CAPITULO PRIMERO

1. LA DIFERENCIA ENTRE INDICIO Y PRESUNCIN DENTRO DE LA

PRUEBA

1.1.

Concepto de INDICIO Y PRESUNCION

INDICIOS:

La palabra INDICIO: Accin o seal que da a conocer lo oculto.

Conjetura derivada de las circunstancias de un hecho. Sospecha que algo

conocido permite sobre aquello otro hasta entonces dudoso o desconocido.
RATRO, VESTIGIO, HUELLA.

El

termino indicio se ha equiparado al de

circunstancia y presuncin. El primero se refiere ms bien a la cosa que sirve de

signo. El segundo al hecho en que se basa la inferencia.
PRESUNCION: La palabra presuncin indica: Conjetura, Suposicin, Indicio,
seal, sospecha, decisin legal, excepto contraria prueba, inferencia de la ley que
no cabe desvirtuar, vanagloria, alarde, jactancia, fanfarronera.

La palabra

presuncin se compone de la preposicin prae y el verbo sunco, que significan

tomar anticipadamente, porque por las presunciones se forma o deduce un juicio u
opinin de las cosas y de los hechos, antes que estos se nos demuestren o
aparezcan por si mismos. Definiendo y diferenciando. La presuncin es el
resultado del proceso lgico que consiste en pasar de un hecho conocido a otro
desconocido; INDICIO, es el hecho conocido de que se parte para establecer la
PRESUNCION. Clases: Hay dos especies de presuncin: La determinada por la
ley, que se llama presuncin legal o de derecho y la otra que forma el juez, por las
circunstancias, antecedentes, concomitantes o subsiguientes al hecho principal
que se examina, y se llama presuncin del hombre. La Primera es de dos clases.
Pues o tiene tanta fuerza que contra ella no se admite prueba, y entonces se llama
presuncin JURIS ET DE JURE de derecho y por derecho o solo se considera
cierta mientras no se pruebe lo contrario y en tal caso se llama presuncin JURIS
TANTUM, solo de derecho.
1.2.

DIFERENCIA ENTRE INDICIO Y PRESUNCION

Punto oscuro de la Doctrina Procesal es el de distinguir entre la presuncin y el

indicio, al grado de que no solo los tratadistas del Derecho Procesal confunden
ambas figuras, sino, acaso lo mas grave, es que dicha perturbacin haya
descendido al plano de la positividad, dado que muchos cdigos procesales y aun
la jurisprudencia de no pocos pases tambin las confunden.
a) Opinin de Mittermaier: Este autor explica que la prueba artificial se establece
por medio de las consecuencias que sucesivamente se deducen de los hechos:
los indicios o las presunciones son los medios de hacerla funcionar. Un indicio es
un hecho que esta en relacin tan intima con otro hecho, que un juez llega del uno
al otro medio de una conclusin muy natural. Por eso son menester en la causa
dos hechos: el uno comprobado, el otro no manifiesto aun y que se trata de
demostrar racionando del hecho conocido al desconocido. Aplicado el indicio al
proceso criminal, es el hecho o circunstancia accesoria que se refiere el crimen
principal, y que por lo mismo da motivo para concluir, ya que se ha cometido el
crimen, ya que ha tomado parte en el un individuo determinado, ya, por fin, que
existe un crimen y que ha sido de tal o cual modo consumado. En una palabra, los
indicios versan sobre el hecho, o sobre su agente criminal, o sobre la manera con
que se realizo. Atendida su naturaleza, y segn su nombre mismo lo expresa
(ndex), el indicio es, por decirlo as, el dedo que seala un objeto, contiene en si
mismo un hecho diferente, si es asilado, pero que al momento adquiera gran
importancia cuando el juez ve que tiene conexin con otro. Este a su vez,
as descubierto, llama durante el curso de la informacin la atencin de la justicia
sobre el individuo, que, sin la coincidencia, pasara desapercibido, o tambin en el
momento de la sentencia definitiva es pesado en la balanza de la razn y
contribuye a afirmar poderosamente las probabilidades de la acriminacin. En
tales momentos el juez tiene por gua las Leyes naturales manifestadas y
garantizadas por la experiencia y el bien sentido.
b) Opinin de Bonier: Sintticamente, puntualiza que en lo criminal las
presunciones que se llaman ms propiamente indicios tienen suma importancia.

Cometindose los delitos frecuentemente sin testigos, es necesario atenderse a

las pruebas circunstanciales por inferiores que sean a las pruebas directas.
c) Opinin de Framarino. Este nos dice que tanto al analizar el concepto genrico
de la prueba indirecta y al determinar las bases fundamentales para clasificarla,
como el exponer en particular la primera especie de pruebas indirectas, que es la
presuncin, hemos aclarado en gran parte el concepto correspondiente a la
segunda especie de pruebas indirectas, que es el indicio.
Por todo lo que hemos estudiado, podemos decir que toda prueba indirecta, sea
presuncin o indicio, presenta la forma lgica del raciocinio, pero mientras el
raciocinio de la presuncin va de lo conocido a lo desconocido, con el auxilio del
principio de identidad, el raciocinio del indicio, por el contrario, va de lo conocido a
lo desconocido, a la luz del principio de causalidad.
El indicio es pues, una de las dos especies de la prueba indirecta, ya que otra esta
constituida por la presuncin.
El primer hecho que debemos anotar, al iniciar un estudio sobre la teora de la
prueba indiciaria, es la confusin de ideas, la profunda anarqua de opiniones
existente entre los autores que han escrito sobre la materia. La terminologa por
ello usada es vaga, personal, flotante. Que se entiende por indicio, por
presuncin, por sospecha? Sobre esto, no siempre se acuerdan los tratadistas.
Otro tanto ocurre cuando se trata de determinar la ndole de la operacin mental
que se efecta en el caso de que se trata, a cuyo respecto se incluye la idea de
que ella consiste en una induccin. Se habla ya de induccin, ya de deduccin, al
referirse al proceso lgico indiciario. Por ultimo, igualmente divergencia y falta de
precisin en las opiniones, encontramos en lo que se refiere a la importante y
delicada cuestin de saber cual es el fundamento racional de la prueba indiciaria,
cuando se trata de certeza adquirida mediante concurso de indicios, as como
tambin sobre el interesante punto relativo a las condiciones que deben reunirse,
para llegar a la certeza, al usar este medio de prueba.
Acabamos de ver que cuando la premisa mayor de la diferencia no es una de esas
leyes generales, constantes, que no admiten excepcin como por ejemplo: El

hombre es mortal, no resucitan los muertos, nadie edifica en la tierra en la forma

que el hombre, el termino mximo de la gestacin humana es de trescientos das,
el embarazo prueba la cohabitacin, la conclusin es solo probable en mayor o
menor grado, verosmil o inverosmil. Ahora bien, en la prueba llamada por
concurso de indicios, que resulta de la utilizacin y combinacin de varios indicios
no necesarios, de varias inferencias de carcter analgico, Cmo es posible, que
con varias conclusiones solo probables, llegarse a la certeza, a la conviccin
profunda sobre la realidad de la existencia de un hecho. La teora de los indicios
se reduce a la teora de las probabilidades. Conforme el hecho que el indicio
marca rene ms probabilidades en pro y menos en contra as esta de afirmar
ms o menos ciertamente. La prueba por indicios resulta del concurso de varios
hechos que demuestran la existencia de un tercero, que es el que se pretende
averiguar. Ntese que la concurrencia de varios indicios en una misma direccin,
partiendo de puntos deferentes, aumenta las probabilidades de cada uno de ellos,
constituyendo una verdadera resultante.
Digamos en otra parte que la teora de los indicios venia a resolverse en el calculo
de las probabilidades y aqu vuelve a confirmarse aquel aserto, todo indicio
produce mayor conviccin segn que excluye mayor numero de diferentes
explicaciones del hecho. En el concurso las probabilidades en pro de sumar por
ser homogneas, pues que todas conducen al mismo resultado, en tanto que las
en contra, como heterogneas, pues que conducen a hechos diferentes, no
pueden sumarse. De aqu que cada nuevo indicio que concurre aumente por
externo el grado de certeza pudiendo ser tanto el nmero que, sino a la evidencia,
se llegue a una conviccin tal, que permita obrar sin temor de engao. Ej. Se t rata
de averiguar quien cometi un asesinato. Pedro durmi la noche del crimen en la
misma habitacin en que Juan amaneci asesinado. Primer indicio, fundado en la
relacin del lugar y tiempo. Claro es que solo por haber dormido en ella no se
sigue absolutamente que el le matara. Pudo cometerse el delito despus de su
salida. Contando esta como probabilidad en contrario resultan una en pro y una en
contra. Segundo, Juan tiene una herida reciente en el pulgar de la mano derecha,
pudo hacrsela al cortar un palo y tambin al herir a Pedro. Ya son dos las

probabilidades que no resultan de que Juan fuese el asesino, mientras que solo
tenemos una de que no durmiera en la habitacin y otra de cortarse la mano al
verificar cualquier acto que no fuese el de herir a Juan. Tercero: Se encuentra a
Pedro el anillo que Juan llevaba en la mano. Pudo apoderarse de el, al asesinarle
y tambin habrselo dado a la victima. Aquella probabilidad conduce al crimen y
sumando con las anteriores da el numero tres,
Quedando aislado por heterognea la probabilidad contraria. Cuarto indicio: se
notan manchas de sangre en la camisa de Pedro. El supone que fueron
producidas por la sangre de la herida que tenia en la mano y, que las lavo por no
tener proporcin de mudar camisa. El juez cree que las manchas proceden de la
sangre de Juan, a quien asesino Pedro, y que las lavo para ocultar su crimen.
Sumada esta probabilidad da el nmero de cuatro, y queda otra aislada en contra.
Quinto indicio: Juan debi tratar de defenderse. Entre sus manos se encuentro un
pedazo de tela de algodn blanco, sin duda arrancado al agresor. La camisa de
Pedro se halla rota, y aunque no coincide el pedazo con la rotura, talvez porque
habindose percatado este de aquella circunstancia, procuro borrar la huella del
crimen, son de la misma tela, se hallan en el mismo estado de uso y deben
suponerse parte de un mismo todo, acusando que Pedro cometi el delito. Pero,
como por inverosmil que parezca, no es imposible que la camisa de Pedro
estuviera rota, y que la del asesino de Juan fuese de la misma clase de tela y
estuviese en el mismo estado que la de Pedro, no puede considerarse sino como
una probabilidad, mayor o menor, en frente de otra probabilidad, por tenue que
sea, el que fuese el autor del asesinato; sin embargo, sumada con las anteriores
da el respetable numero de cinco, que, con la enemistad que abrigaba contra
Juan, constituyen seis hechos diferentes, que por indiferentes vas vienen a indicar
que Pedro mato a Juan. Cada una de estas probabilidades est, adems, respecto
de su contraria, en la relacin de diez a uno o mucho mas, como la del indicio
quinto, luego la suma es de sesenta contra una.
Por qu no sumar tambin se dir las probabilidades contrarias? Ya lo hemos
dicho; porque se refieren a hechos diferentes, sin conexin alguna entre si, No
seria posible darles carcter homogneo, cierta unidad, reducirlos a un comn

