Manual de Derechos Reales BORDA

MANUAL DE
DERECHO CIVIL
DERECHOS REALES
GUILLERMO A. BORDA
(1914-2002)
Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Doctor en Jurisprudencia en la Universidad de Buenos Aires. Ex Profesor Titular
de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad Catlica Argentina y de la Universidad del Salvador.
Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de la International Law Association.
Miembro de Nmero Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho del Per.
Doctor Honoris Causa de la Universidad del Salvador, Profesor Honoris Causa
de la Universidad de Mendoza, Profesor Honorario de la Universidad Catlica de La Plata,
de la Universidad Mayor de San Marcos (Per), de la Universidad de Lima (Per),
de la Universidad San Agustn (Arequipa, Per), de la Universidad Catlica Santa Mara
(Arequipa, Per) y de la Universidad San Antonio Abad (Cuzco, Per).
ACTUALIZADO POR
DELFINA M. BORDA
Diploma de honor de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Salvador. Ex Secretaria de 1 Instancia en lo Civil, ex Fiscal de 1 Instancia en lo Civil y
Comercial, ex Juez Nacional de 1 Instancia Especial en lo Civil y Comercial, ex Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
LA LEY
6 edicin, 2008.
7 edicin, 2012.
Guillermo Antonio Borda, 2012
de esta edicin, La Ley S.A.E. e I., 2012
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
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Tirada: 700 ejemplares
I.S.B.N.978-987-03-2201-6
S.A.P. 41337361
ARGENTINA
Borda, Guillermo Antonio
Manual de derecho civil: derechos reales / Guillermo Antonio Borda; con colaboracin de Delfina M. Borda.- 7 ed.- Buenos Aires: La
Ley, 2012.
v. 4, 880 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2201-6
1. Derecho Civil. I. Borda, Delfina M., colab. II. Ttulo
CDD 346
INDICE
CAPTULO I
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

1. Cosas y bienes
1. Concepto.- 2.- 3.- 4. Clasificacin de las cosas: remisin.- 5. Clasificacin de los derechos.- 6. Conjunto de cosas
2. Derechos patrimoniales
7. Clasificacin.- 8. Derechos reales y personales.- 9.- 10. Teora de la obligacin pasivamente universal.- 11. Importancia
social y econmica de los derechos reales: remisin
3. Los derechos reales en nuestro Cdigo Civil

12. Su origen legal.- 13. Enumeracin.- 14. Derechos reales creados por leyes especiales; breve noticia.- 15. Derechos cuyo
carcter est controvertido.- 16. Derechos reales suprimidos; poltica seguida por VLEZ SARSFIELD .- 17.- 18. Derechos reales
suprimidos por el Cdigo, pero constituidos antes de su vigencia.- 19. Valor de los derechos reales creados por las partes y
no regulados por la ley.- 20. Obligaciones reales.- 21.- 22. Adquisicin, transferencia y extincin.- 23. Convalidacin.- 24.
Clasificacin de los derechos reales
CAPTULO II
DE LA POSESIN EN GENERAL
1. Naturaleza jurdica
25. Dificultades del tema
A. Elementos de la posesin
26. Distintas teoras.- 27. Teora de SAVIGNY .- 28. Teora de IHERING .- 29. Doctrina deSALEILLES .- 30. Anlisis crtico; nuestra
opinin.- 31. La cuestin en nuestro Cdigo.- 32. La posesin es un hecho o un derecho?- 33. Derechos reales que se
ejercen mediante la posesin.- 34. Terminologa tradicional y moderna
2. Fundamento de la proteccin posesoria

35. Distintos fundamentos
3. Sujetos de la posesin
36. Capacidad.- 37. Personas jurdicas.- 38. Posesin tomada por medio de representantes.- 39.- 40.- 41. Incapacidad del
representado o del representante
4. Objeto de la posesin
42. Cuestin en torno al objeto de la posesin.- 43. La cuestin en nuestro derecho.- 44. Cosas que pueden ser objeto de la
posesin.- 45. Cosas determinadas.- 46. Cosas futuras.- 47. Reglas legales sobre el alcance y extensin de la posesin.- 48.
Exclusividad de la posesin y coposesin.
5. Distintas clases de posesin

49. Criterios de clasificacin
A. Posesin legtima e ilegtima

50. Concepto.- 51. Importancia de esta distincin.- 52. Presuncin de legitimidad
B. Posesin de buena y mala fe

53. Concepto.- 54. La cuestin del ttulo putativo.- 55. Tiempo en que debe existir la buena fe.- 56. Coposesin.- 57.
Corporaciones y sociedades.- 58. Caso de representacin.- 59. Importancia de esta dis tincin.- 60.
C. Posesin viciosa
61. Concepto
1. Inmuebles
62. Vicios enumerados.- 63. a) Violencia.- 64. b) Clandestinidad.- 65. c) Abuso de confianza
2. Muebles
66. Vicios enumerados
3. Efectos legales
67. Consecuencias prcticas de la posesin viciosa
6. Interversin del ttulo

68. El problema
CAPTULO III
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

I. ADQUISICIN DE LA POSESIN
69. Conceptos generales
1. Distintos modos de adquisicin

70. Enumeracin y clasificacin
A. Ocupacin
71. Concepto y condiciones
B. Usurpacin
72. Concepto
C. Tradicin
1. De la tradicin en general
73. Concepto y naturaleza.- 74. Importancia jurdica.- 75. Capacidad.- 76. Tradicin y publicidad.- 77. Forma de la tradicin.78
2. Tradicin de inmuebles
79. Modo de adquirir la posesin.- 80. Posesin vacua.- 81. Actos posesorios.- 82.- 83. Actos de simple tolerancia
3. Tradicin de muebles
84. Principio general.- 85. a) Tradicin por entrega de llaves.- 86. b) Tradicin de muebles entre ausentes.- 87. c) Cosas
muebles no presentes; la tradicin en el Cdigo de Comercio.- 88.- 89. d) Rentas nacionales y provinciales.- 90. e) Acciones.91. f) Instrumentos de crditos.- 92. g) Cosas pendientes de individualizacin.- 93. h) Cosas futuras.
4. Tradicin "brevi manu"

94. Concepto y rgimen legal.- 95.
5. Constituto posesorio
96. Concepto.- 97. La cuestin en nuestro Cdigo Civil
II. CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

1. Conservacin de la posesin
98. El problema desde el punto de vista conceptual.- 99. Rgimen legal. a) Modos de conservar la posesin.- 100. b) Cosas
perdidas.- 101-1. c) Conservacin po r representante
2. Prdida de la posesin
101-2. Concepto general.- 101-3. Disposiciones legales
CAPTULO IV
EFECTOS DE LA POSESIN
DERECHOS Y OBLIGACIONES EMERGENTES DE LA POSESIN
102. Aclaracin previa
1. Influencia en la adquisicin del dominio

103. Concepto y remisin
2. De las obligaciones y derechos en general

A. Cargas de la posesin
104. Enumeracin legal
B. Derechos inherentes a la posesin

105. Disposiciones legales
3. Posesin de buena fe
A. Precio pagado por la cosa
106. El art. 2422.- 107.
B. Frutos y productos
108. Principio general en materia de frutos.- 109. Cundo se reputan percibidos los frutos.- 110. Momento en que debe existir
buena fe.- 111. Frutos pendientes.- 112. Productos
C. Gastos y mejoras
113. Gastos y mejoras necesarias.- 114. Mejoras tiles.- 115. Mejoras voluptuarias.- 116. Gastos de simple conservacin.117. Valuacin de gastos y mejoras.- 118. Derecho de retencin.- 119. Compensacin
D. Destruccin o deterioro de la cosa

120. Rgimen legal
E. Cundo cesa la buena fe

121. La solucin legal.- 122.
F. Adquisicin de muebles
123. El principio.- 124. Condiciones de aplicacin.- 125. Cosas excluidas de la regla del art. 2412
4. Posesin de mala fe
A. Precio pagado por la cosa
126. Rgimen legal
B. Frutos y productos
127-1. Frutos.- 127-2. Productos
C. Mejoras
128. Gastos y mejoras necesarias.- 129. Mejoras tiles.- 130. Mejoras voluntarias.- 131. Ruina o deterioro de la cosa.- 132.
Enajenacin de la cosa por el poseedor de mala fe
CAPTULO V
PROTECCIN DE LA POSESIN
1. Defensa extrajudicial de la posesin
133. Principio.- 134.
2. De las acciones posesorias en general

A. Acciones posesorias e interdictos: su relacin
135. El problema en el Cdigo Civil.- 136.- 137. El problema en la reforma de 1968
B. Fundamento de la proteccin posesoria

138. Remisin
C. Naturaleza jurdica
139. Son acciones reales o personales?- 140. Objeto.- 141. Cosas cuya posesin da lugar a estas acciones.- 142. Quines
pueden entablarlas: supresin de los requisitos de anualidad y falta de vicios.- 143.- 144. Contra quin se da la accin.- 145.
Proceden contra resoluciones administrativas?- 146. Proceden contra actos judiciales ?- 147. Juez competente.- 148.
Procedimiento.- 149. Prueba de la posesin; casos de duda.- 150. Prescripcin.- 151. Relacin entre los interdictos, las
acciones posesorias y la petitoria.- 152.- 153.
3. Accin e interdicto de mantener la posesin

154. Unificacin de estas defensas posesorias.- 155. Concepto de turbacin
4. Accin e interdicto de obra nueva

156. Aclaracin previa.- 157. Concepto.- 158. Requisitos legales.- 159. Quines tienen la accin y contra quines
5. Accin de despojo e interdicto de recobrar la posesin

160. Las acciones de recobrar la posesin en el Cdigo Civil.- 161. Concepto de despojo.- 162.- 163. El art. 2490 y su
reforma.- 164. Quines tienen la accin y contra quines: remisin.- 165. Extremos que deben probarse.- 166. Alcance de la
condena
6. Interdicto de adquirir
167. Concepto y campo de aplicacin.- 168. Procedimiento
CAPTULO VI
LA TENENCIA
169. Concepto.- 170. Tendencia moderna a disminuir el inters jurdico de la distincin entre posesin y tenencia.- 171.
Poseedor mediato e inmediato.- 172. Los servidores de la posesin.- 173. Enumeracin legal de casos de tenencia.- 174.
Derechos de los concesionarios y permisionarios de uso de bienes pblicos
2. Efectos de la tenencia
A. Derechos y obligaciones del tenedor
175. Principio general.- 176. Obligacin de conservar la cosa.- 177. Obligacin de restituir.- 178. Mejoras.- 179. Restitucin de
la cosa y terceros que la pretenden.- 180. Caso de demanda por un tercero.- 181. Responsabilidad por los daos
ocasionados por la cosa.- 182-183. Relaciones de vecindad
3. Defensa de la tenencia
184. Defensa de hecho.- 185. Acciones e interdictos posesorios
CAPTULO VII
DOMINIO
186. Propiedad y dominio.- 187. Dominio del Estado: pblico, privado, eminente.- 188. Los derechos reales y la cuestin
social.- 189. La solucin capitalista liberal.- 190. La solucin marxista.- 191. Hacia una superacin del capitalismo liberal y del
marxismo; la doctrina social de la Iglesia.- 192. Concepto del derecho de propiedad en el Cdigo Civil y en la ley 17.711.193.- 194. Caracteres.- 195
2. Contenido
196. Derechos inherentes al dominio.- 197. Restricciones a las potestades del dueo
3. Extensin del dominio

198. Principio.- 199. Espacio areo.- 200. Subsuelo.- 201. Accesorios, frutos, productos
4. Garantas
202. Proteccin constitucional.- 203. Proteccin frente a particulares.- 204. Proteccin frente al Estado
5. Dominio imperfecto
205. Concepto y distintos casos
A. Dominio fiduciario
206. Concepto.- 207.- 208-1. Transmisin del dominio.- 208-2. Efectos del fideicomiso.- 208-3. Facultades y deberes del
fiduciario.- 208-4. Extincin del dominio fiduciario
B. Dominio revocable
209. Concepto.- 210. Cmo se opera la revocacin.- 211. Efectos de la revocacin.- 212. a) Revocacin con efecto
retroactivo.- 213. b) Revocacin sin efecto retroactivo
C. Dominio desmembrado
214. Concepto y remisin
CAPTULO VIII
ADQUISICIN Y PRDIDA DEL DOMINIO

I. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
215. Enumeracin legal.- 216. Clasificacin.- 217. Ttulo y modo
2. Apropiacin
218. Concepto.- 219. Cosas a las cuales se aplica.- 220.- 221. Cosas excluidas.- 222. Distintos casos de apropiacin
A. Caza
223. Concepto.- 224. Animales a los cuales se aplica.- 225. Lugares donde puede cazarse.- 226. Enjambre de abejas
B. Pesca
227. Importancia.- 228. Apropiacin.- 229.- Lugares de pesca.- 230.
C. Tesoro
231. Concepto de tesoro.- 232.- 233.- 234. Naturaleza de la adquisicin.- 235. Dnde pueden buscarse tesoros.- 236.
Derechos del descubridor y del propietario.- 237.
D. Rgimen de las cosas perdidas

238. Ubicacin metodolgica.- 239. Derechos y deberes del hallador.- 240. Procedimiento.- 241. Sanciones por falta de
entrega de la cosa
3. Especificacin
242. Concepto.- 243. Propiedad de la cosa nueva.- 244.- 245. Limitado inters prctico
4. Accesin
246. Concepto
A. Aluvin
247. Concepto y distintos casos.- 248. Condiciones de la adquisicin del dominio.- 249. Aluvin formado como consecuencia
de trabajos realizados por los ribereos.- 250. Aluvin formado a lo largo de varias heredades
B. Avulsin
251. Concepto.- 252. Cosas no susceptibles de adherencia natural
C. Emigracin de animales
253. Rgimen legal
D. Edificacin, siembra y plantacin

254. El problema.- 255. Siembra, plantacin o edificacin en terreno propio con semillas o materiales ajenos.- 256.
Edificacin, siembra o plantacin de buena fe en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propias.- 257. Edificacin,
siembra o plantacin de mala fe en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propios.- 258. Mala fe de ambas partes.259. Edificacin en terreno propio con invasin del ajeno.- 260. Empleo de materiales ajenos en fundos tambin ajenos 192
E. Adjuncin, mezcla y confusin

261. Concepto.- 262. Adjuncin.- 263.- 264. Mezcla y confusin
5. Transmisin voluntaria del dominio: tradicin y registro

265. Diversos sistemas de transmisin de un derecho real.- 266. El Cdigo Civil y las reformas posteriores.- 267. Condiciones
de la tradicin.- 268. a) Propiedad de la cosa.- 269. b) Capacidad de las partes.- 270. c) Ttulo suficiente para transmitir la
propiedad
6. Percepcin de frutos
271. Ideas generales y remisin
7. Sucesin mortis causa

272. Remisin
8. Prescripcin adquisitiva
273. Concepto y fundamento.- 274. Quines pueden prescribir y contra quines.- 275. Caracteres que debe tener la posesin
hbil para usucapir.- 276. Prueba de la posesin
A. Prescripcin de inmuebles
277. Las dos clases de prescripcin
1. Prescripcin por diez aos

278. Requisitos. a) Justo ttulo.- 279. b) Buena fe.- 280. Sucesin en la posesin.- 281. Plazo de prescripcin
2. Usucapin de veinte aos

282. Plazos y condiciones.- 283. Interversin del ttulo.- 284. Accin declarativa de la usucapin.- 285. a) Carcter
contencioso del juicio.- 286. b) Juez competente.- 287. c) Recaudos que hay que acompaar con la demanda.- 288. d)
Prueba.- 289. e) Efectos de la sentencia.- 290.f) mbito de aplicacin de estas normas
3. Rgimen de regularizacin dominial establecido por las leyes 24.374 y 25.797.
290-1. Objetivo.- 290-2. Beneficiarios.- 290-3. Procedimiento
B. Prescripcin de muebles
291. El art. 4016 bis
C. Suspensin de la prescripcin
292. Concepto y efectos.- 293. Causas legales.- 294. Suspensin entre cnyuges.- 295. Suspensin entre el incapaz y su
representante necesario.- 296. Suspensin en caso de aceptacin beneficiaria.- 297. Supresin de la suspensin de la
prescripcin en favor de los incapaces.- 298. Dispensa de la prescripcin corrida: imposibilidad de obrar.- 299. a) Naturaleza.300. b) Casos en que procede la dispensa.- 301. c) Momento en que debe hacerse valer la accin
D. Interrupcin de la prescripcin
302. Concepto.- 303. Causas de interrupcin.- 304. a) Interrupcin natural.- 305. b) Demanda contra el poseedor.- 306. c)
Compromiso arbitral.- 307. d) Reconocimiento del derecho del dueo.- 308. Efectos de la interrupcin de la usucapin
II. EXTINCIN DEL DOMINIO

309. Extincin absoluta y relativa
A. Extincin absoluta
310. Distintos casos
B. Prdida relativa de la propiedad

311. Distintos modos
CAPTULO IX
EXPROPIACIN
312. Concepto.- 313. Naturaleza
2. Sujetos
314. El expropiante.- 315. El expropiado
3. Bienes que pueden expropiarse

316. Principio general.- 317. Bienes no indispensables a la obra pblica.- 318. Sobrantes inaprovechables
4. Condiciones de la expropiacin
319. Enumeracin
A. Utilidad pblica
320. Concepto
B. Calificacin por ley

321-330. Atribucin del poder legislativo
C. Indemnizacin previa
331. Condiciones que debe reunir
1. Indemnizacin justa
332. Rubros comprendidos en la indemnizacin.- 333. Rubros no comprendidos en la indemnizacin.- 334. Cosas muebles.335. Integralidad de la indemnizacin.- 336. Momento en que se fija la indemnizacin: la desvalorizacin monetaria.- 337.
Impuestos y ganancias.- 338. Locatario del expropiado
2. Indemnizacin previa
339. El principio constitucional
5. Procedimiento
A. Expropiacin por avenimiento
340. Normas legales
B. Expropiacin judicial
341. Normas procesales.- 342. Prescripcin de la accin por cobro de la indemnizacin.- 343. Cmo se opera la transferencia
del dominio
6. Expropiacin indirecta o irregular

344. Concepto.- 345. Requisitos.- 346.- 347. Procedimiento.- 348. Prescripcin de la accin
7. Abandono de la expropiacin
349. Norma legal.- 350. Obras o planes de ejecucin diferida
8. Retrocesin
351. Concepto.- 352. Requisitos.- 353-1. Procedimiento.- 353-2. Sujetos activo y pasivo.- 353-3. Efectos.- 353-4. Prescripcin
9. Ocupacin tempornea
353-5. Concepto.- 353-6. Ocupacin tempornea normal.- 353-7. Ocupacin tempornea anormal.- 353-8. No se requiere
reclamacin administrativa previa.- 353-9. Prescripcin.- 353-10. Derechos de terceros
CAPTULO X
RESTRICCIONES Y LMITES DEL DOMINIO
354. Concepto.- 355. Observacin metodolgica
1. Restricciones en inters pblico

356. Restricciones del derecho administrativo.- 357. Clusula de no enajenar.- 358-1. Constitucin de derechos reales.- 3582. El camino de sirga.- 358-3. a) Naturaleza jurdica.- 359. b) Derechos del propietario y del Estado.- 360. c) Ros y canales a
los que se aplica.- 361-1. Restricciones impuestas por el Cdigo Aeronutico
2. Restricciones en inters de los vecinos

A. Molestias ocasionadas a los vecinos
361-2. La reforma del art. 2618.- 362. Molestias intolerables.- 363. Facultades judiciales.- 364. Quines tienen la accin y
contra quines.- 365. Supuesto del art. 2625
B. Obras y trabajos que pueden perjudicar al vecino

366. Norma legal
C. Falta de conservacin de los edificios

367. Responsabilidad legal.- 368. Accin de dao temido.- 368 bis. Procedimiento
D. Instalaciones inmediatas a paredes medianeras o divisorias

369. Reglamentacin legal
E. Utilizacin de paredes medianeras o divisorias

370. Disposiciones legales y remisin
F. rboles, ramas y races

371. Plantacin de rboles y arbustos: distancias que deben observarse.- 372. Es absoluta la prohibicin del art. 2628?373.- 374. Ramas y races
G. Goteras de techos y desages

375. Goteras de techos.- 376. Aguas pluviales.- 377. Aguas de pozos o servidas
H. Aguas que descienden naturalmente a los fundos inferiores

378. Obligacin de los fundos inferiores.- 379. Arenas y piedras.- 380. Prohibicin de agravar la situacin del terreno inferior.381-1. Obras en los terrenos inferiores
I. Luces y vistas
381-2. Concepto.- 382. Paredes medianeras.- 383. Paredes no medianeras
J. Restriccin a la facultad de dividir las cosas

384. Norma legal
CAPTULO XI
PROPIEDAD DE LAS AGUAS

385. Importancia del tema.- 386. Aguas pblicas y privadas; lmites de nuestro estudio.- 387. Configuracin jurdica del agua
1. Aguas pluviales
388. Naturaleza jurdica.- 389. Uso de las aguas cadas en terrenos privados
2. Ros y arroyos
390. Ros y arroyos del dominio pblico y del dominio privado.- 391. Uso y goce de las aguas privadas.- 392. Uso de las
aguas del dominio pblico.- 393. Cauces abandonados
3. Lagos
394. Propiedad de los lagos.- 395.- 396. Derecho de los particulares sobre los lagos
4. Aguas subterrneas
397. Su rgimen en el Cdigo Civil y en la ley 17.711.- 398. Uso por el propietario de la superficie
5. Otras aguas de inters general

399. Norma legal
CAPTULO XII
LA PROPIEDAD INDGENA
399-1. Planteo del tema y reforma constitucional.- 399-2. Naturaleza de la clusula constitucional.- 399-3. Importancia de la
ley 23.302.- 399-4. Estado actual de la cuestin
CAPTULO XIII
NUEVAS URBANIZACIONES
1. Clubes de campo y barrios cerrados
399-5. Orgenes y concepto.- 399-6. Encuadramiento jurdico.- 399-7. Pago de los gastos.- 399-8. Derecho de admisin.- 3999. Aplicacin del rgimen de proteccin al consumidor
2. Tiempo compartido
399-10. Concepto.- 399-11. Unidad vacacional y unidad temporal.- 399-12. Sujetos intervinientes.- 399-13. Escritura de
constitucin del STTC.- 399-14. Naturaleza jurdica del derecho del usuario.- 399-15. Normas destinadas a la defensa de los
usuarios
CAPTULO XIV
CONDOMINIO
1. Nociones generales
400. Comunidad y condominio.- 401. Antecedentes histricos.- 402. Naturaleza jurdica del condominio.- 403.- 404.- 405.
Comparacin con otras instituciones jurdicas.- 406. Distintas clases de condominio.
2. Constitucin
407. Fuentes del condominio.- 408. Forma y prueba
3. Condominio normal o sin indivisin forzosa

A. Facultades de los condminos
409. Idea general
1. Facultades sobre la parte indivisa

410. Principio general y aplicaciones
2. Facultades sobre toda la cosa

411. Derecho de uso y goce.- 412. Frutos y productos.- 413. Actos materiales de disposicin.- 414. Actos jurdicos de
disposicin o administracin
3. Derecho de los acreedores de los condminos

415. Regla legal
4. Abandono de la parte indivisa

416. Efectos
B. Obligaciones y responsabilidad de los condminos

417. Contribucin a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa.- 418. Deudas contradas en provecho de la
comunidad.- 419. a) Obligaciones personales.- 420. b) Cargas reales.- 421. Insolvencia de uno de los copropietarios
C. Administracin de la cosa comn

422. El principio de la mayora.- 423. Deliberaciones y decisiones.- 424. Cmo se computa la mayora.- 425. Caso de
empate.- 426. Condicin legal del administrador.- 427. Remocin del administrador.- 428. Arrendamiento de la cosa.- 429.430. Frutos.- 431. Dudas sobre el valor de la parte de cada condmino
D. Conclusin del condominio

1. Causas generales de extincin
432. Aplicacin de los principios generales
2. Causa peculiar: divisin de la cosa comn

433. Concepto.- 434. Naturaleza de la accin de particin.- 435. Efecto declarativo de la divisin.- 436.- 437.- 438. Supresin
de la licitacin.- 439. Aplicacin de las normas del derecho sucesorio.- 440. El principio de la divisin en especie y sus
limitaciones
4. Condominio con indivisin forzosa

441. Causas de indivisin.- 442. Indivisin surgida de la voluntad de los condminos o del testador.- 443.- 444. Indivisiones
legales: enunciacin
A. Accesorios indispensables
445. Concepto.- 446. Derechos de los condminos.- 447. Obligaciones de los condminos
B. Divisin nociva
448. Supuesto legal
C. Sepulcros
1. Cementerios pblicos.
449. Naturaleza jurdica.- 450.- 451.- 452. Prescripcin adquisitiva.- 453. Indivisibilidad de los sepulcros.- 454.
Inembargabilidad
2. Cementerios privados
454 bis
D. Bien de familia
455. Fundamento.- 456. Requisitos para la constitucin del bien de familia.- 457. Efectos.- 458. Desafectacin
E. Vivienda donde estaba constituido el hogar conyugal

459. Nocin y remisin
F. Muros, cercos y fosos

G. Muro medianero
1. Derecho de asentar la pared en terreno vecino
461. Norma legal y naturaleza jurdica
2. Propiedad del muro medianero
462. Distintos supuestos.- 463. Pago del precio de la pared.- 464. Legitimacin activa y pasiva para el cobro de la
medianera.- 465. Prescripcin de la accin por cobro de medianera
3. Prueba de la medianera
466. Presunciones legales.- 467.- 468-469
4. Obligaciones y cargas de la medianera

470. Pago del precio.- 471.- 472. Contribucin a los gastos de reparacin o reconstruccin.- 473. Facultad de abandono.- 474.
Efecto del abandono.- 475. Readquisicin de la pared abandonada
5. Derechos de los condminos

476. Derecho a adquirir la medianera.- 477. Derecho de alzar la pared medianera.- 478.- 479.- 480.- 481. Derecho de
servirse del muro medianero.- 482. Igualdad de derechos.- 483. Limitaciones al derecho de los medianeros
6. Cerramiento forzoso
484. El art. 2726
H. Medianera en la campaa
485. Principio general.- 486. Prueba de la medianera.- 487. Derechos y obligaciones surgidos de la medianera
I. Condominio de rboles
5. Condominio por confusin de lmites

A. Nociones generales
489. Concepto
B. La accin de deslinde
490. Naturaleza.- 491. Distincin con la reivindicatoria.- 492. Inmuebles a los que se aplica la accin de deslinde.- 493.
Legitimacin activa.- 494. Legitimacin pasiva.- 495. Deslinde extrajudicial.- 496. Deslinde judicial.- 497. Gastos del deslinde.498. Efectos: reglas generales
CAPTULO XV
PROPIEDAD HORIZONTAL
499. Breve noticia histrica.- 500. Importancia actual.- 501. Naturaleza jurdica.- 502. Denominacin
2. Derechos y obligaciones de los propietarios

A. Objeto de la propiedad
503. El edificio: partes propias y comunes.- 504. a) Partes propias.- 505. b) Partes comunes.- 506.
B. Derechos y obligaciones sobre las partes propias

507. Principio general.- 508. Restricciones al dominio.- 509. a) Destino de las unidades.- 510. b) Ventanas.- 511. c) Animales
domsticos.- 512. d) Modificacin de las unidades.- 513. e) Actos contrarios a la normal convivencia.- 514. Locatarios.- 515.
Obligaciones
C. Derechos y obligaciones sobre las partes comunes

516. Principio general.- 517. Problemas suscitados por la utilizacin de partes comunes; jurisprudencia.- 518. Partes comunes
de uso exclusivo.
D. Accin para hacer respetar las restricciones al dominio

519. Quin tiene la accin.- 520. Procedimiento.- 520 bis. Prescripcin
E. Cargas comunes
521. Nocin general
1. Expensas de administracin
522. Concepto.- 523. Servicios no prestados; jurisprudencia.- 524. Forma de obtener la liberacin del pago de servicios no
prestados
2. Expensas de reparacin y conservacin

525. Proporcin en que se pagan.- 526. Quin debe realizar la reparacin
3. Innovaciones y mejoras
527. Mayora requerida
4. Otros gastos comunes

528. Enumeracin
5. Cobro de las expensas comunes

529. Legitimacin activa y pasiva.- 530. a) Las expensas han sido hechas por el consorcio.- 531. b) Gastos hechos por uno de
los propietarios.- 532. Procedimiento.- 533. Privilegio.- 534.- 534 bis.- 535. Las expensas comunes y el bien de familia
3. Constitucin del consorcio

A. Proceso previo
536. El problema: ley 19.724
1. Afectacin del edificio
537. Obligacin de someterse al rgimen de afectacin.- 538. Efectos de la afectacin.- 539. Publicidad de la afectacin.- 540.
Retractacin.- 541. Desafectacin
2. Contratos de venta de unidades

542. Forma de la redaccin.- 543. Clusulas de reajuste.- 544. Seas o anticipos.- 545. Registro de los contratos.- 546.
Cesin del contrato.- 547. Rescisin o resolucin del contrato
3. Hipoteca del inmueble afectado

548. Obligaciones respecto del acreedor hipotecario.- 549. Constitucin de hipoteca no prevista en los contratos
4. Ejecucin judicial del edificio

550. Distintas hiptesis
5. Administrador provisorio
551. Cundo procede su designacin.- 552. Aplicacin provisoria del reglamento de copropiedad
6. Intervencin judicial
553. Cundo procede
7. Obras por administracin

554. El administrador.- 555. Funciones.- 556. Rescisin del contrato por culpa del constructor
8. Paralizacin de la obra
557. Derecho de adjudicacin
9. Autoridad de aplicacin
558. Ley 20.276
B. Constitucin definitiva
1. El reglamento de copropiedad y administracin
559. Forma.- 560. Naturaleza jurdica del reglamento.- 561. Contenido del reglamento.- 562. Clusulas invlidas.- 563.
Reforma del reg lamento. 407
2. El consorcio de propietarios
564. Naturaleza jurdica.- 565. Quines lo integran.- 566. Domicilio.- 567. Legitimacin activa.- 568. Legitimacin pasiva.- 569.
Responsabilidad de los propietarios por las deudas del consorcio
C. Administracin
1. El administrador
570. Designacin.- 570 bis.- 571. Funciones.- 572. Remocin.- 573. Designacin judicial.- 574. Remuneracin.- 575. Consejo
de administracin
2. La asamblea
576. Nocin y funciones.- 577. Convocatoria.- 578. Imposibilidad de lograr la mayora requerida.- 579. Qurum, cmputo de
votos.- 580. Mayoras requeridas.- 581. Contralor judicial
4. Extincin de la propiedad horizontal

582. Causales.- 583. Ruina o destruccin del edificio.- 584. Vetustez del edificio
CAPTULO XVI
USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

1. De las servidumbres en general
585. Concepto y evolucin histrica.- 586. Clasificacin.- 587. Caracteres generales de las servidumbres.- 588. Es el
usufructo una servidumbre?
2. Concepto de usufructo
589. Definicin.- 590.- 591. Distincin con otros derechos.- 592. Cuasiusufructo.- 593.- 594. Usufructo universal y particular
3. Constitucin del usufructo

A. Modos de constitucin
595-596. Diversos modos.- 597. a) Contrato.- 598. b) Testamento.- 599. c) Ley.- 600. d) Prescripcin.- 600 bis. Inscripcin
B. Capacidad
601. Capacidad para constituir el usufructo.- 602. Capacidad para adquirir el usufructo.- 603. Legitimacin
C. Objeto
604. Bienes que pueden ser objeto de usufructo.- 605. Bienes excluidos del usufructo
D. Forma de constitucin
4. Modalidades del usufructo

607. Condicin, plazo, cargo.- 608. Usufructo constituido en favor de varias personas.- 609.
5. Derechos y obligaciones del usufructuario

A. Derechos
610. Enumeracin
1. Uso y goce de la cosa
611. Principio general.- 612.- 613. Posesin y disfrute.- 614. Cuestiones relativas a los frutos.- 615.- 616.- 617.- 618. Minas y
canteras.- 619.- 620.- 621. rboles y montes.- 622. Accesin y aluvin.- 623. Tesoros.- 624. Mejoras.- 625. Cosas que se
gastan y deterioran lentamente
2. Facultades propiamente jurdicas

626. Poderes de administracin.- 627.- 628. Facultades de disposicin.- 629.- 630.- 631.- 632. Embargo del usufructo por los
acreedores
3. Acciones que puede ejercer

633. Principio general.- 634. Efecto de la sentencia.- 635-1. Defensa extrajudicial
B. Obligaciones
1. Obligaciones anteriores al momento de entrar en posesin de los bienes
635-2. Enumeracin.- 636. Inventario.- 637. Fianzas.- 638. a) Clases de fianzas.- 639. b) Retardo o imposibilidad de prestar
fianzas.- 640.- 641.- 642. c) Dispensa de la fianza.- 643.- 644.
2.Obligaciones posteriores al momento de entrar en posesin de la cosa

645. Obligacin de gozar la cosa conforme con su destino.- 646. Obligacin de guarda y conservacin de la cosa.- 647.
Obligacin de hacer reparaciones.- 648. a) Criterio de distincin.- 649. b) Momento en el que surge la obligacin de hacer
reparaciones.- 650. c) Mejoras a cargo del nudo propietario.- 651. d) Obligaciones a cargo del usufructuario.- 652. Impuestos
y contribuciones.- 653.- 654. Cargas de la propiedad.- 655. Pensiones alimenticias, rentas, sueldos, rditos.- 656.a) Usufructo
universal.- 657. b) Usufructo particular.- 658. Gastos judiciales.- 659. Restitucin de la cosa.- 660. Usufructo de animales.661.- 662. Usufructo de crditos.- 663.- 664.- 665. Usufructo de un fondo de comercio.- 666.- 667.
6. Derechos y obligaciones del nudo propietario

668. Derechos.- 669.- 670. Obligaciones.- 671. a) Obligacin de entrega.- 672. b) Obligacin de no cambiar el estado de la
cosa.- 673. c) Garanta de eviccin
7. Extincin del usufructo

A. Causales
674. Enumeracin.- 675. Nulidad.- 676. Revocacin del usufructo.- 677. Resolucin de los derechos del constituyente.- 678.
Cumplimiento de la condicin resolutoria.- 679. Expiracin del trmino y muerte del usufructuario.- 680.- 681. No uso y
usucapin.- 682. Consolidacin.- 683. Enajenacin o renuncia.- 684. Prdida o deterioro de la cosa.- 685.- 686.
B. Efectos de la extincin
687. Principio general.- 688. Efectos respecto de terceros
8. Uso y habitacin
689. Concepto y caracteres.- 690.- 691.- 692. Constitucin
A. Capacidad
693. Quines pueden ser usuarios o habitadores
B. Objeto
694. Bienes susceptibles del derecho de uso
C. Derechos del usuario o habitador

695. Posesin.- 696. Uso y goce.- 697. Derecho a los frutos.- 698.- 699. Facultades jurdicas.- 700. Embargo del derecho de
uso por los acreedores.- 701. Acciones de que goza el usuario o habitador
D. Obligaciones del usuario o habitador

702. Obligacin de prestar fianza y practicar inventario.- 703. Uso de la cosa.- 704. Conservacin, reparaciones,
contribuciones
E. Extincin del uso y la habitacin

705. Remisin
CAPTULO XVII
SERVIDUMBRES REALES
706. Concepto.- 707. Caracteres.- 708. Indivisibilidad de las servidumbres.- 709.- 710. Distincin con las restricciones y
lmites del dominio.- 711. Clasificacin de las servidumbres. a) Continuas o discontinuas.- 712. b) Servidumbres aparentes o
no aparentes.- 713. c) Servidumbres afirmativas o negativas.- 714. d) Servidumbres voluntarias y coactivas.- 715.
2. Constitucin de las servidumbres

A. Modos de constitucin
716. Enumeracin.- 717. Constitucin por contrato.- 718. Forma y prueba.- 719. Constitucin por destino del padre de familia.720.- 721. Servidumbre que revive.- 722. Constitucin por usucapin.- 723.- 724. Constitucin por ley
B. Personas que pueden establecer o adquirir servidumbres

725. Capacidad.- 726.- 727. Legitimacin para establecer servidumbres.- 728. Legitimacin para adquirir servidumbres
C. Cosas sobre las que pueden constituirse servidumbres

728 bis. Regla legal
D. Modalidades de las servidumbres

729. Condicin, plazo, cargo
3. Derechos del propietario del fundo dominante
A. Extensin y ejercicio de las servidumbres

730. Principio.- 731. Caso de duda.- 732. Servidumbres accesorias
B. Divisin de la heredad dominante o la sirviente

733. Principio y aplicaciones.- 734.
C. Defensa de las servidumbres

735. Principio general.- 736. Acciones reales.- 737. Acciones posesorias.- 738. Caso de condominio.- 739. Defensa
extrajudicial
4. Obligaciones y derechos del propietario del fundo sirviente

A. Obligaciones
740. Principio.- 741. Trabajos o gastos para el ejercicio o conservacin de la servidumbre
B. Derechos
742. Principio.- 743.- 744. Modificaciones en el ejercicio de la servidumbre
C. Acciones en defensa del predio sirviente

745. Distintas acciones
5. Extincin de las servidumbres

746. Distintas causas.- 747. Nulidad, resolucin, rescisin.- 748. a) Nulidad.- 749. b) Resolucin.- 750. c) Rescisin.- 751.
Cumplimiento del plazo o condicin resolutoria.- 752. Renuncia.- 753.- 754. Prdida de la utilidad de la servidumbre.- 755.
Imposibilidad de uso.- 756. Confusin.- 757.- 758. No uso.- 759. a) Comienzo del trmino.- 760. b) Supuesto de condominio.761. c) Conservacin de la servidumbre.- 762. d) Suspensin e interrupcin del trmino.- 763. e) Modificacin de la
servidumbre.- 764.- 765. Expropiacin del inmueble sirviente
6. De ciertas servidumbres en particular

A. Servidumbre de trnsito
766. Distintos casos: la servidumbre coactiva.- 767. Quines pueden reclamar la servidumbre de trnsito.- 768. Condicin de
encerramiento.- 769. Inmuebles afectados.- 770.- 771. Indemnizacin.- 772. Ejercicio de la servidumbre.- 773. Extincin de la
servidumbre coactiva.- 774. Servidumbre de trnsito no coactiva.- 775.- 776.- 777. Derecho accidental de trnsito
B. Servidumbre de acueducto
778. Concepto.- 779. Condiciones de ejercicio.- 780. Quines pueden reclamarla.- 781. Inmuebles exentos de la
servidumbre.- 782. Indemnizacin.- 783. Derechos y deberes derivados del ejercicio de la servidumbre.- 784.
C. Servidumbre de recibir agua de los predios ajenos

785. Distintos casos.- 786. Servidumbre de recibir aguas pluviales o servidas.- 787. Servidumbre de desage.- 788.
Servidumbre de desagote o avenamiento.- 789.- 790.
D. Servidumbre de sacar agua

791. Concepto y caracteres.- 792. Derechos del dueo de la heredad dominante.- 793. Derechos del poseedor de la heredad
sirviente
7. Breves nociones sobre servidumbres administrativas

794. Concepto.- 795. Servidumbres de la ley de ferrocarriles.- 796. Servidumbres del Cdigo de Minera.- 797. Servidumbres
del Cdigo Aeronutico.- 798. Cdigos rurales
CAPTULO XVIII
HIPOTECA
799. Distintos tipos de garantas.- 800. Breve noticia histrica sobre la hipoteca.- 801. Es la hipoteca un derecho real?- 802.
Definicin y caracteres
A. Accesoriedad de la hipoteca
803. Principio y consecuencias
B. Recae sobre inmuebles

804. Principio
C. Carcter solemne
805. Principio legal
D. Convencionalidad de la hipoteca
806. Regla legal.- 806 bis. La hipoteca unilateral en la ley 23.576
E. Indivisibilidad de la hipoteca
807. El principio.- 808.- 809. Las excepciones.- 810. a) Venta en lotes.- 811. b) Propiedad horizontal
F. Especialidad de la hipoteca
812. El principio; remisin
2. Objeto de la hipoteca
A. Cosas que pueden ser hipotecadas
813. El principio: slo los inmuebles pueden ser hipotecados.- 814. Naves y aeronaves.- 815. Inmuebles que pueden ser
hipotecados.- 816. Minas y canteras.- 817. Inmueble gravado con usufructo.- 818. Condicin de ser ejecutable por los
acreedores
B. Accesorios de la hipoteca
819. Cosas comprendidas en ella.- 820. a) Accesorios.- 821. b) Mejoras.- 822. c) Alquileres o rentas.- 823. d) Seguros.- 824.
e) Expropiacin
C. Cosas a las cuales no se extiende la hipoteca

825. Inmuebles contiguos.- 826. Tesoros.- 827. Derechos de usufructo, uso y habitacin, servidumbre e hipoteca
3. Constitucin de la hipoteca
A. Condiciones de fondo
828. Enumeracin
1. Propiedad del inmueble

829. El constituyente debe ser propietario.- 830. Propiedad sujeta a condicin, rescisin o resolucin.- 831. Supuesto del
condominio.- 832.- 833.
2. Capacidad
834. Principio legal; personas incapaces
3. Asentimiento del cnyuge

835. Bienes gananciales.- 836-837. Bienes propios
4. Especialidad de la hipoteca
838. El principio de la especialidad; su carcter relativo.- 838 bis. Hipotecas abiertas.- 839. Mutuo hipotecario pactado en
moneda extranjera.- 840. Violacin del principio de la especialidad
B. Condiciones de forma
1. La escritura
841. Escritura pblica.- 842. Aceptacin por el acreedor.- 843. Enunciaciones que debe contener la escritura
2. Registro de la hipoteca
844. Sistema del Cdigo Civil.- 845. Quin puede pedir la inscripcin.- 846. Gastos de la inscripcin.- 847. Plazo.- 848.
Prioridad.- 849. Prioridad y reserva de rango.- 850.- 851.- 852. Permuta de rango.- 853. Coparticipacin de rango.- 854.
Publicidad.- 855. Efectos de la inscripcin.- 856. Responsabilidad del registrador.- 857.- 858. Caducidad de la hipoteca.- 859.
Renovacin de la hipoteca.- 860. Hipoteca constituida en el extranjero
3. Preanotacin hipotecaria
861. Concepto.- 862. Bancos con derecho a inscribir la preanotacin.- 863. Caducidad de la preanotacin.- 864. Fracaso de la
escrituracin
4. Modalidades de la hipoteca
865. Plazo y condicin.- 866. Obligaciones naturales.- 867.- 868. Crditos eventuales.- 869. Algunas clusulas usuales.- 870.
Hipoteca constituida por terceros
5. Efectos de la hipoteca
A. Entre las partes
871. Aclaracin previa
1. Facultades que conserva el dueo

872. Regla general y aplicaciones
2. Actos que el dueo no puede realizar

873. Regla legal
3. Derechos del acreedor

874. Distintas acciones para asegurar la garanta.- 875. Acciones preventivas.- 876. Suplemento de garanta.- 877. Caducidad
del plazo
B. Con relacin a terceros

1. Extensin de la garanta
878. Crditos comprendidos en la garanta
2. Derecho de persecucin
879. Nocin general.- 880. Concepto de tercero poseedor.- 881. Enajenaciones que extinguen el derecho de persecucin.882. Condiciones de ejercicio del derecho de persecucin.- 883.- Soluciones por las que puede optar el tercero poseedor en
caso de ejecucin.- 883 bis. Excepciones que puede oponer el tercero poseedor.- 884. Defensas de que no puede valerse el
tercero poseedor.- 885.- 886. Pago por el tercero poseedor.- 887.- 888. Abandono.- 889. a) Condicin de no estar
personalmente obligado.- 890. b) Capacidad requerida para hacer abandono.- 891. c) Plazo.- 892. d) Efectos del abandono.893. Actos del tercer poseedor no oponibles al acreedor ejecutante.- 894. Efectos de la expropiacin seguida contra el tercer
poseedor.- 895. a) Derechos reales existentes antes de la adquisicin por el tercer poseedor.- 896. b) Derechos reales
constituidos por el tercer poseedor.- 897. c) Recursos otorgados al tercer poseedor
3. Derecho de preferencia
898. Remisin
6. Extincin de la hipoteca
899. Modos de extincin
A. Extincin por va de consecuencia

900. Principio legal.- 901.- 902
B. Extincin de la hipoteca por va principal
903. Distintos casos.- 904. a) Renuncia.- 905. b) Resolucin del derecho de propiedad del otorgante de la hipoteca.- 906. c)
Destruccin de la cosa hipotecada.- 907. d) Expropiacin.- 908-1. e) Venta judicial.- 908-2. f) Venta extrajudicial.- 909. g)
Confusin
7. Cancelacin de la hipoteca
910. Concepto y distintos casos.- 911. Cancelacin voluntaria.- 912. Cancelacin por sentencia judicial.- 913. Cancelacin de
pleno derecho por transcurso de veinte aos.- 914. Efectos de la cancelacin
8. Letras y pagars hipotecarios

915. Concepto.- 916.- 917.- 918. Requisitos formales: intervencin del anotador de hipotecas.- 919. Endosos.- 920. Ttulo
ejecutivo.- 921-1. Cancelacin de la hipoteca.- 921-2. Letras hipotecarias en la ley 24.441. Naturaleza jurdica y diferencias
con las letras y pagars hipotecarios.- 921-3. Requisitos formales.- 921-4. a) Transmisin de las letras.- 921-5. b) Cuestiones
relativas al pago.- 921-6. Prescripcin de las acciones y cancelacin de las letras y de la hipoteca
9. Ejecucin judicial de la hipoteca

922. Breves nociones.- 923. a) Naturaleza.- 924. b) Excepciones admisibles.- 925.- 926. c) Informe sobre las condiciones del
inmueble hipotecado.- 927-1. d) Tercer poseedor.- 927-2. Ejecucin extrajudicial de la hipoteca.- 928. Subastas realizadas por
el Banco Hipotecario Nacional
CAPTULO XIX
PRENDA
929. Concepto.- 930. Antecedentes histricos y nuevas formas de prenda.- 931. Obligacionesque pueden garantizarse con
prenda.- 932. Objeto: cosas y bienes susceptibles de darse en prenda.- 932-1. Objeto de la prenda comercial.- 932-2. Objeto
de la prenda sindespla zamiento
2. El contrato de prenda
933. Definicin.- 934.- 935. Caracteres.- 936. Forma y prueba.- 937. Capacidad.- 938. Bienes gananciales.- 939. Legitimacin
3. El derecho real de prenda

940. Entrega de la cosa.- 941.- 942.- 943. Prenda de crdito.- 944. Propiedad de la cosa dada en prenda.- 945. a) Relaciones
con el verdadero propietario.- 946.- 947. b) Relaciones entre las partes.- 948. c) Supuesto de condominio.- 949. Caracteres
del derecho real de prenda
4. Efectos
A. Derechos del acreedor
1. Frutos e intereses
950. Percepcin por el acreedor
2. Derecho de retencin
951. Naturaleza peculiar.- 952.- 953.- 954. Accin de reivindicacin
3. Derecho de venta
955. Carcter esencial de este derecho.- 956. Forma de la venta.- 957. Adjudicacin de la cosa por el acreedor: condiciones
de validez.- 958. Venta anticipada.- 959. Prenda comercial
960. El problema en el Cdigo Civil.- 961. El privilegio del acreedor prendario y la ley de quiebras.- 961 bis.- 962. Garanta de
varios crditos con una sola cosa
B. Obligaciones del acreedor

963. Enumeracin
C. Derechos del deudor

964. Enumeracin.- 965. Venta de la cosa
D. Obligaciones del deudor

966. Enumeracin
5. Prenda tcita
967. Concepto.- 968. Efectos
6. Extincin de la prenda
969. Extincin por va de consecuencia.- 970. Extincin por va principal o directa.- 971. Consecuencias de la extincin.- 972.
Accin para reclamar la cosa
7. Prenda con registro

972 bis.
CAPTULO XX
ANTICRESIS
973. Concepto.- 974.- 975. Anticresis tpica y anticresis compensatoria
2. El contrato de anticresis
976. Caracteres.- 977. Capacidad.- 978. Legitimacin.- 979. Forma y prueba.- 980. Anticresis constituida por un tercero.- 981.
Pactos prohibidos
3. El derecho real
982. Naturaleza jurdica de la anticresis.- 983. Caracteres de la anticresis.- 984. Forma de constitucin
4. Efectos de la anticresis
A. Derechos del acreedor anticresista
985. Derecho de goce de la cosa.- 986. Derecho a la percepcin de los frutos.- 987.- 988.- 989. Mejoras.- 990. Derecho de
retencin.- 991. Cuestin acerca del privilegio del acreedor anticresista.- 992.- 993. Derecho de restitucin del inmueble.- 994.
Derecho de venta
B. Obligaciones del acreedor anticresista

995. Enumeracin
C. Derechos del deudor

996. Enumeracin
D. Obligaciones del deudor anticresista

997. Enumeracin
5. Anticresis tcita
998. Regla legal y remisin
6. Extincin de la anticresis
999. Extincin por va de consecuencia.- 1000. Extincin por va principal
CAPTULO XXI
DERECHO DE SUPERFICIE FORESTAL

1. Concepto del derecho de superficie
1000-1. Definicin y fundamentos. Antecedentes nacionales.- 1000-2. Derecho real de superficie forestal. Objeto. Naturaleza
jurdica
2. Constitucin del derecho de superficie forestal

1000-3. Modos de constitucin.- 1000-4. Capacidad.- 1000-5. Plazo
3. Derechos y obligaciones del superficiario

1000-6. Derechos del superficiario.- 1000-7. Obligaciones del superficiario
4. Derechos y obligaciones del nudo propietario

1000-8. Derechos del propietario del suelo
5. Extincin del derecho de superficie

A. Causales
1000-9. Enumeracin.- 1000-10.
6. Efectos de la extincin
1000-11. Efectos generales de la extincin.- 1000-12. Efectos de las causales enumeradas en el art. 9.- 1000-13. Efectos de
la consolidacin.- 1000-14. Destruccin de lo plantado
CAPTULO XXII
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

1001. Concepto y fundamentos.- 1002. Breves antecedentes histricos.- 1003. Legislacin comparada.- 1004. Antecedentes
nacionales.-1005.
2. La ley 17.801
A. Los principios registrales
1006. Enunciacin
B. mbito de aplicacin de la ley

1007. Su carcter nacional
C. Documentos registrables
1008. Enumeracin.- 1009. Requisitos legales de los documentos anotables.- 1010. Procedimiento.- 1011. Fecha de la
registracin.- 1012. Efectos.- 1013.- 1014.
D. Matriculacin de inmuebles: el folio real

1015. Registros personales y registros reales.- 1016. Concepto de matriculacin.- 1017. El folio real.- 1018.- 1019.- 1020.
E. Tracto sucesivo
1021. Rgimen legal
F. Prioridad
1022. Disposiciones legales.- 1023.- 1024.
G. Publicidad registral: certificaciones e informes

1025. El principio de publicidad.- 1026. Certificaciones.- 1027.- 1028. Informes.- 1029. Anotacin de la inscripcin en el ttulo.1030. Valor probatorio del registro
H. Registros personales
I. Notas aclaratorias
1032. Disposicin legal
J. Rectificacin de asientos
K. Cancelacin de inscripciones y anotaciones

1034. Distintos supuestos de cancelacin
L. Registros locales
1035. Su rgimen
3. El Registro de la Propiedad Inmueble en la Capital Federal

1036. La ley 17.417 y su derogacin.- 1037. Organizacin del Registro.- 1038.- 1039. Recursos registrales
4. Catastro
1040. Concepto y fundamentos.- 1041-1044. Las leyes 14.159, 20.440 y 22.287
CAPTULO XXIII
ACCIONES REALES
1045. Acciones reales y personales.- 1046.- 1047. mbito de aplicacin de las acciones reales.- 1048. Importancia de las
acciones reales.- 1049.
2. Accin reivindicatoria
1050. Concepto
A. Personas que pueden ejercerla

1051. Principio general.- 1052. Comprador a quien no se hizo la tradicin.- 1053. Otros reivindicantes no titulares de derechos
reales.- 1054. Reivindicacin por el condmino
B. Contra quin se dirige

1055. Principio.- 1056. Reivindicacin contra el heredero del poseedor.- 1057. Reivindicacin sin posesin ni tenencia de la
cosa por el demandado.- 1058. Vendedor de cosas inmuebles.- 1059. Derecho de persecucin del locador
C. Objeto de la accin
1060. Principio.- 1061. Universalidades de bienes y de cosas.- 1062. Cosas que no son reivindicables.- 1063. Extincin
parcial de la cosa
D. Reivindicacin de inmuebles
1064. Idea general del sistema del Cdigo Civil y de la ley17.711...
1. Reivindicacin contra el despojante

1065. Procedencia de la accin
2. Reivindicacin contra el adquirente que posee un ttulo nulo o anulable

1066. Sistema legal
3. Reivindicacin contra terceros adquirentes

1067. Sistema del Cdigo Civil; atenuaciones doctrinarias y jurisprudenciales.- 1068. Reforma de la ley 17.711.- 1069.- 1070.
a) Falsificacin material del instrumento.- 1071. b) Resolucin.- 1072. c) Revocacin.- 1072 bis. d) Revocacin del dominio
fiduciario
E. Reivindicacin de cosas muebles

1. Sistema del Cdigo
1073. Principio general.- 1074. Prueba de los extremos en que se funda la reivindicacin.- 1075. Caso de prenda
2. Cosas robadas o perdidas

1076. Principio general.- 1077. Concepto de cosa robada.- 1078. Casos en que el tercero reivindicado tiene derecho a
resarcimiento.- 1079.
3. Automotores
1080. Rgimen legal
4. Aeronaves
1081. Rgimen legal
5. Semovientes
1082. Rgimen legal
F. La prueba en el juicio de reivindicacin
1083. El problema.- 1084. Distintos casos. a) Reivindicante con ttulo de fecha posterior a la posesin del demandado.- 1085.
b) Reivindicacin con ttulo anterior a la posesin del demandado.- 1086. c) Reivindicante y reivindicado presentan ttulos de
dominio.- 1087.- 1088. Reivindicacin por el Estado
G. Efectos de la sentencia
1089. Restitucin de la cosa.- 1090. Otros efectos
H. Prescripcin
1091. La accin de reivindicacin es imprescriptible
I. Accin subsidiaria
1092. Disposicin legal.- 1093. Accin por el precio adeudado
3. Accin confesoria
1094. Concepto y mbito de aplicacin.- 1095. Quines tienen la accin.- 1096. Contra quin se da la accin.- 1097. Prueba.1098. Supuesto de coposesin.- 1099. Efectos de la accin
4. Accin negatoria
1100. Concepto y mbito de aplicacin.- 1101. Titulares de la accin.- 1102. Contra quin se confiere.- 1103. Prueba.- 1104.
Efectos
CAPTULO XXIV
DERECHOS INTELECTUALES
1105. Observacin metodolgica
1106. Derechos intelectuales: su naturaleza.- 1107.- 1108-1. Obras protegidas.- 1108-2. Software.- 1108-3. Bases de datos.1108-4. Fonogramas.- 1109.- 1110. La inscripcin en el Registro es ineludible para la proteccin de los derechos
intelectuales?- 1111. Discursos y conferencias.- 1112. Artculos no firmados y colaboraciones annimas.- 1113.
Colaboraciones firmadas.- 1114. Cartas.- 1115. Derecho de cita.- 1116.- 1117.- 1118. Plagio.- 1119. Obras extranjeras.- 1120.
Retrato fotogrfico
2. Titularidad del derecho

1121. Obra de autor nico.- 1122.- 1123.- 1124.- 1125. Obras en colaboracin.- 1126. a) Principio general.- 1127. b)
Composiciones musicales con palabras.- 1128. c) Obras cinematogrficas.- 1129. d) Traduccin.- 1130. e) Adaptacin,
modificacin, parodias.- 1131. Intrpretes
3. Derechos del titular

1132. Principio general.- 1133. Contrato de cesin de derechos.- 1134.- 1135. Contrato de edicin: remisin.- 1136. Contrato
de representacin: remisin.- 1137. Expropiacin
4. Trmino del derecho

1138. Plazos legales.- 1139.- 1140. Efecto del vencimiento de los trminos
5. El derecho moral
1141. Concepto y contenido.- 1142. Relaciones entre el artista y el propietario de la obra.- 1143. El derecho moral y los
herederos del autor.
6. Registro de los derechos intelectuales

1144. El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual: su organizacin.- 1145. Registro de las obras.- 1146. Efectos del
registro.- 1147. Acciones civiles.- 1148. Proteccin penal.- 1149. Accin pblica
CAPTULO XXV
PRIVILEGIOS
1150. Concepto.- 1151. Caracteres.- 1152. Antecedentes histricos.- 1153. Naturaleza jurdica.- 1154. Fundamento.- 1155.
Clasificacin de los privilegios.- 1156 Fuentes legales
2. Los privilegios en el Cdigo Civil

1157. Clasificacin
A. Privilegios generales
1158. Enumeracin.- 1159. Gastos de justicia.- 1160-1. Impuestos.- 1160-2. Gastos funerarios.- 1160-3. Gastos de ltima
enfermedad.- 1160-4.- 1160-5
B. Privilegios especiales
1. Privilegio del locador
1161. Fundamento.- 1162. Personas que pueden invocarlo.- 1163. Crditos amparados.- 1164. Cosas sobre las que recae.1165.- 1166. Caso de sublocacin.- 1167. Derecho de embargo y persecucin
2. Privilegio del posadero

1168. Alcance
3. Privilegio del acarreador

1169. Alcance
4. Privilegio por gastos de semilla y de cosecha

1170. Alcance.- 1171. Gastos comprendidos
5. Privilegios por gastos de conservacin

1172. Alcance.- 1173. Asiento del privilegio
6. Privilegio del vendedor de cosas muebles

1174. Norma legal.- 1175. Crditos protegidos.- 1176. Asiento del privilegio
7. Privilegio del depositante

1177. Alcance
8. Privilegio del trabajador

1178. Alcance.- 1179. Derecho de persecucin.- 1180. Subrogacin
9. Privilegio del vendedor de inmuebles

1181. Alcance
10. Privilegio del prestador de fondos para la adquisicin de un inmueble

1182. Alcance
11. Privilegio de los coherederos o copartcipes

1183. Alcance
12. Privilegio del donante

1184. Alcance
13. Privilegio de los arquitectos, empresarios y prestadores de fondos

1185. Alcance.- 1186. Prestador de fondos para pagar a trabajadores de la construccin.- 1187. Suministrador de materiales
14. Privilegio del acreedor hipotecario

1188. Idea general y remisin.- 1189.- 1190. Orden del privilegio
15. Privilegio del acreedor prendario

1191. Naturaleza
16. Privilegios especiales ajenos al Cdigo Civil

1192. Principales casos
C. Orden de los privilegios

1193. Complejidad del problema.- 1194. Principios generales sobre el rango de los privilegios
3. Los privilegios en la ley de concursos

1195. Distintas clases de privilegios.- 1196. Privilegios especiales.- 1197. Extensin.- 1198. Subrogacin.- 1199. Privilegio de
los crditos por gastos de conservacin y de justicia.- 1200. Otros privilegios generales.- 1200 bis. Crditos comunes o
quirografarios y crditos subordinados.- 1201. Orden de los privilegios
4. Extincin
1202. Distintas causas
1203. Concepto.- 1204. Condiciones del ejercicio.- 1205. Caracteres.- 1206. Naturaleza jurdica
A. Casos en que es ejercible

1207. Principio general.- 1208. Casos en que la ley lo confiere expresamente.- 1209. Aplicaciones jurisprudenciales del
principio general
B. Efectos
1. Derechos
1210. Situacin en que se encuentra el retenedor.- 1211. Situacin frente a los restantes acreedores.- 1212.- 1212 bis. Cul
es la influencia de la declaracin del concurso civil o comercial sobre el derecho de retencin?
2. Obligaciones
1213. Cuidado de la cosa.- 1214. Restitucin de la cosa
6. Extincin
1215. Medios indirectos.- 1216. Medios directos
CAPTULO I
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL
1. COSAS Y BIENES
1. Concepto.
Antes de entrar en la materia de nuestro curso (los derechos reales) veamos el objeto sobre el
cual recaen, es decir, las cosas. Dentro de la terminologa de nuestro Cdigo, se llaman cosas a
"los objetos materiales susceptibles de tener un valor" (art. 2311, Cd. Civ.).
Debe notarse que en su redaccin originaria, el art. 2311 hablaba de objetos

corporales. La ley 17.711 cambi la palabra corporales por materiales, con lo que la
idea se clarifica. No se trata ya de saber si las cosas son corpreas, si tienen un
cuerpo, sino si son materiales, si entra una materia fsica en su composicin.
Resulta as muy claro que son cosas todas las que ocupan un lugar en el espacio,
sean slidas, lquidas o gaseosas.
Cabe preguntarse si las energas son o no cosas. La ley 17.711 agreg al
art. 2311 un apartado que resuelve expresamente la cuestin: "Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiacin".
Aunque la ley no diga que las energas (electricidad, energa atmica, atraccin
magntica) son cosas, al atribuirles la misma condicin jurdica, les reconoce la
calidad de tales. En derecho lo que cuentan son los efectos; si las energas
apropiables tienen igual condicin que las cosas, son cosas.
Ya antes de la reforma de 1968, la jurisprudencia civil, y ms decididamente an
la penal, se haba inclinado por considerar a la energa como cosa y as se decidi
que quien sustraa energa elctrica cometa delito de hurto o robo.
Por lo dems, hace notar ROTONDI que las categoras jurdicas no presuponen
identidad con las categoras y conceptos de otras ciencias y se inspiran ms bien
en apreciaciones vulgares; tiene la energa un contenido econmico susceptible de
goce y disposicin que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad que se
consumen en una casa, es difcil establecer diferencias conceptuales desde el
punto de vista jurdico: ambos sirven de energa calrica y lumnica, ambos se
consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor econmico, son
susceptibles de apropiacin. Con qu fundamento jurdico podr establecerse
entre ellos una diferencia que permita clasificarlos en categoras distintas? El
concepto de bien debe reservarse para los derechos; todos los dems objetos
econmicamente valiosos son cosas.
Ahora bien: ese valor econmico implica que la cosa debe ser susceptible de
aprehensin por los individuos. As, por ejemplo, el aire, el mar, que no pueden ser
posedos exclusivamente por nadie y que estn al servicio de todos los hombres,
no son, jurdicamente hablando, cosas.
2. La palabra bienes es usada en nuestra legislacin con dos significados distintos.
En su aceptacin genrica, designa todos los objetos materiales e inmateriales

susceptibles de valor econmico (art. 2312, Cd. Civ.); las cosas quedan, pues,
incluidas dentro de este concepto general. En su significado restringido bienes, por
oposicin a cosas, designa los objetos inmateriales econmicamente valiosos, es
decir, los derechos patrimoniales.
Cabe sealar en este punto una notable contradiccin entre el texto de los
arts. 2311 y 2312 del Cdigo Civil y la nota al primero. Mientras en aqullos, como
se ha dicho, bienes es el gnero y cosas la especie, en la nota citada VLEZ
SARSFIELD explica estos conceptos atribuyndoles un sentido precisamente inverso.
Naturalmente, lo nico que tiene valor legal es el texto de los artculos; de modo
que la nota debe considerarse no escrita. El hecho, sin embargo, es interesante,
porque prueba que VLEZ SARSFIELD modific a veces el articulado, sin rehacer las
notas, lo que debilita mucho el valor interpretativo de stas.
3. Un problema delicado es determinar si el cuerpo humano o sus partes son cosas.
En principio, la respuesta no puede ser sino negativa. El hombre es el sujeto por

excelencia del derecho, no el objeto. Considerar al hombre (entendiendo por tal su
cuerpo y su espritu) como cosa sobre la cual puedan recaer derechos, se pueda
negociar, vender, etc., es repugnante a las ideas de nuestra poca. Por ello debe
considerarse nulo todo contrato de disposicin del cuerpo humano o de sus partes.
Pero sobre este punto es preciso una aclaracin. Carece de toda validez un contrato
por el cual una persona se obligue a entregar una parte de su cuerpo aunque sea
renovable (sangre, leche de madre, cabello); pero si esa parte renovable est ya
separada, puede ser vendida, donada, etc., lo que significa que es reputada como
cosa. En cambio, los rganos o partes no renovables, en ningn caso pueden ser
objeto de un contrato vlido.
En cuanto al cadver, tampoco puede, en principio, ser objeto de contratos o

derechos. El respeto por el ser humano impone esa solucin. Sin embargo, se
admite que pueda ser objeto de contrato por razones cientficas o mdicas. Es lcita
la venta de esqueletos, huesos, crneos, con fines de estudio o para integrar
colecciones cientficas. Es asimismo lcita la cesin de algn rgano con fines
mdicos; los trasplantes han empezado a practicarse en forma creciente.
4. Clasificacin de las cosas: remisin. Consideradas en s mismas, las cosas se
clasifican segn nuestro Cdigo Civil, en muebles e inmuebles, fungibles y no

fungibles, consumibles y no consumibles, divisibles e indivisibles, principales y
accesorias, en el comercio o fuera de l.
Consideradas en relacin a las personas, se clasifican en cosas del dominio

pblico y del dominio privado.
De todas estas categoras nos hemos ocupado en nuestro Manual de derecho
civil, Parte general , nms. 523 y ss., al que remitimos.
5. Clasificacin de los derechos. Desde el punto de vista de su oponibilidad, los
derechos se clasifican en absolutos y relativos. Los primeros son aquellos que son
oponibles a todos (erga omnes ), es decir, que toda la comunidad est obligada a
respetarlos; tales son los derechos reales, los intelectuales, los derechos de la
personalidad. Los segundos son aquellos que slo se pueden hacer valer respecto de
determinadas personas, nicas obligadas; tales son los derechos personales o
creditorios.
En cuanto a su contenido, los derechos se dividen en patrimoniales, que son

aquellos que tienen un contenido econmico (derechos reales, personales e
intelectuales) y extrapatrimoniales, que no tienen contenido econmico (derecho a
la vida, al honor, a la libertad, etc., derechos de familia, derecho moral de autor). Si
bien la lesin a estos derechos puede generar una accin de daos y perjuicios, en
s mismos no tienen contenido econmico. La vida, el honor, la libertad, etc., no son
mensurables en dinero.
6. Conjunto de cosas. A veces los derechos pueden recaer sobre conjuntos de cosas.
Estos conjuntos pueden constituir universalidades de hecho o de derecho. Las

primeras existen cuando es el dueo el que ha unido las cosas: una biblioteca, un
rebao, etc. Las segundas en cambio, estn unidas por un vnculo jurdico: tal es el
caso del patrimonio de una persona, de un fondo de comercio.
2. DERECHOS PATRIMONIALES
7. Clasificacin.
Hemos dicho ya que derechos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico;
con mayor precisin podemos decir que son los que sirven para la satisfaccin de las
necesidades econmicas del titular y que son apreciables en dinero. Tradicionalmente se dividen
en dos grandes categoras: reales y personales; en el derecho moderno se hace necesario
admitir una tercera categora, distinta de las anteriores, la de los derechos intelectuales, de los
cuales trataremos ms adelante. Por ahora nos ocuparemos de las otras categoras.
8. Derechos reales y personales. Para precisar estos conceptos resulta til trazar un
paralelo que ponga de relieve los puntos de contacto y las diferencias existentes entre
las dos grandes categoras de derechos patrimoniales. Al hacerlo, nos ceimos a la
concepcin clsica de los derechos reales, a nuestro juicio la ms clara y acertada, sin
perjuicio de exponer enseguida otras teoras modernas.
Derecho real es un poder o facultad que se tiene directamente sobre una cosa; el
tpico es la propiedad, que importa un poder de seoro, de goce y de disposicin
de la cosa; los restantes derechos reales no son, en el fondo, sino
desmembramientos de ella.
Derecho personal, en cambio, es la facultad que se tiene de exigir de otra
persona el cumplimiento de un obligacin; en otras palabras, es una vinculacin
jurdica que une a dos personas (o grupos de personas) en virtud de la cual el
deudor debe satisfacer al acreedor la prestacin debida. Tal es el caso de la
obligacin de pagar una suma de dinero, de hacer una obra, de pres tar un servicio.
9. De esta diferencia conceptual se siguen las siguientes:
a) En los derechos reales no hay sino dos elementos: el titular y la cosa sobre la
cual se ejerce el derecho; en los personales, en cambio, hay tres: el sujeto activo o
acreedor, el sujeto pasivo o deudor y lo debido o prestacin, que puede consistir en
una obligacin de dar (si, por ejemplo, se debe una suma de dinero), de hacer (v.
gr., el contrato de trabajo) o de no hacer (como es la obligacin del locador de
abstenerse de todo acto que importe perturbar al inquilino en el goce de la cosa
locada).
b) Los derechos reales se llaman absolutos en el sentido de que se tienen erga
omnes , contra cualquiera que pretenda perturbar al titular en el goce de la cosa;
dan origen a acciones reales, cuyo objeto es mantener el derecho y que se ejercen
tantas veces como sea necesario para defenderlo. Por ejemplo, las acciones
posesorias se dan contra quien perturbe la posesin y pueden ejercerse cada vez
que haya una nueva perturbacin. Los personales son relativos, pues se tienen
contra personas determinadas, que son el o los deudores; por eso, las acciones
personales slo pueden dirigirse contra ellos y tienden a la extincin del derecho,
pues una vez cobrado el crdito, cesa la obligacin. Si Pedro debe a Diego
$ 10.000 y ste lo demanda para obtener el pago, logrado que sea el objeto de la
accin, queda extinguido el derecho creditorio. Por excepcin, las acciones
derivadas de los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, etc.) tienden, no al
mantenimiento, sino a la extincin del derecho, puesto que son accesorios de una
obligacin de carcter personal.
c) El titular de un derecho real goza del ius persequendi o sea la facultad de
hacerlo valer contra cualquiera que se halle en posesin de la cosa; aunque el
principio no es absoluto y sufre excepciones: una de ellas sera el caso del
poseedor de buena fe de cosas muebles, contra quien no puede ejercerse

reivindicacin (art. 2412, Cd. Civ.). Los derechos personales, en cambio, no gozan
de este privilegio.
d) Tambin es inherente al derecho real el ius preferendi , en virtud del cual
descarta a todos los derechos creditorios y, adems, determina su rango segn su
antigedad (como en la hipoteca) o excluye cualquier otro (como el dominio). El
derecho personal, al menos en principio, supone una completa igualdad para sus
diversos titulares, salvo el caso de los privilegios.
e) Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley, y por ello, su nmero
es limitado. El Cdigo Civil enumera el dominio y el condominio, el usufructo, el uso
y la habitacin, las servidumbres activas, el derecho de hipoteca, la prenda, la
anticresis y la superficie forestal (art. 2503). Habra que agregar, todava, la
posesin y los derechos reales del derecho mercantil: la prenda con registro, el
warrant, los debentures. La prohibicin de que las partes interesadas puedan crear
otros derechos reales que aquellos establecidos en la ley (art. 2502, Cd. Civ.)
obedece a la preocupacin del poder pblico por todo lo atinente al rgimen de la
propiedad, a la cual se vinculan estrechamente ellos, y que podra quedar alterada
en sus mismos fundamentos si se admitiese la libertad de convenciones; es ste un
problema de capital importancia para el orden econmico social. En cambio, los
derechos personales son ilimitados en su gnero; las partes pueden crear tantos
como convenga a sus intereses, formando el contrato "una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma" (art. 1197, Cd. Civ.).
f) Por razones anlogas a las explicadas en el apartado anterior, la ley
reglamenta, por lo general, las formalidades requeridas para la transmisin de los
derechos reales, que son ms rigurosas para el caso de que se trate de bienes
inmuebles (escritura pblica, inscripcin en el registro, tradicin); en cambio, los
derechos personales nacen o se transmiten sin ningn requisito formal.
g) Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por usucapin; no as los
personales, respecto de los cuales no es concebible la posesin, la cual unida al
transcurso del tiempo, constituye el fundamento de aqulla.
h) Los derechos reales tienen, en principio, una duracin ilimitada, y no se
extinguen por el no uso: la prescripcin liberatoria no rige respecto de ellos. El
derecho de propiedad no se pierde por ms que el titular deje de ejercerlo por un
nmero indefinido de aos, a menos que otra persona adquiera el dominio por
prescripcin adquisitiva. Pero esta regla no es absoluta: los derechos reales de
garanta se extinguen cuando prescribe la obligacin personal de que son
accesorios; el usufructo (art. 2924), el uso y la habitacin (art. 2969) y las
servidumbres activas (art. 3059) se extinguen por el no uso. En cambio, la
prescripcin liberatoria se opera respecto de todos los derechos creditorios no
ejercidos durante los plazos fijados por la ley.
10. Teora de la obligacin pasivamente universal. La concepcin clsica de los derechos
reales ha sido impugnada por PLANIOL . Sostiene el ilustre jurista francs que la idea
de que los derechos reales establecen una relacin directa entre una persona y una
cosa, es falsa porque una relacin de orden jurdico no puede existir sino entre
personas; sta es, afirma, una verdad axiomtica y elemental para la ciencia del
derecho. Y si se profundiza el anlisis de los derechos reales, se ver que tambin en
ellos hay sujeto activo y sujeto pasivo, entre los cuales, como en los derechos
personales, se establece la relacin jurdica. En nuestro caso, los obligados sern
todos los integrantes de la sociedad, que tienen el deber de respetar el derecho real,
de abstenerse de todo hecho que lo perturbe; es, pues, una obligacin de no hacer
que pesa sobre el resto de la colectividad y que por ello puede llamarse pasivamente
universal. De ah se desprende que la diferencia entre derechos reales y personales
no es esencial, sino que se traduce solamente en lo siguiente: mientras en estos
ltimos el sujeto pasivo es determinado, en los primeros es indeterminado y de
nmero ilimitado.
Esta teora nos parece ms brillante que slida. En primer trmino, no vemos por
qu razn el derecho objetivo no puede amparar una relacin directamente
establecida entre una persona y una cosa. En verdad, creemos que existe aqu un
equvoco respecto de la palabra relacin. Es obvio y axiomtico, como
dice PLANIOL , que el derecho rige relaciones entre las personas, puesto que su
campo de accin es precisamente la coexistencia humana. Pero ello no se opone
de modo alguno a que proteja ciertos bienes del hombre, teniendo en mira
precisamente una posible agresin por parte de los dems individuos. Y as como
hay un derecho al honor, a la vida, etc., hay tambin un derecho sobre los bienes
que sirven para la satisfaccin de nuestras necesidades econmicas. Qu error
hay en decir, en este caso, que existe una relacin directa entre el titular y la cosa?
Y es que, en efecto, hay una vinculacin directa entre ambos, puesto que ninguna
otra persona se interpone ni puede legalmente interponerse en el uso y goce de la
cosa.
Tampoco satisface la idea de la obligacin pasivamente universal como
caracterstica de los derechos reales, puesto que el deber de respetar los derechos
que tienen los miembros de una colectividad, existe tanto en el caso de los
derechos reales como en el de los personales, y aun en los de carcter
extrapatrimonial.
Finalmente, esta concepcin supone poner el acento en algo que es
completamente secundario en los derechos reales; porque lo esencial y
caracterstico de stos no es la obligacin pasiva que el resto de la sociedad tiene
de respetarlos, sino el poder de goce y disposicin que se reconoce al titular sobre
la cosa.
No es extrao, por tanto, que esta teora haya tenido una repercusin
prcticamente nula en el derecho moderno.
11. Importancia social y econmica de los derechos reales: remisin. La propiedad de los
medios de produccin y particularmente de la tierra, es la mdula del gran debate

poltico y social de nuestro tiempo. Los derechos reales ocupan as el centro de esa
trascendente cuestin. De la forma como ellos estn regulados dependen en gran
medida las soluciones polticas. De este tema nos ocuparemos en el captulo sobre
dominio.
3. LOS DERECHOS REALES EN NUESTRO CDIGO CIVIL
12. Su origen legal.
No existen otros derechos reales que aquellos que la ley crea y reglamenta (art. 2502). Este es
el principio llamado delnumerus clausus(nmero cerrado) que es capital en esta materia y marca
una de las diferencias ms notables con los derechos personales, cuyo nmero y contenido
queda librado a la voluntad de las partes.
Precisemos mejor el concepto: las personas pueden constituir y transmitir

derechos reales; lo que no pueden hacer es constituir o crear otros derechos reales
que aquellos que la ley admite. Esta solucin se explica muy fcilmente. Todo el
rgimen de los derechos reales interesa de manera directa e inmediata al orden
pblico. Si las personas pudieran crear los derechos reales que convinieran a sus
intereses circunstanciales, no tardara en producirse el caos en el rgimen de la
propiedad. Tal sistema sera inadmisible. Por ello est vedado no slo crear
derechos reales que la ley no admite, sino tambin modificar el contenido de los
que l a ley reconoce (art. 2502).
Una relativa excepcin a la regla de que el contenido de los derechos reales est
fijado en la ley, es el art. 2952 segn el cual "el uso y el derecho de habitacin son
regidos por los ttulos que los han constituido, y en su defecto, por las
disposiciones..." que se detallan en los artculos siguientes al mencionado. Esto no
quiere decir que las partes estn autorizadas a fijar cualquier contenido a los
derechos de uso y habitacin; la convencin no podra nunca desvirtuar el
concepto esencial de estos derechos reales fijado en el art. 2948; lo que pueden
hacer las partes es simplemente reglamentar con precisin los detalles no
esenciales del derecho de uso y habitacin.
13. Enumeracin. El art. 2503 enumera los derechos reales admitidos: "Son derechos
reales: 1) el dominio, el condominio, propiedad horizontal; 2) el usufructo; 3) el uso y la
habitacin; 4) las servidumbres activas; 5) tiempo compartido; 6) conjuntos

inmobiliarios; 7) cementerio privado; 8) derecho de hipoteca; 9) la prenda; 10) la
anticresis; 11) la superficie forestal" (creado por ley 25.509).
A ellos hay que agregar la posesin y un derecho prcticamente desaparecido,

pero que est admitido por el art. 2614: las rentas que no excedan de cinco aos.
Algunas leyes especiales han creado otros derechos reales de los que nos
ocuparemos a continuacin.
De todas maneras, estn o no en la enumeracin del art. 2503, los derechos
reales deben haber sido creados por la ley; su nmero est limitado a lo que sta
disponga.
14. Derechos reales creados por leyes especiales; breve noticia. Diversas leyes especiales
han creado algunos derechos reales de los que nos limitaremos a dar una breve
nocin, pues su estudio corresponde al derecho comercial.
a) La prenda con registro, llamada tambin prenda sin desplazamiento. Mientras

en la prenda tpica la cosa prendada pasa a poder del acreedor como garanta del
pago de su crdito, en la prenda con registro la cosa queda en poder del deudor; la
prenda queda anotada en registros especiales y si el deudor dispone de la cosa o
la deteriora incurre en graves responsabilidades penales.
Esta prenda tiene la gran ventaja econmica de que permite al deudor seguir
utilizando la cosa, hacindole producir sus frutos, lo que no ocurre en la prenda
tpica.
Creada por ley 9644 en beneficio de los productores agropecuarios, se la
extendi por decreto-ley 15.348/1946 (ratificado por ley 12.962) a todos los bienes
muebles o semovientes, incluso a los frutos o productos que se hallen en pie. La
prenda puede ser fija o flotante. La primera recae sobre bienes determinados, en
tanto que la segunda recae sobre las mercaderas o materias primas en general
que constituyen un fondo de comercio. Se llama flotante porque el gravamen recae
no slo sobre las mercaderas que componen el fondo de comercio, sino tambin
sobre las que se adquieran despus para reemplazar a las que se vendan.
b) Los warrants que permiten la fcil negociacin de ciertos bienes. El
funcionamiento es el siguiente: el Fisco (si los almacenes son fiscales) o los
dueos de almacenes particulares (en cuyo caso, stos deben estar autorizados
por el Poder Ejecutivo para emitir warrants) reciben el depsito de mercaderas y
entregan al depositante un certificado de depsito y un warrant. El certificado de
depsito es el ttulo de propiedad de las mercaderas y puede transmitirse por
simple endoso. El warrant es un certificado de prenda y su endoso importa la
transmisin del crdito prendario. Ambos documentos pueden negociarse por
separado. La mercadera no es entregada al titular si no presenta simultneamente
el certificado de depsito y el warrant. Este sistema permite una utilizacin muy

fluida y simple del crdito.
c) Los debentures que son ttulos al portador o nominativos, cuyo mecanismo es
el siguiente: la sociedad emite los debentures que pueden ser sin garanta, con
garanta especial o con garanta flotante. Slo los dos ltimos nos interesan,
porque slo en ellos se constituye un derecho real. La garanta especial supone
afectar uno o varios inmuebles al pago de la deuda que el ttulo representa. Es una
verdadera hipoteca, que debe inscribirse en el Registro de Propiedad. La garanta
flotante supone garantizar la deuda con todos los bienes inmuebles o muebles
presentes y futuros de la sociedad que emite los debentures, la que puede
continuar el giro de su comercio y, por consiguiente, vender los bienes gravados;
pero los que sustituyen a los vendidos quedan tambin gravados. Desde luego, la
sociedad no pueda ceder su activo ni parte de l, pues ello importara la
desaparicin o disminucin de la garanta.
Solamente las sociedades annimas y las en comandita por acciones pueden
emitir debentures.
d) Las hipotecas naval y aeronutica son en el fondo una prenda con registro
constituida sobre un barco o una aeronave cuya tenencia es conservada por el
deudor. El nombre de hipoteca aplicado a cosas muebles proviene de una tradicin
del derecho martimo; y es necesario puntualizar que esa tradicin se adecua a la
ms moderna doctrina. En verdad, lo que caracteriza a la hipoteca y la distingue de
la prenda, es que la cosa gravada contina en poder del deudor. Por ello, en las
ms modernas legislaciones la prenda con registro se llama hipoteca mobiliaria. El
nombre de prenda queda reservado al supuesto tpico de que haya
desplazamiento.
Algunos ven tambin en la propiedad horizontal otro supuesto de derecho real no
enumerado en el Cdigo. Pero en nuestro concepto, la propiedad horizontal no es
sino una forma peculiar del dominio y no puede considerarse como un derecho
distinto.
15. Derechos cuyo carcter est controvertido. Existen algunos derechos de naturaleza
peculiar, cuyo carcter se ha discutido, dudndose si deben considerarse reales:
a) El derecho del locatario sobre el bien arrendado es en nuestro Cdigo un

derecho personal; y sta es, en efecto, la doctrina ms generalizada. Pero si bien
se mira, la locacin crea entre el locatario y la cosa una relacin extremadamente
parecida a la que surge del usufructo. La reglamentacin de ambos derechos tiene
considerables diferencias; pero hay que reconocer que, en lo sustancial, son casi
idnticos, cuando el usufructuario se obliga a pagar al dueo una suma de dinero
en forma peridica. Tanto el usufructuario como el locatario gozan de la cosa, le
sacan sus frutos, estn en posesin de ella; ambos tienen que pagar un precio al
dueo. Adems, la legislacin moderna tiende a proteger cada vez ms al inquilino;

y las leyes de prrroga le han dado una estabilidad casi perpetua a su derecho.
Hay que reconocer, por lo tanto, que el derecho del locatario est fuertemente
impregnado de un carcter real.
b) Se ha sostenido que tambin los privilegios son derechos reales
(SEGOVIA , SALVAT , MAZEAUD ); por nuestra parte, pensamos que no son sino una
cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual tienen una preferencia. Tratamos
este tema en el n 1150.
c) Tambin se ha dicho que el derecho de retencin tiene carcter real
(SPOTA , SALVAT , MOLINARIO ); por nuestra parte, entendemos que se trata de una
excepcin procesal que permite al acreedor retener la cosa mientras no haya sido
pagada (vase n 1203).
En nuestro derecho no cabe ninguna duda de que la hipoteca y la anticresis son
derechos reales, pues as han sido configurados por nuestro Cdigo. Tratamos de
la discusin sobre el carcter de la hipoteca en el n 801 y en cuanto a la anticresis,
vase nota del codificador al art. 3239.
Tampoco es dudoso, a nuestro entender el carcter real de la posesin, ya que
se dan en ella todos los caracteres esenciales de tales derechos: relacin directa
entre el titular y la cosa; carcter absoluto, es decir, que tiene efectos erga omnes ;
y acciones tendientes al mantenimiento y no a la extincin del derecho.
En cuanto a los derechos intelectuales, forman una categora especial, es decir,
no son reales ni personales. Remitimos al n 1104.
16. Derechos reales suprimidos; poltica seguida porVLEZ SARSFIELD. La legislacin
espaola y aun nuestro derecho patrio anterior al Cdigo admitan una serie de
derechos reales que embarazaban la propiedad, dificultaban su goce y su transmisin
y hacan sumamente complejo el rgimen del derecho sobre las cosas. VLEZ
SARSFIELD adopt el buen temperamento de suprimir algunos derechos que no
desempeaban ningn papel econmico valioso ni conveniente desde el punto de
vista de los intereses generales.
Los fundamentos de tan importante reforma de la legislacin de la poca, estn

