TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

ESCOLA DE MAGISTRATURA FEDERAL DA 1ª REGIÃO

A ORIENTAÇÃO HOMOSSEXUAL COMO DIREITO DA PERSONALIDADE

MERECEDOR DE PROTEÇÃO JURÍDICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO

Luiz Antonio Ribeiro da Cruz

Trabalho apresentado como requisito parcial para obtenção do certificado da I Jornada

de Direito Civil e Processual Civil da Escola de Magistratura Federal da 1ª Região
 BRASÍLIA/VARGINHA
AGOSTO/2009

1. INTRODUÇÃO

Em 02 de julho último, a Procuradoria Geral da República protocolou junto ao

Supremo Tribunal Federal a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

(ADPF) 178, em que requereu a declaração da obrigatoriedade do reconhecimento,

como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os

requisitos exigidos para constituição de união estável entre homem e mulher, bem como

que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se

aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Ainda durante o recesso daquela Suprema Corte o Ministro Presidente Gilmar

Ferreira Mendes despachou o pedido inicial, apontando dificuldades formais no exame

do pedido por meio de ADPF, o que levou a Procuradoria Geral da República a

emendar o pedido inicial, requerendo que o mesmo fosse subsidiariamente reconhecido

como ação direta de inconstitucionalidade (ADI), pedindo que fosse declarado

inconstitucional o artigo 1723 do Código Civil de 2002, que restringe o conceito de

união estável àquela estabelecida entre homem e mulher, excluindo as relações

homoafetivas.

A emenda foi acatada, cancelando-se a distribuição da ADPF 178, reautuada

como ADI 4277, sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie. Intimada a Chefia do Poder

Executivo a prestar informações, aderiu a mesma ao posicionamento da Procuradoria

Geral da República, firmando também a inconstitucionalidade da norma legal atacada,

conforme petição protocolada em 07 de agosto último.

2
 Nesse trabalho, buscaremos mostrar porque concordamos com a Procuradoria

Geral da República sobre a necessidade do estabelecimento claro do status jurídico dos

homossexuais no Brasil, discussão cuja pedra fundamental é o reconhecimento das

uniões homoafetivas como entidades familiares, conforme será examinado na ADI

4277.

2. Evolução histórico-social do conceito de homossexualidade

Para responder a questão a que nos propusemos na introdução, devemos

dizer, inicialmente, que, para os fins deste trabalho, consideramos que homossexual

“... é o indivíduo cuja inclinação sexual é voltada para uma

pessoa do mesmo gênero, o homem que se sente atraído por
outro homem e a mulher que se sente atraída por outra mulher.
É alguém que não nega sua formação morfológica, entretanto,
seu interesse e atividade sexual são voltados exclusivamente
para quem tem o mesmo sexo seu.” (FERNANDES, 2004. p. 21-
22)
E, partindo deste conceito, gostaríamos de expor, sucintamente, as diversas

concepções sociais sobre a homossexualidade que se sucederam historicamente a partir

da era cristã. Não é demais ressaltar que esta sucessão deu-se, em verdade, de forma

pouco linear, muitas vezes sobrepondo-se ou convivendo simultaneamente concepções

distintas, e até mesmo contraditórias quando analisadas em detalhe.

A homossexualidade como pecado foi a interpretação prevalecente na

doutrina cristã (RIOS, 2001. p.32). As atividades sexuais deveriam ser voltadas à

reprodução, cujo âmbito adequado é a vida marital. Toda prática sexual não reprodutiva

é qualificada negativamente, pois o deleite em prazeres carnais é o abandono de Deus,

em favor do mundo temporal, o que é obstáculo à elevação espiritual do homem. Nesta

concepção (RIOS, 2001. p. 36) sequer se reconhecem as categorias hetero/homossexual

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para a constituição de identidades sexuais distintas. Existiria apenas a prática de ato

homossexual, tomado como uma transgressão à lei divina.