denominador, por as decirlo y sumarlos tambin? Tal es a veces la obra

misteriosa de la casualidad! Si esos hechos aislados, en que se fundan las
probabilidades contrarias, subsistieran, si fuesen ciertos, puestos frente a los que
nacen de los indicios acriminativos, los destruiran, por aquello de cantidades
iguales con signos contrarios dar cero por resultado.
Prescindiremos de algunas incongruencias e inverosimilitudes que presenta el
caso artificial ya ideado, para ilustrar sus ideas sobre el fundamento racional de la
prueba indiciaria, tales como las de suponer que habiendo enemistad entre Juan y
Pedro pudieran dormir juntos en una misma habitacin. No le reprocharemos
tampoco como una grave falta, la inadvertencia en que incurre al computar, por un
solo indicio, el cuarto, cuando en realidad son dos; existencia de manchas de
sangre y lavado de las mismas. Pero no debemos pasar en silencio una
observancia relativa a la manera de valorar las probabilidades de pro y en contra.
Comienza por asignarles el mismo valor, igual a la unidad, menos en el quinto
indicio, en que, segn el, el valor de la probabilidad en pro, excede al de la
contraria, y concluye, sin dar razn de sus afirmaciones, por sostener que las
probabilidades en pro estn, respecto de sus contrarias en relacin de diez a uno
o mucho mas, como la del indicio quinto.
Fcil es comprender que el valor de las probabilidades en pro y en contra, en cada
uno de los indicios del ejemplo, tiene que variar en razn de las circunstancias
especiales de cada caso. Tratndose del segundo indicio Pedro tiene una herida
en la mano derecha, que por la posicin, forma, estado, etc. Parece haber sido
producida al cometer el crimen, el inculpado ser obligado a explicar la
procedencia de dicha herida. Como se comprende, las soluciones en tal caso
podrn ser diversas. Si Pedro explica y prueba satisfactoriamente la procedencia
de la herida, el indicio desaparece; si explica y prueba solo imperfectamente (un
solo testigo), si explica sin poder probar, si se contradice, si se niega a dar
explicacin, si la da pero se comprueba la falsedad de ella, son situaciones
distintas que pueden ir creciendo hasta producir una desigualdad muy grande
entre el valor de la probabilidad en pro el valor de la contraria.

En cuanto al acrecentamiento de valor de las probabilidades a favor, que aparecen

en el ultimo prrafo de Lpez Moreno multiplicadas por diez sin que medie una
explicacin que de razn del aumento, diremos que, abstraccin hechas de los
valores numricos a que recurre el autor y que son completamente arbitrarios, el
aumento de valor existe, sin embargo, debindose a una circunstancia, que
despus haremos valer y justificaremos plenamente: la intervencin del principio
de confirmacin.
Como se ve, el ejemplo presentado por Lpez Moreno para ilustrar su teora
sobre el fundamento racional de la prueba indiciaria, revela la impresin y
confusin de las ideas del autor sobre el particular; confusin e impresin dicho
sea en su descargo -, general en todos los tratadistas que exponen este
importante punto. La identificacin que hace Lpez Moreno entre los indicios y las
probabilidades, computando cada indicio como una probabilidad en pro y en
contra, tan impropia que vuelve poco menos que imposible comprender por que
deben sumarse las primeras y las otras no; la falta de razones que hagan ver por
que la concurrencia de varios indicios aumenta las probabilidades de cada uno de
ellos con una nueva probabilidad, la cual resultara de la unin de todas las otras,
segn afirma y cree errneamente el distinguido autor; todas estas y otras
apreciaciones del mismo, demuestran plenamente la confusin e imprecisin de
ideas que le hemos atribuido y justifican el intento, que pondremos en obra acto
continuo, de ensayar la exposicin de una teora propia, mas satisfactoria que las
que corren acerca del fundamento nacional de la prueba indiciaria.
Para ello, supongamos el caso presentado como ejemplo por Lpez Moreno y otro
anlogo. Se trata de un conjunto de hechos circunstanciales entre los cuales
existe un acuerdo perfecto; hechos susceptibles de servir de base a inferencias
indiciarias convergentes, es decir, que llevan todas a una misma conclusin,
designando a u sujeto determinado como un autor del delito cometido. Qu
causas podran explicar la existencia de este sistema de indicios concordantes e
inferencias indiciarias convergentes: Es evidente que tres causas y solo tres
podran explicar racionalmente la existencia de las sistema; y estas tres causas
son: 1.- La realidad del hecho sealado por los indicios; 2.- La Falsificacin de la

prueba, es decir, la produccin y combinacin intencionadas de un sistema de

indicios efectuada por el culpable, para desviar a la justicia, o por un inocente, que
teme pasar por inculpado, que quiere dar una broma, ejercer una venganza, etc.;
3.- La reunin y combinacin de circunstancias coincidentes que simulan otros
tantos indicios reveladores de un hecho no sucedido, reunin y combinacin
realizadas por efecto del azar o la casualidad.

Ahora bien, se comprende sin esfuerzo que, en la medida en que se elimine la

probabilidad de accin de las dos ultimas causas, la de la primera se hace cada
vez mas probable, y que, si mediante una serie de operaciones criticas y de
verificaciones o comprobaciones, llega a excluirse, por completo o en una muy
grande medida las dos ultimas hiptesis, la falsificacin de indicios y el azar,
quedara solo en pie la primera, la realidad del hecho indicado por el sistema de
indicios, como la nica explicacin verdadera y racional de la existencia del
referido sistema.
De lo dicho se desprende que el fundamento racional de la prueba indiciaria viene
a ser, en el fondo, el principio de razn, y que estn en lo cierto los autores en el
hecho de afirmar que la prueba por concurso de indicios se reduce, en ultimo
anlisis a un balance de probabilidades susceptible de provocar en el espritu una
certeza moral muy grande, que no alcanza, sin embargo a la certeza pura y
simple, dado que nunca se halla rigurosamente eliminada la hiptesis del azar,
pudiendo solo afirmarse que la presencia de este se vuelve cada vez mas
improbable a medida que aumenta el numero de los indicios y, sobre todo, el valor
de los mismosd) OPINION DE DELLEPIANE:- dice:- Qu es un indicio? Es todo rastro,
vestigio, huella, circunstancia, y, en general, por va de inferencia, al conocido.
Cmo es que, mediante un hecho comprobado, podemos llegar a conocer otro
que ignoramos y que ni ha sido percibido por nosotros, ni ha cado bajo la
percepcin de un testigo que no lo cuenta, ni ha sido consignado en documento
escrito alguno, ni nos ha sido revelado por su autor? Merced a una operacin de la
mente, como acabamos de adelantarlo; merced a una inferencia, que, para
conseguir tal fin, se apoya en las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza
de las cosas.

En efecto, las cosas, los seres y hechos que nos circundan, como nadie ignora,
hallndose vinculados entre si por relaciones diversas, de semejanza o diferencia,

de casualidad o simple sucesin, de coexistencia, de finalidad y, cuando se trata

de hechos nicos, al menos por las relaciones de lugar y de tiempo.
Todas las relaciones constituyen infinidad de leyes, que, para el objeto de que
tratamos, son utilizadas en calidad de premisa mayor de un silogismo, cuyo
termino medio es el indicio o hecho conocido y cuya conclusin ser el hecho
desconocido, o sea el indicado, como tambin se le designa, aludiendo al indicio o
hecho indicador.
El hallazgo de edificios arruinados es indicio evidente de la existencia y accin del
hombre; y esta afirmacin, que reviste carcter de absoluta certeza, descansa en
una deduccin rigurosa que puede ponerse en forma de un silogismo cuya mayor
es esta Ley natural que ninguno osara poner en duda: nadie edifica en la tierra en
la forma que el hombre. Fueron habitados los edificios en cuestin? A menos de
poseer otros indicios susceptibles de llevarnos a una conclusin afirmativa o
negativa, no podramos aseverar al respecto nada categrico, pues no es Ley
general y constante que el hombre necesariamente habite todos los edificios que
construye.
Se ve, por ejemplo propuesto, que hay indicios o hechos indicadores que
estaramos autorizados a llamar seguros, infalibles, en cuanto llevan a
conclusiones ciertas, indubitables, en tanto que otros solo llevan a conclusiones
mas o menos probables, segn el caso pudiendo por tal razn aplicarse a estos
ltimos el calificativo de dudosos o probables. Tratndose de los primeros, la
relacin que une el hecho indicador o indicio, con el indicado o desconocido,
constituye una Ley constante, general, inflexible; tratndose de los segundos,
dicha relacin esta constituida por una Ley de carcter relativo, contingente, que
sufre excepciones.
Cul es la naturaleza de la operacin mental que ha intervenido en los ejemplos
presentados? Tratase de una induccin, como lo sostiene insistentemente Lpez
Moreno en su obra citada, o de una deduccin pura, como otros autores la
afirman? Ninguna de estas opiniones es en un todo exacta y ambas contienen, sin
embargo, algo de verdad. Al decir Lpez Moreno que el procedimiento empleado

en la prueba indiciaria es la induccin, olvida el distinguido tratadista que esta

