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INTRODUCCIN
IDEAS PRELIMINARES
La expresin cohechar, segn la Real Academia espaola, significa
sobornar, corromper con ddivas al juez, a persona que intervenga en el juicio
o a cualquier funcionario pblico, para que, contra justicia o derecho, haga o
deje de hacer lo que se le pida. Un trmino ligado al cohecho es la coima
que en el siglo pasado la Real Academia espaola modifico el contenido con la
aclaracin que en la Argentina, Chile, Ecuador, Per y Uruguay se utiliza como
cohecho.
Histricamente era el delito del juez que traficaba con su funcin y cuya
comisin autorizaba la repeticin del dinero recibido con el juez corrupto.
Criminolgicamente el delito de cohecho est en el centro de los delitos
llamados de guante blanco.
El cohecho tena su origen, segn Soler, en los abusos de ciertos
funcionarios, especialmente de los que gobernaban en lugares alejados, y
sobre todo la dificultad de la prueba de un acto concreto de corrupcin,
determinaron que, por una accin genrica, dirigida contra el enriquecimiento,
pudiera pedirse tanto lo que el funcionario haba logrado por venta de un acto
de autoridad, como lo que hubiese logrado por va extorsiva. Por eso se
entenda que existan puntos de conexin entre el delito de cohecho y la
concusin. Actualmente, estas figuras tpicas son necesariamente autnomas,
no obstante que responden a la proteccin de un mismo bien jurdico-penal
institucionalizado (administracin pblica).
El ncleo fundamental del delito bajo estudio reside en la obtencin de
un acuerdo injusto, momento en que se conculca el principio de
imparcialidad funcional. El delito de cohecho se caracteriza por consistir en un
acuerdo o intento de acuerdo entre un funcionario pblico y un particular
dirigido al intercambio de prestaciones recprocas: las ddivas o presentes, por
un lado, y el acto propio del cargo, por otro. De manera tal que el pago del
particular por una conducta que el funcionario pblico haya realizado, no es el
delito de cohecho porque no obedece al pacto. Lo que caracteriza al injusto
en examen es el compromiso venal que constituye su contenido: cuando ese
pacto se perfecciona, recin ah se consuma el ilcito penal.
a los incisos 1), 2) y 4) del Artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a
trescientos sesenticinco das de multa.
La inhabilitacin que como accesoria de la pena privativa de libertad se
imponga al agente del delito ser puesta en conocimiento del Colegio de
Abogados del lugar en donde se encuentre inscrito para que la Junta Directiva,
bajo responsabilidad, proceda en el plazo de cinco (05) das a suspender la
colegiacin respectiva.2
Artculo 395.- Corrupcin Pasiva
El Juez, Fiscal, Miembro de Tribunal Administrativo, Perito o cualquier otro
anlogo que solicite y/o acepte donativo, promesa u otra ventaja, a sabiendas
que se lo hacen con el fin de influir en la decisin de un asunto que est
sometido a su conocimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos
1), 2) y 4) del Artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das de multa.
La inhabilitacin que como accesoria a la pena privativa de libertad se
imponga al agente del delito ser puesta en conocimiento del Colegio de
Abogados del lugar en donde se encuentre inscrito para que la Junta Directiva,
bajo responsabilidad, proceda en el plazo de cinco (05) das a suspender la
colegiacin respectiva.3
Artculo 395.- Corrupcin Pasiva
El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo
o cualquier otro anlogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier
otra ventaja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisin de un
asunto que est sometido a su conocimiento, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme
a los incisos 1), 2) y 4) del Artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa .
La inhabilitacin que como accesoria a la pena privativa de libertad se
imponga al agente del delito, ser puesta en conocimiento del Colegio
respectivo en donde se encuentra inscrito el agente, para que dentro de cinco
(5) das proceda a suspender la colegiacin respectiva, bajo responsabilidad. 4
II.-BIEN JURIDCO PROTEGIDO.
2 Artculo modificado por el Artculo 1 del Decreto Ley N 25489, publicado el
10-05-92.
3 Artculo modificado por la Tercera Disposicin Modificatoria de la Ley N
26572, publicada el 05-01-96.
4 Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26643, publicada el 26-0696.