dados en la nota al art. 2502. Dice VLEZ SARSFIELD que "desde la Edad Media las
leyes de casi todos los Estados de Europa crearon derechos reales por el
arrendamiento perpetuo o por el contrato de cultura perpetua, y por mil otros
medios. En Espaa la constitucin de rentas perpetuas, como los censos, cre un
derecho real sobre los inmuebles que las deban; y el acreedor del canon tena
derecho para perseguir la cosa a cualquier mano que pasase. Los escritores
espaoles se quejan de los males que haban producido los derechos reales sobre
la misma cosa, el del propietario, y el del censualista, pues las propiedades iban a
su ruina. En otros casos, se vea ser uno el propietario del terreno y otro el de los
rboles que en l estaban. Algunas veces uno era el propietario del pasto que
naciera, y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La multiplicidad de
derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de
complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotacin de esos
bienes y la libre circulacin de las propiedades, perpetuamente embarazadas,
cuando por las leyes de sucesin esos derechos se dividen entre muchos
herederos, sin poder dividir la cosa asiento de ellos...".
Eran como se ve, buenas razones para eliminar derechos que perjudicaban la
propiedad. VLEZ se preocup fundamentalmente de estructurar una propiedad
fuerte (ya veremos que en este punto incurri en exageraciones) para crear un
poderoso incentivo a la explotacin de las inmensas pampas desiertas. Su reforma
tuvo un fecundo significado poltico y econmico. Con razn se ha dicho que su
Cdigo, fue un Cdigo colonizador.
17. Fue as como quedaron suprimidos los siguientes derechos reales:
a) El de superficie, que consista en el derecho del superficiario de poder hacer

obras, edificios, plantaciones, sobre los cuales tena un derecho de propiedad
independiente del que corresponda al propietario del terreno, el cual tena derecho
a hacer stanos y otros trabajos subterrneos con tal de que no perjudicase los
derechos del superficiario (VLEZ SARSFIELD , nota al art. 2503).
VLEZ prefiri una propiedad plena, prolongada hasta "el cielo y el infierno", es
decir, que comprendiese no slo la superficie sino el subsuelo y el espacio areo
correspondiente. Aunque con un significado muy distinto al antiguo derecho de
superficie, la Ley de Propiedad Horizontal ha venido a revivir algunos de sus
principios, al permitir la divisin de un inmueble por pisos o departamentos.
En la actualidad, el derecho de superficie forestal ha sido introducido en nuestra
legislacin por la ley 25.509. Ms adelante nos referiremos a este tema.
b) La enfiteusis que consista en la entrega de un fundo bien fuera a perpetuidad,
bien por un largo tiempo, con cargo de mejorarlo con construcciones o plantaciones
y de pagar un canon anual. El enfiteuta ejerce las acciones petitorias y posesorias,
puede constituir hipotecas sobre el fundo e imponerle servidumbre (nota al
art. 2503). En nuestro pas, la enfiteusis fue creada por Rivadavia como un medio
de conceder tierras fiscales sin enajenar su dominio, que quera conservar para el
Estado como base de su crdito para obtener emprstitos extranjeros. La
experiencia, como tantas otras ilusiones rivadavianas, fue un completo fracaso. Es
el inconveniente de inventar soluciones legales sin ocuparse mayormente de la
realidad para la cual se legisla.
c) Las rentas y censos de ms de cinco aos. Es necesario decir que la

interpretacin del art. 2614 suscit en este punto alguna duda. Dice que los
propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos
enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a
mayor trmino que el de cinco aos... La autorizacin por cinco aos se refiere
solamente a las rentas o comprende tambin a los censos? A nuestro juicio la
discusin ha quedado superada por la observacin de ALLENDE : el concepto de
renta, en cuanto derecho real, se confunde con el de censo. Es un derecho real
constituido sobre inmuebles, que obliga a una de las partes, el censatario, a abonar
a la otra, el censualista, un canon en dinero o frutos, por perodos generalmente
anuales.
Hay que agregar todava que el censo puede ser: 1) enfitutico, en el cual el
dueo o censualista conserva el dominio directo y transfiere el til al censatario,
que debe pagar un canon; 2) consignativo, en el cual el dueo conserva el dominio
directo y el til, pero se obliga a pagar al censualista un canon peridico, derecho
que ste adquiere a cambio de una suma de dinero, que es el precio del censo; 3)
reservativo, en el cual el dueo transfiere el dominio pleno, pero se reserva el
derecho de percibir una renta o canon.
Estos derechos han desaparecido totalmente de nuestras prcticas.
d) Las vinculaciones eran derechos establecidos sobre bienes inmuebles; su
efecto era la indisponibilidad de los bienes, fuera por actos entre vivos o de ltima
voluntad, pues en el mismo ttulo de constitucin se estableca quines deban ser
los sucesores en el dominio. Los ms importantes eran los mayorazgos y las
capellanas .
El mayorazgo consista en establecer de modo perpetuo el orden sucesorio
respecto de un bien o de varios bienes determinados. Se institua generalmente
estableciendo que a la muerte del primer heredero lo heredar su hijo mayor varn
y as sucesivamente; por cierto, se prevea tambin la posibilidad de que no
hubiera hijos varones y aun de que no hubiese hijos, reglamentando en toda
hiptesis cmo haban de transmitirse los bienes. El titular del mayorazgo no poda
enajenar ni gravar el bien, ni tampoco alterar el orden de sucesin establecido por
el fundador. Se trataba de una institucin feudal, destinada a mantener el podero
de la familia, evitando la dispersin de los bienes.
Recordemos que ya la Asamblea del Ao XIII haba prohibido la fundacin de
mayorazgos.
La capellana consista en afectar perpetuamente un bien al cargo de decir misas
por el alma del instituyente. Intervenan tres partes: el instituyente o fundador, en
cuyo beneficio deban decirse las misas; el patrono, que es la persona que gozaba
del bien capellnico (generalmente una orden religiosa o el Obispado) y que debe
pagar al capelln sus servicios; y finalmente, el capelln, que es el sacerdote sobre

quien pesa la obligacin de decir las misas y que tiene derecho a percibir una renta
o pensin.
Si en nuestro pas la constitucin de mayorazgos fue poco frecuente, en cambio
fueron muy numerosas las capellanas. A principios del siglo XX, se mantena el
problema, cuya gravedad queda patente con slo mencionar el nmero de seis mil
capellanas en la sola ciudad de Buenos Aires. Eran verdaderas manomuertas, que
mantenan en el atraso importantes barrios. Se dict entonces la ley 4124, llamada
de Redencin de Capellanas, con alcance local para la Capital Federal y Territorios
Nacionales; leyes similares se dictaron luego en las distintas provincias. Como
consecuencia de ellas, el problema qued prcticamente solucionado al extinguirse
las capellanas.
18. Derechos reales suprimidos por el Cdigo, pero constituidos antes de su vigencia. El
problema que ahora hemos de considerar es el siguiente: qu suerte corren los

derechos reales que fueron suprimidos por el Cdigo, pero que estaban constituidos y
vigentes en la poca de su sancin? Debemos decir que hoy, a ms de ciento
cuarenta aos de la sancin del Cdigo, la cuestin es meramente acadmica. Estos
derechos han desaparecido totalmente de la vida jurdica argentina. Pero no hay que
desconocer la posibilidad, siquiera sea remota, de que algn derecho de estos todava
subsista.
Desde luego, no cabe duda de que el Cdigo no extingui los derechos reales
entonces existentes; prohibi que se constituyeran en lo sucesivo. Y no hubiera
podido arrasar o dejar sin efecto alguno los derechos reales en ese momento
vigentes, pues ello hubiera importado ni ms ni menos que afectar la garanta de la
propiedad, establecida en la Constitucin Nacional.
Cabe preguntarse si no hay forma de eliminar los derechos reales suprimidos que
todava graven alguna propiedad. La ley sobre redencin de capellanas estableci
el sistema para resolver el principal problema que sobre esta materia qued
subsistente; pero se mantiene la cuestin de si el propietario de un inmueble no
tiene forma de desembarazarse de un derecho de enfiteusis, de superficie, de un
censo o un mayorazgo.
El punto de partida para la solucin de este problema debe ser esencialmente
realista. Se ha dicho ya que todo el rgimen de la propiedad hace de modo
inmediato al orden pblico. Es evidente que no puede permitirse la subsistencia de
derechos que hoy la sociedad considera contrarios a los intereses pblicos. El
concepto ha quedado muy claro en la nueva redaccin del art. 3 del Cdigo Civil,
segn el cual la nueva ley se aplica de inmediato a las relaciones y situaciones
jurdicas existentes. Dado que nuestro derecho no admite ya estos derechos reales
suprimidos, considerndolos contrarios a los intereses generales, debe
reconocerse al dueo la posibilidad de liberarse de ellos. Y la nica forma justa de

hacerlo, evitando toda lesin al derecho patrimonial de quien es titular de un
derecho real suprimido, es demandar su anulacin, ofreciendo pagar la
indemnizacin que los jueces fijen como justa compensacin del derecho que se
pierde. Ello permite conciliar el inters de orden pblico implicado en esta cuestin,
con el respeto por el derecho patrimonial de quien ser privado de su derecho, pero
recibiendo en cambio una justa indemnizacin.
19. Valor de los derechos reales creados por las partes y no regulados por la ley. Hemos
dicho ya que los particulares no pueden crear otros derechos reales que aquellos que
han sido organizados por la ley. Sin embargo, el Cdigo no despoja totalmente de
valor a tales convenciones. El art. 2502 dispone que todo contrato o disposicin de
ltima voluntad que constituyese otros derechos reales que los que la ley reconoce,
slo valdrn como derechos personales, si como tales pudieren valer. Haciendo
aplicacin de esta idea, la antigua Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que un
contrato de enfiteusis suscripto en 1930 deba considerarse vlido como
arrendamiento y sujeto a las disposicion es relativas a este contrato.
20. Obligaciones reales. Existe un tipo de obligaciones cuya estrecha vinculacin a un
derecho real, les da una fisonoma propia. Son las llamadas obligaciones reales o
ambulatorias o propter rem . Sus caractersticas son las siguientes:
a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real, sea sobre
una misma cosa, sea sobre cosas distintas y vecinas;
b) Puesto que estn vinculadas a un derecho real, se transmiten con ste. El
enajenante queda liberado de la obligacin, que pasa al adquirente. Por eso se
llaman ambulatorias. Otra consecuencia de este carcter es que generalmente el
deudor queda liberado con el abandono de la cosa.
Algunos ejemplos son los siguientes: la obligacin de los vecinos de contribuir al
deslinde y amojonamiento (arts. 2746 y 2752); la obligacin de los condminos de
contribuir a los gastos de conservacin de la cosa (art. 2685); la de los vecinos de
contribuir al pago y reparacin de la pared medianera (art. 2726); etc.
21. El codificador rechaza la idea de que puedan existir obligaciones reales en la
nota al art. 497; y esta norma dispone que "no hay obligacin que corresponda a
derechos reales". Sin embargo, el art. 3266 reconoce explcitamente que hay
obligaciones que surgen del dominio de una cosa y que pasan al sucesor junto con la
cosa y el art. 2416 reproduce el concepto en relacin al titular de la posesin de la
cosa. Es el reconocimiento de las obligaciones reales, configuradas tambin en otros
textos legales, segn hemos visto en el nmero anterior.
22. Adquisicin, transferencia y extincin. Consecuente con el mismo principio de que los
derechos reales estn reglamentados slo por la ley, el art. 2505 dispona que los
derechos reales se adquieren y se pierden segn las disposiciones de este Cdigo,

relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la adquisicin, o
se causa la prdida de ellos. Era una disposicin perfectamente intil, pues ya de los
arts. 2502 y 2503 (y disposiciones concordantes) resultaba con suficiente claridad que
todo el rgimen de los derechos reales est establecido en la ley. La ley 17.711 lo
derog, reemplazndolo por otro texto, que dice: "La adquisicin o transmisin de
derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la
inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que
corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros
mientras no estn registradas".
La importancia y la novedad que tiene este artculo es legalizar los registros

inmobiliarios, que por una exigencia ineludible del buen orden de los negocios
sobre bienes races, haban surgido en todo el pas como creacin de las
legislaturas locales, creando una exigencia para la transmisin de derechos reales
no contenida en el Cdigo Civil y cuya constitucionalidad, ms que discutible, fue
admitida con toda razn por el motivo ya expresado: la imprescindible necesidad de
organizar en base a ellos la transmisin de los derechos reales.
Aunque la disposicin que comentamos se refiere a todos los derechos reales,
haremos su estudio al tratar de la propiedad, porque es respecto de la transmisin
de este derecho que el problema tiene singular relevancia.
Slo advertiremos ahora que el nuevo art. 2505 se limita a decir que la
transmisin de los derechos reales slo se juzgar perfeccionada mediante la
inscripcin en el registro, lo que implica que no se derogan las otras exigencias
contenidas en el Cdigo, particularmente la tradicin. Respecto de ella, el art. 577
establece que antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella
ningn derecho real. Esta es la regla esencial, sobre la que reposa el sistema de
adquisicin y transmisin del dominio en nuestro Cdigo.
Advirtamos que mientras el art. 2505 slo establece el requisito del registro
respecto de la transmisin de derechos reales sobre inmuebles, el art. 577 exige la
tradicin para cualquier bien, sea mueble o inmueble.
Pero esta regla del art. 577 no es absoluta. Por lo pronto, no hay desplazamiento
de la cosa ni, por tanto, tradicin, en la hipoteca, ni en la prenda agraria, ni es ella
una condicin previa para la transmisin de los bienes por causa de muerte, que se
produce en el mismo momento de la muerte del causante (arts. 3344 y
concordantes). En este caso, pues, no son necesarias ni la tradicin ni la
inscripcin en el Registro de la Propiedad.
Nos hemos limitado, a dar una idea general sobre los principios legales relativos
a la adquisicin, transmisin y extincin de los derechos reales. Al tratar de cada
uno de ellos estudiaremos los medios peculiares establecidos por la ley en cada
caso.
23. Convalidacin. Puede ocurrir que una persona constituya o transmita un derecho
real que no tena derecho a constituir o transmitir. En principio el acto es nulo,

simplemente porque no se puede disponer de lo que no se tiene. Sin embargo, puede
ocurrir que aquella persona adquiera despus el derecho que constituy o transmiti;
esa adquisicin produce la convalidacin del acto anterior originariamente nulo
(art. 2504).
Slo la hipoteca escapa a esa regla. El art. 3126 dice expresamente que la
hipoteca no ser vlida si el constituyente no era propietario al momento de
constituirla y aunque luego adquiriese el inmueble.
VLEZ SARSFIELD explica esta solucin diciendo que si la propiedad no existiera
en cabeza del constituyente en el momento de la constitucin, faltara la materia
sobre la cual debe recaer el derecho o bien estaramos en presencia de una
hipoteca sobre bienes futuros. Pero el argumento resulta inconvincente, porque lo
mismo puede decirse de los otros derechos reales respecto de los cuales, sin
embargo, el Cdigo admite la convalidacin.
24. Clasificacin de los derechos reales. Los derechos reales pueden clasificarse
conforme con distintos criterios:
a) Segn el ms corriente, hay que distinguir entre los derechos reales que se
tienen sobre la cosa propia (dominio, condominio) y los que se tienen sobre una
cosa ajena (los restantes derechos reales). Cabe hacer la excepcin de la
posesin, que puede tenerse sobre una cosa propia (que es lo normal) o sobre una
ajena.
b) Tambin pueden clasificarse en derechos reales de disfrute y de garanta; los
primeros son el dominio y condominio, el usufructo, la servidumbre, el uso y la
habitacin; los segundos, la hipoteca, la prenda y la anticresis. En el primer caso,
los derechos conceden al titular un derecho de disfrute amplio (dominio) o limitado
(dems derechos de disfrute) sobre la cosa; en el segundo, el derecho slo sirve de
garanta para el pago de una deuda contrada por el dueo. Por eso se dice
tambin que los primeros recaen sobre la sustancia de la cosa y los segundos
sobre su valor.
c) La misma clasificacin, analizada desde otro punto de vista, distingue entre
derechos reales principales y accesorios. Los primeros tienen en s mismos su
justificacin; los segundos son accesorios de una obligacin y estn ligados a la
existencia de sta: son los derechos de garanta (hipoteca, prenda, anticresis).
d) Otra clasificacin posible y de la mayor importancia es la que distingue

entre el dominio y el condominio, por una parte, y los otros derechos reales. El
dominio es un derecho de seoro pleno, el prototipo de los derechos reales, el que
rene todas las potestades que la ley reconoce sobre una cosa. Los restantes
derechos reales no son sino desmembramientos de la propiedad: el propietario (y
en algunos casos la ley) desgaja una de sus atribuciones legales y se la reconoce a
otra persona.
CAPTULO II
DE LA POSESIN EN GENERAL
1. NATURALEZA JURDICA
25. Dificultades del tema.
Una de las cuestiones clsicas del derecho civil es la controversia en torno a la naturaleza y
elementos de la posesin. Qu es la posesin?
Para quien se aproxima desprevenidamente al tema, la respuesta es simple:

poseer es tener una cosa en su poder, usarla, gozarla, aprovecharla. El ejemplo
tpico y ms caracterstico es la cosa que se ase, que se tiene fsicamente en la
mano. Y ste es indudablemente el origen histrico de la institucin; pero a medida
que la civilizacin se hace ms compleja, tambin se complican los conceptos y las
instituciones jurdicas, a las que aqulla transmite su refinamiento. Por lo pronto, es
claro que la posesin no requiere una permanente inmediatez fsica; as, por
ejemplo, yo poseo los muebles de mi casa, aunque est ausente, quizs a muchos
kilmetros de distancia. Del mismo modo, hay que admitir que si yo entrego la cosa
a un representante mo (por ejemplo, un depositario de una cosa mueble, un
administrador de una estancia) conservo la posesin de la cosa. Hay posesin en
estos casos, no obstante que la cosa ya no se tienein manu , que no hay
aprehensin fsica. Ya resulta claro que la posesin no es una mera situacin de
hecho. En estos supuestos que hemos dado como ejemplo, resulta indispensable
elevarse por encima de lo que es una mera aprehensin fsica y pensar la posesin
como una institucin jurdica; pues solamente por una conceptualizacin jurdica
podemos llamar posesin a lo que fsicamente no se detenta.
Pero hay que avanzar todava un paso ms. Supongamos que el dueo reconoce
a un tercero (por ejemplo, un locatario) derecho a usar y gozar de la cosa, y se lo
reconoce por un plazo prolongado (2, 5, 10 aos), durante el cual debe abstenerse
de perturbarlo en el uso y goce de la cosa. Es evidente que el propietario ha
perdido la tenencia material de la cosa; sin embargo, conserva la posesin.
Reconocer que hay posesin en este caso, supone admitir que estamos en
presencia de una institucin jurdica que no requiere necesariamente la
aprehensin, el contacto fsico aunque esa manusest en el alma de la institucin y,
sobre todo, en su origen histrico.
De todo lo cual surge que, por un lado, la tenencia fsica explica histricamente la
posesin y le da su sentido profundo; pero al propio tiempo y por razones que en
su momento veremos, la ley protege no tanto a quien tiene efectivamente la cosa
en su poder, como a quien tiene derecho a tenerla. Con lo cual se plantea una
contradiccin y un motivo de confusin con relacin al concepto y naturaleza de la
posesin.
Todava ms. Puede haber un conflicto entre quien tiene efectivamente la cosa
(simple detentador) y quien tiene derecho a detentarla (poseedor). Puede tambin
haber un conflicto entre el poseedor y quien tiene derecho a la posesin
(propietario). Todo esto convierte esta cuestin en un tema especialmente delicado,
objeto de interminables controversias y debates.
Para no confundir las ideas sumergindonos en un doctrinarismo estril,
expondremos en los nmeros que siguen solamente las doctrinas que han ejercido
mayor influencia sobre el pensamiento y la legislacin contempornea. Ello nos
permitir introducirnos en el problema de la naturaleza de la posesin e investigar
cules son sus elementos esenciales.
A. ELEMENTOS DE LA POSESIN
26. Distintas teoras.
Aclarado, como lo hemos hecho en el nmero anterior, que slo trataremos las teoras de mayor
relieve cientfico y trascendencia legislativa, es necesario aadir que la gran controversia en
torno a este tema, ha seguido las huellas de dos grandes jurisconsultos
alemanes,SAVIGNYyIHERING. Procuraremos sintetizar brevemente su pensamiento.
27. Teora deSAVIGNY. Sostiene este autor que la posesin supone la existencia de dos
elementos esenciales: el corpus y el animus . El corpuses el elemento fsico de la

posesin, sin el cual sta no se concibe. En su forma tpica, supone el contacto
material o manual; pero en la prctica, ese contacto no es indispensable. Ms an,
slo se produce accidentalmente, porque una persona puede ser poseedora de
mltiples bienes y slo tiene posibilidad de tener contacto directo e inmediato con muy
pocos de ellos. Lo que realmente define elcorpus, lo que verdaderamente convierte a
una persona en poseedora, es la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se
quiera, impidiendo toda injerencia extraa. Quien puede tomar en todo momento una
cosa, colocada frente a l, es tan completamente seor de ella como si la hubiera en
realidad aprehendido.
Pero no basta con elcorpus. Para que re almente una persona sea reputada
poseedora, es necesario que posea con nimo de dueo. Por el contrario, si tiene
la cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad, si la tiene en representacin
de otro o para otro, es un simple detentador. Es necesario insistir en este concepto
por la trascendencia que ha tenido en nuestra legislacin: si se posee con nimo de
dueo, hay posesin propiamente dicha; si se tiene la cosa reconociendo en otro el
derecho de propiedad, hay simple tenencia. Es por consiguiente, el animus lo que
distingue al poseedor del tenedor; el otro elemento, el corpus no permite por s
distinguirlos, ya que tanto el poseedor como el detentador tienen la cosa de la
misma manera.
Agreguemos, para aclarar las ideas, que el corpus no es simple inmediatez fsica;
as, por ejemplo, una persona dormida o ebria o demente no posee la cosa que se
ha puesto en su mano. Es un simple caso de yuxtaposicin local, pero no
de corpus propiamente dicho, que al menos exige conciencia de que se est
detentando algo. Es decir, se exige una suerte de animus , pero no el animus de
poseer, sino el simple animus de detentar.
vivamente la doctrina de SAVIGNY .
Prescindimos de los argumentos fundados en el derecho romano, pues el acierto o
error de las doctrinas sobre la posesin no dependen, ciertamente de su adecuacin a
lo que pensaron los jurisconsultos romanos, sino de su conformidad con la naturaleza
de la institucin, tal como ella funciona en el derecho moderno.
28.
Teora
deIHERING.IHERING impugn
IHERING empez por negar que el corpus est caracterizado por la posibilidad
material de disponer de la cosa, porque no siempre el poseedor tiene la posibilidad
fsica de disponer. Sin contar con que el seoro de que nos habla SAVIGNY , existe
tambin en las relaciones de padre a hijo menor, no obstante lo cual, no hay
posesin. En cuanto alanimus que requiere SAVIGNY , muchas veces ser imposible
probar, puesto que se trata de un elemento intencional. Y qu ocurre cuando la
persona cambia de nimo y la tiene hoy como dueo, maana como representante
de l, luego nuevamente como dueo? Finalmente, las leyes reconocen el carcter
de poseedores a quienes no son propietarios (en nuestro derecho lo son el

usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista, el titular de una servidumbre).
Esta crtica llev a IHERING a replantear la cuestin sobre una base puramente
objetiva, escapando al subjetivismo implcito en la concepcin de SAVIGNY .
Por lo pronto, sostuvo la necesidad de repensar el concepto decorpus , esto es,
del elemento material de la posesin. No se trata ni de la aprehensin fsica, ni de
la posibilidad fsica de aprehender la cosa; se trata de comportarse respecto de la
cosa como lo hara el propietario o las personas a las cuales la ley reconoce el
derecho de posesin; lo decisivo es que esa conducta sea la adecuada al destino
econmico de la cosa de servir a los hombres.
En cuanto al animus , IHERING prescinde de l. La posesin basta por s; de modo
que cada vez que alguien tiene una cosa en su poder, corresponde ampararla
legalmente. A menos que la ley, por razones que varan, le niegue en ciertas
circunstancias o casos, ese amparo o lo reduzca a lmites ms modestos (como
ocurre con el simple tenedor).
Segn SAVIGNY , entre posesin y tenencia lo que vara es el animus domini que
tiene el poseedor y del que carece el tenedor. SegnIHERING , lo que distingue a
uno y otro es simplemente la voluntad del legislador que por motivos distintos,
otorga en un caso la proteccin posesoria y en otro la deniega.
29. Doctrina deSALEILLES.Inspirado evidentemente enIHERING, sostieneSALEILLESuna
doctrina no perfectamente identificada con la del maestro alemn. Por lo pronto,

impugnando aSAVIGNYdice que no es posible adoptar la propiedad como base o
modelo de la posesin, ya que histricamente, la apropiacin y posesin precedieron
a la propiedad. Y define elcorpuscomo el conjunto de hechos susceptibles de
descubrir una permanente relacin de apropiacin econmica, un vnculo de
explotacin de la cosa, puesta al servicio del individuo. En el poseedor, no hay una
pretensin de apropiacin jurdica de la cosa, sino un propsito de apropiacin
econmica.
30. Anlisis crtico; nuestra opinin. En el plano doctrinario no cabe duda de que la
doctrina deSAVIGNYno resiste el anlisis. Si, como ya lo hemos dicho, en el origen y

aun en la idea matriz de la posesin est la aprehensin material, en el estado actual
del derecho esto est muy alejado de la realidad. No se gana mucho con la aclaracin
deSAVIGNYde que no se tratara de una aprehensin efectiva, sino de una posibilidad
fsica de tenerla. El propietario que ha alquilado su casa, no tiene posibilidad fsica ni
jurdica de tenerla y, sin embargo, conserva la posesin. Tampoco sirve elanimus
dominipara distinguir al poseedor del simple tenedor, pues ya lo veremos, ni el
usufructuario ni el titular de una servidumbre activa son propietarios y, sin embargo,
son poseedores. Inclusive, puede ocurrir que una persona tenga la cosa con nimo de
hacerlo para otro, y sin embargo, sea verdadero poseedor. As ocurre, por ejemplo,
con el depositario que siendo heredero del depositante no sabe que ste ha muerto o
cree que existe otro heredero con mejor derecho, no siendo as. Su nimo sigue
siendo de depositario y, sin embargo, se ha convertido, sin l saberlo, en verdadero
poseedor. Ello sin contar los inconvenientes gravsimos de tener que probar
esteanimus domini. En este punto es dondeIHERINGha demostrado toda su
clarividencia: la verdadera distincin entre poseedor y tenedor no radica en este
supuestoanimus domini, sino en que la ley procediendo por razones de poltica
econmica o jurdica, otorga una proteccin determinada a ciertas conductas en
relacin a las cosas y, en cambio, no protege (u otorga una proteccin menos intensa)
a otras situaciones o casos.
En donde nos parece menos claro IHERING es en su intento de definir el corpus .

No lo mejora mucho SALEILLES , pues "el conjunto de hechos susceptibles de
descubrir una relacin permanente de apropiacin econmica, un vnculo de
explotacin de la cosa, puesta al servicio del individuo" es un concepto que se
resiente de una vaguedad e imprecisin desconcertantes. No cabe cmodamente
en l el arrendatario, que no es poseedor?
Para nosotros, la teora de IHERING debe llevarse a sus ltimas consecuencias:
habr posesin all donde la ley otorgue la proteccin posesoria; no lo habr si esa
proteccin no se otorga. Se nos objetar que este planteo de la cuestin no
resuelve lo sustancial, a saber, cundo debe el legislador otorgar la proteccin
posesoria. O para decirlo en otras palabras, cul es y cmo se configura la
situacin de hechos que por ser posesin, merece la proteccin posesoria. Veamos
en qu medida es posible determinarla conceptualmente.
La esencia de la posesin es una situacin de disfrute. El paradigma, el caso
ejemplar, es la propiedad plenamente ejercida. El propietario es el poseedor por
excelencia. Pero a veces una situacin de disfrute es protegida frente al propietario,
frente al titular del dominio. Nuestro Cdigo califica de poseedores y concede la
proteccin posesoria a los usufructuarios, usuarios, a los titulares de servidumbres,
de un derecho de prenda o de anticresis. Esa proteccin posesoria se otorga por
razones de poltica legislativa de la ms variada naturaleza. De ah que no sea
posible, en el plano de la pura teora jurdica, determinar por anticipado cundo
debe otorgarse esa proteccin. sta es cuestin que decidir el legislador teniendo
en cuenta motivaciones econmicas y sociales. Por eso hay situaciones que en
algunas legislaciones se llaman posesin y en otras no.
Cabe agregar que en estos casos se produce una suerte de superposicin de
posesiones: una inmediata, ms vital (y, por tanto, ms protegida), que se reconoce
al usufructuario, usuario, etc.; y una mediata, que se reconoce al propietario.
Como puede apreciarse, las ideas de corpus y animus domini no han hecho sino
complicar innecesariamente el concepto de nuestra institucin; se trata
simplemente de proteger ciertas situaciones de disfrute, ciertas conductas del
hombre respecto de las cosas. El presupuesto fctico de la posesin no es por

consiguiente la aprehensin de la cosa ni la posibilidad de aprehenderla, sino un
cierto seoro de hecho sobre ella. La ley determina qu debe entenderse por tal
seoro o, para decirlo con mayor precisin, en qu casos la conducta de una
persona respecto de una cosa merece la proteccin posesoria.
Esa conducta humana es, desde luego, una relacin que superando lo
meramente fctico, se convierte en una relacin de derecho. Y es relacin de
derecho porque aunque referida esa conducta inmediatamente hacia una cosa,
crea el derecho de ser respetado por los dems, es decir, crea relaciones y
situaciones jurdicas intersubjetivas.
31. La cuestin en nuestro Cdigo. La influencia de SAVIGNY sobre VLEZ SARSFIELD en
toda esta cuestin, es manifiesta. Pero ya veremos que el excelente criterio jurdico de
nuestro codificador le permiti eludir los principales inconvenientes que derivan de la
teora sobre la posesin del maestro alemn.
En el art. 2351 se define la posesin de la siguiente manera: Habr posesin de

las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder,
con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Concepto que
luego habra de reiterar con distintas palabras en el art. 2373. Aqu est neta la
concepcin deSAVIGNY con su corpus y su animus .
La idea del corpus est luego expresada en otras disposiciones como los
arts. 2374, 2375, 2386, etc. El primero define la aprehensin diciendo que debe
consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona
en presencia de la cosa, con la posibilidad fsica de tomarla. Y el art. 2384 da
algunos ejemplos de actos posesorios: su cultura, percepcin de frutos, su
deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga y, en general, su
ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus
partes.
En cuanto al animus , dice el art. 2352 que el que tiene efectivamente una cosa,
pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y
representante de la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa
repose sobre un derecho.
Pero VLEZ SARSFIELD elude las principales dificultades derivadas del requisito
del animus , atribuyendo a algunos actos el carcter de posesorios, tal como lo
hace en el art. 2384 que hemos transcripto anteriormente. Vale decir, basta la
conducta objetiva descripta en esta norma para que se tengan por reunidos
el corpus y el animus ; o para decirlo de otra manera, hay actos que permiten inferir
la existencia delanimus . De igual modo, impide que la voluntad cambiante del
poseedor (que hoy puede tener nimo de dueo y maana de representante de l)
pueda influir sobre la posesin: Nadie puede cambiar por s mismo, ni por el
transcurso del tiempo, la causa de posesin.
Adems, reconoce el carcter de poseedor al usufructuario (art. 2876), al usuario
(art. 2950), al titular de una servidumbre (art. 3034), de un derecho de prenda
(art. 3205) y de un derecho de anticresis (art. 2462, inc. 4). Ello revela que el
nimo de propietario no es un requisito sine qua non de la posesin y que el
legislador se ha sentido autorizado a extender la proteccin posesoria a los titulares
de algunos derechos que reconocen en otro el dominio de la cosa.
32. La posesin es un hecho o un derecho? Ha sido clsica la polmica de si la
posesin es un hecho o un derecho. La primera tesis, sostenida porSAVIGNY y sus

seguidores, se funda principalmente en la circunstancia de que la posesin consiste
en su esencia, en la aprehensin fsica de una cosa o en la posibilidad de
aprehenderla cuando el poseedor quiera. Ya hemos dicho que sta es una concepcin
falsa; pero aun admitiendo, por va de hiptesis, que fuera verdadera, ella no incluira
la naturaleza jurdica de la posesin. Por lo pronto, todos o casi todos los derechos se
asientan en un presupuesto de hecho, llmese hecho ilcito, contrato, etc. Ello significa
que la existencia de un hecho en el origen de la relacin o situacin jurdica, no
excluye la existenci a del derecho.
Hay derecho siempre que la ley proteja una determinada conducta o pretensin.
Si la ley me concede acciones posesorias, es porque reconoce mi derecho a no ser
perturbado en mi posesin. Permtasenos insistir en el concepto: puesto que tengo
acciones, tengo derecho.
A esto, de por s suficiente, puede agregarse que si en su origen la posesin fue
aprehensin fsica de las cosas, actualmente el concepto es mucho ms complejo,
a tal punto que es poseedor quien ha cedido a otro el derecho de usar, gozar y
aprovechar econmicamente una cosa (por ejemplo, el locador). Ya hemos tratado
este punto y no volveremos sobre l. Decir hoy que la posesin es una mera
relacin de hecho es afirmar un concepto que nada tiene que ver con la realidad
jurdica.
Todo ello explica que la doctrina que ve en la posesin un verdadero derecho,
tenga hoy pocos contradictores. Y desde luego, es un derecho real, porque rene
todos los caracteres de tal: relacin directa con la cosa, accin erga omnes , falta
de sujeto pasivo determinado.
33. Derechos reales que se ejercen mediante la posesin. Si bien la propiedad es el
paradigma del derecho real ejercido por la posesin, tambin el Cdigo reconoce que
son poseedores de la cosa los usufructuarios (arts. 2849, 2876), los usuarios
(arts. 2950, 2967), los acreedores anticresistas (art. 3239) y los acreedores prendarios
(arts. 3205, 3227), a quienes no slo llama poseedores, sino que tambin les
reconoce las acciones posesorias.
Es necesario aadir que tambin llama poseedores a los que ejercen una
servidumbre activa; pero es que la terminologa de VLEZ SARSFIELD no siempre es
precisa. A veces habla de la posesin de un crdito (art. 732); y es evidente que
cuando califica de poseedores a los que ejercen una servidumbre activa, no alude
a la posesin de la cosa (pues no la tiene el titular de la servidumbre) sino al
ejercicio del derecho. En suma, lo que el titular de la servidumbre poseera no es la
cosa sino el derecho de servidumbre activa.
Esto se vincula con el tema de la llamada cuasiposesin o posesin de los
derechos, de que nos ocuparemos ms adelante (n 42).
34. Terminologa tradicional y moderna. Hemos dicho ya hablando de la teora
de SAVIGNY , que para ste lo que distingue la posesin de la tenencia es que la

primera se ejerce con nimo de dueo, en tanto que el tenedor reconoce en otro la
titularidad del dominio. Esa es la terminologa tradicional, adoptada por nuestro
codificador (arts. 2351 y 2352), que empero no siempre ha sido consecuente con ella,
porque llama tambin poseedores a los usufructuarios, usuarios, acreedores
anticresistas y prendarios, todos los cuales reconocen en otro el derecho de
propiedad.
Y es que la distincin fundada en el animus domini se presta a gravsimos

reparos, como lo hemos ya puesto de relieve.
Es por ello que el Cdigo alemn distingue entre poseedor mediato (que es quien
cede a otro lo que en la terminologa tradicional se llama tenencia) y poseedor
inmediato, que es quien tiene el goce actual de la cosa (art. 868). Acerca del
paralelismo de estas categoras admitidas por el Cdigo alemn con la posesin y
la tenencia, vase n 171.
La misma distincin efectan los cdigos peruano (art. 905) y paraguayo
(art. 1911).
2. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
35. Distintos fundamentos.
Las razones por las cuales la posesin merece la proteccin legislativa, son de distinta
naturaleza:
a) Ante todo, hay una razn de elemental orden jurdico: nadie puede hacerse
justicia por su propia mano. Por consiguiente, si alguien pretende tener derechos
sobre una cosa que otro tiene en su poder, debe acudir a la justicia, pero no puede
tomarla por su propia mano. Desde este punto de vista, puede decirse que la
proteccin posesoria tiene un significado policial. Y, por ello mismo, esa proteccin
debe cubrir no slo al poseedor propiamente dicho, sino tambin al detentador, si
bien en este ltimo caso la proteccin es menos intensa.
b) El legislador puede tener en cuenta intereses diversos para otorgar la
proteccin posesoria. A veces, ser el de conferir al propietario una accin rpida y
suficiente contra un agresor de su derecho; otras, ser el propsito de proteger
algunas conductas socialmente valiosas, como, por ejemplo, la cultura de la tierra,
la conservacin de la cosa, etc. Aqu conviene poner el acento sobre este aspecto
de la posesin. Ya veremos que la ley concede algunos derechos inclusive al
poseedor de mala fe, que puede usucapir, reclamar las mejoras necesarias, etc.
Cmo se explica esta proteccin de la ley al poseedor de mala fe? No se est
protegiendo una conducta inmoral? Cmo se concilia esto con el concepto del
Derecho como integrante de un orden tico?
La explicacin es simple. He aqu una persona que ha tomado de mala fe la
posesin de un inmueble. Luego, ante la pasividad del dueo, lo cultiva, lo hace
producir, lo convierte en un bien socialmente valioso. Esta conducta es la que la ley
protege; no el acto de toma de posesin, hecho de mala fe. En otras palabras, lo
que se protege es la conservacin, cuidado, cultivo de la cosa, hechos que son
socialmente valiosos con independencia de que el que los llev a cabo tenga o no
derecho a poseer, es decir, sea poseedor de buena o mala fe.
c) Por ltimo y muy vinculado con lo que dijimos en el punto anterior, la defensa
posesoria se funda tambin en la proteccin de las cosas en s mismas. Aqu es
necesario aclarar los conceptos: las cosas no son sujetos de derecho, son bienes.
Pero la circunstancia de no ser sujetos de derecho no excluye la posibilidad de que
la ley tenga en mira la conservacin de las cosas consideradas en s mismas.
Puesto que ellas sirven a la satisfaccin de necesidades humanas, hay un inters
social en su conservacin y cultivo con independencia de quin sea su poseedor o
dueo. El concepto moderno de la funcin social de la propiedad debe aplicarse,
por cierto, a una de sus expresiones ms tpicas, que es la posesin. Ello explica
que la ley 17.711 haya eliminado entre las facultades del propietario la de degradar
y destruir la cosa, que le reconoca el antiguo art. 2513. Al protegerse la posesin,
se protegen tambin las cosas.
Agregamos a mero ttulo informativo, que la doctrina suele distinguir entre las
teoras absolutas y relativas sobre el fundamento de la proteccin posesoria. Las
primeras son las que justifican esa proteccin por la necesidad de amparar la
posesin misma; las segundas son las que ven en esa proteccin el amparo
indirecto de otro derecho ms esencial y permanente, la propiedad. A nuestro juicio

esta sistematizacin carece de sentido pues lo cierto es que la proteccin de la
posesin tiene diversos fundamentos y tiene en mira a veces la posesin misma, a
veces el derecho del dueo.
3. SUJETOS DE LA POSESIN
36. Capacidad.
Segn el art. 2392, "son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen uso
completo de su razn, como los dementes, fatuos y menores de diez aos; pero pueden
adquirirla por medio de sus tutores o curadores".
La redaccin de esta norma es bastante descuidada. Habla de los dementes y los

"fatuos", palabra sta extraa a la terminologa de nuestro Cdigo, y que no puede
referirse sino a los dementes, con lo que se incurre en una redundancia estril. Se
autoriza a los menores de diez aos a tomar la posesin de los bienes, lo que no
resulta muy congruente con el art. 921, que reconoce discernimiento para la
celebracin de los actos lcitos recin a partir de los 14 aos. La contradiccin es
todava ms palmaria si se piensa que el propio art. 2392 niega aptitud para tomar
la posesin a quienes "no tienen uso completo de su razn" y obviamente, no la
tienen quienes segn el art. 921 carecen de discernimiento.
Ello no obstante, la disposicin es clara: los menores que han cumplido diez aos
pueden tomar posesin de las cosas. Si bien nos parece inadecuada la solucin de
reconocer capacidad general a los menores que han cumplido diez aos para
tomar la posesin de cualquier bien, aunque sea inmueble, en cambio no cabe
duda de que debe reconocerse esa capacidad aun a los menores de 10 aos si
debe reputarse que tienen discernimiento e incluso una voluntad suficientemente
madura con referencia a ciertos casos particulares. As, por ejemplo, un nio de 7
aos puede poseer sus tiles de colegio.
En cuanto a los dementes declarados tales en juicio, no pueden tomar posesin
de las cosas ni aun en intervalos lcidos; en cambio, se admite que los no
declarados pueden hacerlo durante los perodos de lucidez.
Pueden tomar la posesin los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito? Pensamos que s: a) porque no puede decirse de ellos que no tienen el
uso de su razn; b) porque el art. 921 les reconoce discernimiento.
No cabe duda de que los inhabilitados pueden tomar posesin de las cosas,
desde que las limitaciones a su capacidad se reducen a sus atribuciones para
disponer de sus bienes, y eventualmente, para algunos actos de administracin, si

el juez lo dispusiese (art. 152 bis).
La ltima parte del art. 2392 deja a salvo la posibilidad de que los incapaces
tomen la posesin por medio de sus tutores o curadores. Ya volveremos sobre este
punto al hablar de la posesin tomada por los representantes, sean legales o
convencionales.
37. Personas jurdicas. Dice el art. 2393: "Tampoco pueden adquirir la posesin de las
cosas las personas jurdicas, sino por medio de sus sndicos o administradores". Es
una disposicin sobreabundante. Obvio es que las personas jurdicas slo pueden
adquirir la posesin por medio de sus representantes, ya que stos son sus rganos
de actuacin. Slo por medio de ellos pueden contratar, celebrar actos jurdicos en
general e, inclusive, cometer hechos ilcitos. Y slo por medio de ellos podran tomar
la posesin de las cosas.
38. Posesin tomada por medio de representantes. La posesin puede tomarse y
ejercerse no slo personalmente, sino tambin por medio de representante. Dispone

el art. 2394 que "la posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la
adquisicin de la cosa con intencin de adquirirla para el comitente. Esta intencin se
supone desde que el representante no haya manifestado la intencin contraria por un
acto exterior".
Parece indudable que la hiptesis que se ha planteado el codificador en el

art. 2394 es la de la posesin tomada por quien ha recibido un poder especial para
hacerlo y lo cumple del modo y en las circunstancias previstas en el mandato. Slo
en ese caso puede presumirse que ha tomado la posesin para el mandante. Pero,
claro est, si al tomar posesin el mandatario expresa que lo hace para s o
manifiesta tal voluntad de otro modo inequvoco, debe respetarse su acto de
voluntad. No se trata propiamente del animus de SAVIGNY ; se trata de actuar como
lo hace quien posee por s o quien lo hace por otro.
Pero qu ocurre si se trata de un apoderado general? En este caso, parece
obvio decirlo, de la simple circunstancia de tomar posesin de una cosa, no se
puede deducir la presuncin de que lo ha hecho a nombre de su mandante. Por el
contrario, creemos que la presuncin debe ser precisamente la opuesta; pues
mientras l no manifieste actuar a nombre de su representado o no d signos
inequvocos de ellos, debe presumirse que lo hace a nombre propio.
39. Supongamos que no coincida la voluntad del tradente con la del mandatario.
Aqul quiere transmitir la posesin al mandante y el mandatario afirma tomarla para s.

El art. 2395 resuelve este problema dndole prevalencia a la voluntad del tradente. Es
una solucin inadmisible. Por lo pronto, contrara lo dispuesto por el art. 2394, segn
el cual es condicin para adquirir una posesin para otro, que se la adquiera con la
intencin de hacerlo para el comitente. Es, adems, contraria a toda lgica. Cuando
una persona, en el acto de la posesin manifiesta tomar la cosa para s y procede
luego como poseedor a nombre propio, es poseedor, cualquiera sea la intencin del
transmitente. Porque la posesin no depende de la voluntad de los antecesores en
ella, sino de la voluntad y de la conducta de quien la ostenta.
40. La posesin puede ser adquirida tambin por los incapaces, por medio de sus
representantes legales (art. 2392). Advirtamos que esta solucin, por cierto razonable,
no se concilia con la doctrina de SAVIGNYpues los dementes, los menores de diez
aos, no pueden tener animusde poseer una cosa. Lo que demuestra una vez ms
que, en definitiva, la posesin no es sino una relacin jurdica entre una persona y una
cosa, que la ley protege. Y existen razones jurdicas y econmicas importantes para
reconocer este derecho a los incapaces, del mismo modo que se reconoce su derecho
a ser propietarios de una cosa.
41. Incapacidad del representado o del representante. En su primer prrafo, el art. 2399
establece que la incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslacin
de la posesin, induce la nulidad de la tradicin, hecha o aceptada por sus
mandatarios incapaces.
Por lo pronto, es necesario hacer una correccin del texto, en el que se ha

deslizado un evidente error tipogrfico: donde, al concluir el prrafo, dice incapaces
obviamente debe decir capaces. En efecto, si los mandatarios son incapaces, la
tradicin es nula por esa sola razn. No tendra sentido, por consiguiente, aadir a
esa incapacidad la de los representantes. Lo que este texto ha querido disponer es
que la capacidad de los representantes no purga la incapacidad de los mandantes,
lo que es razonable.
Agrega nuestro artculo que la incapacidad de los mandatarios, no induce la
nulidad de la tradicin que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces para tener
voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla,
observndose lo dispuesto en el Captulo II del ttulo "Del mandato".
Es una aplicacin de la regla general del art. 1897 que autoriza a conferir el
mandato a una persona incapaz de obligarse. Pero es necesario que el mandatario
sea al menos capaz de tener voluntad. Con esta expresin no muy tcnica, el
codificador ha querido significar que los que estn totalmente desprovistos del uso
de razn, no pueden vlidamente tomar la posesin a nombre de otro; por ejemplo,
los menores de diez aos, los dementes.
4. OBJETO DE LA POSESIN
42. Cuestin en torno al objeto de la posesin.
El objeto tpico de la posesin son las cosas corporales. Pero cabe preguntarse y sta es
una de las cuestiones clsicas planteadas en torno a la posesin si tambin los

derechos son susceptibles de ser posedos. De acuerdo con una tesis restrictiva, slo
las cosas materiales son susceptibles de posesin; conforme con una tesis amplia,
todo derecho puede en principio, ser objeto de ella. Dentro de este ltimo criterio
algunos sostienen que slo los derechos reales pueden ser objeto de posesin; otros
incluyen todos los derechos reales o personales susceptibles de ser gozados de una
manera permanente; pues es obvio que los tpicos derechos creditorios que se agotan
con su ejercicio no pueden ser posedos. En la teora clsica se distingua la posesin
propiamente dicha, que se ejerca sobre las cosas, de la cuasiposesin, que se ejerca
sobre los otros derechos.
Nosotros entendemos que en la esencia de la posesin est una relacin entre

una persona y una cosa. De lo que se trata, es de proteger el uso y goce de una
cosa material o el ejercicio de un derecho de seoro sobre ella. No importa que el
derecho que se tenga sobre la cosa sea real (propiedad, usufructo, etc.) o personal
(arrendamiento, depsito, etc.); en cualquiera de estos casos es concebible la
posesin. Decimos concebible, porque puede tambin ocurrir que algunos de estos
derechos no tengan la proteccin posesoria en un determinado ordenamiento
jurdico; o que algunos de ellos la tengan menos intensa que otros (como ocurre en
nuestro derecho positivo con los arrendatarios, que son reputados simples
tenedores). Pero lo que queremos significar es que todo derecho que importe el
uso y goce de una cosa, o el ejercicio de su seoro sobre ella, puede tener la
proteccin posesoria. En cambio, los derechos que no recaen sobre cosas tienen
otra proteccin legal, que no deriva de la posesin.
Cuando decimos que la proteccin posesoria se otorga a los titulares de
derechos sobre las cosas, no pretendemos significar que el objeto de la posesin
son los derechos; el objeto son las cosas sobre las cuales se ejerce la posesin,
del mismo modo que el objeto del derecho de propiedad es tambin la cosa sobre
la que recae. El objeto de la posesin del usufructuario no es su derecho, sino la
cosa usufructuada. Esta concepcin puede considerarse triunfante en la doctrina
moderna.
El nombre de cuasiposesin naci en el derecho romano como modo de explicar
que se reconociera la proteccin posesoria a quienes no eran propietarios
(supuesto tpico de posesin) sino titulares de otros derechos reales (uso,
usufructo, etc.). La distincin entre posesin y cuasiposesin nace, por
consiguiente, del prejuicio de que slo el propietario es poseedor propiamente

dicho. Es, ya lo hemos advertido, una concepcin errnea.
43. La cuestin en nuestro derecho. Nuestro codificador no tuvo ideas claras sobre este
punto. En el art. 2400 dispone que "todas las cosas que estn en el comercio son
susceptibles de posesin"; y agrega que "los bienes que no fueren cosas no son
susceptibles de posesin". Este concepto tan claro y tan ajustado a la buena doctrina,
aparece sin embargo confundido en la nota al mismo artculo, en la que dice: "Hemos
dicho ya que slo las cosas corporales son susceptibles de una posesin verdadera y
propiamente dicha; las cosas incorporales, aquellas quoe in jure consistunt , no son
susceptibles de la verdadera posesin, mas lo son de una cuasiposesin. Esta
cuasiposesin de un derecho, consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece,
y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera
posesin". Y en el art. 3961, al hablar de la prescripcin adquisitiva, alude a "la
cuasiposesin que le sirve de base".
La idea de la cuasiposesin no se expresa, por tanto, slo en una nota, que,

como tal, no es obligatoria, sino tambin en un texto como el art. 3961.
En el conflicto entre la regla claramente sentada en el art. 2400 y la incidental
mencin de la cuasiposesin en el art. 3961, creemos indudable que debe estarse
a la disposicin especfica y terminante de la norma citada en primer trmino,
cualquiera haya sido el pensamiento ntimo de VLEZ SARSFIELD , que desde luego
no interesa en tanto no haya sido plasmado claramente en la ley. En suma, slo las
cosas, no los derechos, pueden ser objeto de posesin. Es la buena solucin.
Hablar de posesin de derechos o de cuasiposesin es introducir una confusin
ms en esta materia que tantas otras ha provocado.
44. Cosas que pueden ser objeto de la posesin. Dilucidado este primer problema relativo
a los derechos, veamos ahora cules son las cosas que pueden ser objeto de
posesin. Recordemos que el art. 2311 define las cosas como los objetos materiales
susceptibles de tener un valor. La ley 17.711 agreg a este texto un prrafo que
establece que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a
las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin; ejemplos importantes son la
electricidad, la energa atmica, etc. Disposicin que se justifica plenamente, no
solamente porque esas energas tienen existencia fsica, corprea, sino y
principalmente, porque se comportan como cosas, desde que son susceptibles de
apropiacin, uso y goce.
Pero el art. 2400 aade una condicin importante para que las cosas puedan ser
objeto de posesin: que estn en el comercio. Esto significa que los bienes
pblicos del Estado no son susceptibles de posesin.
45. Cosas determinadas. La posesin exige actos concretos con relacin a una cosa;
no puede, por consiguiente, ejercerse sobre cosas indeterminadas. Esta regla surge
de disposiciones inequvocas: el art. 2402, segn el cual cuando una cosa se halla
confundida con otras, es necesario separarla para poder adquirir la posesin sobre
ella; el art. 2389, que exige la individualizacin de la cosa; el art. 2410, segn el cual
no se puede poseer la parte incierta de una cosa.
46. Cosas futuras. Por iguales razones, es inimaginable la posesin de una cosa
futura. La idea est implcita pero clara en el art. 2376 que refirindose a la posesin
de cosas muebles futuras que deban separarse de inmuebles, dice que se entiende
que el adquirente ha tomado posesin de ellas desde que comenz a sacarlas, vale
decir, desde que han comenzado a existir como cosa independiente. Lo que significa
claramente que mientras no existan no se las poda poseer. Tal es el caso de una
cosecha futura.
47. Reglas legales sobre el alcance y extensin de la posesin. El Cdigo tiene una serie
de disposiciones legales sobre el alcance y extensin de la posesin, que bien

pudieron omitirse, pues se trata de preceptos doctrinarios impropios de un Cdigo.
a) Cosas accesorias. Segn el art. 2403, "la posesin de una cosa hace presumir
la posesin de las cosas accesorias a ella". La razn es muy simple: lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
Esta regla se aplica en tanto la cosa accesoria no haya sido separada de la
principal. As, por ejemplo, si se saca la puerta o la ventana de un edificio, si se
retiran de l los muebles de la casa, estas cosas pueden ser posedas
separadamente.
b) Cosas que forman un solo cuerpo. Las cosas que forman un solo cuerpo, no
pueden poseerse parcialmente: no se puede poseer una parte del cuerpo sin
poseerlo todo (art. 2405). No podra concebirse, en efecto, que una persona
pudiera poseer una parte de una cosa y otra una parte distinta. As, por ejemplo,
Juan no podra poseer la parte delantera de un automvil y Pedro la trasera.
El art. 2405 se refiere slo a las cosas indivisibles o como lo dice el texto, a las
cosas que forman un solo cuerpo. Porque las cosas divisibles pueden poseerse por
partes (art. 2410).
c) Cosas divisibles. Ningn inconveniente hay en tomar posesin de parte de una
cosa divisible, si esa parte ha sido materialmente determinada (art. 2410). Cuando
en efecto, la cosa se ha dividido materialmente no hay problema: desde que un
campo ha sido dividido en dos fracciones, cada una de ellas puede ser poseda por
personas distintas.
d) Cosas integrantes de universalidades de hecho. Las universalidades de hecho
(una biblioteca, una majada) no son susceptibles de posesin conjunta como tales;
lo que se posee es cada una de las cosas, es decir, cada libro, cada animal. Es la
solucin del art. 2404.
e) Cosas integrantes de una universalidad de derecho. La misma solucin es

establecida por el Cdigo (art. 2406) para las universalidades de derecho (por
ejemplo, un fondo de comercio).
Es una aplicacin ms del principio de que la posesin no puede recaer sobre
abstracciones, sean de hecho o de derecho, sino sobre cosas concretas,
individualmente determinadas.
f) Posesin adquirida conforme con un ttulo. El art. 2411 dice que la posesin
fundada sobre un ttulo, comprende slo la extensin del ttulo, sin perjuicio de las
agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor.
Esta disposicin exige una aclaracin previa. Estrictamente, la posesin no
requiere ttulo; es una conducta independiente del derecho a la cosa o ttulo. Por
ello, la proteccin posesoria se concede sin requerir la exhibicin de ttulo alguno
(art. 2490). Pero ocurre que normalmente la toma de posesin es la consecuencia
de la adquisicin de otro derecho (de dominio, de usufructo, etc.) que se transmite
conforme a ttulo o bien de una tradicin hecha sobre la base de un documento que
expresa los lmites de la cosa que se entrega. En tal caso, el ttulo precisa la
extensin de la posesin, que puede no resultar claramente de los simples hechos
o conducta del poseedor. As ocurre, por ejemplo, cuando se compra un campo de
pastoreo no dividido por cercos o alambrados de los vecinos; si, adems, se trata
de campos extensos suele suceder inclusive que los animales de un campo pasen
ocasionalmente al vecino y viceversa. En tales casos, definir por los simples
hechos, por la simple conducta de los dueos hasta dnde ha llegado la posesin,
es muchas veces imposible. El art. 2411 viene a resolver la dificultad. Se presume
que la posesin alcanza toda la extensin del ttulo y slo ella. Decimos que se
presume, pues bien puede ocurrir que un tercero haya tomado la posesin de parte
del predio delimitado por ttulos; o bien que el que entra a poseer conforme a ttulo
haya extendido su posesin a campos vecinos.
48. Exclusividad de la posesin y coposesin. El art. 2401 sienta el principio de que dos
posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma

cosa. Lo que se quiere significar es que no se concibe que dos personas puedan
ejercer la posesin de una cosa simultneamente, pretendiendo al mismo tiempo, que
es exclusiva. De donde surgen estas consecuencias: 1) que si una posesin anterior
contina, la nueva no puede nacer; 2) que si una nueva posesin comienza, la anterior
necesariamente debe haber cesado.
Pero es necesario precisar el alcance de esta regla. Ante todo, el principio de la

exclusin rige solamente para las posesiones de la misma naturaleza; por
consiguiente, pueden coexistir la posesin del propietario con la del usufructuario o
la del usuario o la del titular de una servidumbre. Adems, la ley alude a dos
posesiones iguales, es decir, al caso de que dos personas pretendan poseer con
exclusividad la misma cosa; pero no se opone a la existencia de la coposesin, es

decir, a la posesin que dos o ms personas ejercen simultneamente sobre la
misma cosa, reconociendo que lo hacen conjuntamente, a nombre de todos. Bien
entendido que cada uno de los coposeedores no posee una parte de la cosa, sino
toda ella (art. 2409).
5. DISTINTAS CLASES DE POSESIN
49. Criterios de clasificacin.
Nuestro Cdigo distingue la posesin segn sea legtima o ilegtima, de buena o mala fe, viciosa
o no viciosa. Nos ocuparemos de estas distintas clases de posesin en los nmeros que siguen.
A. POSESIN LEGTIMA E ILEGTIMA
50. Concepto.
Segn el art. 2355 "la posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real,
constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo. Ilegtima, cuando se tenga sin
ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos
reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no la tena para
transmitirla".
Esta disposicin ha sufrido el impacto de dos reformas introducidas por la ley

17.711:
a) El primero es un agregado al artculo transcripto, segn el cual "se considera
legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto
de compraventa". Este agregado ha puesto punto final a una divergencia
doctrinaria y jurisprudencial. Si nos atenemos estrictamente a los trminos del
art. 2355 en su redaccin originaria, resulta difcil sostener que pueda ser legtima
la posesin adquirida por boleto de compraventa, ya que el segundo prrafo de
este artculo dice que se considera ilegtima la posesin adquirida por un modo
insuficiente para adquirir derechos reales, y el boleto de compraventa no basta
para ello sino que es necesario la escritura pblica. Pero esta solucin contrariaba
los requerimientos del trfico y pasaba por alto la necesidad de proteger con la
mayor energa posible a quien haba adquirido un inmueble de buena fe,
suscribiendo con el vendedor el respectivo contrato de venta y haba recibido la
posesin del inmueble. Un famoso plenario de la Cmara Civil de la Capital resolvi
que el boleto de compraventa era ttulo suficiente para adquirir la posesin legtima
del inmueble. Es la solucin consagrada por el nuevo prrafo del art. 2355. La
lgica y la justicia de esta solucin son palmarias. La persona que como
consecuencia de la firma de un contrato de compraventa recibe la tradicin de la
cosa se siente dueo, la posee a ttulo propio. Luego firmar la escritura traslativa
de dominio; pero antes y despus de firmarla se comporta exactamente de la
misma manera respecto de la cosa de la cual se considera dueo. La posee,
adems, en virtud de un contrato oneroso y la recibe de buena fe. Su posesin est
rodeada de todos los caracteres para merecer la proteccin legal.
b) El segundo impacto es la reforma del art. 1051. Conforme con el art. 2355, no
es legtima la posesin cuando se tenga por un ttulo nulo. Esta norma guardaba
consonancia con el antiguo art. 1051 que haca una aplicacin rigurosa de la
regla nemo plus iuris : todos los derechos reales o personales transmitidos a
terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en
virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados
directamente del poseedor actual. La ley 17.711 agreg a este artculo el siguiente
prrafo: "salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo
oneroso, sea el acto nulo o anulable".
Esto significa que la posesin adquirida en virtud de un ttulo nulo es legtima (no
obstante lo dispuesto en el segundo prrafo del art. 2355) si el adquirente de ella lo
fue de buena fe y a ttulo oneroso.
51. Importancia de esta distincin. La distincin entre posesin legtima e ilegtima, tiene
la mayor importancia dentro de nuestro sistema legal. Para comprender mejor el

problema que ha suscitado dudas es necesario considerarlo en el sistema original
del Cdigo Civil y tal como ha quedado despus de la reforma introducida por la ley
17.711.
El art. 2355 dice que la posesin es legtima "cuando sea el ejercicio de un

derecho real constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo". Y es
"ilegtima cuando se tenga sin ttulo o por un ttulo nulo o fuese adquirida por un
modo insuficiente para adquirir derechos reales o cuando se adquiera del que no
tena derecho a poseer la cosa o no lo tena para transmitirla".
La idea que preside la distincin es clara: la posesin legtima es aquella
adquirida por justo ttulo y que asegura el derecho del poseedor contra toda
pretensin de un tercero a la posesin de la cosa. La ley le asegura que no podr

ser privado de la posesin por vas legtimas. Decimos por vas legtimas, porque
cualquier poseedor, sea legtimo o ilegtimo, puede ser despojado de su posesin
por vas de hecho. Pero los tribunales no pueden amparar una pretensin de privar
de su posesin a quien la tiene con carcter legtimo. En suma, la posesin
legtima coloca al poseedor en situacin de poder repeler no slo cualquier accin
posesoria, sino tambin las petitorias. De modo que la posesin legtima, en el
sistema del Cdigo, trasciende del campo de la posesin: implica el reconocimiento
de un derecho inatacable a poseer.
Estos principios no han sido alterados en su sustancia, pero s modificados por la
ley 17.711.
a) Por lo pronto, el art. 2505 establece que las adquisiciones o transmisiones de
derechos reales no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. De
modo que puede darse el caso de una posesin legtima, que no obstante serlo,
sea atacable por los terceros ajenos al acto de transmisin o constitucin, por no
estar registrada.
b) Quien ha adquirido un inmueble de buena fe, mediante boleto de compraventa
y ha recibido la posesin, es poseedor legtimo (art. 2355 in fine ); su posesin es
oponible al vendedor, quien no puede atacarla por va de reivindicacin; es
igualmente oponible a los terceros a quienes el vendedor haya firmado otro boleto
de compraventa aunque sea anterior (art. 592); y a los restantes acreedores si el
comprador hubiera abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio cualquiera
sea el destino del inmueble (arts. 1185 bis del Cd. Civ. y 146 de la ley 24.522).
En el sistema actual, por tanto, si bien la situacin del poseedor legtimo se ha
debilitado, desde que, como principio, su derecho es impugnable por terceros si el
acto de adquisicin o transmisin no ha sido registrado, en cambio se ha extend ido
a otros supuestos antes no comprendidos dentro del concepto de posesin
legtima.
52. Presuncin de legitimidad. Como principio, la posesin se presume legtima. Es lo
que surge claramente del art. 2363, segn el cual "el poseedor no tiene obligacin de
producir su ttulo a la posesin...". Lo que significa que cuando se pretende desplazar
al poseedor de la posesin, hay que probar que se tiene un mejor ttulo sobre ella. Al
poseedor actual le basta en este punto guardar una actitud pasiva: "...l posee porque
posee" (art. 2363).
B. POSESIN DE BUENA Y MALA FE
53. Concepto.
Segn la definicin del art. 2356, "la posesin es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia
o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad". No dndose estas condiciones, se la reputa
de mala fe.
Conforme con este concepto, para que haya buena fe es necesario:

a) En primer lugar, que el poseedor ostente un justo ttulo. La ley no lo dice
expresamente; pero resulta obvio que el poseedor no puede estar persuadido de la
legitimidad de su posesin si no tiene un justo ttulo. Por justo ttulo debe
entenderse aquel que es apto para transmitir el dominio, el usufructo, el uso o la
anticresis; esto no excluye la posibilidad de que ese ttulo, en definitiva resulte nulo
y que un tercero demuestre su mejor derecho a la cosa. Aunque vencido en el
petitorio, el poseedor ser de buena fe. Poniendo trmino a una controversia
jurisprudencial, la ley 17.711 agreg al art. 2355 un prrafo del que resulta que la
posesin adquirida por boleto de compraventa y de buena fe, es legtima, lo que
supone reconocerle al boleto de compraventa el carcter de justo ttulo.
Es necesario advertir, finalmente, que por ttulo no se entiende el documento,
sino una causa-fuente suficiente, conforme con la ley, para transmitir vlidamente la
posesin. Para mayores desarrollos del concepto de justo ttulo, vase el captulo
VIII, 8. "Prescripcin adquisitiva".
En materia de muebles, el justo ttulo consiste en la mera tradicin, salvo que las
leyes especiales requieran el cumplimiento de formalidades para la transferencia
del dominio de ciertos muebles.
b) En segundo lugar, es necesario que el poseedor, por ignorancia o error de
hecho, se persuadiere de su legitimidad (art. 2356). Siendo la buena fe un hecho
puramente psicolgico, le resulta imposible al poseedor producir la prueba positiva
de que la tena. La ley sale al cruce de esta dificultad presumiendo la buena fe a
menos que se pruebe lo contrario o que, en determinadas circunstancias, la ley
presuma esa mala fe. En el primer caso, corresponde al que pretende privar al
poseedor de su posesin, demostrar la existencia de la mala fe; por ejemplo,
probando que el adquirente tena conocimiento de la demencia del vendedor o que
ste tena cualquier otra incapacidad para transmitir el derecho a la posesin. Por
excepcin, la ley presume la mala fe del poseedor en ciertos casos especiales: por
ejemplo, si se "compr la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no
acostumbraba vender cosas semejantes o que no tena capacidad o medios para
adquirirla" (art. 2771), o si el ttulo de adquisicin tena un vicio de forma (art. 4009).
La buena fe exige una conviccin sobre la legitimidad que no admite dudas

(art. 4006). En otras palabras, no existe aqu el beneficio de la duda para el
poseedor: si la tiene, posee de mala fe.
Destacamos que para que la persuasin de que el ttulo era legtimo pueda
invocarse, el error o la ignorancia deben ser de hecho (art. 2356).
54. La cuestin del ttulo putativo. El concepto de ttulo putativo aparece confuso en el
art. 2357. Dispone que "el ttulo putativo equivale a un ttulo realmente existente,
cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a
su favor, o para extender su ttulo a la cosa poseda".
Qu ha querido significar VLEZ cuando se ha referido al ttulo putativo de

quienes tienen razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su
favor o para extender su ttulo a la cosa poseda? Conforme con la opinin de los
comentaristas (SALVAT ,LAFAILLE , MACHADO ) las hiptesis previstas son las
siguientes: 1) En el primer caso, el ttulo falta totalmente, como ocurre si el mismo
ha sido falsificado o si un heredero o legatario ha entrado en posesin de los
bienes que le fueron dejados por el causante y luego ese testamento queda
revocado por otro posterior que no se conoca a la poca en que entr en posesin;
son stos, supuestos tpicos de ttulo putativo. 2) El segundo caso alude a
supuestos en que falta el ttulo, no obstante que el poseedor cree de buena fe que
existe: por ejemplo, si entra en posesin de algunos bienes creyendo que forman
parte del acervo sucesorio que se le ha deferido o si toma la posesin de lotes o
inmuebles no comprendidos en su ttulo, pero que l cree que lo estn.
Volveremos a aludir al ttulo putativo al tratar de la usucapin.
55. Tiempo en que debe existir la buena fe. La buena fe del poseedor debe existir en el
origen de la posesin, y en cada hecho de la percepcin de los frutos, cuando se trate

de frutos percibidos (art. 2358).
Este texto resuelve una vieja cuestin, aceptando la solucin del derecho
romano: para ser considerado poseedor de buena fe, basta que se la tenga en el
momento de empezar a poseer, aunque luego se la pierda por tomar conocimiento
de que hay otra persona con mejor ttulo. El derecho cannico, en cambio, impuso
el principio de que para beneficiarse con la usucapin breve, era necesario
mantener la buena fe durante todo el trmino legal.
Los argumentos en favor del sistema adoptado por el Cdigo, parecen decisivos.
Cuando una persona ha adquirido un inmueble por justo ttulo y de buena fe cmo
no reputarlo poseedor de buena fe a los efectos de la usucapin? De lo contrario,
quedara gravemente desprotegido quien ha celebrado un negocio jurdico de plena

buena fe y quizs a ttulo oneroso.
Distinto es el supuesto de la percepcin de los frutos. Respecto de ellos, la buena
fe debe existir en cada hecho de la percepcin (art. 2358, in fine ). Tambin aqu la
solucin es acertada. Cuando el poseedor sabe que no tiene derecho a seguir
percibiendo los frutos, la percepcin de ellos es de mala fe y como tal debe ser
tratada. No se trata como en el caso de la posesin en s misma, de una conducta
continuada, que se funda en un justo ttulo y que originariamente ha sido de buena
fe; se trata de actos independientes y separables, que deben ser juzgados, cada
uno de ellos, a la luz de la buena o mala fe, apreciada en el momento de cada acto,
es decir, de cada percepcin de frutos.
56. Coposesin. Cuando dos o ms personas poseyeren en comn una cosa, cada
una de ellas responder de la buena o mala fe de su posesin (art. 2359). Es la

solucin lgica. El derecho ampara la buena fe y no habra razn alguna para
extender sus beneficios al poseedor de mala fe, por la sola razn de que el
coposeedor era de buena fe.
57. Corporaciones y sociedades. El art. 2360 nos enfrenta con una disposicin
sorprendente dentro de la teora de VLEZ SARSFIELD sobre las personas jurdicas.

Dispone que "en la posesin de las corporaciones y sociedades ser la posesin de
mala fe, cuando la mayora de sus miembros saba la ilegitimidad de ella. Si el nmero
de los miembros de buena fe fuere igual al nmero de los miembros de mala fe, la
posesin es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe
de la privacin de la posesin".
Cmo se armoniza esto con el principio de que las personas jurdicas son
consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros? (art. 39).
Una razn prctica evidente, fue la que indujo a VLEZ a adoptar esta solucin.
Puesto que en el sistema del Cdigo, los actos ilcitos de los representantes no
podan afectar a las personas jurdicas (art. 43, hoy derogado por la ley 17.711), era
imposible hacer pesar sobre ellas la mala fe de sus representantes. De donde
habra resultado un privilegio intolerable en su beneficio: hubiera sido necesario
considerar siempre de buena fe su posesin. VLEZretrocedi ante una
consecuencia tan absurda y dio al problema una solucin realista aunque no se
compaginara con el principio de la separacin de personera entre la sociedad y
sus miembros.
Sin embargo, no la creemos acertada. Parece evidente la conveniencia de juzgar
la buena fe o mala fe de la posesin a travs de la conducta de los representantes
u rganos de la entidad. De lo contrario, la prueba se har muchas veces infernal si
no imposible, como, por ejemplo, ocurre en el caso de las sociedades annimas.
El art. 2360 habla de corporaciones y sociedades. Quedan por consiguiente

excluidas de su campo de aplicacin (y es razonable que as sea) las fundaciones y
las personas de derecho pblico, en cuyo caso su buena o mala fe debe juzgarse
por la de su representante.
Lo que decide la buena o mala fe de la posesin es la buena o mala fe de la
mayora. Se trata de la mayora de personas segn resulta del texto expreso del
art. 2360, que habla de los miembros. Si el nmero de miembros de mala fe fuere
igual a los de buena fe, la posesin es de mala fe (art. 2360, segundo prrafo). Es
una solucin moralizadora.
Y si, siendo la mayora de mala fe, la posesin se reputa tal, ellos deben
indemnizar los daos y perjuicios que resultan a los miembros minoritarios de la
privacin de su carcter de poseedores de buena fe.
58. Caso de representacin. Conforme con el art. 2397, la buena fe del representante
que adquiri la posesin, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del

representante excluye la buena fe del representado.
En principio, la solucin es buena: lo esencial es la buena o mala fe del

representado. Pero forzoso ser admitir que la regla del art. 2397 no se aplica a
personas que estn bajo representacin necesaria, porque ello significara que la
posesin de un demente o un menor debe reputarse siempre de buena fe, lo que
no es admisible. Por consiguiente, en los casos en que acte un representante
necesario, el carcter de la posesin se juzgar por la buena o mala fe del
representante, con la salvedad que haremos en seguida.
59. Importancia de esta distincin. La distincin entre posesin de buena y mala fe,
tiene gran trascendencia:
a) En materia de muebles, la posesin de buena fe y a ttulo oneroso equivale al

justo ttulo y permite repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no fuera
robada o perdida (arts. 2412 y 2778). Aun tratndose de cosas robadas o perdidas,
la posesin de buena fe permite usucapir a los dos o tres aos, segn sea o no
registrable la cosa (art. 4016 bis). El poseedor de mala fe de una cosa mueble no
se beneficia nunca con la prescripcin adquisitiva.
b) Tratndose de inmuebles, el subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso
puede repeler la accin de reivindicacin (art. 1051), a menos que el ttulo en virtud
del cual se entr a poseer sea falsificado o simplemente inexistente. El poseedor
de mala fe carece de esta proteccin legal.
c) Mediando justo ttulo y buena fe, la prescripcin adquisitiva se opera en el
plazo de diez aos (art. 3999); en tanto que si fuere de mala fe, la usucapin se
opera recin a los veinte aos (arts. 4015 y 4016).
d) El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, no as el de mala fe,

que no slo debe restituir lo que haya percibido sino tambin lo que haya dejado de
percibir por su culpa (arts. 2423 y 2438).
e) Tanto el poseedor de buena como el de mala fe tienen derecho a que se les
paguen las mejoras necesarias; en cuanto a las tiles, el de buena fe tiene derecho
a que se le reintegren ntegramente, en tanto que el de mala fe slo puede
repetirlas en la medida en que hayan aumentado el valor de la cosa (arts. 2427,
2440 y 2441).
f) El poseedor de buena fe no responde por la destruccin total o parcial de la
cosa, ni por sus deterioros, aunque fueren ocasionados por su culpa (art. 2431); en
cambio, el poseedor de mala fe responde por todos esos daos, aunque se
hubieran causado por caso fortuito, a menos que demuestre que los mismos se
hubieran deteriorado o perdido en poder del dueo (art. 2435).
g) Si la transformacin de una cosa se hace de buena fe y no fuere posible
volverla a su estado anterior, el dueo de la cosa slo tiene derecho a la
indemnizacin correspondiente, pero no a la cosa transformada (art. 2568); si se
hizo de mala fe, el dueo puede optar entre la cosa transformada (pagando al
transformador el mayor valor que hubiere adquirido) y la indemnizacin del valor de
la cosa transformada (art. 2569).
60. Lo dicho en el nmero anterior, pone de manifiesto el favor con que la ley trata al
poseedor de buena fe, en relacin con el de mala fe. Es razonable y moralizador. Pero
hay que notar que, si bien en forma atenuada, se protege tambin al poseedor de
mala fe, a quien se le reconoce el derecho a percibir las mejoras necesarias y aun,
dentro de ciertos lmites, las mejoras tiles, as como tambin el derecho de reclamar
el mayor valor de la cosa transformada; y, sobre todo, es especialmente importante
que el poseedor de mala fe pueda, en virtud de esa posesin, adquirir el dominio de
los inmuebles despus de transcurridos veinte aos. Cmo se explica esta
proteccin conferida al poseedor de mala fe? No es sta una solucin inmoral, que
contrara la concepcin del Derecho como integrante de un orden tico?
La explicacin es muy simple. No se protege la mala fe del poseedor; lo que se

protege es una conducta, una manera de obrar del poseedor que es socialmente
til. Si ste apuntala y salva de la ruina a un edificio que est por desplomarse,
lleva a cabo un acto no slo benfico para el dueo de la cosa, sino tambin til
desde el punto de vista social. Y cuando el poseedor, aun de mala fe, cultiva la
tierra, la hace producir, le saca frutos, realiza actos que tambin son socialmente
tiles. Es esa conducta til la que la ley protege, no la mala fe.
C. POSESIN VICIOSA
61. Concepto.
La posesin de mala fe puede o no ser viciosa; los vicios son pues, una connotacin propia de
algunas posesiones de mala fe. La buena fe nunca es viciosa.
Segn el art. 2364, "la posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles
adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles,
cuando sea adquirida por violencia, o clandestinamente; y siendo precaria, cuando
se tuviese por un abuso de confianza".
Para un mejor desarrollo del tema trataremos por separado los vicios de la
posesin de inmuebles y de muebles.
1. Inmuebles
62. Vicios enumerados.
El Cdigo enumera tres vicios relativos a la posesin de inmuebles: la violencia, la clandestinidad

y el abuso de confianza.
63. a) Violencia . Segn el art. 2365, "la posesin es violenta cuando es adquirida o
tenida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por

amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes".
Violencias materiales o morales, dice el Cdigo, con razn. Lo mismo da, a los
efectos de calificar la violencia, que el anterior poseedor sea sacado del inmueble a
empujones o bajo amenazas contra su integridad fsica o la de su familia.
Pero es necesario puntualizar este concepto: la violencia a la que el Cdigo alude
es la realizada contra las personas, es decir, contra el anterior poseedor, o sus
representantes o empleados; pero no la hay, en el sentido del Cdigo, cuando la
violencia se ha ejercido simplemente contra las cosas. As, por ejemplo, si para
entrar en posesin de un terreno que est cercado, rompo el candado o la cadena
que cierra la puerta, o abro un boquete en la pared, o corto un alambrado. De todo
el contexto del Cdigo y, particularmente de los arts. 2366 y 2367 surge claramente
que la violencia a la que se alude es la referida a las personas y no a las cosas.
Este principio general tiene una excepcin en materia de robo de muebles, ya que
la violencia ejercida respecto de la cosa robada califica como violenta la toma de
posesin (vase n 82).
Lo normal mediando violencia, es que ella se ejerza al tomar la posesin; pero
igualmente debe calificarse como tal, la posesin que no fue adquirida por
violencia, si fue mantenida por ella. Por ejemplo, una persona toma posesin de un
inmueble en ausencia de su dueo, ocupndolo sin resistencias. Pero cuando
regresa el propietario, se opone por la fuerza a que ste penetre en el inmueble. La
posesin es violenta.
La violencia es un vicio relativo; solamente puede invocar ese carcter la persona
que ha sido vctima de ella (art. 2368), pero no por terceros. As, por ejemplo, si
una persona desposey a otra violentamente y luego una tercera inicia accin de
reivindicacin, no podr invocar el carcter violento de la desposesin a los efectos
de la restitucin de los frutos.
64. b) Clandestinidad. Dispone el art. 2369 que "la posesin es clandestina, cuando
los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia
del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan
derecho de oponerse".
Aunque la tcnica del art. 2369 no sea impecable est claro que lo que
caracteriza la clandestinidad es el sigilo, el ocultamiento con que ha procedido el
poseedor. Advertimos que el artculo citado dice que hay clandestinidad tam bin
cuando la posesin se tom en ausencia del poseedor; pero este texto debe
entenderse como una simple presuncin legal. Obviamente, no habra
clandestinidad, si no obstante obrar el que tom la posesin en ausencia del
antiguo poseedor se lo comunic por medios fehacientes antes o inmediatamente
despus de hacerlo; ni cuando por la difusin o carcter peculiarmente notable de
la t oma de posesin, no pudo razonablemente pasar inadvertida para el antiguo
poseedor.
Una observacin merecen las afirmaciones contenidas en la nota puesta por el
codificador al art. 2479, en la que afirma que los actos posesorios ejecutados de
noche y los trabajos subterrneos, son siempre clandestinos. Contenida en una
nota, esta afirmacin deVLEZ no tiene otra fuerza que una simple opinin
doctrinaria. Pero es evidente que la palabra siempre ha traicionado el pensamiento
deVLEZ SARSFIELD . Lo razonable hubiera sido decir normalmente. Porque si no
obstante la oscuridad, de las circunstancias resulta claro que no hubo
clandestinidad, no puede atribursele a la posesin aquel carcter. Qu diferencia
hay, en lo que atae a la clandestinidad, entre tomar posesin de un terreno de la
avenida Corrientes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a las 12 horas, o a las
20, siendo que la vida de esa arteria es tan intensa en uno u otro momento?
La nocturnidad es pues una presuncin de clandestinidad en la medida en que

confiera al acto un carcter de ocultamiento o sigilo.
Supongamos ahora que la posesin ha sido tomada pblicamente pero luego el
poseedor ha adoptado precauciones para ocultar que contina poseyendo. Hay
clandestinidad? El art. 2370 resuelve expresamente el punto disponiendo que la
hay.
Como en el caso de la violencia, el vicio de clandestinidad es relativo. Solamente
puede ser opuesto por el anterior poseedor. As lo dispone expresamente el
art. 2371.
65. c) Abuso de confianza . Existe abuso de confianza cuando la persona que ha
recibido una cosa a ttulo de acreedor (arrendatario, comodatario, depositario, etc.),

intervierte su ttulo y pretende tener sobre la cosa un verdadero derecho de posesin.
Es decir que no se trata de la negativa del tenedor a restituir la cosa, en tanto se limite
a defender su derecho de tenedor precario de la cosa; el abuso de confianza consiste
en pretenderse poseedor pleno de ella.
2. Muebles
66. Vicios enumerados.
El Cdigo enumera los siguientes vicios de la posesin de cosas muebles: el hurto, el estelionato
y el abuso de confianza.
a) Hurto. El hurto consiste en el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble

total o parcialmente ajena (art. 162, Cd. Pen.). Si ha habido violencia en las
personas o en las cosas entonces no hay propiamente hurto sino robo (art. 164,
Cd. Pen.). Pero cuando el art. 2364 menciona al hurto entre los vicios de la
posesin de las cosas muebles obviamente comprende tanto al hurto como al robo.
Porque sera un contrasentido jurdico agravar la condicin jurdica del que hurt
una cosa sin violencia, y eximir de esa sancin al que lo hizo con violencia en las
personas o en las cosas.
b) Estelionato. La palabra estelionato fue tomada por VLEZ SARSFIELD de la vieja
legislacin espaola vigente a la poca de la sancin del Cdigo Civil, pero ha
desaparecido de la terminologa penal moderna, al menos de la de nuestro Cdigo.
Su significado est explicado en los arts. 1178 y 1179 del Cdigo Civil. En el
primero se dice que incurre en estelionato el que hubiese contratado sobre cosas
ajenas como propias, si no hiciere tradicin de ellas; en el segundo, que incurre en
el mencionado delito quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas,
hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte
hubiese aceptado la promesa de buena fe.
Ahora bien, quien incurre en estelionato, ha adquirido antes la posesin de la
cosa, sea de buena o mala fe; por consiguiente, cuando el art. 2364 con evidente
impropiedad habla de las cosas adquiridas por estelionato, es indudable que se
refiere al cmplice del que ha cometido ese delito: es decir a la persona que
sabiendo que la cosa que se le entregaba no perteneca al deudor o estaba
pignorada, o embargada, o era litigiosa, la compr como si estuviera libre.
c) Abuso de confianza. Los conceptos expresados respecto de este vicio de la
posesin en relacin con los inmuebles son enteramente aplicable a las cosas
muebles. Para que exista posesin con abuso de confianza, el detentador a
nombre ajeno debe haber intervertido su ttulo, convirtindose en poseedor.
Se trata del delito de defraudacin previsto en el art. 173, inc. 2, del Cdigo
Penal, que califica as al que con perjuicio de otros se apropiare, no entregare o no
restituyere a su debido tiempo cosas muebles, dinero o valores ajenos, que tuviera
bajo su poder o custodia por un ttulo que provoca obligacin de entregar o
devolver.
3. Efectos legales
67. Consecuencias prcticas de la posesin viciosa.
La situacin del poseedor de mala fe se agrava si su posesin es viciosa. El art. 2436 deja a
cargo del poseedor vicioso todos los riesgos de las cosas en todos los casos; no le corresponde
el derecho de retencin (arts. 2436, 2a parte y 2440).
6. INTERVERSIN DEL TTULO
68. El problema.
Se vincula con la cuestin del carcter de la posesin, el problema de la interversin o cambio

del ttulo de la posesin. Segn un viejo principio, nadie puede cambiar por s mismo, ni por el
transcurso del tiempo la causa de su posesin (nemo sibi ipse causam possessionis mutare
potest). El Cdigo lo ha acogido expresamente en el art. 2353. Significa que quien ha empezado
a poseer por otro, no puede luego pretender que lo ha hecho para s. La regla parece estar
expresada en trminos absolutos y significar que el poseedor nunca puede cambiar por s solo el
carcter de su posesin. Pero no es as. Lo que la ley no admite es que un simple cambio de
voluntad o mejor dicho, de intencin, baste para tener por operada la interversin. Es preciso
para ello una conducta externa inequvoca. As lo dispone expresamente el art. 2458 y ese era el
verdadero sentido de la regla clsicanemo sibi ipse. As, la jurisprudencia ha resuelto que hay
interversin cuando el locatario expulsa de la finca al dueo y le niega el derecho a cobrar
alquileres o cuando afirma formalmente ser propietario del inmueble y se conduce como tal.
La cuestin tiene particular importancia en materia de usucapin, pues el trmino

de la prescripcin empieza a correr recin desde el momento en que la interversin
se ha manifestado por actos externos que demuestran inequvocamente la voluntad
de poseer para s.
CAPTULO III
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
I ADQUISICIN DE LA POSESIN
69. Conceptos generales.
Siguiendo fielmente la concepcin saviniana,VLEZ SARSFIELDdice en el art. 2373: "La posesin

se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya; salvo lo
dispuesto sobre la adquisicin de las cosas por sucesin". Y a continuacin, siempre
consecuente con la misma concepcin, el art. 2374 dice que "la aprehensin debe consistir en
un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa
con la posibilidad fsica de tomarla".
Empecemos por desglosar un problema al que alude la primera de las dos

normas citadas: la posesin hereditaria. Se trata de una institucin que nada tiene
que ver con la posesin derecho real, y que consiste simplemente en la investidura
del carcter de heredero.
Hecha esta aclaracin volvamos a nuestro tema. No insistiremos aqu en nuestra
crtica a la doctrina saviniana de la posesin, que hemos desarrollado
anteriormente. Slo aadiremos ahora que la adquisicin de la posesin no
requiere siempre la aprehensin de la cosa (aunque sta sea su forma tpica). Es
poseedor quien se comporta respecto de la cosa como propietario o como ti tular
de uno de los derechos reales cuyo ejercicio, segn el Cdigo, importa poseer.
1. DISTINTOS MODOS DE ADQUISICIN
70. Enumeracin y clasificacin.
Conforme con los arts. 2375 y siguientes del Cdigo Civil, la posesin se puede adquirir por
ocupacin, usurpacin o tradicin.
Los dos primeros se llaman modos originarios o unilaterales de adquirir la

posesin; originarios porque no existe ninguna posesin anterior que se una a la
siguiente; unilaterales porque se constituyen por un hecho propio y exclusivo del
adquirente. La tradicin, en cambio, es un modo derivado o bilateral de adquirirla.
Derivado porque la nueva posesin deriva de la anterior, unindose a ella, y
bilateral, porque la adquisicin de la posesin es el resultado de un acuerdo de
voluntades, traducido en la efectiva transferencia de la posesin.
En los prrafos que siguen nos ocuparemos de cada uno de estos medios de la
adquisicin de la posesin.
A. OCUPACIN
71. Concepto y condiciones.
La ocupacin consiste en la aprehensin material de una cosa sin dueo (art. 2375), tal como
ocurre con el animal cazado o pescado o la colmena de abejas tomada (arts. 2540, 2545 y
2547).
Conforme con el art. 2375, para que haya adquisicin de la posesin por
ocupacin se requieren dos condiciones:
a) La aprehensin de la cosa; naturalmente debe tratarse de una aprehensin
que demuestre la voluntad o propsito del ocupante de apropiarse de la cosa.
b) Que la cosa carezca de dueo y sea de aquellas cuyo dominio se adquiere por
la ocupacin segn las disposiciones del Cdigo. Conforme con los arts. 2343 y
2527, son susceptibles de posesin privada por ocupacin los animales de caza;
los peces de los mares, ros y lagos navegables; los enjambres de abejas, si el
propietario de ellos no los reclamare inmediatamente; las conchas, corales y otras
sustancias que se encuentran en el fondo de los mares o que el mar arroje sin que
presenten signo de un dominio anterior; los tesoros abandonados, monedas, joyas
u objetos preciosos que se encuentren sepultados o escondidos, sin que haya
indicios o memoria sobre quin sea su dueo; los animales bravos o salvajes y los
domesticados que recuperen su antigua libertad; y, de una manera general,
cualquier otro objeto voluntariamente abandonado por su dueo para que se lo
apropie el primer ocupante.
Puede adquirirse la posesin por ocupacin de cosas inmuebles abandonadas
por su dueo? La cuestin est discutida en nuestra doctrina. Algunos autores
aducen que conforme con el art. 2454, la posesin se pierde cuando el poseedor
hace abandono voluntario de la cosa y que esta disposicin se aplica tanto a los
bienes muebles como a los inmuebles (SALVAT , LAFAILLE ); otros hacen notar que
los inmuebles que carecen de dueo pertenecen al Estado, por lo que la ocupacin
unilateral importara una verdadera usurpacin y no una ocupacin en sentido
propio (LEGN , MACHADO ). Adherimos a la segunda opinin. Si el inmueble es
abandonado por su dueo con la intencin de desprenderse del dominio, ste pasa
al patrimonio del Estado; en consecuencia, no puede hablarse de cosa sin dueo,
puesto que el inmueble abandonado por el anterior propietario tiene un dueo, que
es el Estado.
Y para que el poseedor pueda adquirir la propiedad, debe transcurrir todo el
trmino correspondiente a la usucapin por el poseedor de mala fe.
Son estos argumentos de suficiente peso, a nuestro entender, como para reputar
que en este caso no hay ocupacin propiamente dicha, sino usurpacin, modo de
adquisicin de la posesin de que nos ocuparemos en seguida.
B. USURPACIN
72. Concepto.
En el caso anterior hemos tratado de la posesin de las cosas que nunca han tenido dueo o
que fueron abandonadas por l; va de suyo que el anterior dueo, si lo hubo, no tiene inters en
recuperar la cosa. Pero puede ocurrir, tambin, que se tome la posesin de cosas no
abandonadas y, ms an, en contra de la voluntad del anterior poseedor. Segn el art. 2382, ello
ocurre cuando se ocupan las cosas muebles por hurto o estelionato y los inmuebles por la
ocupacin o ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.
En lo que atae al comienzo de la nueva posesin, hay que distinguir si ella fue
tomada por violencia o por clandestinidad. En el primer caso, la posesin nueva
comienza en el mismo momento en que el acto de despojo ha tenido lugar. En el
segundo caso, en cambio, la posesin antigua perdura durante un ao y la nueva
comienza recin cumplido este plazo, si durante l, el anterior poseedor no realiza
ningn acto para restablecerse en la detencin material de la cosa. Es la doctrina
clara que surge de los arts. 2454 y 2456.
C. TRADICIN
1. De la tradicin en general
73. Concepto y naturaleza.
Tradicin significa entrega. Esta institucin de cuya trascendencia en nuestro derecho nos
ocuparemos en seguida, ha sido definida por el art. 2377 de la siguiente manera: Habr
tradicin, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra
voluntariamente la recibiese.
Se trata pues de un tpico acto jurdico conforme a la definicin del art. 944: es un
acto voluntario, lcito, destinado a producir efectos jurdicos entre las partes que lo
celebran. Es adems un acto de naturaleza real: no basta la mera declaracin de
darse el tradente por desposedo o de que se ha entregado la cosa al adquirente,
sino que es necesaria la entrega real de la cosa (arts. 2377 y 2378). Sin embargo,
la declaracin habitualmente contenida en la escritura traslativa de dominio, de que
se ha entregado la posesin, no es intil. Vale como prueba del hecho entre las
partes.
74. Importancia jurdica. La tradicin tiene en nuestro derecho importantes efectos
jurdicos: a) es uno de los medios, y, desde luego, el ms importante de todos, de

adquirir la posesin de una cosa; b) salvo excepciones, que en su momento se vern,
es indispensable para constituir derechos reales sobre las cosas (art. 577); c) es el
elemento formal de los llamados contratos reales, que slo se consideran concluidos
mediante la entrega de la cosa; d) es la forma natural y especfica de cumplimiento de
la obligacin de dar.
Ms adelante volveremos sobre su importancia como medio de publicidad de los

derechos reales (n 76).
75. Capacidad. La tradicin debe ser hecha entre personas capaces (arts. 2381 y
2392).
Pero cabe preguntarse quines deben considerarse capaces para dar y recibir la
tradicin. En cuanto al que transmite o entrega la cosa, pensamos que debe tener
la capacidad necesaria para disponer de ella. En cuanto al que recibe la posesin
oaccipienssu capacidad est regida por el art. 2392, que la reconoce a todos los
que tienen el uso completo de su razn y a los menores que han cumplido diez
aos. De donde resulta que la ley exige una distinta capacidad para entregar o
recibir la tradicin de una cosa; lo que es lgico, porque es muy distinto
desprenderse de un derecho o incorporarlo a su patrimonio. Sin embargo, como
tomar la posesin de la cosa implica tambin asumir obligaciones, hubiera sido
razonable exigir una edad mayor que la de 10 aos, por ejemplo, 16 18.
Pero no hay que confundir la capacidad para dar o recibir la tradicin, con la que
se requiere para celebrar el acto en virtud del cual esa tradicin se lleva a cabo.
As, por ejemplo, para celebrar vlidamente el contrato de compraventa, se
aplican las reglas generales sobre capacidad tanto en el vendedor como en el
comprador; de lo que aqu se trata es simplemente de la entrega de la cosa, con
los efectos que dicha entrega o tradicin tiene en nuestro Cdigo.
76. Tradicin y publicidad.Aunque volveremos sobre este tema al tratar de la tradicin y
el dominio, nos parece oportuno adelantar brevemente algunas ideas. Desde sus
orgenes en el derecho romano, la tradicin fue concebida sobre todo como un modo
de publicidad. Y, efectivamente, en sociedades pequeas, en pueblos chicos, en
donde prcticamente todos se conocen, la circunstancia de que una persona entregue
a otra una cosa de modo pblico (sobre todo cuando la entrega va acompaada de
una serie de ceremonias y solemnidades destinadas a hacer ms ostensible la
trasmisin) poda reputarse un medio apto para lograr el resultado de la publicidad.