concluye de lo particular a lo general, que va del caso o casos a la Ley. Ahora
bien, en la inferencia indiciaria se va de la Ley o de las Leyes al caso: el camino
seguido es precisamente el inverso de la induccin. Se trata entonces de una
deduccin, dado que esta concluye de la Ley al caso, de lo general o lo particular.
Pero no seria tampoco exacto decir que la inferencia indiciaria es siempre una
deduccin rigurosa. En la mayor parte de los casos ella es solo una inferencia
analgica, puesto que consiste en una deduccin apoyada en una inferencia
inductiva previa.
En efecto, en la inferencia, la Ley que le sirve de fundamento, que constituye la
premisa mayor del silogismo correspondiente, no es siempre una Ley
cientficamente comprobada y de un carcter necesario sino que es una Ley
emprica, una generalizacin suministrada por la experiencia, un principio de
sentido comn cuyo carcter es contingente. Que el autor de un crimen se fuga o
se oculta despus de cometerlo, y recprocamente, que todo el que se fuga o se
oculta es porque ha cometido un delito, no son verdades generales y constantes.
Entretanto, de aqu se saca una generalizacin: el que se fuga o se oculta es
criminal, y esta generalizacin sirve de premisa para establecer que un sujeto
determinado es autor de un delito.
No hay aqu, entonces, una deduccin rigurosa, sino lo que los lgicos llaman un
raciocinio por analoga o una inferencia analgica. As, dos hombres tienen un
mismo vicio, la embriaguez, un mismo carcter violento, impulsivo, o bien ha
realizado actos parecidos: fugar, ocultarse, alterar la verdad. Uno de ellos ha sido
el autor de un crimen; inferimos que el segundo es tambin autor de otro delito.
Analizando el procedimiento mental que interviene en estos casos, hallamos que
el consiste en una deduccin apoyada en una inferencia inductiva previa, ni mas ni
menos que cuando se trata del argumento comnmente conocido con el nombre
del ejemplo; mrate en el espejo de fulano, si persistes en jugar. El raciocinio
implcito es este: los jugadores generalmente se arruinan (inferencia inductiva); es
as que tu juegas, luego te arruinaras (conferencia analgica).

Toda incertidumbre inherente a la Ley emprica y contingente que sirve de

premisa a la inferencia analgica, afecta, necesariamente, a la conclusin que se
saca. La conclusin esta viciada de incertidumbre, de duda, es solo probable. En
que grado? Ello depende de las circunstancias especiales de cada caso. Solo
cuando la premisa mayor es una Ley que no admite excepcin, la inferencia
revestir el carcter de deduccin rigurosa; pero ello, como hemos dicho solo
ocurre en ciertos casos. As, por ejemplo, cuando tomamos como premisa mayor
de una inferencia el principio de que el que posee objetos robados es quien los
sustrajo, y de aqu concluimos la culpabilidad, en un robo, de una persona
determinada que posee objetos robados, la conclusin no es legitima; por ser
demasiado absoluta, en cuanto la posesin pudo tener una casa licita, compra,
donacin, etc. Podramos llegar a una conclusin cierta, limitando el alcance de
la proposicin, diciendo, por ejemplo, que la posesin de objetos robados es
indicio de culpabilidad, siempre que el poseedor no justifique una posesin
legitima? Evidentemente no, pues la proporcin seria todava demasiado extensa.
No todo lo que es cierto y legtimo puede ser probado: un inocente estara a veces
imposibilitado de probar el hecho que informe o destruya el indicio que lo
perjudica. Ocurre a veces que la posesin es vergonzante o delictuosa por otro
concepto: se trata, por ejemplo, de un regalo hecho a una mujer casada por un
amante, y esta razn es suficiente para que el poseedor no de explicacin alguna
o no la de satisfactoria; sin contar con que, a veces, se calla, o por temor, o por no
comprometer a un tercero, que no siempre tampoco es culpable.
Si la inferencia indiciaria fuera una verdadera induccin, segn lo pretende el
autor, seria siempre cierta, como lo es toda induccin. Entretanto, la inferencia
indiciaria solo es cierta por excepcin, cuando se apoya en una Ley general y
constante, o sea, cuando deja de ser una inferencia analgica para convertirse en
una deduccin rigurosa. Y, decimos que toda induccin opera sobre casos
absolutamente identificas entre si, para lo cual comienza por eliminar merced a la
abstraccin o a la experimentacin, todos aquellos elementos que en realidad
objetiva, diversifican unos casos de otros, e impiden, con su influjo, que pueda
darse y percibirse la Ley que rige todos los casos de la misma especie. Ahora

bien, en la inferencia indiciaria de orden analgico rara vez el caso que hace el
objeto la inferencia indiciaria es perfectamente idntico al caso, o, mejor dicho, a
los casos abstractos o a la Ley que le sirve de fundamento; de cuya diferencia
resulta en la conclusin en la inferencia indiciaria, es susceptible de recorrer toda
la escala de la creencia, desde la duda, por una parte, hasta la certeza, positiva o
negativa, por la otra, lo que ha dado motivo a que los indicios se distingan en
dudosos, Leyes, medianos y graves, que algunos llaman tambin vehementes o
necesarios.

1.3.

La prueba indiciaria

La prueba artificial se establece por medio de las consecuencias que

sucesivamente se deducen de los hechos, los indicios o las presunciones son los
medios de hacerla funcionar. Un indicio es un hecho que esta en relacin tan
intima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro medio de una conclusin
muy natural. Por eso son menester en la causa dos hechos; el uno comprobado, el
otro no manifiesto aun y que se trata de demostrar racionando del hecho conocido
al desconocido. Aplicado el incidio al proceso criminal, es el hecho o circunstancia
accesoria que se refiere al crimen principal, y que por lo mismo da motivo para
concluir, ya que se ha cometido el crimen, ya que ha tomado parte en el un
individuo determinado, ya, por fin, que existe un crimen y que ha sido de tal o cual
modo consumado. En una palabra, los indicios versan sobre el hecho, o sobre su
agente criminal, o sobre la manera con que se realizo. Atendida su naturaleza, y
segn su nombre mismo lo expresa, el indicio es, por serlo asi, el dedo que seala
un objeto, contiene en si mismo un hecho diferente, si es aislado, pero que al
momento adquiera gran importancia cuando el juez ve que tiene conexin con
otro. Este a su vez, asi descubierto, llama durante el curso de la afirmacin la
atencin de la justicia sobre el individuo, que sin la colaboracin pasara
desapercibido, o tambin en el momento de la sentencia definitiva es pesado en la
balanza de la razn y contribuye a afirmar poderosamente las probabilidades de la
acriminacin. En tales momentos el juez tiene por gua las leyes naturales

manifestadas y garantizadas por la experiencia y buen sentido. Sintticamente en

lo criminal, las presunciones que se llaman mas propiamente indicios tienen suma
importancia. Cometindose los delitos frecuentemente sin testigos, es necesario
atenderse a las pruebas circunstanciales por inferiores que sean a las pruebas
directas. Al analizar el concepto genrico de la prueba indirecta y al determinar
las bases fundamentales para clasificarla, como el exponer en particular la primera
especie de pruebas indirectas, que es la presuncin, hemos aclarado en gran
parte el concepto correspondiente a la segunda especie de pruebas indirectas,
que es el indicio.
Por lo tanto podemos decir que toda prueba indirecta, sea presuncin o indicio,
presenta la forma lgica del raciocinio; pero mientras el raciocinio de la presuncin
va de lo conocido a lo desconocido, con el auxilio del principio de identidad, el
raciocinio del indicio, por el contrario, va de lo conocido a lo desconocido, a la luz
del principio de causalidad.
El indicio es, pues, una de las dos especies de la prueba indirecta, ya que otra
esta constituida por la presuncin.
El primer hecho que demos anotar, al iniciar un estudio sobre la teora de la
prueba indiciaria, es la confusin de ideas, la profunda anarqua de opiniones
existente entre los autores que han escrito sobre la materia. La terminologa por
ello usada, es vaga, personal, flotante. Qu se entiende por indicio, por
presuncin, por sospecha? Sobre esto, no siempre se acuerdan los tratadistas.
Otro tanto ocurre cuando se trata de determinar la ndole de la operacin mental
que se efecta en el caso de que se trata, a cuyo respecto reiteradamente se
incluye la idea de que ella consiste en una induccin. Por ultimo igualmente
divergencia y falta de precisin en las opiniones, encontramos en lo que se refiere
a la importante y delicada cuestin de saber cual es el fundamento racional de la
prueba indiciaria, cuando se trata de certeza adquirida mediante concurso de
indicios, asi como tambin sobre el interesante punto relativo a las condiciones
que deben reunirse, para llegar a la certeza, al usar este medio de prueba.

Cuando la premisa mayor de la inferencia no es una de esas leyes generales,

constantes, que no admiten excepcin como el hombre es mortal, no resucitan los
muertos, nadie edifica en la tierra en la forma que el hombre. El termino mximo
de la gestacin humana es de trescientos das, el embarazo prueba la
cohabitacin, la conclusin es solo probable en mayor o menor grado.

1.4.