-General:
El correcto funcionamiento de la administracin pblica, dentro de la
administracin de justicia y tribunales administrativos.
-Especfico:
El correcto desenvolvimiento de la administracin de justicia, de tutela
jurisdiccional efectiva de los justiciables que acuden al rgano jurisdiccional o
administrativo.
III.-SUJETOS.
3.1.-Sujeto activo.
-MAGISTRADOS:
Jueces: De paz, de primera instancia, del Tribunal constitucional,
superiores, supremos, suplentes, interinos, provisionales.
-Fiscales: Supremo, superior, provincial, de prevencin del delito.
-MIEMBROS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:
-Titulares, suplentes, provisionales, extraordinarios.
-PERITOS OFICIALES.
-RBITROS (No ingresan los designados por las partes).
-OTRO ANLOGO:
-Autoridades campesinas o nativas.
3.2.-Sujeto Pasivo.
-El Estado peruano; especficamente puede ser la institucin
directamente afectada, como puede ser el Poder Judicial, Ministerio
Pblico, etc.
IV.-MODALIDAD TPICA
-Influir o decidir en un asunto sometido a su conocimiento o
competencia: Con respecto al conocimiento se entiende como: todos
aquellos que conocen el caso, incluido el de mesa de partes, hasta el
muchacho que se encarga de la mensajera, podran ser incluidos como
posibles autores del injusto de Cohecho pasivo especfico, lo que a todas
luces resulta un real despropsito; entonces, el conocimiento debemos
vincularlo con aquellos que se encuentran glosados en la tipificacin del
artculo 395.
La segunda se entiende como la potestad funcional que tiene el
magistrado, para avocarse a un caso determinado, la atribucin para
ejercer sus funciones conforme la jurisdiccin que le viene investido por
la Constitucin y la Ley.
7.2.-SEGUNDA HIPTESIS.
-Con el simple hecho de solicitar, directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o hecho.
VIII.-PENALIDAD.
-Pena privativa de libertad, inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
Art. 36 CP y das multa. Quantum: No menor de cinco (05) ni mayor de
ocho (08) aos (PPL). No menor de ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco das (das multa).
-Inhabilitacin conforme al Art. 426 CP (Inhabilitacin accesoria y
principal).
Algunos comentarios hasta el momento en razn de los artculos 395 y 396
del Cdigo Penal.
Se hubiera preferido quiz una tipificacin integral del artculo 396 CP
con el artculo 395 que venimos comentando en razn de que ambos
responden a una misma finalidad poltica criminal: cautelar los niveles de
parcialidad en el mbito de la administracin de justicia.
En todo caso, el legislador ha credo conveniente que, por razones de
organizacin, estructura y jerarqua judicial, en uno existe un mayor disvalor
del injusto penal expresado en su condicin de sujetos que conocen y estn
facultados para administrar justicia, y de otro lado, un menor disvalor del
injusto expresado en su condicin de sujetos que prestan apoyo o auxilio a la
funcin jurisdiccional, cuando en realidad son los secretarios judiciales los que
por su cercana y proximidad a los litigantes, cometen inescrupulosamente
malos actos, en trminos de estadsticas ocultas, en contra de su funcin
pblica.
CAPTULO III: ANLISIS DEL ART. 397 CP
COHECHO ACTIVO GENRICO
I.-DESCRIPCIN TPICA.
Artculo 397. Cohecho activo genrico
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o
servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u
omita actos en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta das-multa.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o
beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos
propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena
3.1.-Activo
-Cualquier persona, incluyendo un funcionario o servidor pblico.
3.2.-Pasivo
-El Estado.
-De manera concreta la entidad a la que pertenece el funcionario
pblico.
IV.-MODALIDAD TPICA.
I.-DESCRIPCIN TPICA
III.-SUJETOS
3.1.-Activo
-Frmula Simple: Cualquier persona.
-Frmula Agravada: Abogado litigante, o personas que forma parte
de un estudio de abogados.
3.2.-Pasivo
-El Estado Peruano, en sus rganos de administracin de justicia y
tribunales administrativos.
-Agraviados con el hecho: Magistrado, fiscal, perito, rbitro,
miembro del Tribunal Administrativo u otro anlogo. Secretario,
relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor,
intrprete o anlogo.