Pero tambin es claro que este resultado se pierde en las multitudinarias sociedades
contemporneas. Como medio de publicidad, la tradicin ha sido sustituida
ventajosamente por el Registro. Ha sido sustituida, pero no totalmente. Por lo pronto,
es el nico medio de publicidad an vigente para las cosas muebles no registrables. El
solo hecho de tener una de esas cosas, crea la apariencia de tener un derecho sobre
ella.
Y con todas sus deficiencias e imperfecciones, con todo lo que la tenencia puede
ser en s misma engaosa acerca del verdadero derecho del tenedor, lo cierto es
que
la
posesin
desempea
tambin
al
menos
rudimentaria
y
complementariamente, un papel de publicidad respecto de la transmisin de los
inmuebles. Cuando una persona compra a otra, por ejemplo, un departamento, lo
primero que har es visitarlo para conocer la cosa que compra. Si lo encuentra
ocupado entrar en sospechas sobre la legitimidad de los derechos del contratante
respecto de la cosa, y exigir la documentacin que pruebe que las personas que
lo ocupan lo estn haciendo a nombre del tradente y que ello no ser obstculo
para la transmisin de los derechos. Coincidiendo con estas ideas,
dicen ENNECCERUS -KIPP -WOLFF , que la posesin, aunque no vaya acompaada
de un derecho sobre la cosa, establece, sin embargo, una apariencia de tal
derecho; se puede en ciertas circunstancias confiar en la posesin.
77. Forma de la tradicin. La historia de las instituciones jurdicas muestra dos grandes
sistemas respecto de la tradicin; el primero, segn el cual no basta la manifestacin

de voluntad hecha por el tradente al accipiensde entregarle la posesin, siendo
indispensable la entrega material de la cosa; y el segundo, segn el cual basta el
simple acuerdo.
El primero fue el sistema del derecho romano primitivo. Justamente porque la

tradicin era un medio de publicidad, se requera la entrega pblica de la cosa.
Pero luego las exigencias del trfico jurdico fueron haciendo perder vigor a esta
regla y en numerosos casos se admiti que la transmisin de la posesin podra
hacerse por simple declaracin de las partes.
En el antiguo derecho francs y germnico, la tradicin se consideraba realizada
por la sola circunstancia de que el tradente manifestara haberla transmitido
al accipiens y ste declarara recibirla. Nuestro Cdigo se atuvo, como principio, al
viejo sistema romano. En el art. 2378 se dispone: "La tradicin se juzgar hecha,
cuando se hiciere segn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo. La sola
declaracin del tradente de darse por desposedo o de dar al adquirente la
posesin de la cosa, no suple las formas legales". Ya veremos, al estudiar las
distintas formas de la tradicin, que no siempre se requiere la entrega material de
la cosa; pero ste es el principio. Sin entrega material no hay tradicin. Muy
particularmente, el Cdigo ha dejado sentado que estos recaudos no se cumplen

con la sola declaracin de las partes de haberse realizado la tradicin.
La jurisprudencia ha interpretado con flexibilidad y acierto esta norma. Se ha
declarado reiteradamente que la clusula de la escritura traslativa de dominio por la
que el adquirente declara hallarse en posesin del dominio o se manifiesta que el
transmitente ha entregado antes del momento en que se firma la escritura la
posesin efectiva de la cosa, es suficiente, para acreditar entre las partes el hecho
de la tradicin. Pues constituye la prueba, por confesin del propio interesado, del
hecho de la tradicin. La solucin es irreprochable, porque siendo la tradicin un
hecho, la confesin es la prueba mxima e incontrovertible, salvo que se
demuestre que la declaracin se obtuvo por dolo o violencia.
Distinta es la posicin de los terceros. Respecto de ellos, la simple declaracin de
las partes de haber una dado y la otra recibido la posesin, no tiene efectos, pues
es res inter alios acta .
78.De ms est decir que la tradicin no necesita ser hecha personalmente por el
tradente y elaccipiens; pueden actuar en su nombre sus mandatarios, representantes

o empleados; y aunque no est presente la persona a quien se hace, si el actual
poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente o la pone en un
lugar que est a la exclusiva disposicin de ste, hay tradicin (art. 2386).
2. Tradicin de inmuebles
79. Modo de adquirir la posesin. Para que la tradicin produzca efectos traslativos de la
posesin debe ser hecha por actos materiales de quien entrega la cosa con
asentimiento del que la recibe o por actos materiales del que la recibe con
asentimiento del que la entrega (art. 2379).
El asentimiento puede ser expreso o tcito; pero generalmente habr actos comunes: es
decir, uno entregar y el otro recibir la cosa.
No es indispensable que los actos materiales a que alude el art. 2379 se realicen en
presencia de la cosa misma. El solo hecho de entregar las llaves al adquirente, basta para
dejar realizada la tradicin. Agreguemos que sta es una forma usual y generalmente
admitida de hacer la tradicin de inmuebles (sin perjuicio de lo dispuesto para los muebles
por el art. 2385).
Tambin hay tradicin cuando la posesin es entregada judicialmente. Al ordenar la

entrega de la posesin de la cosa al adquirente, el juez acta por el vendedor o transmitente y
cumple, por tanto, con los requisitos del art. 2379.
Por su parte, el art. 2380 agrega que puede tambin hacerse la tradicin de los inmuebles,
desistiendo el poseedor de la posesin que tena y ejerciendo el adquirente actos posesorios
en el inmueble en presencia de l, y sin oposicin alguna. No se trata, de una forma distinta
de efectuar la tradicin. La nica diferencia entre el supuesto del art. 2379 y el del 2380, es
que en el primero hay una manifestacin expresa de voluntad por parte del tradente; en tanto
que en el segundo, hay una manifestacin simplemente tcita, pues es obvio que si el
anterior poseedor desiste de la posesin que tena y tolera los actos posesorios del adquirente
realizados en su presencia y sin oposicin alguna, es porque est consintiendo tcitamente la
transferencia de la posesin.
80. Posesin vacua. Para que pueda hacerse la tradicin de una cosa es
indispensable que el inmueble est libre de toda otra posesin y sin contradictor que
se oponga a que el adquirente la tome (art. 2383). Y esto es as por el carcter
exclusivo de la posesin.
Cuando la ley habla de contradictor que se oponga a que el adquirente la tome, se refiere
claro est a una persona que aade a esa oposicin la ocupacin de la cosa. No bastara
desde luego, la oposicin formulada por un tercero que no posee la cosa; como podra
ocurrir, por ejemplo, en el caso de que una persona que pretende mejores derechos a la
propiedad de una cosa y se propone reivindicarla, se opusiera a la transmisin de la
posesin. Claro es que esta oposicin no impide la tradicin.
81. Actos posesorios. En qu consisten los actos materiales de que habla el art. 2379
y que son suficientes para la tradicin? El art. 2384 nos aclara el concepto de la
siguiente manera: "Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin
de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y en general,
su ocupacin de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus
partes".
Del propio texto transcripto resulta que la enumeracin contenida en la ley es simplemente
enunciativa; puesto que despus de enumerar algunos actos posesorios concretos, agrega:
"...y en general su ocupacin de cualquier modo que se tenga...". As, se ha declarado que
son actos posesorios la mensura judicial, la construccin de alambrados, etc. En cambio, se
ha declarado que el pago de los impuestos no constituye un acto posesorio, pero exterioriza
elanimus domini . La solucin es acertada. El mero pago de impuestos y tasas no constituye
un acto posesorio si la restante conducta del que lo ha hecho no es la que corresponde a un
verdadero poseedor. Si, por el contrario, quien tiene una cosa en su poder, aade a eso el
pago de impuestos y tasas, est comportndose no como mero tenedor de la cosa, sino como
verdadero poseedor, y an ms, como dueo. Es el conjunto de la conducta del poseedor lo

que debe valorar el juez; dentro de ese conjunto, el pago de impuestos y tasas tiene su
significado.
82. Refirindose en concreto a la ocupacin, pero expresando un concepto que es
aplicable a todos o casi todos los actos posesorios, el art. 2384 dice que basta hacerla
en alguna de sus partes. As, por ejemplo, si se ocupa un departamento, no importa
que alguna de sus habitaciones o dependencias quede desocupada; si se ocupa un
inmueble perfectamente deslindado, no es necesario que la ocupacin se manifieste
en todo el inmueble, bastando que se refiera a una de sus partes. Lo mismo puede
decirse de casi todos los actos posesorios; si se ara o siembra una parte de campo,
debe reputarse ocupado todo el campo. En cambio, si dentro de una fraccin mayor, el
poseedor deslinda una parte y ocupa solamente ella, es obvio que su posesin
excluye la parte no deslindada. De igual modo, es claro que la ocupacin parcial no da
derecho a la posesin del todo, cuando el anterior poseedor se defiende y consigue
mantenerse en una parte del inmueble.
83. Actos de simple tolerancia. Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente
dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan as los realizados

sobre un inmueble por un tercero y que el propietario o poseedor permite por razones
de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que l puede hacer cesar cuando le
plazca. Pueden citarse, como ejemplos, la tolerancia que sobre todo en campos no
cercados o alambrados suele tener uno de los propietarios con su vecino, para que
algunos animales de ste pasten en su propiedad; o para que su vecino saque para
uso diario lea de algn monte o bosque perteneciente al propietario de un fundo; o la
autorizacin para que el vecino pase por el campo ajeno para entrar a su propiedad,
cuando elacceso normal y directo por el camino pblico est circunstancialmente
bloqueado por las lluvias excesivas, la realizacin de un trabajo pblico, etc.
La distincin entre actos posesivos y de simple tolerancia ser casi siempre una cuestin
de hecho sujeta a la apreciacin judicial. Pero la pauta para la distincin es clara: si se est o
no dentro de lo que es una mera tolerancia debe decidirse teniendo en cuenta las relaciones
de familia, amistad, o buena vecindad, las costumbres del lugar y finalmente, la poca o leve
incomodidad que acarrea el acto para quien lo tolera.
3. Tradicin de muebles
84. Principio general.
La tradicin de muebles debe hacerse entre personas capaces y requiere el consentimiento del
actual poseedor a la transmisin de la posesin (art. 2381).
Si bien el principio es que la transmisin de la cosa se haga de mano a mano, no

es sta una exigencia rigurosa, como lo veremos en seguida al tratar de los
requisitos indispensables de la tradicin de cosas muebles.
De ms est decir que aun la tradicin hecha de mano a mano no requiere que
se realice directamente entre tradente y accipiens y que basta que cualquiera de
ellos acte por medio de mandatario o representante (art. 2386).
Por lo dems, la tradicin debe reunir algunas de las condiciones ya estudiadas
respecto de los inmuebles: debe consistir en "...actosmateriales del que entrega la
cosa con asentimiento del que la recibe, o en actos materiales del que la recibe con
asentimiento del que la entrega" (art. 2379).
85. Veamos ahora algunos casos especiales de tradicin de muebles previstos en el
Cdigo.
a) Tradicin por entrega de llaves. Si la cosa cuya posesin se trata de adquirir

estuviere en caja, almacn o edificio cerrado, bastar que el poseedor actual
entregue la llave de donde la cosa se halla guardada (art. 2385). La solucin es
perfectamente lgica porque la entrega de la llave significa tanto como consentir en
que el accipienstome posesin la cosa.
Dos condiciones son necesarias para que se realice la tradicin por este modo: 1)
que la llave entregada corresponda a la caja, almacn o edificio cerrado en que se
encuentre la cosa, pues es obvio que si se entrega otra llave no se pone
al accipiens en posibilidad de tomar posesin de ella; 2) que no medie oposicin de
un tercero. Si, por ejemplo, se hubiere entregado la llave de un depsito en el que
se encuentra almacenado trigo, y al abrir el accipiens el depsito, se encuentra con
que un tercero alega derechos sobre el trigo y le impide retirarlo, es claro que la
mera entrega de la llave no ha podido tener como resultado la tradicin de la cosa.
86. b) Tradicin de muebles entre ausentes. Puede ocurrir que las partes que se
hacen entre s la tradicin, no se encuentren presentes. La tradicin quedar

igualmente hecha si el actual poseedor transmite la cosa a un tercero designado por el
adquirente (art. 2386); o si la posesin se entrega al adquirente por un apoderado del
poseedor, ya que los actos del mandatario se reputan hechos como por el mandante
(art. 1946). De igual modo la tradicin quedar consumada si el tradente la pone en un
lugar en que est a la exclusiva disposicin del adquirente (art. 2386).
87. c) Cosas muebles no presentes; la tradicin en el Cdigo de Comercio.En el
caso anterior nos hemos referido al supuesto de que el transmitente y el adquirente de

la posesin, est n alejados entre s. Ahora nos ocuparemos del caso en que sea la
cosa la que est alejada, en tanto que el transmitente y el adquirente pueden estar
presentes o alejados entre s. Para este supuesto el art. 2388 dice: "La tradicin de
cosas muebles que no estn presentes, se entiende hecha por la entrega de los
conocimientos, facturas, etctera, en los trminos en que lo dispone el Cdigo de
Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la
persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas; con tal que el
comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisin".
Esta disposicin, como se desprende de sus propios trminos, tiene particular

inters en el caso de ventas comerciales. El comercio entre lugares alejados y
particularmente el comercio internacional sera prcticamente imposible si no se
permitieran estos medios de tradicin simblica. Por eso es que en concordancia
con el artculo ya citado del Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio establece: "Se
considera tradicin simblica, salvo la prueba contraria en los casos de error,
fraude o dolo: 1) la entrega de las llaves del almacn, tienda o caja en que se
hallare la mercanca u objeto vendido; 2) el hecho de poner el comprador su marca
en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consentimiento; 3)
la entrega o recibo de la factura sin oposicin inmediata del comprador; 4) la
clusula por cuenta, puesta en el conocimiento o carta de porte, no siendo
reclamada por el comprador dentro de veinticuatro horas, o por el segundo correo;
5) la declaracin o asiento en el libro o despacho de las oficinas pblicas a favor
del comprador, de acuerdo de ambas partes" (art. 463).
La primera hiptesis encuadra dentro de lo previsto por el art. 2385; la segunda,
dentro de lo legislado por el art. 2379, que referido a inmuebles, obviamente se
aplica tambin a los bienes muebles. Las tres restantes hiptesis se refieren a la
tradicin simblica propiamente dicha, que es la que ahora nos interesa.
Se llama conocimiento al instrumento donde consta el embarque de las cosas,
hecho por va martima; la carta de porte es el mismo instrumento referido al
transporte terrestre. Estos instrumentos son endosables y quien los tiene en su
poder es el titular de la posesin; de tal modo que el simple traspaso del
instrumento basta para cumplir la tradicin.
88. La segunda forma de tradicin de cosas muebles que no estn presentes a que
alude el art. 2388 es la remisin por cuenta y orden de otros, desde que la persona
que las remite las entrega al agente que debe transportarlas, con tal que el remitente
hubiese determinado o aprobado el modo de la transmisin. En este caso se presume
que el agente obra como representante del adquirente, quedando as la cosa a
disposicin de ste.
Es de advertir que la tradicin se produce conforme con lo establecido

expresamente por el art. 2388 desde que la persona que las remite entrega al
agente que debe transportarlas; se es el momento de la tradicin, no el de la
entrega de las cosas por el transportista al adquirente. Y es lgico que as sea,

porque la ley reputa que el transportista acta como representante del adquirente.
89. d) Rentas nacionales y provinciales. Segn el art. 2390, "la tradicin de rentas
nacionales o provinciales se juzgar hecha por la transferencia de ellas, segn la

legislacin que las rija...". Vale decir que el Cdigo deja librado el modo de
transferencia de las rentas a la legislacin administrativa peculiar que las rija.
90. e) Acciones. Respecto
de las acciones el art. 2390 distingue entre las

nominativas, las endosables y las al portador. Dice as el art. 2390: "...La tradicin de
acciones nominativas de compaas o sociedades, se juzgar hecha, cuando lo fuese
conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradicin de
acciones endosables, se juzgar hecha por slo el endoso, sin ser necesaria la
notificacin al deudor. Las acciones al portador se juzgarn transmitidas por la sola
tradicin efectiva de los ttulos".
Se trata de una disposicin impropia de un Cdigo Civil. Toda sta es materia del
Cdigo de Comercio y de las leyes mercantiles especiales.
91. f) Instrumentos
de crditos. Dispone el art. 2391 que "la tradicin de

instrumentos de crdito slo se juzgar hecha cuando fuese notificada al deudor, o
aceptada por l".
Esta disposicin se refiere a los instrumentos de crdito nominativo, vale decir, a

la cesin de crditos, que se rige por lo determinado en el art. 1459. En cuanto a
los instrumentos de crdito a la orden o al portador, ellos se rigen por lo dispuesto
en el Cdigo de Comercio, bastando en el primer caso el endoso del documento y
en el segundo su simple entrega manual (arts. 101, decreto-ley 5965/1963,
ratificado por ley 16.478 y 742, Cd. Com.).
92. g) Cosas pendientes de individualizacin. Dispone el art. 2389 que "cuando se
hubiesen recibido las cosas expresadas en una obligacin, se supone que si era
cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada. Si la obligacin era alternativa, que la
eleccin ha tenido lugar; y que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa
dependa de estas operaciones".
Como puede apreciarse, este artculo no alude ni a la forma como debe hacerse
la tradicin, ni al momento en que ella debe operarse; sino simplemente a los
efectos jurdicos de la tradicin. Por lo tanto, su ubicacin ms acertada hubiera
sido en el ttulo referente a la forma de tenerse por cumplida la obligacin de
entregar cosas pendientes de individualizacin. Remitimos, en consecuencia, a lo
dicho en otro lugar (en nuestro Tratado de derecho civil, Obligaciones , t. 1, n 452).
93. h) Cosas futuras. Respecto de las cosas futuras dice el art. 2376 que tratndose
de cosas muebles futuras que deban separarse de los inmuebles, como tierra,
madera, frutos pendientes, etc., se entiende que el adquirente ha tomado posesin de

ellas desde que comenz a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble.
Una vez ms el codificador usa la palabra posesin en lugar de tradicin. Para

tomar posesin de una cosa mueble separada del inmueble, no es necesario contar
con el permiso del poseedor de ste; lo mismo se tomara posesin de ella
hurtndola o robndola. Desde el momento en que la disposicin alude al permiso
del poseedor del inmueble, es claro que se est refirie ndo a la tradicin.
Esta norma se refiere a cosas que deben separarse del inmueble; lo que significa
que hasta el momento que permanecen unidas a l son inmuebles por accesin, y
slo pueden considerarse muebles desde que han sido separadas.
4. Tradicin "brevi manu"
94. Concepto y rgimen legal.
Puede ocurrir que el dueo de una casa alquilada a un tercero se la venda a ste. Es necesaria
la tradicin propiamente dicha, para que el nuevo propietario adquiera la posesin?
Encontrndose la cosa ya en poder del adquirente, no sera posible efectuar la tradicin sino
mediante formalidades y ceremonias puramente simblicas, lo que repugna al buen sentido;
prueba de ello es que ya en el derecho romano se admiti lo que se llam latraditio brevi manu,
es decir una tradicin resultante del solo consentimiento del enajenante de transmitir el dominio
de la cosa al actual poseedor.
Esa solucin tan lgica pas a nuestro derecho. El art. 2387 en su primera parte
establece que no es necesaria la tradicin de la cosa, sea mueble o inmueble, para
adquirir la posesin, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y ste por
un acto jurdico pasa el dominio de ella al que la posea en su nombre. Advirtamos
que el codificador ha empleado en su primer prrafo un lenguaje particularmente
acertado: dice que no es necesaria la tradicin. No se trata de una tradicin
simblica o ligada al mero consentimiento. Se trata de que no hay tradicin. Y no la
hay por la muy simple razn de que la tradicin significa la entrega de la cosa por
una persona a otra; en este caso, el transmitente de la cosa nada entrega, desde
que ella se encuentra ya en poder del adquirente. Lo que hay es una
transformacin de la tenencia en posesin. Antes se tena una cosa en nombre de
otro, en tanto que ahora se la tiene o posee en nombre propio. Y para ello basta
con el consentimiento prestado por las partes al acto de enajenacin de esa cosa al
anterior tenedor.
Pero a decir verdad, la transformacin de la tenencia en posesin no se opera

por voluntad del vendedor, sino por un cambio de conducta del comprador respecto
de la cosa: el que antes se comportaba respecto de ella como inquilino, lo hace
ahora como dueo. El contrato de venta no har otra cosa que demostrar la
legitimidad y buena fe de esa posesin.
95.Hasta aqu nos hemos referido al supuesto tpico de la llamadatraditio brevi
manu; pero el art. 2387 en su ltima parte se refiere tambin a otro supuesto en que
se aplica la misma idea. Supongamos que una persona vende un departamento
alquilado a un tercero; el contrato subsiste; no siendo posible desalojar al inquilino, la
entrega material del departamentoresulta imposible. Pero si el que hasta ese momento
posea la cosa a nombre del vendedor, reconoce en adelante ser inquilino
delcomprador, basta con ello para perfeccionar el derecho a la propiedad del
adquirente, sin necesidad de que se haga materialmente la tr adicin.
5. Constituto posesorio
96. Concepto.
Como en latraditio brevi manu, tampoco en elconstituto posesoriohay tradicin efectiva de la

cosa. Se trata de la situacin inversa. Latraditio brevi manusupone que el actual tenedor a ttulo
precario, se convierte en poseedor por haber adquirido la propiedad de la cosa. En elconstituto
posesorio, en cambio, el propietario y poseedor de un bien, transmite la propiedad de l a un
tercero, conservando, sin embargo, la tenencia de la cosa a ttulo de locatario, comodatario, etc.
Desde el momento en que transfiere la propiedad, queda convertido de poseedor en simple
tenedor de la cosa, es decir empieza a detentarla o poseerla a nombre de otro, que es el
adquirente.
Como la traditio brevi manu , el constituto posesorio naci en el derecho romano

por razones prcticas. Se prescinda de la tradicin efectiva, simplemente porque
sta se converta en una formalidad intil y hasta inexplicable, desde que de todas
maneras, el vendedor continuara en la tenencia real y efectiva del bien.
97. La cuestin en nuestro CdigoCivil. En los primeros tiempos de vigencia de nuestro
Cdigo, se discuta si elconstituto posesoriohaba sido o no admitido por l; el

fundamental argumento que se haca contra su admisin, era que se opona de modo
claro al sistema de tradicin establecido en el Cdigo. Pero esta opinin no se
sostiene en nuestro derecho positivo. El art. 2462 en sus incs. 3 y 6 consagra con
toda claridad elconstituto posesorio . As se admite hoy sin vacilaciones en nuestra

jurisprudencia y doctrina.
II CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
1. CONSERVACIN DE LA POSESIN
98. El problema desde el punto de vista conceptual.

Embarcado plenamente en la concepcin saviniana de la posesin, el art. 2445 dice que la
posesin se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor
no tenga la cosa por s o por otro. La voluntad de conservar la posesin se juzga que contina
mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.
No por ajustarse fielmente a las enseanzas de SAVIGNY , esta disposicin deja

de ser menos inexplicable. No era que la posesin requera el corpus y
el animus ? Ahora resulta que slo es necesario el animus . Pero no se trata
solamente de contradiccin conceptual; hay tambin otras contradicciones:
a) La aplicacin estricta de esa idea de que la posesin se conserva
slo animus , debera llevar a la conclusin de que pueden coexistir dos
posesiones: la de quien perdi la tenencia efectiva de la cosa pero conserva
el animus de continuar poseyndola y la de quien ha tomado posesin efectiva de
la cosa.
b) Puede ocurrir que el poseedor haya enloquecido. No puede hablarse en este
caso de animus de retener la posesin; sin embargo, sera muy injusto hacrsela
perder; por ello, el art. 2447 dispone que en este caso no se pierde la posesin. La
contradiccin con el art. 2445 resulta flagrante, sobre todo cuando el demente no
tiene todava designado un representante legal que pueda conservar la posesin a
su nombre.
De todo lo dicho resulta que el art. 2445 no obstante aparecer como la regla
general en materia de la posesin, tiene una aplicacin prctica mnima.
Felizmente es as. Consecuencia de la falsa doctrina de SAVIGNY sobre el corpus y
el animus , la regla del art. 2445 es tambin falsa. En verdad, esta teora confunde
todos los conceptos e ideas.
A nuestro juicio, la buena doctrina sobre el punto ha sido sentada por IHERING .
Dice este autor que la posesin debe considerarse perdida cuando la cosa se
encuentra en una posicin en desacuerdo con la manera y la forma regular bajo la
cual el propietario tiene el hbito de valerse de ella. En otros trminos, la posesin
debe considerarse subsistente cuando la cosa poseda se encuentre en las
condiciones en que normalmente la tiene el propietario. Es el caso de los
materiales depositados para una obra, los cuales estando puestos en el lugar
destinado para ella, deben reputarse como posedos por el dueo o constructor.
Por el contrario, cuando la cosa se encuentra fuera de la condicin en que
regularmente se ejerce el derecho de propiedad, la posesin debe reputarse
perdida, como ocurrira en el caso de una cartera abandonada en el campo.
En otras palabras: no se trata de corpus ni animus ; se trata de que la conducta
del poseedor corresponda a la que normalmente se sigue para reputar como
conservado el derecho de posesin. As, por ejemplo, hay campos en algunas
regiones de nuestro pas, que slo se ocupan para pastoreo de animales en verano
o en invierno. El resto del ao quedan libres de ocupacin efectiva. Pero a nadie se
le podra ocurrir que el dueo o poseedor ha perdido por esa circunstancia la
posesin. No se trata de que mantenga el animus de poseer; se trata de que su
manera de proceder es la corriente respecto de esa cosa.
99. Rgimen legal. Luego de sentar el principio cuyo significado y alcance hemos
analizado en el nmero anterior, el Cdigo establece algunas reglas que estudiaremos

a continuacin:
a) Modos de conservar la posesin. El art. 2445, luego de disponer, que la

posesin se conserva por la sola voluntad, agrega: "La voluntad de conservar la
posesin se juzga que contina mientras no se haya manifestado una voluntad
contraria".
Si por voluntad entendemos el animus , esta disposicin se hace pasible de todas
las objeciones que hemos hecho anteriormente. En cambio, si por voluntad de
conservar la posesin se juzga aquella que se traduce en hechos, es decir en una
conducta del poseedor, la disposicin es admisible; y ms an, partiendo del
supuesto obvio de que la voluntad puede manifestarse de manera expresa o tcita.
As, por ejemplo, si un objeto mueble que cualquiera puede tomar para s es
abandonado en la va pblica, debe reputarse que hay manifestacin de voluntad
de no conservar la posesin. Ser cuestin de prueba, a veces muy difcil, la de si
la cosa se ha dejado por simple descuido u olvido o por un acto deliberado.
100. b) Cosas perdidas. Establece el art. 2450 que mientras haya esperanza
probable de encontrar una cosa perdida, la posesin se conserva por la simple
voluntad. Concordante con esta disposicin, el art. 2457, 2 parte, expresa que la
posesin no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el
poseedor la guard, aunque l no recuerde dnde la puso, sea en heredad ajena, o
heredad propia.
El fundamento de esta disposicin es que la imposibilidad de ejercer actos

posesorios es en estos casos de carcter transitorio y accidental.
Finalmente, advirtamos la disposicin con la que se encabeza el art. 2450, que
expresa que la posesin se conserva mientras haya esperanza probable de
encontrar la cosa. Es sta una cuestin de hecho que queda librada a la prudente
apreciacin judicial.
101-1. c) Conservacin por representante . La posesin se conserva no solamente
por el poseedor mismo, sino tambin por intermedio de un representante convencional

o legal (art. 2446), regla perfectamente lgica desde que la misma adquisicin puede
hacerse por intermedio de ellos.
El art. 2447 establece que la posesin subsiste, aun cuando el que posea a
nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo; pero el
art. 2458 dispone que: "Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre
del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de
disponer de la cosa y cuando sus actos producen ese efecto".
Estas disposiciones aparentemente contradictorias, pueden conciliarse sin mayor
dificultad: la mera manifestacin de poseer a nombre propio, no hace perder la
posesin al mandante por quien se estaba poseyendo, pero si esa manifestacin
de voluntad se acompaa con actos efectivos que demuestran la intencin de
poseer a nombre propio, entonces el mandante o representado pierde la posesin.
Esta solucin es perfectamente congruente con nuestra tesis de que la posesin
est caracterizada fundamentalmente por una conducta del poseedor respecto de
la cosa; para considerar a una persona como poseedor, no basta una mera
declaracin de que se tiene tal carcter, sino que es necesario conducirse
efectivamente como poseedor. Por ello el representante, que declara la voluntad de
poseer a nombre propio, pero que al mismo tiempo se conduce como
representante, entregando a su mandante el importe de los alquileres de la cosa o
pagando con dinero del mandante los impuestos o tasas que gravan el inmueble,
etc., no acta como poseedor. Su mera declaracin no basta para intervertir su
ttulo.
Tampoco pierde la posesin el representado en caso de que el representante
abandonare la cosa o falleciere o se tornare incapaz (art. 2447).
Mientras el abandono por el titular, hace perder la posesin (art. 2454), el
abandono hecho por el representante no produce igual efecto. La solucin es
lgica, porque no teniendo el representante atribuciones para abandonar la cosa,

su acto no puede perjudicar al mandante; es claro que si el mandato previese
expresamente esta atribucin, el abandono hecho por el mandatario produce
efectos respecto del mandante, conforme con lo dispuesto en el art. 1946, segn el
cual los actos ejecutados por el mandatario en los lmites de sus poderes son
considerados como hechos por el mandante personalmente.
En cuanto al fallecimiento o incapacidad del representante, obvio es que ellos no
pueden influir sobre el derecho de posesin del mandante.
Finalmente, el art. 2449 establece que cuando aquel por medio del cual se tiene
la posesin, muere, la posesin se contina por medio del heredero, aunque ste
creyese que la propiedad y la posesin pertenecan a su autor. Esta norma es
coherente con el art. 2448, aunque el caso es distinto; en este ltimo, el tenedor de
la cosa no pretende poseerla para s sino para el representante; en cambio, en el
supuesto del art. 2449, el heredero, creyendo que la cosa era del causante, a la
muerte de ste empieza a poseerla con nimo de dueo. La solucin escapa a la
ortodoxia de la teora saviniana, porque el heredero detenta la cosa y adems la
posee con nimo de dueo, no obstante lo cual no es poseedor. La solucin se
explica, sin embargo, porque el heredero contina la posesin de su autor o
causante con la calidad que ella tena.
Es claro que el art. 2449 debe considerarse aplicable slo en el caso en que el
heredero guarde una conducta en cierta forma pasiva respecto de la cosa; si, por el
contrario, se comporta como verdadero dueo, desconociendo expresa o
implcitamente la posesin del dueo, entonces sta se pierde para el anterior
poseedor conforme con lo dispuesto en el art. 2458.
2. PRDIDA DE LA POSESIN
101-2. Concepto general.
Adquisicin y prdida de la posesin van generalmente unidas. Como principio general, una
posesin concluye cuando otra nace. Pero hay hiptesis en que puede perderse sin que nadie la
adquiera (por ejemplo, la extincin de la cosa, el abandono de una cosa que nadie ocupa, la
prdida de ella en el mar).
Mucho ms estrecha an y aqu s indisoluble es la relacin que existe entre

conservacin y prdida. Si la posesin no se conserva, se pierde. No tiene sentido,
pues, tratar estos temas separadamente. Si lo hacemos, es slo para ajustarnos al

mtodo de nuestro Cdigo y para precisar el anlisis de algunas de sus
disposiciones.
Igualmente carece de sentido distinguir entre prdida soloanimus ,
solo corpore y animus y corpore , como suele hacerlo la doctrina clsica. Ya hemos
hecho la crtica de esta falsa distincin entrecorpore y animus , que tanta confusin
ha trado en esta materia. De lo que se trata, en definitiva, es de saber si una
persona se sigue comportando respecto de una cosa como lo hace habitualmente
su dueo (o el titular de un derecho al que la ley atr ibuye el carcter de poseedor).
Si deja de comportarse como tal, pierde la posesin.
101-3. Disposiciones legales. Segn nuestro Cdigo, la posesin se pierde en los
siguientes casos:
a) Cosas extinguidas. Segn el art. 2451, "la posesin se pierde cuando el objeto
que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la
destruccin total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformacin de una
especie en otra". La solucin legal es obvia. Desaparecida la cosa, no puede
ejercerse sobre ella ningn derecho. Claro est que si de la cosa extinguida
quedan restos (por ejemplo, del animal muerto, el cuero), o si se ha transformado
de una especie en otra distinta, la posesin contina bien sea sobre los restos de la
cosa anterior, bien sea sob re la nueva cosa.
b) Cosas colocadas fuera de comercio. Conceptualmente vecino al supuesto
anterior, es el de la cosa que antes era dominio privado y pasa a ser dominio
pblico, es decir, que la cosa quede colocada fuera de comercio. Tambin en este
supuesto hay prdida de la posesin (art. 2459).
c) Tradicin. La posesin se pierde tambin por la tradicin que el poseedor
hiciera a otro de la cosa (art. 2453). Nada queda por agregar a lo dicho
anteriormente sobre este punto.
d) Imposibilidad de ejercer actos posesorios. Tambin se pierde la posesin,
cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la
imposibilidad fsica de ejercer actos posesorios en la cosa (art. 2452). En la nota
respectiva, el codificador pone el ejemplo de la cosa cada en el mar. Naturalmente
debe tratarse de una imposibilidad de carcter permanente o duradera; por el
contrario, la que es simplemente transitoria no provoca la prdida de la posesin.
e) Abandono. Dispone el art. 2454 que "se pierde tambin la posesin cuando el
poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con
intencin de no poseerla en adelante".
Para que el abandono produzca el efecto jurdico de la prdida de la posesin,

debe ser hecho por persona capaz. Y desde luego esa capacidad debe ser la que
requiere la ley para poder disponer de los derechos.
f) Hecho de un tercero. Segn el art. 2455, "la posesin se pierde cuando por el
hecho de un tercero sea desposedo el poseedor o el que tiene la cosa por l,
siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesin, la tome con nimo de
poseer". Es el caso de desposesin violenta.
El artculo siguiente agrega que "se pierde tambin la posesin cuando se deja
que alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa y goce de ella durante un ao,
sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesin, o
haya turbado la del que la usurp".
g) Interversin del ttulo. Conforme con el art. 2458, "se pierde la posesin
cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores
la intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos
producen ese efecto".
Ya hemos dicho que para intervertir el ttulo, es decir, para transformarse de mero
tenedor en poseedor, es indispensable producir actos exteriores que indiquen la
voluntad de asumir la posesin plena de la cosa. No basta la simple intencin no
traducida en hechos externos.
CAPTULO IV
EFECTOS DE LA POSESIN
DERECHOS Y OBLIGACIONES EMERGENTES DE LA POSESIN
102. Aclaracin previa.
El tema de los derechos y obligaciones emergentes de la posesin, ha sido motivo de animadas

disputas doctrinarias. Algunos autores, querran limitar los efectos de la posesin, a la usucapin
y las acciones posesorias; otros, por el contrario, los extienden hasta comprender muchos de los
que en realidad son derechos inherentes al dominio.
Por nuestra parte nos atenemos al criterio sustentado por nuestro Cdigo en los
captulos III y IV, del ttulo II, libro tercero (arts. 2416 y ss.). Pues nos parece que
los que all se mencionan como derechos y obligaciones emergentes de la
posesin, lo son realmente; es el poseedor a quien se le adjudican los derechos e
imputan las obligaciones que all se mencionan. Es en razn de la posesin que se
reconocen esos efectos, con independencia de cualquier otro derecho que tenga o
pretenda tener el poseedor.
1. INFLUENCIA EN LA ADQUISICIN DEL DOMINIO
103. Concepto y remisin.
En materia de muebles el principio general es que la posesin de buena fe de la cosa, confiere la

propiedad de ella. Sobre este tema remitimos a los nms. 123 y ss.
Respecto de los inmuebles hay que hacer una distincin: si el poseedor fuera de
"buena fe y con justo ttulo, prescribe la propiedad por laposesin continua de diez
aos" (art. 3999, ref. por ley 17.711);si la posesin fuera de mala fe, la propiedad se
adquiere por la posesin continua de veinte aos (art. 4015, ref. por ley 17.711).
Como puede apreciarse, tanto respecto de cosas muebles como de inmuebles, la
posesin da derecho al dominio, algunas veces instantneamente (caso del
art. 2412), en otros casos con la ayuda del transcurso del tiempo.
De estos efectos tan importantes de la posesin, trataremos al ocuparnos de los
modos de adquisicin del dominio.
2. DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS EN GENERAL
A. CARGAS DE LA POSESIN
104. Enumeracin legal.
En los arts. 2416 y siguientes, el Cdigo Civil enumera una serie de cargas de la posesin, es
decir de obligaciones que pesan sobre el poseedor, por el solo hecho de serlo y con
prescindencia de su buena o mala fe.
a) Dice el art. 2416 que "son obligaciones inherentes a la posesin, las

concernientes a los bienes, y que no gravan a una o ms personas determinadas,
sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada".
Son las obligaciones reales o propter rem , de las que nos hemos ocupado en
otro lugar. La ley las impone al poseedor.
b) Dispone el art. 2417 que "es obligacin inherente a la posesin de cosas
muebles, la exhibicin de ellas ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes
de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un inters
en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibicin corresponden a
quien la pidiere".
c) El art. 2418 impone al poseedor de cosas inmuebles las obligaciones
establecidas en el ttulo VI del libro III respecto de sus vecinos o terceros. Se trata
del ttulo referente a las restricciones y lmites del dominio del que nos ocuparemos
ms adelante.
d) Segn el art. 2419, "son tambin obligaciones inherentes a la posesin de las
cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitucin de la cosa,
cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. Tambin las cargas de dar, hacer o
no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor".
El anlisis de este artculo exige algunas precisiones:
1) En cuanto a las servidumbres pasivas y la hipoteca, son evidentemente
cargas de la posesin en el sentido de que el poseedor tiene que tolerar las
primeras y no puede impedir la ejecucin del bien gravado por la hipoteca (a menos
claro est, que l asuma el pago).
2) La obligacin de restituir la cosa, cuando el poseedor fuere acreedor
anticresista, no deriva de la posesin sino del contrato de anticresis. No es, pues,
una carga de la posesin.
B. DERECHOS INHERENTES A LA POSESIN
105. Disposiciones legales.
De acuerdo con el art. 2420, son derechos inherentes a la posesin, sean reales o personales,
los que no competen a una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor
de una cosa determinada. Vale decir que son derechos que surgen de la posesin misma, de los
cuales son un ejemplo las servidumbres activas, conforme expresamente lo prev el art. 2421.
Los restantes derechos inherentes a la posesin sern tratados en los prrafos siguientes
cuando hablemos de los efectos de la posesin de buena y mala fe.
3. POSESIN DE BUENA FE
A. PRECIO PAGADO POR LA COSA
106. El art. 2422.
Dispone este artculo que "sucediendo la reivindicacin de la cosa, el poseedor de buena fe no

puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisicin de ella; pero el que por ttulo
oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera
difcilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnizacin
proporcionada".
Al disponer esta norma que el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que

haya pagado a su cedente, se refiere naturalmente a que no puede reclamarlo del
reivindicante; en cambio, conserva pleno derecho contra quien le ha transmitido la
cosa sin derecho a hacerlo.
El art. 2422 se aplica tanto a las cosas muebles como a los inmuebles. Con
respecto a las primeras, el campo de aplicacin de dicha norma se reduce
considerablemente por efecto de lo dispuesto en el art. 2412, que autoriza al
poseedor de buena fe y por ttulo oneroso a rechazar la accin reivindicatoria, salvo
que la cosa fuere robada o perdida. En cambio, dentro del sistema del Cdigo Civil,
el adquirente de un inmueble aunque fuera por ttulo oneroso y de buena fe, poda
ser privado del bien si el reivindicante demostraba tener un mejor derecho. Esta
solucin sufri una importante modificacin en la ley 17.711 en virtud del agregado
dispuesto al art. 1051. Dispona ste que "todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser
propietaria en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser
reclamados directamente del poseedor actual". Aqu terminaba la norma. Pero la
ley 17.711 le introdujo un importantsimo agregado: "salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable". Lo
que significa que el tercero adquirente de buena fe y a ttulo oneroso no est
expuesto a una accin reivindicatoria. Es una solucin fundada en una razn de
seguridad del comercio jurdico. Era muy injusto que el tercero que haba adquirido
un bien de buena fe y a ttulo oneroso, quedara indefinidamente expuesto a los
efectos de una accin reivindicatoria. En consecuencia, el art. 1051 ha venido a
limitar sustancialmente la aplicacin del art. 2422 en materia de inmuebles, ya que
el adquirente por ttulo oneroso y de buena fe puede repeler la accin
reivindicatoria.
En lo que atae a los inmuebles, el art. 2422 mantiene su inters en los
siguientes casos:
a) Si el adquirente lo ha sido por ttulo gratuito. No mencionaremos la hiptesis de
mala fe, porque el art. 2422 supone la buena fe del adquirente de la posesin y
slo en ese caso tiene aplicacin.
b) El ltimo apartado del art. 1051 no es aplicable a las nulidades originadas en
un ttulo materialmente falsificado, en el cual no ha tenido ninguna intervencin el
titular del derecho, como ocurre si se falsifica una escritura de venta y luego el
titular o comprador vende al tercero de buena fe. Aqu no estamos en presencia de
un acto nulo o anulable, a los que se refiere el art. 1051, sino de un acto
inexistente. Y como el ltimo prrafo del art. 1051 slo se refiere a los actos nulos o
anulables, no a lo inexistentes, esta hiptesis no cae bajo el imperio de esa norma,
y al declararlo no ocurrido ni celebrado, es obvio que tal declaracin repercute
sobre las transmisiones sucesivas, privndolas de efectos. sta es, pues, una
hiptesis en la que el art. 2422 sigue vigente.
c) De igual modo pensamos que el art. 1051 no impide los efectos
reipersecutorios de la accin de reduccin. Hemos desarrollado este tema en otro
lugar al que nos remitimos (vase nuestro Tratado de derecho civil, Sucesiones , t.
2, n 998).
107. Hechas estas aclaraciones respecto del campo de aplicacin del art. 2422,
volvemos a su contenido normativo: en los casos en que procede la accin de

reivindicacin, el poseedor aunque fuera de buena fe, no puede reclamar del
reivindicante el precio de la cosa. Pero si es por ttulo oneroso y de buena fe y se
demuestra que el reivindicante difcilmente la hubiera recuperado de no estar en poder
del adquirente, ste puede reclamar una indemnizacin proporcionada.
B. FRUTOS Y PRODUCTOS
108. Principio general en materia de frutos.
El principio general es el de que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos
mientras dur su buena fe (art. 2423).
Advirtase bien que la ley dice frutos percibidos. No importa que hayan sido
consumidos o no. Puede ocurrir, por ejemplo, que el poseedor de un predio
agrcola haya cosechado su trigo y lo tenga almacenado en sus galpones. Basta el
hecho de la percepcin para que el poseedor los haga suyos. Es una solucin
justa. El agricultor que ha recogido su cosecha cuenta con ella, hace planes,
contrae compromisos. Sera injusto privarlo del fruto de sus esfuerzos y trabajos y
colocarlo quiz en una situacin comprometida al verse privado de esta fuente de
ingresos.
109. Cundo se reputan percibidos los frutos. A los efectos de precisar el momento en
que los frutos se consideran percibidos, los arts. 2424 y 2425 distinguen entre frutos
naturales, industriales y civiles. Naturales son aquellos frutos que las cosas producen
espontneamente; industriales los producidos por la industria del hombre o la cultura
de la tierra; civiles son las rentas que la cosa produce, por ejemplo, el alquiler de un
inmueble, el inters de un capital. Respecto de los frutos naturales o industriales, el
art. 2425 establece que ellos se entienden percibidos "desde que se alzan y separan".
As, por ejemplo, tratndose de productos de la tierra, haya intervenido o no la mano
del hombre para percibirlos, ellos se entienden percibidos desde que han sido
separados de la planta. Si se trata de animales, desde que la cra ha salido del vientre
materno; la leche desde el ordee, la lana desde la esquila; la crin desde la tusa, etc.
En cuanto a los frutos civiles, ellos "se juzgarn percibidos solamente desde que
fuesen cobrados y recibidos, y no por da" (art. 2425), vale decir, que no se
entiende por frutos civiles los devengados hasta el momento de posesin de buena
fe sino los efectivamente percibidos por el poseedor. As, por ejemplo, si al
momento de perderse la posesin de buena fe, el inquilino de la casa poseda
adeudaba dos mensualidades, esas mensualidades correspondern al nuevo
poseedor, desde que la ley no lo reputa percibido.
110. Momento en que debe existir buena fe. Para que el poseedor de buena fe haga
suyos los frutos percibidos, esa buena fe debe existir en el momento de la percepcin
de los frutos (arts. 2358 y 2423). Esta disposicin es coherente con el fundamento de
la regla general segn la cual el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos: se trata de una mera aplicacin de la regla general, segn la cual el
poseedor de buena fe de una cosa mueble adquiere su propiedad (art. 2412). Si al
separar los frutos, el poseedor careca ya de buena fe, falta uno de los requisitos
esenciales para que funcione la regla liminar del art. 2412.
111. Frutos pendientes. Puesto que slo los frutos percibidos corresponden al
poseedor, obvio es que los pendientes pertenecen al propietario que ha reivindicado la

cosa. Pero no sera justo no pagar al poseedor de buena fe los gastos hechos para
producirlos. Es precisamente lo que dispone el art. 2426. De tal modo, que si la
posesin de buen fe cesa cuando se haba realizado ya la siembra, todos los gastos
de cultura de la tierra, semillas, etc., debern abonarse al poseedor de buena fe; en lo
que atae a los frutos civiles, debe aplicarse la misma solucin; y as, si para
percibirlos de un inquilino moroso, hubiera sido necesario iniciar juicio, pagar
honorarios profesionales, etc., todos estos gastos sern debidos al poseedor de buena
fe. De lo contrario habra un enriquecimiento sin causa absolutamente injustificado, del
propietario.
112. Productos. A diferencia de lo que ocurre con los frutos, el poseedor, aunque
tenga buena fe, no hace suyos los productos y est obligado a restituir todo lo que
obtuviere de la cosa (art. 2444).
El fundamento de esta norma es que los productos forman parte de la cosa

misma, la integran, de tal modo que si ella es reivindicada, esa reivindicacin debe
abarcar a todas las partes. Es el fundamento que se desprende de la nota puesta
por VLEZ SARSFIELD al art. 2444, particularmente de su cita a DEMOLOMBE .
Es una lgica discutible. La aplicacin de la regla del art. 2412, debera haber
conducido a otra solucin; porque desde que el producto ha sido retirado de la
cantera, mina, etc., se ha convertido en una cosa mueble adquirida de buena fe, y,
por lo tanto, debera bastar con ello para hacerle adquirir la propiedad al poseedor.
C. GASTOS Y MEJORAS
113. Gastos y mejoras necesarias.

Mejoras necesarias son aquellas sin las cuales la cosa no podra ser conservada (art. 591), es
decir, las que se hacen para impedir la prdida o grave deterioro de una cosa, como sera
reforzar las columnas de un edificio que amenaza ruina, o reparar un agrietamiento, o poner una
casa en condiciones de habitabilidad. Mejoras tiles son, en cambio, aquellas de manifiesto
provecho para cualquier poseedor de ellas (art. 591), es decir que no siendo indispensables
aumentan la rentabilidad de un inmueble, le introducen una modernizacin conveniente, etc.
Como se ve, se trata de conceptos fluidos, elsticos, en los que muchas veces la apreciacin
judicial decidir si estamos en presencia de una mejora necesaria o til.
El reivindicante de la cosa est siempre obligado a pagar al poseedor de buena

fe las mejoras necesarias.
114. Mejoras tiles. Las mejoras tiles que, ya lo dijimos, son aquellas que sean de
manifiesto provecho para cualquier poseedor (art. 591), slo son debidas al poseedor
de buena fe por el reivindicante si ellas existiesen al tiempo de la restitucin de la
cosa. Puesto que el motivo por el cual se obliga a indemnizar al poseedor es la utilidad
de la mejora, desde que ella no existe, deja de tenerla para el reivindicante, por lo cual
la ley no le impone la obligacin de pagarla.
115. Mejoras voluptuarias. Las mejoras voluntarias o voluptuarias, o sea aquellas de
mero lujo o recreo (art. 591), no son debidas nunca por el reivindicante. Es la solucin
que surge a contrario sensu del art. 2427 que impone al reivindicante solamente el
pago de los gastos y mejoras necesarias o tiles. Es tambin la solucin lgica. El
reivindicante no tiene porqu hacerse cargo de las fantasas o lujos del poseedor, por
ms que sea de buena fe. Sin embargo, ste tiene derecho a llevarse las mejoras
voluntarias si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa. Este derecho se lo reconoce el
art. 2441 al poseedor de mala fe y, con mayor razn, debe tenerlo el de buena fe.
116. Gastos de simple conservacin. El poseedor de buena fe no tiene derecho al
reintegro de los gastos hechos para la simple conservacin de la cosa (art. 2430).
Deben reputarse tales aquellos que se refieren al mero mantenimiento del inmueble, y
que generalmente importan erogaciones de poco monto, como puede ser la
compostura de un cao roto, pequeos trabajos de pintura, etc.
117. Valuacin de gastos y mejoras. Cul es el valor que debe tomarse en cuenta para
fijar la indemnizacin que debe pagar el reivindicante al poseedor de buena fe? El de

la inversin realizada o el subsistente a la poca de la reivindicacin? Nuestro sistema
legal es confuso y ha dado lugar a que se sostengan dos puntos de vista opuestos:
a) De acuerdo con una primera teora el valor de las mejoras debe calcularse al
da de la restitucin del bien. Esta doctrina se funda en que el ltimo prrafo del
art. 2427 habla de las mejoras que existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa;
y es concordante con el art. 589, segn el cual el poseedor "de buena fe tendr
derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o tiles, segn
la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin...".
b) Segn una segunda teora, debe tenerse en cuenta el valor de inversin,
puesto que el art. 2427 habla de los dineros y materiales invertidos en mejoras
afirmando que ellos sern pagados al poseedor de buena fe.
Ante la notoria contradiccin de los textos legales, pensamos que el intrprete

debe optar por la solucin ms justa y valiosa. Desde el punto de vista social es
conveniente proteger al poseedor de buena fe que ha realizado inversiones que
eran necesarias para evitar la prdida de un bien o que lo mejora. Por ello, debe
tomarse en cuenta el valor de los gastos y materiales invertidos a la fecha de la
inversin, aunque luego se hayan deteriorado o destruido. Pero, claro est, ese
valor debe actualizarse de acuerdo con la desvalorizacin monetaria producida
desde entonces.
Sin embargo, cabe sealar que este principio, que hemos expuesto en anteriores
ediciones, ha sido modificado en parte por la sancin de la ley 23.928 que prohbe
la actualizacin de deudas de dinero por lo que entendemos que las sumas de
dinero pagadas, por ejemplo, en impuestos extraordinarios, con posterioridad al
dictado de la ley en cuestin, no podrn ser actualizados. En cuanto a las mejoras,
creemos que deben calcularse al momento en que se recibe el pago o se dicte la
sentencia, pues de lo que se trata, es que el poseedor de buena fe reciba al
restituir la cosa un valor equivalente al que invirti en dichas mejoras.
118. Derecho de retencin. El derecho del poseedor de buena fe a que se reintegren
los gastos necesarios o tiles, est enrgicamente protegido por el art. 2428 que le
reconoce el derecho de retencin, con lo que no se hace sino una aplicacin de los
principios generales que rigen este derecho (arts. 3939 y 3940).
De cualquier modo, la entrega de la cosa al reivindicante no puede ser

interpretada como una renuncia al derecho de percibir los gastos necesarios o
tiles. As lo dice expresamente el art. 2428, que en rigor es una disposicin
redundante, porque la intencin de renunciar no se presume y la interpretacin de
los actos encaminados a probar esa intencin debe ser restrictiva (art. 874).
119. Compensacin. Establece el art. 2429, en su primer prrafo, que el dueo de la
cosa no puede compensar los gastos tiles o necesarios con los frutos percibidos por
el poseedor de buena fe. La disposicin es obvia, desde que el poseedor de buena fe
tiene derecho a los frutos percibidos, de tal forma que sera inconcebible compensar
un derecho con otro derecho.
La segunda parte del mismo artculo agrega: "pero puede compensarlos con el
valor del provecho que el poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de
la cosa y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la
posesin, si el propietario justificare que las haba pagado".
Es importante advertir que en este supuesto, no hay deudas lquidas, y que, por
consiguiente, no es aplicable al caso el rgimen de la compensacin como modo
tpico de extincin de las obligaciones (arts. 818 y 819). Se trata, por lo tanto, de
una compensacin atpica, dispuesta por la ley por razones de equidad.
Por ltimo el art. 2430 establece que "los gastos hechos por el poseedor de
buena fe para la simple conservacin de la cosa en buen estado, son
compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos".
En verdad, la idea est deficientemente expresada. El principio es que los gastos
hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservacin de la cosa no son
debidos por el reivindicante. No se trata de compensarlos con los frutos percibidos.
Inclusive la cosa puede no haber dado ningn fruto y hasta ocasionado prdida.
Aun as, el poseedor de buena fe no puede cobrar esos gastos del reivindicante.
D. DESTRUCCIN O DETERIORO DE LA COSA
120. Rgimen legal.
Establece el art. 2431 que el poseedor de buena fe no responde de la destruccin parcial o total
de la cosa ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la
concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y slo est obligado a entregar la cosa en el
estado en que se halle. El principio es en s mismo, justo. Pero cabe preguntarse qu sentido
debe darse a las palabras aunque fuesen causados por hecho suyo.
SALVAT opina que esta disposicin se funda en que el propietario tiene el derecho
de usar o abusar de la cosa (art. 2513) y, en consecuencia, el poseedor de buena
fe no incurre en responsabilidad ninguna por el hecho de haber dejado perecer o
deteriorarse la cosa que crea suya. Tal fundamento no puede admitirse despus de
la reforma introducida al art. 2513 por la ley 17.711, que no slo ha eliminado el
derecho de abusar de la propiedad, sino que establece que el propietario debe usar
y gozar la cosa conforme a un ejercicio regular de sus derechos; agregando en el
artculo siguiente que el ejercicio de estas facultades no debe ser abusivo.
Interpretado a la luz de esta reforma, el art. 2431 adquiere un sentido nuevo. Si la
cosa se ha destruido total o parcialmente por una simple negligencia del poseedor
de buena fe, o ste lo ha hecho porque as convena a planes razonables que se
haba trazado sobre el uso y goce de la cosa, la aplicacin del art. 2431 es de rigor.
Pero si la destruccin ha sido el producto de un capricho, de un acto evidentemente
abusivo y antisocial, la aplicacin de los nuevos arts. 2513 y 2514 conduce
inexorablemente a reputarlo responsable frente al reivindicante. Debemos hacer
notar que la irresponsabilidad establecida en el art. 2431 no es total, puesto que el

poseedor de buena fe est obligado a responder hasta la concurrencia del
provecho que hubiese obtenido de la destruccin total o parcial de la cosa. As, por
ejemplo, si dispone la demolicin de un edificio, deber el valor obtenido por la
venta de la demolicin.
El art. 2431, en su segunda parte agrega que "en cuanto a los objetos muebles
de que hubiese dispuesto, slo est obligado a la restitucin del precio que hubiera
recibido". La restitucin del precio no tendr lugar si el dueo de la cosa la
reivindica del tercero adquirente, lo que puede hacer si ste la adquiri de mala fe.
E. CUNDO CESA LA BUENA FE
121. La solucin legal.
El problema del momento en que cesa la buena fe, ha sido tratado por el Cdigo en textos
confusos (arts. 2433, 2434 y 2443) cuyo cabal sentido es necesario precisar. El problema capital
es el de si la demanda de reivindicacin (que luego prospera) hace cesar la buena fe del
poseedor. Aunque la cuestin se discute, la doctrina moderna se inclina definidamente a
considerar que no es as. Y los argumentos a favor de esta teora parecen irrebatibles. El
poseedor de buena fe puede estar plenamente convencido de que la demanda que se le entabla
es injusta; vale decir, su buena fe, su convencimiento de que es legtimo poseedor, no cesa con
la traba del pleito. Es cierto que algn peligro se cierne sobre sus derechos; pero ello no altera la
circunstancia esencial de que siga convencido de la bondad de su ttulo. En consecuencia, si se
lo obliga a restituir los frutos a partir del momento de la notificacin de la demanda, ello no se
debe a que se lo repute de mala fe, sino a los efectos retroactivos de la sentencia.
Esto sentado, veremos ahora cules son los efectos de la interposicin de la

demanda de reivindicacin.
a) Ante todo, a partir de ese momento el poseedor de buena fe es responsable de
los frutos percibidos y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir;
pero no de los que el demandante hubiera podido percibir (art. 2433). Es razonable
que se obligue a la restitucin aun de los frutos que por negligencia no hubiera
podido percibir el poseedor, porque, de lo contrario, en presencia de una demanda,
podra guardar una actitud pasiva, con la consiguiente prdida de bienes, en
perjuicio no slo del reivindicante sino tambin de la sociedad.
Tampoco responde el poseedor de buena fe aun despus de notificada la
demanda de reivindicacin, de la prdida o deterioro de la cosa causados por caso
fortuito (art. 2433) lo que marca una importante diferencia con el poseedor de mala
fe (art. 2435).
122. Segn el art. 2434, "cesa tambin la buena fe del poseedor para los efectos del
artculo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesin". Este artculo
tiene una redaccin equvoca. Qu quiere decir cuando tuvo conocimiento del vicio
de su posesin? Se alude al simple conocimiento de que alguien pretende que su
posesin es viciosa o a la prueba concluyente de que lo es?
Una simple denuncia o informacin, no traducida en una demanda judicial de que

la posesin pueda tener algn antecedente vicioso, no basta para transformar la
buena fe del poseedor en mala fe. La misma demanda no lo convierte en poseedor
de mala fe, aunque produce los efectos que hemos visto en los prrafos anteriores.
Slo lo convierte en tal la prueba inequvoca de que el poseedor tuvo conocimiento
cierto del vicio de su posesin. De lo contrario, impera el principio de que la buena
fe se presume.
F. ADQUISICIN DE MUEBLES
123. El principio.
En materia de muebles, rige el principio de que la posesin confiere el derecho de propiedad

sobre la cosa poseda. Es un principio de vastsima trascendencia prctica, que ha sido
incorporado a nuestro derecho en los siguientes trminos: "La posesin de buena fe de una cosa
mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de
repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida"
(art. 2412).
Esta norma emplea una expresin criticable al decir que la posesin crea la
presuncin de tener la propiedad de la cosa. No se trata en verdad de una
presuncin legal, sino de que la ley reconoce al poseedor los derechos de
propietario. En el derecho francs del cual se tom la norma, se emplea la
expresin la posesin vale ttulo (art. 2279, Cd. Civ. francs). Es una manera
enrgica de subrayar que la posesin equivale a la propiedad en materia de cosas
muebles.
124. Condiciones de aplicacin. Para que la posesin confiera por s sola la propiedad
de la cosa mueble se requiere:
a) Posesin en sentido propio. Es preciso que la posesin se tenga para s. No

basta la simple tenencia de la cosa; el poseedor debe hacerlo a ttulo de dueo.
Por consiguiente, la presuncin de propiedad no puede ser invocada por las
personas que se encuentren en la tenencia de la cosa en virtud de un contrato o un
acto jurdico que los obliga a restituir (art. 2414).
b) Buena fe. No basta la posesin; es necesario adems que ella sea de buena fe
(art. 2412). Ahora bien, la buena fe del poseedor se presume (art. 2362). Claro est
que esa presuncin admite prueba en contrario, que puede ser producida por
cualquier medio, inclusive simples presunciones.
Basta que la buena fe exista en el momento de la adquisicin de la posesin. Es
la solucin que se desprende de la aplicacin analgica del art. 4008 referente a la
prescripcin.
c) Ttulo oneroso. Por ltimo, para que el poseedor adquiera instantneamente el
dominio de la cosa mueble, debe haber adquirido la posesin por ttulo oneroso.
Esta condicin no se desprende del art. 2412, pero s del art. 2778, segn el cual la
accin reivindicatoria procede contra el actual poseedor aunque sea de buena fe,
que la hubiese de un enajenante de buena fe si la hubo por ttulo gratuito y el
enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante.
Sin embargo, hay que tener presente una regla muy importante: como la
presuncin de propiedad resulta del solo hecho de poseer la cosa de buena fe,
quien pretenda que fue adquirida a ttulo gratuito por el poseedor, deber probarlo.
En la mayor parte de los casos esa prueba ser muy difcil o imposible, porque la
transmisin del dominio de una cosa mueble no exige documento escrito ni
registro. Y consideramos que los jueces deben ser severos en la apreciacin de
esa prueba, ya que en materia de muebles la regla capital es proteger al poseedor.
125. Cosas excluidas de la regla del art. 2412. El principio liminar del art. 2412 se aplica a
todas las cosas muebles, con las siguientes excepciones:
a) Por lo pronto, el propio art. 2412 hace la excepcin de las cosas robadas o
perdidas. Es decir, la regla del art. 2412 juega solamente en el caso en que el
propietario se ha desprendido voluntariamente de la tenencia de la cosa, corriendo
el riesgo de que el tercero, en quien l ha confiado, pueda disponer de ella. Si el
propietario asume ese riesgo, es justo que despus cargue con las consecuencias
y que su conducta imprudente de confiar la cosa a quien no mereca esa confianza
no resulte luego en perjuicio de terceros de buena fe. Pero si el dueo no se ha
desprendido voluntariamente de la cosa, si sta se ha perdido o le ha sido hurtada
o robada, entonces la ley lo protege. El poseedor de buena fe slo adquirir el
dominio por prescripcin de dos o tres aos segn sea una cosa mueble registrable
o no (art. 4016 bis).
b) No se aplica a las cosas muebles que son accesorias de un inmueble

reivindicado (art. 2415); en este caso, producida la reivindicacin, esas cosas
siguen la suerte del inmueble.
c) Tampoco estn comprendidas en la regla del art. 2412 las cosas muebles
registrables, es decir, aquellas cuyo dominio no se puede transferir sin inscripcin
en registros pblicos, tales como los automotores, las aeronaves y los buques.
d) Con relacin a los semovientes, la ley 22.939 establece la presuncin, salvo
prueba en contrario, de que el ganado mayor marcado y el ganado menor
sealado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseo de la marca o
seal aplicada al animal, y que las cras no marcadas o sealadas pertenecen al
propietario de la madre, si stas se encuentran al pie de ella. Se establece tambin
que el poseedor de hacienda orejana y de aquella cuya marca o seal no fuere lo
suficientemente clara quedar sometido en su derecho de propiedad al rgimen
comn de las cosas muebles.
En cuanto a los animales de raza, la propiedad se prueba con el certificado de
inscripcin en los registros genealgicos y selectivos reconocidos (arts. 11 y 14, ley
cit.).
Por ltimo, cabe sealar que los caballos de pura sangre de carrera estn
excluidos de la ley 22.939 y que la transmisin del dominio de estos animales slo
se perfecciona mediante la inscripcin de la venta en los registros genealgicos
correspondientes, segn lo dispone el art. 2 de la ley 20.378.
4. POSESIN DE MALA FE
A. PRECIO PAGADO POR LA COSA
126. Rgimen legal.