Naturaleza Jurdica

Que es un indicio? Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general,

por va de inferencia, al conocido. Cmo es que, mediante un hecho
comprobado, podemos llegar a conocer otro que ignoramos y que ni ha sido
percibido por nosotros, ni ha cado bajo la percepcin de un testigo que nos lo
cuenta, ni ha sido consignado en documento escrito alguno, ni nos ha sido
revelado por su autor? Merced a una inferencia, que, para conseguir tal fin, se
apoya en las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas.
En efecto, las cosas, los seres y hechos que nos circulan, como nadie ignora,
hallndose vinculados entre si por relaciones diversas, de semejanza o diferencia,
de causalidad o simple sucesin, de coexistencia, de finalidad y, cuando se trata
de hechos nicos, al menos por las relaciones de lugar y de tiempo.
Todas las relaciones constituyen infinidad de leyes, que, para el objeto de que
tratamos, son utilizadas en calidad de premisa mayor de un silogismo, cuyo
termino medio es el indicio o hecho conocido y cuya conclusin ser el hecho
desconocido, o sea el indicado, como tambin se le designa, aludiendo al indicio o
hecho indicador.
El hallazgo de edificios arruinados es indicio evidente de la existencia y accin del
hombre; y esta afirmacin que reviste carcter de absoluta certeza, descansa en
una deduccin rigurosa que puede ponerse en forma de un silogismo cuya mayor
es esta Ley natural que ninguno osara poner en duda, nadie edifica en la tierra en
la forma que el hombre. A menos de poseer otros indicios susceptibles de
llevarnos a una conclusin afirmativa o negativa, no podramos aseverar al

respecto nada categrico, pues no es Ley general y constante que el hombre

necesariamente habite todos los edificios que construye.
Cul es la naturaleza de la operacin mental que ha intervenido en los ejemplos
presentados? Tratase de una induccin como lo sostiene insistentemente Lpez
Morenos en su obra citada, o de una deduccin pura, como otros autores lo
afirman. Ninguna de estas opiniones es en un todo exacta y ambas contiene, sin
embargo, algo de verdad. Al decir que el procedimiento empleado en la prueba
indiciaria es la induccin, olvida el distinguido tratadista que esta concluye de lo
particular a lo general, que va del caso o casos a la Ley. Ahora bien, en la
inferencia indiciaria se va de la Ley o de las Leyes al caso, el camino seguido es
precisamente el inverso de la induccin. Se trata entonces de una deduccin,
dado que esta concluye de la ley al caso, de lo general a lo particular. Pero no
seria tampoco exacto decir que la inferencia indiciaria es siempre una deduccin
rigurosa. En la mayor parte de los casos ella es solo una inferencia analgica,
puesto que consiste en una deduccin apoyada en una inferencia inductiva
previa. En efecto, en la inferencia indiciara, la ley que le sirve de fundamento que
constituye la premisa mayor del silogismo correspondiente, no es siempre una ley
cientficamente comprobada y de un carcter necesario sino que es una ley
emprica, una generalizacin suministrada por la experiencia, un principio de
sentido comn cuyo carcter es contingente. Que el autor de un crimen se fuga o
se oculta despus de cometerlo, y recprocamente que todo el que se fuga o se
oculta es porque ha cometido un delito, no son verdades generales y constantes.
Entre tanto, de aqu se saca una generalizacin, el que se fuga o se oculta es
criminal, y esta generalizacin sirve de premisa para establecer que un sujeto
determinado es autor de un delito.
1.5.

Hiptesis de Indicio y Presuncin

El hecho indiciario a primera vista parece ilgico que se pueda hacer una
distincin entre el hecho indiciario y el indicio, pues nunca el primero ha figurado
como medio probatorio. Ello es asi, pero los dos trminos son lgicamente
distintos por lo que es necesario fijar su diferencia y establecer de modo claro en

que consiste esta. La diferencia existe en primer termino, del significado de la

palabra prueba. Esta puede consistir en los hechos materiales objetivos no
realizados

legalmente

en

el

proceso.

Estos

elementos

materiales

no

comprobados, y que aparecen cuando se quiere averiguar alguna cosa, es lo que

llamamos hechos indiciarios.
Cuando parece que se ha ejecutado un delito, se ven rastros, huellas, seales,
vestigios, objetos, etc. De orden material constante, o mas o menos permanentes
y circunstancias no constantes, o por lo menos no claramente visibles, todos los
cuales, por si mismo cada uno, o reunidos, pueden demostrart que el hecho se ha
ejecutado y hasta sealar quien es el autor de el. Estos elementos o
circunstancias en estado bruto son indicadores del hecho princpipal, y son los que
nuestra ley impropiamente denomina accesorios y que la doctrina y la practica
llaman correctamente indicadores o indiciarios.
Por su sola presencia, estos hechos indiciarios manifiestan una certidumbre real,
de hecho, y pueden dar base a sospechas, hiptesis o argumentaciones que son
inferencias analgicas, pero todava no son indicios, pues para que adquieran esta
categora es necesario que se comprueben en el proceso por medio de pruebas
directas.
En segundo lugar, la distincin entre estos dos conceptos resulta de la definicin
de indicio que da la ley. Se entiende por indicio un hecho que indica la existencia
de otro hecho, o que alguna persona determinada lo ha ejecutado o ayudado a
ejecutar.
Si la sospecha es una operacin psicolgica y no lgica, en la hiptesis si entre ya
el raciocinio. Se define que es una suposicin hecha para deducir de ella
conclusiones que estn de acuerdo con hechos reales, sirve para explicar
fenmenos reducindolos a supuestas leyes de acusacin.
Estas dos operaciones del espritu, la sospecha y la hiptesis, son intuitivas y no
verdaderas inferencias. Ellas pueden surgir en el animo del funcionario
investigador o del juez a la presencia de cada hecho indiciario o indicio. No son,

pues operaciones que se deducen sino que se intuyen, por eso no son inferencias
inductivas sino operaciones analgicas.
Pero como es natural que al combinar las operaciones analgicas (sospecha e
hiptesis) entra el raciocinio por analoga, que es una argumentacin que se hace
partiendo de lo particular a lo general y en que se aprovecha siempre de la
experiencia., ya que es un mtodo en que juega su mejor papel la inteligencia,
pues por la experiencia se anticipa al pensamiento, por esas operaciones se llega
a una conclusin que es lo que se llama la sntesis analgica, la cual corresponde
mas al funcionario instructor que al juez de la causa.
Repito que la inferencia indiciaria que la ley llama presuncin judicial se forma por
una operacin de la mente por la cual se llega de lo conocido a lo desconocido, a
partir de los principios de causalidad e identidad. Se ve, pues, que en ningn caso
quiere esto significar que el indicio y la llamada presuncin judicial sean idnticas
o que sean trminos sinnimos, como lo aceptan muchos autores, sino que, al
contrario, son distintos. El indicio es un medio de prueba, mientras que la
inferencia indiciaria es la certeza (prueba en el tercer sentido) que produce aquel
medio de prueba.
Ya sabemos que el indicio debe ser un hecho comprobado por medio de prueba
directa. Que valor probatorio debe tener la prueba directa que se exige para la
comprobacin de los indicios? Deben estar plenamente probados, pero agrega es
decir que un indicio no se puede dar por probado con otro indicio.
Esta proposicin explicativa da la base para pensar que la ley emplea mal el
termino plenamente probado, porque si evidentemente hubiera querido exigir esa
calidad de plena de la prueba, para todos los indicios, le bastaba haber dicho que
deben ser plenamente probados por pruebas directas. Y aseveramos que esto es
asi, porque de no serlo, muchos hechos que no alcanzan a obtener su
comprobacin por prueba directa plena quedaran sin el valor de indicios, fuera de
estos, lo cual pugnara con la lgica jurdica. Los tratadistas ensean que el indicio
deber suficientemente aprobado, y esto esta bien, si ello se entiende, no en el
sentido pleno que exige nuestra ley, sino en el de que, para algunos de ellos,

aparezca determinada mas o menos claramente su existencia. Por eso acogemos,

porque nos parece correcta, la definicin que del indicio da Ellero, cuando dice
que el indicio es aquella circunstancia probada perfecta o imperfectamente, de la
cual se induce una perfecta o imperfecta prueba de otra circunstancia que se
investiga.
Cuando se dice que no se requiere siempre una prueba plena directa para
comprobar los indicios, debe entenderse que es para aquellas circunstancias que
por su mismos naturaleza, una vez sucedidas, no quedan visibles, tales como la
fuga, las palabras o los dichos, porque muchas veces puede no ser vista aquella u
odos estos sino por un solo testigo.

1.6.

Metodologa

Mtodo Cientfico, es mtodo cientfico porque para la elaboracin del presente

trabajo de tesis hubo necesidad de acudir a libros de autores estudiosos de las
diferentes ramas de las ciencias del Derecho. Una vez obtenido y debidamente
verificados los indicios, resta interpretarlos para atribuirles su sentido y alcance,
esta es la tarea esencial que resulta delicada, en mayor o menor medida.
Podemos distinguir la verificacin de la interpretacin por los siguientes puntos: La
primera da los hechos simples y la segunda extrae de ellos las pruebas. En
realidad, los hechos en si que podran parecer insignificantes a primera vista, solo
adquieren valor debido a las relaciones que se les reconocen con el hecho
investigado. Los hechos pertinentes deben ser investigados sucesivamente y ser
solo despus de haber sido reconocidos como concluyentes que se los comparara
para reconstruir la situacin de conjunto. Pero estas dos operaciones tampoco se
llevan a cabo en forma completamente separada, el punto de vista del conjunto
ilumina los elementos, y a menudo una circunstancia adquiere valor cuando se la
relaciona con el conjunto y se la sita en medio de los dems hechos. Por

ejemplo: el inculpado despus del robo del que se lo acusa cambia un billete de
100 quetzales en un negocio, el hecho es trivial, pero si se sabe que antes del
robo no tenia dinero y tampoco lo cobro mas tarde, esto se convierte en un serio
indicio debido a la situacin pecuniaria del individuo.
Como observa el profesor Rittler en su interesante articulo sobre el valor de esta
prueba, mientas que en lo que el llama la prueba natural, el hecho criminal es
relatado por el testimonio a la confesin y la situacin queda aclarada a partir del
momento en que estos medios de prueba son considerados serios, en la prueba
indiciaria, por lo contrario, el juez, al encontrarse frente a los hechos establecidos,
esta solo al comienzo de su tarea; debe averiguar no solo si los medios de prueba
son probatorios, sino tambin que es lo que demuestran. Esta operacin mental se
expresa lgicamente por inferencias y razonamientos, pero ella supone, para que
la premisa mayor este bien formuladas, suficientes conocimientos en la materia
que se examina, adems de una gran experiencia de la vida y cualidades
intelectuales al mismo tiempo racionales e intuitiva, la suficiente imaginacin como
para descubrir las relaciones entre hechos aparentemente alejados y el suficiente
sentido critico como para desentenderse de las influencias subjetivas y no extraer
conclusiones prematuras de elementos inciertos. Estima que la funcin del juez en
la prueba indiciaria exige una capacidad rara y particular y que en ella se
encuentra comprometida toda su personalidad, con cualidades y su defectos, sus
ideas y sus sentimientos. Es una circunstancia en la que puede apreciarse el valor
del juez en toda su dimensin.
Para sustraer el magistrado y a los agentes de la instruccin de toda idea
preconcebida el procedimiento ingles en sus preocupaciones objetivas no permite
siquiera al querellante sealar los indicios en apoyo a sus afirmaciones. Pero este
escrpulo excesivo no aparece en las dems legislaciones, no hay razn para no
utilizar las indicaciones que pueda suministrar el querellante, primer testigo a
escuchar. Es suficiente con adoptar una actitud critica para eludir las prevenciones
de este tipo, principalmente al comienzo de las investigaciones se deber
considerar la exposicin del querellante como una hiptesis por verificar. Aqu,
como en otros supuestos, la duda provisional es prudente y el mtodo ensea a