IV.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.
4.1.-Elementos materiales.
PRIMERA HIPTESIS
Ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado,
Fiscal, Perito, rbitro, Miembro de Tribunal administrativo o anlogo con
el objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a su
conocimiento o competencia.
Presupuestos:
-Existencia de cargo pbico de Magistrado, fiscal, perito (excluido perito
de parte), rbitro, miembro del tribunal administrativo.
-Titularidad en el cargo.
-Delimitacin especfica de las funciones del cargo.
-Poder de decisin o competencia funcional para decidir o influir en la
decisin en el fuero jurisdiccional o administrativo.
-Accin de ofrecimiento, dar o prometer por parte del sujeto activo hacia
magistrado, rbitro, fiscal, perito (excluido perito de parte), miembro del
tribunal administrativo.
-Justiciable o administrativo inmerso en el trmite de un proceso judicial
o administrativo.
SEGUNDA HIPTESIS
El donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un
secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor
o intrprete o anlogo.
Presupuestos:
-Existencia de cargo pbico de secretario, relator, especialista, auxiliar
jurisdiccional, o deber funcional de testigo, traductor o intrprete o
anlogo.
-Titularidad en el cargo.
-Delimitacin especfica de las funciones del cargo.
-Poder de decisin o competencia funcional para decidir o influir en la
decisin en el fuero jurisdiccional o administrativo.
-Accin de ofrecimiento, dar o prometer por parte del sujeto activo hacia
secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, o deber funcional
de testigo, traductor o intrprete o anlogo.
TERCERA HIPTESIS
El que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de
abogados.
-Existencia de cargo pbico de Magistrado, fiscal, perito (excluido perito
de parte), rbitro, miembro del tribunal administrativo.
-Titularidad en el cargo.
-Delimitacin especfica de las funciones del cargo.
-Poder de decisin o competencia funcional para decidir o influir en la
decisin en el fuero jurisdiccional o administrativo.
-Justiciable o administrativo inmerso en el trmite de un proceso judicial
o administrativo.
-Estudio de abogados debidamente registrados.
-Profesional en ejercicio de sus funciones o personal adscrito a dicho
estudio.
4.2.-Elemento subjetivo
-Dolo.
V.-CIRCUNSTANCIAS
5.1.-Atenuantes
-Se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar
jurisdiccional, testigo, traductor, o intrprete anlogo.
5.2.-Agravantes:
- El que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio
de abogados.
VI.-CONSUMACIN
-Con el simple hecho de ofrecer, dar o prometer donativo ventaja o
beneficio.
VII.-PENALIDAD
-Pena privativa de libertad, inhabilitacin accesoria y das multa.
-Inhabilitacin conforme al Art. 426 CP (Inhabilitacin accesoria y
principal).
PRIMERA HIPTESIS:
-Quantum: No menor de cinco (05) ni mayor de ocho (08) aos (PPL).
Conforme a los incisos 2, 3 y 4 del Art. 36 del CP (Inhabilitacin) y
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta (730) (das multa).
SEGUNDA HIPTESIS:
-Quantum: No menor de cuatro (04) ni mayor de ocho (08) aos (PPL).
Conforme a los incisos 2, 3 y 4 del Art. 36 del CP (Inhabilitacin) y
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta (730) (das multa).
TERCERA HIPTESIS:
- Quantum: No menor de cinco (05) ni mayor de ocho (08) aos (PPL).
Conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Art. 36 del CP (Inhabilitacin) y
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta (730) (das multa).
Ocio
168-2008-MP-ODCI-LAMBAYEQUE,
remitido
por
la
Ocina
ANTECEDENTES:
CARGOS IMPUTADOS
III.