Hemos dicho ya que conforme con el art. 2422, ni siquiera el poseedor de buena fe de la cosa
mueble reivindicada tiene derecho a reclamar el precio que hubiere pagado por su adquisicin;
tanto menos tendr este derecho el poseedor de mala fe. Pero hay que recordar que el artculo
citado reconoce al adquirente de buena fe a ttulo oneroso el derecho a reclamar una
indemnizacin proporcionada si el propietario la hubiera difcilmente recuperado sin la
circunstancia de haberla adquirido el poseedor. Esta atribucin excepcional, no es desde luego
aplicable al poseedor de mala fe, que en ningn caso tiene derecho a reclamar nada por lo que
hubiese pagado por la cosa.
B. FRUTOS Y PRODUCTOS
127-1. Frutos.
A diferencia del poseedor de buena fe, el de mala fe est obligado a devolver los frutos
percibidos de la cosa y los que por su culpa hubiera dejado de percibir. La nica atenuacin a
este principio establecido por el art. 2438, es reconocerle el derecho de sacar los gastos de
cultivo, cosecha o extraccin de los frutos. Lo que es lgico, pues el verdadero beneficio que
obtiene el poseedor o propietario de los frutos, es aquel que resulta de la diferencia entre su
valor y los gastos de siembra, cosecha y venta.
Pero el Cdigo es todava ms riguroso respecto del poseedor de mala fe en este

punto, dispone que igualmente est "obligado a indemnizar al propietario de los
frutos civiles que habra podido producir una cosa no fructfera, si el propietario
hubiese podido sacar un beneficio de ella" (art. 2439). La redaccin de esta norma
deja bastante que desear: cmo hablar de los frutos de una cosa no fructfera? Lo
que evidentemente ha querido decir el legislador es que una cosa puede no ser
fructfera en manos del poseedor, sea porque ste no posea la capacidad o el
capital necesario para hacerla producir; en cambio, en manos del propietario, pudo
dar frutos. La ley condena al poseedor de mala fe a indemnizar al propietario por
esos frutos que no pudo percibir en razn de estar privado de la posesin.
127-2. Productos.Ya hemos dicho anteriormente que conforme con el art. 2444, tanto
el poseedor de mala fe como el de buena fe deben restituir los productos que hubieren
obtenido de la cosa. Sin embargo, al hablar del poseedor de buena fe, nos inclinamos
por una comprensin extensiva del concepto de frutos de tal manera que, por ejemplo,
el producido de una explotacin minera, percibido por el poseedor de buena fe,
escapara a la reclamacin del reivindicante. Nada de eso ocurre respecto del
poseedor de mala fe, que careciendo de todo derecho a los frutos, no puede pretender
tampoco derecho a ningn producto.
C. MEJORAS
128. Gastos y mejoras necesarias.
Respecto de los gastos y mejoras necesarias, el poseedor de mala fe se encuentra en igual

situacin al de buena fe: tiene derecho a ser indemnizado y puede retener la cosa hasta haber
sido pagado (art. 2440). Es lgico que sea as, porque de no haberse realizado los gastos
necesarios, la cosa se hubiese deteriorado o perdido: ha sido pues en beneficio directo del
propietario y para salvar sus bienes, que tales gastos se han hecho. Por consiguiente, es justo
indemnizar a quien los hizo sin tener en cuenta su buena o mala fe.
Esa indemnizacin se rige, ya lo hemos dicho, por los mismos principios

aplicables al poseedor de buena fe (ver n 117), en consecuencia, debe calcularse
al momento en que se dicte la sentencia.
No solamente se reconoce al poseedor de mala fe el derecho a percibir los
gastos hechos en la cosa, sino tambin la facultad de retenerla hasta ser pagado
de ellos. Sin embargo, el ltimo de los prrafos del art. 2440 dice: "De este
beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa".
A qu se refiere la ley cuando habla de este beneficio? Al derecho de ser
indemnizado de los gastos o al de retener la cosa hasta ser pagado de ellos?
Prevalece con razn el criterio de que la ley se ha referido solamente al derecho
de retencin. Es la solucin justa. El reintegro de los gastos hechos en mejoras
necesarias, no es un beneficio que se reconoce a quien los hizo; es elemental que
quien salv la cosa de su destruccin o grave deterioro, sea compensado por los
gastos realizados, sea poseedor de buena o mala fe, desde que su proceder,
adems de socialmente til, ha sido beneficioso para el reivindicante. En cambio, el
derecho de retencin, puede reputarse un beneficio; y la ley se lo desconoce a
quien ha hurtado la cosa, cometiendo un grave hecho ilcito.
129. Mejoras tiles. Segn el art. 2441, "el poseedor de mala fe puede repetir las
mejoras tiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del
mayor valor existente...".
La ley dice "hasta la concurrencia del mayor valor existente". sta, pues, es la
pauta legal para la fijacin de la indemnizacin.
Agrega el art. 2441 que "estas mejoras" (vale decir, tanto las necesarias como las
tiles) "son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido
percibir...". En efecto, el poseedor de mala fe debe al reivindicante dichos frutos;
por consiguiente, la ley autoriza la compensacin de ambos valores. No se trata de
una compensacin propiamente dicha, pues no existen sumas lquidas; pero la ley
autoriza que tambin en este caso se la pueda invocar por evidentes razones de
equidad.
130. Mejoras voluntarias. Conforme con el ltimo prrafo del art. 2441, el poseedor de
mala fe "pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase
perjuicio a la cosa".
Puesto que se trata de mejoras simplemente superfluas o de lujo, el reivindicante

no tiene porqu pagarlas; pero sera excesivo no reconocer al menos el derecho
del poseedor de mala fe de retirarlas de la cosa si al hacerlo no provocase perjuicio
ninguno al inmueble. Pero supongamos que para retirar las mejoras voluntarias el
poseedor de mala fe deba destruirlas. En tal caso debe desconocerse su derecho a
retirarlas del inmueble porque su conducta sera tpicamente abusiva y contraria
por consiguiente al art. 1071 (ref. por ley 17.711).
131. Ruina o deterioro de la cosa. "El poseedor de mala fe responde de la ruina o
deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese
de haber perecido, o deteriordose igualmente, estando en poder del propietario "
(art. 2435).
Vale decir, la ley pone a cargo del poseedor de mala fe el caso fortuito; slo hace
la excepcin del supuesto de que la cosa igualmente hubiera perecido o se hubiera
deteriorado estando en poder del propietario. Sera extremadamente riguroso poner
el caso fortuito a cargo del poseedor de mala fe aun en esta hiptesis. Si, en
cambio, la cosa no se hubiese perdido o deteriorado estando en poder de su
verdadero dueo, es justo que sea responsable el poseedor de mala fe, pues es
debido al hecho de que la cosa fue sustrada a la posesin de su dueo, que el
dao se produjo.
Si la mala fe (esto es, el conocimiento de que la cosa era ajena) est calificada
por la usurpacin, la violencia o el hurto, el poseedor vicioso tiene una condicin
an ms rigurosa: tiene que pagar la destruccin o deterioro de la cosa aun en el
caso en que sta se hubiera deteriorado estando en poder de su dueo (art. 2436).
Aqu ya no se trata de una indemnizacin del dao propiamente dicha. No hay
dao porque igualmente la cosa se hubiera deteriorado o perdido en poder del
dueo. Se trata de una sancin que la ley impone al que ha adquirido con violencia,
usurpado o hurtado la cosa.
132. Enajenacin de la cosa por el poseedor de mala fe. Qu ocurre cuando el poseedor
de mala fe ha enajenado la cosa? La hiptesis es vecina al caso de prdida o ruina de

la cosa, que hemos tratado en nmeros anteriores, porque frecuentemente no
siempre la cosa quedar perdida para su dueo, ya que ste no tendr accin
contra el tercer adquirente. Para tratar este tema distinguiremos entre cosas muebles
e inmuebles.
a) Respecto de las cosas muebles, el art. 2437 establece que "cuando el

poseedor de mala fe ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitucin como
accesorios del inmueble, est obligado a bonificar al propietario el valor ntegro,

aunque l no hubiese obtenido sino un precio inferior".
La ley supone que el poseedor de mala fe ha enajenado la cosa. El poseedor
deber a su anterior propietario su verdadero valor aunque l no hubiera obtenido
sino un precio menor.
Advirtamos que el art. 2437 habla de las cosas muebles sujetas a restitucin
como accesorios del inmueble. Pero en realidad la solucin es aplicable a toda
clase de cosas muebles, sean o no accesorias de un inmueble, como resulta del
art. 2779 y es natural que as sea, pues no hay razones para distinguir.
b) El Cdigo nada ha previsto respecto de los inmuebles. Seguramente esta
omisin se debe a que en el rgimen del Cdigo, el propietario tena casi siempre
accin por reivindicacin contra el adquirente, a la inversa de lo que ocurra y
ocurre con las cosas muebles. Esta situacin ha variado despus de la sancin de
la ley 17.711, que cubre al subadquirente de buena fe y por ttulo oneroso
(art. 1051). Pero no hay razn ninguna para resolver el problema de los inmuebles
con un criterio distinto al de los muebles: pensamos, por consiguiente, que el
art. 2437 es de plena aplicacin tambin a ellos.
CAPTULO V
PROTECCIN DE LA POSESIN
1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN
133. Principio.
Quien ve atacada su posesin, tiene derecho a repeler la agresin de hecho con una fuerza
proporcionada. El principio est sentado en el art. 2470 que dice:El hecho de la posesin da el
derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que
fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no
exceda los lmites de la propia defensa.
Esta regla no es sino una expresin del principio de la legtima defensa. Del
mismo modo que una persona atacada en su integridad fsica tiene derecho a
defenderse con todos los recursos de hecho que sean proporcionados al ataque,
tambin puede hacer lo propio si es atacada su posesin. Lo contrario significara
legitimar aunque no fuera ms que transitoriamente el uso por la fuerza del
usurpador, pues mientras el atacado tendra que someterse dcilmente al uso de la
injusta fuerza, apelando slo al recurso generalmente lento de la actuacin judicial,
el atacante mientras la justicia llega, estara gozando de la cosa que ha usurpado.
134. Veamos ahora cules son las condiciones del ejercicio de este derecho:
a) Ante todo, basta el hecho de la posesin. Es decir, se protege el hecho mismo

de la posesin, sin consideracin a su naturaleza o carcter. Puede tratarse de la
mera tenencia o aun ser viciosa. De lo que se trata es de que una persona tiene en
su poder o tenencia un bien; siotra pretende mejores derechos a la propiedad,
posesin o tenencia, debe hacerlos valer por va judicial, pues lo contrario sera
autorizar a que los hombres se hicieran justicia por su propia mano.
b) En segundo lugar, es necesario que las circunstancias sean tales que los
auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. Al hablar de justicia, la ley entiende
referirse a los rganos pblicos competentes para la proteccin de los derechos,
inclusive los policiales. Y desde luego, ante la amenaza de un ataque o ante un
ataque ya perpetrado, lo razonable y pertinente es acudir a los rganos policiales,
porque de lo contrario es casi seguro que el auxilio llegara despus que el despojo
se ha consumado.
Y, claro est, nunca o casi nunca la polica llegara con la inmediatez necesaria si
ya antes y simultneamente con el ataque, la propia vctima no ha opuesto la
resistencia necesaria.
c) Debe oponerse a la fuerza, una fuerza suficiente, es decir una que sea idnea
para repeler la agresin. Pero sin exceso. La idea de que la fuerza a emplear no
debe ser excesiva est mejor expresada en la ltima parte del art. 2470, en la que
se dice que no debe excederse "los lmites de la propia defensa". As, por ejemplo,
si el que pretende apoderarse de la cosa poseda por otro, es un hombre de dbil
contextura que se presenta desarmado, sera excesivo e ilcito, repeler la agresin
a balazos.
La apreciacin de si el medio empleado es suficiente y no excesivo, queda
librada al prudente arbitrio judicial.
d) La ley no slo autoriza a defender la posesin atacada, sino tambin a
recuperarla, siempre que sea sin intervalo de tiempo. Y es que entre la defensa de
la posesin propiamente dicha y la recuperacin de ella sin intervalo de tiempo, la
diferencia es tan sutil, que muchas veces ser imposible trazar una lnea divisoria
entre una y otra situacin. La distincin es ms conceptual que prctica.
Pero si el despojo se hubiera completado, por breve que fuera el intervalo de

tiempo entre la desposesin y el intento de recuperacin, el uso de la fuerza
privada est vedado. La posesin aun violenta, est protegida en el sentido de que
el despojado no puede usar las vas de hecho y tiene necesariamente que recurrir
a la Justicia para hacer valer sus derechos.
2. DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN GENERAL
A. ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS: SU RELACIN
135. El problema en el Cdigo Civil.
Una de las clsicas controversias en nuestra vieja doctrina, era la relativa a la identidad o
dualidad de las acciones e interdictos posesorios. Prestigiosos maestros sostuvieron que en
realidad, los interdictos no eran sino la reglamentacin procesal de las acciones posesorias
legisladas en el Cdigo Civil. Pero a despecho de todos los argumentos invocados en apoyo de
ese punto de vista y de la autoridad de quienes lo sostenan, en la jurisprudencia termin por
predominar definitivamente el criterio de que acciones posesorias e interdictos eran remedios
distintos; las primeras exigan la anualidad y la ausencia de vicios (art. 2473, Cd. Civ.), en tanto
que los segundos protegan la posesin actual, aun viciosa.
Siendo as, no es de extraar que las acciones posesorias propiamente dichas,

fueran cayendo poco a poco en desuso. Aun cuando se contara con el requisito de
la anualidad, aun cuando la posesin estuviera exenta de vicios, era ms cmodo y
prctico el interdicto, que no obligaba a probar esos extremos y con el cual se
obtena el mismo resultado. Si se recorren los repertorios de jurisprudencia, fcil
ser advertir el reducidsimo nmero de casos de acciones posesorias propiamente
dichas, al lado de una nutridsima casustica de interdictos y de acciones de
despojo (accin sta que tampoco exiga probar la anualidad ni la falta de vicios,
art. 2490, antigua redaccin).
Pero cualquiera fuera su utilidad prctica, las acciones posesorias mantenan una
caracterizacin jurdica perfectamente diferenciada de los interdictos. Ms an, la
jurisprudencia haba declarado que luego del interdicto, era posible intentar la
accin posesoria, independientemente, por cierto, de la petitoria.
Veamos ahora el impacto que sobre ese sistema han tenido el nuevo Cdigo
Procesal y la ley 17.711.
136. El Cdigo Procesal para la Justicia Nacional dictado en 1967, comenz por
poner orden en aquella vieja controversia. Legisl por separado sobre interdictos
(arts. 603 a 622) y acciones posesorias (art. 623) disponiendo que los primeros
tramiten por juicio sumarsimo y los segundos por proceso sumario. Cabe sealar que
en la actualidad, a partir del dictado de la ley 25.488 que reform el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, las acciones posesorias tramitan por juicio ordinario,
pues se suprimi el proceso sumario. Con esto, la tesis de que los interdictos no eran
otra cosa que la regulacin procesal de las acciones posesorias qued definitivamente
ajusticiada.
El art. 623 contiene una disposicin de gran inters prctico: "...Deducida la

accin posesoria o el interdicto, posteriormente slo podr promoverse accin real".
Ya no ser posible, como algunos fallos lo haban admitido, deducir primero el
interdicto, luego la accin posesoria, ms tarde la reivindicatoria. Se ha querido,
con loable criterio prctico, concluir con una acumulacin innecesaria de juicios.
Conforme con el Cdigo Procesal, quien vea atacada su posesin o su tenencia,
deber elegir entre el interdicto o la accin posesoria. Si la va elegida fracasa, slo
podr intentar el petitorio.
Esto sentado, es evidente que el papel de las acciones posesorias propiamente
dichas (excluimos la de despojo, que casi se identifica con los interdictos) ser
necesariamente muy modesto. Quin recurrir a ellas si puede valerse de un
procedimiento ms simple, ms rpido y que exige la demostracin de menos
recaudos que la accin posesoria? Claro est que puede decirse que el proceso
ordinario ofrece mayores garantas y mejores posibilidades de probar el derecho
invocado que el sumarsimo; pero como lo que hay que probar en el interdicto es
tan simple (la simple tenencia y su turbacin o despojo) no es casi concebible que
se utilice una va ms complicada y larga.
En otras palabras: la sancin del Cdigo Procesal acentu la agona de las
acciones posesorias. Y si no las suprimi fue simplemente porque estando
legisladas ellas en el Cdigo Civil, la legislacin de forma no poda hacerlo.
137. El problema en la reforma de 1968. Veamos ahora las consecuencias que sobre
todo este problema tuvo la reforma introducida por la ley 17.711.
Ante todo es necesario pasar una ligera revista sobre los textos originarios del
Cdigo. Dispona el art. 2469 que "cualquiera que sea la naturaleza de la posesin,
nadie puede turbarla arbitrariamente". Sin embargo, en los arts. 2473 y ss., el
Cdigo no se satisface con la mera posesin cualquiera fuera su naturaleza, sino
que exige de modo expreso para hacer viables las acciones posesorias, que
aqulla sea anual y no viciosa. La nica manera lgica de conciliar estas

disposiciones es admitir que el art. 2469 tiene su campo de aplicacin especfica en
la defensa extrajudicial de la posesin a que alude el artculo siguiente; en tanto
que los arts. 2473 y ss. se refieren al ejercicio de las acciones.
Hasta ah el sistema de VLEZ parece claro. Pero luego viene el art. 2490 a
introducir dudas. Deca que "corresponde la accin de despojo a todo poseedor
despojado y sus herederos, de la posesin de inmuebles, aunque su posesin sea
viciosa, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sus herederos
y cmplices, aunque sea el dueo del inmueble". Los interrogantes surgen de
inmediato. No era que se requera una posesin anual y no viciosa, para ejercer
las acciones posesorias? Qu sentido tiene reconocer una accin de restituir o
recobrar la posesin (art. 2487), que exige posesin anual y no viciosa, si al propio
tiempo se concede una accin que tiene exactamente el mismo objeto (art. 2490) y
se concede a todo poseedor aun vicioso y no anual?
En medio de esta maraa de textos contradictorios, la jurisprudencia no tard
mucho en orientarse firmemente hacia las soluciones que mejor consultaban los
intereses de la seguridad jurdica. La accin de despojo se concedi no ya slo al
poseedor propiamente dicho, sino tambin al simple tenedor, y no se exigi ni el
requisito de la anualidad ni el de la falta de vicios. Con lo cual, la accin de recobrar
la posesin del art. 2487 qued muerta.
Veamos ahora la reforma de 1968.
El art. 2469, que ya hemos transcripto en su texto originario, fue reemplazado por
el siguiente: La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden
ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial
para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que
determinen las leyes procesales. Las diferencias son palmarias: no slo se protege
la posesin sino tambin la tenencia; y, muy importante, ya no se puede sostener
que el art. 2469 estaba dirigido exclusivamente al derecho de repulsar por la fuerza
el intento de terceros de turbar la posesin, sino que alude expresamente al
derecho de intentar acciones posesorias.
A su vez, el art. 2490 fue reemplazado por el siguiente: Corresponde la accin de
despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligacin de producir ttulo
alguno contra el despojante, sucesores y cmplices, aunque fuere dueo del bien.
Exceptase de esta disposicin a quien es tenedor en inters ajeno o en razn de
una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad. Nuevamente vemos
aparecer en el texto reformado al tenedor, con lo cual la ley 17.711 no hizo sino
consagrar una solucin jurisprudencial unnime.
Al protegerse a todo poseedor o tenedor han quedado tcita pero claramente

derogados los artculos que exigen una posesin anual y no viciosa como
fundamento de las acciones posesorias.
B. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
138. Remisin.
Hemos tratado el punto en el n 35 al que remitimos.
C. NATURALEZA JURDICA
139. Son acciones reales o personales?
sta es una vieja cuestin derivada de la imprecisin de los conceptos de acciones reales y
personales.
La calificacin como personal parece deducirse indubitablemente de los textos

legales. El art. 2757 enumera las acciones reales, callando las posesorias; el
art. 2482 dispone que "el que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o
despojado en su posesin, puede intentar la accin real que le competa, o servirse
de las acciones posesorias...". En sentido coincidente, el art. 623, Cdigo Procesal,
establece que "deducida la accin posesoria o el interdicto, posteriormente slo
podr promoverse accin real". Implcitamente, estos textos niegan el carcter de
real a las acciones posesorias e interdictos.
Sin embargo, es indudable que las acciones posesorias renen de modo
inequvoco todas las notas que tipifican la accin real. Veamos: 1) se dan en
proteccin de un derecho real, la posesin; 2) su objeto es mantener al poseedor
en el goce de su derecho y no de extinguir el derecho por el ejercicio de la accin;
3) se dan no contra determinada persona, el deudor, sino contra cualquiera que
turba el derecho y cuantas veces ste sea turbado; 4) se dan no slo contra el
despojante sino tambin contra sus sucesores a ttulo particular (art. 2490, ref. por
ley 17.711), es decir, confieren el ius persequendi ; 5) finalmente, tramitan ante el
juez del lugar en que est situado el inmueble (art. 5, inc. 1, CPCCN), es decir, se
les aplican las reglas de competencia de las acciones reales (art. 5, inc. 1 del Cd.
Procesal).
Es necesario admitir, por lo tanto, que nos encontramos en presencia de tpicas
acciones reales. De no ser as, el concepto de accin real queda totalmente
desdibujado y, lo que es ms grave, sin contenido normativo. Qu sentido tiene
decir que se trata de acciones personales, si se les aplica el rgimen de las
acciones reales? Los conceptos jurdicos tienen significado slo en cuanto se les
pueda imputar ciertas consecuencias jurdicas. Y si a las acciones posesorias se
les imputa el rgimen jurdico de las acciones reales, son acciones reales.
140. Objeto. Dispone el art. 2487 que "las acciones posesorias tienen por objeto
obtener la restitucin o manutencin de la cosa". Es, por consiguiente, ajena a ellas

toda otra accin, tal como podra ser la de daos y perjuicios derivados de la
desposesin o la turbacin de la posesin.
141. Cosas cuya posesin da lugar a estas acciones. En el sistema del Cdigo Civil
solamente la posesin de cosas inmuebles daba lugar a las acciones posesorias

(arts. 2487 y 2488).
Pero el nuevo art. 2488 (ref. por ley 17.711) dispone expresamente que "las
cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias", haciendo la salvedad
de que ellas no corresponden "contra el sucesor particular poseedor de buena fe de
cosas que no sean robadas o perdidas". Es natural que as sea, porque el sucesor
particular poseedor de buena fe y a ttulo oneroso de cosas que no son robadas ni
perdidas, es propietario conforme con la regla liminar del art. 2412 y puede
rechazar cualquier accin no ya solamente posesoria sino tambin reivindicatoria.
Agreguemos que casi todos los cdigos modernos conceden las acciones
posesorias tambin en defensa de los bienes muebles (Cdigo Civil alemn,
arts. 861 y 1271 y ss.; suizo, art. 929; italiano, arts. 1168 y ss.; espaol, art. 464;
francs, art. 2279; paraguayo, arts. 1941 y ss.; peruano, art. 921).
En el mismo sentido en nuestro pas, el Proyecto de 1998.
142. Quines pueden entablarlas: supresin de los requisitos de anualidad y falta de vicios. El
art. 2469 (ref. por ley 17.711) dispone que "la posesin, cualquiera sea su naturaleza,
y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado
tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la
forma que determinen las leyes procesales".
Esta disposicin, al decir "cualquiera sea su naturaleza", alude claramente a la

posesin aun viciosa; adems y de manera expresa, se conceden las acciones al
simple tenedor. Est claro, pues, que los requisitos de anualidad y falta de vicios
exigidos en los arts. 2473 y ss. han quedado tcitamente derogados por la reforma
introducida por la ley 17.711 al art. 2469. Igualmente clara es la derogacin tcita
del art. 2480 segn el cual slo la posesin a ttulo de propietario daba acciones
posesorias. Esta interpretacin se reafirma por la nueva redaccin dada al art. 2490
sobre accin de despojo, a la cual aludiremos ms adelante.
Hemos dicho ya que las acciones corresponden a todo poseedor o tenedor; en
consecuencia, gozan de ellas los copropietarios sin necesidad del concurso de los
otros copropietarios (art. 2489); el usufructuario (art. 2876); el usuario y el titular del
derecho de habitacin (art. 2950); el acreedor anticresista (art. 3239) y el prendario
(art. 3205); el titular de heredades dominantes (art. 3034); el titular del derecho de
retencin (art. 3944). Como despus de la reforma del art. 2469, las acciones
posesorias corresponden a todo poseedor, aun vicioso, y a todo tenedor, es
aplicable a todas estas acciones la jurisprudencia elaborada en torno a la accin de
despojo. Los tribunales han resuelto que puesto que el despojado no est obligado
a producir ttulo alguno contra el despojante, aunque sea dueo del inmueble,
cualquier tenedor puede ejercer las acciones posesorias, sea que su tenencia
derive de una situacin de hecho, o de un contrato, como, por ejemplo, el locatario,
el comodatario, el depositario.
143. En cambio carecen de acciones posesorias los llamados sirvientes de la
posesin; el art. 2490 en su actual redaccin excluye expresamente de la titularidad de

estas acciones a quien es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de
dependencia, hospedaje u hospitalidad. Esta solucin prevista para la accin de
despojo es obviamente extensible a cualquier otra accin o interdicto posesorio. De lo
que se trata es de negar las acciones posesorias a los servidores de la posesin. sta
es una solucin que consulta graves razones de inters prctico. Suele ocurrir que el
encargado de una casa de rentas, la sirvienta de una familia, una vez despedidos, se
niegan a abandonar la habitacin que se les cedi en razn del servicio que
prestaban. Si el empleador (sea propietario, inquilino, usufructuador, etc.) consigue
sacarlos de la habitacin y luego impide su entrada, est en su derecho: el
dependiente o husped carece de acciones posesorias.
144. Contra quin se da la accin. Las acciones posesorias se dan contra toda persona
que turbare o despojare de su posesin al accionante. Con relacin a la accin de

despojo, el art. 2490 dice que la accin corresponde contra el despojante, sus
sucesores y cmplices, aunque fuera dueo del bien. En relacin a los sucesores, el
artculo siguiente agrega que "el desposedo tendr accin para exigir el reintegro
contra el autor de la desposesin y sus sucesores universales y contra los sucesores
particulares de mala fe". Lo que significa que el sucesor particular de buena fe, sea a
ttulo oneroso o gratuito, no puede ser demandado.
Aunque estas normas se refieren concretamente a la accin de despojo, es

evidente que deben aplicarse a todas las acciones posesorias. Estas normas
confieren propiamente una accin reipersecutoria limitada desde que los sucesores
particulares de buena fe estn protegidos contra ellas. Es la mala fe del sucesor
particular lo que permite que se accione contra l; la ley confiere accin contra
todos los que han sido cmplices en el despojo, sea por haber facilitado el hecho
mismo, sea porque por maniobras posteriores se pretende dificultar la accin del
despojado para recuperar la posesin.
Sin embargo, aun los subadquirentes de buena fe pueden ser alcanzados por las
acciones posesorias, si se trata de sucesores universales o si siendo sucesores
particulares se trata de cosas muebles robadas o perdidas (art. 2488).
145. Proceden contra resoluciones administrativas? Los decretos y resoluciones
administrativas, en tanto no importen vas de hecho que turben la posesin o lo priven

de ella al poseedor, no son impugnables por va de acciones posesorias. Tampoco
proceden las acciones posesorias contra las resoluciones administrativas que
disponen la clausura de un negocio por falta de pago de patentes o por funcionar en
contravencin a las ordenanzas municipales o dictadas en ejercicio de su poder de
polica en materia de higiene, moralidad y seguridad. En cambio, procede contra los
actos de autoridad administrativa, cuando ellos se cumplen en forma irregular,
vulnerando los derechos consagrados por las leyes. As, por ejemplo, se ha declarado
que procede el interdicto de recobrar contra la Municipalidad, que con la excusa de
higienizar la zona realiza sobre terrenos del actor trabajos que importan una turbacin
efectiva de la posesin; contra la autoridad que con destino a un uso pblico, consum
la ocupacin de una propiedad privada, sin las formalidades legales; contra la
provincia que, sin cumplir los requisitos legales, abri por la fuerza un camino y lo libr
al uso pblico no obstante la oposicin de los poseedores.
146. Proceden contra actos judiciales? Un problema muchas veces planteado es el de
si los actos y sentencias judiciales que importan la turbacin o despojo de la posesin

pueden ser atacados por va de acciones posesorias o interdictos. El principio es el de
que tales acciones no son viables en contra de resoluciones judiciales dictadas en
juicio que haya tramitado en forma regular con audiencia del interesado. En cambio, si
las medidas judiciales se han adoptado sin forma de juicio o siguiendo un
procedimiento irregular y sin audiencia del interesado, abren la procedencia de las
acciones posesorias.
147. Juez competente. Para entender en las acciones posesorias e interdictos relativos
a bienes inmuebles es competente el juez del lugar en que est situada la cosa;
tratndose de acciones relativas a bienes muebles es competente el del lugar en
donde se encuentra la cosa o el del domicilio del demandado a eleccin del actor; y si
la accin versare sobre bienes inmuebles y muebles conjuntamente, el lugar donde
estuvieran situados los inmuebles (art. 5, incs. 1 y 2, CPCCN).
148. Procedimiento. Las acciones posesorias tramitan por juicio ordinario (art. 623,
CPCCN) y los interdictos por va sumarsima (arts. 607, 611, 615 y 619, CPCCN).
149. Prueba de la posesin; casos de duda. La posesin es esencialmente una situacin
de hecho de la que surge el derecho del titular; justamente por tratarse de una
situacin de hecho puede probarse por cualquier medio, incluso testigos. Es necesario
destacar que nada tiene que ver la prueba de la posesin en s misma con la prueba
del derecho a poseer, o sea el ttulo; aunque en situaciones dudosas como las que
veremos en seguida, el ttulo recobra importancia en lo que se refiere a la prueba de la
posesin misma.
Precisamente refirindose al supuesto de duda, dice el art. 2471 que "siendo

dudoso el ltimo estado de la posesin entre el que se dice poseedor y el que
pretende despojarlo o turbarlo en la posesin, se juzga que la tiene el que probare
una posesin ms antigua. Si no constase cul fuera la ms antigua, jzgase que
posea el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer".
Es una solucin lgica. La ley supone un estado de posesin dudoso; hay dos
personas que han presentado pruebas acerca de su posesin; no se puede
determinar ni siquiera quin ejerci antes la posesin; en ese caso, la ley se inclina
por considerar poseedor a quien tiene ttulo para poseer o mejor derecho de
poseer, es decir a quien prueba su dominio, usufructo, derecho de servidumbre,
anticresis, etc. Es la buena solucin, porque tiende a la consolidacin de los
derechos del propietario o titular de un derecho real.
Bien entendido que esta prueba del derecho a poseer slo tiene importancia en
caso de verdadera duda; el art. 2472 lo dice muy claramente: "Fuera del caso del
artculo anterior, la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer, y ser
intil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del
demandante o demandado".
En otras palabras, una cosa es la posesin en s misma y otra el derecho a
poseer; de lo que se trata en las acciones posesorias y los interdictos es de la
posesin en s misma; el derecho a poseer es materia del petitorio que constituye
un problema independiente como hemos de verlo en el n 151.
150. Prescripcin. Las acciones posesorias prescriben al ao contado desde la
turbacin o desposesin (arts. 2493 y 4038). Este plazo es desde luego aplicable a los
interdictos que son tambin acciones posesorias en sentido lato.
El trmino, sin embargo, no empieza a correr si los actos de turbacin o despojo

no son pblicos. Claro est que aun los actos clandestinos o no pblicos hacen
correr el trmino si se prueba que el poseedor turbado o despojado tuvo
conocimiento de ellos.
151. Relacin entre los interdictos, las acciones posesorias y la petitoria. Antes de las
reformas introducidas por la ley 17.711 al Cdigo Civil y del dictado del Cdigo
Procesal para la Justicia Nacional, se conceban tres grados de defensa de la
posesin; primero los interdictos, luego las acciones posesorias, finalmente la accin
reivindicatoria. De tal manera que intentado y resuelto el interdicto podan luego
instaurarse las acciones posesorias y todava despus era posible intentar el petitorio.
Este sistema tena el inconveniente de generar la posibilidad de tres litigios en

torno a una misma posesin; el nuevo Cdigo Procesal estableci que "deducida la
accin posesoria o el interdicto, posteriormente slo podr promoverse accin real"
(art. 623). Vale decir, no se conciben ya estas tres etapas sino solamente dos: los
interdictos o las acciones posesorias y la petitoria.
Antes de seguir adelante aclaremos que en la accin reivindicatoria o petitoria
est en juego el dominio de la cosa, con el consiguiente derecho a poseerla (ius
possidendi ); en las acciones posesorias e interdictos slo se discute la posesin
actual (ius possessionis ), sin que se controvierta el dominio.
152. En lo que hace a la relacin entre las acciones posesorias (incluidos lo
interdictos) y la accin reivindicatoria, el art. 2482 dice: "El que tuviere derecho de
poseer y fuere turbado o despojado en su posesin, puede intentar la accin real que
le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podr acumular el petitorio
y el posesorio. Si intentase accin real, perder el derecho a intentar las acciones
posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podr usar despus de la accin
real".
La solucin legal es perfectamente lgica. No se permite acumular el petitorio y el

posesorio, porque teniendo el primero efectos ms vastos, que incluyen la
posesin, sera intil la acumulacin.
Es igualmente lgico que si se intentare previamente la accin real, se pierda
luego el derecho a intentar las acciones posesorias desde que, ya se ha dicho,
stas estn comprendidas en aqullas. En cambio, si se usase de las acciones
posesorias, podr despus usarse de la accin real. Esto es as porque las
acciones posesorias y los interdictos son remedios sumarios que permiten resolver
rpidamente el conflicto originado en la turbacin o desposesin. Por ello se
reconoce al dueo el derecho de intentar esta va sumaria, independientemente de
la prueba de su derecho de propiedad. Pero puede ocurrir que la accin sumaria le
sea desfavorable, lo que no lo priva de ejercer la accin petitoria pues una cosa es
la posesin y otra el derecho de poseer que surge del dominio (art. 2472).
Cuando el propietario opta por seguir la va sumaria de las acciones posesorias,
no podr intentar el petitorio antes de que la instancia posesoria haya terminado
(art. 2484). sta es una regla que hace al mero ordenamiento del proceso y que,
por consiguiente, era ms propia de un Cdigo Procesal que del Cdigo Civil.
153. Finalmente el Cdigo contiene en esta materia algunas reglas de naturaleza
puramente procesal. As, el art. 2483 establece que el juez del petitorio puede sin
embargo y sin acumular el petitorio y posesorio, tomar en el curso de la instancia,
medidas provisorias relativas a la guarda y conservacin de la cosa litigiosa;
disposicin evidentemente sobreabundante e intil por referirse a las medidas
precautorias que son propias de cualquier juicio. El art. 2484 establece que iniciado el
juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar antes que la instancia posesoria
haya terminado; y el art. 2486 dispone que "el demandado vencido en el posesorio, no
puede comenzar el juicio petitorio, sino despus de haber satisfecho plenamente las
condenaciones pronunciadas contra l".
3. ACCIN E INTERDICTO DE MANTENER LA POSESIN
154. Unificacin de estas defensas posesorias.
Hemos dicho anteriormente que la ley 17.711 ha producido una prctica refundicin de acciones
e interdictos posesorios. En el caso concreto que ahora consideramos (accin e interdicto de
mantener la posesin), esa unificacin es particularmente clara. En el Cdigo, la distincin
consista en lo siguiente: a) la accin protega la posesin anual, el interdicto, la actual; b) la
accin protega la posesin no viciosa, el interdicto inclusive la viciosa; c) la accin amparaba
slo los inmuebles, en tanto que el interdicto cubra tambin los muebles; d) la accin no
amparaba la tenencia, el interdicto s. Por efecto de lo dispuesto en el art. 2469, la accin de
manutencin de la posesin cubre tambin la posesin no anual, viciosa, e inclusive, la simple
tenencia; de acuerdo con el art. 2488, protege tambin los muebles.
Como puede apreciarse no hay diferencias en lo que atae a los recaudos de

fondo entre accin e interdicto. Sin embargo, el Cdigo Procesal dispone que la
primera tramita por va ordinaria y el segundo, por va sumarsima. Esta diferencia
se explicaba porque el Cdigo Procesal se dict antes que la ley 17.711, y cuando
todava se conservaban diferencias sustanciales entre acciones e interdictos.
Desaparecidas esas diferencias, no se justifica ya la diversidad de procedimiento.
Pero lo cierto es que la doble va que est consagrada en el Cdigo Procesal, fue
mantenida en la ley 25.488, lo que significa que las partes pueden optar por una u
otra.
Cualquiera de estas vas que se adopte, el actor vencido no tendr ya otro
recurso que el petitorio (art. 623, CPCCN). La escalada interdicto, accin
posesoria, accin reivindicatoria, antes posible, ha sido formalmente excluida y con
razn, porque significa una intil multiplicacin de litigios. Conforme con el sistema
que hoy nos rige, entablado y decidido el interdicto, no se puede intentar ya la
accin posesoria; quedando solamente la petitoria.
155. Concepto de turbacin. El art. 2496 define la turbacin de la siguiente manera:
slo habr turbacin en la posesin, cuando contra la voluntad del poseedor del
inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de posesin de los que no
resultase una exclusin absoluta del poseedor.
Conforme con este texto, para que haya turbacin es necesario: a) que un tercero
realice actos de posesin; b) que estos actos se realicen en contra de la voluntad
del poseedor del inmueble; c) que se ejecuten con intencin de poseer; d) por
ltimo, que de ellos no resulte una exclusin absoluta o total del poseedor.
Estudiaremos por su orden estas condiciones de la turbacin de la posesin.
a) Actos posesorios. Para que haya turbacin es indispensable, conforme con
nuestra ley, que el turbador realice actos materiales de posesin. Al decidirlo as,
nuestro codificador se apart de las fuentes francesas que admiten el carcter
turbatorio no solamente de los actos posesorios de hecho, sino tambin de las
turbaciones de derecho, consistentes en actos judiciales o extrajudiciales que
afecten la posesin. Con buen criterio, nuestro codificador limit la rbita de las
acciones posesorias a los actos materiales, es decir, a los ataques de hecho contra
la posesin.
Se ha declarado que importan actos turbatorios de la posesin la introduccin de
ganado al campo del poseedor actual; la instalacin de un puesto en campo del
poseedor; la extraccin de pedregullos en terrenos del poseedor; el retiro de
tranqueras; la destruccin de cercos y alambrados.
El mismo principio de que se requiere para que exista turbacin la realizacin
prctica de actos materiales de posesin, ha fundado la decisin de que las
simples amenazas o la posibilidad de una perturbacin no bastan y que es
necesaria una turbacin efectiva en la posesin o tenencia.
b) Actos realizados contra la voluntad del poseedor del inmueble. Conforme con
el art. 2496, es indispensable que el acto turbatorio se haya realizado en contra de
la voluntad del poseedor del inmueble. De donde surge que si la posesin ha sido
entregada voluntariamente por el actor, es improcedente la accin o el interdicto
posesorio.
c) Actos realizados con intencin de poseer. El requisito de que el turbador
proceda con intencin de poseer no solamente ha sido enunciado en el art. 2496,
sino que en el artculo siguiente se insiste en la idea, disponindose que si el acto
de la turbacin no tuviese por objeto el hacerse poseedor el que lo ejecuta, la
accin del poseedor ser juzgada como indemnizacin de dao y no como accin
posesoria.
Una advertencia importante hay que formular en este punto.
En el Cdigo lo que se requera para la procedencia de la accin de manutencin
era la intencin de poseer, en el sentido propio y estricto; pero como despus de la
reforma de la ley 17.711, las acciones posesorias cubren no slo la posesin sino
tambin la tenencia, es evidente que de lo que se trata actualmente es de la
intencin del turbador de tomar la posesin o la tenencia del bien.
De lo dicho surge que puede haber actos que importen una verdadera molestia o
turbacin para el poseedor y que, sin embargo, no sean turbacin en sentido
tcnico porque el que los ejecuta no tiene intencin de tomar la posesin o la
tenencia del bien. Por ello, no constituyen acto turbatorios de la posesin las
llamadas "inmisiones" lumnicas, sonoras, etc., como son las luces, ruidos, olores,
humaredas, etc., que penetran en propiedades vecinas, las que dan derecho a una
accin para que cesen las molestias o para la reparacin de los daos, tal como lo
prev el nuevo art. 2618, pero no a una accin o interdicto de manutencin de la
posesin o tenencia.
d) Falta de exclusin absoluta del poseedor. La turbacin supone que el
poseedor se mantiene en la posesin en la cual ha sido turbado y molestado; si,
por el contrario, los actos del tercero hubieran tenido como resultado, excluirlo
totalmente de la posesin, entonces no habra turbacin sino despojo (art. 2497).
Aunque la idea es en s misma clara, en la prctica puede ser dudoso si la
persona ha quedado totalmente excluida de la posesin o no. sta es una cuestin
de hecho, que el juez resolver en cada caso. Pero si se ha intentado la accin de
despojo y el juez encuentra que slo ha habido turbacin o viceversa, no por ello
cabe el rechazo de la demanda. El problema se resuelve simplemente por
aplicacin del principio procesal de que las partes exponen los hechos y el juez
aplica el derecho correspondiente; de tal manera que si el actor ha llamado
turbacin a lo que ha sido, en verdad, despojo o viceversa, el juez aplicar el
derecho que corresponda al caso, porque de lo que en definitiva se trata es de una
accin tendiente a impedir que un tercero ejerza ilegtimamente actos de posesin
sobre el bien perteneciente al demandante.
4. ACCIN E INTERDICTO DE OBRA NUEVA
Lo que hemos dicho sobre la unificacin de la accin e interdicto de mantener la posesin, es

enteramente aplicable a nuestro caso. Los presupuestos de fondo de la accin e interdicto de
obra nueva son hoy idnticos en nuestro derecho. Y como el Cdigo Procesal establece el juicio
ordinario para la primera y el sumarsimo para el segundo, ello no tiene otro significado sino que
el actor puede elegir una u otra va.
157. Concepto. Tanto la accin como el interdicto de obra nueva tienden a poner
remedio a las turbaciones o despojo de que es vctima el poseedor de una cosa, como
consecuencia de la obra nueva realizada por el turbador. Segn el art. 2498 si la obra
nueva se comenzara a hacer en inmuebles del poseedor, la accin ser juzgada como
de despojo; y segn el art. 2499 ser juzgada slo como turbacin si la obra nueva se
hiciera en inmuebles que no son del poseedor, pero que no obstante ello produjeran
un menoscabo en su posesin.
Como puede apreciarse, segn que la obra nueva se realice o no en inmuebles

del poseedor, ser juzgada la accin como de despojo o de manutencin en la
tenencia. Y entonces cabe preguntarse si ste es realmente un remedio distinto de
las otras acciones posesorias y si se justifica que haya sido legislado
separadamente. Es que la accin de obra nueva ha sido concebida como una
medida cautelar tendiente a evitar que se continen las obras empezadas y de las
que resulta un perjuicio actual o puede resultarun perjuicio futuro para el poseedor.
Por ello es que la jurisprudencia rechaza la accin o el interdicto de obra nueva
cuando la obra est terminada o por terminarse; lo que entonces corresponde es
interponer derechamente la accin de despojo o la de manutencin en la tenencia,
segn los casos .
Es verdad que el art. 2500 no slo establece que interpuesta la accin de obra
nueva el juez deba mandar suspender la obra durante el juicio, sino tambin que
terminado ste se mandar deshacer lo hecho. Aqu no funciona ya como medida
cautelar sino como remedio exactamente equivalente a la accin de despojo o a la
de manutencin. Es que no obstante su naturaleza esencialmente vinculada con la
idea de la medida cautelar, la accin o interdicto de obra nueva tramita con las
mismas garantas e igual procedimiento que las otras acciones e interdictos; y, por
ello, demostrado que el que estaba haciendo la obra nueva proceda contra
derecho, es natural dictar all mismo la sentencia que manda deshacer lo hecho,
pues de lo contrario se lo obligara al damnificado a seguir un nuevo juicio para
obtener este resultado.
De donde resulta lo siguiente: que el objeto propio de la accin e interdicto de
obra nueva es funcionar como medida cautelar destinada a impedir la prosecucin
de la obra; pero luego, si el juez hace lugar a la accin, ordenar tambin destruir
lo hecho.
De ms est decir que la destruccin de lo hecho est a cargo del turbador. Si l

no lo hiciere como se le ordena, el actor podr hacerlo a su costa, conforme con la
regla general del art. 630, Cdigo Civil.
158. Requisitos legales. Para que proceda la accin y el interdicto de obra nueva es
necesario:
a) Que la obra est en ejecucin; si en cambio, est terminada o prcticamente

terminada, la accin no es procedente. En el nmero anterior hemos explicado los
fundamentos de esta solucin.
b) Que el accionante sufra un dao presente o futuro. No es absolutamente
indispensable el dao actual; basta el futuro o eventual si es evidente que de la
obra resultar un perjuicio para el accionante; como, por ejemplo, ocurrira si el
vecino que est aguas arriba comienza la construccin de una represa destinada a
desviar el curso de las aguas. Pero no basta un peligro meramente hipottico, no
traducido en el comienzo de las obras.
159. Quines tienen la accin y contra quines. En cuanto a quines son titulares de la
accin e interdicto de obra nueva, nos remitimos a lo dicho en el n 142.
Respecto del demandado, el art. 619 del Cdigo Procesal establece que la
accin se dirigir contra el dueo de la obra y, si fuere desconocido, contra el
director o encargado de ella.
5. ACCIN DE DESPOJO E INTERDICTO DE RECOBRAR LA POSESIN
160. Las acciones de recobrar la posesin en el Cdigo Civil.
Una de las controversias clsicas en nuestro derecho civil, antes de la sancin de la ley 17.711
era la de si nuestro Cdigo legislaba una o dos acciones de recobrar la posesin
(independientemente del interdicto, previsto en el Cdigo Procesal). Para una opinin que poda
considerarse predominante, las acciones eran dos: una legislada en el art. 2487 que como todas
las acciones propiamente posesorias, exiga en el actor una posesin anual no viciosa; y otra, la
accin de despojo, prevista en el art. 2490, concedida al simple tenedor y al poseedor aun
vicioso. Para otra corriente doctrinaria y jurisprudencial, el Cdigo slo prevea una accin de
recuperar la posesin: la de despojo; el art. 2490 no sera, segn este punto de vista, sino la
reglamentacin legal de la accin a la que de una manera incidental hace referencia el art. 2487.
Todas las disquisiciones jurdicas trabadas en torno a este problema

interpretativo, quedaron superadas por los hechos. Porque habiendo una accin
que permita recuperar la posesin sin tener que probar ni el animus domini , ni la
anualidad ni la falta de vicios, quin habra de ser tan carente de sentido comn
para elegir el camino que exiga probar todos esos requisitos? La accin de
restitucin de la posesin (si es que realmente fue concebida como distinta de la
del art. 2490) desapareci de la prctica judicial, borrada por la accin de despojo.
Despus de la sancin de la ley 17.711, aquella discusin ha perdido el poco
sentido que tena. El nuevo art. 2469 confiere las acciones posesorias no slo al
poseedor propiamente dicho, sino tambin al tenedor, cualquiera fuere la
naturaleza de su posesin, es decir, aunque fuere no anual o viciosa. De esta
manera, todo vestigio de distincin entre la accin de restitucin, del art. 2487, y la
accin de despojo, legislada en el art. 2490, ha desaparecido.
En cuanto al interdicto de recobrar la posesin, legislado en el Cdigo Procesal,
ninguna diferencia tiene con la accin de despojo, como no sea que sta debe
tramitar por juicio ordinario en tanto que el primero tramita por el procedimiento
sumarsimo. Ya se ha explicado en otro lugar, el porqu de esta dualidad procesal,
que hoy no se justifica considerando la total identidad legal de una y otra accin
conferida al simple tenedor.
161. Concepto de despojo. Despojo significa privacin total o parcial de una cosa. Si un
tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor tambin los realice
simultneamente, hay turbacin y no despojo. Sin embargo, esto no requiere
necesariamente la exclusin del anterior poseedor de toda la cosa; basta que lo
excluya de una de sus partes, como puede ser una habitacin de un inmueble.
Si sobre esta idea no hay divergencias, s las hay, en cambio, respecto de los
medios que deben emplearse para que quede configurado el despojo:
a) Para algunos autores (SALVAT , LAFAILLE , MACHADO ), el despojo exige el
ejercicio de la violencia; la privacin de la posesin por medios clandestinos o por
abuso de confianza no permitira el ejercicio de esta accin.
b) La jurisprudencia, luego de algunas vacilaciones, no tard en decidirse por la
buena tesis: hay despojo siempre que una persona ha sido privada de la cosa por
violencia o clandestinidad o abuso de confianza. Es justo que as sea: en todos
estos c asos, el poseedor ha sido privado de la posesin por medios ilegtimos.
Basta con ello.
162. La posesin es clandestina cuando los actos de toma de posesin fueron
ocultos o se tomaron en ausencia del poseedor o adoptando precauciones para

sustraerla al conocimiento de la persona que tena derecho a oponerse (art. 2369).
Aunque la nocturnidad de los actos posesorios contribuye a configurar ms claramente
la clandestinidad, en modo alguno es suficiente haber actuado a la luz del da para

excluirla.
Existe abuso de confianza si el demandado ha utilizado recursos engaosos o

fraudulentos para tomar la posesin o se pretende transformar en posesin o
tenencia la condicin de servidor de la posesin. As ocurre si el sirviente o
husped se niega a abandonar la tenencia de la habitacin que le ha
proporcionado el poseedor.
163. El art. 2490 y su reforma. En su anterior redaccin, el art. 2490 dispona que
corresponde la accin de despojo a todo poseedor despojado y sus herederos, de la

posesin de inmuebles, aunque su posesin sea viciosa, sin obligacin de producir
ttulo alguno contra el despojante, sus herederos y cmplices, aunque sea el dueo
del inmueble.
El texto se prestaba a dudas. Se protega slo al poseedor, no al tenedor? Era

necesaria la posesin anual? La jurisprudencia no tard en interpretarlo con
mxima amplitud. Declar que la accin de despojo, ms que una accin posesoria
propiamente dicha, era una medida de carcter policial cuya finalidad inmediata es
impedir que se altere el orden establecido, y la concedi aun al simple tenedor no
anual. Esta jurisprudencia fue recogida por la ley 17.711, que dio a dicho artculo la
siguiente redaccin: "Corresponde la accin de despojo a todo poseedor o tenedor,
aun vicioso, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sucesores
y cmplices, aunque fuere dueo del bien. Exceptase de esta disposicin a quien
es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje
u hospitalidad".
Las diferencias ms notables entre los dos textos son las siguientes:
a) Se incluye expresamente entre las personas a quienes se concede la accin a
los simples tenedores, con lo cual no se hizo ms que recoger la jurisprudencia
imperante.
b) Se dispuso excluir de la proteccin posesoria a los servidores de la posesin,
con lo cual se precis una solucin que haba originado dudas.
c) Se elimin la referencia a los inmuebles, porque hoy la proteccin posesoria se
extiende tambin a los muebles (art. 2488).
164. Quines tienen la accin y contra quines: remisin. Hemos tratado estos temas en
los nms. 142 y ss., a los que remitimos.

165. Extremos que deben probarse. Conforme con el art. 2494, el actor debe probar los
siguientes extremos: a) su posesin, entendiendo por tal inclusive la mera tenencia,

sea o no viciosa (art. 2494); b) el despojo; c) el tiempo en que el demandado lo
cometi.
En cuanto al tiempo en que el demandado lo cometi, esta exigencia se vincula

con el plazo de prescripcin de la accin, que es de un ao (art. 2493). Pensamos
que hay un error de tcnica jurdica en esta exigencia. La prescripcin es una
excepcin, cuya alegacin y prueba, corresponde al demandado. Y por ello
creemos que en rigor, al actor le basta con probar la posesin y el despojo, ya que
mientras el demandado no oponga la prescripcin, la accin del despojado es
igualmente procedente, cualquiera sea el tiempo en que l se produjo.
166. Alcance de la condena. Establece el art. 2494, juzgada la accin, el demandado
debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con
indemnizacin al poseedor de todas las prdidas e intereses y de los gastos causados
en el juicio, hasta la total ejecucin de las sentencias.
Anotamos que el texto se refiere exclusivamente a los inmuebles, porque en el

sistema del Cdigo los muebles no estaban protegidos por las acciones posesorias;
despus de la reforma de la ley 17.711, ellos tambin estn cubiertos por estas
acciones.
En cuanto a los daos y perjuicios, si no se hubieran probado, la sentencia debe
limitarse a establecer el derecho a percibirlos por parte del actor en la medida en
que los pruebe en juicio ordinario ulterior.
6. INTERDICTO DE ADQUIRIR
167. Concepto y campo de aplicacin.

El interdicto de adquirir es una figura anmala dentro de las acciones posesorias. Mejor dicho, no
es accin posesoria, en sentido propio, porque no tiende a defender la posesin ni se basa en el
solo hecho de poseer, sino que a diferencia de todas las otras acciones o interdictos posesorios,
hace falta demostrar el ttulo o derecho a la posesin.
Ello explica que VLEZ SARSFIELD no incluyera ninguna accin correspondiente a

este interdicto, por ms que l conoca muy bien el derecho espaol, en el que
estaba legislado. En ese derecho, el interdicto de adquirir era un medio de lograr la
posesin de una herencia yacente. Pero este papel del interdicto de adquirir, muy
importante dentro del sistema sucesorio espaol, no lo es en el nuestro, ya que el
heredero sucede al causante en forma instantnea no slo en el dominio de la cosa
sino tambin en la posesin; de tal modo que puede ejercer las acciones
posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho la posesin de los
objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que podran
exigir al difunto (art. 3418).
Cul es entonces el campo de accin y el significado prctico de este interdicto?

Veamos ante todo los textos legales.
El interdicto de adquirir est previsto en el Cdigo Procesal, que dice: "Para que
proceda el interdicto de adquirir se requerir: 1) que quien lo intente presente ttulo
suficiente para adquirir la posesin o la tenencia con arreglo a derecho; 2) que
nadie tenga ttulo de dueo o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del
interdicto; 3) que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa" (art. 607). Si otro
"tambin tuviere ttulo o poseyere el bien, la cuestin deber sustanciarse en juicio
ordinario..." (art. 608).
La ltima disposicin es categrica: si otro tuviere ttulo o poseyere el bien, el
interdicto es improcedente; el bien deber reclamarse por la va ordinaria
correspondiente.
Esto sentado, es obvio que el papel del interdicto de adquirir en nuestro derecho
es muy modesto. Apenas se puede citar como ejemplo el supuesto de que la cosa
est en manos de un simple tenedor, que se niega a entregarla a quien es su
dueo, no porque pretenda derecho de posesin o dominio, sino simplemente
porque no sabe si el que le reclama la posesin tiene o no derecho a ella. Pues
desde el momento en que el demandado posea para s, el interdicto es
improcedente, como expresamente lo establece el art. 608, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin. De tal modo que esta hiptesis de la tenencia de la cosa
por un tercero, que el ltimo apartado del art. 607, Cdigo Procesal, prev como un
simple supuesto de procedencia del interdicto, es en realidad la nica posibilidad
de aplicarlo.
168. Procedimiento. Como todos los interdictos, tambin el de adquirir tramita por
juicio sumarsimo (art. 608, CPCCN).
CAPTULO VI
LA TENENCIA
1. CONCEPTOS GENERALES
169. Concepto.
Nuestro Cdigo caracteriza al tenedor diciendo que es aquella persona que tiene en su poder
una cosa, pero reconociendo en otro el derecho de posesin (arts. 2352 y 2461). Es decir,
mientras el poseedor tiene elcorpusy elanimus, el tenedor tiene slo elcorpus. Es una aplicacin
ms de la teora deSAVIGNY. Ya antes hemos demostrado la falsedad de esta distincin entre
elanimusy elcorpusy hemos expuesto nuestra opinin sobre lo que es, en esencia, la posesin.
Debemos ahora volver sobre el tema para clarificar las ideas.
La teora clsica, adoptada por nuestro codificador, simplifica el problema: si

hay animus de propietario (o de titular de los otros derechos reales al que se le
reconoce el carcter de poseedor), hay posesin; si no existe tal animus , si slo se
tiene el corpus , hay simple tenencia.
Es necesario reconocer que esta idea, adoptada por nuestro codificador, es
atrayente por lo simple y aparentemente clara.
Pero es clara slo en apariencia. Por lo pronto, este animus aparece como un
elemento subjetivo: es la intencin de poseer como propietario, usuario,
usufructuario, titular de una servidumbre activa. Pero esta intencin es un estado
de nimo que como tal no puede tener relevancia jurdica en tanto no se traduzca
en hechos. Es pues la conducta del tenedor o poseedor, la que develar si se
posee a uno u otro ttulo. Por esta va, dice GENTILE , el animus
possidendi elemento subjetivo, se transforma en elemento objetivo.
Avancemos un paso ms. A menudo el tenedor se comporta exactamente, por lo
menos para quien aprecia su conducta sin conocer las condiciones de la tenencia,
exactamente como lo hara el poseedor o dueo. Por ejemplo, el comodatario vive
en el campo que se le ha cedido, lo cultiva, quiz paga los impuestos, si as se ha
acordado en el contrato. Cmo distinguirlo del poseedor? Simplemente por la
prueba negativa producida por el dueo o poseedor: el contrato de comodato o de
locacin, o de depsito, etc.
Est claro, pues, que el poseedor para ser considerado tal, no necesita probar su
nimo. Basta que se comporte exteriormente respecto de la cosa como lo hace
normalmente el propietario. Pero sta es tambin frecuentemente no siempre
la conducta del simple tenedor. De donde resulta que la demostracin de que es un
simple tenedor y no un poseedor debe hacerla el propietario (o poseedor)
exhibiendo el contrato de arrendamiento, comodato, depsito, etc. Para los terceros
que no tienen en su poder este instrumento y esta prueba, el tenedor ser tenido y
considerado poseedor.
170. Tendencia moderna a disminuir el inters jurdico de la distincin entre posesin y tenencia.
Debemos decir, sin embargo, que el rgimen legal de proteccin del poseedor y del
tenedor tiende a aproximarse en el derecho moderno. Este fenmeno es notable entre
nosotros. La reforma del Cdigo Civil por la ley 17.711 en materia posesoria se ha
traducido en el reconocimiento pleno de las acciones posesorias tanto al tenedor
como al poseedor (art. 2490). Lo mismo ocurre con los interdictos de retener, de
recobrar y de obra nueva (arts. 610-620, CPCCN). Esta evolucin se aplica por la
necesidad de evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano,
apoderndose por fuerza de las cosas que con derecho o sin l otras personas tienen
en su poder, o bien perturbndolos en el ejercicio de esa detentacin material.
Al decir que la situacin de poseedores y tenedores tiende a aproximarse en el

derecho moderno, no queremos significar que se est operando una suerte de
identificacin entre ambas situaciones.
El poseedor tiene una posesin a ttulo propio, no derivada de la cesin
temporaria que le ha hecho un tercero. Por ello puede adquirir el dominio por
prescripcin adquisitiva, lo que no puede hacer el tenedor. La posesin produce
efectos por s misma, que la ley reglamenta y que tiene su origen en ese solo
hecho de la posesin; en tanto que los derechos y los deberes de los tenedores
estn casi siempre regulados por el contrato que los liga al poseedor o propietario o
por la ley que reglamenta dicho contrato. Esto marca diferencias netas entre las
dos situaciones legales; la aproximacin se ha producido slo en el campo de la
defensa de los derechos del poseedor y tenedor contra los ataques de hecho de
que su derecho puede ser objeto; o, para decirlo ms claramente, en orden a las
acciones que la ley les concede para defender la detentacin de la cosa contra los
ataques de hecho.
171. Poseedor mediato e inmediato. La distincin entre posesin y tenencia guarda
paralelismo, aunque no se identifica, con la distincin entre la posesin mediata e

inmediata puesta en boga a partir de la sancin del Cdigo Civil alemn (art. 868).
Poseedor mediato es aquel que tiene la cosa por intermedio de otro (usufructuario,
locatario, comodatario, etc.); el que detenta efectivamente la cosa, es el poseedor
inmediato, quien lo hace ejerciendo poderes recibidos de otro.
Decimos que esta clasificacin guarda paralelismo, pero no se identifica con la

clasificacin de nuestro Cdigo entre poseedor y tenedor. El poseedor puede
detentar la posesin inmediata de la cosa, y normalmente ocurrir as. Es decir, el
poseedor inmediato puede no ser tenedor sino poseedor propiamente dicho. Pero
tambin puede, el llamado poseedor mediato, no ser el poseedor en sentido propio,
de acuerdo con nuestra legislacin; as, por ejemplo, el arrendatario que
subarrienda, es poseedor mediato y mero tenedor conforme a nuestro derecho.
Esta distincin entre posesin mediata e inmediata tiende a sustituir a la vieja
distincin entre posesin y tenencia y es al propio tiempo una expresin de la
tendencia a aproximar la proteccin de la posesin y la tenencia.
172. Los servidores de la posesin. Es necesario distinguir el tenedor y el servidor de la
posesin.
El tenedor ejerce su derecho en forma autnoma; es verdad que tiene que

ajustarse a los trminos de su relacin contractual con el poseedor (contrato de
arrendamiento, depsito, etc.), pero no tiene que obedecer rdenes del poseedor.
Lo que caracteriza al servidor de la posesin es precisamente esa relacin de
subordinacin respecto del poseedor; es decir hay entre ambos una relacin de
dependencia.
En esa situacin se encuentran los administradores de los bienes de un tercero,
los dependientes, las personas de servicio, los huspedes.
Esta categora de servidor de la posesin ha sido claramente incorporada a
nuestra legislacin por la reforma de 1968, que al modificar el art. 2490, excluye de
la proteccin posesoria al que es tenedor en inters ajeno o en razn de una
relacin de dependencia, de hospedaje u hospitalidad. Pero no ha de creerse que
el servidor de la posesin est exactamente en la misma posicin que un tercero
cualquiera respecto de la cosa, porque l tiene derecho a defender la cosa por la
fuerza, tal como le sera lcito al poseedor mismo, lo que en cambio no puede hacer
otro tercero. En otras palabras: carece de las acciones posesorias, pero puede
repeler la fuerza con una fuerza anloga.
173. Enumeracin legal de casos de tenencia. El art. 2462 enumera los siguiente
supuestos de tenencia:
"1 Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener
la cosa, como el locatario, o comodatario". Pueden mencionarse tambin: el
depositario (vase lo que decimos al comentar el inc. 2), el transportista, el locador
de obra que tiene en su poder cosas del dueo, etc. Se trata de un derecho a tener
la cosa, que casi siempre surgir en una relacin contractual con el poseedor.
"2 Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el
depositario, el mandatario o cualquier representante". Esta disposicin se hace
pasible de diversas observaciones. Ante todo, es impropio decir que el depositario
tiene la cosa sin derecho a detentarla. l la tiene en virtud de una relacin
contractual, que le confiere la tenencia. No es un mandatario del depositante. Est
ligado a l por un contrato de carcter precario, pero de todas maneras, un contrato
que le confiere derecho a la tenencia y le permite defenderla contra cualquier
tercero que pretenda turbarla.
En cuanto al mandatario u otro representante, no son tenedores sino servidores
de la posesin; la diferencia ha sido marcada netamente en el nuevo art. 2490. Por
consiguiente, en la medida en que el inc. 2 del art. 2462 se opone al nuevo
art. 2490, ha quedado derogado. Muy particularmente ha quedado derogado en
cuanto a las acciones posesorias, que la nueva disposicin legal le niega

expresamente a los servidores de la posesin.
"3 El que transmiti la propiedad de la cosa y se constituy poseedor a nombre
del adquirente". La ley se refiere al constituto posesorio del que hemos hablado
anteriormente.
"4 El que continu en poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de
poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo, o el acreedor anticresista".
Esto significa que la ley reconoce el carcter de poseedor al usufructuario o al
acreedor anticresista, slo en la estricta medida de la vigencia del contrato; y que
vencido el plazo en el cual deba devolver la cosa, no le reconoce ya el carcter de
poseedor sino de simple tenedor. Claro est que si vencido el plazo, el
usufructuario o acreedor anticresista se resiste a devolver la cosa desconociendo el
derecho del propietario e intervierte su ttulo, entonces empezar a poseer por
derecho propio y en razn de la interversin.
"5 El que contina en poseer la cosa despus de la sentencia que anulase su
ttulo, o que le negase el derecho de poseerla". Son aplicables en ese caso
anlogas reflexiones que hemos hecho respecto del caso anterior, particularmente
en lo que atae a la interversin del ttulo.
"6 El que continuase en poseer la cosa despus de reconocer que la posesin o
el derecho de poseerla pertenece a otro". A partir de ese momento ya no se
comporta como quien pretende la posesin exclusiva de la cosa, sino como quien
la detenta o tiene a nombre de otro. Es decir, se trata de una situacin que guarda
estrecha analoga con la del inc. 1.
La enumeracin del art. 2462 es meramente enunciativa; no excluye otros
supuestos de tenencia. En verdad, la ley debera limitarse a establecer el concepto
de lo que es posesin y de lo que es tenencia, sin entrar a una casustica que
siempre corre el riesgo de errores o insuficiencias. El codificador se dej guiar, sin
duda, deliberadamente, por la misma intencin didctica de que estn inspiradas
muchas de las normas del Cdigo.
174. Derechos de los concesionarios y permisionarios de uso de bienes pblicos. Los
concesionarios o permisionarios del uso de bienes pblicos son o no poseedores o

tenedores?
Ante todo, es necesario fijar algunos conceptos previos. Se llama concesionarios

de bienes pblicos a aquellas personas que han celebrado un contrato con el
Estado por el cual ste les permite, en condiciones que se fijan en cada caso, el
uso de bienes del dominio pblico. El concesionario adquiere un derecho
administrativo del que no puede ser privado por el Estado sin la indemnizacin
debida. El permiso de uso, en cambio, es de naturaleza esencialmente precaria y el
Estado puede privar de l al permisionario, sin que ste tenga derecho a reclamar
nada.
Ahora bien, la relacin que surge entre el concesionario o permisionario con la
cosa (generalmente un inmueble) cuyo uso se le ha otorgado, importa un derecho
de posesin o acaso, de simple tenencia?
Es preciso tener en cuenta que se trata de bienes de dominio pblico del Estado
y por consiguiente, no puede recaer sobre ellos ni propiedad ni posesin, ni
tenencia, con el alcance que estos derechos tienen en el Cdigo Civil, porque se
trata de bienes que estn fuera de comercio. Estrictamente, pues, los titulares de
estos derechos no son poseedores ni tenedores. Pero la analoga con la posesin
o tenencia es evidente. De todo esto surgen las siguientes consecuencias: a) frente
al Estado, los concesionarios o permisionarios no tienen acciones posesorias; su
relacin es de derecho administrativo; y si el Estado los privara de bienes
concedidos, tienen contra l las acciones derivadas del mismo contrato de
concesin; b) frente a los terceros que pretenden perturbarlo en el goce del bien
que le ha sido concedido, el concesionario o permisionario tiene acciones
posesorias, nica va legal para hacer respetar su derecho. Y, asimismo, debe
reconocerse su facultad de defender extrajudicialmente su derecho, en las mismas
condiciones que se puede defender la posesin.
Tratndose de bienes privados del Estado, puede tenerse todos los derechos
regulados en el Cdigo Civil, inclusive la posesin o tenencia.
2. EFECTOS DE LA TENENCIA
A. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TENEDOR
Los derechos y obligaciones del tenedor dependen del ttulo en virtud del cual detenta la cosa.
Sern diferentes para el locatario, el depositario, el comodatario, etc. Es decir, esos efectos y
obligaciones estn regidos, en primer lugar por el contrato que liga al poseedor con el tenedor y
luego por las leyes que rigen esos contratos, a menos que se trate de disposiciones de orden
pblico, en cuyo caso esas disposiciones prevalecen aun respecto de lo convenido entre las
partes.
No obstante ello, los arts. 2463 y ss., establecen algunas normas relativas a los
derechos y obligaciones de los tenedores en general. Casi todas estas normas son
de aplicacin subsidiaria y en defecto de estipulacin contraria contenida en el
contrato; pero se aplican en todos aquellos casos que son excepcionales en
que la tenencia no tiene su origen en la tradicin hecha por el propietario o
poseedor al tenedor sino en un acto propio del tenedor.
176. Obligacin de conservar la cosa. Establece el art. 2463 que el simple tenedor de la
cosa est obligado a conservarla respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa

que le dio la tenencia de la cosa. Como puede apreciarse, en definitiva, la norma se
remite a la causa que dio origen a la tenencia, como corresponde, porque es distinta la
responsabilidad del arrendatario, del depositario, del locatario, etc.
177. Obligacin de restituir. El art. 2465 dispone que el tenedor debe restituir la cosa al
poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitucin le sea

exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa. Nuevamente podemos
apreciar aqu la remisin a las reglas relativas a los contratos en los cuales se origin
la tenencia. As, por ejemplo, el depositario est obligado a restituir el depsito en
cualquier momento que se lo reclame el depositante, aunque haya trmino fijado en el
contrato (art. 2217); en tanto que el arrendatario o locatario tienen derecho a retener la
tenencia de la cosa hasta el trmino del contrato .
178. Mejoras. Conforme con el art. 2466, el tenedor tiene derecho a que se le
reintegren los gastos o mejoras necesarias. Quedan excluidas por consiguiente las
mejoras tiles y, dems est decirlo, las meramente voluntarias. Tambin aqu se ve
un distinto tratamiento con respecto al poseedor, que segn ya lo hemos dicho, tiene
derecho a que se le reintegren las mejoras tiles; esta diferencia proviene tambin del
carcter precario que la ley asigna a la tenencia.
Pero el mbito de aplicacin de esta norma es tambin limitado al caso

excepcional de que la tenencia tenga origen en un acto propio del tenedor, sin
tradicin del propietario o poseedor. De lo contrario, los derechos del tenedor a las
mejoras se rigen por el contrato y por las disposiciones legales que lo reglamentan.
As, por ejemplo, el derecho de percibir los gastos hechos por el comodatario est
limitado por el art. 2287, segn el cual slo tiene ese derecho si el comodatario
pone al comodante en conocimiento de las mejoras que hay que hacer "antes de
hacerlas, salvo que fuesen tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave
peligro". Adems, nada se opone a que el comodatario asuma en el contrato del
comodato el compromiso de pagar inclusive las mejoras necesarias.
Agrega el art. 2466 que el tenedor puede retener la cosa hasta ser indemnizado
por el poseedor de las mejoras necesarias que hubiese hecho. Es una mera
aplicacin de los principios generales relativos al derecho de retencin. Pero
tambin aqu hay que tener en cuenta la causa de la obligacin; porque si se
tratare de un contrato de comodato, el comodatario carece del derecho de

retencin (art. 2278).
179. Restitucin de la cosa y terceros que la pretenden. El tenedor est obligado a restituir
la cosa al poseedor de quien l la recibi, aunque haya otros que la pretendan; sin
embargo, la ley lo obliga en caso de que esa pretensin se haya formalizado, a citar a
esos pretendientes (art. 2467).
Esta solucin tiene por objeto salvaguardar los derechos de esos terceros que
pueden ser legtimos; pero la oposicin de stos, no puede impedir que el tenedor
cumpla sus obligaciones con el poseedor de quien l recibi la cosa. Sin embargo,
la citacin de los terceros les da oportunidad para pedir el embargo de la cosa, si
fuera legalmente procedente. Lo que significa que si bien el tenedor devolver
siempre la cosa a la persona de quien la recibi, no obstante la eventual oposicin
de terceros, la citacin de stos no est desprovista de inters para ellos.
Sin embargo, esta regla general segn la cual la cosa debe devolverse a la
persona de quien la recibi el tenedor tiene sus modificaciones en las regulaciones
especiales de los distintos contratos que confieren la tenencia; as, por ejemplo, el
locatario que sabe que la cosa no pertenece al locador porque ha sido hurtada o su
dueo la perdiera, debe hacer depsito judicial de ella con intervencin de la
persona a quien la cosa pertenece o del locador (art. 1612).
180. Caso de demanda por un tercero. En caso de que el tenedor fuera demandado por
un tercero en razn de la cosa, debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, bajo
pena de no poder hacer responsable por la eviccin al poseedor a cuyo nombre posee
(art. 2464).
La sancin que impone este artculo es la prdida del derecho de hacer

responsable por la eviccin al poseedor de quien recibi la tenencia; ello, sin
perjuicio de la accin de daos y perjuicios que tiene contra el demandante, y que
surge del art. 2784 que hace pasible de daos y perjuicios a quien de mala fe se
hace poseedor sin serlo.
181. Responsabilidad por los daos ocasionados por la cosa. El tenedor debe reputarse
guardin de la cosa y, por consiguiente, es responsable a tenor del art. 1113 por los
daos ocasionados con ella; vale decir, el principio es la responsabilidad, a menos que
demuestre que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiese sido causado por el
riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder
(art. 1113).
182-183. Relaciones de vecindad. El tenedor de un inmueble est tambin obligado a
someterse a todas las restricciones y lmites del dominio que se refieren

particularmente a las molestias ocasionadas a los vecinos como, por ejemplo, las
derivadas de los arts. 2618, 2621 y ss. Lo que se explica muy simplemente porque
como se trata de evitar molestias a los vecinos tanto puede ocasionarlas el dueo
como el simple tenedor.
3. DEFENSA DE LA TENENCIA
184. Defensa de hecho.
Segn el art. 2470 basta el hecho de la posesin para conferir el derecho de protegerse por s
mismo y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente en el caso en que los auxilios
de la justicia llegaran demasiado tarde. La doctrina es unnime en considerar que al hablar del
hecho de la posesin el Cdigo incluye asimismo a la mera tenencia; lo que es lgico, pues en
definitiva de lo que se trata es de poner un obstculo ms a la pretensin de los terceros de
hacerse justicia por su propia mano. Ms an: no ya los tenedores, sino tambin los simples
servidores de la posesin, tienen este derecho.
185. Acciones e interdictos posesorios. Despus de la reforma introducida por la ley
17.711, las acciones e interdictos posesorios son comunes a la posesin propiamente

dicha y a la mera tenencia. Nos remitimos sobre este punto, a lo dicho anteriormente
(nros. 137 y ss.).
CAPTULO VII
DOMINIO
186. Propiedad y dominio.
Generalmente las palabras propiedad y dominio se emplean como sinnimos, aludiendo

especficamente al derecho real regulado en el Cdigo Civil. Pero tambin ocurre que la palabra
propiedad se utilice con un significado ms comprensivo, aludiendo no slo al dominio en s
mismo, sino tambin a los otros derechos reales (y aun personales) que estn nsitos en l.
Esta cuestin terminolgica tiene particular importancia en relacin a la

proteccin constitucional de la propiedad. Cuando el art. 14 de la Constitucin
asegura a todos los habitantes el derecho a usar y disponer de su propiedad,
cuando el art. 17 la declara inviolable, alude especficamente al derecho de
dominio o, por el contrario, comprende a todos los derechos patrimoniales?
La Corte Suprema ha afirmado invariablemente el concepto de que propiedad, en
el sentido de nuestra Constitucin Nacional, alude no slo al dominio, sino tambin
a todo derecho patrimonial, como por ejemplo, el que surge del contrato de
locacin (caso "Horta c/ Harguindeguy"); y todava en trminos ms amplios ha
dicho que el trmino propiedad usado por la Constitucin en los arts. 14 y 17
comprende "todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de
s mismo, fuera de su vida y su libertad" (casos "Mango c/ Traba" y "Bourdieu c/
Municipalidad de la Capital").
187. Dominio del Estado: pblico, privado, eminente. Para precisar el alcance con que se
utiliza en derecho la palabra dominio, es necesario distinguir el derecho real regulado

por el Cdigo Civil y el llamado dominio del Estado.
Se distingue ste en dominio pblico y privado. Desde ya digamos que el dominio

privado es un derecho de propiedad tpico, que en nada se distingue del de los
particulares. El dominio pblico, en cambio, es de naturaleza muy diferente. Lo que
lo tipifica y caracteriza es la posibilidad de aprovechamiento y goce directo de los
bienes por el pueblo. Los bienes del dominio pblico tienen los siguientes
caracteres:
a) Son inalienables e inembargables, lo que se explica en razn de su destino;
con ello va implcito que no pueden gravarse con hipoteca ni realizarse sobre ellos
ningn acto de disposicin; pero el Estado puede vender los frutos (como las flores
de un paseo pblico, los cortes de un bosque) y aun puede conceder su uso
exclusivo, mediante ciertas condiciones (por ejemplo, el permiso para instalar
puestos de frutas, verduras u otras mercaderas en la va pblica, en las plazas),
porque estos actos no afectan el uso y goce popular de la cosa; b) son
imprescriptibles (arg. a contrario , art. 3951, Cd. Civ.), lo que es una consecuencia
necesaria del carcter anterior; c) son de uso gratuito para todos los miembros de
la comunidad.
Es el dominio pblico del Estado un derecho de propiedad? Evidentemente no.
El Estado es apenas un administrador, que se limita a reglamentar su uso por los
particulares; carece de todos los atributos esenciales del propietario; no puede
gozar exclusivamente de la cosa, puesto que su uso es comn; no puede disponer

de ella. Sin embargo, hay que decir que de este dominio pblico se desprenden
algunas facultades que acompaan tambin a la propiedad: el derecho de
reivindicar el bien, de ejercer acciones posesorias, de disponer de sus frutos, de
conceder permisos particulares, etc.
Los bienes del dominio pblico estn enumerados en el art. 2340. En cuanto al
llamado dominio eminente del Estado no es otra cosa que el ejercicio de la
soberana interior, es decir, el derecho de legislar y de ejercer su poder de polica
respecto de todos los bienes que estn en su territorio (vase nota al art. 2507).
derecho sobre las cosas,
dice HEDEMANN , sirve a la dominacin de los bienes terrenales, sin la cual la vida del
hombre es imposible. Ya desde los estadios ms rudimentarios, el hombre construye
su casa, se provee de armas, apacienta su ganado. Ciertamente, en los tiempos
primitivos lo hace en funcin de meras relaciones de hecho, todava sin una
ordenacin jurdica de las cosas. Pero desde que el hombre penetra en la zona de luz
de la historia, encontramos huellas visibles de un cierto seoro de los bienes
terrenales, que se siente y se trata como un derecho. Desde entonces, naturalmente,
se ha operado una profunda evolucin y el derecho de las cosas se ha refinado cada
vez ms; ello no es sino una consecuencia del progreso de la civilizacin, pero la
sustancia sigue siendo la misma: la necesidad del hombre de apropiarse y servirse de
las cosas creadas por la Naturaleza o por su propio ingenio.
188. Los
derechos reales
y la
cuestin
social. El
Las cosas y su apropiacin son pues, elementos vitales para la vida del hombre,
para su bienestar, para su cultura intelectual y moral. Pero ocurre que la
apropiacin y goce de una cosa por un hombre, supone la exclusin de la
apropiacin y goce de esa misma cosa por los otros hombres. Y queda as
planteado el problema de la distribucin de la riqueza, esencial en todo tiempo,
pero que en el nuestro ha tomado una importancia y un dramatismo que no podra
disimularse. En torno al derecho de las cosas gira la organizacin social y poltica
de los pueblos, su estilo de vi da, su filosofa.
Esto nos obliga a referirnos del modo ms sinttico que nos sea posible, a uno de
los grandes temas del mundo moderno: la legitimidad y las limitaciones del derecho
de propiedad.
189. La solucin capitalista liberal. Los pueblos han conocido a lo largo de su historia,
distintas formas de propiedad. As, han existido propiedades colectivas comunales

(la Mark germnica, el mir del antiguo rgimen zarista, la dessa javanesa), o bien
propiedades familiares (de la cual puede encontrarse en nuestro propio derecho, no
una expresin sino una forma moderna, en el bien de familia), o bien la forma ms
caracterstica y tpica, la propiedad privada individual.
Para el capitalismo moderno, nacido sobre las ruinas del feudalismo, la

afirmacin del derecho de propiedad fue una afirmacin de libertad. La propiedad
se conceba como la base sobre la cual deba operarse, en el terreno econmico, la
liberacin del hombre, ya que lo dotaba de los medios y recursos para forjar su
propio destino.
Una filosofa tal deba conducir a una concepcin absoluta del derecho de
propiedad. Toda limitacin era rechazada como un obstculo puesto a los hombres
emprendedores y fuertes, a su espritu creativo, a su iniciativa. El bien social se
persigue as a travs de la fortificacin de todos los elementos de accin de los
hombres, entre los cuales el primero y ms importante en el plano econmico es el
derecho de propiedad. sta debe ser absoluta, ilimitada. Apenas si se admite el
derecho del Estado a expropiar las cosas que pertenecen a particulares, siempre
que haya una razn de inters pblico y previa una justa indemnizacin. Por lo
dems, el propietario es dueo y seor. Puede no slo gozar y apro vechar de su
propiedad; puede tambin degradarla y destruirla. As lo dispona nuestro Cdigo
Civil hasta la reforma de 1968 (art. 2513).
190. La solucin marxista. Los hechos no vinieron a confirmar las optimistas
esperanzas del capitalismo liberal. Bajo su imperio, se acentu la diferencia de clases,

la miseria, el nmero de indigentes. Esto deba provocar reacciones, pues los hombres
no se conforman jams con la injusticia. De estas reacciones, la ms expresiva por su
radicalismo, su fundamentacin terica y su enorme difusin prctica en el mundo
moderno, es el marxismo.
Comencemos por decir que la filosofa marxista es materialista, atea. Postula que
adorando a Dios, el hombre se aliena, se convierte en el esclavo de un ser
imaginario, de un dolo opresivo de su pensamiento.
Desembarazado de toda ideologa o religin extraa a la realidad misma, el
marxismo analiza esa realidad con criterio estrictamente objetivo y cientfico. De
esa observacin nace una primera tesis: lo que es propio del hombre no son las
cosas (que le son extraas, aunque pueda apropiarse de ellas), es su trabajo. De
donde surge una conclusin, a juicio del marxismo, inevitable: slo quien trabaja
para su cuenta personal es verdaderamente libre. Desde que vende su fuerza de
trabajo, se vende l mismo, ya que vende su esencia y se convierte en esclavo de
otro hombre. La historia del hombre es la historia del hombre que trabaja en
provecho de otro hombre, su empleador, que lo explota (sea ciudadano romano,
seor feudal, capitalista moderno).
La propiedad privada de los medios de produccin lleva como consecuencia
inevitable a que los ms fuertes y los ms hbiles se apropien de ellos, en tanto
que los dems, mucho ms numerosos, deben limitarse a alienar su trabajo. El
modo de produccin privada engendra, pues, relaciones sociales de desigualdad y
de explotacin de un hombre por otro, de una clase social por otra; engendra,
finalmente, la divisin de la sociedad en dos campos hostiles y con ello, la lucha de
clases.
Entretanto, la clase dominante, para mantener su dominacin, crea una serie de
valores falsos o meramente ideolgicos: la religin, la filosofa, el Estado, el
derecho, etc. De tal modo que ni la religin ni el Estado ni el derecho son valores
absolutos y eternos; su objeto no es otra cosa que el de favorecer o proteger un
estado de cosas basado en la voluntad del ms fuerte.
La etapa final del marxismo es una sociedad en la que haya desaparecido el
Estado y en la que todas las cosas sean comunes, en tal forma que cada uno goce
y aproveche de ellas no de acuerdo con su capacidad de trabajo, sino de acuerdo
con sus necesidades. Pero, a decir verdad, esta etapa final no juega prcticamente
sino como una estrella polar, como un rumbo; pero no como un objetivo a alcanzar
verdaderamente, pues la imperfeccin humana convierte esa sociedad comunista
ideal en una mera utopa.
Mientras esa etapa final no se alcance, es necesario la socializacin de todos los
bienes de produccin, permitindose en cambio la propiedad privada sobre los
bienes de consumo. En la ex Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, que fue
una realizacin importante del marxismo, si bien se socializaron la tierra, las
fbricas, los ferrocarriles, etc., se permita la propiedad individual sobre las rentas y
economas provenientes del trabajo, sobre la casa-habitacin y los objetos de uso
domstico y personal. Igual sistema rige en Cuba (art. 157, Cd. Civ.).
Pero el marxismo fracas y finalmente se volvi a la propiedad privada. En la
actualidad, en Rusia, hay una economa de mercado.
191. Hacia una superacin del capitalismo liberal y del marxismo; la doctrina social de la Iglesia.
No se puede ya ignorar que la propiedad individual aumenta la desigualdad entre
los hombres. En cierto modo diceHEDEMANN se podra decir que perpeta la

diferencia entre el rico y el pobre, cualquiera sea la causa que la haya originado. Este
resultado se acenta por virtud de la herencia, la cual trasplanta la desigualdad a los
sucesores, sin tener en cuenta sus mritos o demritos. Pero, agrega el mismo autor,
frente a esta objecin est la ventaja reconocida de la propiedad de que desarrolla la
fuerza expansiva del ser humano: si privramos al hombre del incentivo material, de la
posibilidad de conservar para s lo que adquiere por su trabajo y asegurar con ello a
sus hijos un porvenir a cubierto de las necesidades, la fuerza de expansin del ser
humano se vera considerablemente disminuida, si no aniquilada.
Quin puede dudar seriamente de que la propiedad privada ha sido un

formidable motor, una tremenda fuerza impulsiva que ha permitido el desarrollo de
la riqueza, el aumento del bienestar, el progreso de la cultura, de la ciencia, de las
artes? El mismo marxismo fue declinando de muchas utopas iniciales, pero ello no
puede llevar a desconocer la necesidad de poner limitaciones al derecho de

propiedad en el mundo capitalista. La concentracin de riquezas en pocas manos,
la existencia de grandes masas indigentes, la acentuacin de las diferencias de
clases, son fenmenos que estn pidiendo a voces una mayor intervencin estatal
y la admisin de un concepto distinto de la propiedad, que ya no puede concebirse
como un derecho absoluto sino limitado y dotado de una funcin social.
Esta postura ha sido enunciada de modo tajante en la EncclicaPopulorum
Progressio . Luego de recordar que "la tierra ha sido dada para todo el mundo y no
solamente para los ricos", agrega: "Es decir, que la propiedad privada no constituye
para nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razn para
reservarse en uso exclusivo lo que supera la propia necesidad, cuando a los dems
les falta lo necesario, en una palabra, el derecho de propiedad no debe ejercitarse
jams en detrimento de la utilidad comn". La Encclica no rechaza la propiedad
privada sobre los medios de produccin; antes por el contrario, recuerda sus
logros: "Necesaria para el progreso humano, la industrializacin es al mismo tiempo
seal y factor de desarrollo. El hombre, mediante la tenaz aplicacin de su
inteligencia y de su trabajo, arranca poco a poco sus secretos a la naturaleza y
hace un uso mejor de sus riquezas. Al mismo tiempo que disciplina sus
costumbres, se desarrolla en l el gusto por la investigacin y la invencin, la
aceptacin del riesgo calculado, la audacia en las empresas, la iniciativa generosa
y el sentido de responsabilidad. Pero, por desgracia, sobre estas nuevas
condiciones de la sociedad, ha sido construido un sistema que considera el
provecho como el motor esencial del progreso econmico, la concurrencia como
ley suprema de la economa, la propiedad privada de los medios de produccin
como derecho absoluto, sin lmites ni obligaciones sociales correspondientes. Este
liberalismo sin freno, que conduce a la dictadura, fue justamente denunciado por
Po XI como generador del imperialismo internacional del dinero. No hay mejor
manera de reprobar tal abuso que recordando solemnemente una vez ms que la
economa est al servicio del hombre. Pero si es verdadero que un cierto
capitalismo ha sido la causa de muchos sufrimientos de injusticias y luchas
fratricidas, cuyos efectos todava duran, sera injusto que se atribuyera a la
industrializacin misma los males que son debidos al nefasto sistema que la
acompaa. Por el contrario, es justo reconocer la aportacin irreemplazable de la
organizacin del trabajo y del progreso industrial a la obra del desarrollo"
(Populorum Progressio , nros. 23 a 26).
En medio de sus conflictos sociales, los pueblos de la civilizacin occidental
conservan una firme confianza en el derecho de propiedad, como sustento de un
estilo de vida al que no se sienten dispuestos a renunciar. Pero al propio tiempo, el
avance de la socializacin del derecho y su repercusin en el derecho de
propiedad, es incontenible.
En suma: si bien la propiedad es el derecho ms completo y pleno que se pueda

tener sobre una cosa, no es absoluto. Tiene una funcin social que lo legitima y lo
dignifica. Y el gran problema de nuestro tiempo es cmo conciliar el derecho del
dueo con los intereses sociales, cul ser la medida de la socializacin hacia la
cual tiende el mundo occidental; cules, en fin, los lmites de ese proceso de
socializacin, pasados los cuales el derecho de propiedad queda afectado en sus
esencias y pierde el gran papel de estmulo de la economa, de incentivo en la
actividad humana y queda destruido como derecho natural.
192. Concepto del derecho de propiedad en el Cdigo Civil y en la ley 17.711. Ninguna
legislacin ha afirmado de modo tan enftico como lo hiciera nuestro Cdigo Civil, el
carcter absoluto del derecho de propiedad. Despus de definirlo como "el derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de
una persona" (art. 2506), se deca en el art. 2513: "Es inherente a la propiedad, el
derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla
segn la voluntad del propietario. l puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla...".
Y todava en el artculo siguiente se agregaba que "el ejercicio de estas facultades no
puede serle restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna
ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque
su derecho de propiedad". La nota al art. 2513 reafirma todava estos conceptos.
Luego de recordar que en el derecho romano el ius abutendiexpresaba solamente la
idea de la disposicin y no de la destruccin de la cosa, agrega que, empero, es
preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la
cosa. "Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se
constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso,
y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida".
Son trminos que hoy nos resultan sorprendentes e intolerables. Pero no hay que
ser demasiado severo en el juicio respecto de nuestro codificador. l expres las
ideas de su tiempo, sin duda, con un rigor excesivo, pero al hacerlo persigui un
propsito poltico. Se propuso afirmar enrgicamente el derecho de propiedad, para
estimular la inmigracin europea y la poblacin y explotacin de la inmensa pampa
desierta. Por ello, ESTANISLAO ZEBALLOS ha podido decir, no sin razn, que nuestro
cdigo fue un cdigo colonizador. Pero concluida lo que podramos llamar la
"conquista pacfica del desierto" por ganaderos y agricultores, una tal concepcin
del derecho de propiedad resultaba antisocial, anrquica, anticristiana.
La idea de que el propietario pueda destruir caprichosamente las cosas que le
pertenecen, es hoy inadmisible; ni siquiera puede considerarse legtimo el derecho
de mantener improductiva la propiedad, de no hacerle rendir los frutos que
razonablemente debe producir, si se la explota adecuadamente. En el derecho
moderno nadie discute la legitimidad del impuesto sobre la renta potencial de la
tierra, que es una forma de obligar al propietario a mantenerla en un buen pie de
produccin, para poder hacer frente a las cargas impositivas. Y donde por
dificultades tcnicas o de otro orden, no ha podido implantarse este impuesto, es

sustituido por contribuciones directas cada vez ms gravosas, cuyo propsito, en el
fondo, es el mismo. Todo lo cual se explica perfectamente, porque la propiedad,
particularmente la propiedad de los bienes que sirven para producir otros, tienen
una funcin social que cumplir. Por ello es que la propia Encclica Populorum
Progressio reconoce el derecho de expropiar una cosa deficientemente explotada.
193. La Constitucin de 1949 fue el primer intento de limitar el carcter absoluto del
derecho de propiedad, expresado en los arts. 2513 y 2514 del Cdigo Civil. Dispuso
que la propiedad tiene una funcin social. Derogada aquella reforma constitucional,
esas disposiciones recobraron pleno vigor, aunque antes de la sancin de la ley
17.711 la jurisprudencia se haba encargado ya de atenuar las consecuencias que
podan surgir de la aplicacin rigurosa de estos textos.
Finalmente, la ley 17.711 sustituy los antiguos arts. 2513 y 2514 por dos nuevos
textos que alteran fundamentalmente el concepto de la propiedad, introduciendo
una reforma que, quizs ms que cualquier otra, pone claramente de relieve el
cambio de filosofa que supuso la reforma introducida al Cdigo por la ley 17.711.
Cabe destacar que varias constituciones provinciales contienen aquel principio de
la funcin social de la propiedad (la de la Pcia. de La Pampa, sancionada en 1960,
la de Santa Fe de 1962, etc.) Tambin se refieren a la propiedad algunos tratados
internacionales que, a partir de la reforma de 1994 tienen jerarqua constitucional,
tal como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(art. XXIII), la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 17) y el Pacto de
San Jos de Costa Rica (art. 21).
El nuevo art. 2513 a partir de la ley 17.711, dice as: Es inherente a la propiedad
el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme
a un ejercicio regular. Y el siguiente agrega:El ejercicio de estas facultades no
puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de
ventajas o comodidades.
Como puede apreciarse se mantiene el derecho de servirse de la cosa, usarla,
gozarla y disponer de ella, pero se suprime el derecho de desnaturalizarla,
degradarla o destruirla. Se suprime tambin la frase "segn la voluntad del
propietario" para indicar que no se trata de un derecho absoluto que depende del
mero arbitrio de ste; y para que no quede ninguna duda de que ste es el
significado de la reforma, se agrega que todos los derechos inherentes a la
propiedad (uso, goce y disposicin) deben conformarse a un "ejercicio regular", es
decir normal, no abusivo. En el artculo siguiente se insiste en este concepto al
afirmar que el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no
fuere abusivo.
La idea es clara. La cosa puede ser usada, gozada y dispuesta por su propietario
de una manera regular, no abusiva. Y conforme con el art. 1071 (ref. por ley 17.711)
se entender por ejercicio abusivo del derecho el que contrare los fines que la ley
tuvo en cuenta al reconocerlo o el que "exceda los lmites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres".
Se ha dicho ya que en el derecho moderno, la propiedad tiene una funcin social
que cumplir. Por consiguiente, cada vez que el derecho de propiedad sea ejercido
de una manera antisocial, es decir contraria a los derechos de la comunidad, ese
ejercicio ser abusivo y no tendr el amparo de la ley.
La funcin social de la propiedad ha sido reconocida expresamente en algunas
constituciones provinciales (Santa Fe, La Pampa, Chubut) como tambin en las
constituciones de algunos pases extranjeros (Italia, art. 42; Espaa, art. 33.2; Per,
art. 2, inc. 16).
194. Caracteres. El derecho de propiedad tiene los siguientes caracteres:
a) Es un derecho real, puesto que implica una relacin directa entre el dueo y la
cosa.
b) Es el ms amplio y completo derecho de seoro que se pueda tener sobre
una cosa. Lo que no significa decir que sea absoluto e ilimitado, sino slo que es el
ms extenso derecho que se pueda tener sobre una cosa conforme con el rgimen
legal vigente. Abarca en s a todos los otros derechos reales que se ejercen por la
posesin, los cuales pueden considerarse como meros desgajamientos o
desprendimientos de este seoro total que es la propiedad.
Debemos anotar que el art. 2506 lo define como el derecho real en virtud del cual
una cosa se encuentra sometida a la voluntad y accin de una persona. Sin ser
falsa o errnea, esta definicin se caracteriza por su imprecisin evidente, porque
tambin sera aplicable a otros derechos reales, por ejemplo, la posesin y el
usufructo, y porque no expresa los rasgos que la distinguen de ellos.
Puntualicemos una idea que se desprende de este texto. Segn el art. 2506 el
derecho de propiedad es el que se tiene sobre una cosa; no se puede ser
propietario de derechos. La llamada propiedad intelectual es una evidente
impropiedad.
c) Es perpetuo; no se pierde por el desuso o prdida de la posesin de la cosa en
tanto un tercero no la haya posedo por el trmino legal de la usucapin (art. 2510).
Puede ocurrir, en efecto, que nadie haya tomado posesin de la cosa, o que sta
haya tenido varios poseedores sucesivos que sin unir sus posesiones la hayan
luego abandonado, antes de cumplir el plazo de la usucapin; el derecho de
propiedad subsiste en cabeza de su titular indefinidamente.
Este carcter de perpetuidad est discutido en el derecho moderno. No parece

razonable que quien ha procedido con incuria, desentendindose de la posesin
efectiva de la cosa, que la ha dejado inculta con grave perjuicio social y con
desconocimiento de los deberes que importa la propiedad, no tenga la sancin de
la prdida de su derecho.
El no ejercicio prolongado del derecho de propiedad debera hacer perder el
dominio en favor del Estado.
d) No es absoluto. Conforme con el art. 2513, debe ser ejercido en forma regular,
es decir, adecuado a lo que es normal, corriente; de manera no abusiva, agrega el
art. 2514. Sera notorio abuso degradar la cosa o destruirla, derechos que le
reconoca el antiguo art. 2513 y que quedaron eliminados por la ley 17.711, que ha
venido a infundir al derecho de propiedad un espritu nuevo, impregnado de
contenido social. El art. 2514 reafirma, con referencia concreta al derecho de
propiedad, la regla general del art. 1071 que condena el abuso del derecho.
Slo puede admitirse la calificacin de absoluto en el sentido de que es oponible
a todos, lo que es una caracterstica de los derechos reales, por oposicin a los
creditorios que slo pueden oponerse al deudor y por lo tanto son relativos (vase
n 5).
Se afirma tambin que el dominio es exclusivo (art. 2508). Pero ello es exacto
slo en el sentido de que dos personas no pueden tener al mismo tiempo un
dominio exclusivo sobre una cosa. Lo que ms que un carcter del dominio es una
perogrullada. Porque lo cierto es que varias personas pueden ser condminos de la
misma cosa y que su derecho se extiende no a una parte concreta de ella, sino que
se ejerce sobre toda la cosa. De igual modo, el dominio puede coexistir con otros
derechos reales (hipoteca, prenda, anticresis, usufructo, uso, servidumbres). En
consecuencia, consideramos imposible sostener que la exclusividad sea un
carcter propio del dominio.
195. Se vincula con el tema que acabamos de tratar este otro: importa obligaciones
el dominio? Hasta hace no mucho tiempo, se lo concibi simplemente como un

derecho. No es que el liberalismo, del cual fue fiel expresin el Cdigo de VLEZ
SARSFIELD , olvida el inters social, sino que consideraba que toda interferencia del
Estado en el libre y absoluto ejercicio del derecho de propiedad, se traducira en
trabas que en definitiva perjudicaran la produccin; el mximo rendimiento de la
propiedad, particularmente de la propiedad inmueble, deba esperarse, segn ese
punto de vista, del incentivo que significaba el ejercicio de un derecho sin trabas ni
retaceos.
Pero esta concepcin, ya se ha dicho, est en crisis. Y por ello cabe preguntarse
si la propiedad es slo un derecho o si ms bien es un complejo de derechos y
obligaciones. El mundo moderno tiende a considerarla ms bien como un derecho
y un deber, o si se quiere, como una situacin jurdica de la que derivan derechos y

deberes. Verdad es que el acento est puesto sobre los primeros y es bueno que
as sea para no desvirtuar la esencia de la propiedad; pero no por ello deja de ser
importante crecientemente importante la otra faz, la de las obligaciones. Ya la
idea est implcita en los impuestos que gravan la propiedad, particularmente la
tierra. Aunque estas leyes persiguen un propsito fundamentalmente fiscal, ya es
algo hacer pesar sobre los propietarios, ms que sobre los dems ciudadanos, la
carga de allegar recursos para los gastos pblicos. Pero algunos impuestos van
ms all y estn inspirados en el propsito de servir de acicate para aumentar la
produccin de la tierra, como son el impuesto sobre la renta potencial y otros que
sin llevar ese nombre, estn basados en la capacidad de produccin de un predio.
Estos impuestos se fundan en la obligacin del propietario de hacer producir
normalmente a su tierra.
2. CONTENIDO
196. Derechos inherentes al dominio.
La propiedad supone los siguientes derechos:
1) El derecho de servirse de la cosa, usarla y gozarla conforme a un ejercicio

regular (art. 2513). Queda comprendido aqu lo que los romanos llamaban el ius
utendi (derecho de usar) y el ius fruendi(derecho de obtener o sacar los frutos de la
cosa). ste es el contenido esencial del derecho de propiedad; la posibilidad de
gozar de la cosa en su sentido ms amplio, ya sea para vivienda, comodidad,
recreo, o para obtener de ella los frutos que produce, sean naturales o civiles.
2) El derecho de disponer de la cosa, que supone no slo el de enajenarla, sino
el de alquilarla o arrendarla, gravarla con servidumbres, prendas, hipotecas,
usufructos, anticresis, etc. (art. 2515). Inclusive puede abdicar su propiedad,
abandonando simplemente la cosa sin transmitirla a otra persona (art. 2515, ltimo
apartado). Este derecho de disponer es el llamado ius abutendi por los romanos.
As lo destaca VLEZ SARSFIELD en la nota al art. 2513, en la que dice que la
palabra abuti slo expresa la idea de disponer y no la de destruir.
El art. 2514 (ref. por ley 17.711) agrega que "el ejercicio de estas facultades no
puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de
ventajas o comodidades". Cabe consignar que en la anterior redaccin, el nico
lmite al ejercicio de las facultades del propietario era que no se atacase el derecho
de propiedad de terceros. En su nueva formulacin, el concepto es mucho ms
amplio. No se trata ya solamente de la lesin al derecho de propiedad de otro, sino
de todo uso abusivo que perjudicase a un tercero, aunque no fuere justamente en
su propiedad. Tal sera el caso, tomado de la jurisprudencia francesa, del
espantapjaros colocado en terreno propio pero ejecutado con un notable parecido
al vecino y con un aspecto particularmente ridculo.
197. Restricciones a las potestades del dueo. Sin perjuicio de volver a recordar que las
potestades del dueo no son absolutas, lo que ya establece una muy importante
limitacin, debemos sealar otras que surgen de textos concretos:
a) Los propietarios no pueden gravar la cosa sino con aquellos derechos reales
expresamente establecidos y admitidos por la ley (art. 2502). De lo contrario se
correra el riesgo de desnaturalizar el mismo derecho de propiedad, de crear
confusin y desorden en el rgimen inmobiliario, con la secuela de serios
inconvenientes de orden econmico y social.
b) En sus contratos onerosos, el propietario no puede vender la cosa con
clusula de no enajenar (art. 2612), salvo que se refiera a determinada persona
(art. 1364); en las liberalidades, las clusulas de no enajenar o no dividir el
condominio estn tambin muy limitadas. Pero si bien se mira, la prohibicin de las
clusulas que prohben enajenar o dividir el condominio no son una restriccin al
derecho de propiedad, sino un medio de defender su plenitud. Porque el derecho
que interesa es el actual, es decir el que tiene el que adquiri la cosa. Y lo que el
legislador quiso es que ese derecho quedase desembarazado de toda traba.
c) La libertad de disponer por testamento est limitada por la legtima que se
reconoce a los herederos forzosos.
d) Los arts. 2611 y ss. imponen una serie de restricciones derivadas de la
vecindad, sin perjuicio de las que son impuestas en el solo inters pblico, que
estn regidas por el derecho administrativo. Entre stas podemos citar, a manera
de ejemplo, las reglamentaciones municipales que establecen en ciertas calles una
altura mxima o una altura uniforme, que regulan cmo deben ser los frentes de los
edificios, la altura de los techos, el grueso de las paredes, las instalaciones
sanitarias, etc.
e) Diversas leyes han impuesto restricciones al dominio fundadas en razones
circunstanciales. El ejemplo ms notable y caracterstico ha sido el de las leyes
llamadas de prrroga de los arrendamientos rurales y de las locaciones urbanas
que significaron para el propietario la prdida (o, al menos, la postergacin sine
die ) de su derecho a recuperar la cosa al trmino del contrato.
3. EXTENSIN DEL DOMINIO
198. Principio.
El problema de la extensin del dominio se plantea, claro est, slo respecto de los inmuebles;
las cosas muebles son en su totalidad pertenecientes al dueo y no hay respecto de este punto
cuestin alguna. Pero s la hay respecto de los inmuebles. Qu abarca esta propiedad? Hasta
dnde se extiende?
Fiel al criterio dominante en su poca y al concepto del carcter absoluto e

ilimitado de la propiedad, VLEZ SARSFIELD dispuso en el art. 2518, que la
propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio areo sobre el
suelo, en lneas perpendiculares. Los glosadores siguiendo una expresin al
parecer acuada por Cino de Pistoia, decan que la propiedad se extiende hasta el
cielo y hasta el infierno.
Esta frmula que hoy nos parece anacrnica, se explicaba en una poca en que
los medios tcnicos no permitan otro aprovechamiento del espacio areo que no
fuera por medio de construcciones; y en que el aprovechamiento del subsuelo era
parecidamente limitado. Pero extender el dominio ms all de donde resulte
aprovechable para el propietario, es un absurdo jurdico. Por ello, los cdigos
modernos extienden el derecho de propiedad en altura y en profundidad slo a lo
que sea necesario para el ejercicio o para la utilizacin del predio (Cdigo alemn,
art. 905; italiano, art. 840; paraguayo, art. 1956). Otra consecuencia rigurosa del
principio sentado por el art. 2518 era la prohibicin de la divisin de los edificios en
propiedad horizontal, tal como efectivamente lo dispona el art. 2617. La ley 13.512,
de propiedad horizontal, vino a poner trmino a un sistema que no se aviene con
las actuales necesidades econmicas.
199. Espacio areo. Luego de sentado el principio de que la propiedad se extiende en
lneas perpendiculares hacia arriba y abajo, el art. 2518 agrega en su tercer prrafo:
"El propietario es dueo exclusivo del espacio areo; puede extender en l sus
construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede
tambin demandar la demolicin de las obras del vecino que a cualquiera altura
avancen sobre ese espacio".
Ya hemos dicho que, en el derecho moderno, este principio es slo aplicable al

espacio areo que resulte de utilidad prctica para el propietario y que de ninguna
manera impide el trnsito areo. Este principio elemental de lgica y buen sentido
ha sido sancionado con fuerza de ley por el Cdigo Aeronutico segn el cual el
despegue, la circulacin y el aterrizaje de aeronaves es libre en el territorio nacional
y "nadie puede, en razn de su derecho de propiedad, oponerse al paso de una
aeronave...", sin perjuicio del derecho a reclamar indemnizacin si le produjera
algn dao (arts. 3 y 6, ley 17.285).
Pero no es esto slo. El prrafo del art. 2518 est redactado en trminos
excesivamente enfticos y absolutos. Y hoy debe ser interpretado a la luz del nuevo
art. 2514, segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad no debe ser abusivo.
Ya antes de la sancin de la ley 17.711, nuestros tribunales haban decidido que
era abusiva la pretensin de un propietario de un predio urbano, de reivindicar una
estrecha franja ocupada por la edificacin del vecino; o su pretensin de demoler
unos ornamentos de la construccin del vecino, que haban avanzado slo unos
pocos centmetros sobre el jardn del accionante. Adems, las reglamentaciones
municipales tienden precisamente a evitar que las construcciones priven de luz y
aire a los vecinos. y es que la adecuada utilizacin del espacio areo con
construcciones, interesa no solamente al propietario, sino a toda la comunidad.
200. Subsuelo. Ya dijimos que conforme con la primera parte del art. 2518 la
propiedad se extiende a toda su profundidad, y agrega la referida norma: comprende

todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo
las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. Respecto
de las minas el Cdigo de Minera ha invertido el principio, pues establece en su art. 7
que "las minas son bienes privados de la Nacin o de las Provincias, segn el territorio
en el que se encuentren". Slo pertenecen al dueo del suelo las producciones
minerales de naturaleza ptrea o terrosa y en general todas las que sirven para
materiales de construccin y ornamentos, cuyo conjunto forman las canteras (art. 5,
Cdigo de Minera).
La ley 17.711 avanz ms todava en este aspecto. Declara perteneciente al

dominio pblico nacional, "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin
perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las
aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin"
(art. 2340, inc. 3). Es una disposicin capital, llamada a tener gran repercusin en
muchas regiones hasta ahora desrticas de nuestro pas pero dotadas de
caudalosas napas subterrneas. Lo que a nosotros nos interesa es dejar sentado
que las aguas subterrneas no pertenecen ya al dueo del suelo sino al dominio
pblico, al Estado, que, sin embargo, le reconoce al propietario el derecho de
extraerlas en la medida de su inters y de acuerdo con la reglamentacin que se
dicte. La idea es que el propietario pueda utilizar como hasta ahora las aguas
subterrneas pero siempre que ello no perjudique el inters general. As, por
ejemplo, podra ocurrir que una utilizacin excesiva por parte de uno de los
propietarios, redujera o inutilizara la napa acufera de los propietarios vecinos, o
que haga imposible un aprovechamiento regulado por el Estado en beneficio de

toda la zona de las aguas subterrneas.
La ley 17.711, al reformar el art. 2340 (inc. 9), incluy tambin entre los bienes
del dominio pblico del Estado "las ruinas y yacimientos arqueolgicos y
paleontolgicos de inters cientfico". Es decir, tampoco a ellos se extiende el
dominio del propietario del suelo.
201. Accesorios, frutos, productos. Como principio, el propietario de la cosa principal, es
dueo de las accesorias (art. 2520). Esta regla se aplica tanto a las cosas muebles
como a las inmuebles.
El problema es particularmente importante respecto de los inmuebles. Por ello, el