formar sus ideas sobre los hechos objetivos, sin tratar de plegar estos a las
opiniones previas. Particularmente, cuando se esta frente a un indicio ambiguo,
resulta peligroso seguir una idea preconcebida. Tal el caso de que al or que
alguien se deslizaba tras el biombo en la habitacin de su madre, la reina infiri
inmediatamente que se trataba del rey, asesino de su padre, y atraves al hombre
con su espada, matando asi a Polonio por error. Si la capa del patriarca Jos, en
manos de la mujer de Putifar, pudo hacer creer que Jos haba intentado
seducirla, fue nicamente porque el juez real, influido por la bella seductora,
reconoci a este dbil indicio el valor que le atribua la propia querellante. Es
necesario esforzarse por determinar adecuadamente la relacin del hecho dado
con el hecho investigado: de la naturaleza de esta relacin depende la fuerza
probatoria del indicio. Es esta una relacin de causalidad, o simplemente una
coincidencia? La confusin suele ser fcil fuente de errores. Un sospechoso fue
visto en los alrededores del lugar del crimen durante la noche en que este fue
cometido, esta relacin de tiempo y lugar se debe a una participacin criminal, o a
cualquier otra accin. Si el individuo se explica mal a este respecto, ser porque
oculta su culpabilidad o tal vez solamente la de otra persona o tal vez otra accin,
como por ejemplo, una cita galante. Un indicio jams prueba inmediatamente la
culpabilidad. Qu prueba la identificacin de una impresin digital encontrada en
el lugar del delito y perteneciente a un sospechoso? Simplemente que el individuo
toco el objeto en el que se encontr la huella. Faltara probar que el objeto se
encontraba en el lugar cuando recibi la impresin y adems que el hombre fue
all para cometer el delito. Que prueba, por si misma la ingestin de un veneno
similar al que se encontr en poder del sospechoso? Simplemente que el toxico
empleado pudo provenir de la casa del individuo y no que hubo envenenamiento
criminal. Qu prueban las manchas de sangre sobre la ropa? Todo depende de
su procedencia, que puede ser natural o criminal. En el caso de asesinato en el
que la mujer fue procesada con su marido y su amante e injustamente condenada,
se haba encontrado contra ella un indicio preciso, una de sus medias y sus
zapatos presentaban manchas de sangre, pero esto bien podra tambin provenir
de su menstruacin, como ella lo pretenda. La ambigedad o el equivoco de

muchos indicios es frecuentemente fuente de errores, en la justicia lo mismo que

en la vida.
1.7.

Procedimiento

a) Investigacin bibliogrfica. Los estudios previos al trabajo, fue a travs de

libros de diferentes autores relacionados con las ciencia del Derecho.

1.8.

Recursos

a) Material bibliogrfico. Libros de diferentes clases, texto, diccionarios y de

autores conocidos en el mbito del Derecho Penal.

CAPITULO II

PRESUNCIONES, FICCIONES E INDICIOS:

1. Concepto de Ficciones
La ficcin es la atribucin, a un hecho verdadero, de una figura que se sabe
ciertamente que no le corresponde, y, por tanto, se diferencia de la presuncin en
que parte del presupuesto de que el hecho concreto debe tener todos los
caracteres del genero de los hechos a que pertenece, habida consideracin al id
quid plerunqueaccidit (lo que ocurre en la mayora de los casos).
En las presunciones, incluso absolutas, hay siempre la posibilidad de que el hecho
presumido exista aunque no pueda experimentarse la prueba encaminada a
comprobar su inexistencia, al paso que dicha posibilidad desaparece en la ficcin,
porque la Ley no quiere que se tome en consideracin la posibilidad de su
inexistencia, mientras en la presuncin incluso absoluta al hecho denunciado van
conexas las consecuencias jurdicas del hecho presumido porque el legislador a
base de una regla de experiencia considera probable la conexin y la existencia
del hecho presumido, en la ficcin, al hecho que denominaremos base, deben

referirse las consecuencias jurdicas del hecho fingido, pese a que el legislador
excluya la conexin entre los dos hechos y formule conscientemente una
disposicin que sabe en contrate con lo que ocurre en la realidad.
La presuncin es legal (praesumptio iuris, seulegis) presuncin del derecho, o de
la Ley, si la diferencia de lo conocido a lo desconocido la hace la Ley; o bien del
hombre, preasumptiofacti, seuhominis, seuiudicis, presuncin de hecho, o del
hombre, o del juez, si la inferencia ha hace el juez, constituyendo, por tanto, una
operacin mental del juez. La presuncin legal es iuris tamtum, solo del derecho,
si la inferencia vale hasta prueba en contrario, es iuris et de iure, del derecho y
acerca del derecho, si la inferencia vale de manera absoluta, consintindose la
prueba de la existencia del hecho deducido.
En el derecho procesal no existen, de ordinario, ficciones y presunciones legales.
Encuentran en cambio, posibilidad de insercin en el proceso penal, como en todo
otro proceso, las presunciones hominis.
La mxima expresin de la presuncin hominis la ofrecen las pruebas indiciarias.
Un indicio moral puede resultar necesario cuando con la prueba se excluyen
todos los posibles acontecimientos menos uno solo. Ya que entonces el indicio no
seala ms que aquel solo hecho, razn por la cual viene a ser necesario y
constituye la demostracin plena.
Los indicios son tanto mas graves y urgentes, cuanto menos generales y vagos
sean, es decir, cuando se refieran a menos hechos. Puesto que cada una de las
cosas indicadas, hallndose en relacin a nuestra mente como posibilidades de
acaecimiento, y habiendo la misma razn para existir, el indicio seala por igual
cada uno de los posibles acontecimientos; por consiguiente, su valor tiene que
dividirse por otros tantos acontecimientos posibles; es decir, que cuanto mas sean
los acontecimientos posibles, menos ser el valor del indicio respecto de cada uno
de ellos. Lo cual, si quisiramos expresarlo con precisin geomtrica, importa que
el valor de los indicios esta en razn inversa de los hechos indicados.
Todo indicio es tanto mas grave y urgente cuanto mas frecuentemente indica un
acontecimiento, y de ah que el valor de los indicios ser tanto mayor en relacin a

ese acontecimiento, cuantas mas veces ocurra. Por consiguiente, al valorar los
indicios, hay que tomar en consideracin la cantidad de acontecimientos posibles
y la mayor o menor frecuencia con que acaece cada uno de los indicados
acontecimientos, y por tanto, como dicen los gemetra, los indicios estn, a la vez,
en razn inversa de los casos posibles y en razn directa de los acontecimientos.

Cuando el acto que constituye el indicio es ms prximo a la accin criminosa,

tanto mas grave es el indicio, porque es ms conexo a la accin principal y esta
ms cerca de ella. Por consiguiente, los actos inmediatos son los indicios ms
urgentes. Los indicios se pueden y se deben emparejar entre si. Para tener la
certeza moral es necesario demostrar la ocasin conexa con el hecho dudoso, y
para conseguir esto, es necesario demostrar que las otras causas han concurrido
tambin con la principal, de donde pueda concluirse que ella haya operado
realmente.
De las sumas de los indicios diferentes nace una mayor probabilidad.
Los indicios que pertenecen a la misma especie, son ms validos y eficaces.
Puesto que un indicio es tanto ms valido cuanto es ms eficaz el otro. En cuanto
al indicio de las amenazas, debe valorrselas tanto ms cuanto mas vengativo sea
el carcter de quien las ha proferido.
Los indicios contrarios se destruyen entre si; Un solo indicio moral, de cualquier
valor que sea, no puede producir la certeza. Puesto que mientras existe la duda,
no hay certeza. La duda existe mientras sea posible que el indicio seale otro
acontecimiento.
Dos indicios urgentsimos deben producir la certeza moral, puesto que los dos
indican un acontecimiento ordinario, y viene a excluirse la posible casualidad
extraordinaria. El segundo indicio urgentsimo determina el hecho indicado por el
primero. Porque no es posible que la casualidad agrupe dos indicios urgentsimos,
o sea, que existan conjuntamente hecho que tengan la misma relacin y existan
tambin otros dos hechos extraordinarios. Existira entonces una cadena de
accidentes extraordinarios, a sabe, la coexistencia de dos hechos unidos por la

relacin comn; y la coexistencia de otros dos hechos extraordinarios que tendran

relaciones separadas en los primeros hechos. Y es contra el orden de la
naturaleza por nosotros conocido la duplicacin de tales acontecimientos
extraordinarios.
Para que pueda hacerse la reconstruccin de una incidencia judicial a travs de
los indicios, es necesario:
Que el indicio sea cierto, y no meramente hipottico; a este fin se pregunta si un
indicio puede descender de otro indicio; naturalmente, la respuesta no puede ser
negativa; es necesario, sin embargo, en estos casos de indicio mediato, observar
la mxima cautela a fin de evitar que la reconstruccin de un hecho pase a travs
de una cadena tal de indicios, que haga perder al proceso de inferencia su
mxima capacidad de aproximacin a la verdad.
Que la deduccin del hecho desconocido del hecho conocido entre en un
procedimiento lgico que se inspire en el mximo rigor y en la ms absoluta
correccin. Se habla, a propsito de los indicios, de utilizacin de las mximas de
experiencia. A nuestro juicio, en cambio, las mximas de experiencia deben
limitarse a algunas reglas fijas y universalmente reconocidos, y no pueden, en
cambio, ampliarse hasta identificarlas con el juicio de probabilidad, es decir, con el
juicio fundado en el id quodplerumqueaccidit. Por esta intolerancia del juicio de
probabilidad a ser encuadrado en casillas rgidas y universalmente aceptadas,
cuales son las mximas de experiencia, la prueba indiciaria est expuesta a los
mayores peligros y no puede ser encerrada dentro de lmites preestablecidos.
A los fines de un correcto, riguroso y controlable procedimiento lgico de
deduccin de un hecho desconocido de otro hecho conocido, se impone, sobre
todo, la exigencia de la concordancia de los indicios.
Anticipemos que, cuando se habla de concordancia de indicios, no se quiere
establecer la necesidad de una pluralidad de indicios; la prueba puede derivarse,
incluso, de un solo indicio. Pero es evidente que aun sin dar prevalencia alguna
dato cuantitativo, cuantos mas sean los indicios naturalmente ciertos y graves,
mas fcil es el juicio de probabilidad. Puesto que la concordancia solo se exige en