Como parte do discurso cientificista do século XIX, passou-se a buscar uma

explicação médica e psicológica para a homossexualidade, então denominada

homossexualismo1, que deslocasse a questão da alma para o corpo, passando-se à

classificação do indivíduo com base em atributos biológicos. Os atos homossexuais

passaram a ser vistos como doença que acomete o indivíduo, em contraposição à

condição “normal” de heterossexualidade. A validade destas idéias não se sustenta mais,

havendo o homossexualismo sido retirado pela Organização Mundial de Saúde (OMS)

em 1995 do catálogo de doenças mentais (onde constava no artigo 302), sendo o sufixo

“-ismo” sido substituído pelo sufixo “-idade”, que significa modo de ser2 (DIAS, 2006.

p. 37).

Circunstâncias como a evolução dos costumes num sentido de maior

tolerância (FERNANDES, 2004. p. 39), a desvinculação pelo conjunto da sociedade do

sexo de seu caráter meramente reprodutivo (GIRARDI, 2005. p. 71), a formação de uma

consciência coletiva por parte dos homossexuais enquanto grupo social (RIOS, 2001. p.

49), e até mesmo a popularização da autodenominação “gay” (DIAS, 2006. p. 30)

deram início a um processo, longe ainda de ser completado, de redução do estigma em

desfavor daqueles que expressam orientação sexual homossexual.

Em síntese, neste caminho histórico, a prática sexual entre adultos capazes

do mesmo sexo deixou, ou, pelo menos, está em processo de deixar de ser vista como

pecado ou doença, para ser compreendida como forma admitida de manifestação do

afeto e da sexualidade humana (FERNANDES, 2004. p.39).

1
O sufixo “–ismo” é característico de doenças
2
O Conselho Federal de Medicina Brasileiro foi pioneiro neste aspecto, antecipando-se em 10 anos à
OMS (MOTT, 2006) http://br.geocities.com/luizmottbr/artigos08.html

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 3. Razões da necessidade de proteção jurídica específica da orientação

sexual. Refutação das teses contrárias.

Partindo-se desta premissa, reconhecemos que a sexualidade integra a

própria condição humana. E que ninguém pode se realizar plenamente como ser

humano se não tiver assegurado o exercício de sua sexualidade, conceito que

compreende a liberdade à livre orientação sexual (DIAS, 2006. p. 71).

Isto significa, em princípio, a extensão do mesmo tratamento jurídico a

todas as pessoas, independentemente de sua orientação sexual (RIOS, 2001. p. 70), não

se podendo admitir a diminuição de um ser humano ou o seu menosprezo por não

manter relações “normais” de afeto, assim compreendidas as heterossexuais.

Exemplos práticos de ataques ao indivíduo em razão de sua orientação

homossexual ainda se multiplicam em nossa sociedade (MOTT, 1998. p.1), tendo por

pressuposto uma visão dos homossexuais em termos inadequados de estereótipos, que

reduzem sua humanidade em razão desta sua “característica negativa” (RICHARDS,

1999. p. 53, 63).

Em termos estritamente jurídicos, isto é traduzido em dois modos de

desrespeito à humanidade do homossexual: a) quando ele é discriminado diretamente,

recebendo um tratamento claramente desfavorável motivado pela sua orientação sexual;

b) quando a discriminação é indireta, conseqüência da aplicação de uma regulação

aparentemente neutra e geral que, todavia, se traduz em um tratamento diferenciado,

desproporcional ou injustificado em seu desfavor (RIOS, 2001. p. 96).

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 Por tudo isso, concluímos que a livre expressão da sexualidade, inclusive de

orientação homossexual, integra a expressão do ser humano. E que a discriminação e o

preconceito de que são alvo os homossexuais dá origem a uma categoria digna de

proteção, ante sua hipossuficiência social e jurídica (DIAS, 2006. p.71). Em síntese,

nossa resposta à pergunta formulada no início do capítulo é sim.