Cdigo les ha consagrado algunas disposiciones especiales que veremos a
continuacin.
a) El art. 2519 establece que "todas las construcciones, plantaciones y obras
existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el
propietario del terreno, y que a l pertenecen, si no se probare lo contrario...".
Este artculo contiene dos presunciones: 1) que las construcciones o plantaciones
han sido hechas por el propietario, lo que significa que si el usufructuario, locatario,
etc., pretende haberlas hecho l, debe probarlo; 2) que esas cosas pertenecen al
propietario. El Cdigo agrega: "si no se probare lo contrario". Se trata de un
evidente error; las construcciones y plantaciones, pertenecen siempre al propietario
del suelo, quienquiera sea el que las haya hecho. El poseedor, usufructuario,
locatario, que las hubiera realizado tendr derecho, en todo caso a una
indemnizacin, pero no puede pretender la propiedad de una cosa que es
accesoria al inmueble; slo debe hacerse excepcin de las mejoras voluntarias que
pueden retirarse sin causar perjuicio a la cosa. Esas mejoras pertenecen al
poseedor o tenedor que las hubiera hecho, puesto que el art. 2441 lo autoriza a
retirarlas del inmueble.
Lo dicho precedentemente era aplicable en nuestro derecho con anterioridad a la
sancin de la ley 25.509. En la actualidad no cabe duda que, por lo menos respecto
de las plantaciones, la presuncin esiure tantum puesto que existe el derecho de
superficie que otorga al superficiario un derecho de propiedad sobre lo plantado
que es independiente del derecho de propiedad del inmueble.
b) El art. 2521 establece que "la propiedad de obras establecidas en el espacio
areo, que se encuentran sobre el terreno, no causa la presuncin de la propiedad
del terreno; ni la propiedad de obras bajo el suelo, como una cantera, bodega,
etctera, tampoco crea en favor del propietario de ellas una presuncin de la
propiedad del suelo". Se trata de una disposicin sobreabundante pues bastaba
con el principio de que el dominio se extiende sobre el espacio areo y el subsuelo.
De ms est decir que si ese espacio areo o el subsuelo ha sido invadido por el
vecino, eso no lo autoriza a pretender la propiedad del terreno.
c) En cuanto a los frutos y productos, el art. 2522 establece que la propiedad de
una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir,
sea espontneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como tambin de
los emolumentos pecuniarios que puedan obtenerse de ella, salvo el caso que un
tercero tenga derecho a gozar de la cosa y la excepcin relativa del poseedor de
buena fe. Se trata de una disposicin confusa, cuando no errnea. Mientras los
frutos y productos siguen unidos a la cosa principal, es obvio que pertenecen al
dueo de la tierra, puesto que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; o, para
decirlo en palabras ms precisas, porque mientras esos frutos o productos no han
sido separados, forman con el suelo una sola cosa. Una vez separados, ellos
pertenecen bien al dueo, bien al poseedor, usufructuario, locatario, arrendatario,
conforme lo establezca la organizacin legal o contractual en cada una de estas
situaciones jurdicas.
Todo esto es aplicable tanto a los frutos naturales (producidos espontneamente)
como a los industriales (producidos con ayuda del trabajo del hombre); pero, en
cambio, es notoriamente inaplicable a los frutos civiles que, sin embargo, este
artculo incluye tambin entre sus disposiciones.
Puesto que los frutos civiles son las rentas que produce la cosa (intereses de
capital, alquiler de una vivienda o de un predio agrcola), es claro que ese
emolumento no forma una sola cosa con la principal. Ni es exacto que el propietario
de la cosa sea propietario de dicho fruto, que no es otra cosa que dinero. El dinero
pertenece a quien lo tiene en su poder. Ser del propietario slo cuando haya
percibido el alquiler o inters, pero hasta ese momento ser de quien debe pagarlo
y lo tena en su poder. En suma, lo que esta disposicin significa es que mientras
no se pruebe lo contrario, es al propietario a quien corresponde el derecho de
percibir los frutos civiles.
Advertimos finalmente que al hablar la ley de los objetos que es susceptible de
producir la cosa, alude tanto a los frutos como a los productos.
4. GARANTAS
202. Proteccin constitucional.
La Constitucin del 53 garantiz de la manera ms enftica el derecho de propiedad al declararlo

inviolable y sentar el principio de que ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella
sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17). Como ya lo hemos dicho anteriormente, la
Corte Suprema de la Nacin ha declarado que quedan involucrados dentro de dicha garanta,
todos los derechos adquiridos de orden patrimonial o para decirlo con sus propios trminos,
"todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de s mismo, fuera de su
vida y de su libertad".
Pero la inviolabilidad de la propiedad privada establecida en el art. 17 de la

Constitucin Nacional, no puede interpretarse con un rigor excesivo; en el fondo,
ella no significa otra cosa sino que no puede afectarse ese derecho en sus
cualidades sustanciales, lo que no impide dictar leyes que reglamenten su ejercicio
(tal como la misma Constitucin de 1853 lo reconoce en su art. 14).
Manifestaciones notables de estas limitaciones al derecho de propiedad fueron
las leyes que prorrogaron los arrendamientos agrcolas y locaciones urbanas, que
la Corte Suprema declar constitucionales o la ley llamada de moratoria hipotecaria
que prorrog el plazo de las obligaciones que tenan esa garanta, solucin que el
Alto Tribunal juzg legtima teniendo en consideracin la gravedad de la crisis
econmica imperante en 193 4 (caso "Avico c/de La Pesa").
203. Proteccin frente a particulares. Frente a los particulares, el propietario est
protegido por las acciones reales (reivindicatoria, confesoria y negatoria) de las que
nos ocuparemos ms adelante; y por las acciones e interdictos posesorios, que ya
hemos tratado.
Todas ellas forman un conjunto de remedios que confieren al propietario una

slida defensa contra los ataques ilegtimos de que pueda ser objeto por parte de
otros particulares. Cierto es que las acciones e interdictos posesorios pueden
volverse en algunos casos, contra el propio dueo; pero como la situacin normal
es que el propietario sea al mismo tiempo el poseedor, esas acciones e interdictos
son tambin normalmente una importante y efectiva proteccin de sus derechos.
204. Proteccin frente al Estado. El principio de la inviolabilidad de la propiedad privada
interpretado de la manera que lo hemos hecho anteriormente tiene dos

consecuencias esenciales: 1) deben considerarse inconstitucionales las leyes que
afectan sustancialmente el derecho de propiedad; as lo ha hecho la Corte Suprema
en numerosas oportunidades; 2) el Estado no puede expropiar un bien sino por causa
de utilidad pblica que debe ser calificada por ley y previamente indemnizada (art. 17,
CN).
5. DOMINIO IMPERFECTO
205. Concepto y distintos casos.

El Cdigo Civil dedica un ttulo (el VII del libro III) al llamado dominio imperfecto. El concepto est
dado en dos disposiciones cuya claridad y precisin dejan bastante que desear. En el art. 2507
se dice que el dominio "se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un
cierto tiempo o al advenimiento de una condicin, o si la cosa que forma su objeto es un
inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo,
etctera". Por su parte, el art. 2661 repite la definicin con algunas variantes: "Dominio
imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia,
mueble o inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que enajena solamente su
dominio til".
En suma, el dominio imperfecto es aquel en el cual los derechos del propietario

estn sujetos a fuertes restricciones ya sea porque la cosa no pertenece realmente
al titular (dominio fiduciario), ya sea porque el dominio est sujeto a una condicin
resolutoria (dominio revocable), ya sea porque el titular del derecho de propiedad lo
ha desmembrado, desprendindose de una parte de sus atribuciones, al gravar la
propiedad con un usufructo, una servidumbre, etc.
A nuestro juicio, quien adquiere un inmueble por boleto de compraventa y de
buena fe, es titular de un dominio, pero imperfecto porque no puede otorgar actos
que exigen inscripcin registral, por ejemplo, hipoteca, y tampoco puede transmitir
el dominio pleno.
A. DOMINIO FIDUCIARIO
206. Concepto.
El art. 2662 estableca: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular,
subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el
vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".
El dominio fiduciario, previsto en el Cdigo Civil, supona un transmitente o

constituyente, un intermediario o dueo fiduciario y un destinatario final o
fideicomisario.
El constituyente se propona transferir el dominio a una persona, pero por alguna
razn no deseaba hacerlo en ese momento; se vala entonces de un intermediario
a quien transfera el dominio, con el encargo de retransmitirlo al destinatario final al
cumplirse cierto plazo o cierta condicin. El dominio del intermediario es el

denominado fiduciario.
Adems de la norma legal citada, el Cdigo Civil se refiere al dominio fiduciario
en el art. 2841 que dispone: "El propietario fiduciario no puede establecer usufructo
sobre los bienes gravados de sustitucin".
De las disposiciones citadas se desprenda:
a) En las relaciones entre fiduciario y fideicomisario, la situacin era la que surga
naturalmente del dominio sujeto a plazo o condicin resolutoria. Cumplido el plazo
o la condicin, el fideicomisario tena accin para obtener el traspaso del dominio.
b) En relacin con los terceros, hay que distinguir los actos de disposicin de los
de administracin. En cuanto a los primeros, ante la ausencia de norma expresa y
toda vez que el art. 2841 prohbe al fiduciario establecer usufructo sobre el bien,
consideramos por ello que estaba tambin impedido de enajenarlo. En cuanto a los
actos de administracin, deben considerarse vlidos los realizados por el fiduciario.
Pero el art. 2662 era una norma cada en desuso, probablemente porque la falta
de reglamentacin de la institucin haca inciertos sus perfiles e imprecisos los
derechos y obligaciones de las personas intervinientes en el acto.
Contrariamente, en otros pases el fideicomiso floreci como una institucin plena
de inters para el manejo de patrimonios ajenos.
Esto llev a que finalmente se dictara la ley 24.441 que legisl detalladamente
sobre el punto.
207. La mencionada ley sustituy el art. 2662 por el siguiente: Dominio fiduciario es
el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por

testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para
el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la
ley.
Cuando hablamos de dominio fiduciario nos referimos a una especie de derecho

real de dominio que es el imperfecto, definido en el art. 2506 del Cdigo Civil, ya
que no reviste el carcter de perpetuo: termina cuando se cumple la condicin o el
plazo que no puede ser superior a los treinta aos.
En primer lugar, cabe sealar que no debe confundirse dominio fiduciario con
negocio fiduciario. En efecto, ste puede tener por objeto toda clase de bienes,
pero slo cuando el objeto es la transmisin de cosas muebles o inmuebles
estamos en el campo del derecho real de dominio (art. 11, ley 24.441).
La nueva legislacin prev la existencia de hasta cuatro partes en el negocio del

fideicomiso:
a) El fiduciante que es la parte que transfiere a otra bienes determinados.
b) El fiduciario que es la parte a quien se transfieren los bienes y que est
obligado a administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de
negocios.
c) El beneficiario que es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el
fideicomiso, sin ser el destinatario final de los bienes.
d) El fideicomisario que es el destinatario final de los bienes y normalmente
coincide con la persona del beneficiario.
208-1. Transmisin del dominio. El Cdigo Civil y la ley 24.441 contienen las reglas para
la adquisicin del dominio.
Adems de la tradicin de los bienes, cuando el acto jurdico tenga por objeto la
transmisin de inmuebles es necesario que se realice por medio de escritura
pblica, la que d eber inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble; si se
quiere transmitir cosas muebles registrables, el ttulo debe ser inscripto en el
registro respectivo y si se trata de cosas muebles no registrables, consideramos
que por aplicacin analgica de lo dispuesto en la ley 25.248 respecto del contrato
deleasing, deber inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios del lugar en que
se encuentren los bienes (art. 8).
Cuando se trata de fideicomiso testamentario debe constituirse por alguna de las
formas previstas en el Cdigo Civil para los testamentos (art. 3, ley 24.441) sin
olvidar que, como los bienes objeto del fideicomiso deben ser determinados e
individualizados (arts. 1 y 4, ley 24.441), slo son vlidas las fiducias
testamentarias de legados, que la transmisin de bienes no puede estar supeditada
a la muerte del heredero pues estn prohibidas las sustituciones fideicomisarias y
que, adems, debe respetarse la legtima de los herederos forzosos.
Por ltimo, cabe sealar que la ley prev un supuesto de fideicomiso legal. En
efecto, cuando ocurre alguna de las causas de cesacin del fiduciario y no hay
ningn sustituto previsto o ste "no aceptare, el juez designar como fiduciario a
una de las entidades autorizadas de acuerdo con lo previsto en el art. 19" (art. 10,
ley 24.441). Agrega la norma que "los bienes fideicomitidos sern transmitidos al
nuevo fiduciario".
208-2. Efectos del fideicomiso. El efecto esencial del fideicomiso es la constitucin de
un patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante como del fiduciario. Por
eso "la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artculo 1113 del Cdigo
Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao
si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado" (art. 14, ley 24.441).
Otra consecuencia de lo expuesto es que los bienes fideicomitidos no pueden ser

agredidos por los acreedores del fiduciario ni del fiduciante, salvo la accin de
fraude (art. 15, ley 24.441), y que los bienes del fiduciario no responden por las
obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern
satisfechas con los bienes fideicomitidos (art. 16, ley 24.441).
208-3. Facultades y deberes del fiduciario. El dominio fiduciario confiere a su titular la
facultad de disponer de la cosa, administrarla, percibir los frutos y productos y ejercer

todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos
(arts. 17 y 18, ley 24.441).
Respecto de los actos de disposicin, cabe sealar que aun cuando ellos no
sean necesarios a los fines del fideicomiso, ello slo puede tener por efecto la
remocin del fiduciario y la consiguiente accin de daos y perjuicios, pero no
afecta los derechos de los terceros adquirentes de buena fe. La facultad del
fiduciario, titular de un dominio imperfecto, de transmitir al adquirente un dominio
pleno, resulta contraria al principio de que nadie puede transmitir un derecho mejor
o ms extenso del que se tiene (art. 3270, Cd. Civ.), pero es posible, ya que la ley
24.441 agreg al art. 2670 del Cdigo Civil, un prrafo que dispone que la
revocacin de un dominio imperfecto no afecta "los actos de disposicin realizados
por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislacin especial", es decir,
la 24.441.
Al finalizar el fideicomiso, el fiduciario debe entregar al beneficiario o al
fideicomisario la totalidad del patrimonio fideicomitido.
El fiduciario est obligado tambin a rendir cuentas de su gestin (art.7).
208-4. Extincin del dominio fiduciario. El art. 25, ley 24.441 establece que "el
fideicomiso se extinguir por:
a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el

vencimiento del plazo mximo legal" (inc. a), que es de treinta aos.
"b) La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa
facultad; la revocacin no tendr efecto retroactivo" (inc. b).
"c) Cualquier otra causal prevista en el contrato" (inc. c).
Tambin puede ocurrir por la extincin total de los bienes fideicomitidos, por la
expropiacin de stos o por la prescripcin adquisitiva operada en favor de un
tercero, ya que en estos casos el fideicomiso queda sin objeto.
B. DOMINIO REVOCABLE
209. Concepto.
Segn el art. 2663, "dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un ttulo
revocable a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado
de la propiedad por una causa proveniente de su ttulo".
La norma prev, pues, dos supuestos de dominio revocable: aquel en que el

dominio es revocable a voluntad del que lo ha transmitido, como por ejemplo, la
venta con pacto de retroventa, la clusula de poder arrepentirse el vendedor
(art. 1373); y aquel en que el actual propietario puede ser privado de su propiedad
por una causa proveniente de su ttulo. En este ltimo caso todava hay que
distinguir dos supuestos: que la causa est mencionada en el mismo ttulo, como
puede ser, por ejemplo, el cumplimiento de la condicin resolutoria o la revocacin
por supernacencia de hijos (art. 1868); o bien que la revocacin resulte por imperio
de la ley, unida a la voluntad de la parte, sin necesidad de que ella constare en el
ttulo de la obligacin, como ocurre en el caso de la revocacin de la donacin por
ingratitud del donatario. Advirtase que en este caso, aunque la causa de la
revocacin no consta en el ttulo de adquisicin del dominio, de todas maneras es
una causa inherente a ese ttulo, ya que el que adquiere una cosa por donacin,
sabe que est sujeto a la accin de revocacin por ingratitud, conforme a los
arts. 1862 y siguientes del Cdigo Civil.
La revocacin supone un dominio que existe y queda sin efecto; por consiguiente,
no hay dominio revocable cuando quien ostentaba la titularidad, ha sido privado de
l en virtud de una sentencia que declara la nulidad del acto (art. 2664). Y esto por
la muy simple razn de que la nulidad retrotrae las cosas al momento en que se
produjo el acto invalidado; en otras palabras, la sentencia que declara la nulidad
borra los efectos de ese acto, lo tiene, en la medida que es jurdicamente posible,
por no ocurrido. No hubo, por tanto, dominio revocado; hubo simplemente la
declaracin de que nunca existi el dominio en cabeza del que apareca como
titular.
210. Cmo se opera la revocacin. En los arts. 2665 y ss. se establecen tres formas
distintas de revocacin del dominio:
a) Revocacin por voluntad del transmitente. En caso de que la revocacin tenga

lugar por voluntad del que ha transmitido el dominio, dicha revocacin se opera a
partir de la manifestacin misma de su voluntad (art. 2665). Tal es, por ejemplo, el
caso de la venta hecha a ensayo o prueba (art. 1336), o a satisfaccin del
comprador (art. 1365), o la venta con pacto de retroventa, si bien en este ltimo
caso la declaracin debe ir acompaada con la restitucin del precio (art. 1366).
Sin embargo, es necesario dejar establecido que para que la revocacin pueda
surtir efecto respecto de terceros, es necesario que la clusula conste en el acto
jurdico por el cual se transmiti el dominio (art. 2668); es una seguridad elemental
impuesta en beneficio de los terceros y del trfico jurdico.
b) Revocacin por clusula legal unida a una declaracin de voluntad. A veces, la
simple voluntad revocatoria del transmitente no basta; tampoco basta que se
cumpla el supuesto previsto en la ley: es necesario que a ese supuesto se agregue
la declaracin de voluntad del transmitente de derecho. As ocurre, por ejemplo, en
el caso de revocacin de una donacin por ingratitud del donatario. Aunque el
donatario haya incurrido en ingratitud, no por ello queda automticamente revocado
el dominio; es preciso que el donante declare su voluntad de revocarlo, ya que es
posible el perdn. Lo mismo ocurre en el supuesto de inejecucin de los cargos
impuestos al donatario o legatario.
En estos casos, la revocacin se produce desde el momento en que el donante o
los herederos del testador han declarado su voluntad de revocar la donacin o el
legado; sin embargo, si las partes no estn de acuerdo en la existencia del hecho
del que dependa la revocacin, sta se produce recin en virtud del fallo que la
declare (arts. 2666 y 2667).
c) Revocacin por el cumplimiento del mero hecho previsto en el contrato. Por
ltimo, la revocacin puede tener lugar de pleno derecho por el mero acaecimiento
del hecho previsto en el contrato como condicin o plazo resolutorio (art. 2668).
Eso es lo que ocurre en el plazo resolutorio expreso (art. 1204, ref. por ley 17.711),
o en cualquier otra condicin o plazo resolutorio (art. 556).
211. Efectos de la revocacin. El principio es que la revocacin tiene efectos
retroactivos al da en que se transmiti el dominio salvo que de la propia ley o de la

convencin resulte que ella produce sus efectos desde el momento en que la
revocacin se opera (art. 2669). Como ejemplo de revocacin que no tiene efectos
retroactivos por disposicin de la ley, citamos la que tiene origen en la ingratitud del
donatario (art. 1866).
Todava debemos agregar que aunque la ley dispone como principio la

retroactividad de la revocacin, la regla no se aplica en trminos demasiado
estrictos, ya que en muchos casos, por razones de seguridad del trfico jurdico y
de proteccin de los terceros de buena fe, se reconoce validez a los actos
celebrados con ellos por el que adquiri un dominio luego revocado. Precisaremos
estas ideas en los nmeros que siguen.
212. a) Revocacin con efecto retroactivo . Para considerar los efectos de la
revocacin retroactiva, debemos distinguir entre inmuebles y muebles:
1) Respecto de los inmuebles el art. 2670 establece que "revocndose el dominio

con efecto retroactivo, el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble
libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el
propietario desposedo o el tercer poseedor; pero est obligado a respetar los actos
administrativos del propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos
que hubiese hecho...". Es decir, que la ley distingue entre actos de disposicin y
actos de mera administracin. Los primeros quedan sin efecto como consecuencia
de la revocacin del dominio. No as los segundos.
La distincin es lgica. Para realizar actos de disposicin (enajenacin,
constitucin de usufructos, hipotecas, anticresis, etc.) es necesario la exhibicin del
ttulo; de ste resultar el peligro que se cierne sobre el derecho del tercero que
trata con el que adquiri un dominio revocable, sea porque la causa de la
revocacin estuviera dispuesta por la ley, sea porque constare en el propio
instrumento. Por consiguiente, al adquirir el tercero un derecho sobre inmueble,
sabe los riesgos a que se expone. Si luego el dominio es revocado, es natural que
sufra las consecuencias de dicha revocacin. l estaba advertido. No tiene motivo
de queja.
Otra es la situacin de quien adquiere un derecho sobre la cosa sin necesidad de
que se le exhiba el ttulo del transmitente. As ocurre, por ejemplo, con el locatario
ante el cual el locador se presenta como dueo. Afectar en ese caso su derecho
sera gravemente contrario a la seguridad jurdica. Sin contar con que el perjuicio
que se infiere al transmitente del derecho luego revocado, al respetar los actos
administrativos es mucho menos grave del que resultara de respetar tambin los
actos de disposicin.
Este respeto por los actos de administracin, no slo protege a los terceros de
buena fe, sino tambin al adquirente del dominio luego revocado. Todos los frutos
por l percibidos, sean naturales o civiles, le pertenecen y no pueden ser
reclamados por el que logr la revocacin del dominio (art. 577). En cuanto a los
productos deben aplicarse al adquirente del dominio revocado, los principios
relativos al poseedor de buena fe.
Esta solucin se funda no ya en la seguridad del trfico jurdico, sino en otras
razones no menos importantes. De no reconocer al dueo sobre cuyo derecho se
cierne una amenaza de revocacin, el derecho de percibir los frutos, obvio es que
la cosa quedara improductiva, con grave perjuicio individual y social.
2) Respecto de las cosas muebles el art. 2671 establece que la revocacin del
dominio sobre cosas muebles no tiene efectos contra terceros adquirentes,
usufructuarios, o acreedores pignoraticios sino en cuanto ellos, por razn de mala
fe, tuvieren una obligacin personal de restituir la cosa. Es una mera aplicacin de
la regla liminar del art. 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa
mueble permite rechazar la accin de reiv indicacin.
En cuanto a los actos administrativos se aplican con mayor razn las reglas
estudiadas en el nmero anterior, en relacin a los inmuebles. Y lo mismo respecto
de los frutos y productos.
213. b) Revocacin sin efecto retroactivo . Conforme con el art. 2672, cuando por la
ley, o por disposicin expresa en los actos jurdicos que constituyan el dominio
revocable, la revocacin no tuviere efecto retroactivo, quedan subsistentes las
enajenaciones hechas por el propietario desposedo, como tambin los derechos
reales que hubiese constituido sobre la cosa.
Esta solucin resulta muy clara cuando el acto de disposicin fuese realizado
antes del acaecimiento del hecho o de la declaracin de voluntad que provoc la
revocacin. Pero qu ocurre si la transmisin del derecho fue posterior a ella?
Pensamos que nuevamente debe primar en este caso la seguridad jurdica. Por
consiguiente, el tercero que adquiri el derecho del propietario cuyo dominio fue
revocado, podr hacerse fuerte en su derecho mientras no se pruebe su mala fe,
es decir, el conocimiento que l tena del acaecimiento de los hechos o de la
declaracin de voluntad que produjeron la revocacin.
C. DOMINIO DESMEMBRADO
214. Concepto y remisin.
El dominio debe reputarse desmembrado cuando el dueo pleno o perfecto se ha desprendido

temporariamente de alguno de los atributos esenciales del dominio en virtud de la concesin de
un derecho real a terceros. Tal sera, por ejemplo, la constitucin de un derecho de usufructo, de
uso o habitacin, de una servidumbre, de un derecho de anticresis, de una prenda. En cambio
una hipoteca no constituye una desmembracin del dominio porque el dueo sigue en goce
pleno de sus potestades de usar, gozar o disponer de la cosa.
Llamamos la atencin sobre la palabra temporariamente que hemos utilizado. En

efecto, no se concebira un desprendimiento definitivo o perpetuo de uno de los
atributos esenciales de la propiedad, ya que ello significara desvirtuar o

desnaturalizar este derecho.
Tampoco hay dominio desmembrado, en sentido tcnico, en el caso de que se
haya conferido a un tercero un derecho personal de usar y gozar la cosa, como
ocurre en el arrendamiento o en el comodato. Esto es as porque mientras los
derechos reales se tienen directamente sobre la cosa, los derechos personales
establecen una relacin entre acreedor y deudor, pero no directamente sobre la
cosa. Claro est que para admitir que sea as, es necesario dar por sentado que el
contrato de locacin da origen a un derecho meramente personal y no real,
cuestin que est vivamente discutida en el derecho moderno.
Hecha esta salvedad, recordemos el concepto general del art. 2661, segn el
cual existe dominio desmembrado cuando el dueo perfecto de la cosa enajena
solamente su dominio til. Dos observaciones hay que formular. La palabra
enajenacin parece dar a entender que se trata de un desmembramiento definitivo;
ya hemos dicho que no es as; se trata de una enajenacin temporaria. Adems, la
norma habla de la enajenacin del dominio til; pero hay que advertir que no
siempre se dispone de todo el dominio til (lo que ocurre en el usufructo), sino que
tambin puede disponerse de una parte de l (como ocurre cuando se constituye
una servidumbre).
De los efectos y consecuencias del dominio desmembrado nos ocuparemos al
tratar de cada uno de los derechos reales que afectan la plenitud del dominio.
CAPTULO VIII
ADQUISICIN Y PRDIDA DEL DOMINIO
I MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
215. Enumeracin legal.
El art. 2524 enumera los modos por los cuales se adquiere el dominio. Dice as: "El dominio se
adquiere: 1) por la apropiacin; 2) por la especificacin; 3) por la accesin; 4) por la tradicin;
5) por la percepcin de los frutos; 6) por la sucesin en los derechos del propietario; 7) por la
prescripcin".
Esta enumeracin merece algunas observaciones. Por lo pronto no es

exhaustiva, porque se ha omitido una manera de adquirir la propiedad tan
importante como es la expropiacin. Adems, es necesario notar que despus de la
sancin de la ley 17.711, ya no basta respecto de los inmuebles la mera tradicin
para transmitir el dominio de una manera perfecta, sino que es indispensable
tambin el registro (art. 2505), lo que ocurre tambin con algunas cosas muebles
como por ejemplo, los automotores. Sobre este importante tema volveremos ms
adelante.
216. Clasificacin. Tradicionalmente se suele clasificar los modos de transmisin del
dominio de conformidad con los siguientes criterios:
a) Originarios y derivados. Llmase originarios a aquellos modos en los cuales la

adquisicin se hace por un acto exclusivo del adquirente o bien por un hecho
natural sin que en ninguna de esas hiptesis haya la menor intervencin del
anterior propietario, si lo hubo. Tales son los ejemplos de apropiacin,
especificacin, accesin, percepcin de frutos, expropiacin. Los derivados son
aquellos en los cuales la transmisin del dominio resulta de un acto del dueo
anterior en favor del nuevo dueo, como ocurre en la tradicin; o cuando por
disposicin de la ley, los derechos del adquirente se reputan derivados del
transmitente, como ocurre en la sucesin mortis causa .
Se ha discutido por algunos autores si la adquisicin del dominio por prescripcin
debe ser reputada como modo originario o derivado. Dentro de la lgica que inspira
esta clasificacin, no tenemos duda de que se trata de un medio originario, porque
el adquirente no recibe su derecho del antecesor de tal manera que el dominio de
uno y otro estn disociados. Esta consideracin es vlida aun en el caso de la
usucapin breve, en la que se exige justo ttulo; porque el justo ttulo no es la causa
de la adquisicin del dominio sino slo la prueba de la buena fe.
b) Onerosos y gratuitos. Esta clasificacin alude a la adquisicin del dominio por
medio de la tradicin. Resulta casi innecesario decir que ella corresponde a la de
actos onerosos y gratuitos; en los primeros, hay contraprestaciones recprocas, en
tanto que en los segundos nada se recibe a cambio de lo que se da.
Esta clasificacin est llena de inters jurdico: si la adquisicin es hecha por un
tercero de buena fe y a ttulo oneroso, queda libre del riesgo de que se intente
contra l la accin reivindicatoria (art. 1051); la adquisicin de la posesin de
inmuebles de buena fe mediante el boleto de compraventa se considera legtima
(art. 2355), lo que convierte al adquirente en esas condiciones en el titular de un
dominio imperfecto; la posesin de muebles de buena fe y a ttulo oneroso permite

al poseedor rechazar toda accin de reivindicacin (arts. 2412 y 2778); si la
adquisicin se hubiese hecho por ttulo oneroso y de buena fe, la demencia del
transmitente no puede hacerse valer si no es notoria (art. 473); las acciones de
reduccin y colacin slo caben para los actos gratuitos; etc.
c) Transmisin a ttulo singular o universal. En el primer caso, se sucede a otra
persona en el dominio de una sola cosa o de un nmero determinado de cosas; en
el segundo, se sucede en una parte alcuota del patrimonio del causante. Esto
ocurre en caso de muerte de una persona y los mltiples efectos de esta
complicada materia han sido estudiados en nuestro Manual de sucesiones .
217. Ttulo y modo. Es necesario distinguir entre el ttulo de la adquisicin del dominio
y el modo por el cual se lo adquiere. El ttulo es el antecedente (a veces

indispensable) que sirve de base para la transmisin efectiva del dominio; el modo es
la forma en que la transferencia se opera realmente.
As, por ejemplo, en nuestro derecho, la transmisin de bienes inmuebles

requiere escritura pblica: ste es el ttulo pero el dominio no se transfiere
efectivamente sino mediante la tradicin y la inscripcin del ttulo en el Registro de
la Propiedad.
En materia de cosas muebles puede o no existir ttulo independiente del modo de
transmisin; cuando se venden cosas muebles valiosas, lo normal es firmar un
contrato de venta (ttulo) y luego hacer efectiva la transmisin del dominio mediante
la tradicin. Pero en el contrato de venta no es indispensable, de tal modo que
bastara con la tradicin, en la cual en este caso se confunden ttulo y modo de
transmisin.
Cabe sealar que en el derecho francs y en el italiano, la transmisin del
dominio se opera por el mero contrato; de tal modo que en ellos no tiene significado
jurdico la distincin entre ttulo y modo, trtese de muebles o inmuebles.
2. APROPIACIN
218. Concepto.
La apropiacin consiste en un modo de adquisicin del dominio mediante la aprehensin o toma
de posesin de cosas muebles sin dueo o abandonadas por su dueo, hechas por persona
capaz y con nimo de adquirir el dominio (art. 2525).
De este concepto general se desprende cules son las condiciones para la

existencia de la apropiacin:
a) Ante todo, la aprehensin o toma de posesin de las cosas.
b) Que esa aprehensin se haga con el nimo de adquirir el dominio de la cosa,
es decir de apropirsela, tal como lo dice el art. 2525.
c) Que la aprehensin de la cosa sea hecha por persona capaz de adquirir. Cul
es la capacidad a la que se refiere el art. 2525?
La plena capacidad que se adquiere a los 18 aos o basta la capacidad para
adquirir la posesin que se tiene desde los 10 aos? Nos inclinamos, con la
doctrina predominante, a considerar que basta la capacidad para adquirir posesin,
puesto que la posesin de buena fe de una cosa mueble es suficiente para adquirir
el dominio, si la cosa no fuera robada o perdida (art. 2412).
d) Que se trate de cosas muebles, pues los inmuebles no son susceptibles de
apropiacin. En su caso, para que la ocupacin d lugar a la adquisicin del
dominio, es necesario que se una al transcurso del tiempo que es necesario para
usucapir.
219. Cosas a las cuales se aplica. Para que la apropiacin produzca el efecto de
adquirir el dominio es necesario:
a) Que se trate de cosas muebles; a este punto ya hemos aludido anteriormente.

b) Que se trate de cosas sin dueo (por ejemplo, los peces, los animales
salvajes) o bien de cosas abandonadas por su dueo. En el art. 2526 se precisa
este concepto diciendo: "Son cosas abandonadas por el dueo aquellas de cuya
posesin se desprende materialmente, con la idea de no continuar en el dominio de
ellas". Aunque volveremos sobre este tema, aclaremos desde ya que en caso de
duda se presume que la cosa no ha sido abandonada por su dueo sino perdida, si
es cosa de algn valor (art. 2530); y que tampoco se reputan abandonadas las
cosas que sin voluntad del dueo caen al mar o a los ros ni las cosas que se
arrojan para salvar las embarcaciones y los despojos de los naufragios (art. 2528).
Para mayor precisin del concepto de lo que es abandono, el art. 2529 dice: "Si las
cosas abandonadas por sus dueos lo fueren para ciertas personas, esas personas
nicamente tendrn derecho para apropirselas. Si otros las tomaren, el dueo que
las abandon tendr derecho para reivindicarlas o para exigir su valor". A nuestro
juicio, esta disposicin encierra un confusin de conceptos. En el supuesto previsto
en el art. 2529 no hay propiamente abandono; es cierto que tampoco hay tradicin,
porque la persona a cuya disposicin se ha puesto la cosa, todava no la ha
aceptado, ni ha tomado posesin de ella; lo que hay es una puesta a disposicin,
una oferta de liberalidad. Abandonar significa renunciar a los derechos sobre la

cosa en forma total e indiscriminada; lo que no ocurre cuando se pone la cosa a
disposicin de un tercero.
220. En realidad, hubiera bastado con estos conceptos generales para definir las
cosas susceptibles o no de apropiacin; pero el codificador quiso precisar el concepto

enumerndolas. Las que son susceptibles de apropiacin privada estn enumeradas
en dos disposiciones que se superponen con ligeras variantes, los arts. 2343 y 2527.
De ellos resulta que lo son: 1) los peces de los mares y ros y de los mares
navegables, guardndose los reglamentos sobre la pesca martima o fluvial; 2) los
enjambres de abejas si el dueo no los reclamare inmediatamente; 3) las cosas que
se hallen en el fondo de los mares y los ros como conchas, corales, piedras, etc. y
otras sustancias que el mar o los ros arrojan siempre que no presenten seales de un
dominio anterior; 4) las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar y tambin
las que cubrieren las aguas del mar o la de los ros o lagos, guardndose los
reglamentos policiales; 5) los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos
preciosos que se encuentren sepultados o escondidos, sin que haya indicios o
memoria de que alguien sea su dueo; 6) el dinero y cualesquiera otros objetos
voluntariamente abandonados por sus dueos para que se los apropie el primer
ocupante; 7) los animales bravos o salvajes y los domesticados que recuperen su
antigua libertad.
Sin embargo, como veremos ms adelante, estas normas han sido modificadas
en parte por las leyes 18.502, 23.968 y 24.922 ya que los recursos naturales del
mar territorial argentino no son ms res nulliusy por tanto, susceptibles de
apropiacin por cualquiera, sino que pertenecen al dominio pblico del Estado y en
la zona econmica exclusiva argentina slo el Estado puede explotar los recursos.
221. Cosas excluidas. Segn el art. 2528 no son susceptibles de apropiacin: a) los
inmuebles, en cuyo caso la adquisicin del dominio slo puede derivar de la ocupacin
o toma de posesin unida al transcurso de los plazos legales de la usucapin; 2) los
animales domsticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos; 3)
las cosas perdidas; agreguemos que en caso de duda no se presume que la cosa ha
sido abandonada por su dueo sino que ha sido perdida si es de algn valor
(art. 2530), solucin lgica que protege con justicia al anterior propietario; 4) las cosas
que sin voluntad de los dueos caen al mar o a los ros o las que se arrojan para
salvar las embarcaciones o los despojos del naufragio; se trata de una disposicin
lgica porque aun cuando se hubieran arrojado las cosas intencionalmente al mar no
hay intencin de abandonarlas; en verdad, se trata de un acto originado por un estado
de necesidad, del cual no podran prevalerse los terceros que encuentran las cosas,
sin evidente abuso o injusto perjuicio de los propietarios. En cuanto a los despojos de
los naufragios suelen ser muy valiosos y no tienen por qu perderse para sus dueos;
el rgimen referente a estos despojos est reglamentado en la Ley de Navegacin
N 20.094, art. 399 y ss.,en donde se dice que los despojos de los naufragios o las
cosas echadas al agua en mares o ros navegables a la autoridad martima o a la

autoridad local, con destino a la autoridad aduanera .
222. Distintos casos de apropiacin. Los casos de apropiacin legislados por el Cdigo
son: la caza, la pesca y el descubrimiento de un tesoro, aunque ya veremos que este

ltimo dista de ser un supuesto tpico de apropiacin.
A. CAZA
223. Concepto.
Antiguamente la caza tena importancia econmica porque era uno de los medios por los cuales
el pueblo se procuraba alimentacin; pero hoy ha perdido relevancia e inters, como no sea casi
exclusivamente deportivo. En nuestros das, la caza interesa ms desde el punto de vista de los
perjuicios que pueda producir, ya sea a los propietarios del suelo, ya sea a la conservacin de la
fauna, que como medio de adquirir el dominio.
Segn el art. 2540 la caza es un modo de apropiacin "cuando el animal bravo o

salvaje, vindose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador,
o hubiese cado en las trampas puestas por l". Para adquirir el dominio se
necesita que el cazador tome posesin del animal muerto o vivo; esta toma de
posesin ocurre no solamente con la aprehensin fsica del animal, sino tambin
cuando el animal hubiera cado en las trampas puestas por el cazador.
"Mientras el cazador fuese persiguiendo al animal que hiri, el que lo tomase
deber entregrselo" (art. 2541). Aqu no hay todava toma de posesin ni
adquisicin del dominio; de tal manera que si el cazador abandonare al animal
herido, cualquiera puede tomarlo para s. Pero el hecho de haberlo herido unido a
la circunstancia de continuar su persecucin, le da un derecho preferencial sobre el
animal, de modo que si otro cazador lo matara o tomara vivo, deber entregarlo al
que lo hiri primero y lo persigui.
224. Animales a los cuales se aplica. El art. 2540 habla de los animales bravos o
salvajes. Se entienden tales los que nunca hubiesen sido domesticados, es decir,
aquellos que viven en estado de libertad natural. Pero puede ocurrir que un animal
domesticado recobre su libertad; ese caso se asimila al del animal bravo o salvaje, a
menos que el que lo hubiera domesticado lo fuese persiguiendo, en cuya hiptesis
nadie puede tomarlo ni cazarlo sino l (art. 2544).
225. Lugares donde puede cazarse. Conforme con el art. 2542 solamente puede
cazarse en terrenos propios o bien en terrenos ajenos que no estn cercados,

plantados o cultivados y segn los reglamentos de la polica. La ley quiere evitar los
abusos que cometen los cazadores entrando en campos ajenos y por ello, adems de
la prohibicin establecida en el art. 2542, se dispone que "los animales que se cazaren
en terrenos ajenos, cercados, o plantados, o cultivados, sin permiso del dueo,
pertenecen al propietario del terreno, y el cazador est obligado a pagar el dao que
hubiere causado" (art. 2543).
En suma, slo con el permiso del dueo puede cazarse en un terreno ajeno
cercado, plantado o cultivado; en cambio, si se tratase de un campo abierto, es
lcita la caza siempre que se sujete a los reglamentos de la polica.
Estos reglamentos tienen en cuenta la seguridad personal, prohibiendo la caza
en ciertos lugares en donde podran ocasionarse accidentes; o bien la proteccin
de la fauna. As, por ejemplo, las reglamentaciones locales prohben la caza de
perdices en pocas de reproduccin; o se veda la de ciertas especies en vas de
extincin, como por ejemplo, las vicuas.
226. Enjambre de abejas. Dispone el art. 2545 que "las abejas que huyen de la
colmena y posan en rbol que no sean del propietario de ella, entindese que vuelven
a su libertad natural, si el dueo no fuese en seguimiento de ellas, y slo en este caso
pertenecern al que las tomare". El artculo siguiente agrega que "si el enjambre
posare en terreno ajeno, cercado o cultivado, el dueo que lo persiguiese no podr
tomarlo sin consentimiento del propietario del terreno". En la prctica, esto significa
que el nico que puede tomar posesin legtimamente de esos animales es el
propietario del terreno, salvo que l autorizase a hacerlo al dueo del enja mbre que lo
persegua. Pero bastara con prohibirle a ste que lo haga y tomar por s el enjambre,
para adquirir el derecho de propiedad sobre l.
B. PESCA
227. Importancia.
La pesca est adquiriendo creciente importancia como fuente de alimentacin de una poblacin
mundial cada vez ms densa, adems de los mltiples subproductos y usos industriales
derivados. Esta importancia de la pesca es tal que en los ltimos aos ha llegado a provocar
conflictos de orden internacional surgidos de la justa pretensin de algunos pases de conservar
indemne su riqueza ictcola marina y salvaguardarla del avance de las grandes potencias sobre
el mar territorial donde aprovechan y muchas veces devastan esas riquezas que naturalmente
corresponden a los pases cuyas costas son baadas por el mar.
Una de las zonas ms ricas en peces del mundo entero es la de los mares
patagnicos; y precisamente para defender esa riqueza se dict la ley 17.094 que
estableci el alcance de la soberana de la Nacin Argentina.
La ley actualmente vigente 23.968 establece en su art. 3 que "el mar territorial
argentino se extiende hasta una distancia de doce millas marinas a partir de las
lneas de base..." determinadas en el art. 1. La ley establece adems una zona
contigua al mar territorial hasta una distancia de veinticuatro millas marinas
medidas a partir de las lneas de base y una zona econmica exclusiva, ms all
del lmite exterior del mar territorial, hasta una distancia de doscientas millas
marinas, tambin medidas desde las lneas de base. En esta zona la Nacin
Argentina ejerce todos los poderes fiscales y jurisdiccionales (arts. 4 y 5).
228. Apropiacin. Establece el art. 2547 que "la pesca es tambin otra manera de
apropiacin, cuando el pez fuere tomado por el pescador o hubiere cado en sus
redes". La adquisicin del dominio se produce por la toma de posesin de los peces.
La pesca es un modo de apropiacin no solamente de los peces propiamente

dichos, sino tambin de los moluscos, las algas marinas, y de algunos mamferos
marinos tales como las ballenas y cetceos en general.
229. Lugares de pesca. El problema de la pesca en ros no navegables presentaba
algunas dificultades de interpretacin. El art. 2548 en su primer prrafo dice que es

libre pescar en aguas de uso pblico ; pero a continuacin, el prrafo segundo dice
que cada uno de los ribereos tiene el derecho de pesca de su lado hasta el medio del
ro o del arroyo. No parece fcilmente conciliable un prrafo con otro, puesto que
todos los ros o arroyos que corren por sus cauces naturales son aguas del dominio
pblico (art. 2340, inc. 3), y por lo tanto, a estar al primer prrafo, la pesca debera ser
libre en todo el ancho, pero el artculo 2343 establece que son susceptibles de
apropiacin privada los peces de los mares interiores, mares territoriales, ros y lagos
navegables . Era razonable, por tanto, entender que tratndose de ros navegables, la
pesca es libre; pero tratndose de ros no navegables el derecho de pesca lo tienen
los ribereos hasta el medio del litoral martimo.
La ley mencionada anteriormente establece las normas a las que deber

adecuarse la pesca en los lugares sealados.
En cuanto a los peces de los mares interiores, mares territoriales, ros y lagos
navegables que segn el art. 2343 del Cdigo Civil son susceptibles de apropiacin
cabe sealar que el principio ha quedado modificado a partir del dictado de las
leyes 17.500 y 18.502 y la actualmente vigente 24.922.
El Cdigo Civil establece como principio general que la pesca es libre en las
aguas de uso pblico (arts. 2548). Este principio sufri una importante limitacin
con el dictado de las leyes 17.500, 18.502 y 24.922 modificada parcialmente por la
ley 26.386 que derog las anteriores y establece el rgimen federal de la pesca
actualmente vigente.
Esta ley establece en sus arts. 3 y 4, que son del dominio y jurisdiccin de las
provincias con litoral martimo "los recursos vivos que poblaren las aguas interiores
y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce millas marinas
medidas desde las lneas de base que sean reconocidas por la legislacin
nacional..."; y son del dominio y jurisdiccin de la Nacin "los recursos vivos
marinos existentes en las aguas de la zona econmica exclusiva argentina...".
Dicha ley establece las normas a las que deber adecuarse la pesca en los
lugares sealados.
230. La pesca, como la caza, est sujeta a las reglamentaciones nacionales o
locales (art. 2549). Aunque el art. 2549 habla solamente de las autoridades locales, es
obvio que stas nicamente pueden reglamentar la pesca en los ros y lagos
interiores, pero en lo que atae a la pesca martima, puesto que la jurisdiccin
corresponde a la Nacin, la reglamentacin compete a las autoridades nacionales.
C. TESORO
231. Concepto de tesoro.
Llama la atencin la prolijidad con que el Cdigo Civil trata una materia casi desdeable como es
la de los derechos sobre los tesoros que se encuentren, a la que le dedica nada menos que 17
artculos (2550-2566). Esta prolijidad se explica porque en la poca en que el Cdigo se dict,
todava sola ocurrir que se encontraran tesoros enterrados. Eran los famosos "tapados",
enterrados por sus dueos que queran ponerlos fuera del alcance de sus perseguidores o
enemigos durante las guerras civiles. Muerto o desaparecido luego el propietario, los tesoros
quedaban ocultos hasta que la casualidad los pona al descubierto. Verdad es que estos
famosos "tapados" eran ms que nada legendarios y que los hallados fueron muy pocos en
relacin a las versiones o rumores que sobre ellos corran. Pero de todas maneras ello justificaba
una reglamentacin cuidadosa del tema. Hoy el problema prcticamente ha desaparecido y la
reglamentacin legal resulta excesiva, por lo cual nos ceiremos a un breve comentario de los
textos.
El art. 2551 define al tesoro de la siguiente manera: "Se entiende por tesoro todo
objeto que no tiene dueo conocido, y que est oculto o enterrado en un inmueble,
sea de creacin antigua o reciente, con excepcin de los objetos que se
encuentren en los sepulcros, o en los lugares pblicos destinados a las sepulturas
de los muertos".
Este concepto est completado por el que se expresa en el art. 2343, inc. 5, el
cual dispone que son bienes susceptibles de apropiacin privada "los tesoros
abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentren sepultados o
escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueo...".
232. Las condiciones de la existencia del tesoro son, por lo tanto, las siguientes:
a) Que se trate de una cosa mueble oculta en otra cosa inmueble o mueble.
b) Que se trate de cosas escondidas o enterradas. Un objeto cado en la
superficie del suelo no es un tesoro, por valioso que sea, sino una cosa perdida.
c) Que se trate de una cosa distinta de aquella en la cual se encuentra.
d) Que se trate de una cosa que anteriormente ha tenido un dueo, pero sobre la
cual nadie puede justificar su derecho de dominio. Si, por el contrario, se trata de
una cosa perdida o escondida pero con dueo conocido, ella est sujeta a
reivindicacin y el descubridor no adquiere el dominio por apropiacin.
e) Que no se trate de objetos dejados en los sepulcros, pues en tal caso se
presume que pertenecieron al muerto; y el respeto debido a la memoria de los
difuntos ha inducido al legislador a no autorizar la apropiacin de tales bienes, pues
lo contrario sera una suerte de incentivo a la profanacin del sepulcro.
233. Descubridor del tesoro es el que primero lo hace visible, aunque sea slo en
parte; para adquirir los derechos de tal no es necesario tomar posesin del tesoro
(art. 2553). Tampoco es necesario darse cuenta o advertir que se trata de un tesoro
(art. cit.) ni es preciso una manifestacin de voluntad. De donde resulta que el
descubridor puede ser un incapaz. No se pierde el derecho exclusivo de descubridor
por la circunstancia de que otras personas hayan estado trabajando en el mismo lugar
(art. 2553).
234. Naturaleza de la adquisicin. La adquisicin del dominio por descubrimiento del
tesoro es un caso atpico de apropiacin. Decimos atpico, porque si la apropiacin

funcionara como es propio de ella, el descubridor debera ser propietario de todo el
tesoro; sin embargo, la ley distribuye el derecho de dominio sobre la cosa entre el
descubridor y el propietario (art. 2556). Parecera, por consiguiente, que lo que en
verdad da derecho a la cosa, no es la apropiacin sino ms bien el descubrimiento por
una parte y el ser propietario de la cosa por la otra; de modo que, en rigor, antes que
de una apropiacin en sentido estricto, habra aqu un modo sui generis de adquisicin
del dominio arbitrado por la ley, que lo distribuye por razones de equidad bastante
discutibles, entre el descubridor y el propietario.
235. Dnde pueden buscarse tesoros.Segn el art. 2552 "es prohibido buscar tesoros en
predios ajenos, sin licencia del dueo, o del que lo represente, aunque los posea
como simple tenedor; pero el que fuere coposeedor del predio, o poseedor imperfecto,
puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido al estado en que se hallaba".
Este texto presenta una dificultad interpretativa: a quin se refiere el primer

prrafo cuando dice "aunque los posea como simple tenedor"? Significa que el
que representa al dueo, aunque sea como simple tenedor, puede autorizar la
bsqueda de tesoros o, por el contrario, significa que el simple tenedor no puede
buscar tesoros sin licencia del dueo?
No obstante la equivocidad del prrafo, parece claro que el propsito ha sido
disponer que inclusive el simple tenedor puede dar licencia para buscar tesoros y
por tanto, que l mismo tiene derecho a hacerlo.
Si el que busca el tesoro es copropietario del inmueble o un poseedor que
reconoce en otro el derecho de dominio (usufructuario, usuario, acreedor
anticresista o tenedor a ttulo de arrendatario, comodatario, etc.), puede buscar el
tesoro siempre que el predio sea restituido al estado en que se hallaba.
Sin embargo, esta prohibicin de buscar tesoros en predios ajenos tiene una
importancia prctica muy relativa ya que el art. 2553 establece que "si alguno dijere
que tiene un tesoro en predio ajeno, y quisiera buscarlo, puede hacerlo, sin
consentimiento del dueo del predio designando el lugar en que se encuentra, y
garantizando la indemnizacin de todo dao al propietario".
Obviamente esa garanta debe ser anterior a la bsqueda.
236. Derechos del descubridor y del propietario. El principio general establecido en los
arts. 2556 y ss., es que la mitad del tesoro corresponde al descubridor y la otra mitad
al propietario. Esta solucin se aplica tanto al caso de que el descubridor sea un
tercero ajeno al inmueble o que tenga sobre l un derecho real de usufructo, uso,
habitacin o anticresis (arts. 2558 y 2559).
Si el descubridor es copropietario del inmueble (con evidente impropiedad el

Cdigo habla de coposeedor) har suya la mitad del tesoro y la otra mitad se
dividir entre todos los copropietarios segn su porcin en el condominio
(art. 2557). Esto significa que al descubridor le corresponder adems de su mitad,
otra porcin equivalente a su participacin en el condominio. La solucin es de
estricta lgica.
"El tesoro encontrado por uno de los cnyuges en predio del otro, o la parte que
correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de uno de
los cnyuges, corresponde a ambos como ganancial" (art. 2560).
Si un tercero no poseedor o tenedor hubiere buscado el tesoro sin autorizacin
del propietario, ste pertenece ntegramente al dueo (art. 2561). Es la sancin
establecida por la ley para quien viola la prohibicin de buscar tesoros en predios
ajenos sin autorizacin del propietario.
El obrero que trabajando en un predio ajeno encontrare un tesoro en forma
casual, tiene derecho a la mitad de l (art. 2562), a menos que se tratara de
excavaciones hechas por instruccin del propietario con el objeto de encontrar el
tesoro, en cuyo caso le corresponde al dueo (art. 2561). Es natural que as sea,
porque debe reputarse descubridor al que organiza el trabajo, paga los obreros y
asume la bsqueda, aunque no sea materialmente l el que haya puesto en
descubierto el tesoro buscado. Pero si los trabajos ordenados tienen otro objeto, el
propietario slo tendr derecho a la mitad y el obrero descubridor a la otra mitad,
aun en el caso de que el propietario le hubiera anunciado la posibilidad de hallar un
tesoro (art. 2562). Se explica que as sea porque aqu los trabajos no estaban
ordenados a hallar el tesoro, por ms que hubiere la presuncin por parte del
dueo de que podra hallrselo.
El tesoro hallado en un inmueble no beneficia al acreedor hipotecario o
anticresista, quienes no tienen ningn derecho sobre l (art. 2566).
237. Resulta muy difcil justificar la solucin de la ley que reconoce al propietario del
terreno la mitad del tesoro descubierto por un tercero. Ese tesoro es evidentemente
una cosa distinta de la tierra de la cual es propietario y no tiene porqu beneficiarse
ste con el descubrimiento hecho por otro. Lo lgico hubiera sido que el tesoro
perteneciera ntegramente al descubridor, o bien que la mitad correspondiese a l y la
otra mitad al Estado, con lo cual toda la sociedad y no slo el dueo del predio, se
beneficiaran de esa riqueza que un hecho casual ha puesto al descubierto.
D. RGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS
238. Ubicacin metodolgica.

Como hemos de verlo en seguida, el que encuentra una cosa perdida, no la hace suya, es decir,
no la adquiere por apropiacin. Por consiguiente, no debera, en rigor, tratarse junto con este
modo de adquisicin del dominio. Sin embargo, la analoga con la apropiacin ha hecho que
tradicionalmente se lo trate junto con sta; as lo haremos nosotros.
239. Derechos y deberes del hallador. Los arts. 2531 y siguientes establecen cules son
los derechos y deberes de la persona que halla una cosa y se apodera de ella. El que
hallare una cosa perdida, no est obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga mientras
la tuviere en su poder con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa
por sus cuidados (art. 2531). Si el que hallare la cosa conoce al dueo, debe darle
noticia inmediatamente, y si no lo hiciere, no tiene derecho a recompensa alguna ni
aunque hubiese sido ofrecida por el propietario ni tampoco compensacin por su
trabajo ni por los gastos que hubiese hecho (art. 2532).
Si el hallador no supiese quin es el dueo debe entregarla al juez ms inmediato

o a la polica del lugar (art. 2534). Vale decir, que las circunstancias de no saber
quin es el dueo no autoriza al hallador a retener para s la cosa, pues las cosas
perdidas no son res nullius y, por tanto, no cabe la apropiacin como medio de
adquisicin del dominio.
El que hubiere hallado la cosa perdida tiene derecho a ser pagado por los gastos
hechos en ella y a exigir recompensa por el hallazgo (art. 2533). El monto de la
recompensa puede resultar del ofrecimiento hecho por la persona que hubiere
perdido la cosa, o en defecto de l, por lo que el juez regulase. Si el hallador no se
considera satisfecho con la recompensa ofrecida puede solicitar del juez que fije
otra equitativa y l tendr derecho a optar por una o por otra (arts. 2533 y 2536).
Sin embargo, el propietario de la cosa puede exonerarse de todo reclamo
cedindola al que la hall (art. 2533, in fine ).
240. Procedimiento. El Cdigo no se ha limitado a establecer cules son los derechos
y obligaciones del hallador y del que perdi la cosa, sino que establece inclusive el
procedimiento que se debe seguir cuando no se conoce quin es el dueo. El hallador
debe entregarla al juez ms inmediato o a la polica del lugar, los que debern poner
avisos de treinta en treinta das (art. 2534). El Cdigo Civil no dice cuntos avisos
deben ponerse, de tal modo que eso queda librado a la reglamentacin de las leyes
procesales locales, o bien a lo que el juez prudencialmente disponga, teniendo en
cuenta el valor de la cosa.
Si en el trmino de seis meses desde el ltimo aviso, no se presentare persona

que justifique su dominio, se vendern las cosas en pblica subasta y luego de
deducidos del producto de la venta los gastos de aprehensin, de conservacin y la
recompensa debida al hallador, el remanente corresponde a la municipalidad del
lugar en que se hall la cosa (art. 2535).
Si apareciere el dueo antes de subastarse la cosa, le ser restituida pagando los
gastos y la recompensa que fijare el juez al que la hall. Si el dueo hubiese
ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la hall puede elegir entre dicha
recompensa y la que el juez fijare prudencialmente (art. 2536).
"Si la cosa fuese corruptible, o su custodia o conservacin dispendiosa, podr
anticiparse la subasta, y el dueo, presentndose antes de expirar los seis meses
del ltimo aviso, tendr derecho al precio, deducidos los gastos y el premio del
hallazgo" (art. 2538).
241. Sanciones por falta de entrega de la cosa. El que no diere noticia al dueo de la cosa
hallada o no siguiera el procedimiento indicado por la ley para el supuesto de que se

ignore quin es el propietario, perder el derecho a la recompensa de los gastos que
hubiese realizado (art. 2532). Ms an, el art. 2539 dispone que "comete hurto el que
se apropiare las cosas que hallare, y no procediese segn las disposiciones de los
artculos anteriores..."; lo mismo que "el que se apropiara de los despojos de los
naufragios y de las cosas echadas al mar o a los ros para alijar los buques".
3. ESPECIFICACIN
242. Concepto.
Por especificacin se entiende la transformacin de una cosa mueble en otra mediante el trabajo
del hombre, o para utilizar los trminos del art. 2567, cuando se hace un objeto nuevo con la
materia de otro. Ejemplos: cuando con lana se hace tela, con uva vino, con mrmol una estatua.
Si la idea en s misma es simple, no tan sencillo resulta precisar con certeza

cundo debe reputarse que un objeto es nuevo o ha cambiado su naturaleza
intrnseca. Es necesario recordar, sin embargo, que cuando hablamos de
transformacin, no manejamos conceptos fsicos, sino jurdicos. Lo econmico
salta as al primer plano. En consecuencia, debe considerarse que hay
especificacin cuando la materia anterior se ha transformado en un objeto que
tiene una individualidad econmico-social propia.
La cosa transformada puede ser o no materia prima. Sin duda, la elaboracin de
la materia prima es el ms frecuente supuesto de especificacin, pero tambin
puede ocurrir que se transforme una cosa ya elaborada; como, por ejemplo, si con
un vaso de oro que se funde se hace otro objeto distinto.
No basta para tener por operada la especificacin, un cambio puramente
superficial que, valorado desde el punto de vista econmico-social, no importe
verdadera transformacin, como ocurre, por ejemplo, con un mueble que se pinta
de un color distinto.
La especificacin es necesariamente producto del trabajo humano. Si la

transformacin se ha operado por un hecho de la naturaleza, no se presenta
problema jurdico respecto de la propiedad, que contina siendo del dueo de la
materia. Pues ya veremos que el conflicto jurdico se presenta cuando el dueo de
la materia no es la misma persona que ha hecho la transformacin o
especificacin.
243. Propiedad de la cosa nueva. El Cdigo distingue dos hiptesis distintas: la
especificacin de buena y mala fe.
Respecto de la primera dice el art. 2570: "Si la transformacin se hizo de buena

fe y fuere posible reducir la cosa a su forma anterior, el dueo de la materia ser
dueo de la nueva especie, pagando al transformador su trabajo; pero puede slo
exigir el valor de la materia, quedando la especie de propiedad del transformador".
Si no puede "reducirla a su forma anterior, el dueo de ella slo tendr derecho a la
indemnizacin correspondiente" (art. 2568).
Con respecto a la especificacin hecha de mala fe, es decir, sabiendo que la
materia era ajena, dice el art. 2569: "Si la transformacin se hizo de mala fe,
sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere
imposible reducirla a su forma anterior, el dueo de la materia tendr derecho a ser
indemnizado de todo dao, y a la accin criminal a que hubiere lugar, si no
prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor
valor que hubiese tomado por ella".
Es decir que en ese supuesto el dueo de la materia prima tiene una opcin: o
bien dejar la cosa en poder del especificante, con el pago por ste de los daos
sufridos por la privacin de la cosa; o bien quedarse con la cosa, pagando al
transformador el mayor valor que hubiese adquirido.
244. El sistema seguido por nuestro Cdigo es complicado y no muy jurdico. Por lo
pronto, hace depender los derechos del dueo de la materia y del especificador de
que la cosa nueva pueda o no ser restituida a su forma anterior. Es una solucin que,
si se la aplica rigurosamente, no tiene sentido. Segn ella, dice WOLFF , si Benvenuto
Cellini hubiese cincelado en plata ajena su celebrrimo salero, no habra adquirido su
dominio, pues el salero poda fundirse nuevamente. O si Fader o Soldi hubiesen
pintado sus cuadros en tela ajena, debera reconocerse la propiedad al dueo de la
tela, porque el cuadro puede lavarse. Por ello, los Cdigos ms modernos reconocen
el dominio del especificante, pueda o no reducirse el objeto nuevo a su forma anterior
(Cd. Civ. italiano, art. 940; alemn, art. 951; espaol, art. 383; paraguayo, art. 2047).
Pero dado que nuestro Cdigo condiciona la adquisicin del dominio por el
especificante a la posibilidad de volver la materia prima a su estado anterior, esta
disposicin debe ser razonablemente interpretada; el derecho de las partes

depender de la circunstancia de que la cosa pueda volverse a su estado anterior,
si ello puede realizarse sin destruir el valor creado por la especificacin. Es la
solucin que a nuestro juicio se impone en nuestro derecho, porque autorizar al
dueo de la materia prima a volver la cosa a su estado anterior aun destruyendo el
valor creado por la especificacin, importara convalidar un evidente abuso del
derecho. Que pueda destruirse una obra de Cellini o de Fader o de Soldi slo para
devolver a su dueo la plata o la tela, es francamente inconcebible. Y aunque estos
ejemplos son extremos, lo mismo debe decidirse en cualquier otro caso en que por
efecto de la especificacin se haya agregado un valor apreciable a la materia
prima.
245. Limitado inters prctico. El inters prctico de la especificacin como medio de
adquisicin del dominio de una cosa mueble, est notablemente reducido por efectos
del art. 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa mueble crea en favor
del que la posee la presuncin de tener la propiedad de ella y el derecho de repeler
cualquier accin de reivindicacin si la cosa no fuere robada o perdida. Esto significa
que el poseedor de buena fe hace suya la cosa si la ha adquirido a ttulo oneroso
(art. 2778) y sin necesidad de que se opere la transformacin, o mejor dicho, antes de
que ella se haya operado. En ese caso, la especificacin no tiene ningn efecto sobre
el dominio, ya que el dueo de la materia prima lo es obviamente de la cosa
transformada. Por consiguiente, la especificacin solamente puede tener aplicacin
jurdica en el caso del poseedor de buena fe de una cosa robada o perdida, o del
poseedor de mala fe o del poseedor de buena fe a ttulo gratuito.
4. ACCESIN
246. Concepto.
Segn ya lo hemos estudiado (n 201), la propiedad de una cosa comprende la de los accesorios
que se encuentran en ella unidos natural o artificialmente (art. 2520). Por consiguiente, cuando
una cosa se adhiere a otra, el propietario de sta adquiere el dominio de la que se ha adherido.
Es lo que dispone el art. 2571: "Se adquiere el dominio por accesin, cuando alguna cosa
mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial".
El Cdigo trata de los siguientes casos de acrecin: a) aluvin; b) avulsin; c)

emigracin de animales; d) edificacin y e) adjuncin, mezcla y confusin. Nos
ocuparemos sucesivamente de estos casos.
A. ALUVIN
Se llama aluvin a los acrecentamientos de tierra que reciben paulatina e insensiblemente por
efecto de la corriente de las aguas los terrenos ribereos (art. 2572). Este es el ejemplo tpico de
aluvin propiamente dicho. Pero hay otros dos casos que se asimilan a ste en lo que se refiere
a la adquisicin de la tierra por los ribereos:
a) Puede ocurrir que el ro o corriente de agua se retire insensiblemente de una

orilla hacia la otra, dejando al descubierto parte del lecho, en cuyo caso el
propietario de la ribera adquiere los terrenos dejados en descubierto por las aguas
(art. 2573).
b) Puede ocurrir tambin que las aguas del ro cambien de curso y comiencen a
correr por un lecho distinto, dejando abandonado el anterior; o bien que se sequen,
quedando tambin al descubierto el cauce. El Cdigo no ha previsto este caso pero
la jurisprudencia, con razn, ha resuelto que en tal hiptesis el lecho abandonado
corresponde a los propietarios ribereos, a menos que el cambio de direccin sea
el resultado de obras y trabajos de rellenamiento que el poder pblico ha efectuado
a sus expensas, en cuyo caso el cauce pertenece al Estado.
La propiedad de las tierras de aluvin pertenece al propietario ribereo.
248. Condiciones de la adquisicin del dominio. Para que los ribereos adquieran el
dominio de las tierras de aluvin se requieren las siguientes condiciones:
a) Debe tratarse de aguas corrientes por sus cauces naturales (ros o arroyos).
En cambio, si se trata de aguas corrientes por ros canalizados, cuyas mrgenes
son formadas por diques artificiales, el lmite de las propiedades ribereas estar
dado siempre por las paredes del canalizado y los ribereos no adquieren la
propiedad de la tierra que pueda ir depositndose a lo largo de las paredes
(art. 2574). Tampoco adquieren los ribereos de aguas durmientes como lagos,
lagunas, etc., el terreno descubierto por cualquier disminucin de las aguas
(art. 2578), solucin que no parece razonable porque debi aplicarse el mismo
principio del art. 2573, segn el cual los terrenos que el curso de las aguas dejaren
descubiertos retirndose insensiblemente de una ribera hacia la otra pertenecen
tambin a los ribereos.
b) Es necesario que se trate de tierras dejadas por ros o arroyos no navegables;

si, por el contrario, se tratase de ros navegables o de las costas del mar, los
terrenos de aluvin pertenecen al Estado (art. 2572).
c) Es indispensable que los terrenos de aluvin estn definitivamente
incorporados al predio ribereo; es decir, que estn adheridos a la ribera y hayan
cesado de ser parte del lecho del ro (art. 2581).
d) Finalmente, es indispensable que los terrenos de aluvin estn unidos
directamente a las propiedades ribereas y no estn separados de ellas por una
corriente de agua que haga parte del ro y que no sea intermitente (art. 2576).
249. Aluvin formado como consecuencia de trabajos realizados por los ribereos. Puede
ocurrir que el aumento de tierra no sea consecuencia espontnea de la obra de la

naturaleza sino que est determinado por obras realizadas por los ribereos. Ello no
altera los principios ya estudiados; es decir, el aumento de tierra producido por el
aluvin se incorpora a las propiedades ribereas. Pero si ese aumento se produjera en
perjuicio de los otros ribereos (lo que especialmente ocurrir cuando como
consecuencia de las obras se desplace el curso del ro), los damnificados pueden
pedir el restablecimiento de las aguas a su lecho y, si no les fuere posible conseguirlo,
pueden demandar la destruccin de esas obras (art. 2579).
Si los trabajos hechos por uno de los ribereos no fueren simplemente defensivos
y avanzaren sobre la corriente de agua, el propietario de la otra orilla tendr
derecho a demandar la supresin de las obras (art. 2580).
250. Aluvin formado a lo largo de varias heredades. Cuando el terreno de aluvin se ha
formado a lo largo de varias heredades, la divisin se hace entre los propietarios

ribereos en proporcin del ancho que cada una de las heredades presente sobre el
antiguo ro (art. 2582).
B. AVULSIN
251. Concepto.
El aluvin supone un acrecentamiento de tierra operado en forma paulatina e insensible; la

avulsin, en cambio, supone un hecho sbito, un desprendimiento violento provocado por las
aguas que las depositan en otras propiedades, ya sea inferiores, ya sea de la ribera opuesta.
En principio, cuando se han producido estos desprendimientos, el dueo de la

tierra desprendida conserva su dominio y puede reclamarla del propietario de esa
tierra donde se ha depositado, con las siguientes limitaciones: en primer lugar, su
accin para reclamar las tierras desprendidas, prescribe a los seis meses
(art. 4039); en segundo trmino, el propietario de las tierras, arena, o plantas
carece de derecho a reivindicarlas desde que ellas se han adherido naturalmente al
terreno ribereo al que fueron a parar (art. 2584).
Mientras no se haya operado la prescripcin o mientras las cosas deslindadas
por avulsin no se hayan adherido naturalmente al terreno de un fundo inferior, el
dueo de ellas conserva su dominio al solo efecto de llevrselas (art. 2583). Esto
significa que el propietario no podra ejercer su derecho de propiedad sobre estas
cosas dejndolas en el lugar en que se encuentran, sino por el contrario, slo tiene
derecho a llevrselas.
Por lo mismo que la avulsin es la consecuencia de un hecho fortuito, el
propietario del terreno en que las aguas dejaron las tierras, arenas, etc., no tiene
derecho a exigir que sean removidas (art. 2585).
Durante el trmino de seis meses fijado por el art. 4039, el ribereo en cuyo
fundo se han depositado las tierras est en la incertidumbre sobre si el otro
ribereo las reclamar o no. Cabe preguntarse si no tiene una accin (llamada
interrogatoria) para exigir de ste una declaracin sobre si ejercer o no su
derecho. Aunque la cuestin se ha discutido, no cabe duda en nuestra opinin, de
que tal accin no existe, porque ningn texto legal la concede, y como el trmino de
la prescripcin es muy breve, los derechos del propietario quedarn prontamente
esclarecidos y consolidados. Es decir, la accin interrogatoria no respondera a
ningn inters importante.
252. Cosas no susceptibles de adherencia natural. La avulsin supone siempre cosas
susceptibles de adherencia natural, tales como la tierra, las arenas, las plantas
(arts. 2583 y 2586). Pero puede ocurrir que la correntada haya trado cosas no
susceptibles de adherencia natural como, por ejemplo, muebles, materiales de
construccin, etc.; en tal caso se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas
(art. 2586).
C. EMIGRACIN DE ANIMALES
253. Rgimen legal.
Establece el art. 2592 que cuando los animales domesticados que gozan de su libertad,
emigraren y contrajeren la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueo de ste adquiere
dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algn artificio para atraerlos. El antiguo dueo
no tendr accin alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnizacin.
Cul es el campo de aplicacin de este artculo? Por lo pronto, hay que excluir
los animales salvajes que no tienen dueo y de los cuales puede apropiarse
cualquiera (arts. 2540 y 2605); tampoco los animales domsticos propiamente
dichos (art. 2528), que deben ser devueltos a su propietario si emigran a campos
vecinos. El art. 2543 se refiere a los animales domesticados que gozan de su
libertad, es decir, animales salvajes que han sido domesticados, pero que gozan de
su libertad, no obstante lo cual tienen la costumbre de vivir en un predio
determinado. Si estos animales recuperan plenamente su antigua libertad, cesa la
propiedad de su antiguo dueo y nadie ejerce sobre ellos derecho de dominio, a
menos que los cace; pero si estos animales adquieren la costumbre de vivir en otro
predio, el dueo de ste, lo es tambin de los animales.
Como puede apreciarse, el campo de accin de esta disposicin es mnimo.
Para que el dueo del predio adquiera el dominio sobre los animales, stos
deben haber adquirido la costumbre de vivir en su propiedad sin que haya mediado
ningn artificio para atraerlos; por el contrario, si hubiere mediado dicho artificio, su
antiguo dueo tendr derecho para reivindicarlos, siempre que se pueda
determinar su identidad (art. 2593).
D. EDIFICACIN, SIEMBRA Y PLANTACIN
254. El problema.
Todo lo sembrado, plantado o edificado en un inmueble, tiene carcter accesorio de ste, de tal
modo que pertenece al dueo del suelo.
Si los materiales de construccin, semillas o plantas pertenecieren al dueo del

inmueble, no se presenta problema alguno, pero puede ocurrir que el dueo del
terreno plante, siembre o edifique con materiales ajenos o, por el contrario, que
quien no es dueo del terreno edifique en l con materiales propios. En estas
situaciones se producen conflictos entre el dueo de la tierra y el dueo de los
materiales, semillas, o plantas, conflictos que el Cdigo Civil trata en los arts. 2587
y ss.
255. Siembra, plantacin o edificacin en terreno propio con semillas o materiales ajenos.
Establece el art. 2587 que el que sembrare, plantare o edificare en finca propia con
semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unos y otros; pero

estar obligado a pagar su valor; y si hubiese procedido de mala fe, ser adems
condenado al resarcimiento de los daos y perjuicios, y si hubiere lugar, a las
consecuencias de la acusacin criminal. El dueo de las semillas, plantas o
materiales, podr reivindicarlos, si le conviniere, si ulteriormente se separasen.
En el primer prrafo de este artculo, se establece la solucin en lo que atae al

derecho de dominio. Sea el sembrador, el plantador o edificador de buena o mala
fe, adquiere la propiedad de las semillas, plantas o materiales ajenos utilizados por
l. Y esto por la muy sencilla razn de que no es posible dividir la propiedad y
porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En teora hubiera sido posible
reconocerle al dueo de las semillas, plantas o materiales el derecho de
reivindicarlos aun a costa de destruir lo sembrado, plantado o edificado; pero sta
es una solucin antisocial, que importara destruir valores y bienes en cuya
conservacin est interesada la sociedad. La ley mantiene, por consiguiente, el
dominio en cabeza del dueo de la tierra, sin perjuicio de la indemnizacin que
deber al dueo de las semillas, plantas o materiales.
Acerca de las obligaciones que el dueo del inmueble tiene respecto del dueo
de las semillas, plantas o materiales, el art. 2587 distingue entre los propietarios
que hubiesen actuado de buena o mala fe.
En el primer caso, slo est obligado a pagar el valor de los materiales; en el
segundo, deber, adems, pagar todos los daos y perjuicios.
El art. 2587 tiene una disposicin final segn la cual el dueo de las semillas,
plantas o materiales podr reivindicarlos, si le conviniere, si posteriormente se
separasen.
256. Edificacin, siembra o plantacin de buena fe en terreno ajeno con materiales, semillas o
plantas propias. Segn el art. 2588, "cuando de buena fe se edificare, sembrare o
plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueo del terreno
tendr derecho para hacer suya la obra, siembra o plantacin, previas las
indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe,
sin que ste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no
consintindolo el dueo del terreno".
Por edificador, sembrador o plantador de buena fe debe entenderse no slo la

creencia de poseer el inmueble a justo ttulo, sino tambin la de estar persuadido
que la relacin contractual que tiene con el dueo (locatario, usufructuario, usuario)
le permite realizar la edificacin, siembra o plantacin.
La regla general es siempre la misma: el dueo del terreno hace suyo todo lo
sembrado, edificado y plantado, aunque el sembrador, plantador o edificador sea
de buena fe, de acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. El derecho del edificador o plantador se reduce a demandar las
indemnizaciones correspondientes.
El edificador, plantador o sembrador tiene derecho de retencin hasta que se le
pague el total de sus acreencias, conforme con lo dispuesto por el art. 3939.
257. Edificacin, siembra o plantacin de mala fe en terreno ajeno con materiales, semillas o
plantas propios. Conforme con el art. 2589, "si se ha edificado, sembrado o plantado
de mala fe en terreno ajeno, el dueo del terreno puede pedir la demolicin de la obra
y la reposicin de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o
plantador". Y agrega: "Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor
adquirido por el inmueble". Este ltimo prrafo ha quedado as redactado por
modificacin introducida por la ley 17.711. Originariamente el Cdigo dispona: "Pero
si quisiere conservar lo hecho, debe el reembolso del valor de los materiales y de la
obra de mano". Era una solucin injusta. Aun de mala fe, lo cierto es que el edificador,
sembrador o plantador ha incorporado al bien un valor del cual se beneficia el
propietario del terreno. Y es justo que ste pague ese mayor valor, pues de lo contrario
habra un enriquecimiento sin causa. El art. 2589 confiere por tanto al dueo del
terreno, en este supuesto, una opcin: o bien exigir la demolicin de la obra y la
reposicin de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o
plantador; o bien conservar lo hecho, pagando el mayor valor del inmueble. En el
primer caso, es obvio que los materiales de demolicin corresponden al edificador,
puesto que vueltas las cosas a su estado primitivo, el dueo no podra pretender
conservar para s los materiales, ya que tambin en este caso habra un supuesto de
enriquecimiento sin causa.
258. Mala fe de ambas partes. Dispone el art. 2590 que "cuando haya habido mala fe,
no slo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino tambin por
parte del dueo, se arreglarn los derechos de uno y otro segn lo dispuesto respecto
al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueo, siempre que
el edificio, siembra o plantacin se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposicin
suya". La solucin se justifica plenamente. Si el propietario del inmueble sabe que
alguien est haciendo una construccin o plantacin en su predio y guarda silencio,
sin manifestar oposicin alguna, est dando un tcito consentimiento a la realizacin
de las obras. Es lgico, por tanto, que el edificador o plantador sea considerado de
buena fe, aunque supiera que no tena derecho a edificar o plantar en el predio.
Autorizar al propietario que ha consentido tcitamente en la edificacin, plantacin o
siembra a destruir lo hecho a costa del edificador, plantador o sembrador, importara
un verdadero abuso del derecho.
259. Edificacin en terreno propio con invasin del ajeno. Suele ocurrir que al construir un
edificio sobre el lote perteneciente al dueo, se invada en algunos centmetros el
predio vecino, sea por defecto de los ttulos, sea por defecto en la medicin del terreno
que le pertenece al edificante. La antigua jurisprudencia aplic con rigor los principios
de la propiedad individualista e hizo lugar a la reivindicacin de la franja
correspondiente al vecino.
Esta solucin, que obliga a destruir parcialmente el edificio a un inmenso costo,

es evidentemente antieconmica y configura un ejercicio abusivo del derecho. Por
ello, la jurisprudencia no tard en orientarse definitivamente en negar al vecino el
derecho de reivindicar la franja, limitando la obligacin del edificador a pagar el
valor de la superficie ocupada y los daos que de tal menoscabo pudieran resultar.
Claro est que en esta materia no se pueden sentar principios absolutos. Si la
invasin del terreno contiguo fuere importante y el derecho de propiedad del vecino
se viera afectado de manera sustancial, es indudable que cabe la accin
reivindicatoria, con la consiguiente obligacin del edificador de destruir lo
construido a su costa.
260. Empleo de materiales ajenos en fundos tambin ajenos. Hasta ahora hemos
considerado las hiptesis de utilizacin de material propio en terreno ajeno o de

material ajeno en terreno propio. Pero puede ocurrir que el edificador, plantador o
sembrador utilice materiales, plantas o semillas ajenas para hacer la obra en terreno
tambin ajeno. Este supuesto est previsto en el art. 2591 segn el cual si el dueo de
la obra la hiciese con materiales ajenos, el dueo de los materiales ninguna accin
tendr contra el dueo del terreno, y slo podr exigir del dueo del terreno la
indemnizacin que ste hubiere de pagar al dueo de la obra. La redaccin de este
artculo no es muy feliz porque luego de afirmar que el dueo de los materiales no
tiene ninguna accin contra el dueo del terreno, a continuacin le reconoce accin
para exigirle la indemnizacin que ste hubiere de pagar al dueo de la obra.
La indemnizacin que puede exigir el dueo de los materiales tiene dos

limitaciones: 1) en primer lugar, ella no puede exceder nunca del derecho que
tenga el constructor; de tal modo que si tratndose de un constructor de mala fe el
propietario optase por la destruccin de la obra, el dueo de los materiales slo
podr reclamar los materiales de demolicin, sin perjuicio, claro est, de la accin
por daos y perjuicios que tenga contra el que emple indebidamente sus
materiales; 2) la indemnizacin a pagar al dueo de los materiales nunca podr
exceder el valor de los mismos aunque la indemnizacin que reciba el constructor
fuere mayor, porque de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa.
La accin concedida en este supuesto al dueo de los materiales es una simple
aplicacin de la accin subrogatoria y se rige por las reglas propias de sta.
E. ADJUNCIN, MEZCLA Y CONFUSIN
261. Concepto.
La adjuncin, la mezcla y la confusin son tres formas de la accesin de una cosa a otra. Hay
adjuncin cuando una cosa se une a otra de tal modo de formar una sola. En la mezcla, la
accesin es ms ntima; no hay solamente una yuxtaposicin de elementos sino una fusin de
ellos. La confusin es la mezcla de lquidos.
El supuesto tpico de adjuncin, mezcla y confusin es el que se produce por un

hecho de la naturaleza y sin intervencin de la mano del hombre; pero puede
ocurrir tambin que provenga de sta. En tal caso, no siempre resulta sencillo
distinguirlo de la especificacin. El criterio de distincin a nuestro juicio es el
siguiente: si se ha operado una transformacin de la cosa en un objeto nuevo y ello
ha resultado principalmente del trabajo humano, siendo los materiales utilizados de
valor muy secundario, hay especificacin; si, por el contrario, lo ms importante es
el material empleado y el trabajo del hombre slo secundario, hay adjudicacin o
mezcla. As ocurrir, por ejemplo, si un joyero agrega a un anillo otra piedra
preciosa que lo hace ms valioso.
262. Adjuncin. Dice el art. 2594 que cuando dos cosas muebles, pertenecientes a
distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el propietario
de la principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser posible la separacin,
pagando al dueo de la cosa accesoria lo que ella valiere. Para determinar cul es la
cosa principal y cul la accesoria, deben tenerse en cuenta las reglas de los arts. 2333
a 2335.
El Cdigo no ha previsto la solucin para el supuesto de que ambas cosas sean

de igual valor y volumen, en cuyo caso no hay cosa principal ni accesoria
(art. 2334). Por analoga debe admitirse la solucin prevista por el art. 2600 para la
confusin o mezcla: "...cada propietario adquiere en el todo un derecho
proporcional a la parte que le corresponda...".
El art. 2595 agrega que "cuando la cosa unida para el embellecimiento, o
perfeccin de la otra, es por su especie mucho ms preciosa que la principal, el
dueo de ella puede pedir su separacin, aunque no pueda verificarse sin algn
deterioro de la cosa a que se ha incorporado". El supuesto de que la cosa principal
tenga menos valor que la accesoria, es realmente muy excepcional porque
justamente uno de los elementos que se toman en cuenta para considerar si la
cosa es principal o accesoria es su valor (art. 2334). Sin embargo, puede darse el
caso de que el marco sea ms valioso que la tela, como ocurrira si aqul es
antiguo o de gran valor artesanal y la tela una mala copia de un cuadro clsico; en
esa u otras hiptesis similares es aplicable la regla del art. 2595.
263. Puede ocurrir que la persona que realiz la adjuncin haya sido de mala fe. En
tal caso el art. 2596 establece: "El dueo de la materia empleada de mala fe, puede
pedir que se le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso, o medida que la
que tena, o que as se avalore la indemnizacin que se le debe". En este caso el
dueo de la materia tiene una opcin: o que se le devuelva una cosa igual a la que
tena o que se le paguen los daos y perjuicios. En cambio, si el que realiz la
adjudicacin era de buena fe, el propietario de la cosa accesoria slo tiene derecho a
exigir lo que sta valiere (art. 2594).
264. Mezcla y confusin. Dispone el art. 2597 que "cuando cosas secas o fluidas de
diversos dueos se hubiesen confundido o mezclado, resultando una transformacin,

si una fuese la principal, el dueo de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro
el valor de la materia accesoria". Pero bien puede ocurrir que no haya cosa principal ni
accesoria; en ese caso y siendo las cosas separables, la separacin se har a costa
del que las uni sin consentimiento del dueo de la otra (art. 2598). Pero si la unin se
hubiera hecho con el consentimiento del otro dueo, la separacin se har a costa de
ambos.
Si las cosas son inseparables, el dueo de la cosa unida sin su voluntad puede
pedir al que hizo la unin o mezcla el valor que tena su cosa antes de la unin
(art. 2599); pero si las cosas inseparables resultaran confundidas o mezcladas por
un hecho casual, y no hay cosa principal, cada propietario adquiere en el todo un
derecho proporcional a la parte que le corresponda, entendido el valor de las cosas
mezcladas o confundidas (art. 2600).
5. TRANSMISIN VOLUNTARIA DEL DOMINIO: TRADICIN Y REGISTRO
265. Diversos sistemas de transmisin de un derecho real.