el caso de que la prueba est encomendada a una pluralidad de indicios, para la

observancia de tal requisito es necesario.
Que cada uno de los indicios sea valorado autnomamente, a los fines del
reconocimiento de las notas de la certidumbre y en lo posible, de la gravedad.
Que cada uno de los indicios confluya, juntamente con los otros, a una
reconstruccin lgica y unitaria del hecho desconocido. Para esta confluencia es
necesario.
Que los indicios no estn en contraste entre si; en tal caso, se eluden.
Que entre los varios indicios se establezca una coordinacin lgica.
Es necesario, segn la jurisprudencia se esfuerza, a la verdad, por recalcar, que a
la certeza del indicio se agregue una tal coordinacin lgica entre el indicio y el
hecho que se tiene que probar, que excluya la posibilidad de toda otra relacin
equivalente.
El requisito primordial de la prueba indiciaria ES LA CERTEZA DE LA
CIRCUNSTANCIA QUE SIRVE DE INDICIO, aunque probada y cierta en si
misma, dicha circunstancia que sirve de indicio, no puede considerarse suficiente
para la prueba del hecho principal si no existe tambin la relacin lgica entre ella
y el hecho por probar y si dicha relacin lgica no es tal, que excluya la posibilidad
de toda otra relacin equivalente.
Pero debindose probar por testigos los hechos que son los indicios y argumentos
de otros hechos, la prueba testifical es necesario que sea mucho mayor que
aquella de donde directamente se tiene el hecho que se busca; pues de lo
contrario se tendra una probabilidad de probabilidad. Es necesario que la prueba
testifical de los indicios llegue a la evidencia. Pero no comparto yo la comn
opinin de los jurisconsultos, de que cada indicio se deba probar con el numero
ordinario de testigos; y creo firmemente, hasta acaso mas de lo que fuera
menester, que hay que atender a su calidad en dicha prueba. Es sobre este punto,
de la coordinacin lgica entre indicio y hecho a comprobar, donde es necesario
insistir con extremo rigor. Coordinacin lgica no debe entenderse solamente en

sentido positivo, como convergencia de los indicios a una conclusin que en ellos
encuentre la explicacin indefectible y nica, sino tambin en sentido negativo,
como exclusin radical y absoluta de que la verdad sea otra. Esto es, no basta
decir que los indicios llevan unvocamente a una determinada conclusin; es
necesario, adems, afirmar que no es posible que el desarrollo de los
acontecimientos haya sido diferente. Constreido el proceso indiciario a un
extremo rigor, es evidente que la misma causal, que de ordinario se considera, y
no sin razn, como un indicio de considerable entidad no basta; y es evidente, y
bueno es que as sea, que en principio este condenada a no tranquilizar
completamente nunca nuestras ansias de certeza. En suma la condena sobre
indicios debe parecer siempre como un peligroso instrumento de justicia, que
miran con temblorosa cautela al juez, las partes y la sociedad. En lo que respecta
todava al proceso indiciario, que constituye, indudablemente, el mas angustioso
problema de la justicia penal, hay que agregar que no puede sustituirse a la
prueba directa la prueba indiciaria.
Hay que convencerse de que, constituyendo un procedimiento de indagacin
subrogatorio de la comprobacin directa, el proceso indiciario solo puede ser
intentado cuando se haya excluido toda posibilidad de prueba directa. No podr
justificarse nunca el recurso a los indicios cuando, as sea con gran costo, se
pueda intentar la va de la prueba no indiciaria. Por eso quiero llamar la atencin
sobre que la diferencia entre prueba e indicios existe y es inmensa. Aparte de toda
otra consideracin, baste observar que el juez inducido al error por pruebas no
genuinas, puede descargar su error sobre el dolo o el error de los dems; mientras
que el juez inducido a error por su propia lgica, solo a su propia consciencia debe
imputar el error. Y, es claro que la sociedad si no puede remover del todo el triste
fenmeno del falso testimonio o de la falsa pericia, siente que no puede
encomendar a la lgica del juez por mas sana y controlada que sea, el destino de
una criatura humana. Presuncin es la induccin de la existencia de un hecho
desconocido de la existencia de otro hecho conocido, sobre el presupuesto de que
tiene que ser verdadero para el caso concreto lo que ordinariamente suele ser
verdadero para la mayor parte de los casos en que ese hecho entra.

JURIS: La doctrina mas reciente, en el mbito de las presunciones iuris tantum, ha

distinguido entre las que modifican el tema de la prueba y que constituiran las
verdaderas presunciones y las denominadas verdades interinas, tendientes a
intervenir la normal distribucin de la carga de la prueba. Esta distincin es
exacta, ya que es posible encontrarla en el Cdigo pero tiene un significado, a mi
entender, meramente formal, esto es, en cuanto distingue dos fenmenos que es
bueno considerar analticamente, mientras en su esencia estimo que tanto las
verdaderas presunciones relativas como las inversiones de la caga de la prueba
no son mas que modos de formular la hiptesis material, de manera que los
mismos, como tales, pertenecen al derecho sustancial o a aquella rama del
derecho en la cual se comprende el efecto jurdico examinado. A la misma
conclusin se llega, en la doctrina, tambin por otras vas, como cuando se
observa que las presunciones, por desplegar sus efectos tambin fuera del
proceso, no son, por consiguiente, normas procesales. La verdad es que hace
falta observar si el medio formal, en virtud del cual las presunciones confieren una
disciplina peculiar a determinadas relaciones de la vida, es predominante respecto
de su funcin en el ordenamiento jurdico, y en cuanto lo es; funcin que es la de
dar una particular regulacin a las relaciones mismas, esto es, si la estructura
probatoria prevalece sobre la sustancia del fenmeno. Y esta es precisamente la
tendencia de gran parte de la ms reciente doctrina, especialmente italiana. Creo,
por el contrario, que debe prevalecer la direccin opuesta, porque en verdad las
presunciones no tienen como principal finalidad la formacin de la conviccin de
juez, perteneciendo, pues, como tales al derecho procesal, sino que tienden a dar
la regulacin positiva a una relacin particular o a un estado de hecho particular,
disponiendo los elementos de la hiptesis en modo diferente del normal. Solo por
esta va indirecta las presunciones iuris influyen sobre la formacin de conviccin
del juez o pueden considerarse como reglas para evitar un non liquen. Es
evidente, por tanto, que las presunciones relativas en sentido estricto as como las
inversiones de la carga de la prueba en el sentido antes considerado, no
constituyen ms que medios idneos para formular ms claramente la hiptesis de

un efecto jurdico, en otras palabras, son expedientes de la tcnica legislativa,

importando su formulacin la simplificacin de la hiptesis.
De todo esto resulta la diferencia profunda que tiene lugar entre la regla de juicio
sobre la carga de la prueba, y las presunciones legales en sentido amplio, las
cuales, sin embargo, dada su finalidad, pueden influir en concreto sobre la
primera, calificando de un modo excepcional los elementos de hecho, sobre los
cuales el juez debe juzgar. Se suele decir as que actualmente las presunciones
influyen sobre la distribucin de la carga de la prueba, y en verdad las mismas
ayudan cuando la regla sobre la carga de la prueba resultara prcticamente
insuficiente, facilitando, o haciendo ms difcil, la prueba misma, de acuerdo con el
fin que el legislador se propone. Tal funcin de las presunciones se presenta como
la cristalizacin de su funcin primitiva como criterios de experiencia, dirigida
sobre todo a la valoracin de las pruebas aducidas. Prevaleciendo, pues, el criterio
de la libre formacin de la conviccin del juez, el valor de tales criterios ha decado
considerablemente, mientras se han conservado aquellas reglas jurdicas que,
sobre la base de las valoraciones de la experiencia, regulaban una hiptesis en
modo diverso del normal. Por tal motivo, semejantes normas han conservado una
estructura probatoria, por as decir, recuerdo de estadios superados del desarrollo
de la formacin del derecho. Pero en esta progresiva solidificacin, las normas
mismas han cambiado de naturaleza, puesto que su funcin en el ordenamiento
jurdico positivo se ha modificado radicalmente. Esto es, las mismas han perdido
del todo el carcter de reglas probatorias; incluso, bajo este aspecto, se debe
poner en duda la utilidad de conservar todava la nocin de prueba legal, y se han
reducido a meros expedientes de tcnica legislativa, que inciden, de una u otra
manera, no ya sobre la valoracin de las pruebas, sino indirectamente sobre la
distribucin de la carga de las pruebas, en cuanto importan la formulacin de una
hiptesis concreta, en otros trminos, una norma sustancia. Se vera en efecto, que
con frecuencia el legislador, a fin de prevenir la falta de certeza en la aplicacin de
una regla jurdica, ha regulado la hiptesis legal en forma de hacer resultar con
mas precisin determinados elementos, cuya existencia es necesaria y suficiente
a fin de que se produzca un determinado efecto jurdico. Pero no seria exacto

basar toda la doctrina de la carga de la prueba precisamente sobre este modo de

formular la hiptesis. Porque la presuncin legal en sentido amplio no es mas que
un modo de regular la hiptesis misma, de ah que se reduzca el problema de la
distribucin de la carga de la prueba del hecho incierto de acuerdo con la
estructura de la norma jurdica a aplicar. Pero la cuestin que aqu nos ocupa es,
por ahora, muy diferente, debiendo individualizar la regla para la aplicacin de la
norma jurdica material en el proceso.
2. Concepto de Prueba