Não descuidamos que esta posição que assumimos está longe de ser

pacífica, variando os argumentos em sentido contrário. Estes vão desde a repetição

mecânica da tese de que a homossexualidade, longe de ser direito humano, é doença, até

aquele que reconhece o direito dos gays e lésbicas ser deixados em paz no que se refere

à sua intimidade sexual (BALL, 2003. p. 02), mas evita reconhecer-lhes qualquer outro

direito além desse, sobre o pretexto de conflito com outros direitos humanos como o

direito à proteção da família e à liberdade de religião (SEVERO, 2004. p.01). Entre eles,

há ainda uma terceira corrente, que considera que a concessão de direitos a

homossexuais enquanto tal traria um desafio à sobrevivência da comunidade, ao atuar

contra a homogeneidade cultural desta, o que poderia levar à sua desintegração

(DWORKIN, 2005. p. 303).

Em primeiro lugar, deve ser afastado o que está implícito em todos estes

argumentos, ainda que não pronunciado em voz alta: o receio de que o reconhecimento

de direitos aos homossexuais “estimule” a prática.

Admitindo-se, para argumentar, que este receio, por si próprio, não seja a

expressão de um preconceito, o fato é que não há nenhum dado empírico deste temido

fenômeno expansivo em países que já incorporaram à sua legislação a proteção à livre

expressão da orientação sexual homossexual. Em verdade, o resultado efetivo

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restringiu-se a retirar da marginalidade e da clandestinidade um grande número de

pessoas (FERNANDES, 2004. p. 49).

Voltando ao que há de específico em cada crítica, como visto acima, a

classificação da homossexualidade como doença é questão cientificamente superada,

não podendo servir como fundamento à discriminação, preconceitos e juízos mal

fundamentados (RIOS, 2001. p.80).

Restam, pois, as teses mais modernas que refutam a possibilidade de

reconhecimento de direitos humanos decorrentes especificamente da expressão de

orientação homossexual, que enxergam nesta possibilidade a restrição ao direito de

liberdade religiosa e também um desafio à homogeneidade cultural das comunidades.

Podem ser examinadas em conjunto, porque unidas pelo mesmo grave defeito de olvidar

o que há de mais essencial quando se trata de direitos humanos, a saber, a sua

concepção individualista (BOBBIO, 1992. p.101).

Em outros termos, embora certamente haja pessoas que não possam

distanciar seu bem estar de certos tipos de associação ou ligação com a comunidade,

chegando a ter uma sensação de perda quando há perturbação dos padrões tradicionais

desta (DWORKIN, 2005. p. 305), em toda sua evolução histórica os direitos são

concedidos aos indivíduos em si, e não a entidades coletivas como “a comunidade” ou

“o povo” (BOBBIO, 1992. p. 102).

Exatamente ao contrário, muitas vezes os direitos humanos são o único

bastião do indivíduo contra a arbitrariedade destes entes orgânicos, sendo mesmo o

pressuposto de uma democracia moderna a conferência de direitos aos indivíduos

enquanto tais (BOBBIO, 1992. p. 119).

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 Restabelecido este ponto fundamental, não há como se sustentar a existência

de risco à liberdade religiosa caso haja o reconhecimento do direito à livre expressão da

orientação sexual homossexual, dado que este princípio não tem a extensão imaginada

por seus defensores, a saber, a ponto de se negar tutela jurídica a qualquer

comportamento individual unicamente porque este contrariasse determinada crença,

ainda que majoritária na sociedade.

Com algumas adaptações, o mesmo se pode dizer em relação à tese de que

este reconhecimento implicaria em desafio à homogeneidade moral da comunidade.

