La Prueba Prohibida

Fue en 1903 cuando el gran jurista Ernest Beling - en su famosa

conferencia en la Universidad de Tubinga, conocida como La prueba prohibida
como lmite a la averiguacin de la verdad en el proceso penal- la defini de la
siguiente manera: La prueba prohibida es aquella que se obtiene con
infraccin de los derechos fundamentales, entendiendo por obtencin, aquella
labor tendente a llegar un resultado probatorio al proceso, esto tanto la
actividad de bsqueda e investigacin de la fuente de prueba por mecanismo
que violan los derechos fundamentales, aplicacin a la fuente de un mtodo
ilcito y extraccin de un resultado que en si mismo viola un derecho esencial 1.
La doctrina no ha concluido en una delimitacin precisa o uniforme
respecto a la definicin de las pruebas obtenidas vulnerando derechos,
contraviniendo normas de diferente jerarqua, o las que son obtenidas como
resultado de acciones de sta naturaleza.
Es as que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como
la contravencin a los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin
Poltica, y a la prueba ilcita como aquella que es obtenida vulnerando
disposiciones normativas de menor jerarqua a la Constitucin.
Siguiendo la clasificacin entre fuente y medios de prueba con violacin
de derechos fundamentales, un significativo sector de la doctrina y la
jurisprudencia comparada la han denominado indistintamente en el caso de
fuentes de prueba, como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o
ilegtimamente obtenida; para el caso de las pruebas irregularmente
incorporadas, tambin se le ha llamado prueba ilcita, o prueba ineficaz.
Otra clasificacin que ha establecido la doctrina, pero que se enmarca
dentro de los postulados generales esgrimidos anteriormente, es la
concerniente a prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante
la inobservancia de formalidades (violacin de regla procesal), que puede ser
valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar
a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba
1

MIXAN MASS, Florencio. Ob. Cit. Pg.350

ilcita, no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se

pudieran deriva de sta, siempre que se obtengan o se incorporen lcitamente.
En dicho contexto, al referirnos a la prueba ilcitamente obtenida,
podramos pensar que estamos ante situaciones concretas en donde la
garanta

de los derechos fundamentales se ven

afectadas por los

representantes del Estado, quienes ejercen el ius puniendi, bajo la premisa de

que el proceso penal va en busca de la verdad, muchas veces se llega a
situaciones que incluso se hacen a costa de los derechos individuales 2.

La Prueba Ilcita
En cuanto a la definicin de prueba ilcita, la doctrina se ha dividido en
dos grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas 3.
Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisin de sus
definiciones, dando lugar a una posible restriccin del derecho a la defensa
materializada a travs de la presentacin de medios probatorios. As posiciones
extremas como la de Silva Melero - llegan a definir a la prueba ilcita como
aquella que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los lmites de tal
concepto. Otras posiciones como la de Perrot sealan que las pruebas
ilcitas son aquellas que violan una norma jurdica, sea cual se la jerarqua de la
misma, incluso un principio contenido en la doctrina.
Dentro de dicho grupo, posiciones ms moderadas establecen mayores
criterios de acotacin del contenido de la institucin. As, Denti seala que la
prueba ilcita es aquella obtenida en violacin de los derechos contenidos en
normas diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De tal
definicin se desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal
ordinario como las de rango constitucional son consideradas pruebas ilcitas.
Finalmente Conso, seala que todas las normas relativas a las pruebas
penales son normas de garanta del acusado, por lo que su violacin implica
2

Prueba Prohibida y nulidad de actuaciones en Actualidad Jurdica. Tomo 175.

Junio 2008. Pg.146
3
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en
el derecho procesal penal. Bosch Editor. Barcelona. 1999. Pg. 17

una violacin al derecho de este ltimo a tener un proceso con las debidas
garantas o debido proceso (Artculo 139, inc. 3 de la Constitucin Poltica del
Per). Al respecto Pellegrini seala: las reglas probatorias deben ser vistas
como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de
garanta4
La concepcin restrictiva define la prueba ilcita como aquella obtenida
o practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares
aquellas que violan las normas procesales. Mientras las primeras deben ser
excluidas del proceso, las segundas solo disminuyen su fiabilidad pero la
sentencia puede fundarse en ella. Consideramos que esta teora no toma en
cuenta que la mayora de los principios procesales son recogidos en las
constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de desarrollo;
por lo tanto su violacin implica la violacin de las normas constitucionales que
desarrollan.
En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional defini la prueba ilcita en
los siguientes trminos:
La prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan
derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la
misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable 5
En esta sentencia podemos apreciar que el Tribunal Constitucional ha
optado por una concepcin moderadamente amplia ya que considera ilcitos los
medios probatorios obtenidos o actuados en violacin de una norma
constitucional o trasgrediendo la ley procesal. Consideramos que esta posicin
puede resultar demasiado amplia para los fines de la institucin, por cuanto si
bien dentro de las normas procesales existen normas que son garantas de un
debido proceso, tambin dentro de ellas existen normas que son meramente
formales cuya violacin no importa una alteracin seria al debido proceso. En
tal sentido, consideramos que el mximo intrprete de la constitucin debera
modificar ligeramente la jurisprudencia sentada, sealando que constituyen
4

PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilcitas en Ciencias Penales en Revista de

Asociacin de Ciencias Penales N 10. La revista puede descargarse de
www.cienciaspenales.org
5
EXP. N 2053-2003-HC/TC.

prueba ilcita aquellas obtenidas o presentadas en violacin de normas

constitucionales o en trasgresin de normas procesales que constituyan
garantas de debido proceso para el procesado.
Sin embargo, la posicin del Tribunal Constitucional concuerda con la
definicin que de prueba ilcita que da el Nuevo Cdigo Procesal Penal en su
Artculo VIII del Ttulo Preliminar, que seala:
Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
La

inobservancia

de cualquier regla de garanta

constitucional

establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.

Consideramos que la mencin que el inciso 2 del citado artculo hace
sobre pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido
esencial de los derechos fundamentales incluye dentro del concepto de prueba
ilcita a las obtenidas en violacin de las normas procesales que consagren
garantas para el procesado
A tal concepto debemos agregar el de las pruebas ilcitas por derivacin, es
decir aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son
inadmisibles debido al carcter ilcito del medio probatorio que les dio origen.
Esta es la conocida teora de los frutos del rbol envenenado, cuyo origen se
encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos 6.

En el caso Nardone vs U.S. 1939