Tres grandes sistemas se siguen en el derecho comparado respecto de la forma de transmitir
voluntariamente el dominio: el romnico, el francs y el germnico.
a) En el derecho romano la transmisin de derechos reales sobre las cosas y,

particularmente, el dominio, requera no slo el consentimiento de las partes, sino
tambin la tradicin, es decir la entrega material de la cosa. Se distingua as entre
el contrato propiamente dicho y la transmisin del derecho real. Para el primero,
bastaba el acuerdo de voluntades; para la segunda era necesaria la tradicin. La
tradicin obedeca a una razn de publicidad; se parta del concepto de que

interesando los derechos reales a toda la comunidad, la transmisin de ellos deba
manifestarse por caracteres visibles y pblicos, ya que no es posible pedir el
respeto de derechos que no se conocen. En suma, el derecho romano comprendi
la importancia de la publicidad en materia de derechos reales y arbitr esta forma
de publicidad que es la entrega efectiva de la cosa.
En pequeas comunidades el sistema funciona bien y la tradicin es un medio
efectivo de poner en conocimiento de la sociedad la transmisin hecha por las
partes. Pero en las sociedades modernas, densamente pobladas y complejas,
evidentemente este sistema resulta insuficiente. A ello se agrega que en la traditio
brevi manu y en el constituto posesorio no hay transferencia o entrega efectiva de
la cosa, lo que vuelve ms oscura la transmisin del dominio.
b) En el antiguo derecho francs se lleg poco a poco a la supresin de la
tradicin como requisito de la transmisin del dominio. Se mantuvo como principio
el requisito de la tradicin, pero sta lleg a ser una mera ficcin, porque se la tuvo
por cumplida por las clusulas contractuales mediante las cuales el vendedor se
daba por desposedo y el comprador por puesto en posesin de la cosa. De all a la
supresin de la tradicin como requisito de la transmisin del dominio no haba sino
un paso. Lo dio el Cdigo Napolen, que estableci la transmisin del dominio por
el simple consentimiento; aunque ms tarde cuando se crearon los registros se
sent el principio de que aquella transmisin si bien produca efecto entre las
partes no lo produca respecto de terceros mientras no estuviesen inscriptos en los
registros. ste es tambin el sistema seguido por el Cdigo italiano (art. 2664).
c) Finalmente dentro del sistema germnico, se ha mantenido la tradicin
respecto de los bienes muebles, pero en lo que atae a los bienes inmuebles, ha
sido sustituida totalmente por el sistema de registro.
Ya volveremos ms adelante con mayor extensin sobre este importante
problema de la publicidad de los derechos reales.
266. El Cdigo Civil y las reformas posteriores. VLEZ SARSFIELD sigui en este punto las
soluciones del derecho romano. En la nota al art. 577 critica agudamente el sistema
francs y explica las razones por las cuales debe mantenerse la tradicin como medio
de publicidad. Y luego en la nota final al ttulo de la hipoteca da los fundamentos por
los que no establece, salvo en materia hipotecaria, el recaudo del registro,
considerando que el pas no estaba todava en condiciones de organizar
adecuadamente los registros de la propiedad.
Sin embargo, la necesidad de un registro inmobiliario fue tan evidente que pocos
aos despus de la sancin del Cdigo comenzaron a ser organizados por las
legislaciones locales. Su constitucionalidad era dudosa puesto que las leyes locales
vinieron a implantar un requisito formal no establecido en el Cdigo. Pero como
llenaban una sentida necesidad, los escrpulos constitucionales fueron dejados de
lado y los registros siguieron funcionando en todo el pas. En materia inmobiliaria,
la anomala resultante de un requisito formal no exigido por el Cdigo y establecido
slo en las leyes locales, vino a ser resuelta por la ley 17.711 que al reformar el
art. 2505 introdujo el requisito de la inscripcin en el Registro. Otras leyes
establecieron la necesidad del registro para las aeronaves y los automotores; por
ltimo, los Cdigos rurales establecieron la exigencia de las marcas o seales para
los semovientes.
Precisemos el actual sistema legal:
a) Inmuebles. Para la transmisin del dominio de inmuebles, rige ante todo el
requisito de la tradicin establecido en el art. 577, segn el cual antes de la
tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real,
principio que est reiterado luego en el art. 3265. A este recaudo visceral de la
tradicin, se ha agregado conforme con el nuevo art. 2505 (ref. por ley 17.711) la
exigencia de la inscripcin en el Registro. Es necesario aclarar, sin embargo, que
mientras la tradicin es una exigencia sustancial y constitutiva del dominio, la
inscripcin en el Registro slo atae al perfeccionamiento del acto para que pueda
ser opuesto a terceros. As resulta del texto claro del art. 2505, segn el cual las
adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn
registradas. La idea todava est ms claramente expresada en la ley 17.801 sobre
el Registro de la Propiedad Inmueble, que en su art. 20 dice que las partes, sus
herederos y los que han intervenido en la formalizacin del documento, inclusive el
notario y los testigos en los casos en los que la ley lo exija, no pueden prevalerse
de la falta de inscripcin y respecto de ellos el documento se considerar
registrado. Es decir, que el derecho nace con la escritura y la tradicin, pero no es
oponible a terceros mientras no est inscripto.
b) Muebles en general. En materia de muebles, el principio de la tradicin como
modo de transmitir el dominio adquiere su mxima vigencia. Bastan el acuerdo de
voluntades y la tradicin. No se requiere documento escrito ni inscripcin. Ms an,
conforme con el art. 2412, la posesin de buena fe de una cosa mueble crea en
favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler
cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no fuera robada o perdida. Al requisito
de la buena fe es preciso agregar el del ttulo oneroso (art. 2778); de este modo
quien recibe de buena fe y a ttulo oneroso la tradicin de una cosa mueble, queda
cubierto contra todo posible ataque a su derecho de propiedad.
Sin embargo, la importancia excepcional de algunos muebles ha hecho necesario
exigir tambin respecto de ellos la inscripcin en registros especiales. Nos
ocuparemos de esos casos en los prrafos siguientes.
c) Aeronaves. Conforme con el art. 50 del Cdigo Aeronutico (ley 17.285), la

transferencia de dominio de las aeronaves no producir efectos respecto de
terceros si no va seguida de la inscripcin en el Registro Nacional de Aeronaves.
Es decir que aqu se sigue un sistema semejante al establecido en el art. 2505 para
los inmuebles: la transmisin del dominio es vlida entre las partes por la simple
tradicin, pero para producir efectos respecto de terceros es indispensable el
registro.
d) Automotores. En materia de transmisin del dominio de automotores se ha
eliminado (aunque ya veremos que no en forma absoluta) la tradicin: la
transmisin "slo producir efectos entre las partes y con relacin a terceros desde
la fecha de la inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor"
(art. 1, decreto-ley 6582/1958); "la inscripcin de buena fe de un automotor en el
Registro, confiere al titular de la misma la propiedad del vehculo y el poder de
repeler cualquier accin de reivindicacin, si el automotor no hubiere sido hurtado o
robado" (art. 2, decreto-ley citado).
Este rgimen, simple, claro y al parecer irreprochable, tiene una grave
complicacin en materia de responsabilidad respecto de terceros. El problema es el
siguiente: en la prctica, la reventa de automviles entre particulares se hace as: el
comprador paga el precio, recibe la posesin del automvil y el recibo o constancia
de que lo ha comprado; pero la inscripcin en el Registro del Automotor suele
tardar en razn de trmites burocrticos y porque el comprador, que es quien toma
la iniciativa de la gestin, suele no tener inters en urgirlos. En el nterin se produce
un accidente del que es vctima un tercero. El art. 27 del decreto-ley 6582/1958
estableca que se presume la responsabilidad de la persona a cuyo nombre se
encuentra inscripto el dominio.
La aplicacin rigurosa de los textos legales conducira a responsabilizar al
vendedor, que todava tiene inscripto el dominio a su nombre, en su calidad de
propietario de la cosa con la que se ha hecho el dao (art. 1113). Pero esta
solucin resulta dura para la conciencia jurdica media. La verdad es que al
hacerse la tradicin, el vendedor entiende desprenderse del dominio y el
comprador, adquirirlo. Y parece excesivo hacer pesar sobre el vendedor la
responsabilidad objetiva del art. 1113.
Se explica as que diversos tribunales resolvieran que la circunstancia de que el
automvil figure inscripto en el Registro a nombre de una persona, significa slo
una presuncin de propiedad, que puede destruirse por prueba en contrario; y, por
consiguiente, reconoce al vendedor el derecho de probar que haba transferido
realmente el dominio al comprador (aunque no se hubiera hecho la inscripcin en el
Registro), con lo cual queda eximido de la responsabilidad que conforme al
art. 1113 compete al dueo. Pero la ley 22.977 dispuso que hasta tanto se inscriba
la transferencia, el transmitente es civilmente responsable por los daos que se
produzcan con el vehculo, a menos que con anterioridad al hecho que motiva su
responsabilidad, el transmitente hubiera comunicado al Registro que hizo la
transmisin del automotor. Queda as en manos del transmitente la posibilidad de
eludir su eventual responsabilidad con un recurso muy simple. Ello motiv que los
tribunales hayan dejado sin efecto su anterior jurisprudencia.
e) Semovientes. Respecto de los semovientes, rige tambin la regla liminar del
art. 577; no hay transmisin del derecho real sin tradicin. Pero a la par de la
tradicin, se exigen los requisitos establecidos en las leyes 20.378 y 22.939 ya
analizados (n 125, d).
267. Condiciones de la tradicin. Para que la tradicin d lugar a la transmisin del
dominio es necesario que el transmitente sea el propietario de la cosa, que ambas

partes tengan capacidad para contratar y que la transmisin se haga por un ttulo
suficiente para transmitir la propiedad. Las consideraremos por separado.
268. a) Propiedad de la cosa . En principio, el transmitente del derecho debe ser
propietario de la cosa ya que nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms perfecto

que el que posee (art. 3270). Este principio, cuya indiscutible lgica no se aviene
muchas veces con la seguridad del trfico jurdico y la buena fe, tiene muy importantes
excepciones. En materia de inmuebles, los terceros que lo adquirieron de buena fe y a
ttulo oneroso sobre la base de un ttulo nulo o anulable, estn protegidos contra la
reivindicacin que intentare el antiguo dueo (art. 1051). En materia de muebles, la
posesin de buena fe, a ttulo oneroso, pone a cubierto de toda accin de
reivindicacin al poseedor, salvo que la cosa fuere robada o perdida (art. 2412).
Ello significa que en estos casos, aun cuando la tradicin haya sido hecha por
quien no tena derecho a hacerla, basta, sin embargo, para hacer adquirir el
dominio al que la recibi.
269. b) Capacidad de las partes . Para que la tradicin traslativa de la posesin haga
adquirir el dominio de la cosa que se entrega debe ser hecha por persona que tenga
capacidad para enajenar y recibida por quien es capaz de adquirir (art. 2601).
Advirtase bien que esta disposicin exige dicha capacidad para que la tradicin haga
adquirir el dominio; pues para adquirir la posesin basta con tener discernimiento, que
para este caso particular se tiene a los diez aos de edad (art. 2392).
Tambin aqu debe hacerse la salvedad de que el adquirente por ttulo oneroso y
de buena fe, queda cubierto contra la falta de capacidad del transmitente (arts. 473
y 1051). Es una solucin impuesta por la seguridad del trfico jurdico.
270. c) Ttulo suficiente para transmitir la propiedad . "La tradicin debe ser (hecha)
por ttulo suficiente para transferir el dominio" (art. 2602). Esto significa que la tradicin
por s sola no basta para transferir el dominio si no ha sido seguida o acompaada de
un acto suficiente para producir ese efecto, tal como la venta, la donacin, el aporte a
una sociedad, etc. Si, en cambio, la cosa se ha entregado como consecuencia de un

contrato de locacin, o de depsito o de prstamo de uso, ella no es traslativa del
dominio porque estos contratos no se proponen la transferencia del dominio sino slo
la de la simple tenencia.
6. PERCEPCIN DE FRUTOS
271. Ideas generales y remisin.
La percepcin de los frutos es uno de los derechos tpicos y ms importantes que derivan del
dominio de una cosa. En otras palabras, el dueo hace suyos los frutos como una consecuencia
natural de su derecho de propiedad. Inclusive puede ceder ese derecho a terceros ya sea
constituyendo un derecho real de usufructo, uso o anticresis sobre la cosa o bien cedindola en
arrendamiento. Siendo as, el problema de la propiedad de los frutos se presenta solamente
cuando el que los percibe no es dueo de la cosa ni tampoco tiene un derecho real o personal
por el cual el propietario lo haya autorizado a hacer suyos los frutos. Es decir, del que posee la
cosa sin derecho. Sobre esta materia remitimos a lo que hemos dicho en otro lugar respecto del
derecho de los poseedores de buena o mala fe sobre los frutos.
7. SUCESIN MORTIS CAUSA
272. Remisin.
Tambin se adquiere el dominio por la sucesin en los derechos del dueo a la muerte de ste;
esa sucesin puede ser a ttulo universal (heredero) o particular (legatarios o beneficiarios de
cargos).
Toda esta compleja materia es propia del derecho de sucesiones del que nos
hemos ocupado en su lugar (en nuestro Manual de sucesiones ).
8. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
273. Concepto y fundamento.
Tradicionalmente la prescripcin adquisitiva ha sido tratada junto con la liberatoria, como formas
distintas de la adquisicin o prdida de un derecho por el transcurso del tiempo. As lo hace
nuestro Cdigo en los arts. 3947 y ss. Pero si bien estas instituciones tienen algunos puntos de
contacto (influencia del transcurso del tiempo sobre los derechos, causas de suspensin o
interrupcin del curso de la prescripcin), lo cierto es que su naturaleza es muy diversa. En el
caso de la prescripcin liberatoria, el transcurso del tiempo produce la extincin de las acciones
personales; en la adquisitiva, se opera la adquisicin de un derecho de propiedad o de otros
derechos reales (usufructo, uso, servidumbre). Es lgico por consiguiente tratar de la
prescripcin liberatoria en el curso de Obligaciones, y de la adquisitiva entre los modos de
adquirir la propiedad. Inclusive, para destacar la distinta naturaleza de una y otra sera
conveniente reservar el nombre de prescripcin para la liberatoria y designar usucapin a la
adquisitiva. Sin embargo, como nuestro Cdigo la llama prescripcin, utilizaremos
indistintamente las palabras prescripcin o usucapin.
El fundamento esencial de la usucapin es la necesidad de proteger y estimular

la produccin y el trabajo. Quien durante largos aos ha cultivado un inmueble,
incorporando riqueza a la comunidad, debe ser protegido por la ley, afianzado en su
derecho, estimulado en su trabajo. Esta solucin es tanto ms justa si se piensa
que frente a l est un propietario negligente, que ha abandonado sus bienes, y
quien se desinteresa de ellos no merece la proteccin legal. Estos fundamentos de
la usucapin tienen hoy mayor vigor que nunca. Las sociedades modernas no
conciben ya la propiedad como un derecho absoluto; ser dueo supone crecientes
responsabilidades, no slo derechos.
La usucapin es tambin un modo de resolver un problema que de otra manera
no tendra solucin. Supngase un bien abandonado largo tiempo por su dueo.
Otra persona lo ocupa, lo posee, lo trabaja. Pero no tiene ttulo. De no mediar la
usucapin, estara siempre expuesto a una reivindicacin originada en ttulos que
datan quiz de 100 o 200 aos atrs. En esas condiciones, con un perpetuo peligro
sobre sus derechos, que no tiene forma de eliminar, el poseedor se desanima, no
hace mejoras, no invierte; en una palabra, no hace producir al bien todo lo que
podra dar una explotacin intensiva, protegida por la seguridad que da el derecho
de propiedad. Y si como es posible, nadie reivindica ese inmueble, quedar
perpetuamente en esa situacin de incertidumbre, sin que nada pueda mejorar las
condiciones del dominio. Esta situacin requiere una solucin. Es la que da la
prescripcin adquisitiva.
De lo dicho surge que la prescripcin tiene un fundamento de orden pblico,

como que ha sido regulada no slo atendiendo al inters del poseedor, sino
tambin al inters social.
274. Quines pueden prescribir y contra quines. Siendo la usucapin una institucin de
orden pblico, se comprende fcilmente que estn sujetas a ellas todas las personas
pblicas o privadas, de existencia natural o jurdica (arts. 3950 y 3951).
El art. 3950 establece que todos los que pueden adquirir pueden prescribir. La ley
se refiere a la capacidad de derecho y no a la de hecho. En cuanto a los incapaces
de hecho hay que aadir que ellos pueden adquirir la posesin por intermedio de
sus representantes legales; ms an, los menores a partir de los diez aos pueden
tomar por s la posesin de la cosa y, por consiguiente, adquirir por prescripcin
(art. 2392). Hay que decir, sin embargo, que segn el art. 3966, en su redaccin
originaria, la prescripcin no corra contra los menores de edad aun emancipados,
ni contra los dementes o sordomudos que no saben darse a entender por escrito;
pero este privilegio fue eliminado por la ley 17.711, que, sin embargo, reconoci a
los incapaces que carecieran de representacin legal el beneficio del art. 3980.
En su esencia, la usucapin es un modo de adquirir el dominio de todas las cosas
susceptibles de ser posedas por los hombres. Y aunque la propiedad es el campo
de accin propio y tpico de la usucapin, se admite tambin la adquisicin por esta
va de otros derechos reales tales como el usufructo (arts. 2812 y 2817) y las
servidumbres continuas y aparentes (art. 3017).
Pueden adquirirse por prescripcin tanto las cosas muebles como las inmuebles,
aunque respecto de las primeras hay que recordar la regla general de que la
posesin de buena fe y a ttulo oneroso otorga el derecho de dominio sobre la
cosa, salvo que sta sea robada o perdida. En este ltimo caso el dominio se
adquiere por prescripcin de dos o tres aos segn que la cosa sea o no
registrable (art. 4016 bis). Puesto que no son susceptibles de apropiacin privada,
son imprescriptibles los bienes del dominio pblico del Estado (arg. art. 3951).
Aplicando este principio se ha declarado que no puede adquirirse por prescripcin
un camino pblico, ni tampoco el cauce de un arroyo, ni las fuentes termales
existentes en el lecho de un ro. Pero para que no sea susceptible de prescripcin,
el bien debe estar afectado al uso pblico de una manera real y actual y no haber
sido desafectado por acto del Estado; si bien la forma tpica de desafectacin de
los bienes del dominio pblico es un acto formal de la administracin, la
desafectacin puede ser tambin de hecho, como ocurre en el caso de caminos
desviados, abandonados, suprimidos, etc.
En cuanto a los bienes del dominio privado del Estado, ellos son susceptibles de
usucapin como cualquier otro bien particular (art. 3951). Y, por cierto, escapan a la
prescripcin aquellos bienes que por su naturaleza son insusceptibles de
apropiacin privada, tales como el aire, el mar, etc.
Suscit alguna duda el problema de si los sepulcros podan ser o no adquiridos

por prescripcin. Inclusive hubo un fallo que los declar imprescriptibles. Pero
evidentemente se trata de una tesis insostenible. Que los sepulcros sean
inembargables no significa que no puedan ser susceptibles de apropiacin privada
y, por consiguiente, de prescripcin. Actualmente la jurisprudencia est uniformada
en este sentido.
275. Caracteres que debe tener la posesin hbil para usucapir. Para que sea hbil para
adquirir por usucapin, la posesin debe tener los siguientes caracteres:
a) Ante todo, debe poseerse la cosa a ttulo de dueo. Esto significa que si se
detenta la cosa a simple ttulo de tenedor, reco nociendo en otro el derecho de
dominio, la posesin no es hbil para usucapir.
Puesto que para usucapir es necesario ejercer la posesin a ttulo de dueo, no
sirven a ese efecto los llamados actos de tolerancia.
Se llaman actos de simple tolerancia aquellos que permite el dueo a sus vecinos
sin que importe reconocerles ningn derecho de posesin o tenencia sobre la cosa;
como ocurre con frecuencia en los campos abiertos, cuando los propietarios
vecinos permiten que los animales de ambos crucen los lmites del campo y pasten
a determinadas horas en el del vecino. Ni el propietario de los animales tiene la
menor pretensin de dominio o posesin sobre el campo vecino, ni el propietario de
ste reconoce ningn derecho al dueo de los animales. El problema de saber
cundo se trata de un acto de simple tolerancia y cundo de un acto posesorio
propiamente dicho, depender de las costumbres del lugar y de las circunstancias
del caso y ser materia que el juez deber decidir conforme a su prudente arbitrio.
b) En segundo lugar, la posesin debe ser continua, no interrumpida (arts. 3999,
4015 y 4016). Por posesin continua debe entenderse aquella que importa el
ejercicio normal de los derechos del propietario, lo que, claro est, no significa la
necesidad de ejercer ininterrumpidamente actos de posesin. De lo que se trata,
repetimos, es de comportarse respecto de la cosa como lo hace normalmente el
propietario. Puede ocurrir, inclusive, que el propietario o un tercero prive
brevemente al poseedor del goce de la cosa. Ello no perjudica los derechos del
poseedor, cuya posesin debe considerarse no continua solamente cuando esa
interrupcin ha durado un ao (art. 3984). En este caso, posesin continua e
interrupcin de la posesin son conceptos paralelos; porque la posesin deja de
ser continua cuando el propietario o un tercero la interrumpe por ms de un ao.
Pero hay casos en que la prescripcin puede interrumpirse no obstante continuar la
posesin. Es lo que ocurre con la interrupcin derivada de la demanda (art. 3986),
del compromiso hecho en escritura pblica (art. 3988) o por reconocimiento
expreso o tcito que el poseedor hace del derecho contra quien prescriba
(art. 3989).
c) Por ltimo, segn la opinin dominante, la posesin debe ser pblica y pacfica
(LAFAILLE , SALVAT , MACHADO ).
276. Prueba de la posesin. Se admite toda clase de pruebas, inclusive las
testimoniales, pero el fallo no podr basarse exclusivamente en stas (art. 1, inc. c,

de la ley 14.159 sustituido por el decreto-ley 5756/1958).
Esta disposicin tiene por objeto impedir los abusos que se realizaban con
informaciones basadas exclusivamente en testigos complacientes. La exclusin de
la prueba puramente testimonial no se aplica a la prescripcin de diez aos, puesto
que sta, por hiptesis, debe fundarse en un justo ttulo, de tal manera que ya
existe necesariamente una prueba documental que abona la testimonial que se
produzca en el juicio.
La ley otorga especial importancia a las boletas que demuestren el pago de la
contribucin territorial u otros impuestos que graven el inmueble, aunque en los
recibos no figure el nombre de quien invoque la posesin (art. 1, inc. c, decreto-ley
5756/1958). Sobre este tema volveremos ms adelante.
A. PRESCRIPCIN DE INMUEBLES
277. Las dos clases de prescripcin.
El Cdigo legisla dos clases de prescripcin: a) la de quien ejerce la posesin por justo ttulo y a
buena fe, que adquiere el derecho de propiedad por prescripcin a los diez aos (art. 3999); b) la
de quien no tiene justo ttulo o buena fe, que adquiere la propiedad por posesin de veinte aos
(art. 4015).
1. Prescripcin por diez aos
278. Requisitos.
Basta la posesin continua de diez aos para adquirir la propiedad inmueble siempre que se
hayan reunido estos dos requisitos: a) justo ttulo, y b) buena fe. Trataremos de ellos en los
prrafos que siguen.
a) Justo ttulo. Se llama justo ttulo aquel que es suficiente para la transmisin
del dominio y que realmente lo hubiera transmitido de haber sido el transmitente el
verdadero propietario del inmueble (art. 4010 y su nota). Es decir, se trata de un
ttulo que est rodeado de todas las formalidades y dems requisitos
indispensables para la transmisin del dominio, a tal punto que de haber emanado
del verdadero propietario, la transmisin sera perfecta y no se planteara ya la
cuestin de la prescripcin porque bastara con ese ttulo para adquirir el dominio.
Su defecto emana de que quien ha transmitido el dominio no era el verdadero
dueo; por eso no sirve para transmitirlo. Pero la ley ampara a quien, procediendo
de buena fe, confi en este ttulo, concedindole un plazo de prescripcin breve de
diez aos.
Constituyen justo ttulo para la adquisicin del dominio, si estn instrumentados
con las formalidades que la ley exige, los contratos traslativos de la propiedad
(compraventa, permuta, donacin, aportes a sociedades, etc.). La donacin
inoficiosa es un caso tpico de justo ttulo. Tambin se le ha reconocido este
carcter al boleto de compraventa.
Para precisar el concepto de justo ttulo el art. 4011 agrega: "El ttulo debe ser
verdadero y aplicado en realidad al inmueble posedo. El ttulo putativo no es
suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que
tena un ttulo suficiente". Qu ha querido decir la ley con la expresin "ttulo
putativo"?
Se ha querido prever el caso de un ttulo por s apto para transmitir el dominio, y
adems rodeado de todas las formalidades legales, pero que ha sido falsificado,
con o sin la complicidad del escribano interviniente.
La solucin es de justicia ms que dudosa. Si el adquirente es de buena fe; si
ostenta un ttulo que razonablemente ha podido hacerle confiar en que es el
legtimo dueo; si a ms de eso prueba haber posedo el inmueble durante diez
aos, parece justo beneficiarlo con la prescripcin breve.
El ttulo emanado de una informacin posesoria debe considerarse justo ttulo,
desde que la jurisprudencia lo estima como ttulo perfecto.
Por ltimo, el Cdigo prev los efectos que sobre el carcter de justo ttulo tiene
la condicin. Si la condicin fuere suspensiva, el ttulo no es eficaz para la
prescripcin sino desde el cumplimiento de la condicin; en cambio, si estuviese
sometido a una condicin resolutoria, es til para prescribir desde la fecha misma
del ttulo (art. 4014).
279. b) Buena fe . Adems del justo ttulo, la prescripcin corta requiere buena fe en
el poseedor. Se lo reputa de buena fe a aquel que tiene la creencia de ser el seor

exclusivo de la cosa (art. 4006). Debe tratarse de una creencia sin duda alguna, tal
como lo dice el art. 4006; lo que significa que si el poseedor tuviese dudas acerca de
su derecho, no se lo reputa de buena fe. Porque como dice el codificador en la nota al
mencionado artculo, la duda es un trmino medio entre la buena y la mala fe. Debe
tratarse, adems, de una creencia seria y fundada. Por eso, la falta de ttulo excluye la
buena fe, porque nadie puede creerse seriamente propietario de la cosa si no tuviese
justo ttulo para ello. Pero no basta el justo ttulo para tener por cumplido el requisito
de la buena fe; porque puede ocurrir que aun tenindolo, el poseedor sepa que ese
ttulo est viciado por una causa de nulidad, como ocurrira si la transmisin se hiciera
por dolo o violencia ejercidas por el poseedor.
En suma, el justo ttulo hace presumir la buena fe pero no excluye la posibilidad

de que el propietario pruebe que el poseedor es de mala fe.
La buena fe supone la falsa creencia de ser poseedor legtimo de la cosa. Ahora
bien: para que esa falsa creencia configure la buena fe que autoriza la prescripcin
corta, debe tratarse de un error de hecho, porque el error de derecho es
inexcusable (art. 4007).
Basta que la buena fe exista en el momento de la adquisicin (art. 4008); por
consiguiente el conocimiento posterior que el poseedor tenga de la falta de
derechos de su enajenante para transmitir la propiedad, no lo perjudica.
280. Sucesin en la posesin. Dispone el art. 4004 que "el sucesor universal del
poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe, puede prescribir por diez aos cuando
su autor era de buena fe; y recprocamente, no es admitida la prescripcin en el caso
contrario, a pesar de su buena fe personal". Es una solucin discutible, que se funda
en la ficcin de la continuacin de la persona del causante. Segn el sistema de
nuestra ley, lo que en definitiva interesa es la buena o mala fe del causante. Es ella la
que determinar si la usucapin ser de diez o de veinte aos.
Con relacin a la sucesin particular (es decir, cuando se ha sucedido al antiguo

poseedor a ttulo de comprador, cesionario, legatario, etc.), se ha seguido una
solucin distinta, a nuestro juicio, ms razonable. El sucesor particular de buena fe
puede prescribir por diez aos aunque la posesin de su autor hubiese sido de
mala fe (art. 4005). A la inversa, cuando el sucesor particular es de mala fe, no lo
beneficia la buena fe de su autor. Por ltimo, si ambas posesiones son legales, es
decir, de buena fe, puede el sucesor unir su posesin a la del autor (art. 4005).
281. Plazo de prescripcin. En el Cdigo Civil la prescripcin breve se operaba a los
diez aos entre presentes y veinte entre ausentes. Se juzgaban presentes las
personas que vivan en una misma jurisdiccin y ausentes las que habitaban en
distintas jurisdicciones. Este sistema podra tener explicacin en la poca de la
sancin del Cdigo Civil, en que las distancias y la deficiencia de las comunicaciones
justificaban un tratamiento distinto de estos casos. En la actualidad, la diferencia no
tiene justificacin alguna. El progreso de las comunicaciones ha reducido y casi hecho
desaparecer las distancias. De ninguna manera se justifica prolongar el plazo de diez
aos, so color de que las personas habitan en distinta jurisdiccin.
Adems, el sistema estaba lleno de inconvenientes prcticos. Poda ocurrir que

las personas hubiesen estado algn tiempo presentes y otro ausentes, lo que
complicaba el clculo y la prueba. Adems, conduca a verdaderas aberraciones
como las siguientes: un vecino de Pergamino se consideraba presente respecto de
otro de Carmen de Patagones, en tanto que eran ausentes dos personas que
habitaban una en la Boca y otra en Avellaneda, separadas apenas por el Riachuelo.
La ley 17.711 termin con estos problemas y resolvi la cuestin con un criterio
ms moderno, unificando el plazo en diez aos, sin distincin entre presentes y
ausentes (art. 3999).
2. Usucapin de veinte aos

282. Plazos y condiciones. Se adquiere tambin la propiedad del inmueble por la
posesin continua de veinte aos (art. 4015). El Cdigo Civil, siguiendo una tradicin
que nos viene del derecho romano, fij un plazo de treinta aos, que fue adoptado por
todas las legislaciones del siglo XIX. Pero hoy, el perfeccionamiento de los medios de
comunicacin y la dinmica de la sociedad moderna, no se avienen ya con plazos tan
prolongados.
Los cdigos ms recientes redujeron considerablemente aquel trmino, fijndolo en veinte

aos el cdigo italiano, art. 1158; el portugus, art. 1296; el venezolano, art. 1977. El cdigo
mexicano ha avanzado ms, fijando este plazo en diez aos (art. 1152, inc. 3).
La ley 17.711, siguiendo el criterio ms generalizado, redujo el plazo de treinta a veinte
aos.
Basta con la posesin continua; no es necesario ni la buena fe ni el justo ttulo (art. 4016).
Es decir que quien se posesiona de una propiedad ajena, con pleno conocimiento y
conciencia de que no es suya, adquiere, no obstante ello, el dominio despus de veinte aos
de posesin.
283. Interversin del ttulo. Cuando la posesin se ha tenido siempre a ttulo de dueo,
basta probar cundo empez ella para establecer el punto de partida del plazo. Pero
puede ocurrir que quien empez a poseer por otro pretenda que, en un momento
dado, sigui poseyendo para s. Por ejemplo, una persona ha recibido un inmueble a
ttulo de comodatario, arrendatario, etc., pero sostiene que al cabo de cierto tiempo,
ces de reconocerle al dueo el carcter de tal y comenz a poseer por s. Es lo que
se llama la interversin del ttulo. Puesto que se empez a poseer reconociendo en
otro el derecho de propiedad, la prueba de que en un momento dado se empez a
poseer por s, debe ser clara e ineq uvoca.
284. Accin declarativa de la usucapin. Hasta 1952 la usucapin se probaba por simple
informacin sumaria, que tramitaba sin contralor alguno y en la que bastaba la

declaracin de tres o cuatro testigos para tener por acreditada la posesin, sirviendo la
sentencia de ttulo que se inscriba en el Registro de la Propiedad. La facilidad con
que se obtenan estos ttulos dio lugar a numerosos abusos, particularmente en
perjuicio del Estado; cuando se trataba de la usucapin de tierras fiscales algunos
testigos falsos o complacientes bastaban para obtener la aprobacin de la
informacin. Es verdad que la sentenc ia no tena efectos de cosa juzgada y que el
propietario poda luego reivindicar el bien. Pero en este juicio de reivindicacin la
carga de la prueba pesaba sobre el propietario; ya no era el usucapiente quien deba
probar su posesin, sino el reivindicante quien deba demostrar que la posesin no
haba tenido los caracteres que la ley exige o no haba durado el plazo legal. La
informacin posesoria brindaba, adems, un medio de intervertir el ttulo por un
procedimiento oculto e ignorado por el dueo.
En 1952, al dictarse la ley 14.159 sobre Catastro Nacional, se introdujeron dos

disposiciones, los arts. 24 y 25, que establecieron el carcter contencioso del procedimiento
y exigencias severas en materia de prueba. En verdad, esas exigencias fueron excesivas y
motivaron, pocos aos despus, la sancin del decreto-ley 5756/1958 que, manteniendo el
sistema del juicio contencioso, atenu el rigor de las disposiciones relativas a la prueba.
En los prrafos que siguen, nos ocuparemos de los aspectos salientes del procedimiento de
la usucapin.
285. a) Carcter contencioso del juicio. Al iniciar la demanda debe presentarse una
certificacin del Registro de la Propiedad o del Catastro sobre la titularidad del dominio
del inmueble que se intenta prescribir y el juicio deber tramitar con intervencin del
titular. Si no se pudiere determinar quin es el titular, se proceder en la forma
establecida en los Cdigos de procedimientos para la citacin de personas
desconocidas (decreto-ley 5756/1958); en caso de no dar resultados la citacin por
edictos, debe darse intervencin al defensor de ausentes.
Si hubiera un "inters fiscal comprometido, el juicio se entender con el representante

legal de la Nacin, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda" (art. 1,
inc. d, decreto-ley 5756/1958).
286. b) Juez competente. Es competente para entender en el juicio el juez del lugar
en que est situado el inmueble (art. 5, inc. 1, CPCCN).
287. c) Recaudos que hay que acompaar con la demanda. Con la demanda es
necesario acompaar el plano de mensura del inmueble, suscripto por profesional

autorizado y aprobado por la oficina tcnica respectiva, si la hubiere en la jurisdiccin
(art. 1, inc. b, decreto-ley 5756/1958).
288. d) Prueba. Ya hicimos referencia a la ligereza con que antiguamente se admita
cualquier prueba, especialmente la testimonial. El art. 24 de la ley 14.159 sent el

principio de que la prueba no poda ser exclusivamente testimonial y agreg que con
la demanda deban acompaarse los certificados de las oficinas recaudadoras de los
que resultare que el poseedor haba pagado a su nombre el impuesto relativo al
inmueble durante todo el lapso de la prescripcin. Esta disposicin era excesiva
porque la posesin puede haberse detentado y ejercido plenamente sin pagar los
impuestos; era tambin excesiva porque, por lo general, las oficinas recaudadoras no
alteran el nombre del contribuyente si no es sobre la base de los ttulos y, por
hiptesis, en nuestro caso no poda haber ttulos. La aplicacin prctica de este
sistema ocasion numerosas dificultades e hizo necesaria la reforma de la ley. El
decreto-ley 5756/1958 mantuvo la regla de que todas las pruebas son admisibles,
aunque el fallo no podr basarse exclusivamente en la testimonial. Y agrega: "Ser
especialmente considerado el pago por parte del poseedor, de impuestos o tasas que
graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la
posesin" (art. 1, inc. c).
Como puede apreciarse, la diferencia es importante. La ley 14.159 exiga la constancia del
pago de los impuestos como condicin sine qua non de la aprobacin de la usucapin
veinteal; ms an, exiga que los recibos de los impuestos figurasen a nombre del poseedor.
Conforme con el rgimen actual, la acreditacin del pago de impuestos, figuren o no los
recibos a nombre del poseedor, es una prueba que debe ser "especialmente considerada",
pero que no es ineludible.
289. e) Efectos de la sentencia. La sentencia que se dicte en el juicio contradictorio
har cosa juzgada respecto de las partes intervinientes en l, puesto que est rodeado
de todas las garantas del proceso contradictorio. Ms an: en cuanto la sentencia que
reconoce la usucapin brinda un ttulo de propiedad, tiene efecto erga omnes como
que brinda un ttulo perfecto. Ello, por cierto, sin perjuicio del derecho del dueo o
condmino que no ha sido odo, de reivindicar el inmueble demostrando que la
posesin no tena los caracteres legales que permiten usucapir.
290. f) mbito de aplicacin de estas normas. Todas las disposiciones del decreto-
ley 5756/1958 relativas a la prueba y a los recaudos que deben acompaarse con la
demanda son aplicables slo cuando la posesin veinteal se plantea como accin; en
cambio, no lo son si la usucapin es opuesta como defensa (art. 1, inc. d, decreto
citado). Se explica que as sea, porque lo que la ley ha querido es poner fin a la
corruptela de informaciones hechas sin ningn contralor y sobre la base de pruebas
ms que deficientes. Desde el momento en que la prescripcin se opone como
defensa, eso supone un juicio contradictorio en el que la otra parte estar interesada
ms que nadie en controlar la seriedad de las pruebas que se produzcan y en donde

el procedimiento est rodeado de todas las garantas del juicio ordinario. En
consecuencia no rige en este caso el principio de que el juez no podr basar el
reconocimiento de la usucapin en una prueba exclusivamente testimonial; son
procedentes todos los medios de prueba, sin limitacin alguna.
3. Rgimen de regularizacin dominial establecido por las leyes 24.374 y 25.797
290-1.Objetivo.
El objetivo de la ley fue el de proteger a muchas personas que habitaban un inmueble, muchas
veces habiendo firmado un boleto de compraventa e inclusive, habiendo abonado la totalidad o
parte del precio, y no haban podido escriturar, por lo que deban esperar el transcurso del plazo
de veinte aos para poder usucapir ya que la mayora de nuestros tribunales no consideraban al
boleto de compraventa como justo ttulo para tener derecho a la usucapin breve de diez aos.
290-2.Beneficiarios. Segn lo dispone el art. 1 gozan del beneficio de la ley 24.374
quienes acrediten la posesin pblica, pacfica y continua durante tres aos con
anterioridad al 1 de enero de 1992 (la ley fue promulgada el 22/9/94 y publicada en el
Boletn Oficial el 27/11/94).
Pueden acogerse al rgimen: a) las personas fsicas, ocupantes originarios del

inmueble; b) el cnyuge suprstite y sucesores hereditarios del ocupante originario
que hayan continuado la ocupacin; c) quienes sin ser sucesores hayan convivido
con el ocupante originario recibiendo trato familiar y por un lapso no menor a dos
aos anteriores a la establecida en el art. 1 y que hayan continuado en la
ocupacin; los que mediante acto legtimo fuesen continuadores de dicha
ocupacin.
Ya en el art. 1 encontramos una tacha de inconstitucionalidad pues se trata de
una ley con efectos retroactivos, contrariando as el principio establecido en el
art. 3 del Cdigo Civil que expresamente establece que las leyes no tienen dicho
efecto, salvo que expresamente se lo establezca lo que no se hace y que no
afecte derechos adquiridos y, como veremos ms adelante, en el caso se afecta el
derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitucin Nacional.
290-3.Procedimiento. Quien desee acogerse a la ley debe acompaar a la autoridad de
aplicacin una declaracin jurada que contenga sus datos personales, los datos del
inmueble y la calidad de poseedor conforme a los requisitos que pide la ley. Una vez
corroborada la veracidad de los datos, se enva la solicitud a la Escribana de
Gobierno la que deber citar y emplazar al titular del dominio de manera fehaciente en
el ltimo domicilio que se tenga, publicar edictos, confeccionar la escritura con
transcripcin de lo actuado que firmar el solicitante y la autoridad de aplicacin, y
luego proceder a la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Si hay consentimiento del propietario, la escritura y el registro producen la

transferencia del dominio.
Y si no hay consentimiento del propietario, la inscripcin a que se refiere el inc. e)
del art. 8 de la ley 24.374, modificado por la ley 25.797, "se convertir de pleno
derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de diez aos contados a partir de
su registracin. Los titulares de dominio y/o quienes se consideren con derecho
sobre los inmuebles que resulten objeto de dicha inscripcin podrn ejercer las
acciones que correspondan, inclusive, en su caso, la de expropiacin inversa,
hasta que se cumpla el plazo aludido". Cabe sealar que lo establecido es
pelig roso pues el registrador no sabe si existen actuaciones judiciales deducidas
por los titulares registrales.
La oposicin del propietario slo puede fundarse en la ilicitud de la ocupacin y la
cuestin debe ser resuelta por la autoridad administrativa. La ley dispone tambin
que la oposicin fundada en la falta de precio no interrumpe el trmite.
De lo dicho se desprende con claridad que las leyes en cuestin han olvidado
nada ms y nada menos que la clusula constitucional que establece que nadie
puede ser privado de su propiedad sin sentencia fundad en ley.
B. PRESCRIPCIN DE MUEBLES
291. El art. 4016 bis.
Hemos tenido oportunidad de estudiar anteriormente la regla del art. 2412 segn el cual la
posesin de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presuncin de tener
la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no fuere
robada o perdida. Esta regla cubre la mayor parte de los casos de posesin de cosas muebles y
respecto de ellos no se presenta el problema de la prescripcin, pues la mera posesin de buena
fe confiere el derecho de propiedad.
Quedan, sin embargo, tres hiptesis que no estn cubiertas por la regla del
art. 2412: a) la posesin de mala fe; b) la posesin de buena fe por ttulo gratuito
(art. 2778); c) la posesin de buena fe de cosas robadas o perdidas. La primera
hiptesis no tiene solucin dentro de nuestro Cdigo. Ninguna norma permite
adquirir el derecho por prescripcin al poseedor de mala fe.
Respecto de la posesin de buena fe de cosas muebles robadas o perdidas
tampoco estableca nada el Cdigo Civil. Este vaco fue llenado por la ley 17.711
que agreg un artculo, el 4016 bis, segn el cual "el que durante tres aos ha
posedo con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por
prescripcin. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripcin en
registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos aos en
el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la
posesin debe ser de buena fe y continua".
Como puede apreciarse, se prevn dos casos diferentes: a) cosas registrables,
cuyo dominio se adquiere a los dos aos; b) cosas no registrables, en cuyo caso el
plazo es de tres aos desde que se ha empezado a poseer. En ambos casos, la
posesin no slo debe ser de buena fe, sino tambin continua.
C. SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN
292. Concepto y efectos.

La prescripcin se suspende cuando en virtud de una causa legal el trmino deja de correr; pero
cesada la causa de suspensin, el trmino se reanuda, computndose el tiempo anterior
(art. 3983). He aqu, por ejemplo, una prescripcin de 10 aos; han corrido dos cuando el
acreedor muere, dejando como nico heredero un menor de edad: cumplida la mayora, el plazo
se reanuda contndose los dos aos anteriores, de tal modo que transcurridos otros ocho, la
prescripcin queda operada.
293. Causas legales. La suspensin de la prescripcin tiene lugar: a) entre cnyuges
(art. 3969); b) entre los tutores y curadores y sus pupilos y curados (art. 3973); c) en
favor de la sucesin aceptada con beneficio de inventario.
Nos ocuparemos de todos estos casos en los prrafos que siguen.
294. Suspensin entre cnyuges. Dispone el art. 3969 que "la prescripcin no corre
entre cnyuges, aunque estn separados de bienes y aunque estn divorciados por
autoridad competente".
La disposicin est plenamente justificada, pues se desea evitar inadmisibles

pleitos entre cnyuges. Y es de advertir que la suspensin no cesa por la
separacin de bienes o el divorcio; la ley ha juzgado prudente mantenerla aun en
este supuesto para no obligar a los cnyuges (que aun divorciados siguen
sindolo) a litigar entre ellos.
Por cierto que, al hablar de divorcio, la norma aluda al nico caso previsto en el
Cdigo, que es el de cuerpos pero no al divorcio vincular previsto en la ley 14.394
ni al introducido en nuestra legislacin a partir de la ley 23.515; los matrimonios as
disueltos no estn sujetos al rgimen de la suspensin, desde que los cnyuges
han dejado de ser tales.
295. Suspensin entre el incapaz y su representante necesario. El art. 3973 establece que
"la prescripcin de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las
personas que estn bajo curatela, como tambin las acciones de stos contra los
tutores y curadores, no corren durante la tutela o curatela". En otras palabras, las
acciones recprocas que ellos tengan entre s no corren durante el trmino de la tutela
o curatela. Esta razonable disposicin se propone: por una parte, no obligar a los
tutores y curadores a demandar a sus representados, colocndolos en una situacin
de violencia moral y que, probablemente, redunde en perjuicio del incapaz; y, por la
otra, no colocar a los incapaces en el riesgo de que su representante deje transcurrir
deliberadamente los trminos legales de la prescripcin de los crditos que tengan
contra l.
La ley habla de tutores y curadores. Dentro de esta ltima situacin se

encuentran no slo los curadores de los dementes y sordomudos, sino tambin los
de los penados y de los ausentes. Y aunque la norma que consideramos no se
refiere a la relacin entre padres e hijos menores es evidente que la solucin no
puede ser sino la misma, pues los fundamentos son idnticos.
296. Suspensin en caso de aceptacin beneficiaria. Dispone el art. 3974 que "el
heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripcin que se hubiese

cumplido en perjuicio de la sucesin que administra". La aceptacin beneficiaria
supone que el heredero es titular de dos patrimonios separados: el propio y el que
hereda. En tanto se mantenga esa situacin el heredero est obligado a ingresar a la
sucesin las deudas que l hubiera tenido con el causante, para permitir que los
acreedores de la sucesin se cobren sus acreencias. Pero el heredero es el
administrador de la sucesin; a l le corresponde demandar a los deudores del
causante para que paguen sus deudas. Por consiguiente, le bastara no pagar su
deuda y dejar transcurrir el trmino de la prescripcin para perjudicar a los acreedores
del causante. Por ello, la prescripcin se suspende. La norma no distingue entre
acciones personales y reales, y por tanto, se aplica a ambas. Pero cabe preguntarse si
dicha suspensin no se opera tambin en favor del heredero.
En cuanto a los crditos que l tenga contra la sucesin, ninguna duda cabe,
pues la suspensin la dispone expresamente el art. 3972. Pero esta norma habla
slo de los crditos, no de los derechos reales. Y en la nota el codificador dice que
la suspensin no rige respecto de estos ltimos. Hay que reconocer que esta
solucin no se justifica. El mismo codificador en la nota al art. 3972 funda la
solucin legal en que no es posible obligar al heredero a litigar contra s mismo.
Esta razn es aplicable tambin a los derechos reales y hubiera debido imponer
una solucin anloga a la admitida para los derechos creditorios.
297. Supresin de la suspensin de la prescripcin en favor de los incapaces. El art. 3966
estableca que la prescripcin no corre contra los incapaces y los emancipados. Era
un privilegio excesivo, que prolongaba por trminos exagerados la incertidumbre sobre
los derechos de las partes. La ley 17.711 derog ese privilegio, dndole al art. 3966 la
siguiente redaccin: "La prescripcin corre contra los incapaces que tuvieren
representante legal. Si carecieren de representacin, se aplicar lo dispuesto en el
artculo 3980".
Los incapaces que estn dotados de representacin legal (que es lo normal),

estn suficientemente protegidos por dicha representacin. Slo en caso de que no
la tuvieren juega para ellos el beneficio del art. 3980, del que nos ocuparemos
enseguida.
298. Dispensa de la prescripcin corrida: imposibilidad de obrar. Dispone el art. 3980 que
"cuando por razn de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido

temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces estn autorizados a liberar al
acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante el
impedimento, si despus de su cesacin el acreedor o propietario hubiese hecho valer
sus derechos en el trmino de tres meses...".
Se trata de un supuesto, en la prctica muy importante, de dispensa de la

prescripcin cumplida. Veamos cules son los problemas que esta institucin
suscita.
299. a) Naturaleza. Ante todo, es preciso hacer notar que no estamos en presencia
de una suspensin de la prescripcin: a) porque la suspensin se opera ipso iure por

una causa legal, rgida, cuya existencia el juez se limita a comprobar; en tanto que la
dispensa la concede el juez en virtud de una imposibilidad cuya gravedad aprecia
soberanamente; b) porque la imposibilidad de obrar no detiene el curso de la
prescripcin, que, por hiptesis, est ya cumplida, sino que prolonga la vida de la
accin ms all del trmino de prescripcin.
300. b) Casos en que procede la dispensa. Segn una doctrina muy generalizada, la
imposibilidad de hecho debe consistir en un obstculo grave, de carcter general o

colectivo, tal como una inundacin, una guerra, una peste, etc.; pero la jurisprudencia,
procediendo con laudable flexibilidad, ha decidido en numerosas oportunidades que
tambin la imposibilidad individual es causa de dispensa. Es, nos parece, la solucin
preferible, puesto que el art. 3980 se limita a hablar de dificultades o imposibilidades,
sin exigir que ellas tengan carcter general.
Veamos ahora las aplicaciones jurisprudenciales de estos principios. Se ha

declarado que autorizan la dispensa de prescripcin: las revoluciones, guerras,
cuarentenas, inundaciones; la clausura de los tribunales; la necesidad de promover
previamente un juicio de filiacin, las diligencias para la reconstruccin de un
expediente traspapelado, etc.
301. c) Momento en que debe hacerse valer la accin. El art. 3980 en su redaccin
originaria dispona que para prevalerse del derecho que confiere, era necesario iniciar
la accin inmediatamente despus de cesada la imposibilidad. La disposicin era
imprecisa y dio lugar a controversias judiciales, provocando inseguridad en los
derechos. Qu deba entenderse por inmediatamente? Un da, diez das, un mes?
Por eso, la ley 17.711 modific en este punto el art. 3980, estableciendo un plazo de
tres meses.
D. INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
302. Concepto.
Mientras la suspensin significa una paralizacin temporaria del curso de la prescripcin que,
concluido el motivo de la suspensin, vuelve a reanudarse aprovechando el plazo que haba
transcurrido anteriormente, la interrupcin tiene efectos ms radicales: borra totalmente el
trmino transcurrido y la prescripcin vuelve a correr por todo el trmino de ley, a partir de la
cesacin de la causa interruptiva.
303. Causas de interrupcin. Las causas de la interrupcin de la usucapin son: la
interrupcin natural, la que se opera por demanda contra el poseedor, o por haber
sometido el pleito a compromiso arbitral o por reconocimiento de los derechos del
dueo por el poseedor.
304. a) Interrupcin natural. En doctrina se llama prescripcin natural la que surge
de la circunstancia de haberse privado al poseedor durante un ao del goce de la cosa

(art. 3984). Vale decir, que no basta para que la prescripcin se tenga por interrumpida
la realizacin por el propietario o por un tercero de actos aislados; es indispensable
que el propietario o un tercero hayan privado al usucapiente de la posesin durante un
ao corrido. Esta interrupcin produce sus efectos aunque la nueva posesin haya
sido ilegtima, injusta o violenta (art. 3984). No se trata de proteger una conducta de
fuerza o violencia. Se trata de que el poseedor ha dejado de poseer la cosa durante
un lapso prolongado, como es un ao, y, por consiguiente, no puede ya invocar una
posesin continua como se requiere para la usucapin. Esta solucin se justifica tanto
ms cuanto que el poseedor que ha sido despojado por violencia o clandestinidad,
puede anular los efectos de la interrupcin, si antes de expirar el ao demanda al que
turb la posesin y lo despoj de ella (art. 3985). En otras palabras, la privacin de la
posesin durante un ao, sea por el propietario, sea por un tercero, interrumpe la
prescripcin, a menos que el usucapiente, dentro del referido plazo, haya entablado
contra el despojante las correspondientes acciones posesorias.
Segn el art. 3985, quedan tambin anulados los efectos de la interrupcin en el

siguiente caso: el propietario o un tercero han tomado la posesin que ostentaba el
usucapiente, pero antes de cumplirse el ao de la interrupcin el poseedor
interpone una accin posesoria y el demandado, a raz de esta accin, reconoce el
derecho del poseedor. Pero hay que notar que los efectos interruptivos de la toma
de posesin han quedado ya anulados por la demanda del poseedor, de modo que
el reconocimiento hecho por el demandado no tiene otro efecto que hacer
innecesaria la sentencia.
305. b) Demanda contra el poseedor. Tambin se interrumpe la prescripcin por
demanda instaurada por el propietario contra el poseedor aunque sea interpuesta ante
juez incompetente o sea nula por defecto de forma, y aunque el demandante no
tuviera capacidad para accionar (art. 3986).
Por demanda debe entenderse toda actuacin judicial que demuestre el propsito
de hacer valer el derecho, como por ejemplo, el pedido de medidas cautelares, la
solicitud de la carta de pobreza para litigar. Pero no bastan las reclamaciones
extrajudiciales, ni las gestiones administrativas.
La demanda debe dirigirse contra el poseedor; la dirigida contra un tercero por
error, carece de todo efecto.
La interrupcin ocasionada por la demanda se tendr por no ocurrida si el
demandante desiste o si se perime la instancia o si la demanda es rechazada
(art. 3987).
306. c) Compromiso arbitral. Se interrumpe la prescripcin por compromiso arbitral
hecho en escritura pblica sujetando la cuestin de los derechos de posesin y
propiedad a juicio de rbitros (art. 3988). Esta disposicin es confusa. Se comprende

bien que si dos personas discuten su derecho a la propiedad de una cosa y una de
ellas, pudiendo tambin invocar la usucapin, no lo hace, el compromiso arbitral debe
tener efectos interruptivos, pues importa una renuncia tcita a hacer valer la
prescripcin. Pero si lo que se somete a rbitros es si existi o no la posesin con los
caracteres y durante el tiempo que la ley exige para usucapir, entonces no hay
renuncia a la usucapin cumplida, pero el usucapiente no podr invocar el trmino
posterior al compromiso arbitral.
307. d) Reconocimiento
del derecho del dueo. Por ltimo, la prescripcin

adquisitiva es interrumpida por el reconocimiento expreso o tcito que el poseedor
haga del derecho del dueo (art. 3989). Es lgico que as sea, porque desde el
momento en que se reconoce en otro el derecho de propiedad, no se tiene el carcter
de poseedor propiamente dicho, sino de mero tenedor de la cosa.
308. Efectos de la interrupcin de la usucapin. Interrumpida la prescripcin queda como
no sucedida la posesin que le ha precedido, de tal modo que para que el poseedor
invoque su posesin como ttulo de adquisicin del dominio, debe demostrar una
nueva posesin prolongada por todo el trmino de ley (art. 3998).
II EXTINCIN DEL DOMINIO
309. Extincin absoluta y relativa.
Hay que distinguir dos casos distintos de extincin o prdida del dominio: a) la que importa una
extincin del dominio sobre una cosa que no es adquirida por nadie (extincin absoluta); y b) la
prdida del dominio para una persona, porque es adquirido por otra (extincin relativa).
A. EXTINCIN ABSOLUTA
310. Distintos casos.
Hay extincin total del dominio sobre la cosa en los siguientes casos:
a) Por destruccin o consumo total de la cosa (art. 2604). Estrictamente son dos
hiptesis distintas: la destruccin significa la prdida del dominio por desaparicin
de la cosa, como ocurre, por ejemplo, cuando es destruida por el fuego, por una
explosin, etc.; el consumo es tambin una forma de destruccin, pero es la
destruccin proveniente del uso natural de la cosa, como ocurre con los alimentos.
A veces, la cosa destruida no lo es totalmente; en este caso, la propiedad se
transfiere de la cosa a sus elementos integrantes, como, por ejemplo, si se
destruyere un mueble, el propietario sigue sindolo de las maderas que restan.
b) Se pierde la cosa que ha sido puesta fuera del comercio. Supongamos que un
inmueble se expropia para hacer un paseo pblico. En ese caso se extingue el
dominio del propietario anterior sin que nadie adquiera, ni siquiera el Estado, el
dominio de la cosa nueva. El Estado tiene solamente lo que se llama el dominio
pblico, que no es un derecho de propiedad en sentido estricto.
c) Los animales salvajes o domesticados se pierden cuando recuperan su antigua
libertad o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueo (art. 2605). La
extincin es absoluta porque nadie adquiere el dominio de la cosa; sin perjuicio de
que ulteriormente ese animal pueda ser cazado por otra persona, que adquirir
entonces su dominio.
d) Se pierde tambin el dominio por abandono que se haga de la cosa, aunque
nadie se apropie de ella (art. 2607). Ordinariamente se considera que esa hiptesis
es un supuesto de extincin relativa, pues cualquier persona puede apropiarse de
esa cosa (LAFAILLE , SALVAT ) lo que nos parece, es un error. La prdida del dominio
se produce en el momento del abandono. Nadie es dueo de ella. La extincin del
dominio es absoluta. Si luego alguien se la apropia, nacer un nuevo derecho de
propiedad no conectado con el anterior. Es lo mismo que ocurre con los animales
salvajes o domesticados que recuperan su antigua libertad.
Cabe preguntarse si el abandono puede referirse tanto a las cosas muebles como
a las inmuebles. Ninguna duda cabe respecto de las primeras. En cambio, es ms
dudoso si puede haber abandono de los inmuebles, porque el no uso no importa
abandono, de tal modo que quien se apodera de un inmueble desatendido por su
dueo, slo adquiere la propiedad por prescripcin. A nuestro juicio, nicamente
sera posible reputar que existe abandono de un inmueble cuando el dueo anterior
ha manifestado expresamente su voluntad de hacerlo. En cambio, en materia de
muebles, basta que de las circunstancias que rodean el caso resulte claro el
propsito del anterior dueo de hacer abandono de la cosa.
B. PRDIDA RELATIVA DE LA PROPIEDAD
311. Distintos modos.
Aqu no estamos ya en presencia de una prdida lquida del derecho de propiedad, sin que nadie
lo adquiera simultneamente, sino que nos encontramos ante casos de transferencia del
dominio, en los que el dueo de una cosa es sustituido por otro. Los casos son los siguientes:
a) La enajenacin voluntaria de una cosa por un ttulo capaz de transferir el

dominio (venta, donacin, aporte a sociedades, permuta, cesin de derechos, etc.).
b) La sucesin mortis causa . Se puede suceder con carcter de heredero,
legatario o beneficiario de cargo. En el primer caso, la sucesin es universal; en los
dos ltimos, es particular. Pero en todos ellos se produce la transferencia del
dominio del fallecido al heredero, legatario o beneficiario del cargo.
c) La transferencia del dominio por los distintos modos establecidos en la ley:
transformacin, accesin o prescripcin (art. 2606).
d) La transmisin judicial de la propiedad. La ley se refiere aqu al supuesto de
ejecucin de sentencia en la que se demanda el dominio o se ejecuta un bien o se
lo expropia por razones de utilidad pblica (art. 2610).
CAPTULO IX
EXPROPIACIN
312. Concepto.
La expropiacin consiste en la apropiacin de un bien por el Estado, por razones de utilidad

pblica, mediante el pago de una justa indemnizacin. Decimos de un bien, porque no slo las
cosas sino tambin los derechos pueden expropiarse.
La expropiacin no est limitada a los bienes de los particulares, tambin puede

expropiarse el dominio de un estado provincial, y aun su dominio pblico.
La utilidad pblica est en la esencia de la institucin: es su razn de ser, su
justificacin. Este concepto de utilidad pblica tiende a expandirse en el derecho
moderno abarcando reas que antes no comprenda, bajo la influencia creciente de
la socializacin del derecho.
Integra el concepto de expropiacin el pago de la indemnizacin. En nuestro
derecho, ella debe en principio, ser previa; pero en verdad esto no es un requisito
esencial porque es concebible un rgimen en que la indemnizacin no sea previa y
aun nuestra legislacin vigente permite que el Estado tome posesin del bien antes
de pagarse toda la indemnizacin. En cambio debe ser siempre justa. Sin ello no
hay expropiacin sino confiscacin. Dejamos as esbozado el concepto y los
caracteres de la expropiacin; todas estas ideas sern motivo de los
indispensables desarrollos en las pginas siguientes.
313. Naturaleza.La doctrina clsica vea en la expropiacin una simple compraventa
forzada. se era el concepto deVLEZ SARSFIELD , que la incluy en el art. 1324 entre
los supuesto de venta forzada. Pero es indudable que en el acto administrativo por el
cual el Estado se apropia de un bien particular, no hay ni la sombra de un contrato. El
Estado procede como poder pblico; no discute con el dueo; no negocia condiciones.
Impone una solucin y luego, por razones de justicia y de respeto a la propiedad
privada, indemniza al dueo; vale decir, no paga un precio sino una reparacin.
Esto sentado, es obvio que la expropiacin es una institucin de derecho pblico;

se funda en la funcin esencial del Estado de promover el bien comn. Ello no
excluye que el derecho del expropiado a la indemnizacin est tutelado como un
derecho subjetivo privado, emanado de su propiedad. Esos aspectos pblico y
privado de la expropiacin han sido puestos reiteradamente de relieve por la
jurisprudencia de la Corte Suprema.
2. SUJETOS
314. El expropiante.
La expropiacin es un acto del poder pblico. Originariamente slo el Estado nacional o
provincial puede expropiar; en nuestro rgimen jurdico esta conclusin surge

lgicamente del principio constitucional de que la utilidad pblica debe ser calificada
por ley. Pero si el poder de expropiacin compete originariamente slo al Estado, ste
puede delegarlo: a) en los municipios, cuando la ley orgnica de la municipalidad lo
autoriza; b) en las entidades autrquicas o empresas del Estado, si estn facultadas
para ello por sus leyes orgnicas o por una ley especial; c) en los particulares, sean
personas jurdicas o de existencia visible. Respecto de estos ltimos dice el art. 2 de
la ley 21.499 que los particulares podrn actuar como expropiantes cuando estuvieran
autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley.
315. El expropiado. El caso ms frecuente y tpico es la expropiacin de bienes
pertenecientes a los particulares. Pero el Estado nacional puede expropiar tambin los
bienes del dominio del Estado provincial o municipal (art. 3, ley 21.499), sean del
dominio pblico o privado (art. 4, ley 21.499).
3. BIENES QUE PUEDEN EXPROPIARSE
Si bien el ejemplo tpico y ms frecuente de expropiacin es el de los inmuebles, la facultad

expropiadora del Estado se extiende a todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, estn o no
en el comercio, sean cosas o derechos (art. 4, ley 21.499). La nica limitacin puesta por la ley
es que estos bienes deben ser convenientes o necesarios para la satisfaccin de una utilidad
pblica (art. citado).
En consecuencia, pueden expropiarse todas las cosas, sean muebles o

inmuebles, y todos los derechos, sean reales, personales o intelectuales. Dentro de
los derechos, revisten particular importancia los citados en ltimo trmino, porque
muchas veces, un invento, un descubrimiento tcnico o cientfico, puede resultar de
una enorme utilidad desde el punto de vista pblico. Y si bien el monopolio de
explotacin que implica el reconocimiento del derecho intelectual, es un estmulo
importante y justo para quien ha sido el creador de la obra intelectual, es obvio que
si el progreso de la sociedad exige su expropiacin, el Estad o debe proceder a
hacerlo.
Asimismo, puede expropiarse el subsuelo con independencia del suelo (art. 6,
ley 21.499).
317. Bienes no indispensables a la obra pblica. Hemos dicho ya que la nica limitacin a
la facultad expropiatoria del Estado es que los bienes que se expropian satisfagan una
utilidad pblica. En esto no cabe distinguir entre aquellos bienes que son
indispensables a la realizacin de la obra pblica y aquellos que solamente sean
convenientes, sea material o financieramente. En cualquier caso la expropiacin es
procedente (art. 6, ley 21.499). De igual modo pueden expropiarse separadamente
las unidades de una propiedad horizontal (art. citado).
318. Sobrantes inaprovechables. A veces la realizacin de una obra pblica necesita
slo la expropiacin parcial de una propiedad; el Estado puede limitarse a esta parte
del predio. Pero tambin puede ocurrir que la parte restante quede inutilizable para un
uso o explotacin racional. En este caso el expropiado puede exigir la expropiacin de
la totalidad del inmueble (art. 8, ley 21.499).
4. CONDICIONES DE LA EXPROPIACIN
319. Enumeracin.
Conforme con el art. 17 de la Constitucin Nacional, "la expropiacin por causa de utilidad
pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada...". De esta norma que constituye
el pilar bsico del instituto de la expropiacin, se desprende que sta debe llenar las siguientes
condiciones: a) debe fundarse en una razn o causa de utilidad pblica; b) esa utilidad pblica
debe ser calificada por ley; c) finalmente, la expropiacin exige la previa indemnizacin.
Nos ocuparemos por separado de estas tres condiciones esenciales.
A. UTILIDAD PBLICA
320. Concepto.
El concepto de utilidad pblica, base y fundamento de la expropiacin, se ha ido ampliando a
medida que el derecho perda paulatinamente su carcter individualista. As, por ejemplo, las
constituciones francesas de 1791 y 1793 hablaban de expropiacin por causa de necesidad
pblica; pero ya el Cdigo Napolen aluda simplemente a la utilidad pblica (art. 545) y sta es
la expresin que pas a nuestro derecho a travs de la Constitucin Nacional (art. 17) y del
Cdigo Civil (art. 2511). De una manera general, puede decirse que dentro del concepto de
utilidad pblica est comprendido todo lo que es conveniente al progreso general del pas o,
como dice la ley 21.499, todo lo que procure la satisfaccin de un bien comn, sea de naturaleza
material o espiritual (art. 1). El caso tpico es, desde luego, la realizacin de una obra pblica de
evidente e indudable inters general, como puede ser un camino, un canal, un dique, etc. Pero
en el derecho moderno el concepto de utilidad pblica se ha extendido a todo aquello que, por
una razn o por otra, es conveniente al progreso social. No es necesaria la realizacin de una
obra concreta; basta que la expropiacin sirva al bien comn. La sola circunstancia deque un
propietario mantenga una explotacin deficiente de su propiedad, puede justificar la expropiacin
para entregar el inmueble a una explotacin racional.
Lo que evidentemente no es lcito es quitar una propiedad a una persona para

drsela a otra, sin beneficio pblico alguno. Pero advirtase bien que decimos que
esta solucin no es posible cuando de ello no deriva ningn beneficio pblico, como
ocurrira si se expropia un bien a un particular y se lo entrega a otro, con lo cual la
expropiacin no ha cumplido otro objeto que cambiar el titular del dominio. Pero si
se expropia un latifundio para promover una colonizacin, entregando su propiedad
a numerosos propietarios o se expropia un gran inmueble ubicado dentro de una
ciudad que detiene su expansin, para lotearlo, no obstante que la propiedad se
entrega a particulares, la expropiacin es lcita, pues ha resultado de todo ello un
beneficio general.
En suma, cabe en el concepto de utilidad pblica todo lo que convenga al
progreso general del pas, a su prosperidad, a la mayor justicia en la distribucin de
las riquezas, porque esa justicia hace a la paz social y, por consiguiente, no puede
negarse su utilidad pblica.
B. CALIFICACIN POR LEY
321-330. Atribucin del poder legislativo.
La calificacin de la utilidad pblica debe ser hecha por ley del Congreso, o de las legislaturas
locales. El Poder Judicial no podra considerar que no es de utilidad pblica lo que est as
calificado por ley, porque ello significara sustituir el criterio del legislador sobre la necesidad,
beneficios y medios de ejecucin de la obra, todo lo cual es competencia de los Poderes
Legislativo y Ejecutivo y no del Poder Judicial. Por ello, la Corte Suprema de la Nacin ha
resuelto, con razn, que el juicio referente a la utilidad pblica es privativo del legislador y que
slo puede ser revisado por los jueces en caso de una extrema arbitrariedad. As, por ejemplo,
se decidi que haba arbitrariedad cuando el Estado expropi un automvil a una persona para
entregrselo a otra sin beneficio pblico alguno.
En principio, la calificacin legal debe hacerse con relacin a bienes

determinados (art. 5, ley 21.499). Sin embargo, no siempre es esto posible (por
ejemplo, cuando se declara de utilidad pblica todos los inmuebles por donde
pasar una calle o un camino). Entonces la calificacin puede ser genrica, pero
deber especificar las reas afectadas por la declaracin de utilidad pblica (art. 5,
ley 21.499).
C. INDEMNIZACIN PREVIA
331. Condiciones que debe reunir.

La indemnizacin debe reunir las siguientes condiciones: a) debe ser justa; b) debe ser previa.
La primera condicin no est exigida explcitamente por la Constitucin Nacional pero surge
implcitamente del art. 17, ya que una indemnizacin que no es justa no es verdaderamente una
indemnizacin. Adems, el Cdigo Civil consagra expresamente este principio (art. 2511). La
segunda condicin es exigida expresamente por el art. 17 de la Constitucin Nacional.
La indemnizacin debe pagarse en dinero efectivo, salvo conformidad del

expropiado para que el pago se efecte en otra especie de valor (art. 12, ley
21.499). Cabe sealar que, precisamente, en virtud del derecho constitucional del
expropiado a obtener la indemnizacin en forma previa, justa, integral y en dinero,
nuestros tribunales han declarado inconstitucionales las normas contenidas en la
ley 23.982 en cuanto difiere el pago de la deuda o establece una forma de pago
alternativa en Bonos de Consolidacin. Igual consideracin cabe respecto de la ley
25.344, dictada a fines del ao 2000.
Veamos ahora los principios que sirven de base a la fijacin de una
indemnizacin justa.
1. Indemnizacin justa
332. Rubros comprendidos en la indemnizacin.