A principal falha deste argumento é o seu antropomorfismo (DWORKIN,

2005. p. 310), que leva à presunção de que a vida comunitária é como a vida de uma

pessoa, só que em tamanho descomunal. Tendo a mesma forma, enfrentaria os mesmos

dilemas morais e éticos, e estaria sujeita aos mesmos modelos de êxito e fracasso. Na

prática (DWORKIN, 2005. p. 315), a vida comunitária é mais estrita, e só contém os

atos pertinentes a um agente coletivo. “A identidade de um grupo refere-se às situações

nas quais os membros podem dizer enfaticamente “nós”; ela não constitui uma

entidade-eu em tamanho grande e sim o seu complemento” (HABERMAS, 2003. p.

201).

Assim, sua proteção não pode ter por pressuposto o paternalismo, mas

apenas o risco objetivo de dano que uma conduta individual possa trazer a esta

comunidade (DWORKIN, 2005. p. 313), e de modo a compatibilizar o direito de cada

um com o direito de todos (HABERMAS, 2003. p. 160).

Em suma, ambas as correntes mais modernas que criticam a atribuição do

status de direito humano a qualquer direito, pretensão derivada da expressão da

orientação homossexual, têm o mesmo erro conceitual elementar de invocar posições e

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entes coletivos para sustentar esta restrição, o que é incompatível com a própria idéia

central de direitos humanos.

4. Conclusão

Por estas razões, não obstante as acirradas críticas descritas, mantemos

nossa posição no sentido de que, sim, deve haver uma proteção específica à pessoa com

orientação sexual homossexual, que lhe garanta a vivência plena desta sua característica

com independência e liberdade contra possíveis arbitrariedades do Estado e dos demais

membros da sociedade.

Neste ensejo, ante a absoluta inércia do Poder Legislativo Nacional que se

recusa há quase treze anos sequer colocar em votação o projeto da ex-deputada Marta

Suplicy regulamentando a união estável entre homossexuais, parece-nos não só

conveniente, como mesmo urgente, que a mais alta Corte brasileira manifeste-se sobre o

tema do ponto de vista da constitucionalidade concentrada, dizendo ser legítima ou não

a discriminação a que relevante parcela da sociedade brasileira é submetida em razão de

sua orientação sexual.

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 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. BALL, Carlos A. The morality of gay rights: an exploration in political philosophy.

New York; London: Routledge, 2003.

2. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992.

3. BRASIL. Presidência da República. Informações prestadas na Ação Declaratória de

Inconstitucionalidade nº 4277. Disponível para consulta em

http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarP

rocessoEletronico.jsf?

tipoConsulta=PROC&numeroProcesso=4277&siglaClasse=ADI. Acesso em 12 de

agosto de 2009.

4. BRASIL. Procuradoria Geral da República. Petição inicial da Ação Declaratória de

Inconstitucionalidade nº 4277. Disponível para consulta em

http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarP

rocessoEletronico.jsf?

tipoConsulta=PROC&numeroProcesso=4277&siglaClasse=ADI. Acesso em 12 de

agosto de 2009.

5. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 3ª. ed. rev.

Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

6. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. São

Paulo: Martins Fontes, 2005.

7. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais e seus efeitos jurídicos. São

Paulo: Editora Método, 2004.

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8. GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade

jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

9. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2ª ed. Rio

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10. MOTT, Luiz. Estratégias para a promoção dos direitos humanos dos homossexuais

no Brasil. Seminário Direitos Humanos no Século XXI, 10 e 11 de setembro, 1998.

Rio de Janeiro. Instituto de Pesquisa de Relações Internacionais. Fundação

Alexandre de Gusmão, 1998. p. 1-24. (Disponível no endereço:

http://www2.mre.gov.br/ipri/Papers/DireitosHumanos/Artigo34.doc).

11. RICHARDS, David A. J. Identity and the case for gay rights: race, gender, religion

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12. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do

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13. SEVERO, Júlio. A agenda gay e a sabotagem dos direitos humanos. As implicações

da linguagem pró-homossexualismo nos documentos das Nações Unidas. Centro

Apologético Cristão de Pesquisas – CACP. (Disponível no endereço:

http://www.cacp.org.br/homo-agenda%20gay-julio.htm.)

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