Es la demostracin de la verdad de una afirmacin de la existencia de una cosa o

de la realidad de un hecho. Cabal refutacin de una falsedad. Persuasin o
convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el juez o en quien haya
de resolver sobre lo dudoso o discutido. Argumento, declaracin, documento u
otro medio para patentizar la verdad o la falsedad de algo. Indicio, muestra, seal,
ensayo experimento, experiencia. En consecuencia se evidencia plenamente la
necesidad del estudio sobre la DIFERENCIA entre los TERMINOS INDICIOS Y
PRESUNCIONES, dentro de las prueba, ya que constantemente se suele
equivocar uno con el otro, en el momento de su aplicacin en nuestro Derecho
Procesal Penal a casos concretos. En el ejercicio del poder de bsqueda y de
valoracin libre de las pruebas, puede encontrar el juez dos situaciones: las
mximas de experiencia y los hechos notorios. Mximas de experiencia son
definiciones o juicios hipotticos de contenido general, independientes del caso
concreto que debe decidirse en el proceso y de las singulares circunstancias de el,
conquistadas con la experiencia, pero autnomas respecto de los casos singulares
de cuya observacin han sido deducidos y adems de los cuales deben valer para
nuevos casos. Hechos notorios son acontecimientos singulares que se denuncian
en forma particular y circunscrita, cuyo conocimiento forma parte de la cultura
normal propia de un determinado circulo social en el tiempo en que se hace la
decisin. Ejemplos de mxima de experiencia: las reglas matemticas y fsicas,
como el principio de gravedad, el principio de la dilatabilidad de los cuerpos por
efecto del calor, la tabla de Pitagoras, el Principio de la ley de la Inercia. Ejemplo

de

hechos notorios,

es decir,

de

acontecimientos cuya

notacin

esta

encomendada al recuerdo de amplios estratos de la sociedad o a la tradicin, o de

situaciones de hecho conocidas de la generalidad: un terremoto, un alud, la fecha
de una festividad o de una feria. En el proceso penal el problema se simplifica
porque de las mximas de experiencia segn se acepta unnimemente para el
proceso civil el juez puede y hasta debe servirse de ellas, de los hechos notorios
el juez penal puede servirse tambin y aqu no surge el problema de la carga de la
afirmacin que no existe en lo penal, sin violar no obstante el principio del
contradictorio. Exactamente se ha advertido que es necesario que la cosa notaria
sea adquirida para el proceso como objeto de comunicacin y de eventual
contradictorio; su jactada notoriedad no suple la prueba, si no se la enuncia ni
entra , por asi decirlo en la materia del debate.

3. Naturaleza Jurdica de Prueba

Tiempos hubo en que se desconoci la importancia de la prueba indiciaria y en
que se la consideraba como un atributo semidivino, como la mas grande expresin
de la sabidura (juicio salomnico). Relegada en lejas pocas, a un papel
sumamente secundario, colocndosela al nivel de las pruebas naturales
imperfectas, como ser deposicin de un testigo, confesin extrajudicial. Desde
entonces hasta nuestros das la prueba indiciaria ha recorrido un largo trayecto
durante el cual su importancia ha ido creciendo cada vez mas, asi en la doctrina
como en la legislacin. Su papel tiende a hacerse cada vez mas considerable, en
razn de los descubrimientos cientficos. Ese prestigio se acrecienta por doble
motivo, no solo por el mayor crdito acordado a los indicios, sino por la
desconfianza que comienzan a inspirar pruebas antes estimadas en alto grado,
como la testimonial y la literal. Los progresos realizados por la ciencia, que han
acrecido el viejo arsenal de los indicios, haciendo conocer otros nuevos y antes no
sospechados (dactilogramas, caracterizacin de las manchas de sangre humana.
Dndonos un conocimiento mas completo de las leyes sicolgicas y naturales, han
trado como consecuencia elevar a la prueba indiciaria en la escala de las
pruebas, presintindose desde ya el da en que llegara a ocupar en ella un puesto

preeminente y en que se convertir en la prueba por excelencia, en la reina de las

pruebas (probado probatissima, como se ha dicho de la confesin). El primer
hecho que debemos anotar, al iniciar un estudio sobre la teora de la prueba
indiciaria, es la gran confusin de ideas, la profunda anarqua de opiniones
existente entre los autores que han escrito sobre la materia. La terminologa por
ellos usada es vaga, personal, flotante. Qu se entiende por indicio, por
presuncin, por sospecha? Sobre esto, no siempre se acuerdan los tratadistas.
Otro tanto ocurre cuando se trata de determinar la ndole de la operacin mental
que se efecta en el caso de que se trata, a cuyo respecto reiteradamente en
inculcar la idea de que ella consiste en una induccin. Debido indudablemente a lo
abstracto de la investigacin en cuanto a que son trminos que se usan dentro de
la prueba con el propsito de llegar a la verdad de los hechos investigados de
manera intangible.

3.1.

Principio de Taxatividad de los medios de prueba

Acabamos de ver, cuando la premisa mayor de la inferencia indiciaria no es una

de esas leyes generales, constantes, que no admiten excepcin como por
ejemplo, el hombre es mortal, no resucitan los muertos. La prueba consta de
varios momentos: tiene un objeto, representado por el contenido, es decir, por el
hecho o la circunstancia que se propone al conocimiento del juez, termina en un
rgano, que se identifica en la persona que es el elemento intermedio entre el
objeto de prueba y el juez y que presenta a un ultimo el conocimiento del objeto de
prueba; necesita de un medio, constituido por el modo como el objeto de prueba
llega al juez. En lo que concierne mas directamente a este ultimo elemento,
obsrvese que las pruebas, en relacin al medio, se distinguen en dos grandes
categoras: Medios de prueba que dan al juez el conocimiento del objeto de
prueba mediante su percepcin directa; y medios de prueba que dan al juez el
conocimiento del objeto de prueba mediante informaciones ajenas. Esta ultima
clasificacin nos permite comprender la nota distintiva entre prueba genrica y
prueba especifica, que se ha entendido diversamente: en efecto segn la tradicin
la prueba genrica se refiere a las huellas materiales del delito, al cuerpo del

delito, a la existencia efectiva del delito, indagacin que deba preceder al paso
que la prueba especifica se diriga a establecer quien haba cometido y con que
medios. Llegados a esta altura de nuestra investigacin, necesitamos abrir un
parntesis digresivo para exponer la teora de la prueba indiciaria. Chocara, a
primera vista, esta determinacin. Ella, como se comprende, no responde a un
mero capricho, antes por el contrario, esta justificada ampliamente por razones
poderosas que nos apresuraremos a presentar. Parecera desde luego que el
medio de prueba cuyo estudio deber verificarse en ultimo termino, fuera el
indiciario, en cuanto dicha prueba descansa en la previa determinacin de ciertos
hechos, los llamados indicadores o indiciarios. Puesto que estos deben ser
establecidos o probados, sea mediante la inspeccin ocular del juez, o por
confesin, testigos, peritos, o documentos escritos, la lgica ordenara, al parecer,
ocuparse en primer lugar en estos diversos medios de prueba en que se apoya el
indiciario. No es asi, sin embargo. Una buena didctica de la prueba, una didctica
verdaderamente sistemtica aconseja prescindir, en este caso, del buen orden
directo y seguir uno diametralmente opuesto. Por mi parte, creo de todo punto
ventajoso invertir los trminos y tratar, ante todo, la prueba indiciaria, despus de
lo cual reanudaremos la exposicin de la teora de la prueba en general, con su
aplicacin a cada uno los otros medios de prueba distintos del indiciario.
3.2.

Desarrollo histrico de los medios de prueba

En el campo procesal los indicios son los signos seales, rastros o huellas
sirvientes para presumir que un hecho o acto pudo suceder o que ha sucedido. En
otras palabras, toda accin o circunstancia relacionada con el hecho que se
investiga, y que permite inferir su existencia y modalidades, es un indicio, as todo
hecho que guarde relacin con otro, puede ser llamado indicio.
Definimos al indicio, pues, como la circunstancia, hecho o acto, que sirve de
antecedente o base para presumir la existencia de otro hecho.
Presuncin es la induccin de la existencia de un hecho desconocido de la
existencia de otro hecho conocido, sobre el presupuesto de que tiene que ser
verdadero para el caso concreto lo que ordinariamente suele ser verdadero para la
mayor parte de los casos en que ese hecho entra.

La ficcin es la atribucin, a un hecho verdadero, de una figura que se sabe

ciertamente que no le corresponde, y, por tanto, se diferencia de la presuncin en
que parte del presupuesto de que el hecho concreto debe tener todos los
caracteres del genero de los hechos a que pertenece, habida consideracin al id
quid plerunqueaccidit (lo que ocurre en la mayora de los casos).
En las presunciones, incluso absolutas, hay siempre la posibilidad de que el hecho
presumido exista aunque no pueda experimentarse la prueba encaminada a
comprobar su inexistencia, al paso que dicha posibilidad desaparece en la ficcin,
porque la Ley no quiere que se tome en consideracin la posibilidad de su
inexistencia, mientras en la presuncin incluso absoluta al hecho denunciado van
conexas las consecuencias jurdicas del hecho presumido porque el legislador a
base de una regla de experiencia considera probable la conexin y la existencia
del hecho presumido, en la ficcin, al hecho que denominaremos base, deben
referirse las consecuencias jurdicas del hecho fingido, pese a que el legislador
excluya la conexin entre los dos hechos y formule conscientemente una
disposicin que sabe en contrate con lo que ocurre en la realidad.
La presuncin es legal (praesumptio iuris, seulegis) presuncin del derecho, o de
la Ley, si la diferencia de lo conocido a lo desconocido la hace la Ley; o bien del
hombre, preasumptiofacti, seuhominis, seuiudicis, presuncin de hecho, o del
hombre, o del juez, si la inferencia ha hace el juez, constituyendo, por tanto, una
operacin mental del juez. La presuncin legal es iuris tamtum, solo del derecho,
si la inferencia vale hasta prueba en contrario, es iuris et de iure, del derecho y
acerca del derecho, si la inferencia vale de manera absoluta, consintindose la
prueba de la existencia del hecho deducido. En el derecho procesal no existen, de
ordinario, ficciones y presunciones legales. Encuentran en cambio, posibilidad de
insercin en el proceso penal, como en todo otro proceso, las presunciones
hominis. La mxima expresin de la presuncin hominis la ofrecen las pruebas
indiciarias. Un indicio moral puede resultar necesario cuando con la prueba se
excluyen todos los posibles acontecimientos menos uno solo. Ya que entonces el
indicio no seala ms que aquel solo hecho, razn por la cual viene a ser
necesario y constituye la demostracin plena.
Los indicios son tanto mas graves y urgentes, cuanto menos generales y vagos
sean, es decir, cuando se refieran a menos hechos. Puesto que cada una de las
cosas indicadas, hallndose en relacin a nuestra mente como posibilidades de
acaecimiento, y habiendo la misma razn para existir, el indicio seala por igual
cada uno de los posibles acontecimientos; por consiguiente, su valor tiene que
dividirse por otros tantos acontecimientos posibles; es decir, que cuanto mas sean
los acontecimientos posibles, menos ser el valor del indicio respecto de cada uno
de ellos. Lo cual, si quisiramos expresarlo con precisin geomtrica, importa que
el valor de los indicios esta en razn inversa de los hechos indicados.
Todo indicio es tanto mas grave y urgente cuanto mas frecuentemente indica un
acontecimiento, y de ah que el valor de los indicios ser tanto mayor en relacin a
ese acontecimiento, cuantas mas veces ocurra. Por consiguiente, al valorar los
indicios, hay que tomar en consideracin la cantidad de acontecimientos posibles
y la mayor o menor frecuencia con que acaece cada uno de los indicados
acontecimientos, y por tanto, como dicen los gemetras, los indicios estn, a la