En la indemnizacin justa quedan comprendidos los siguientes rubros:
a) Valor del bien. El valor del bien debe fijarse con un criterio objetivo (art. 10, ley
21.499), vale decir, sin considerar los valores estrictamente subjetivos o de
afeccin. A tal efecto debe tenerse en cuenta su valor venal, es decir, el que tiene
en el mercado.
b) Consecuencias directas e inmediatas. Tambin son indemnizables los daos
que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin (art. 10, ley
21.499). Est bien que la indemnizacin sea justa e integral; pero ella no debe ser
una fuente de beneficio para el expropiado. En consecuencia, todo dao indirecto,
no conectado en forma inmediata y necesaria con la expropiacin, debe ser
desestimado. Pues no hay que olvidar que, en definitiva, la expropiacin es una
institucin que obedece a una razn de bien pblico, de modo que, salvada la
debida garanta de la propiedad, la indemnizacin debe fijarse con criterio
restrictivo.
333. Rubros no comprendidos en la indemnizacin. Por aplicacin del principio de que
solamente debe indemnizarse el valor objetivo del bien, no estn comprendidos en la

indemnizacin los siguientes rubros: a) el valor afectivo; b) el valor panormico; c) el
valor histrico; d) el lucro cesante; e) las ganancias hipotticas o eventuales; f) el
mayor valor resultante de la obra pblica para cuya realizacin se hace la expropiacin
(art. 10, ley 21.499).
334. Cosas muebles. El principio en esta materia es que debe pagarse una
indemnizacin igual al valor de plaza al contado de la cosa mueble expropiada.
Tratndose de una expropiacin que afecta a un comercio o industria, debe

indemnizarse el valor llave, a menos que se trate de una empresa que explota una
concesin precaria, en cuyo caso es legtimo fijar el valor de lo expropiado referido
solamente al valor de los elementos fsicos que componen la empresa.
335. Integralidad de la indemnizacin. Dentro de los lmites fijados por la ley (valor
objetivo del bien y daos directos resultantes de la expropiacin) el resarcimiento debe

ser integral, porque de lo contrario no sera justo. Este principio de la integralidad de la
indemnizacin tiene particular importancia referida a los siguientes rubros:
336. Momento en que se fija la indemnizacin: la desvalorizacin monetaria. Durante largos
aos la Corte Suprema de la Nacin mantuvo el principio de que la indemnizacin

debe cubrir el valor del bien a la fecha de la desposesin. Con posterioridad y debido
al proceso inflacionario que sufra el pas, la Corte sent el principio de que la justa
indemnizacin requera que el precio del bien expropiado se determinara conforme
con los valores vigentes al tiempo del fallo.
La ley 21.499 fue ms all y estableci que la depreciacin debe computarse

hasta el momento del efectivo pago (art. 20).
Este principio sigue vigente a nuestro criterio, no obstante la prohibicin de

indexar las deudas de dinero establecida por la ley 23.928, porque sta es una
deuda de valor y no de dinero. Sin embargo, nuestros tribunales y la Corte de
Suprema de Justicia han sostenido que el art. 20 de la ley 21.499 qued derogado
por la ley 23.928.
337. Impuestos y ganancias. Los rubros que componen la indemnizacin no estn
sujetos al pago de ningn impuesto o gravamen (art. 20, ley 21.499), trtese del
impuesto al mayor valor o a las ganancias. Los intereses tambin integran la
indemnizacin (art. 10, ley 21.499) y por ello estn tambin libres del impuesto a las
ganancias.
338. Locatario del expropiado. La expropiacin no solamente la sufre el dueo del
inmueble expropiado, sino tambin su inquilino, que debe desalojar el inmueble, en un

plazo de 30 das, a menos que el expropiante lo prorrogue cuando a su juicio existan
justas razones para hacerlo (art. 26, ley 21.499). Aqu tambin hay una expropiacin,
slo que no se trata ya de un derecho real de propiedad, sino del derecho personal a
la locacin que tena el inquilino desalojado. La jurisprudencia es unnime en el
sentido de que el inquilino desalojado tiene derecho a que se le resarzan los daos y
perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata del desalojo.
Para ello es menester que se trate de un contrato de plazo no vencido, pues si

estuviera ya cumplido, el expropiante, en su calidad de sucesor del locador, podra
ponerle fin en cualquier momento, sin derecho a indemnizacin alguna en favor del
locatario. La prrroga legal de las locaciones equivale al contrato no vencido, pues
lo cierto es que el locatario tena derecho a continuar en el goce de la cosa.
En principio, los contratos de locacin celebrados con posterioridad a la sancin
de la ley que declara el bien sujeto a expropiacin, no dan derecho a los locatarios
a exigir ninguna indemnizacin (art. 16, ley 21.499); pero la jurisprudencia ha
declarado que tal disposicin no es aplicable cuando ha transcurrido largo tiempo
desde la sancin de la ley sin que se haga efectiva la expropiacin.
2. Indemnizacin previa
339. El principio constitucional.
La indemnizacin no solamente debe ser justa; conforme con el art. 17 de la Constitucin

Nacional, ella debe ser previa. En verdad, el carcter previo de la indemnizacin no hace a la
esencia de la expropiacin. Lo que en definitiva interesa es que la indemnizacin sea justa. Pero
en nuestro derecho positivo el requisito de que la indemnizacin sea previa es un recaudo ms
que asegura la integridad y oportunidad de su pago.
Sin embargo, una aplicacin rigurosa del principio de la indemnizacin previa

podra acarrear graves inconvenientes, sobre todo cuando se trata de obras
pblicas de urgencia que podran ser postergadas en forma ms o menos
indefinida por litigantes poco escrupulosos que dilatasen deliberadamente el juicio.
Por eso la ley 21.499 ha arbitrado un sistema que permite al Estado entrar en
posesin inmediata del bien. Conforme con el art. 22, el expropiante deber
consignar ante el juez respectivo el importe de la valuacin que hubiere practicado
el Tribunal de Tasaciones de la Nacin. Efectuada dicha consignacin el juez le
otorgar al expropiante la posesin del bien.
Ms an, en el art. 2512 del Cdigo Civil se establece que cuando la urgencia de
la expropiacin tenga un carcter de necesidad de tal manera imperiosa que sea
imposible otra forma de procedimiento, la autoridad pblica puede disponer
inmediatamente de la propiedad privada bajo su responsabilidad. Y en la
nota, VLEZ SARSFIELD cita el ejemplo de una ciudad en estado de guerra en la cual
una orden del jefe del pueblo y aun en caso de urgente necesidad, del jefe de las
tropas, basta para autorizar la demolicin de un edificio.
Pero est claro que el procedimiento autorizado por el art. 2512, Cdigo Civil,
slo puede utilizarse en casos de necesidad extrema y de tal modo imperiosa que
sea imposible toda forma de procedimiento judicial. De lo contrario, se debe apelar
al procedimiento normal del art. 22 de la ley de expropiacin, que rpidamente le
permite al expropiante entrar en posesin del inmueble.
5. PROCEDIMIENTO
A. EXPROPIACIN POR AVENIMIENTO
340. Normas legales.
Dispone el art. 13, ley 21.499, que "declarada la utilidad pblica de un bien, el expropiante podr
adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores mximos que estime el Tribunal de
Tasaciones de la Nacin para los bienes inmuebles, o las oficinas tcnicas competentes que en
cada caso se designarn, para los bienes que no sean inmuebles. Tratndose de inmuebles, el
valor estimado ser incrementado automticamente y por todo concepto en un diez por ciento".
Es decir, la ley establece un procedimiento para concretar la expropiacin por

acuerdo directo, entre expropiante y expropiado. En el sistema de la ley 13.264, en
este caso la indemnizacin no poda exceder del valor dado por la valuacin para la
contribucin territorial, ms un 30%. Era un lmite excesivamente bajo, por lo cual la
expropiacin extrajudicial era prcticamente imposible, obligando invariablemente a
recurrir a juicio; ahora se adopta una base ms realista, que ha permitido un
empleo ms frecuente de esta va, con la consiguiente eliminacin de pleitos
innecesarios.
La operacin concertada bajo el rgimen del avenimiento tiene todas las
apariencias legales del contrato de compraventa del derecho civil. Las partes
discuten el precio, se ponen de acuerdo respecto de l y el expropiado transmite la
propiedad al expropiante. La circunstancia de que el Estado no pueda pagar ms
que los valores mximos establecidos en la ley, no quita a la operacin el aspecto
de compraventa. Sin embargo, la ley habla con propiedad de expropiacin y de
indemnizacin, y no de compraventa o precio, porque los efectos jurdicos son los
que corresponden a la expropiacin. Esto tiene particular importancia, tanto
respecto del expropiado como del expropiante: a) el propietario tendr derecho a
ejecutar al Estado que no le paga el precio convenido, lo que no podra hacer si se
tratara de una compraventa comn; b) el Estado no podra ser demandado por
eviccin por terceros que pretendieran derechos sobre el inmueble; conforme con
lo que ocurre con la expropiacin tramitada regularmente, sus derechos se
transfieren de la cosa al precio, quedando aqulla libre de todo gravamen (art. 28,
ley 21.499); c) "No se considerarn vlidos respecto del expropiante los contratos
celebrados por el propietario con posterioridad a la vigencia de la ley que declar
afectado el bien a expropiacin..." (art. 16, ley 21.499).
Todo ello prueba que estamos en presencia de una verdadera expropiacin por
ms que el precio se fije por acuerdo de partes.
B. EXPROPIACIN JUDICIAL
341. Normas procesales.
La ley 21.499 ha establecido una serie de normas destinadas a que la expropiacin se haga
efectiva por un procedimiento sumario, aunque rodeado de todas las garantas necesarias para
expropiante y expropiado.
a) Juez competente. Dispone el art. 21 que "tratndose de inmuebles, incluso por

accesin, ser competente el juez federal..." en lo contencioso-administrativo del
lugar donde se encuentre el bien a expropiar. Obviamente, la ley alude a las
expropiaciones hechas por el Estado Nacional o por entidades autrquicas o
particulares que estuvieren autorizados para expropiar por ley de la Nacin; si la
expropiacin es hecha por los estados provinciales, es competente la justicia local.
"Tratndose de bienes que no sean inmuebles es competente el juez del lugar en
que se encuentren o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor..."
(art. citado). Aunque la ley no lo dice expresamente, se refiere al juez federal ya
que se trata de la aplicacin de una ley que regula una institucin de derecho
pblico.
Con la transformacin de la Ciudad de Buenos Aires en Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y la constitucin del fuero Contencioso-Administrativo previsto en el
Estatuto de la Ciudad Autnoma, entendemos que los juicios de expropiacin en
que sta sea parte debern tramitar ante el fuero mencionado.
El juicio por expropiacin no est sujeto al fuero de atraccin de los juicios
universales.
b) Trmite del juicio. El juicio tramitar por el procedimiento ordinario.
Promovida la accin, se dar traslado por quince das al demandado. Si se ignora
su domicilio, se publicarn edictos por cinco das en el diario de publicaciones
legales de la Nacin (que es el Boletn Oficial) y en el de la provincia que
correspondiere (art. citado). Pero la notificacin por edictos slo procede previa
justificacin sumaria de que se han realizado sin xito gestiones tendientes a
conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar (art. 145, CPCCN).
Si existiesen hechos controvertidos, el juicio se abrir a prueba por el plazo que
el juez estime prudente. Las partes podrn alegar por escrito sobre la prueba
dentro del plazo comn de diez das, computados desde que el secretario
certificare de oficio sobre la produccin de dicha prueba (art. 19). Puesto que el
plazo es comn, ello implica que las partes no podrn retirar el expediente para
alegar.
Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamar autos
para sentencia, la que deber pronunciarse dentro de los treinta das de quedar
firme aquella providencia (art. citado).
Es improcedente en este juicio la caducidad de la instancia, a partir del momento

en que el expropiante haya tomado posesin del bien y el expropiado slo
cuestionare el monto de la indemnizacin (art. 30, ley 21.499).
La litis se anotar en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento
indisponible e inembargable el bien (art. 24).
c) Entrega de la posesin. En el rgimen de la ley 13.264 el expropiante poda
entrar en posesin del inmueble depositando en el juicio el importe de la
contribucin territorial, ms el 30%. El rgimen actual es ms favorable para el
expropiado: si se tratare de inmuebles, el expropiante no puede entrar en posesin
del bien antes de que se haya expedido el Tribunal de Tasaciones y el expropiante
haya consignado el monto de la valuacin (art. 22). Si la expropiacin versare
sobre bienes que no sean inmuebles, el expropiante obtendr la posesin de ellos,
previa consignacin judicial del valor que se determine por las oficinas tcnicas
competentes (art. 25).
El expropiado podr retirar la suma depositada previa justificacin de su dominio,
que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real y que no est embargado ni
pesan sobre l restricciones a la libre disposicin de sus bienes (art. 23).
d) Tasacin. La ley ha querido rodear a la tasacin de los bienes inmuebles de un
procedimiento serio, que evite la eventualidad de que un perito tasador designado
judicialmente pueda proceder con deshonestidad, fijando valores superiores a los
reales. Se dispone as que la tasacin sea hecha por el Tribunal de Tasaciones,
creado por decreto-ley 33.405/1944 y compuesto por doce miembros designados
por el Poder Ejecutivo nacional (art. 5, ley 21.626). La ley 13.264 prevea la
integracin de este Tribunal con un representante del Ministerio de Obras Pblicas
de la Nacin y otro del expropiado (art. 14). Esta importante garanta para el
expropiado ha sido suprimida por la ley 21.499, lo que constituye un grave error.
Tratndose de muebles, ser necesario el dictamen de las oficinas tcnicas
competentes, sin perjuicio de lo cual deber sustanciarse prueba pericial. Si las
partes no se pusieran de acuerdo en la designacin de un perito nico, designar
cada una su propio perito y el juez un tercero (arts. 17 y 19).
e) Costas. El art. 28 de la ley 13.264 estableca un complicado e injusto sistema
que haca pesar muchas veces las costas sobre el expropiado, no obstante que la
tasacin del bien hubiera demostrado la insuficiencia de la suma ofrecida por el
expropiante. La ley 21.499 ha eliminado esa anomala: las costas se imponen de
acuerdo con las reglas generales del Cdigo Procesal (art. 18). Pero esta directiva
general es, en nuestro caso, insuficiente. En efecto, el principio general es que las
costas se imponen al vencido (art. 68, CPCCN). Pero quin es el vencido en el
juicio de expropiacin? No lo es el expropiante, cuya accin se acoge; tampoco lo
es el expropiado, que no se opone al progreso de la accin y que se ha limitado a
seguir un procedimiento destinado a fijar el justo valor de su bien. Pensamos por

consiguiente, que las costas, como principio, deben estar a cargo del expropiante,
pues deben considerarse como parte de la indemnizacin. De lo contrario el
expropiado no recibira el justo precio, pues del valor fijado en la sentencia como
justo tendra que deducir el importe de las costas. Y la idea general del sistema
expropiatorio es que el expropiado salga indemne del proceso. Slo cabra hacer la
excepcin del supuesto, en la prctica excepcional de que el demandado no se
limite ya a controlar la valuacin del bien, sino que se oponga a la procedencia de
la expropiacin, alegando, por ejemplo, que su bien no est dentro de los que
fueron declarados de utilidad pblica. Demostrada que su oposicin era
improcedente, es justo imponerle las costas.
Slo en caso de desistimiento de la accin, la ley contiene una disposicin clara:
las costas sern a cargo del expropiante (art. 29).
f) Desistimiento. El expropiante podr desistir de la accin promovida en tanto la
expropiacin no haya quedado perfeccionada. Se entender que ha quedado
perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante
mediante la sentencia firme, se haya tomado la posesin y se haya pagado la
indemnizacin (art. 29, ley 21.499).
342. Prescripcin de la accin por cobro de la indemnizacin. La accin del expropiado
para exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los cinco aos computados desde
que el monto de ella quede determinada con carcter firme y definitivo (art. 31, ley
21.499).
343. Cmo se opera la transferencia del dominio. Para la transferencia del dominio no se
requerir escritura pblica otorgada ante escribano, siendo suficiente al efecto la

inscripcin en el Registro de la Propiedad del decreto que apruebe el avenimiento o,
en su caso, de la sentencia judicial que haga lugar a la expropiacin (art. 32, ley
21.499).
6. EXPROPIACIN INDIRECTA O IRREGULAR
344. Concepto.
Ocurre con frecuencia que declarada de utilidad pblica la expropiacin de algn bien, el Estado
no inicia el correspondiente juicio para hacerla efectiva. El caso ms frecuente es el de la
apertura de una calle en una ciudad, para lo cual es necesario expropiar numerosas
propiedades, lo que supone gastos enormes que el Estado no puede afrontar de inmediato y de
una sola vez. Procede entonces paulatinamente, expropiando poco a poco los inmuebles. Sobre
el resto de las propiedades afectadas se cierne un peligro que, empero, el Estado no hace
efectivo de inmediato. En ese caso y llenados los requisitos que a continuacin estudiaremos, el
dueo del inmueble afectado puede demandar al Estado para obligarlo a que lo expropie. Esta
es la llamada expropiacin indirecta o anmala, debido a que la iniciativa no la tiene el Estado
expropiante, interesado en la obra pblica, sino el particular afectado por sta.
345. Requisitos. Para que el expropiado tenga derecho a intentar la accin por
expropiacin indirecta o anmala, es necesario que se renan los siguientes

requisitos:
a) Declaracin de utilidad pblica. Como principio la accin de expropiacin

indirecta requiere la existencia de una ley que declare de utilidad pblica el bien de
que se trata (art. 51, ley 21.499).
Sin embargo, puede ocurrir que el Estado, aun sin mediar una ley que declare el
bien de utilidad pblica, haya tomado posesin de l, incorporndolo al dominio
pblico del Estado. En ese caso, cabe tambin la accin de expropiacin indirecta,
con el agregado de que en este supuesto la indemnizacin no debe ceirse a los
rubros estrictamente comprendidos en la ley general de expropiaciones, sino que
debe indemnizar al propietario todos los daos y perjuicios conforme con las
normas del derecho comn. Es una solucin lgica, porque falta el requisito de la
declaracin de utilidad pblica que es el fundamento del criterio restrictivo para la
fijacin de la indemnizacin.
De igual modo procede la expropiacin irregular, aun sin ley que califica la utilidad
pblica, cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una
indebida restriccin o limitacin, que importen una lesin a su derecho de
propiedad (art. 51, inc. c, ley 21.499). En el nmero siguiente volveremos sobre
este tema.
b) Cercenamiento del derecho del propietario. La mera declaracin de utilidad
pblica de un bien, no autoriza al propietario a demandar por expropiacin
indirecta. Es verdad que la amenaza que se cierne sobre el inmueble desde que se
dicta la ley, puede producir un desmedro de su valor venal, pero lo cierto es que
esa sola circunstancia no importa afectar el derecho del propietario, que contina
en uso y goce del bien y puede disponer de l como le plazca. Por lo dems, la
administracin pblica no podr ser obligada a expropiar de inmediato todos los
inmuebles afectados a una obra pblica cuya construccin todava no ha
emprendido, porque, de lo contrario, podra eventualmente colocarse en difcil
situacin a las finanzas pblicas.
Conforme con el art. 51, ley 21.499, procede la accin de expropiacin irregular
en los siguientes casos: a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad
pblica un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva
indemnizacin. b) Cuando, con motivo de la ley de declaracin de utilidad pblica,
de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o
impedimento para disponer de ella en condiciones normales. c) Cuando el Estado
imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restriccin o
limitacin, que importen una lesin a su derecho de propiedad. Advirtase que en
este ltimo caso, no es necesario que haya mediado una declaracin de utilidad
pblica; basta la lesin al derecho de propiedad. Y si en este caso no es un
requisito indispensable la declaracin de utilidad pblica, tampoco debe serlo en el
caso de que el Estado haya tomado posesin del bien, incorporndolo al dominio
pblico, tal como lo ha decidido la jurisprudencia, puesto que el apoderamiento del
bien es la mxima lesin al derecho de propiedad.
De una manera general se puede decir que para que proceda la expropiacin
inversa o irregular es indispensable que el uso y goce del inmueble se encuentre
menoscabado o cercenado sustancialmente por algn acto del poder pblico.
Se ha decidido que existe cercenamiento suficiente del derecho del propietario en
los siguientes casos:
1) Cuando la Municipalidad ha denegado el permiso de construccin o la lnea
para edificar.
2) Cuando la Municipalidad autoriza la construccin bajo condicin de que se
renuncie al valor de las mejoras a introducirse en el inmueble. La solucin es
lgica, porque la condicin impuesta en este caso por el poder pblico implica no
poder edificar, ya que nadie har una obra que puede ser expropiada al da
siguiente sin indemnizacin alguna del mayor valor y con prdida total de lo que se
ha invertido en ella.
3) Cuando existe una demora excesiva en acordar el permiso de construccin
pedido por el propietario, aunque no haya recado resolucin negativa expresa.
4) Cuando ha mediado desposesin por parte del poder pblico que se ha
apoderado del bien. ste es, por cierto, el caso ms tpico y claro, porque no hay
un mero cercenamiento del derecho de la propiedad sino una privacin total de l.
346. Establece el art. 52, ley 21.499, que no corresponde la accin de expropiacin
irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos, despus de haber

obtenido la posesin judicial del bien. Es razonable que as sea. En primer trmino,
porque el expropiado puede activar l los procedimientos. Y en segundo lugar, porque
el Estado no puede entrar en posesin judicial sin haber depositado la suma que
resulta de la valuacin del Tribunal de Tasaciones, si el bien fuere inmueble, o de las
oficinas tcnicas, si fuere mueble. Esto significa que el inters del expropiado est
suficientemente resguardado.
347. Procedimiento. Rigen las mismas normas procesales de la expropiacin regular,
en cuanto fueren aplicables (art. 55); en particular, rigen las mismas normas para fijar
los valores indemnizables (art. 54).
El que acciona por expropiacin irregular no est obligado a la reclamacin

administrativa previa (art. 53).
348. Prescripcin de la accin.La accin por expropiacin irregular prescribe a los cinco
aos, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos
del Estado que tornan viable la accin (art. 56). Advirtase bien que la ley precisa que
el punto de partida de la prescripcin no es la ley que declara de utilidad pblica el
bien sino el acto del Estado que import un cercenamiento directo y especfico del
derecho de propiedad.
7. ABANDONO DE LA EXPROPIACIN
349. Norma legal.
Se tendr por abandonada la expropiacin salvo disposicin expresa de la ley especial
si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos aos de vigencia de la ley

que la autorice, cuando se trata de llevarla a cabo sobre bienes individualmente
determinados; de cinco aos cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una
zona determinada y de diez aos cuando se trate de bienes comprendidos en una
enumeracin genrica. No regir la disposicin precedente en los casos en que las
leyes orgnicas de las municipalidades autoricen a stas a expropiar la porcin de los
inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de
las ordenanzas respectivas (art. 33, ley 21.499).
Con razn se han criticado por excesivos estos plazos, sobre todo en la hiptesis
en que se fijan 5 y 10 aos. La amenaza de la expropiacin afecta el valor venal del
bien y produce un perjuicio que no debera prolongarse por mucho tiempo. En
cambio, se justifica la salvedad referida a los inmuebles afectados a la apertura o
ensanche de calles dentro de un municipio, porque no es posible exigir del Estado
un desembolso inmediato de ingentes sumas, lo que lo colocara en situacin de no
poder hacer la obra o de hacerla en condiciones extremadamente onerosas.
350. Obras o planes de ejecucin diferida. Tampoco se considerar por abandonada la
expropiacin, cualquiera sea el tiempo que transcurra desde la declaracin de utilidad
pblica, cuando se trate de reservas de inmuebles para obras o planes de ejecucin

diferida, calificados por ley formal (art. 34).
En tal caso, el art. 34, ley 21.499, ha establecido una serie de normas destinadas
a proteger los derechos del futuro expropiado y a hacer menos gravosa su
situacin:
a) El expropiante, luego de declarar que se trata de una expropiacin diferida,
obtendr la tasacin del bien afectado con intervencin del Tribunal de Tasaciones
de la Nacin y notificar al propietario el importe resultante.
b) Si el valor de tasacin fuere aceptado por el propietario, cualquiera de las
partes podr pedir su homologacin judicial y, una vez homologado, dicho valor
ser considerado como firme para ambas partes, pudiendo reajustarse slo de
acuerdo con el procedimiento previsto en el inc. d) del presente artculo.
c) Si el propietario no aceptara el valor de tasacin ofrecido, el expropiante
deber solicitar judicialmente la fijacin del valor del bien, de conformidad con las
normas de los arts. 10 y 11. Advirtase que la fijacin del valor del bien, sea por
aceptacin de la valuacin hecha por el Tribunal de Tasaciones o por decisin
judicial, si mediare desacuerdo, no obliga al expropiante a depositar su importe ni
da derecho al expropiado a reclamarlo, salvo el caso previsto en el inc. e), a que
aludiremos enseguida.
d) La indemnizacin ser reajustada en la forma prevista en el art. 10, es decir,
teniendo en cuenta la depreciacin monetaria. En tal caso se aplicarn los ndices
de aumento del costo de vida del Instituto Nacional de Estadstica y Censos. Se
entiende que el reajuste se har en el momento del pago, es decir, cuando el
expropiante ha decidido hacer efectiva la expropiacin. Cabe aqu reiterar nuestra
opinin respecto de la no aplicacin de la ley 23.928 a los supuestos de
expropiacin (ver n 336).
e) Si durante la tramitacin del caso y antes de que se dicte la sentencia definitiva
el expropiante necesitara disponer en forma inmediata del inmueble, regir lo
dispuesto en los arts. 22, 23 y 24, es decir, el expropiante deber consignar el
importe de la valuacin hecha por el Tribunal de Tasaciones.
f) Los inmuebles afectados podrn ser transferidos libremente a terceros, a
condicin de que el adquirente conozca la afectacin y consienta el valor fijado si
ste estuviera determinado. Con tal finalidad una vez firme dicho valor; ser
comunicado de oficio por el ente expropiante o, en su caso, por el juzgado
interviniente al Registro de la Propiedad Inmueble que corresponde. Los
certificados que expidan los registros en relacin con el inmueble afectado debern
hacer constar ese valor firme. En las escrituras traslativas de dominio de los
inmuebles comprendidos en este artculo, los escribanos que las autoricen debern
dejar expresa constancia del conocimiento por el adquirente de la afectacin, o de

su consentimiento del valor firme, segn corresponda.
8. RETROCESIN
351. Concepto.
Suele ocurrir que despus de expropiado un bien, el Estado no le da el destino de utilidad

pblica para el cual se dict la ley que permiti su expropiacin. A veces, no se le da destino
alguno; a veces se le da un destino diferente. Esto suele obedecer a un cambio de poltica
respecto de la obra pblica que se pensaba emprender o bien a la falta de fondos necesarios
para realizarla. En esos casos, el expropiado tiene derecho a demandar la restitucin del bien
mediante la accin de retrocesin. Es necesario agregar que hasta la sancin de la ley 21.499, la
legislacin no prevea esta accin, no obstante lo cual la jurisprudencia de los tribunales fue
unnime en admitirla. Se explica que as fuera. Los particulares slo pueden ser privados de su
propiedad en virtud de una causa de utilidad pblica. Si esta utilidad no existe (como lo revela el
hecho de que la obra no se realiza), la expropiacin queda privada de su fundamento esencial y
es natural que el particular tenga derecho a recuperar el bien.
352. Requisitos. Para que proceda la accin de retrocesin es necesario:
a) Que la expropiacin haya quedado perfeccionada, es decir, que exista

sentencia firme transfiriendo el dominio al expropiante, toma de posesin y pago de
la indemnizacin (arts. 42, inc. a y 29). En caso de avenimiento no hay sentencia,
pero s entrega de la posesin y pago del precio. Si, en cambio, el Estado no lleva
adelante el procedimiento necesario para privar efectivamente del dominio al
expropiado, hay abandono de la expropiacin, cuyos efectos estn regulados en
los arts. 33 y ss.
b) Que el bien haya recibido un destino distinto del previsto en la ley expropiatoria
o no se le haya dado destino alguno transcurrido un lapso de dos aos desde que
la expropiacin qued perfeccionada (arts. 42, inc. b, 35 y 29). No se podra, por
ejemplo, expropiar un inmueble para construir una escuela y luego destinarlo a
oficinas, a la construccin de un mercado. Sin embargo, se considerar que no hay
cambio de destino cuando el acordado al bien mantenga conexidad,
interdependencia o correlacin con el especficamente previsto en la ley; tampoco
se considerar que medi cambio de destino si a una parte del bien expropiado se
le asignara uno complementario o que tiende a integrar o facilitar el previsto por la
ley (art. 39).
Pero si el bien expropiado hubiera ya cumplido el fin para el cual fue expropiado y
por esa circunstancia quedase desvinculado de esa finalidad, la retrocesin ser
improcedente (art. 40, ley 21.499). La solucin es justa pues habindose cumplido
el fin que motiv la expropiacin, sta queda firme.
Cuando al bien no se le hubiera dado destino alguno, el expropiado deber
intimar fehacientemente al expropiante para que se asigne al bien el destino que
motiv la expropiacin; transcurridos seis meses desde la intimacin sin que el
expropiante hubiera asignado al bien ese destino o sin que se hubieran iniciado los
respectivos trabajos, la accin de retrocesin queda expedita sin necesidad de
reclamo administrativo previo (art. 39, ley 21.499).
c) Que el accionante, dentro del plazo que fije la sentencia, reintegre al
expropiante lo que percibi de ste en concepto de indemnizacin, con la
actualizacin correspondiente (art. 42, inc. c, ley 21.499).
353-1. Procedimiento. La retrocesin puede obtenerse no slo por accin judicial, sino
tambin por avenimiento o gestin administrativa (art. 38, ley 21.499). En caso de
avenimiento, las partes tendrn que ponerse de acuerdo no slo respecto de la
restitucin del precio y la devolucin del bien, sino tambin sobre el monto de la
actualizacin monetaria. Si no se logra ese acuerdo, slo queda la va judicial.
Veamos cules son las reglas esenciales sentadas por la ley:
a) Trmite previo. En caso de que no se haya dado al bien ningn destino,

el expropiado deber intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne el
destino previsto en la ley; transcurridos seis meses desde la intimacin sin que el
expropiado diera al bien el destino previsto o no hubiere iniciado las obras, queda
expedita la accin de retrocesin, sin necesidad de reclamo administrativo previo
(art. 39). No basta la mera iniciacin de las obras, sino que es necesario que stas
se ejecuten conforme los planes de obra aprobados (art. citado). Si al bien se le
hubie ra dado un destino diferente al previsto en la ley, no corresponde intimacin
ninguna, pero deber efectuarse el reclamo administrativo previo (art. 39, in fine ).
No parece justa la exigencia del reclamo administrativo previo en este ltimo caso,
pues la propia circunstancia de haberle dado un destino diferente prueba que se
han burlado los fines de la ley, lo cual debera bastar para poder iniciar la accin de
retrocesin, sin necesidad del engorroso reclamo administrativo previo.
b) Juez competente. Si la expropiacin se hubiera llevado a cabo mediante juicio,
es competente el mismo juez que intervino en la expropiacin (art. 44). Si se realiz
mediante avenimiento, debe entender el juez que hubiera debido intervenir en la
expropiacin, si sta hubiera sido judicial (art. 43).
c) Procedimiento. El procedimiento aplicable al juicio de expropiacin y la
naturaleza de la litis, sern los establecidos en el juicio de expropiacin (art. 47, ley
21.499).
353-2. Sujetos activo y pasivo. La accin de retrocesin corresponde nicamente al
propietario expropiado y a sus sucesores universales (art. 45, ley 21.499). Esto
significa que la accin no puede cederse por actos entre vivos, ni puede legarse.
Tampoco puede ser ejercida por los acreedores del expropiado por va de la accin
subrogatoria.
La retrocesin no slo puede demandarse contra el expropiante, sino tambin

contra los terceros a quienes hubiera transferido el bien (art. 46, ley 21.499). Esto
tiende a evitar que los derechos del expropiado puedan ser burlados mediante una
transferencia del dominio del bien a un tercero.
353-3. Efectos. El efecto de la accin de retrocesin es que las partes (expropiante y
expropiado) se deben restituir recprocamente las prestaciones recibidas. El Estado

restituir el inmueble y el expropiado la indemnizacin que percibi.
La inflacin ha trado un problema importante en esta materia. Como la

retrocesin se produce generalmente varios aos despus de haberse realizado la
expropiacin, durante todo ese tiempo el bien se ha valorizado notablemente y,
paralelamente, el dinero ha perdido su poder adquisitivo. Haba predominado en
nuestra jurisprudencia una solucin evidentemente inspirada en la simpata hacia el
expropiado: la nica que ste tena que restituir era la suma percibida sin ningn
acrecentamiento en virtud de la desvalorizacin monetaria. Era una solucin
injusta. El expropiado haba recibido en el momento de la expropiacin, el
verdadero valor del bien; pero al producirse la retrocesin, slo deba restituir una
suma que ninguna relacin tena ya con el valor del bien que recuperaba.
La ley 21.499, de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Suprema a la
poca de su dictado, resolvi el problema de una manera justa estableciendo que
la indemnizacin deba ser reintegrada con la actualizacin que correspondiere
conforme con la desvalorizacin monetaria (art. 42, inc. c). Sin embargo, la ley
23.928 derog todas las disposiciones legales o convencionales que establecieran
la actualizacin monetaria de las deudas de dinero. Y aqu estamos en presencia
de una tpica obligacin de dinero, por lo que en este aspecto la norma aludida
debe considerarse derogada. La ley 21.499 agrega: a) si el bien hubiera disminuido
el valor por actos del expropiante, esa disminucin ser deducida de lo que debe
ser reintegrado por el accionante; b) si el bien hubiera aumentado de valor por
mejoras necesarias o tiles introducidas por el expropiante, el expropiado deber
reintegrar su valor; c) si el bien hubiera aumentado de valor por causas naturales el
reintegro de dicho valor no ser exigido al accionante; d) si el bien, por causas
naturales, hubiera disminuido de valor, el monto de esa disminucin no ser
deducido del valor a reintegrar por el accionante (art. 42, inc. c, ley 21.499).
La sentencia que haga lugar a la accin de retrocesin, deber establecer la
suma que debe restituir el accionante y el plazo en que ha de hacerlo; asimismo
establecer el plazo en que el expropiante deber restituir el bien al expropiado

(art. 48, ley 21.499).
La ley slo prev la restitucin recproca del bien y la indemnizacin. Pero cabe
preguntarse si el expropiado tiene o no derecho a exigir indemnizacin por el
tiempo que el bien estuvo en poder del expropiante. La afirmativa parece
indiscutible, no obstante que la ley no lo prevea. Si el expropiado ha sido privado
ilegtimamente de su propiedad (como lo demuestra la procedencia de la accin de
retrocesin) es natural que deba ser indemnizado de los perjuicios sufridos por la
privacin de la cosa.
353-4. Prescripcin. Las primeras leyes de expropiacin no contenan ninguna
disposicin sobre prescripcin de la accin de retrocesin. Ello dio lugar a una ardua
cuestin jurisprudencial y doctrinaria sobre si dicha accin era o no prescriptible, y en
este ltimo caso, cul era el plazo de prescripcin aplicable. Todas estas cuestiones
han quedado disipadas con la ley 21.499, que expresamente trata del tema en el
art. 50. El plazo de prescripcin se fija en tres aos, que empezar a correr: a) cuando
la retrocesin se funda en haberle dado al bien un destino diferente del previsto en la
ley de expropiacin, desde que se le dio ese destino; b) cuando se funda en que no se
le ha dado destino alguno, desde que ha vencido el plazo de dos aos contados
desde el momento en que la expropiacin qued perfeccionada y dentro del cual, por
imperio del art. 35, ley 21.499, debe drsele el destino previsto por la ley.
El curso de la prescripcin queda suspendido por el cumplimiento de los trmites

previstos en el art. 39 (art. 50, in fine ), es decir, por la intimacin al expropiante
para que se le d al bien el destino previsto en la ley, si se tratare del caso de que
no se le ha dado destino alguno; y por el reclamo administrativo previo a la accin
de retrocesin, si se tratare de cambio de destino.
9. OCUPACIN TEMPORNEA
353-5. Concepto.
Suele ocurrir que razones circunstanciales hacen necesaria la utilizacin con carcter temporario
y precario, de algn bien de propiedad privada. No se trata de la expropiacin, que priva
definitivamente de la propiedad del bien al expropiado, sino solamente de una ocupacin
temporaria, al cabo de la cual se restituye el bien a su dueo.
Dispone el art. 57, ley 21.499, que "cuando por razones de utilidad pblica fuese
necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o
de una universalidad determinada de ellos, podr recurrirse a la ocupacin
tempornea".
La ocupacin tempornea puede ser normal o anormal, de ellas nos ocuparemos
en los nmeros que siguen.
353-6. Ocupacin tempornea normal. Es la que se funda en necesidades normales no
inminentes (art. 58). La ley regula su aplicacin de la siguiente forma:
a) Requisitos. La ocupacin tempornea normal requiere la declaracin de

utilidad pblica por ley; deber ser dispuesta por la autoridad judicial a
requerimiento de la Administracin Pblica, a menos que sta pueda entrar en
posesin del bien por avenimiento con el propietario (art. 61).
b) Duracin. Ninguna ocupacin tempornea normal puede durar ms de dos
aos; vencido ese plazo, el propietario intimar fehacientemente la desocupacin
del bien y si transcurridos treinta das desde dicha intimacin, el bien no hubiere
sido devuelto, el propietario podr exigir la expropiacin, promoviendo la accin por
expropiacin irregular (art. 64). Tiene tambin la accin para pedir la restitucin
del bien? Aunque el art. 64 no lo dice, es indudable que s, pues, si el Estado
carece de ttulo para retener el bien, es evidente que ante el reclamo del dueo
debe devolverlo. Por lo dems, el art. 70 reconoce implcitamente la existencia de
esta accin al fijarle un plazo de prescripcin. Esto significa que el dueo tiene ante
s una opcin: o bien demanda la restitucin de la cosa o bien acciona por
expropiacin irregular. Pero si el bien se hubiera incorporado al dominio pblico del
Estado, no cabra sino la accin por expropiacin irregular, porque habiendo salido
la cosa del comercio, no puede ser reclamada por su antiguo dueo.
Es lgico que as sea, pues la privacin del bien por un tiempo mayor causa una
lesin gravsima al derecho de propiedad.
c) Procedimiento. El procedimiento judicial establecido para el juicio de
expropiacin es aplicable, en lo pertinente, al juicio de ocupacin tempornea
normal (art. 65).
d) Efectos. Sin conformidad del propietario, el ocupante temporneo de un bien o
cosa no puede alterar su sustancia ni extraer o alterar elementos que integren el
bien (art. 66). Empero, si los materiales o elementos hubieran debido extraerse
necesaria e indispensablemente, con motivo de la ocupacin, el ocupante deber
pagar los daos y perjuicios consiguientes (art. 62).
La mera ocupacin tempornea normal trae aparejada la obligacin del ocupante
de indemnizar al propietario del bien los daos y perjuicios derivados de la
privacin del uso de la cosa y de los perjuicios ocasionados al bien o cosa

ocupados (art. 62).
El bien ocupado no podr tener otro destino que el que motiv su ocupacin
(art. 63). Si se le diere otro destino, el propietario tendr derecho a reclamar su
inmediata devolucin, puesto que en ese caso, la Administracin Pblica carecera
de ttulo para continuar en la posesin del bien. Asimismo, el propietario tendr
derecho a reclamar los daos y perjuicios por la ocupacin ilegtima.
353-7. Ocupacin tempornea anormal. La ocupacin anormal debe obedecer a una
razn urgente, imperiosa o sbita; puede ser dispuesta directamente por la

Administracin Pblica, sin intervencin judicial (art. 58).
Se trata de casos extremos, de gran urgencia, que no se compadecen con la

inevitable lentitud de los procedimientos judiciales.
Ninguna ocupacin tempornea anormal tendr mayor duracin que el lapso
estrictamente indispensable para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60). Qu
ocurre si, a pesar de tan terminante disposicin legal, la Administracin Pblica no
devolviere el bien ocupado? Evidentemente el propietario tiene accin para
reclamar la restitucin del bien y el pago de los daos. En cambio, no tiene, como
en el caso de la ocupacin tempornea normal, accin por expropiacin irregular,
porque no mediando ley que declare la utilidad pblica, la expropiacin es
imposible, a menos que el bien se hubiera incorporado al dominio pblico del
Estado.
La ocupacin tempornea anormal, a diferencia de la normal, no da lugar a
indemnizacin alguna, salvo la reparacin de los daos o deterioros que se
causaren a la cosa o el pago de daos y perjuicios debidos por el uso posterior de
la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupacin
(art. 59, ley 21.499).
Aun con estas salvedades, no puede justificarse esta solucin de no indemnizar
al propietario de la cosa que ha sido ocupada temporariamente. La ley supone, sin
duda, que dicha ocupacin tendr muy breve trmino y que, frente a la necesidad
imperiosa que se ha satisfecho con la ocupacin, no cabe reclamo por un dao que
se supone de menor cuanta. Pero en la prctica, las cosas pueden ocurrir de modo
muy diferente. Que la necesidad sea sbita y urgente, no quiere decir
necesariamente que deba ser de muy breve duracin. Por el contrario, sta puede
ser prolongada. Y sea breve o prolongada, es justo indemnizar a quien ha sido
privado del uso de una cosa por una razn de utilidad pblica. Y tanto ms
indispensable parece reconocer el derecho a la indemnizacin de los daos, cuanto
que la ocupacin tempornea anormal se lleva a cabo sin la garanta de la
intervencin judicial. En suma, nos parece que la solucin de la ley afecta el
derecho de propiedad amparado por la Constitucin Nacional.
353-8. No se requiere reclamacin administrativa previa. Las cuestiones judiciales que
promoviese el propietario del bien ocupado, estn exentas de reclamacin

administrativa previa (art. 68, ley 21.499).
Entre las cuestiones que puede promover el propietario, las ms importantes son
la reclamacin de la indemnizacin de daos y perjuicios, el pedido de restitucin
del bien y la accin por expropiacin irregular.
353-9. Prescripcin. La accin del propietario del bien ocupado para exigir el pago de
la indemnizacin prescribe a los cinco aos computados desde que el ocupante tom
posesin del bien (art. 69). Nos parece un error el punto de partida tomado por la ley.
Lo lgico sera que la prescripcin se computara desde que ces la ocupacin,
momento en el cual recin tiene el propietario un estado completo de los daos y
perjuicios que se le han ocasionado.
La accin del propietario para requerir su devolucin del bien prescribe a los
cinco aos computados desde que el ocupante debi devolver el bien (art. 70).
Cabe preguntarse si la intimacin fehaciente de que habla el art. 64, suspende el
curso de la prescripcin. Entendemos que s, por aplicacin analgica del art. 50, in
fine , referido a la suspensin de la prescripcin en la expropiacin.
353-10. Derechos de terceros. Si la ocupacin tempornea afectase a terceros (por
ejemplo, locatario, poseedor, etc.) los derechos se harn valer sobre el importe de la
indemnizacin (art. 67, ley 21.499).
CAPTULO X
RESTRICCIONES Y LMITES DEL DOMINIO
354. Concepto.
Por ms absoluto que se repute el derecho de propiedad (y en este punto nadie avanz tanto
comoVLEZ SARSFIELD) se hace inevitable reconocer ciertas restricciones y lmites, fundados
algunos en razones de inters pblico y otros resultantes de la mera coexistencia del derecho
anlogo de los vecinos. As lo reconoce nuestro Cdigo, que dedica al tema el Ttulo VI del Libro
Tercero. Esas restricciones sern el objeto del estudio del presente captulo. Pero antes de entrar
a la consideracin de esas disposiciones, es indispensable decir que despus de la reforma de
1968 pesa sobre el propietario una limitacin genrica fundada en el nuevo concepto del derecho
de propiedad. ste ya ha dejado de ser absoluto, para convertirse en un derecho que debe ser
ejercido en funcin social. De ah que el art. 2513 prescriba que es inherente a la propiedad el
derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio
regular. Y ratificando ese concepto el artculo siguiente dice que el ejercicio de estas facultades
no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo. De donde surge una restriccin genrica que
pesa sobre todos los propietarios y que, ya lo hemos dicho, se vincula con el concepto mismo del
derecho de propiedad.
355. Observacin metodolgica. El ttulo dedicado a las restricciones y lmites del
dominio (arts. 2611 y ss.) se hace pasible de serias observaciones metodolgicas: a)

se incluyen en l disposiciones tendientes no a restringir el dominio, sino precisamente
a mantenerlo irrestricto; tales son las disposiciones relativas a la clusula de no
enajenar contenida en un contrato de transferencia de la propiedad o en un
testamento; o las disposiciones que prohben al propietario gravar al inmueble con
otros derechos reales que no sean los permitidos expresamente por el Cdigo. El
objeto de estas disposiciones no es gravar con una restriccin el derecho del
enajenante o disponente, sino, por el contrario, el de mantener inclume el derecho
del actual propietario; b) se legisla sobre el dominio de las aguas, lo que nada tiene
que ver con las restricciones a la propiedad; c) por ltimo, algunas disposiciones
incurren en un detallismo impropio de un Cdigo Civil, estableciendo disposiciones
que deben ser materia de reglamentacin municipal, tal como ocurre, por ejemplo, con
los arts. 2622, 2623, 2624, 2658, 2659, 2660, etc.
1. RESTRICCIONES EN INTERS PBLICO
356. Restricciones del derecho administrativo.
Las restricciones impuestas al dominio privado en inters pblico, son regidas por el derecho
administrativo (art. 2611). Son de ndole y naturaleza muy diversa como, por ejemplo, las
reglamentaciones municipales que obligan a conservar una determinada lnea o altura de los
edificios o que, inclusive, contienen disposiciones estticas; las relativas a la prohibicin de
construir ciertos establecimientos en zonas destinadas a viviendas, las prescripciones referentes
a la salubridad, higiene, etc.; las que conciernen a los ruidos molestos; etc.
Pueden sealarse
administrativas:
los
siguientes
caracteres
de
estas
restricciones
a) Son ilimitadas en su nmero, como que atienden a razones de inters pblico

de la ms diversa especie.
b) Generalmente importan una obligacin de dejar hacer o de no hacer impuesta

al propietario, aunque a veces van ms all e imponen una verdadera obligacin de
hacer, tal como la que pesa sobre los propietarios de construir la vereda, o cercar
los terrenos baldos, o hacer las paredes del ancho y caractersticas sealados por
el Cdigo de la Edificacin.
c) No dan lugar a indemnizacin, a menos que se trate de una grave restriccin
que menoscabe el derecho del propietario ms all de lo razonable, en cuyo caso
habra o bien una servidumbre administrativa o bien un cercenamiento tal del
dominio que haga surgir el derecho del propietario a exigir la expropiacin del bien.
357. Clusula de no enajenar. Diversas disposiciones legales (arts. 1364, 2612, 2613,
3781, Cd. Civ., y art. 51, ley 14.394) limitan las facultades del disponente de un bien
para imponer al adquirente la condicin de no enajenar la cosa transmitida. Ya hemos
dicho que no se trata en este supuesto de una restriccin al dominio, porque el
propsito legal es precisamente el de mantener ntegras las facultades que
corresponden al propietario actual de la cosa.
En los actos a ttulo oneroso es nula la clusula que prohbe al adquirente del
bien enajenarlo a persona indeterminada; pero, en cambio, es vlida la prohibicin
de venderlo a persona determinada (arts. 1364 y 2612).
En lo que atae a la transmisin a ttulo gratuito los donantes y testadores no
pueden prohibir a sus sucesores que enajenen los bienes muebles o inmuebles
que les donaren o dejaren en testamento, por un trmino mayor que el de 10 aos
(arts. 2613 y 3781). Por iguales motivos es invlida la condicin de no dividir la
herencia por un trmino mayor de 10 aos, salvo que se trate de un bien
determinado o de un establecimiento comercial, industrial, ganadero o minero que
constituya una unidad econmica, en cuyo caso la condicin de no dividir la
herencia puede prolongarse hasta la mayora de edad de todos los herederos
(art. 51, ley 14.394).
358-1. Constitucin de derechos reales. Los propietarios de un bien mueble o inmueble
no pueden constituir sobre ellos ningn derecho real que no sea de los expresamente
admitidos por el Cdigo; en particular, no pueden gravarlos con derechos enfituticos
ni de superficies ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que
el de cinco aos, ni hacer en ellos vinculacin alguna (art. 2614).
A primera vista, estas disposiciones pareceran una restriccin al derecho de

propiedad, al no permitir que los bienes puedan gravarse por otros derechos reales
que los establecidos en la ley. Pero ya se ha dicho que ste es el rgimen normal
en materia de derechos reales. Puesto que todo lo que atae a ellos es materia que
interesa vivamente al orden pblico, slo pueden admitirse aquellos derechos
reales que la ley reconoce. En el fondo, lo que se procura con el art. 2614 no es
imponer una restriccin a los derechos del dueo, sino, por el contrario, liberar a la
propiedad de gravmenes que limitaban considerablemente la facultad de uso,

goce y disposicin de la cosa. Vale decir, que tambin en este caso bajo la
apariencia de una restriccin del dominio, en realidad lo que se ha querido es que
los propietarios conserven ampliamente sus facultades de uso, goce y disposicin,
ponindolos al abrigo de sus propias decisiones.
358-2. El camino de sirga. Dispone el art. 2639 que "los propietarios limtrofes con los
ros o con canales que sirven a la comunicacin por agua, estn obligados a dejar una
calle o camino pblico de treinta y cinco metros hasta la orilla del ro o del canal...";
dentro de las ciudades o poblaciones, las municipalidades pueden reducir el ancho de
la calle pblica a no menos de quince metros (art. 2640).
Destacamos que los treinta y cinco metros deben contarse a partir de la orilla del
ro o canal (art. 2639).
Esta franja dejada a lo largo de ros y canales es lo que se llama camino de sirga.
Histricamente se origina en que, en la antigedad, para remontar las
embarcaciones corriente arriba, era necesaria la traccin a sangre desde las orillas.
El vapor y los modernos combustibles han eliminado este mtodo anticuado de
navegacin, de tal manera que actualmente los arts. 2639 y 2640 no tienen
justificacin alguna y, con razn, se ha propuesto su derogacin.
Algunos autores sostienen la conveniencia de mantener el camino de sirga no ya
para utilizarlo como tal, sino considerando que el uso de las mrgenes de los ros
puede ser necesario para otros fines de inters social, como la construccin de
nuevos puertos, astilleros, mercados, frigorficos del Estado, paseos pblicos, etc.
(MARIENHOFF ,SALVAT , LEGN ). El argumento no parece convincente porque, como
ya veremos, la instalacin de tales obras dentro de la franja exigir siempre la
expropiacin por parte del Estado, de manera que los derechos de ste no varan,
haya o no camino de sirga.
Por lo dems, el trazado de los caminos pblicos nunca coincide con el de los
ros, porque obedece a razones de comunicacin que nada tiene que ver con el
trayecto de aqullos; slo en las ciudades el trazado de las calles pblicas suele
acompaar el curso de los ros.
Pero lo que demuestra acabadamente que los arts. 2639 y 2640 no obedecen a
una verdadera razn de inters general, es que se han convertido en letra muerta.
En la prctica, los propietarios ribereos cercan el camino de sirga, lo trabajan y
hasta hacen construcciones, a pesar de la disposicin expresa en contrario del
art. 2639.
358-3. a) Naturaleza jurdica. Se ha discutido en nuestro derecho si el camino de
sirga
es
una
restriccin
(SALVAT , ARGAARAZ , SPOTA ),
al
o
dominio
una
del
propietario
ribereo
servidumbre
administrativa
(ALLENDE ,BIELSA , MARIENHOFF , LEGN ). La primera teora pone el acento en el

derecho de propiedad (que el camino de sirga restringe) y la segunda en el inters
pblico implicado. Son simplemente dos aspectos del mismo problema. En el fondo
nada cambia porque se acepte una u otra teora.
359. b) Derechos del propietario y del Estado. El propietario ribereo no pierde el
dominio sobre la zona del camino de sirga. Por lo tanto, puede disponer de los
productos naturales de la franja de 35 metros, tales como pastos, lea, madera, etc.;
de igual modo, le corresponde la mitad del tesoro encontrado dentro de dicha franja en
su carcter de propietario. En nuestra doctrina prevalece la opinin de que el
propietario no tiene derecho a sembrar y cultivar la zona del camino de sirga, ni
extraer de ella arenas o piedras, porque tales actos seran inconciliables con la
obligacin
del
propietario
de
dejar
una
calle
o
camino
pblico
(ALLENDE ,SALVAT , LAFAILLE ). No compartimos esta opinin. A menos que la calle o
camino haya sido construido realmente por el Estado, debe reconocerse al propietario
ribereo amplias facultades para explotar esa zona. Lo contrario importara dejar sin
cultivo enormes extensiones, con grave perjuicio del inters pblico. De ms est decir
que, en la prctica los propietarios ribereos trabajan la tierra hasta el lmite mismo de
las aguas.
Pero los propietario ribereos no pueden hacer en el camino de sirga ninguna

construccin ni reparar las antiguas que existan, ni deteriorar el terreno en manera
alguna (art. 2639). Esta restriccin del dominio, debe soportarla el propietario sin
ninguna indemnizacin (art. citado).
Por su parte, el Estado tiene derecho a reglamentar el uso de esa franja con el
nico destino que marca la ley, es decir, el de calle o camino pblico. Puede, claro
est, realizar todos los trabajos que sean necesarios a ese fin; pero no puede
utilizar el camino de sirga para la realizacin de otras obras, tales como muelles,
astilleros, puertos, para todo lo cual es indispensable la expropiacin de la
superficie necesaria.
360. c) Ros y canales a los que se aplica. El art. 2639 habla de los ros o canales
que sirven a la comunicacin por agua. Se comprenden, por tanto, en las

disposiciones de la ley no solamente los ros o canales navegables, sino tambin los
llamados flotables, es decir, aquellos que pueden ser utilizados para el transporte de
materiales (particularmente maderas), aunque no tengan profundidad suficiente para
una navegacin regular.
361-1. Restricciones impuestas por el Cdigo Aeronutico. El Cdigo Aeronutico contiene
tambin restricciones a la propiedad fundadas en el inters de la aeronavegacin: a)

nadie puede, fundado en su derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave
por su espacio areo (arts. 3 y 6, ley 17.285), salvo el derecho a una indemnizacin
si se le produjere un dao efectivo; b) los propietarios vecinos de los aerdromos no
pueden levantar construcciones ni tener rboles que puedan importar un peligro para
la circulacin area en la llamada zona de despegue (arts. 30 y ss.); c) los obstculos

que puedan importar un peligro para la navegacin area debern ser sealizados por
el propietario a su costa (art. 35).
2. RESTRICCIONES EN INTERS DE LOS VECINOS
A. MOLESTIAS OCASIONADAS A LOS VECINOS
361-2. La reforma del art. 2618.
Lacreciente concentracin de la poblacin en las grandes ciudades, a la par del desarrollo del
maquinismo, hace cada vez ms molesta la convivencia. Las mquinas, los letreros luminosos,
las radios, perturban el reposo y alteran el sistema nervioso de los habitantes. El problema da
lugar a medidas administrativas, tales como la prohibicin del uso de la bocina de los
automviles, el control del escape de gases para disminuir la alarmante contaminacin de la
atmsfera, la concentracin de fbricas en zonas especiales de las grandes ciudades. Pero a la
par de estas medidas administrativas (desgraciadamente puestas en prctica con una
lamentable falta de firmeza) la ley concede a los particulares una accin destinada a evitar o
atenuar estas molestias.
El problema estaba insuficientemente tratado en el Cdigo Civil. Los arts. 2618 y

2619 slo reconocan un derecho de indemnizacin en casos de ruidos
ocasionados por establecimientos industriales; y se prestaban a serias
observaciones: slo contemplaban la hiptesis del ruido, pero no de otras
incomodidades, tales como la luz, los olores, las vibraciones, etc.; aludan
solamente a los perjuicios causados por un establecimiento industrial, cuando
obviamente las molestias pueden originarse tambin en comercios y casas
particulares; no contemplaban la posibilidad de que el juez ordenara el cese de las
molestias, reconociendo solamente accin de daos y perjuicios. Era natural que
las disposiciones del Cdigo fueran insuficientes, dada la poca en que se
sancion, en la cual ni siquiera poda imaginarse la gravedad que el problema
asumira en las sociedades contemporneas.
La ley 17.711 suprimi el art. 2619 y redact el 2618 de la siguiente manera: "Las
molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o
daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben
exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del
caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de
tales molestias. En la aplicacin de esta disposicin el juez debe contemporizar las
exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad;
asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente".
Esta disposicin tuvo su fuente inmediata en el art. 844 del Cdigo Civil italiano,
que a su vez tena como antecedentes los cdigos alemn, art. 906, y suizo,
art. 684.
362. Molestias intolerables. El art. 2618 alude al humo, calor, olores, luminosidad,
ruidos, vibraciones o daos similares, por el ejercicio de actividades en los inmuebles

vecinos. Se trata de lo que en doctrina se conoce con el nombre de inmisiones.
La enumeracin legal de los hechos que pueden ocasionar molestias en los

vecinos es amplia, pero aun as, simplemente enunciativa; ello surge claramente
del propio texto legal que se refiere, luego de hacer la enumeracin de distintas
molestias, a los daos similares; vale decir, los jueces pueden tomar en cuenta
tambin otras molestias cualquiera que sea su naturaleza.
Pero no cualquier molestia da lugar a esta accin; es necesario que ella exceda
la normal tolerancia. Pues es bien sabido que la vecindad en pueblos y ciudades
suele traer aparejadas algunas incomodidades, que, si son tolerables, deben
aceptarse como un precio, a veces duro, de la civilizacin moderna. Pero si se
demuestra que la molestia excede lo razonable, hay que ponerle coto.
La obligacin de suprimir las molestias es independiente de la culpa o dolo del
vecino. Pero si la hay, la conducta del que las produce debe ser sancionada con
mayor severidad.
La accin de los vecinos no queda trabada por la circunstancia de que la
actividad molesta cuente con autorizacin administrativa (art. 2618). La disposicin
es lgica. La autoridad administrativa concede su autorizacin siempre que estn
cubiertas las condiciones generales contenidas en leyes y reglamentos, pero no
podra atender por anticipado a las consecuencias y molestias que las actividades
permitidas puedan eventualmente ocasionar a los vecinos. As, por ejemplo, la
Municipalidad autoriza dentro de ciertos barrios, los letreros luminosos. Pero si el
letrero instalado, previa autorizacin, causa molestias a los vecinos, turbndoles el
sueo o violando la paz y la tranquilidad del hogar, como ocurre con frecuencia, es
indudable que puede pedirse la cesacin de la molestia.
363. Facultades judiciales. La ley otorga amplias facultades a los jueces, bien sea para
fijar una indemnizacin, bien para ordenar la cesacin de las molestias.
Har lo primero si la eliminacin de la molestia conduce necesariamente a la

supresin de una actividad en cuyo mantenimiento hay un inters social
comprometido, como, por ejemplo, si se trata de los ruidos o vibraciones
producidos por una fbrica, cuyo cierre significa el despido de los empleados y
obreros o el cese de una produccin necesaria o til. Pero, a nuestro juicio, slo en
estos casos excepcionales puede el juez limitarse a una indemnizacin de daos y
siempre que la causa de las molestias no sea subsanable; de lo que se trata es de
poner fin a las molestias y no de concluir el problema con el pago de una
indemnizacin.
Si las molestias derivan de la culpa o dolo del vecino, el juez debe ordenar la
cesacin pues no se concibe que pueda permitirse la continuacin de una conducta
ilcita.
El juez puede ordenar la cesacin de las molestias ya sea poniendo fin a la
actividad molesta, ya sea ordenando se adopten las medidas necesarias tendientes
a su cesacin.
El art. 2618 dice que los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o
la cesacin de tales molestias. La decisin de hacer cesar las molestias no impide
que se indemnicen los daos sufridos hasta el momento de la cesacin; la
indemnizacin debe comprender tanto los daos materiales como los morales, que
en nuestro caso son generalmente los ms importantes puesto que se trata de
reparar las molestias sufridas por las inmisiones.
364. Quines tienen la accin y contra quines. La accin derivada del art. 2618 no slo
compete al propietario, sino tambin al locatario, al usufructuario, y, de una manera

ms general, a todo aquel que tiene la tenencia del inmueble por un ttulo legal,
cualquiera que sea; como que el derecho surge de la calidad de vecino y no de
propietario.
La accin no requiere la prueba de un perjuicio material; basta el dao puramente

moral derivado de la perturbacin del sueo, del descanso, de la tranquilidad, o de
cualquier otra molestia que exceda la normal tolerancia.
Puesto que esta accin deriva de la vecindad propiamente dicha y no de la
propiedad, la accin se tiene contra el que ejerce la actividad molesta, sea o no el
propietario.
365. Supuesto del art. 2625. El art. 2625 establece que aun separados de las paredes
medianeras o divisorias, nadie puede tener en su casa depsitos de aguas

estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas,
ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases ftidos o perniciosos que
no resulten de las necesidades o usos diarios; ni fraguas, ni mquinas que lancen
humo excesivo a las propiedades vecinas.
Como puede apreciarse tambin esta norma trata de las inmisiones. Pero son
supuestos especialmente graves, en los cuales no cabr ya la alternativa de la
indemnizacin de daos, sino que el juez deber decretar lisa y llanamente la
cesacin de la molestia; sin perjuicio del pago de los daos ocasionados, si ha
habido culpa o dolo por parte del causante de la molestia.
Como en el caso general del art. 2618, la autorizacin administrativa no impide la
accin judicial destinada a hacer cesar la molestia.
B. OBRAS Y TRABAJOS QUE PUEDEN PERJUDICAR AL VECINO
366. Norma legal.
El art. 2615 establece que "el propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos
en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones existentes en el fundo
vecino, o de producir desmoronamientos de tierra".
Es una restriccin prudente, destinada a salvaguardar los derechos del

propietario vecino. La norma no establece la distancia en la cual es permitido abrir
las excavaciones o fosos, lo que es razonable, como el mismo VLEZ SARSFIELD lo
demuestra en la nota respectiva: "No es posible determinar las distancias de los
edificios vecinos a las cuales puedan hacerse excavaciones, o abrirse fosos. El
peligro que puede sobrevenir a los edificios, depende en mucha parte de la clase
del terreno, ya sea piedra o tierra slida, o por el contrario, arena o tierra
deleznable; y tambin de la clase del edificio vecino que puede ser de un gran
peso, o slo tener por ese lado paredes sencillas, y meramente divisorias. En un
caso dado, los jueces con informes de peritos, resolvern sobre la distancia a que
puede abrirse un foso, y el gnero de calza que debe tener para evitar derrumbes".
El derecho del vecino a accionar judicialmente no depende de que la ruina del
edificio o el desmoronamiento de tierra se haya producido; basta el peligro de que
ello ocurra. En consecuencia, el vecino tiene una doble accin: a) para impedir que
se contine una excavacin que ha empezado a hacerse; b) para exigir que la
excavacin se cierre o bien para que la tierra o las paredes se calcen. Todo ello sin
perjuicio de la accin por los daos que se hubieran producido.
C. FALTA DE CONSERVACIN DE LOS EDIFICIOS
367. Responsabilidad legal.
El art. 2616 establece que todo propietario debe mantener sus edificios de manera que la cada,
o los materiales que de ellos se desprendan no puedan daar a los vecinos o transentes, bajo
la pena de satisfacer los daos e intereses que por su negligencia les causare.
La falta de conservacin en debido estado del edificio, importa una negligencia y,

por lo tanto, el propietario es responsable de los daos ocasionados a los vecinos o
transentes, conforme con la regla que rige los hechos ilcitos. Es decir, no
estamos en presencia de una restriccin del dominio, sino de las consecuencias de
un hecho ilcito.
Esta disposicin se vincula estrechamente con el art. 1132, segn el cual el
propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede
pedir al dueo de ste garanta alguna por el perjuicio eventual que podr causarle
su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio. Esta
disposicin import la abolicin de la caucin damni infecti , que en el derecho
romano se otorgaba al propietario de un fundo vecino cuando un edificio
amenazaba ruina.VLEZ la suprimi entendiendo que la admisin de una accin
preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolucin ms o menos
arbitraria y que los intereses de los vecinos de un edificio que amenace ruina, estn
garantizados por la vigilancia de la polica y por el poder generalmente concedido a
las municipalidades de ordenar la reparacin o demolicin del edificio que amenace
ruina (nota al art. 1132). El acierto del criterio de nuestro codificador es ms que
discutible; no es admisible condenar a los vecinos a que permanezcan impasibles
ante la amenaza de ruina de un edificio que puede provocarles ingentes daos
materiales y aun personales; y tampoco es posible librarlo todo a la diligencia de
las autoridades policiales o municipales que, ya se sabe, no siempre cumplen con
su deber.
La necesidad de conceder al vecino una accin para exigir las medidas de
seguridad necesarias era palmaria; fue reconocida por todos los proyectos de
reforma, y consagrada finalmente por la ley 17.711, que agreg al art. 2499 el
siguiente prrafo: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a
sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las
oportunas medidas cautelares.
Del cotejo de este prrafo con el art. 1132 resulta: a) que ste se mantiene en
vigor en cuanto niega la accin damni infecti , es decir, el vecino no puede pedir
garanta contra el perjuicio eventual que pueda causar la ruina del edificio; b) que
ha quedado derogado el segundo prrafo que niega accin para reclamar la

reparacin o demolicin del edificio, ya que el art. 2499 permite pedir las medidas
cautelares tendientes a evitar el dao.
368. Accin de dao temido. Quin tiene la accin del art. 2499, segundo prrafo? La
ley dice: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes...".
La disposicin es amplsima; no slo tiene la accin el propietario vecino, sino toda
persona que tema pueda resultarle un dao a sus bienes: el poseedor, sea de buena o
mala fe, el simple tenedor, el que ostenta un simple derecho personal como el
locatario, el comodatario, el depositario, etc.
368 bis. Procedimiento. La ley 22.434 de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, incorpor como art. 623 bis, la siguiente norma: Quien tema que de un
edificio o de otra cosa derive un dao grave e inminente a sus bienes, puede solicitar
al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervencin de
autoridad administrativa por el mismo motivo.
Recibida la denuncia el juez se constituir en el lugar y si comprobare la

existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de dao serio e
inminente, podr disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la
urgencia no fuere manifiesta requerir la sumaria informacin que permitiere
verificar, con citacin de las partes y designacin de perito, la procedencia del
pedido.
La intervencin simultnea o ulterior de la autoridad administrativa determinar la
clausura del procedimiento y el archivo del expediente.
Las resoluciones que se dicten sern inapelables.
En su caso, podrn imponerse sanciones conminatorias.
Como se ve, la ley procesal prev para casos de urgencia una accin sumarsima
en la que el juez tiene amplias facultades inclusive para resolver inaudita parte .
D. INSTALACIONES INMEDIATAS A PAREDES MEDIANERAS O DIVISORIAS
369. Reglamentacin legal.
Los arts. 2621 a 2624 establecen algunas normas reglamentarias que son propias de
ordenanzas municipales y no de un Cdigo Civil. Se explica, sin embargo, queVLEZ
SARSFIELDdescendiera a esta menuda reglamentacin, dadas las deficiencias de las ordenanzas

municipales de la poca.
El art. 2621 establece que nadie puede construir cerca de una pared medianera o
divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad; establos,
depsitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor, u
otras fbricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los
edificios, o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los
reglamentos y usos del pas, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
anterior. A falta de reglamento, se recurrir a juicios de peritos.
Completando la regla general del art. 2621, los siguientes establecen
disposiciones concretas referidas a ciertos casos especiales. El art. 2622 dispone
que "el que quiera hacer una chimenea, o un fogn u hogar, contra una pared
medianera, debe hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de diecisis
centmetros de espesor". A continuacin, el art. 2623 dispone que "el que quiera
hacer un horno, o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vaco o
intervalo entre la pared y el horno o fragua de diecisis centmetros". Finalmente, el
art. 2624 establece que "el que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea,
contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de treinta
centmetros de espesor".
E. UTILIZACIN DE PAREDES MEDIANERAS O DIVISORIAS
370. Disposiciones legales y remisin.
En el ttulo referente a las restricciones del dominio, el Cdigo trae dos disposiciones, los
arts. 2626 y 2627, referentes a medianera. Acorde con el primero, "el propietario del terreno
contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla ms
firme o para hacerla de carga, sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de pared,
debiendo levantar inmediatamente la nueva pared". La restriccin al dominio consiste,
obviamente, en la obligacin del propietario del terreno contiguo de permitir que sea destruida su
pared medianera o divisoria. Y debe soportarlo sin derecho a indemnizacin alguna, salvo, claro
est, que el lindero que destruy la pared no la levante inmediatamente tal como lo dispone la
ley; por el contrario, si ha demorado ms del tiempo indispensable en hacerlo y de ello ha
resultado un perjuicio al vecino o si al levantar la nueva pared le causa perjuicio por su culpa,
entonces la indemnizacin es evidentemente procedente. Por su parte, el art. 2627 agrega que
"si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en el
inmueble del vecino, el dueo de ste no tendr derecho para impedirlo, siendo a cargo del que
construyese la obra la indemnizacin del dao que causare".
Desde luego, slo son reparables aquellos perjuicios que sobrevengan por falta
de la tcnica debida en la construccin o reparacin o los que se ocasionan por
falta de la debida diligencia, pero no las molestias que son connaturales o propias
de la restriccin al dominio que el texto impone.
Nos hemos limitado aqu a hacer una brevsima exgesis de los arts. 2626 y
2627, pues el estudio detallado de estas normas y de otras concordantes, es propio
del tema de la medianera que abordaremos ms adelante.
F. RBOLES, RAMAS Y RACES
371. Plantacin de rboles y arbustos: distancias que deben observarse.
Establece el art. 2628 que "el propietario de una heredad no puede tener en ella rboles sino a
distancia de tres metros de la lnea divisoria con el vecino, o sea la propiedad de este predio
rstico o urbano, est o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no
pueden tenerse sino a una distancia de un metro". La ley procura evitar los inconvenientes que la
sombra, la humedad, la cada de hojas o ramas, puedan tener para el vecino.
La distancia sealada por la ley debe contarse desde el centro del rbol y no de
la corteza exterior, porque sta est expuesta a las modificaciones permanentes
que resultan del mayor desarrollo del rbol.
La prohibicin comprende tanto las plantas puestas por el hombre, como las
nacidas espontneamente.
La ley distingue entre rboles y arbustos, sealando la distancia de tres metros
para los primeros y de uno para los segundos. La cuestin de si se trata de rbol o
arbusto es problema que queda librado a la apreciacin judicial. De igual modo, es
cuestin de hecho determinar si ciertas plantas de poco desarrollo son o no
arbustos, porque la ley no establece ninguna limitacin para aquellas que no
pueden ser calificadas como rboles o arbustos. Por consiguiente, las otras plantas
o almcigos pueden llegar hasta la misma lnea divisoria; as, por ejemplo, se ha
resuelto que las enredaderas que cubren el alambrado divisorio de los fundos no
estn comprendidas en la prohibicin del art. 2628.
La ley se aplica a toda clase de inmuebles, sean rurales o urbanos, estn o no
cercados y aunque ambas sean heredades de bosques (art. 2628).
372. Es absoluta la prohibicin del art. 2628?
Se ha discutido en nuestro derecho si la prohibicin establecida en el art. 2628 tiene o no

carcter absoluto, vale decir, si ella es aplicable aunque se demuestre que los rboles o arbustos
no provocan ningn dao al vecino.
La tesis segn la cual esta prohibicin tiene carcter absoluto, se apoya en que
sta
era
la
opinin
de
las
fuentes
del
codificador
(MARCAD , DEMOLOMBE , DURANTON , AUBRY y RAU , citados en la nota respectiva)
y en que del texto mismo de la norma resulta que la prohibicin se aplica aun al
caso de que ambas heredades sean de bosques, hiptesis en la que sera muy
difcil alegar un perjuicio para los propietarios colindantes. Pero nuestra ms
moderna jurisprudencia y doctrina tiende a predominar la tesis de que la norma
contenida en el art. 2628 no brinda al propietario vecino un derecho incausado o
absoluto. Adherimos sin reserva a este punto de vista. Obvio resulta que al
establecerse la prohibicin del art. 2628 se ha procurado impedir los perjuicios que
de los rboles o arbustos puedan resultar al vecino. Por consiguiente, si se
demuestra que no hay perjuicio alguno, la prohibicin deja de tener un fundamento
razonable y no da pie para el ejercicio por el vecino del derecho de hacer retirar las
plantas.
373. Hay que destacar que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, aun
admitiendo el carcter absoluto de la prohibicin del art. 2628, declar que se

adquiere por prescripcin el derecho o servidumbre activa de plantar rboles a menor
distancia que la sealada en la ley, la que se opera por el transcurso del tiempo
establecido para la usucapin de mala fe. No estamos de acuerdo con las
conclusiones de este fallo. Pensamos que la tolerancia que se ha tenido con el vecino
est lejos de constituir una servidumbre y que desde el momento que se demuestre
que el rbol causa un perjuicio verdadero, debe reconocerse el derecho a hacerlo
retirar. Es perfectamente posible que un rbol colocado a menos de la distancia legal
no produzca ningn perjuicio si la propiedad lindera es un baldo o un jardn; pero que,
en cambio, es perjudicial cuando el vecino hace una construccin en su predio. Las
relaciones de buena vecindad hacen frecuentsimo que los propietarios colindantes no
protesten ni reclamen de sus vecinos el retiro de los rboles o arbustos por ms que
alguna pequea molestia les ocasione; ello no debe dar derecho al propietario
infractor de la ley, a ampararse en esa tolerancia, cuando se demuestra que el
perjuicio que est sufriendo el vecino es efectivo. Tanto ms si es sobreviniente,
porque en este caso de acuerdo con el punto de vista que hemos sostenido, el vecino
no tena derecho a hacer retirar el rbol hasta que el perjuicio se produjo.
374. Ramas y races. Tambin las ramas y races pueden extenderse sobre la
propiedad lindera aun tratndose de rboles ubicados a ms de tres metros del linde.
Para este supuesto el art. 2629 dispone: "Si las ramas de algunos rboles se
extendiesen sobre las construcciones, jardines, o patios vecinos, el dueo de stos
tendr derecho para pedir que se corten en todo lo que se extendiesen en su
propiedad; y si fuesen las races las que se extendiesen en el suelo vecino, el dueo
del suelo podr hacerlas cortar por s mismo, aunque los rboles en uno y otro caso
estn a las distancias fijadas por la ley". Aunque la ley habla solamente de la invasin
de las ramas sobre las construcciones, jardines o patios vecinos, debe entenderse que
la ley ha querido indicar toda invasin de propiedad vecina, trtese de una finca
urbana o rural.
Advirtase que, respecto de las ramas, la ley reconoce al vecino solamente el

derecho de pedir que se corten las que se extiendan sobre su predio; en tanto que,
tratndose de races, le da derecho a cortarlas por s mismo. No parece justificarse
la distincin. Desde el momento que el rbol vecino invada el suelo o el espacio
areo que pertenece al colindante, es evidente que ste debe tener el derecho a
proceder por s al corte de races o ramas. En el fondo, tanto un supuesto como
otro supone una turbacin de la posesin, que el poseedor est autorizado a
repeler por las vas de hecho (art. 2469); no es razonable obligarlo a recurrir a un
juicio por causas generalmente nimias.
G. GOTERAS DE TECHOS Y DESAGES
375. Goteras de techos.
Recuerda el codificador en la nota al art. 2631, que exista en los pueblos de nuestro pas la
costumbre de construir las casas a dos aguas, de tal manera que las aguas pluviales (llamadas
goteras de los techos) caan sobre el terreno vecino. El Cdigo resuelve el problema en dos
artculos, que disponen:Los propietarios de terrenos o edificios estn obligados, despus de la
promulgacin de este Cdigo, a construir los techos que en adelante hicieren, de manera que las
aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios pblicos y no sobre el
suelo del vecino(art. 2630). A continuacin se prev el caso de que el edificio estuviese ya
construido de manera que las goteras cayeran sobre el vecino:Cuando por la costumbre del
pueblo, los edificios se hallen construidos de manera que las goteras de una parte de los tejados
caigan sobre el suelo ajeno, el dueo del suelo no tiene derecho para impedirlo. Una
construccin semejante no importa una servidumbre del predio que recibe las goteras, y el
dueo de l puede hacer construcciones sobre la pared divisoria que priven al goteraje del
predio vecino, pero con la obligacin de hacer las obras necesarias para que el agua caiga en el
predio en queantes caa(art. 2631).
Son stas, materias que deben dejarse libradas a la reglamentacin municipal y

que no son propias de un Cdigo Civil.
376. Aguas pluviales. Dispone el art. 2634 que "el propietario de una heredad no
puede por medio de un cambio que haga en el nivel de su terreno, dirigir sobre el
fundo vecino las aguas pluviales que caan en su heredad". Aqu no se trata ya de las
aguas que caen sobre los techos, sino de las que caen sobre el terreno mismo. Y con
razn se prohbe toda obra que desve las aguas al fundo vecino pues ello importara
un uso abusivo de la propiedad.
377. Aguas de pozos o servidas. Segn el art. 2632, "el propietario de una heredad por
ningn trabajo u obra puede hacer correr por el fundo vecino las aguas de pozo que l
tenga en su heredad, ni las del servicio de su casa, salvo lo que en adelante se
dispone sobre las aguas naturales o artificiales que hubiesen sido llevadas, o sacadas
all para las necesidades de establecimientos industriales". El artculo siguiente agrega
que "el propietario est obligado en todas circunstancias a tomar las medidas
necesarias para hacer correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes, sobre
terreno que le pertenezca o sobre la va pblica".
Con respecto a las aguas de pozo, el principio es que el propietario que las ha
alumbrado debe tomar todas las precauciones necesarias para evitar que ellas
puedan correr sobre el fundo vecino. Sin embargo, cuando se han alumbrado
aguas sea para riego, sea para establecimientos industriales, que por su
abundancia no pueden contenerse en el terreno superior, los dueos de los
terrenos inferiores estn obligados a recibirlas debiendo satisfacerles una justa
indemnizacin por los perjuicios que les causaren (arts. 2650 y 3097).
H. AGUAS QUE DESCIENDEN NATURALMENTE A LOS FUNDOS INFERIORES
378. Obligacin de los fundos inferiores.
Mientras los dueos de los fundos inferiores no estn obligados a recibir las aguas alumbradas
por el propietario vecino (salvo los casos de excepcin sealados en los nmeros anteriores), en
cambio estn obligados a recibir las aguas que descienden a ellos naturalmente desde los
terrenos superiores (art. 2647). Solucin lgica, porque los propietarios de los fundos deben
admitir las consecuencias de los hechos de la naturaleza, aunque les sean perjudiciales; lo que
no se permite es que, por efecto de trabajos realizados por el hombre, pueda perjudicarse a los
fundos inferiores.
379. Arenas y piedras. De igual modo est obligado el dueo de los terrenos inferiores
a recibir las arenas y piedras que arrastren en su curso las aguas pluviales o las que
naturalmente desciendan a ellos (arts. 2649 y 2651).
As como el dueo de los terrenos inferiores no puede reclamar porque

desciendan a ellos piedras o arenas de los fundos superiores, tampoco el dueo de
stos puede reclamar la propiedad de las arenas o piedras que hayan sido
depositadas en los terrenos inferiores arrastradas por el curso de las aguas que
descienden naturalmente a ellos (art. 2649).
380. Prohibicin de agravar la situacin del terreno inferior. Si bien el propietario del
terreno inferior est obligado a recibir las aguas que naturalmente descienden a l de
los terrenos superiores, sin derecho a indemnizacin alguna, le est prohibido al
dueo del terreno superior agravar la sujecin del terreno inferior dirigiendo las aguas
a un solo punto o haciendo de cualquier modo ms impetuosa la corriente, de manera
que pueda perjudicar al terreno inferior (art. 2653).
La disposicin es razonable, porque si bien es justo que el propietario de los

fundos inferiores sufra el perjuicio de las aguas que descienden naturalmente a ese
terreno, en cambio no lo es que deba sufrir tambin una agravacin de su
obligacin debida a los trabajos realizados en el terreno superior.
381-1. Obras en los terrenos inferiores. Consecuencia de la obligacin del dueo del
terreno inferior de recibir las aguas que desciendan naturalmente de los terrenos o
fundos superiores, es la prohibicin legal que pesa sobre l de hacer algn dique o
construccin que contenga o haga refluir sobre el terreno superior a las aguas, arenas
o piedras que naturalmente desciendan a l, y aunque la obra haya sido vista y
conocida por el dueo del terreno superior, puede ste pedir que se destruya, si no
hubiese comprendido el perjuicio que le hara, y si la obra no tuviese veinte aos de
existencia (art. 2651).
Conforme con esta disposicin, el derecho a pedir la destruccin de la obra slo

se pierde:
a) Por haber visto y conocido la construccin de la obra cuando es evidente que
sta tendra por resultado hacer refluir las aguas sobre el terreno superior. Lo que
se quiere evitar con esta disposicin es que el vecino dueo del terreno superior
permita dolosamente la construccin de una obra cuyo resultado conoce y cuya
destruccin se propone pedir. Si, en cambio, ha podido razonablemente creer que
la obra no le causara perjuicio o que el propietario del fundo inferior adoptara las
precauciones necesarias para evitarlo, la circunstancia de haber visto y conocido
que se construa no lo priva del derecho de reclamar la destruccin.
b) Si la obra tuviese una existencia de veinte aos. En este caso se adquiere
definitivamente el derecho de mantener la obra, y consecuentemente, se extingue
la accin del dueo del terreno superior para pedir su destruccin. Es una solucin
razonable y prctica, porque aclara y define los derechos de las partes con relacin
al curso de las aguas y pone fin a eventuales acciones destinadas a modificar un
estado de cosas que el largo tiempo transcurrido ha convertido en normal.
I. LUCES Y VISTAS
381-2. Concepto.
Se llaman luces a las ventanas o aberturas que permiten slo el pasaje de la luz o el aire, no as
la vista hacia el exterior. Son vistas, en cambio, aquellas aberturas que permiten tambin ver los
fundos contiguos. El Cdigo contiene una serie de disposiciones tendientes a evitar que las luces
y, particularmente las vistas, puedan perturbar la vida de vecindad.
382. Paredes medianeras. En caso de que se trate de muros medianeros, ninguno de
los condminos podr abrir ventanas o troneras en dicho muro, sin consentimiento del
condmino (art. 2654). La disposicin es lgica, porque se trata de un muro que
pertenece en condominio a ambos propietarios y, por consiguiente, no es posible
admitir que uno de los condminos horade el muro para hacer una ventana sin el
consentimiento del otro.
383. Paredes no medianeras. Sobre luces y vistas en paredes no medianeras el Cdigo
contiene disposiciones excesivamente minuciosas, propias de una reglamentacin

municipal, pero no de un Cdigo Civil.
a) Luces. El art. 2655 establece que el dueo de una pared no medianera

contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas para recibir luces a tres metros
de altura del piso de la pieza a que quiera darse luz, con reja de fierro cuyas barras
no dejan mayor claro que tres pulgadas. El artculo siguiente aclara que esas luces
no constituyen una servidumbres, y el dueo de la finca de propiedad contigua,
puede adquirir la medianera de la pared, y cerrar las ventanas de luces, siempre
que edifique apoyndose en la pared medianera. A mayor abundamiento el
art. 2657 agrega que el que goza de la luz por ventanas abiertas en su pared, no
tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que las
cierre y le prive de la luz.
b) Vistas. Nuestro Cdigo distingue dos clases de vistas: las que estn de frente
al predio vecino y las oblicuas a la divisoria de los predios.
El art. 2658 dispone que "no se puede tener vistas sobre el predio vecino,
cerrado o abierto, por medio de ventanas, balcones u otros voladizos, a menos que
intermedie una distancia de tres metros de la lnea divisoria". Y el artculo siguiente

agrega que "tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre propiedad
ajena, si no hay sesenta centmetros de distancia".
Las ventanas o balcones que estn a menor distancia que la establecida, deben
clausurarse.
El art. 2660 agrega que "las distancias que prescriben los artculos anteriores se
cuentan desde el filo de la pared donde no hubiese obras voladizas; y desde el filo
exterior de stas, donde las haya; y para las oblicuas, desde la lnea de separacin
de las dos propiedades".
J. RESTRICCIN A LA FACULTAD DE DIVIDIR LAS COSAS
384. Norma legal.
La ley 17.711 agreg al art. 2326 un prrafo que importa una restriccin a la facultad que tiene el
propietario de dividir las cosas de su propiedad que son naturalmente divisibles. Dice que "no
podrn dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico su uso o aprovechamiento.
Las autoridades locales podrn reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mnima de la
unidad econmica".
Aunque la disposicin tiene carcter general, es claro que la preocupacin

esencial que inspir esta norma es poner coto al minifundio. Muchas tierras
regadas del pas han quedado inutilizadas por su excesiva y antieconmica
divisin. As, por ejemplo, el valle de Catamarca est en buena medida esterilizado
por la excesiva e incontrolada divisin de la tierra, a punto que se ha convertido en
un lugar en donde los habitantes de la ciudad tienen sus pequeas propiedades de
fin de semana. Si se piensa que aquella provincia padece un agudo problema de
falta de agua, se comprender la inusitada gravedad de que una de las pocas
extensiones aptas para cultivos intensivos de la provincia, haya quedado
inutilizada. El mismo fenmenos se repite en La Rioja, Jujuy y Santiago del Estero,
principalmente.
El agregado al art. 2326 deja librado a las autoridades locales la fijacin de la
superficie mnima de las unidades econmicas. Debe entenderse por tal la mnima
extensin compatible con el aprovechamiento ptimo de la tierra, conforme las
modernas tcnicas agrcolo ganaderas. Y es natural que no se fije una superficie
uniforme para todo el pas, porque muy distinta es la unidad econmica en la
Patagonia y en la pampa hmeda; muy distinta tambin, en tierras con riego

artificial y en tierras de secano. Aun dentro de las tierras con riego, la unidad puede
variar segn sea el destino ms adecuado de la tierra, teniendo en cuenta su clima
y dems caractersticas peculiares.
CAPTULO XI
PROPIEDAD DE LAS AGUAS
385. Importancia del tema.
El agua es un elemento vital para la vida humana. Es indispensable para satisfacer la sed, para
el cuidado de la higiene y limpieza, para la agricultura y ganadera y para usos industriales
mltiples, entre los cuales debe destacarse el de ser una de las fuentes bsicas de la generacin
de electricidad.
En nuestro das, la explosin demogrfica, la concentracin de la poblacin en

grandes ciudades, el crecimiento no menos espectacular de la industria, devora
cantidades enormes de agua. Las fuentes naturales, aprovechadas cada vez ms
intensamente, han empezado a ser insuficientes. El problema es hoy grave y
pronto puede ser dramtico. Los tcnicos han vuelto sus miradas al mar y han
puesto en prctica procedimientos de desalinizacin que resultan todava
excesivamente costosos y antieconmicos.
Entretanto, es obvia la necesidad en que se encuentra el Estado de regular el uso
de todos los recursos hdricos naturales y de concluir con el aprovechamiento
irracional y antisocial de las aguas por los particulares, especialmente por los
propietarios en cuyos predios brota natural o artificialmente el agua o por los cuales
cruzan ros y arroyos.
Este requerimiento de las sociedades modernas debe necesariamente reflejarse
en la legislacin, que hoy reputa pertenecientes al dominio pblico aguas que
antiguamente eran del dominio privado del dueo de la tierra, y que regula cada
vez ms prolijamente su aprovechamiento.
Ya veremos cmo la reforma del Cdigo Civil de 1968 ha seguido esa tendencia
legislativa en normas destinadas a tener una gran repercusin en todo lo que atae
a la propiedad y uso de las aguas.
386. Aguas pblicas y privadas; lmites de nuestro estudio. Por las razones que hemos
dado en el nmero precedente, la mayor parte de las aguas pertenecen al dominio

pblico del Estado. En esta situacin se encuentran: a) el mar territorial (art. 2340,
inc. 1, Cd. Civ., ley 23.968); b) los ros y dems cursos de agua que corren por
cauces naturales (art. 2340, inc. 3, y art. 2637); c) los lagos navegables (art. 2340,
inc. 5); en cuanto a los no navegables se plantea una cuestin que estudiaremos en
su lugar; d) las aguas subterrneas (art. 2340, inc. 3); e) las aguas pluviales que
caigan en lugares pblicos (art. 2636); f) finalmente, cualquier agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general (art. 2340, inc. 3). En cambio
pertenecen al dominio privado: a) las aguas pluviales que caen en los inmuebles de
los particulares o entran en ellos (art. 2635); b) las aguas que brotan en los terrenos
de los particulares siempre que no corran por cauces naturales (art. 2637); c) las
vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad aunque formen cauce
(art. 2350). Dada la ndole de este Manual, que solamente se ocupa del derecho
privado, limitaremos nuestro estudio a las aguas sobre las cuales se puede ejercer el
derecho de propiedad aunque para ello ser ineludible referirse a los casos en los
cuales existen dudas de si pertenecen al dominio pblico o privado, como tambin a
los problemas derivados de la transformacin de aguas del dominio privado en aguas
del dominio pblico, como consecuencia de la reforma de la ley 17.711.
387. Configuracin jurdica del agua. Mientras el agua forma parte de mares, ros o
arroyos, lagos, represas, es decir, mientras se encuentra en la superficie o profundidad

del suelo, es un bien inmueble (art. 2314). Separada del suelo, es una cosa mueble de
carcter divisible, fungible y consumible.
1. AGUAS PLUVIALES
388. Naturaleza jurdica.
Las aguas pluviales que caen sobre la tierra tienen distintos destinos: a veces, sirven
simplemente de riego, confundindose con la tierra que fertilizan; en ocasiones, sobre todo
cuando son copiosas, penetran a travs de las capas superiores de la tierra, aumentando el
caudal de las napas subterrneas e indirectamente el de los ros y arroyos que nacen de
vertientes; otras veces, sobre todo cuando la capa superficial es impermeable, forman depsitos
de agua ya sea naturales (baados, lagunas, etc.) o bien resultantes de la obra del hombre
(represas).
Para establecer la naturaleza jurdica de las aguas pluviales, es necesario

distinguir entre las que caen en terreno privado y las que caen en terreno pblico
del Estado.
Respecto de las primeras, el art. 2635 prescribe que ellas pertenecen a los
dueos de las heredades donde cayesen o donde entrasen.
No cabe duda, por tanto, que ellas pertenecen al dominio privado del propietario.
Bien entendido que las aguas pluviales pertenecen a los dueos de las
heredades en tanto continen dentro de los lmites de su propiedad; si, por el
contrario, luego de caer en una propiedad, se desviasen o entrasen en la de un
vecino, desde el momento que entran en la propiedad de ste, le pertenecen
(art. 2635).
Queda ahora por considerar la naturaleza jurdica de las aguas cadas en lugares
pblicos. Advertimos, ante todo, que al hablar de lugares pblicos, aludimos a la
tierra que es propiedad del Estado y no al mar, los ros o los lagos del dominio
pblico, porque el agua, al caer sobre stos, se confunde con las aguas del mar,
ros y lagos, perdiendo su individualidad, de tal manera que no puede
determinarse.
El art. 2636 dice que todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en
lugares pblicos, o que corran por lugares pblicos, aunque sea desviando su
curso natural, sin que los vecinos puedan alegar ningn derecho adquirido. Este
parece ser un argumento irrebatible en favor de la tesis de que el agua pluvial
cada en propiedad pblica del Estado es res nullius , dado que cualquier particular
puede apropiarse de ella. ste es el punto de vista sostenido por la mayor parte de
los autores (SPOTA , LAFAILLE , PEAGUZMN ). Otros, por el contrario, sostienen que
se trata de aguas de dominio pblico y que el art. 2636 lo nico que hace es
reconocer a todos el derecho de usar este bien del dominio pblico que es el agua
pluvial, con lo que no se hace sino reglamentar la disposicin general del art. 2341,
segn el cual los particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos del Estado
(ALLENDE , MARIENHOFF ).
Sin embargo, una cosa es usar y gozar de los bienes pblicos del Estado,
dejndolos indemnes y en condiciones de ser aprovechados tambin por otras
personas (que es el derecho que reconoce el art. 2341) y otra apropiarse de las
aguas pluviales, que es lo que claramente prescribe el art. 2636. Es necesario
concluir, por consiguiente, que las aguas pluviales cadas en lugares pblicos
sonres nulliusy que cualquier particular puede apropiarse de ellas .
No obstante admitir que dentro de nuestro derecho positivo las aguas pluviales
cadas en lugares pblicos sonres nullius, reconocemos que es indudable la
conveniencia de considerarlas como cosas del dominio pblico, porque de esta
manera se permitira la reglamentacin de su uso y el mejor aprovechamie nto del

agua.
389. Uso de las aguas cadas en terrenos privados. Dispone el art. 2635 que "las aguas
pluviales pertenecen a los dueos de las heredades donde cayesen, o donde

entrasen, y les es libre disponer de ellas o desviarlas, sin detrimento de los terrenos
inferiores". Vale decir, el dueo de la heredad donde cae el agua, es propietario de ella
y tiene, por consiguiente, todos los derechos de uso, goce y consumo propios del
derecho de propiedad. Muy importante es la facultad que se concede al propietario de
desviar las aguas, pues ello significa que las aguas que naturalmente discurriran
hacia los fundos vecinos, pueden ser desviadas por represas o tajamares por fines de
riego, acumulacin de aguas en represas, etc.
2. ROS Y ARROYOS
390. Ros y arroyos del dominio pblico y del dominio privado.
El principio general es que los ros y arroyos y dems aguas que corren por sus cauces naturales
pertenecen al dominio pblico del Estado (arts. 2340, inc. 3 y 2637).
En cuanto a las aguas surgidas en terrenos de propiedad particular, el art. 2637