Ecolgico
PNP
de
Olmos
para
las
investigaciones
Quinto: Que, segn lo manifestado por el chofer del vehculo Gerardo Cruz
Cruzado, en el acta de entrevista de fs.04, al da siguiente de la intervencin, esto
es, el 24.11.07, al acercarse al Destacamento Ecolgico donde estaba su
vehculo, convers con el Teniente PNP Verstegui Daz, quien le solicit la suma
de dos mil o mil nuevos soles para dejarlo seguir su recorrido, y ante su propuesta
de entregarle la suma de quinientos nuevos soles, le indic que iba a conversar
con el Fiscal denunciado quien se encontraba en la casa del Tcnico PNP Lizana,
ubicada en la calle Manuel Mo N 105, lugar al que se dirigieron juntos y de donde
el efectivo policial sali despus de dos horas slo para decirle que el Fiscal haba
rechazado su oferta porque era mnima, regresando al Destacamento Policial
donde su vehculo continu intervenido.
Sexto: Que, no obstante el Fiscal investigado y el efectivo policial Engelberth
Verstegui Daz niegan a fs.306-310, 130-132 y 352-355, haber requerido suma
alguna de dinero al intervenido Cruz Cruzado; existen un conjunto de indicios que
dan cuenta de las actuaciones no regulares del referido Fiscal, las mismas que
sustentan la imputacin formulada en su contra. En efecto, a fs.306-310 el
investigado aduce haber intervenido en la diligencia a requerimiento de los
efectivos policiales de la Comisara de Olmos, formulado mediante el Ocio de
fs.303 que fuera recibido por l mismo, empero, del Informe N 006-2008-COMISPNP-OLMOS-B de fs.320 se desprende que la intervencin se produjo ms bien a
solicitud del indicado Fiscal Adjunto, y que una vez intervenido el vehculo ste
dispuso sea derivado al Destacamento Ecolgico (fs.292), a cargo del Teniente
PNP Verstegui Daz, quien, segn lo manifestado por el conductor Cruz Cruzado,
fue la persona que en coordinacin con el Fiscal denunciado le solicit dinero para
dejarlo continuar su trayecto. De otro lado, el investigado no ha podido explicar
razonablemente el motivo de su actuacin sin conocimiento de su Superior
Jerrquico, doctor
carbn vegetal, suscrito entre Morales Escobar y Mena Yave con fecha 22.05.07;
d) Gua de transporte forestal de fecha 23.11.07 (fs. 38); e) Gua de remisin con
destino a Lima (fs. 41); f) Acta de inspeccin ocular emitida por INRENA el da
anterior a la intervencin (fs. 39); y, g) Informe elaborado por la propia entidad con
fecha 30.11.07, precisando que no haba delito alguno ni procedimiento
administrativo alguno contra
Morales Escobar ni Mena Yave (fs. 36-37). Documentos con los que se acreditaba
la procedencia legal de las mercancas, segn la propia manifestacin del Teniente
PNP Verstegui Daz a fs. 130-132.
Octavo: Que, es de precisar adems que el 28.11.07 el Fiscal Adjunto Provincial
denunciado haba dispuesto la inmovilizacin del carbn vegetal, autorizando sin
embargo la entrega del vehculo a su propietario (acta de fs.51), a pesar que de
acuerdo al artculo 376 del Decreto Supremo N 0142001-AG Reglamento de la Ley N 27308-, el comiso de los productos forestales
determina que los vehculos utilizados para el transporte ilegal de los mismos sean
inmovilizados en las instalaciones pertinentes, hasta la entrega de la constancia
de pago de la multa correspondiente. Asimismo, con fecha 03.12.07, esto es, diez
das despus de la intervencin y tres das despus del informe mencionado en el
anterior literal g), el denunciado orden la incautacin de los 410 sacos de carbn
vegetal (actas de fs. 252-253 y de comiso de fs. 50), los cuales fueron internados
en el depsito forestal del INRENA, decisin que motiv la presentacin de una
demanda de Hbeas Corpus en su contra (fs. 86-90), la misma que fue declarada
fundada, por considerar el Juez de la causa que se haba violado el derecho a un
debido proceso legal conforme aparece de la copia de la sentencia de fecha
07.12.07 inserta a fs. 64-77. Adems, en forma paralela y atendiendo a la
documentacin descrita, el 06.12.07 el doctor Leonardo Huamn Castillo, Fiscal
Provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Motupe de la que el denunciado es
adjunto, dej sin efecto la orden de incautacin (fs. 52-53).
Noveno: Que, en este orden de ideas, puede inferirse que la conducta del Fiscal
investigado habra estado predeterminada a conseguir un benecio econmico