vez, en razn inversa de los casos posibles y en razn directa de los

acontecimientos.
Cuando el acto que constituye el indicio es ms prximo a la accin criminosa,
tanto mas grave es el indicio, porque es ms conexo a la accin principal y esta
ms cerca de ella. Por consiguiente, los actos inmediatos son los indicios ms
urgentes. Los indicios se pueden y se deben emparejar entre si. Para tener la
certeza moral es necesario demostrar la ocasin conexa con el hecho dudoso, y
para conseguir esto, es necesario demostrar que las otras causas han concurrido
tambin con la principal, de donde pueda concluirse que ella haya operado
realmente.
De las sumas de los indicios diferentes nace una mayor probabilidad.
Los indicios que pertenecen a la misma especie, son ms validos y eficaces.
Puesto que un indicio es tanto ms valido cuanto es ms eficaz el otro. En cuanto
al indicio de las amenazas, debe valorrselas tanto ms cuanto mas vengativo sea
el carcter de quien las ha proferido.
Los indicios contrarios se destruyen entre si; Un solo indicio moral, de cualquier
valor que sea, no puede producir la certeza. Puesto que mientras existe la duda,
no hay certeza. La duda existe mientras sea posible que el indicio seale otro
acontecimiento.
Dos indicios urgentsimos deben producir la certeza moral, puesto que los dos
indican un acontecimiento ordinario, y viene a excluirse la posible casualidad
extraordinaria. El segundo indicio urgentsimo determina el hecho indicado por el
primero. Porque no es posible que la casualidad agrupe dos indicios urgentsimos,
o sea, que existan conjuntamente hecho que tengan la misma relacin y existan
tambin otros dos hechos extraordinarios. Existira entonces una cadena de
accidentes extraordinarios, a sabe, la coexistencia de dos hechos unidos por la
relacin comn; y la coexistencia de otros dos hechos extraordinarios que tendran
relaciones separadas en los primeros hechos. Y es contra el orden de la
naturaleza por nosotros conocido la duplicacin de tales acontecimientos
extraordinarios.
Para que pueda hacerse la reconstruccin de una incidencia judicial a travs de
los indicios, es necesario:
Que el indicio sea cierto, y no meramente hipottico; a este fin se pregunta si un
indicio puede descender de otro indicio; naturalmente, la respuesta no puede ser
negativa; es necesario, sin embargo, en estos casos de indicio mediato, observar
la mxima cautela a fin de evitar que la reconstruccin de un hecho pase a travs
de una cadena tal de indicios, que haga perder al proceso de inferencia su
mxima capacidad de aproximacin a la verdad.
Que la deduccin del hecho desconocido del hecho conocido entre en un
procedimiento lgico que se inspire en el mximo rigor y en la ms absoluta
correccin. Se habla, a propsito de los indicios, de utilizacin de las mximas de
experiencia. A nuestro juicio, en cambio, las mximas de experiencia deben
limitarse a algunas reglas fijas y universalmente reconocidos, y no pueden, en
cambio, ampliarse hasta identificarlas con el juicio de probabilidad, es decir, con el
juicio fundado en el id quodplerumqueaccidit. Por esta intolerancia del juicio de

probabilidad a ser encuadrado en casillas rgidas y universalmente aceptadas,

cuales son las mximas de experiencia, la prueba indiciaria est expuesta a los
mayores peligros y no puede ser encerrada dentro de lmites preestablecidos.
A los fines de un correcto, riguroso y controlable procedimiento lgico de
deduccin de un hecho desconocido de otro hecho conocido, se impone, sobre
todo, la exigencia de la concordancia de los indicios.
Anticipemos que, cuando se habla de concordancia de indicios, no se quiere
establecer la necesidad de una pluralidad de indicios; la prueba puede derivarse,
incluso, de un solo indicio. Pero es evidente que aun sin dar prevalencia alguna
dato cuantitativo, cuantos mas sean los indicios naturalmente ciertos y graves,
mas fcil es el juicio de probabilidad. Puesto que la concordancia solo se exige en
el caso de que la prueba est encomendada a una pluralidad de indicios, para la
observancia de tal requisito es necesario.
Que cada uno de los indicios sea valorado autnomamente, a los fines del
reconocimiento de las notas de la certidumbre y en lo posible, de la gravedad.
Que cada uno de los indicios confluya, juntamente con los otros, a una
reconstruccin lgica y unitaria del hecho desconocido. Para esta confluencia es
necesario.
Que los indicios no estn en contraste entre si; en tal caso, se eluden.
Que entre los varios indicios se establezca una coordinacin lgica.
Es necesario, segn la jurisprudencia se esfuerza, a la verdad, por recalcar, que a
la certeza del indicio se agregue una tal coordinacin lgica entre el indicio y el
hecho que se tiene que probar, que excluya la posibilidad de toda otra relacin
equivalente.
El requisito primordial de la prueba indiciaria ES LA CERTEZA DE LA
CIRCUNSTANCIA QUE SIRVE DE INDICIO, aunque probada y cierta en si
misma, dicha circunstancia que sirve de indicio, no puede considerarse suficiente
para la prueba del hecho principal si no existe tambin la relacin lgica entre ella
y el hecho por probar y si dicha relacin lgica no es tal, que excluya la posibilidad
de toda otra relacin equivalente.
Pero debindose probar por testigos los hechos que son los indicios y argumentos
de otros hechos, la prueba testifical es necesario que sea mucho mayor que
aquella de donde directamente se tiene el hecho que se busca; pues de lo
contrario se tendra una probabilidad de probabilidad. Es necesario que la prueba
testifical de los indicios llegue a la evidencia. Pero no comparto yo la comn
opinin de los jurisconsultos, de que cada indicio se deba probar con el numero
ordinario de testigos; y creo firmemente, hasta acaso mas de lo que fuera
menester, que hay que atender a su calidad en dicha prueba. Es sobre este punto,
de la coordinacin lgica entre indicio y hecho a comprobar, donde es necesario
insistir con extremo rigor. Coordinacin lgica no debe entenderse solamente en
sentido positivo, como convergencia de los indicios a una conclusin que en ellos
encuentre la explicacin indefectible y nica, sino tambin en sentido negativo,
como exclusin radical y absoluta de que la verdad sea otra. Esto es, no basta
decir que los indicios llevan unvocamente a una determinada conclusin; es
necesario, adems, afirmar que no es posible que el desarrollo de los
acontecimientos haya sido diferente. Constreido el proceso indiciario a un
extremo rigor, es evidente que la misma causal, que de ordinario se considera, y

no sin razn, como un indicio de considerable entidad no basta; y es evidente, y

bueno es que as sea, que en principio este condenada a no tranquilizar
completamente nunca nuestras ansias de certeza. En suma la condena sobre
indicios debe parecer siempre como un peligroso instrumento de justicia, que
miran con temblorosa cautela al juez, las partes y la sociedad. En lo que respecta
todava al proceso indiciario, que constituye, indudablemente, el mas angustioso
problema de la justicia penal, hay que agregar que no puede sustituirse a la
prueba directa la prueba indiciaria.
Hay que convencerse de que, constituyendo un procedimiento de indagacin
subrogatorio de la comprobacin directa, el proceso indiciario solo puede ser
intentado cuando se haya excluido toda posibilidad de prueba directa. No podr
justificarse nunca el recurso a los indicios cuando, as sea con gran costo, se
pueda intentar la va de la prueba no indiciaria. Por eso quiero llamar la atencin
sobre que la diferencia entre prueba e indicios existe y es inmensa. Aparte de toda
otra consideracin, baste observar que el juez inducido al error por pruebas no
genuinas, puede descargar su error sobre el dolo o el error de los dems; mientras
que el juez inducido a error por su propia lgica, solo a su propia consciencia debe
imputar el error. Y, es claro que la sociedad si no puede remover del todo el triste
fenmeno del falso testimonio o de la falsa pericia, siente que no puede
encomendar a la lgica del juez por mas sana y controlada que sea, el destino de
una criatura humana.
Conjetura, Suposicin, Indicio, Seal, Sospecha, Decisin legal, excepto contraria
prueba, deducir, inferir, Vanagloriarse, Alarde, Jactancia, Fanfarronera.
La palabra presuncin se compone de la preposicin prae y el verbo sunco, que
significan tomar anticipadamente; porque por las presunciones se forma o deduce
un juicio u opinin de las cosas y de los hechos, antes que estos se nos
demuestren o aparezcan por si mismos.
Definiendo y Diferenciando: De la Plaza expone que la presuncin es el resultado
del proceso lgico que consiste en pasar de un hecho conocido a otro
desconocido; indicio es el hecho conocido de que se parte para establecer la
presuncin; y la conjetura arguye una vacilacin en la exactitud del hecho inicial,
que puede trascender a la formacin legitima de la presuncin. En estrictos
trminos jurdicos, las presunciones constituyen en lo civil un medio de prueba
legal, inatacable unas veces y susceptible de contraria demostracin en otras. En
este aspecto expresa Escriche, que la presuncin es la conjetura o indicio que
sacamos, ya del modo que generalmente tienen los hombres de conducirse, ya de
las leyes ordinarias de la naturaleza, o bien, la consecuencia que saca la ley o el
magistrado de un hecho conocido o incierto.