(ref. por ley 17.711) dispone que pertenecen a sus dueos, quienes pueden usar
libremente de ellas y cambiar su direccin natural. El hecho de correr por los
terrenos inferiores no da a los dueos de stos derecho alguno. Cuando
constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio pblico y no
pueden ser alterados.
Como puede apreciarse, la ley distingue dos cursos de agua: los que corren por
sus cauces naturales, que pertenecen al dominio pblico del Estado aunque tengan
su vertiente en una propiedad privada, y los que por su poca importancia no llegan
a formar un cauce natural, que pertenecen al dueo del predio donde brota. Hay
que agregar, sin embargo, que tambin pertenecen al dominio privado del
propietario las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad
(art. 2350), aunque lleguen a formar un cauce natural.
391. Uso y goce de las aguas privadas. Conforme lo hemos dicho en el nmero anterior,
slo pertenecen al dominio privado los siguientes cursos de aguas: 1) los que brotan
en una heredad, sin llegar a formar cauces naturales; 2) las vertientes que nacen y
mueren en una misma heredad, aunque lleguen a formar cursos naturales. Respecto
de estas aguas, el derecho del dueo del predio donde brotan es pleno. Puede, en
consecuencia, usar y disponer de ellas, consumirlas ntegramente, impedir que lleguen
a las propiedades abajeas. Claro est que esos derechos no pueden ser ejercidos
abusivamente. En consecuencia, el propietario de las aguas que las deja correr por los
fundos inferiores no puede emplearlas en un uso que las haga perjudiciales para ellos
(art. 2638), como ocurrira, por ejemplo, si vertiese en ellas productos qumicos o
desperdicios que daen a los predios inferiores; asimismo, est prohibido al dueo del
terreno superior agravar la obligacin del dueo del terreno inferior de recibir las aguas
dirigindolas a un solo punto o haciendo ms impetuosa la corriente de tal modo que
pueda perjudicar al terreno inferior (art. 2653).
392. Uso de las aguas del dominio pblico. Sabido es que el uso de los bienes del
dominio pblico es comn a todos los habitantes; de ah que todos ellos puedan usar
las aguas del dominio pblico siempre que no sea en detrimento de los derechos de
los dems.
Veamos ahora los principales problemas:

a) Consumo. Todos los habitantes tienen derecho a beber, baarse, lavar la ropa
u otros objetos, abrevar o baar animales, e incluso extraerlas de su curso natural
en recipientes manuales. Se trata de derechos no establecidos expresamente en el
Cdigo, pero reconocidos por una costumbre milenaria, que algunos cdigos de
aguas provinciales han recogido expresamente, por ejemplo, Mendoza, Ro Negro,
Salta, etc.
Advirtase que hemos hablado del derecho de extraer aguas del curso con
recipientes manuales; distinto es si se la pretende extraer con bombas u otros
medios mecnicos. Esto slo sera lcito mediando concesin administrativa de la
autoridad pblica, dado que los medios mecnicos de los que hoy dispone el
hombre son tan poderosos, que su uso irrestricto permitira agotar o disminuir
gravemente las corrientes de agua, sobre todo las de poco caudal.
b) Navegacin. El derecho de navegar los ros ha sido reconocido por la
Constitucin Nacional a todos los habitantes de la Nacin (art. 14). Y el art. 2641
del Cdigo Civil prohbe el uso de las aguas de cualquier modo que estorbe o
perjudique la navegacin o el transporte fluvial.
c) Pesca. Todos los habitantes de la Nacin tienen derecho a pescar en aguas
del dominio pblico (art. 2548), con sujecin a la ya mencionada ley 24.922 y a los
reglamentos de las autoridades locales (art. 2549). Esta restriccin se justifica
plenamente porque las autoridades tienen todo el derecho a impedir la destruccin
de la fauna acutica por medio de una pesca comercial indiscriminada y abusiva.
La segunda parte del art. 2548 dice: "Cada uno de los ribereos tiene el derecho
de pescar por su lado hasta el medio del ro o arroyo". Esta disposicin debe
reputarse referida slo a los ros no navegables ya que en los navegables, la pesca
es libre en todo su ancho, inclusive para los ribereos.
d) Riego, represas, utilizacin industrial, energa hidrulica. Aqu ya no se trata
del supuesto que hemos considerado en el apartado a) en que la utilizacin del
agua pblica no pone en peligro el derecho igual del resto de la poblacin, sino de
usos que significan la utilizacin de una parte importante del caudal del ro o
arroyo. En principio, toda obra que importe mudar el curso natural de las aguas,
cavar el lecho de ellas o sacarlas de cualquier modo o cualquier volumen para los
terrenos de los ribereos, est prohibido salvo especial concesin de la autoridad
competente (art. 2642).
Advirtase que conforme con el art. 2642 no solamente est prohibido desviar el
curso natural de las aguas, sino tambin sacarlas de cualquier modo. Como ya lo
hiciramos notar, actualmente los medios mecnicos son extremadamente
poderosos y permiten extraer caudales de agua muy importantes. Por ello, la
captacin de las aguas para riego, usos industriales, fuentes de energa elctrica,
etc., est sujeta a la concesin o permiso de la autoridad administrativa. Sin
embargo, hay que decir que una prctica inveterada y muy antigua en muchas
provincias del centro y norte del pas, ha hecho que los propietarios ribereos
capten las aguas de los ros y arroyos para riego o represas.
La reglamentacin del uso de las aguas tiene particular importancia respecto de
las tierras de riego artificial. En esos casos, el uso est reglamentado y
directamente controlado por las autoridades administrativas. En estas zonas, el
"robo" de aguas suele ser frecuente y ha llegado a tener graves derivaciones, lo
que ha motivado que en el Cdigo Penal se incrimine como delito la desviacin
ilegal de aguas, as como estorbar o impedir de cualquier manera el ejercicio de los
derechos que un tercero tuviera sobre dichas aguas (art. 182, Cd. Pen.).
393. Cauces abandonados. Suele ocurrir que los ros mudan su curso o simplemente
se secan, dejando abandonado su cauce. A quin pertenece ste?
En nuestra doctrina y jurisprudencia predomina decididamente la tesis de que el

cauce abandonado pertenece por accesin a los propietarios ribereos
(ALLENDE , SPOTA , MARIENHOFF ). Importante apoyo de esta doctrina lo constituye
el art. 2573, segn el cual pertenecen a los ribereos los terrenos que el curso de
las aguas vaya dejando a descubierto, retirndose insensiblemente de una de las
riberas hacia la otra. Si en este supuesto el cauce pertenece a los ribereos, obvio
resulta que la misma solucin debe aplicarse al supuesto del abandono total del
cauce. Parece tambin que sta es la mejor solucin desde el punto de vista
prctico, pues ni el Estado ni otros particulares que no sean los ribereos tendrn
posibilidad de explotar eficazmente una estrecha y sinuosa lonja de tierra.
3. LAGOS
394. Propiedad de los lagos.
En su redaccin originaria el art. 2340, inc. 5, estableca que pertenecen al dominio pblico del
Estado general o de los Estados particulares, los lagos navegables por buques de ms de cien
toneladas, y tambin sus mrgenes. Consecuente con su propsito de extender al mximo el
dominio pblico de las aguas, la reforma de 1968 dio al inc. 5 la siguiente redaccin: los lagos
navegables y sus lechos. Es decir, ya no se requiere para ser considerado del dominio pblico
que el lago sea navegable por buques de ms de 100 toneladas; basta que sea navegable. Esta
reforma era tanto ms necesaria en nuestro pas, cuanto que existen numerosos lagos y lagunas
no navegables por buques de ms de 100 toneladas pero que, sin embargo, tienen una utilidad
pblica notoria. Bastara recordar que la laguna Iber o la de Chascoms no son navegables por
buques de ms de 100 toneladas, para comprender cmo era necesario extender el dominio
pblico tambin a estas aguas.
Hoy basta la simple posibilidad de navegar en lancha sobre un espejo de agua

para que l pertenezca al dominio pblico. Creemos, sin embargo, que por
aplicacin analgica del art. 2350 deben considerarse del dominio privado los lagos
o lagunas que estn comprendidos dentro de una misma heredad.
395. Si no cabe duda acerca del carcter de bienes pblicos de los lagos y lagunas
navegables, no ocurre lo mismo respecto de los que no lo son. La duda surge del
art. 2349, segn el cual el uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece
a los propietarios ribereos. La interpretacin de esta norma ha dado lugar a dos
doctrinas opuestas:
a) Conforme con una de ellas, estos lagos pertenecen al dominio privado de los
ribereos. Esta doctrina se funda en lo siguiente: 1) puesto que el art. 2340, inc. 5
slo menciona como bienes del dominio pblico a los lagos navegables, por
argumento a contrariosurge claramente que los lagos que no son navegables
pertenecen al dominio privado; 2) si el art. 2349 da a los ribereos el derecho
exclusivo de usar y gozar los lagos, quiere decir que les reconoce el dominio,
porque slo l justifica la exclusividad (en este sentido,ALLENDE , MARIANI DE
VIDAL ).
b) De acuerdo con una segunda opinin, que por nuestra parte compartimos, los
lagos y lagunas no navegables, pertenecen al dominio pblico del Estado. En
apoyo de esta tesis se aduce: 1) el argumento a contrario tiene muy poco valor
interpretativo; la circunstancia de que en el art. 2340, inc. 5, no se haya
mencionado a los lagos no navegables entre los del dominio pblico, no significa
excluirlos; 2) el art. 2349 habla de que solamente el uso y goce de dichos lagos
pertenece a los ribereos, lo que est indicando claramente que no les pertenece el
derecho de propiedad; 3) esta solucin es la que mejor consulta los intereses
generales (SPOTA ,MARIENHOFF , BIBILONI ).
Ello no significa, sin embargo, que cualquier espejo de agua, por pequeo que
sea, deba considerarse como propiedad pblica del Estado. Pensamos que por
aplicacin analgica del art. 2350, los lagos cuyos lmites estn ntegramente
dentro de una propiedad privada pertenecen al dominio privado de su propietario.
Del mismo modo, deben considerarse del dominio privado de los propietarios
ribereos las lagunas ms o menos extensas que suelen formarse en la pampa
hmeda como consecuencia de las precipitaciones pluviales. En verdad, ms que
lagunas son represas, cuyo caudal vara segn las lluvias y que llegan inclusive a
desaparecer por temporadas. Tambin aqu una costumbre inmemorial ha hecho
que estas lagunas sean reputada s del dominio privado de los propietarios de la
tierra, como es razonable y conveniente.
Recordamos que en la redaccin primitiva del inc. 5, art. 2340, no solamente se
consideraban del dominio pblico los lagos navegables sino tambin sus
mrgenes; al sustituir este inciso, la ley 17.711 lo redact de la siguiente manera:
los lagos navegables y sus lechos. Sin duda ha sido un error de la reforma no
incluir las mrgenes de los lagos dentro del dominio pblico, lo que hara ms claro
el derecho de todos los ciudadanos de utilizarlas. Pensamos, sin embargo, que en
la prctica esta omisin no ha de traer inconvenientes.
396. Derecho de los particulares sobre los lagos. En cuanto a los lagos navegables, los
derechos de todos los habitantes son los mismos que hemos enumerado respecto de
los cursos de agua. En relacin a los lagos no navegables, esos derechos quedan
limitados a los propietarios ribereos, sin perjuicio de las atribuciones que le
corresponden al Estado en su carcter de titular del dominio pblico. De cualquier
modo, esas aguas nunca podran ser usadas abusivamente, por ejemplo volcando en
ellas desperdicios o sustancias qumicas que las hicieran inaprovechables para los
otros propietarios ribereos (arg. art. 2638).
En cuanto a los lagos que son del dominio privado del propietario del suelo, este
dominio supone todas las facultades reconocidas por los arts. 2513 y 2514.
4. AGUAS SUBTERRNEAS
397. Su rgimen en el Cdigo Civil y en la ley 17.711.
El Cdigo Civil no tena disposicin alguna respecto de las aguas subterrneas, pero por
aplicacin del art. 2518, segn el cual la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad,
era doctrina admitida que ellas pertenecan al propietario del suelo. La solucin era razonable en
la poca en que se sancion el Cdigo Civil, porque no existan entonces los poderosos medios
mecnicos que en la actualidad permiten extraer el agua subterrnea en cantidades enormes
agotando muchas veces esta importante fuente hdrica. Era indispensable, por consiguiente, la
reforma del Cdigo y as lo hizo la ley 17.711, que en el inc. 3 del art. 2340 establece que
pertenecen al dominio pblico las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y
con sujecin a la reglamentacin.
Se
ha
puesto
en
cuestin
la
constitucionalidad
de
esta
norma.MARIENHOFF sostiene que ella importa un cercenamiento del derecho de
propiedad del dueo de la superficie; que en nuestro rgimen jurdico, ello no es
posible sin la expropiacin y la indemnizacin previa de los propietarios. Agrega
que no obsta a esa conclusin ni siquiera la circunstancia de que las aguas
subterrneas no hayan sido an aprovechadas por los dueos de la superficie; ello
influir, sin duda, en el monto de la indemnizacin, pero no altera el principio
acerca de su procedencia. Esta crtica es la expresin de un pensamiento
rgidamente individualista, que no se compagina ya con las ideas de nuestra poca.
La tesis de que slo mediante expropiacin previa pudo haberse establecido esta
disposicin, no resiste la crtica. El principio de la inviolabilidad de la propiedad
privada, establecido por la Constitucin no significa que tal derecho deba
permanecer impoluto e indemne a toda restriccin o modificacin de su contenido,
por ms razonable que ella fuera. Significa s que la esencia de la propiedad, el
derecho de usar y gozar de la cosa debe sustancialmente mantenerse. Si la
doctrina que impugnamos fuera exacta, habra que admitir que tambin es
inconstitucional la reforma de los arts. 2513 y 2514 (hecha por ley 17.711) que priv
al propietario del derecho de degradar y destruir la propiedad y le quit al dominio
su carcter absoluto, al imponerle un ejercicio regular, no abusivo de sus
atribuciones. Son importantes restricciones a la potestad del dueo! Y, sin
embargo, a nadie se le ha ocurrido sostener que tal reforma sea inconstitucional,
simplemente porque ste es el derecho de propiedad reconocido por la conciencia
jurdica de nuestro tiempo. En nuestro caso, la restriccin al dominio del propietario
del suelo que importa declarar del dominio pblico las aguas subterrneas, no slo
era razonable, sino tambin impostergable. Hemos dicho ya que las mquinas
modernas permiten extraer aguas subterrneas en cantidades enormes. As, es

perfectamente posible que uno de los vecinos utilice mquinas que disminuyan de
una manera sensible o agoten las aguas subterrneas que son indispensables para
el predio vecino. Actualmente, en distintas regiones de nuestro pas se estn
aprovechando napas subterrneas para regado de tierras, lo que ha convertido
algunos desiertos en verdaderos vergeles. Se comprende que el aprovechamiento
de estas aguas tenga que ser controlado por el Estado y sujeto a reglamentacin.
De lo contrario, se haran posibles los mayores abusos. El argumento de que
hubiera sido necesario la expropiaci n e indemnizacin previa aun a los
propietarios que no hacen uso actual de sus aguas subterrneas, no se sostiene.
Significara que una medida tan necesaria como sta no podra adoptarse sin
indemnizacin a todos los propietarios de la Argentina. Basta mencionarlo para
comprender que ello no slo es imposible, sino tambin es irrazonable. Cmo se
fijara esa indemnizacin si se ignora el caudal de aguas subterrneas de la
inmensa mayora de las tierras argentinas? Ser necesario perforar metro por
metro el territorio nacional para evaluar su riqueza acufera? Por lo dems, sera
bien injusto indemnizar a un propietario en razn de una disposicin q ue, en la
gran mayora de los casos, deja las cosas como estn, permitiendo a los dueos de
la superficie hacer un uso racional del agua; slo que el Estado se reserva la
facultad de reglamentarlo (o de usar esa agua) cuando mediaran razones de
inters general que lo impusieran.
398. Uso por el propietario de la superficie. Si bien el art. 2340, inc. 3, declara que las
aguas subterrneas son del dominio pblico, se trata de un dominio pblico de

caractersticas singulares, desde que se reconoce al propietario de la superficie el
derecho a extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a
la reglamentacin. El reconocimiento de este derecho demuestra que, en verdad, no
se ha cercenado de una manera fundamental el derecho del propietario. La mejor
prueba de ello es que el aprovechamiento de las aguas subterrneas en la inmensa
mayora de los casos ha seguido como antes, sin perjuicio alguno para el propietario
del suelo. En suma, la reforma introducida por la ley 17.711, no importa privar al
propietario de la superficie del derecho de utilizar las aguas subterrneas y de
extraerlas en una forma no abusiva ni perjudicial para su vecino. Mientras el ejercicio
de ese derecho se haga sin perjuicio de la comunidad, la Administracin Pblica no
intervendr en l; pero cuando pudiese derivar un dao, intervendr reglamentando la
extraccin, de manera de hacer compatible el inters del propietario con el de sus
vecinos y el de la comunidad.
5. OTRAS AGUAS DE INTERS GENERAL
399. Norma legal.
El art. 2340, inc. 3, declara del dominio pblico toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de inters general. Puesto que por disposicin expresa de la ley tienen
carcter de dominio pblico las aguas de ros o arroyos que corren por sus cauces naturales, las
aguas de lagunas y lagos, y las subterrneas, queda ya poco margen para la aplicacin de esta
norma; podra, sin embargo, aplicarse a las vertientes que no corren por sus cauces naturales o
a los arroyos que nacen y mueren en la misma heredad. Estas aguas podran tener un valor
especfico como aguas termales o minerales que le dieran el carcter de inters pblico. Basta
con esto para ser reputadas del dominio pblico.
Pero es evidente que si el propietario del suelo est explotando aguas termales o
minerales, para lo cual ha hecho obras e instalaciones, el Estado no podra
apropiarse de ellas sin indemnizar al propietario del suelo, que ha hecho las obras.
De no proceder de este modo, habra, en este caso s, un cercenamiento muy
importante e injusto del derecho de propiedad.
CAPTULO XII
LA PROPIEDAD INDGENA
399-1. Planteo del tema y reforma constitucional.
Desde hace muchsimos aos el tema de la propiedad de la tierra por parte de los indgenas,
tierras que haban sido de sus antepasados y que le fueran quitadas por los conquistadores, ha
sido motivo de preocupacin no solo en nuestro pas sino en el resto de Amrica y en otros
lugares del mundo.
Ello se revela en la Argentina con el dictado de numerosas leyes nacionales,

fundamentalmente la 23.302, as como tambin constituciones y leyes provinciales
y convenios internacionales a los que nuestro pas ha adherido.
Paralelamente, a finales del siglo pasado se aceler un movimiento muy fuerte,
que vena dndose a nivel mundial en pos de la no discriminacin y del respeto a
las distintas etnias con sus caractersticas propias y su cultura.
En este contexto se produce la reforma de nuestra Constitucin Nacional en el

ao 1994, reforma que tambin se refiere al tema que estamos tratando y que ha
abierto un debate interesante sobre diversas cuestiones.
La Constitucin Nacional dispone en el inc. 17 del art. 75 que corresponde al
Congreso: "Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas
argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin
bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la
posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna
de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos.
Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los
dems intereses que los afecte. Las provincias pueden ejercer concurrentemente
estas atribuciones".
399-2. Naturaleza de la clusula constitucional. Se ha sostenido mayoritariamente que
esta clusula es operativa y no programtica no obstante la evidente necesidad de

dictar la legislacin necesaria para hacer efectivo el derecho constitucionalmente
reconocido.
En efecto, se discute si la propiedad comunitaria de tierras de los indgenas es un

derecho real o no, no se sabe cual es la va adecuada para reclamar este derecho,
la forma de solucionar los conflictos que puedan plantearse entre los derechos de
los indgenas y el derecho del Estado o de particulares. Este es un punto delicado y
que quiz muchas veces exija una demora en la solucin pues es evidente que tan
importantes resoluciones deben ser analizadas cuidadosamente ya que los
derechos de las partes involucradas son igual de importantes.
En relacin al tema mencionado al principio del prrafo precedente, pese a la
opinin de importantes juristas creo que no estamos en condiciones de sostener
que es un derecho real pues aunque pueda deducirse de la clusula constitucional,
lo cierto es que no se encuentra tipificado ni regulados sus alcances. En tal sentido
no puede olvidarse que es capital en materia de derechos reales el principio
llamado del numerus clausus .
La necesidad de esto ltimo ha sido puesta de relieve por distintos autores.
399-3. Importancia de la ley 23.302. An cuando la filosofa de la ley 23.302 con su
decreto reglamentario 155/89 fue superada por las ideas posteriores plasmadas en la
Constitucin Nacional de 1994 y el Convenio 169 de la O.I.T, no cabe duda de la
importancia de dicha ley que se propuso el desarrollo de las comunidades indgenas,
ordenando la realizacin de planes para adjudicacin de las tierras y su explotacin,
se preocup por la salud y educacin de esos pueblos y a travs del decreto
reglamentario cre el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (I.N.A.I).
La ley tena tambin como propsito la plena participacin de los indgenas en el

proceso socioeconmico y cultural de la Nacin (lo que no nos parece mal ya que
se trata de indgenas "argentinos"), admite la propiedad individual y adems
adjudica las tierras para su explotacin econmica.
Pero, como decamos, esta norma fue superada en la concepcin del problema
indgena, por la Constitucin Nacional de 1994 y por el Convenio 169 de la O.I.T.
tratado que si bien es cierto que fue ratificado por la ley 24.071 antes de la reforma
no goza de jerarqua constitucional por no estar contenido en la segunda parte del
art.75, inc. 22 de la Constitucin Nacional.
Ahora bien, consideramos absolutamente justo el reconocimiento de los derechos
de los pueblos indgenas, el respeto a su cultura, etc. Y ante los nuevos
paradigmas internacionales, se impona la reforma de la Constitucin Nacional que
se adecua al Convenio 169 de la O.I.T.
399-4. Estado actual de la cuestin. Pero no se puede dejar de advertir que a la poca
en que se escriben estas lneas (fines de 2011), han transcurrido diecisis aos en los
que slo se dictaron dos leyes: la 25.799 (ao 2003) que hizo unas modificaciones al
captulo VIII de la ley 23.302 que se refiere a los planes de vivienda y la ley 26.160
que declar la emergencia en materia de posesin y propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan las comunidades indgenas por el trmino de cuatro aos
(trmino luego prorrogado por ley 26.554, hasta el 23/11/2013) suspendiendo por
dicho plazo la ejecucin de sentencias, actos procesales o administrativos cuyo objeto
sea el desalojo o desocupacin de las mencionadas tierras.
Esto es lo nico que concretamente han obtenido las comunidades indgenas.

Coincidimos con la prestigiosa constitucionalista Mara Anglica GELLI en que "no
basta con efectuar declaraciones en la Constitucin Nacional ni en las
Constituciones locales y sancionar leyes pertinentes si, al mismo tiempo, no se
instrumentan vigorosas polticas pblicas al respecto" y contina: "la insercin
socio-econmica de los pueblos originarios implica que el Estado Federal y las
provincias no deban desentenderse, en concreto, de las circunstancias de
aislamiento e incomunicacin, pobreza extrema y enfermedad que padecen en los
hechos algunos grupos indgenas en la Repblica".
Recuerda la jurista la accin directa ante la Corte Suprema interpuesta por el
Defensor del Pueblo de la Nacin denunciando al Estado Nacional y a la provincia
del Chaco ante el estado de carencia absoluta que padecan los integrantes de la
comunidad Toba. El Alto Tribunal pidi informes en el plazo de treinta das acerca
del presupuesto destinado a la asistencia de los indgenas, los planes de
alimentacin y sanidad, de educacin, entre otros; convoc a una audiencia e hizo
lugar a la cautelar solicitada por el Defensor ordenando al Estado Nacional y a la
provincia a que suministraran agua potable, alimentos y medios de transporte

adecuados a los puestos sanitarios.
No sabemos la respuesta al pedido de informes ni el resultado de la audiencia,
pero s el estado en que continan viviendo los aborgenes del Chaco,
especialmente en la zona del Impenetrable. Son cosas imposibles de ocultar con
los medios de comunicacin existentes, especialmente la televisin e internet.
Y la verdad es que parece mentira que muchos de los que han ocupado y ocupan
cargos de importancia en tareas legislativas y en el Poder Ejecutivo Nacional,
hayan sido constituyentes y hayan hablado tanto de los indgenas y de los
derechos humanos. Es de ellos la responsabilidad principal. No es cuestin de
hablar sino de hacer y de respetar verdaderamente el derecho de las comunidades
indgenas.
CAPTULO XIII
NUEVAS URBANIZACIONES
1. CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS
399-5. Orgenes y concepto.
Estas urbanizaciones nacieron como consecuencia de la necesidad de muchas familias que

viven en las grandes ciudades de, por lo menos los fines de semana, estar ms en contacto con
la naturaleza y tambin tener la posibilidad de hacer deportes.
As empezaron a construir casas en lugares con muchos rboles o espacios

verdes o alrededor de un club. Tambin se busc mejores sistemas de vigilancia.
De esta forma nacieron los clubes de campo o countries y luego los barrios
privados que al principio se organizaron como sociedades civiles o annimas.
En la actualidad su organizacin est legislada por normas provinciales y
municipales ya que an no se ha dictado ninguna ley de alcance nacional.
Pese a que la mayora de los juristas considera que debe legislarse sobre el
tema, STRATTA dice que los negocios inmobiliarios varan tanto en el tiempo que las
leyes deberan multiplicarse con cada emprendimiento y que en definitiva las
urbanizaciones privadas se han expandido y nadie duda de sus efectos jurdicos.

Agrega que los conflictos que llegan a los tribunales son escasos en relacin a la
cantidad de negocios vinculados y han sido resueltos satisfactoriamente por los
jueces.
Aunque este tipo de urbanizaciones existe en muchas provincias, nos vamos a
referir a las que estn ubicadas en la provincia de Buenos Aires cuyas normas nos
permiten dar un concepto de ellas.
Respecto de los clubes de campo, el decreto ley 8912/77 de Ordenamiento
Territorial y Uso del Suelo establece que son complejos residenciales localizados
en zonas no urbanas que deben tener un rea dedicada a la prctica de deportes y
actividades sociales o culturales y otra rea destinada a la construccin de
viviendas transitorias, debiendo guardar ambas partes una mutua e indisoluble
relacin funcional y jurdica de forma tal que constituyan un todo indivisible.
Se establece tambin que el uso recreativo del rea de esparcimiento no puede
ser modificado, pero pueden reemplazarse unas actividades por otras. Tampoco
podr subdividirse ni enajenarse en forma independiente de las unidades que
constituyen el rea de viviendas (art. 64).
Cabe sealar que, no obstante que el decreto-ley dispone que las viviendas son
de uso transitorio, en la prctica ello no ocurre ya que es mucha la gente que vive
en forma permanente en los clubes de campo.
En cuanto al barrio cerrado, es definido por el decreto 27/1998 de la provincia de
Buenos Aires como un emprendimiento urbanstico destinado a uso residencial con
equipamiento comunitario cuyo permetro podr materializarse mediante
cerramiento.
Estos barrios deben ubicarse en zonas urbanas o complementarias y tambin en
zonas rurales.
A diferencia de los clubes de campo, las reas comunes estn limitadas a
algunas plazas, a las reas de circulacin y en algunos casos a una pileta pero no
tienen reas de esparcimiento importantes.
Otra diferencia entre el club de campo y el barrio cerrado es que el primero es
independiente del entorno que lo rodea, en cambio el barrio cerrado no lo es ya que
las calles internas podran ser abiertas a la circulacin publica (arg. art. 3, incs. d)
y g) del decreto 27/98).
Con lo dicho hasta aqu, creemos que se tiene una idea clara de las similitudes y
diferencias entre los clubes de campo o countries y los barrios cerrados.
399-6. Encuadramiento jurdico. En la provincia de Buenos Aires el tema est regulado
por el art. 1 del decreto 9404/86. Respecto de los clubes de campo dice que podrn
desarrollarse como la propiedad horizontal o como la contempla el art. 1, es decir,

combinando derechos de dominio y condominio, en cabeza de distintas personas,
unidos por servidumbres. En efecto el inc. e) dice que, para cumplimentar lo dispuesto
por el art. 64 inc. b) del decreto-ley 8912/77, junto a la transmisin de dominio de cada
parcela debe constituirse el derecho real de servidumbre de uso sobre las reas de
esparcimiento, lo cual deber constar como restriccin en el plano de subdivisin
pertinente.
Pero la doctrina es uniforme en el sentido de que no se trata de una enunciacin

taxativa y el encuadramiento, que se les ha dado en general, es el de las
sociedades annimas o de la propiedad horizontal.
En cuanto a los barrios privados, el art. 10 del decreto 27/98 de la provincia de
Buenos Aires, dispone que debern gestionarse a travs de la ley nacional 13.512
de Propiedad Horizontal.
Coincidimos con quienes piensan que es la propiedad horizontal la que ms se
asemeja a estos emprendimientos. En efecto, hay sectores privativos y de uso
exclusivo, los lotes y las viviendas, y sectores de uso comn como son las calles y
las instalaciones recreativas o sociales.
Pero, como bien se ha dicho, las diferencias son importantes: el terreno en que
est el country no pertenece en condominio a los propietarios de los lotes y
adems la ley 13.512 se aplica a viviendas construidas no a lotes, como ocurre
cuando se da comienzo a la formacin de un club de campo o cuando todava hay
lotes en los que no se ha construido.
Otra diferencia es que en el rgimen de la propiedad horizontal, las sanciones por
incumplimiento de normas establecidas en el reglamento, no puede llevar a prohibir
el acceso a las instalaciones de uso comn, lo que s puede ocurrir en
los countries no constituidos bajo esa forma.
El proyecto del Cdigo Civil de 1998 estableca que "los clubes de campo,
parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras, y
entidades similares, pueden sujetarse al rgimen de los derechos personales o de
la propiedad horizontal. En los conjuntos inmobiliarios sometidos al rgimen de la
propiedad horizontal o que se sujeten a l, slo son necesariamente comunes las
partes del terreno destinadas a vas de acceso y comunicacin e instalaciones de
uso comn..." (art. 2029).
399-7. Pago de los gastos. En los casos de los clubes de campo constituidos como
sociedades annimas se han planteado problemas en cuanto al pago de los gastos. A

ttulo de ejemplo cabe mencionar el planteado en el Country Club Los Cerrillos de Pilar
S.A. El actor, propietario de una de las viviendas y socio del club, no estaba de
acuerdo con lo que haba que pagar por el servicio de seguridad y sostuvo que la
administracin de la sociedad annima a cargo de un directorio poda cobrar la cuota

social pero no expensas ya que no se haba conformado un consorcio de propietarios
regulado por la ley 13.512 y se trataba de uncountrypreexistente al decreto-ley
8912/77 y al decreto 9404/86 que no se haba adecuado a dicha legislacin. Con
excelente voto del Dr. Galmarini la Sala F de la Cmara Civil resolvi que la naturaleza
de los complejos urbansticos impona la necesidad de que los propietarios de los
lotes contribuyan al mantenimiento de las vas de acceso, de la seguridad, iluminacin
y dems servicios centrales.
399-8. Derecho de admisin. Se ha discutido la validez de las clusulas limitativas de la
admisin a quienes quieren ser socios del club o propietarios de viviendas en las
urbanizaciones p rivadas.
Hay que tener en cuenta que la ley 23.592 de Prohibicin del Trato
Discriminatorio, que se fundamenta en los pactos internacionales con jerarqua
constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional) reconoce el derecho de
toda persona a no ser discriminada.
Sin embargo se ha dicho, con argumentos que compartimos, que la ley alude al
ejercicio de los derechos y garantas fundamentales sobre una base igualitaria, la
que no existe entre la persona jurdica como propietaria de los bienes que integran
su patrimonio, cuya utilizacin es decidida por los rganos de conduccin de la
sociedad y no por los terceros ajenos a ella (los que pretenden ingresar al club).
Los jueces en definitiva, slo pueden controlar que no se cometan abusos que
resulten claramente discriminatorios como por ejemplo, impedir asociar como
adherente a un cnyuge en segundas nupcias cuando todava es adherente el
primer cnyuge teniendo en cuenta la legislacin actual sobre familia.
399-9. Aplicacin del rgimen de proteccin al consumidor. Como ya hemos dicho, este
rgimen es aplicable a las urbanizaciones que estamos tratando. En efecto, el art. 1

de la ley 24.240 modificada por la ley 26.361 establece que "tiene por objeto la
defensa del consumidor o usuario, entendiendose por tal a toda persona fsica o
jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
comprendida la adquisicin de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo,
cementerios privados y figuras afines.
Se considera asmismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una

relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo".
La relacin de consumo es el vnculo jurdico entre el proveedor y el consumidor
o usuario (art. 3).
La misma ley define al proveedor como toda persona que desarrolla de manera
profesional, actividades de produccin, transformacin, concesin de marca,
distribucin y comercializacin de bienes y servicios, destinados a consumidores y
usuarios (art. 2).
Se trata en definitiva, de proteger a la parte dbil del contrato o de la relacin de
consumo cuyo derecho expresamente contempla la Constitucin Nacional a partir
de la reforma de 1994 en su art. 42.
Las ofertas de lotes y el detalle de las instalaciones y de los servicios no siempre
son lo suficientemente claros y pueden dar origen a mltiples reclamos. En los
contratos que se celebren, puede haber clusulas abusivas y adems quien
compra una casa en estos emprendimientos muchas veces no conoce con
exactitud los contratos que el rgano de administracin, cualquiera sea la forma
jurdica que adopte, tiene con el servicio de seguridad, o con la empresa de
mantenimiento del club house , etc. todo un conjunto de contratos necesarios para
dar lugar al emprendimiento.
Este rgimen tuituivo es de suma importancia por lo expuesto precedentemente y
ha sido receptado en numerosos fallos judiciales.
Es que todos estos contratos deben ser puestos en conocimiento del comprador
a fin de que luego no se encuentre con sorpresas que lo perjudiquen de forma tal
que, de haber sabido determinadas circunstancias, no hubiera efectuado la
compra.
2. TIEMPO COMPARTIDO
399-10. Concepto.
El tiempo compartido o multipropiedad es una forma de contratacin que permite a los usuarios
del sistema veranear o pasar una temporada de descanso en determinadas fechas del ao, en
un inmueble, sin tener que afrontar los gastos de mantenimiento de dicho inmueble durante todo
el ao.
Se trata de un sistema complejo en el que muchas veces se utilizan propagandas

engaosas y es as como en todo el mundo se vio clara la necesidad de legislar
sobre el tema poniendo reglas que resultaran una proteccin para los usuarios.
Esto ocurri por cierto tambin en nuestro pas, hasta que finalmente se dict la
ley 26.356 que regula el sistema.
En su art. 14 la ley da el concepto del contrato de tiempo compartido,
independizndolo en forma expresa de la forma jurdica que se utilice y del rgimen
jurdico a que se encuentren sometidos los bienes (art. 14, 1 parte), y dice que
todo convenio escrito, en virtud del cual una persona llamada emprendedor, por s
o a travs de terceros, se obliga a proporcionar en forma peridica y durante un
tiempo determinado turnos de alojamiento u hospedaje, en una unidad vacacional,
en uno o varios establecimientos vacacionales que constituyen un STTC (Sistema
turstico de tiempo compartido) con las caractersticas expresamente pactadas, a
otra persona llamada usuario, quien a su vez se obliga a pagar un precio en dinero
a cambio de dichas prestaciones y adems a cubrir en la forma convenida, los
gastos de administracin y mantenimiento correspondientes.
De lo expuesto resulta que en nuestro pas slo se admite el STTC para
inmuebles, quedando as excluidos los bienes muebles como embarcaciones,
casas rodantes, etc.
El sistema, como hemos dicho, ha tenido un xito enorme, por las razones antes
dichas y ha favorecido mucho el turismo con el ingreso de divisas correspondiente.
399-11. Unidad vacacional y unidad temporal. De las disposiciones de la ley resulta que
la unidad vacacional (casa, cabaa, etc. con todo su equipamiento) puede ser fija o
flotante.
En el primer caso, el usuario tiene el derecho sobre la misma unidad, en tanto

que en el segundo supuesto, el usuario tiene derecho a un determinado
alojamiento pero no necesariamente el mismo.
En cuanto a la unidad temporal es el tiempo durante el cual le corresponde al
usuario disfrutar de la vivienda, que puede ser siempre en la misma poca del ao
o variar dentro de determinadas fechas o a eleccin del usuario, segn co mo se
haya convenido.
Estos son los sistemas quizs ms usados, pero la ley prev tambin la unidad
de medida por puntos. Con este sistema se adquieren derechos de uso canjeables
y con equivalencias preestablecidas, entre un conjunto de prestaciones de
diferentes unidades o STTC.
Pero el negocio sigue evolucionando y existen otros sistemas como el de
perodos rotativos, en el que los usuarios gozan del sistema en distintas
temporadas o el de semanas fraccionadas que permite dividir la semana para usar
los das en dos pocas del ao.
La ley tambin prev el club vacacional que es cuando el periodo de uso puede
ser utilizado en distintas temporadas, en diferentes tipos de unidades, en fechas
variables y en distintos establecimientos afectados al STTC (art. 3).
399-12. Sujetos intervinientes. La ley, luego de decir que el STTC debe integrarse con
uno o ms inmuebles destinados a su uso peridico y por turnos para el alojamiento u

hospedaje y para brindar otras prestaciones compatibles con su destino, da
definiciones respecto de los sujetos intervinientes que provocan algunas confusiones y
no guarda siempre un lenguaje jurdico correcto.
En efecto dice que usuario es quien adquiere el derecho de uso peridico en un

STTC; propietario es el titular dominial del inmueble, quien lo afecta al STTC y
emprendedor es la persona propietaria o con justo titulo de disposicin del
inmueble, que constituye el STTC para comercializar los perodos de uso.
Haciendo un parntesis, vamos a detenernos en las personas del propietario y
del emprendedor teniendo en cuenta no solo los trminos con que se define la
figura del emprendedor y lo establecido en el art. 9 en cuanto dispone que la
escritura de constitucin de un STTC debe ser otorgada por el emprendedor
debiendo prestar el consentimiento el propietario del inmueble cuando aquel no lo
fuera.
En primer lugar pareciera, en una primera lectura que se asimilan los trminos de
afectacin y constitucin, pero en realidad el empresario es quien comercializa el
inmueble y si no es propietario, dice la ley, debe tener "justo titulo". Los trminos
empleados no son los adecuados ya que si nos atenemos al significado dado por
nuestro Cdigo Civil, se admitira la constitucin por quien no es dueo por tener un
titulo emanado de un incapaz o de alguien no legitimando para disponer.
Coincidimos conTRANCHINIen que se debe haber querido expresar lo contrario, es
decir, que el emprendedor no propietario debe contar con facultades de disposicin
para afectar el inmueble.
En realidad quien afecta el inmueble y quien debe otorgar la escritura de
afectacin es el propietario, el empresario slo si tiene poder para ello. Ello sin
perjuicio de la necesidad de que tambin intervenga el empresario pues junto con
el vendedor y la cadena de intermediarios es solidariamente responsable frente al
usuario por la falta de legitimacin para constituir o transmitir derechos de tiempo
compartido.
Y continuamos ahora con las definiciones de la ley.
Expresa que el vendedor es la persona que en nombre y representacin del
emprendedor promueve y ofrece la venta de los perodos de uso; el revendedor, es
la persona que por s o por cuenta de un usuario intermedia para la
comercializacin de perodos en un STTC; el administrador es la persona que tiene
a su cargo la gestin y coordinacin del mantenimiento y uso de los bienes que

integran un STTC; la red de intercambio es la persona que intermedia entre la
oferta y la demanda de perodos de los STTC prestando servicios adicionales y el
prestador, es la persona que comercializa el STTC.
De lo que antecede resulta claramente que tanto el vendedor como el
revendedor, son simples intermediarios y la figura del prestador no resulta para
nada clara ya que se confunde con la del emprendedor y el vendedor.
399-13. Escritura de constitucin del STTC. El contenido de la escritura est establecido
en el art. 10 a cuya lectura nos remitimos.
Es importante sealar que tal como lo dispone el art. 11 el ttulo constitutivo

deber ser inscripto en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Prestadores
y Establecimientos vacacionales afectados a STTC, previo a todo anuncio,
ofrecimiento o promocin comercial (art. 11) y adems los datos de la inscripcin
deben constar en el documento informativo, que tiene el carcter de oferta
vinculante y cuyo contenido se detalla en el art. 28 de la ley en cuestin. Este
documento tiene como funcin proteger a los futuros usuarios del sistema.
399-14. Naturaleza jurdica del derecho del usuario. Como hemos dicho, la ley se
desentiende por completo de este tema (ver art. 14), lo que ha llevado a nuestra
doctrina a mantener distintas posturas.
As, desde quienes consideran que se trata de un nuevo derecho real a los que
entienden que es un derecho personal, es decir un contrato por el cual una persona
adquiere el derecho a usar durante un perodo en el transcurso del ao y por un
tiempo determinado de aos un inmueble afectado al STTC.
Algunos autores consideran que es un derecho real de disfrute peridico sobre
cosa ajena no asimilable a las servidumbres personales.
Coincidimos con quienes piensan que no se puede crear un nuevo derecho real
pues ello atentara contra el rgido principio de numerus clausus , y ciertamente
creemos que hay una tendencia a ello, cuando por ejemplo se dice que la
Constitucin Nacional cre un nuevo derecho real que es el de la propiedad
indgena (a nosotros nos parece que an no ha sido creado) y que la diversificacin
del producto no permite encasillarlo bajo un tipo de derecho real o personal nico.
Por eso creemos que ms importante que esta discusin que entendemos hizo
bien la ley en dejar de lado es la proteccin de los usuarios del sistema y a esto
nos referiremos en el nmero siguiente.
399-15. Normas destinadas a la defensa de los usuarios. Adems de ser aplicable a los
STTC la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, de Defensa del Consumidor, puesto
que as lo dispone su art. 1 la ley 26.356, tiene todo un capitulo destinado al mismo
fin.
En lneas generales se puede decir que los arts. 26 a 30 inclusive tienen por
objeto regular las conductas de los intervinientes en los STTC para proteger a los
usuarios.
Estas personas fsicas o jurdicas deben inscribirse en el Registro de Prestadores
que crea la ley que es controlado por la Secretara de Turismo lo que debe implicar
una garanta acerca de las calidades de estas personas, suponiendo que el control
se haga como corresponde (art. 11). Adems en la misma norma se establece que
la inscripcin tendr como consecuencia la intangibilidad de los derechos
adquiridos por los usuarios, que no podrn ser alterados o disminuidos por
sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o
del emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra.
Sin embargo creemos que no es conveniente que se establezca tambin la
oponibilidad de los derechos del usuario al acreedor hipotecario que consintiere la
constitucin del STTC y al que la conociere al tiempo de constituirse el gravamen,
ya que ello puede desalentar los prstamos con garanta hipotecaria necesarios, en
muchos casos, para constituir precisamente el STTC.
En las normas antes mencionadas del captulo VI de la ley se establecen deberes
de informacin claros, como tambin que no se intente captar futuros usuarios
mediante el ofrecimiento de premios o regalos, que las precisiones formuladas por
el emprendedor en folletos, circulares, etc. se tienen por incluidas en el contrato,
que no se puede acosar ni manipular al potencial cliente, etc. En definitiva se trata
de la obligacin de toda persona de actuar con honestidad.
CAPTULO XIV
CONDOMINIO
1. NOCIONES GENERALES
400. Comunidad y condominio.
En trminos generales, hay comunidad cuando varias personas tienen idnticos derechos sobre
una cosa o sobre un conjunto de bienes. Es necesario advertir, sin embargo, que no siempre que
existen derechos de naturaleza anloga o idntica sobre una misma cosa, hay comunidad.
Existen supuestos en que esos derechos son excluyentes, de tal modo que cada uno conserva
su individualidad de una manera plena y perfecta; as ocurre, por ejemplo, en el caso de que dos
o ms hipotecas concurran sobre la misma cosa. Los acreedores hipotecarios no tienen ninguna
comunidad entre s, porque sus derechos son excluyentes los unos de los otros. Para que haya
comunidad debe haber una confluencia armnica, una compatibilidad, de tal manera que los
distintos titulares puedan ejercer los derechos en forma no excluyente.
El condominio es una especie dentro de la comunidad o comunin de bienes; es

la comunidad existente entre los copropietarios de una misma cosa. Desde ya
puntualizamos que para que haya condominio, la propiedad debe recaer sobre una
cosa; de lo contrario, la comunidad de bienes no es condominio (art. 2674).
401. Antecedentes histricos. Los orgenes del condominio en Roma son un tanto
oscuros. En la doctrina ms moderna prima la opinin de que tal origen debe

encontrarse en la comunidad familiar derivada de la muerte del padre de familia; como
esta comunidad de bienes se demostr til en ciertas situaciones, posteriormente se
admiti que tambin se poda establecer dicha comunidad por convenio o contrato
entre varias personas. En su ltima etapa y tal como ha llegado a nosotros a travs
del Corpus Juris, el condominio es un derecho real que recae sobre toda una cosa,
pero por una parte indivisa. De esta manera, cada uno de los condminos poda
disponer libremente de su parte indivisa, con lo cual el derecho romano puso ms el
acento en la proteccin del inters individual de los copropietarios que en el inters
del grupo social.
Tambin el condominio germnico tuvo su origen en la comunin que se

verificaba naturalmente entre los componentes de la familia a la muerte del jefe.
Pero en esa forma tpica del derecho germano actual que se llama la gesamte
Hand , se ha mantenido la predominancia del inters colectivo sobre el individual
de una manera notable. A la inversa de lo que ocurre en el condominio del tipo
romnico, los miembros de la propiedad en mano comn o gesamte Hand , no
pueden disponer de su cuota ni gravarla ni tampoco pueden reclamar la disolucin
de la comunidad. En realidad, no existen tampoco cuotas sino que la cosa es
gozada en comn entre todos los comuneros. En definitiva, aunque esta
comunidad no sea propiamente una persona jurdica, en la prctica viene a
comportarse como tal.
402. Naturaleza jurdica del condominio. Una de las cuestiones clsicas del derecho es
la naturaleza jurdica del condominio, tal como est legislado en los cdigos modernos
que siguen la tradicin romnica.
a) Para algunos autores, cada uno de los condminos es propietario de una cuota
ideal del derecho de propiedad, entendida ella como una parte intelectual o pro
indivisa de la cosa (AUBRY y RAU , POTHIER ). Pero esta doctrina no ha resistido la

crtica. Una cuota abstracta no puede ser objeto de un derecho de propiedad, que
debe recaer sobre una cosa concreta. Adems, si cada uno de los condminos es
dueo de su cuota, que es diversa de la cosa material, quin es el propietario de
esa ltima cosa?
b) De acuerdo con otros autores, el condominio es una persona jurdica, la
colectividad de la condminos, que sera la verdadera propietaria de la cosa.
Pero esta doctrina no puede ser sostenida, al menos en nuestro derecho positivo,
sin alterar totalmente la naturaleza jurdica del condominio, tal como ha sido
regulado en nuestro Cdigo. Nada permite afirmar que el condominio hace surgir
una persona jurdica distinta de los condminos; son stos los titulares del derecho
y quienes lo ejercen. Considerar que el condominio hace surgir una persona
jurdica, es desvirtuar los hechos y meter a la fuerza esta institucin dentro del
esquema de la personera jurdica.
c) Conforme con otros autores (LAFAILLE ) el condominio sera un derecho real
distinto de la propiedad individual; sta sera la nica forma de poder combinar los
dos extremos de la exclusividad del derecho de propiedad y de la existencia de
sujetos mltiples.
403. Toda esta discusin sobre la naturaleza jurdica del condominio parece en
buena medida estril. El jurista debe concentrar su atencin en el inters econmico y

a veces espiritual (como ocurre con el condominio de una cosa en la que se ha puesto
una fuerte carga afectiva) que se procura satisfacer con la regulacin legal del
condominio. Ese inters consiste en que una cosa pueda tener ms de un dueo o,
para decirlo en otras palabras, en que varias personas puedan detentar
simultneamente el dominio de una cosa. Es decir, no se trata de establecer un
derecho nuevo, ni de crear una persona jurdica, ni de ser dueo de una creacin
puramente intelectual como es la cuota. Se trata del ejercicio simultneo del derecho
de propiedad por varias personas (de acuerdo: ALLENDE , MARIANI DE VIDAL ).
La concepcin romnica que nuestro Cdigo ha adoptado traduce muy bien esta
concepcin. Todos los condminos son dueos de toda la cosa; pero su derecho a
ella no es pleno, sino que est naturalmente limitado por el derecho anlogo de los
restantes condminos. Esta limitacin se expresa diciendo que su derecho se
ejerce por su cuota parte o por su parte indivisa. Pero no por ello deja de ser un
derecho de dominio sobre la cosa (art. 2673).
404. Pero los problemas no concluyen aqu. Qu es la cuota parte o la parte
indivisa de cada condmino? Hemos dicho ya que la teora de que se trata de una
parte puramente intelectual o ideal, en que estara dividida la cosa, no resiste el
anlisis, pues no se puede ser dueo de algo puramente abstracto, de una creacin
intelectual que no tiene existencia en el mundo concreto de los bienes. Tampoco es
una parte material de la cosa, ya que el derecho de los condminos (o para decirlo
con mayor precisin, algunos de esos derechos) se extiende a toda la cosa. Cuando
se quiere concebir a la parte indivisa como una fraccin ideal o real de la cosa, se
fracasa irremediablemente, porque las soluciones legales no se avienen en ninguna
de estas ideas. A veces, la ley trata al condmino como dueo de toda la cosa, al
permitirle poseerla toda, usarla y gozarla, reivindicarla toda. Otras reduce su derecho a
una proporcin o parte: slo esa parte puede vender, hipotecar, etc. Y es que el
condominio no ha surgido como una construccin lgica de juristas, no es un producto
elaborado en gabinetes o bibliotecas, sino que se ha ido conformando en los hechos,
en la vida real, del modo que mejor llenase sus necesidades y satisficiera los intereses
prcticos y econmicos implicados, aunque la construccin total no resulte siempre de
una lgica impecable.
Ahora bien: si la cuota no es ni una parte real ni una parte intelectual de la cosa,
qu es? En verdad, cuando se habla de la cuota parte o de la parte indivisa, no se
hace ms que echar mano de una expresin cmoda y simple para designar el haz
de derechos y cargas de que es titular cada condmino. Siempre tiene una
expresin cuantitativa (por ejemplo, un tercio, un quinto, un octavo) porque sa es
la medida en que se reconocen ciertos derechos y responsabilidades. Es la base
que indica la proporcin en que se dividen entre los condminos los frutos y las
cargas y en que se dividir la cosa misma cuando llegue el momento de la
liquidacin del condominio. Para decirlo con mayor precisin, la cuota es la medida
en que algunos de los derechos que la ley reconoce a los condminos, pueden ser
ejercidos.
Lo explicado hasta aqu pone de manifiesto que cuando nuestra ley dice que se
puede vender o hipotecar la parte indivisa, se utiliza un lenguaje impropio. El
condmino no enajena la cosa o una parte de ella; lo que hace es ceder o
alienar su derecho de propiedad, lo que coloca al adquirente en la situacin que
tena el enajenante respecto de la cosa y de los dems condminos. En
consecuencia, cuando la ley habla de alienacin de la cuot a o parte indivisa
entiende hablar de la alienacin o cesin del derecho de copropietario, limitado a la
proporcin que el enajenante tiene.
Finalmente, debemos destacar una caracterstica peculiar de ese conjunto
derechos que se llama la cuota o parte indivisa: tiene en s una fuerza
expansin, una suerte de derecho de acrecer similar al de los coherederos, de
forma que si uno de los condminos abandona su parte indivisa, sta acrece la
los dems.
de
de
tal
de
405. Comparacin con otras instituciones jurdicas. Conviene destacar la diferencia entre
el condominio y otras figuras jurdicas con las que tiene una cierta analoga:
a) Con la sociedad . La diferencia es neta: la sociedad hace surgir una nueva

persona jurdica, que es la titular de los derechos; en tanto que el condominio no
hace nacer ningn ente nuevo. En consecuencia, la titular del derecho de dominio
en el primer caso es la sociedad, mientras que en el segundo es cada uno de los
condminos.
Aparte de esta diferencia fundamental, podemos sealar otras:
1) El condominio es un derecho real que se tiene sobre una cosa; la sociedad
confiere a los socios un derecho personal; 2) la sociedad slo puede surgir del
acuerdo de voluntades, en tanto que el condominio puede resultar adems del
testamento o de la ley; 3) la sociedad puede ser titular de cualquier derecho
patrimonial, en tanto que el condominio slo puede recaer sobre cosas, no sobre
derechos (art. 2674); 4) en cuanto al funcionamiento y administracin de la
sociedad, ella depende del contrato social que crea los rganos de gobierno de la
entidad; en tanto que la administracin del condominio est regida por las
disposiciones de la ley.
b) Con la indivisin hereditaria . Aqu el paralelismo es ms estrecho, porque el
condominio es tambin una forma de comunidad. Pero las diferencias son claras:
1) el condominio slo puede recaer sobre cosas (art. 2674); la comunidad
hereditaria existe tambin sobre bienes que no son cosas; 2) en el condominio la
administracin de la cosa comn es decidida por la mayora (art. 2700); en la
indivisin hereditaria la minora no est constreida a conformarse con la decisin
de la mayora y es el juez quien debe decidir estas diferencias (art. 3451); 3) la
comunidad hereditaria es forzada y esencialmente transitoria, caracteres que no se
dan nunca unidos en el condominio que o bien es voluntario y, en tal caso,
esencialmente precario (art. 2692), o bien es forzoso, y en tal caso no hay
posibilidad de divisin; 4) la indivisin hereditaria nace solamente de la muerte del
causante; en tanto que el condominio puede surgir tambin del acuerdo de
voluntades.
c) Con la comunidad conyugal . La sociedad conyugal es una forma de
comunidad que tiene importantes analogas con el condominio, particularmente en
lo que hace al uso y goce de los bienes. Pero tambin las diferencias son claras: 1)
en el condominio la administracin de la cosa comn est regida por el principio de
la mayora; la sociedad conyugal es administrada, en cambio, de acuerdo con un
sistema legal que ha establecido dos masas separadas de bienes, cuya
administracin y disposicin corresponde a cada uno de los cnyuges; 2) la
comunidad conyugal puede recaer sobre cosas y sobre derechos, en tanto que el
condominio slo puede recaer sobre cosas; 3) la comunidad conyugal es en
pri ncipio indivisible, y slo concluye por las causas taxativamente enumeradas por
la ley; el condominio en su forma tpica es esencialmente divisible.
d) Con la propiedad horizontal . Aqu tambin la diferencia es neta: 1) en la

propiedad horizontal, cada uno de los integrantes del consorcio o copropietario, es
dueo exclusivo de la unidad que le pertenece; slo l puede usarla y gozarla,
disponer de ella, hipotecarla, etc. El condominio propiamente dicho slo se da en la
propiedad horizontal respecto de las llamadas partes comunes, que son accesorias
y no constituyen el nudo del derecho del copropietario; 2) la propiedad horizontal
hace nacer una nueva entidad jurdica: el consorcio, lo que ya hemos dicho, no
ocurre en el condominio; 3) la administracin del consorcio se regula por las reglas
convencionales del reglamento o estatuto, en tanto que el condominio es
administrado conforme con los arts. 2699 y ss., en que la regla de la mayora es
rigurosa.
e) Con las servidumbres . El propietario del fundo dominante tiene ciertos
derechos sobre el fundo sirviente. Estos derechos son ejercidos simultneamente
con los inherentes al dominio que tiene el dueo del fundo sirviente. Pero dista esto
de ser un condominio: los condminos son todos propietarios y gozan de todas las
atribuciones inherentes a ese derecho con las solas limitaciones que resultan de la
pluralidad de titulares; en el supuesto del bien gravado con servidumbre, el
propietario es el nico titular del dominio, con las ms amplias facultades de goce y
disposicin, con la sola limitacin de no perturbar el ejercicio de la servidumbre; y
por su parte, el titular de la servidumbre slo puede ejercer sobre el bien aquellos
derechos o actos comprendidos en el derecho que se le ha reconocido.
406. Distintas clases de condominio. El condominio puede ser sin indivisin forzosa o
con ella. En el condominio sin indivisin forzosa, cada uno de los condminos puede
pedir la divisin del condominio. El condominio viene a ser as una situacin inestable,
precaria, dependiente del mantenimiento permanente de la voluntad de los
condminos de conservar el condominio. sta es la forma tpica de la copropiedad; de
ah que el Cdigo la legisle en un primer captulo de carcter general titulado Del
condominio; de manera que estas disposiciones son aplicables tambin al condominio
con indivisin forzosa en cuanto no contraren las normas o principios propios de ste.
En el condominio con indivisin forzosa la situacin de copropiedad se mantiene

en tanto se den los presupuestos legales que la originan. En otras palabras habr
indivisin forzosa cuando la ley prohbe la divisin de la cosa comn o cuando la
prohbe una estipulacin vlida y temporal de los condminos o un acto de ltima
voluntad tambin vlido (art. 2715).
Ejemplos de indivisin forzosa son el condominio sobre muros, cercas y fosos,
sobre los bienes hereditarios en los supuestos de indivisin temporaria previstos
por la ley 14.394 (arts. 51 y ss.), los sepulcros, el bien de familia, etc.
2. CONSTITUCIN
407. Fuentes del condominio.
Conforme con el art. 2675 el condominio puede constituirse por contrato, por testamento o
resultar de las disposiciones de la ley.
Se constituye por contrato cuando varias personas adquieren conjuntamente una

cosa comn, como por ejemplo, Pedro y Diego compran o reciben en donacin una
propiedad. De igual manera habr condominio por contrato cuando el propietario de
una cosa enajena una parte de ella a un tercero.
El condominio resultar del testamento cuando el causante legue una misma
cosa a ms de una persona. Por ltimo, la ley dispone la existencia de condominio
en distintos casos; as, por ejemplo, en el caso de muros, cercos y fosos, de los
sepulcros, del bien de familia.
Otras hiptesis no encuadran tpicamente en ninguno de los tres casos previstos
por el art. 2675; en verdad vienen a estar encabalgados entre los contratos y la ley,
como fuente del condominio. As ocurre en los siguientes casos:
a) Puede suceder que un condmino enajene su parte a un tercero; en tal
supuesto, no puede decirse que el condominio haya surgido de un contrato entre
los condminos, porque ellos no se han puesto de acuerdo para adquirir en comn
el dominio. El condominio resulta as totalmente ajeno a la voluntad de los
condminos no enajenantes y se opera por un acto unilateral del enajenante. En
otras palabras, el condominio no resulta de un contrato sino de una voluntad
unilateral (unilateral en el sentido de que los otros condminos son ajenos al acto,
aun cuando en las relaciones entre enajenantes y adquirentes, es bilateral).
b) En el caso anterior hemos examinado el supuesto de sucesin singular en los
derechos de uno de los condminos; tambin puede ocurrir la sucesin universal:
los herederos de uno de los condminos suceden en los derechos del causante a
ste y entran a ser condminos de quien lo era del causante.
c) Igualmente puede surgir la copropiedad del hecho de que varias personas
hayan posedo simultneamente un inmueble durante el trmino necesario para
usucapir.
408. Forma y prueba. La forma de la constitucin depende naturalmente de la fuente
que tenga el condominio. Si se hubiera constituido por contrato y se refiriese a
inmuebles, se requiere escritura pblica (art. 1184, inc. 1). Si se constituye por
testamento, basta que ste sea formalmente vlido. En cuanto al condominio
resultante de una disposicin legal, no requiere formalidad alguna porque l surge de
pleno derecho por disposicin misma de la ley.
En el supuesto de sucesin singular en la parte de un condmino sobre un

inmueble, tambin se requiere escritura pblica (art. 1184, inc. 1). Finalmente, en
el caso de usucapin conjunta, basta la sentencia que reconoce el derecho.
En todos estos casos, la constitucin del condominio no producir efectos
respecto de terceros mientras no sea inscripto en el Registro de la Propiedad
(art. 2505).
3. CONDOMINIO NORMAL O SIN INDIVISIN FORZOSA
A. FACULTADES DE LOS CONDMINOS
409. Idea general.
El Cdigo Civil, dice con aciertoSALVATal reglamentar esta materia, ha tenido como base la idea
de que la copropiedad no es otra cosa que un estado particular de la propiedad: los derechos
derivados de ella son los mismos que corresponden al propietario nico de una cosa, solamente
que estando la propiedad repartida entre varias personas, el derecho de cada propietario queda
sujeto en su ejercicio a las limitaciones derivadas del concurso del derecho igual de los otros
condminos.
A esta idea liminar corresponden las facultades que el Cdigo atribuye a

condminos, sea sobre la cosa en su totalidad, sea sobre la parte indivisa.
conciliacin de los intereses, a veces coincidentes, a veces encontrados de
copropietarios, ha exigido una reglamentacin legal que estudiaremos en
prrafos que siguen.
1. Facultades sobre la parte indivisa
los
La
los
los
410. Principio general y aplicaciones.
El art. 2676 sienta el principio general que rige esta materia: "Cada condmino goza, respecto de
su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatible con la naturaleza de ella,
y puede ejercerlos sin el consentimiento de los dems copropietarios". Hemos dicho ya que la
parte indivisa no existe como una cosa que tenga entidad propia; de tal manera que no es sino el
haz de derechos que se le reconocen al condmino sobre la cosa comn. Sobre este conjunto
de derechos, que es el que se centra en cabeza de cada uno de los condminos, cualquiera de
ellos puede disponer sin consentimiento de los dems copropietarios. ste es el sentido que
debe atribuirse a la ley cuando habla de que los derechos que se conceden al propietario deben
ser compatibles con la naturaleza de la parte indivisa.
Veamos ahora cules son esos derechos concretos que el copropietario puede
ejercer sin el consentimiento de sus condminos.
a) Enajenacin . Los condminos pueden enajenar su parte indivisa (art. 2677),
sin limitacin ninguna y sin necesidad del consentimiento de los dems
copropietarios. stos carecen del derecho de invocar preferencia a la adquisicin,
de tal manera que el condmino que desee vender su parte indivisa no est
obligado a conceder un derecho de tanteo a sus condminos.
b) Hipotecas; remisin . El principio general en esta materia es que el condmino
puede hipotecar su parte indivisa, si bien esa hipoteca queda subordinada al
resultado de la particin. Volveremos sobre este tema al tratar la hipoteca.
c) Usufructo . El copropietario puede constituir usufructo sobre su parte indivisa
(art. 2846); se acepta generalmente que ello lleva involucrado la posibilidad de
ceder el uso y la habitacin de los derechos del condmino (arg. art. 2949). Bien
entendido que la constitucin del usufructo, el uso o la habitacin por parte del
condmino, slo puede importar el ejercicio de esos derechos en la medida que
puede ejercerlos el propio condmino, es decir, de modo que no perturbe el
derecho anlogo de l os otros condminos.
d) Servidumbres . El copropietario no puede gravar el inmueble con una
servidumbre, sin el acuerdo de todos los condminos (art. 2985). Pero la
servidumbre constituida por uno de ellos vendra a cobrar eficacia si realizada la
particin le tocara la propiedad exclusiva de todo o de una parte del inmueble sobre
el cual aqulla se constituy (art. 2986).
e) Acciones . El condmino tiene, desde luego, las acciones posesorias para
defender su derecho contra los otros condminos que pretendan excluirlo del
condominio o bien contra terceros. Estas acciones surgen muy naturalmente de la
circunstancia de ser el condmino poseedor de la cosa.
De igual modo tiene el condmino accin reivindicatoria contra los otros

condminos que le nieguen su derecho y contra terceros que pretendan excluirlo
de su dominio. Sobre este tema volveremos al tratar de las acciones reales.
2. Facultades sobre toda la cosa
411. Derecho de uso y goce.
El principio general es que cada uno de los condminos tiene el uso y goce de toda la cosa; es
decir, que su derecho no se limita a una parte sino que se ejerce sobre toda ella. Claro est que
el uso y goce debe ejercerse sin perjuicio del derecho anlogo que tienen los condminos. Ya
volveremos sobre este tema. Por ahora queremos puntualizar que el derecho de usar la cosa por
cada uno de los condminos no es irrestricto sino que debe hacerse conforme con el destino de
ella y de modo de no deteriorarla en su inters particular (art. 2684). Esto marca una
considerable diferencia con el propietario exclusivo, porque ste puede cambiar el destino de la
cosa; as, por ejemplo, dedicar un predio que ha estado destinado a la ganadera a hacer una
forestacin, o lo que ha estado destinado a tambo, convertirlo en una residencia de fin de
semana o de descanso. En cambio, el condmino est obligado a no cambiar el destino de la
cosa.
Cmo se fija ese destino? En primer lugar, es determinante la convencin de las

partes; de tal manera que si un inmueble ha tenido un determinado destino y por
acuerdo de todos los condminos se decide alterarlo y darle otro, este destino es el
que deber drsele por cada uno de los condminos. A falta de convencin, se
estar a la naturaleza de la cosa y al uso al cual ha estado afectado en el momento
de constituirse el condominio. As lo dispone el art. 2713 para el supuesto de
condominio con indivisin forzosa; pero es obvio que esta disposicin debe
aplicarse tambin al supuesto del condominio normal.
Supongamos que sea uno solo de los condminos el que use y goce de la cosa,
ya sea por ausencia del otro o por indiferencia de ste. Tienen derecho los
condminos no usuarios a reclamar un alquiler o arrendamiento del usuario? La
jurisprudencia dominante se ha decidido en el sentido de que el condmino que
toler que otro usara de la cosa, no tiene derecho a exigirle el alquiler en tanto no
haya manifestado su oposicin al uso exclusivo de la cosa o no haya reclamado
una indemnizacin por dicho uso exclusivo. Pero ante el pedido de los condminos,
procede la fijacin de una suma mensual a ttulo de compensacin a cargo del
condmino ocupante.
412. Frutos y productos. El derecho de uso y goce de la cosa lleva consigo la facultad
de aprovechar de los frutos que la cosa produce.
En lo atinente a este tema, es necesario distinguir entre los frutos naturales,

industriales y los productos, por una parte, y los frutos civiles, por la otra.
Respecto de los primeros, los condminos tienen la copropiedad no solamente
mientras los frutos estn pendientes de recoleccin sino tambin despus de la
separacin de la cosa productiva, y hasta tanto se haga la divisin de dichos frutos
entre los distintos condminos.
Las soluciones varan cuando se trata de frutos civiles, es decir, los intereses de
un capital, el alquiler de una cosa comn dada en locacin, etc. Como en este caso
la comunin tiene por objeto un crdito que por su naturaleza es esencialmente
divisible, es necesario admitir que la divisin se produce ipso iure desde el
momento en que se devengan los frutos, por lo cual cada uno de los condminos
no puede demandar el pago del crdito sino por la porcin que a l le corresponde.
413. Actos materiales de disposicin. Dispone el art. 2680 que "ninguno de los
condminos puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa comn ni

sobre la menor parte de ella, fsicamente determinada, actos materiales o jurdicos
que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposicin de
uno bastar para impedir lo que la mayora quiera hacer a este respecto".
La expresin, actos materiales o jurdicos que importen el ejercicio actual e

inmediato del derecho de propiedad, no es feliz. Poseer la cosa, usarla y gozarla,
tal como tienen derecho a hacerlo los condminos, son actos que importan el
ejercicio actual del derecho de propiedad; es obvio que la ley ha querido referirse a
aquellos actos materiales que importen el ejercicio de un derecho de disposicin
fsica de la cosa, tal como lo aclara a continuacin el art. 2681: "Ninguno de los
condminos puede hacer en la cosa comn innovaciones materiales, sin el
consentimiento de todos los otros".
Por innovacin material debe entenderse toda obra o cambio realizado en la cosa
que importe una modificacin fsica de ella; por ejemplo: levantar un edificio,
construir un dique, un canal, etc.; en otras palabras, toda alteracin sustancial en la
materia o forma de la cosa.
Sin embargo, esta idea general necesita ser precisada. Ante todo, es necesario
excluir de lo que est prohibido a los condminos, aquellas obras necesarias para
la conservacin de la cosa; lo que es natural porque si estas reparaciones puede
hacerlas inclusive el poseedor de mala fe y tiene derecho a exigir el importe de
esos gastos, es obvio que tambin debe tener derecho a hacerlo el condmino. Y
de una manera general debe concluirse que cada condmino tiene derecho a hacer
las innovaciones que son tiles para l sin causar ninguna molestia o dao serio a
los otros comuneros y que, adems, respetan la naturaleza y destino del inmueble.
Dadas esas condiciones, la oposicin de los otros copropietarios importara un
evidente abuso del derecho, vedado por el art. 1071.
414. Actos jurdicos de disposicin o administracin. A los condminos les est vedado
realizar separadamente cualquier acto de enajenacin o administracin de la cosa

comn. En este sentido dice el art. 2682 que "el condmino no puede enajenar,
constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El
arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningn valor".
"Sin embargo", agrega el art. 2683, "la enajenacin, constitucin de servidumbres

o hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condminos vendrn
a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la divisin el todo o
parte de la cosa comn le tocase en su lote". Vale decir, el acto originalmente
privado de efectos queda convalidado por la circunstancia de que la cosa ha venido
a corresponder al enajenante en la particin.
Lo que se dice de la compraventa, es tambin aplicable a la constitucin de
servidumbres o hipotecas y al contrato de arrendamientos (art. 2683).
3. Derecho de los acreedores de los condminos
415. Regla legal.
Los acreedores tienen derecho a hacer embargar y vender la parte indivisa de cada condmino
(art. 2677). Como este problema era discutido en la doctrina, el codificador dej bien aclarado
que la venta poda efectuarse antes de hacerse la divisin entre los comuneros (art. citado).
Segn ya lo dijimos, la parte indivisa no es ni una parte ideal ni una parte material
de la cosa, sino solamente el conjunto de derechos que cada uno de los
comuneros tiene sobre la cosa. Lo que se embarga y subasta es, por consiguiente,
la posicin que ocupaba el deudor en el condominio. En otras palabras: los
acreedores personales de cada uno de los copropietarios puede exigir la subasta
de los derechos de su deudor y el comprador vendr a sustituir al deudor en la
posicin que aqul tena en el condominio.
Con respecto al supuesto de cargas reales, vase el n 420.
4. Abandono de la parte indivisa
416. Efectos.
La ley le reconoce al condmino el derecho de hacer abandono de su parte indivisa (arts. 2608 y
2685). Ordinariamente, cuando se hace el abandono de una cosa, sta se convierte enres
nulliusy puede ser objeto de apropiacin por cualquiera. Pero el abandono de la parte indivisa no
transforma esa parte enres nullius, sino que provoca una expansin del derecho de los dems
condminos, que vienen as a adquirir automticamente la parte abandonada en proporcin a
sus respectivas porciones.
Esta solucin se explica muy simplemente por distintas razones. En primer lugar,
porque aqu no hay una cosa abandonada. Ya hemos dicho que la parte indivisa no
es una cosa sino simplemente un haz de derechos. El fenmeno se explica
tambin por la tendencia del derecho de propiedad de adquirir esa plenitud que le
es propia; en otras palabras, el derecho de propiedad tiende a reconstituirse en su
integridad en cabeza de un titular nico.
B. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DE LOS CONDMINOS
417. Contribucin a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa.
Los condminos estn obligados a contribuir a los gastos de conservacin o reparacin de la

cosa comn en proporcin a sus partes. Ordinariamente esta obligacin debera cumplirse en el
momento de realizar el gasto; pero con frecuencia ocurre que uno de los condminos paga la
totalidad por razones de urgencia, ausencia del otro condmino, o por cualquier otro motivo. En
ese caso, el condmino que hace el gasto puede obligar a los copropietarios a restituirle lo que
hubiera gastado en proporcin a sus partes (art. 2685).
Sin embargo, los condminos que no hubieran contribuido al gasto pueden

liberarse de su obligacin abandonando su derecho de propiedad (art. 2685). Este
abandono supone el acrecimiento del derecho de los restantes copropietarios en
proporcin a sus respectivas cuotas. As, por ejemplo, supongamos una propiedad
de la cual una persona tiene una mitad, y otras dos, una cuarta parte. Si una de
estas ltimas hace abandono de su derecho, el propietario de la mitad tomar las
dos terceras partes de esa cuota y el otro condmino un tercio.
Queda excluido de la posibilidad de liberarse de la obligacin haciendo abandono
de la cuota, el supuesto de que la reparacin haya sido necesaria por un hecho
imputable al condmino que pretende hacer el abandono. Esta solucin se justifica
porque en este caso la deuda no tiene origen en el condominio, sino en el hecho
del condmino que provoc el dao.
Supongamos ahora que el copropietario no contribuya al gasto ni haga abandono
de su derecho. En tal caso los condminos que han realizado el gasto pueden
demandarlo por el pago de la deuda, incluidos los intereses; adems, los
condminos que hubieran hecho el pago tendrn derecho a retener la cosa hasta
que se verifique la contribucin (art. 2686). Ms an, si el condmino que no pag
es insolvente, los que hubieran hecho el pago tienen derecho a repartirse su parte
en la cosa "en proporcin del inters que tengan en ella, y segn el cual hubieren
contribuido a satisfacer la parte del crdito que corresponda al insolvente"
(art. 2690).
418. Deudas contradas en provecho de la comunidad. Hasta aqu nos hemos ocupado de
las deudas contradas en concepto de gastos de conservacin o reparacin de la cosa

comn. Estas deudas son, sin duda, contradas en provecho de la comunidad; pero
dado su carcter de urgencia y necesidad, el Cdigo las ha tratado con un rgimen
especial. Separadamente de ellas trata de las otras obligaciones personales
adquiridas en beneficio de la comunidad y de las obligaciones resultantes de las
cargas reales. Nos ocuparemos de estas obligaciones y responsabilidades a
continuacin.
419. a) Obligaciones personales. Supongamos, ante todo, que la deuda haya sido
contrada por uno solo de los condminos, aunque en provecho de la comunidad. En

ese caso, frente al tercero nicamente est obligado el condmino que contrajo la
obligacin y el acreedor slo tiene accin contra l; ello sin perjuicio del derecho que
tiene el que realiz el gasto de demandar a sus condminos el reembolso de lo que
hubiera pagado (art. 2687).
Supongamos ahora que la deuda hubiera sido contrada por los condminos
colectivamente. En ese caso, responden todos en forma mancomunada a menos
que se hubiera pactado expresamente la solidaridad.
420. b) Cargas reales. Dispone el art. 2689 que "en las cargas reales que graven la
cosa, como la hipoteca, cada uno de los condminos est obligado por el todo de la
deuda". Como puede apreciarse, en este caso la deuda no se divide entre los
condminos sino que cada uno de ellos est obligado por el todo.
Pero supongamos ahora que como consecuencia de la obligacin o carga

impuesta a los condminos se ejecute el bien y luego de vendido resulte todava un
saldo impago. Se mantiene la solidaridad entre los ex condminos? La cuestin
ha sido decidida por la Cmara Civil de la Capital reunida en Tribunal Plenario
("Bancalari c/Dottesia"), en el sentido de que por el saldo de la deuda no existe
solidaridad. Esta solucin se justifica porque si bien el art. 2689 se refiere a la
solidaridad en la deuda, debe tenerse presente que esta solidaridad legal se funda
en el carcter real de la carga que pesa sobre la cosa comn; es lgico, por
consiguiente, que una vez vendida sta y desaparecido el motivo de la solidaridad,
el saldo de la deuda recobre el carcter de obligacin d ivisible y se reparta entre
los condminos en proporcin a la parte de cada uno.
Adems de la hipoteca, expresamente mencionada en el art. 2689, son cargas
reales los impuestos que gravan el inmueble, la contribucin por mejoras, la deuda
por medianera, etc.
421. Insolvencia de uno de los copropietarios. Disp one el art. 2690 que "cuando entre los
condminos hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los
otros en proporcin del inters que tengan en ella, y segn el cual hubieren
contribuido a satisfacer la parte del crdito que corresponda al insolvente". La ley
supone aqu el caso de una deuda contrada en provecho de la comunidad y que ha
sido pagada por uno de los condminos. Abonada la deuda, el condmino que la pag
tiene una accin de regreso contra los otros condminos para obligarlos a contribuir al
pago realizado en proporcin a sus respectivas partes. Pero supongamos que
intentada la accin contra el condmino que no pag, ste resultara insolvente. En
este caso su parte en la deuda es distribuida entre los otros condminos que tambin
se reparten entre s su parte en la cosa. Ejemplo: Pedro es propietario de la mitad de
un inmueble, Juan de una cuarta parte, Diego de otra cuarta parte. Pagada la deuda
por Juan, Diego resulta insolvente. En ese caso, su parte en la deuda pesar sobre
Juan y Pedro en proporcin a sus respectivas cuotas pero en compensacin, stos
adquirirn el dominio de la parte correspondiente a Diego tambin en proporcin a sus
respectivas cuotas.
C. ADMINISTRACIN DE LA COSA COMN
422. El principio de la mayora.
La facultad de administrar la cosa comn est dentro del concepto de uso y goce que la ley
reconoce a cada uno de los condminos; todos ellos tienen, por consiguiente, el derecho de
administrar la cosa comn. Esto significa que ante la ausencia o pasividad de algunos de los
condminos, otro puede asumir con plenos derechos la administracin de toda la cosa; significa
tambin que todos ellos pueden administrarla conjuntamente. Pero muchas veces la
administracin comn de la cosa ser imposible por la calidad de ella o por la oposicin de
alguno de los condminos; en ese caso la administracin ser hecha por el modo y la persona
que decida la mayora de los condminos (art. 2700). En otras palabras, todos los condminos
tienen el derecho de administrar la cosa comn y todos pueden ejercitar este derecho cuando
haya acuerdo entre ellos; en caso de desacuerdo, la deliberacin de la mayora obliga a la
minora.
423. Deliberaciones y decisiones. Las determinaciones relativas a la administracin de
la cosa comn son tomadas por mayora; pero es indispensable que sean tomadas en
reunin de todos los condminos o de sus legtimos representantes (art. 2703). La
presencia de los condminos en la reunin es la garanta de que se respetar su
derecho a ser escuchados en todos los problemas relativos a la administracin, de tal
manera que sera invlida una decisin mayoritaria tomada en una deliberacin de la
que no hubiese participado alguno de los condminos.
Pero cabe preguntarse qu ocurre si citado uno de los condminos, no

concurriese a la reunin. Significa esto que la mayora no pueda tomar ninguna
determinacin vlida respecto de la administracin de la cosa? Aunque la cuestin
ha dado lugar a discusiones, hoy predomina la opinin de que lo indispensable es
que todos los propietarios hayan sido citados a la reunin. La ausencia de un
copropietario debidamente citado no invalida lo resuelto por la mayora.
Reunidos los condminos e injustificadamente ausente la minora, la mayora
dispondr el modo de administrar, nombrar y quitar los administradores
(art. 2700).
424. Cmo se computa la mayora. A los efectos de decidir los problemas de la
administracin, se computar la mayora en proporcin de los valores de la parte de

cada uno de los condminos en la cosa comn, aunque la mayora corresponda a uno
solo de ellos (art. 2704). En otras palabras, la mayora se cuenta por el inters que las
partes tienen en el condominio y no por cabeza o personas.
La mayora ser absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa.

No habiendo mayora absoluta nada se har (art. 2705). Puede ocurrir en efecto
que los condminos sean muchos y que no existan dos grupos sino varios; por
ejemplo, el 45% vota por un administrador, el 40% por otro y el 15% por otro. En
ese supuesto, el voto del 45% no tiene fuerza necesaria para decidir la cuestin.
El Cdigo dice que en ese supuesto nada se har; es decir, el voto de la simple
mayora (en nuestro ejemplo, el del grupo que alcanz el 45%) no tiene fuerza
legal. En tal caso habr que recurrir a la solucin que el art. 2706 prescribe para el
caso de empate; es decir, el juez decidir sumariamente a solicitud de cualquiera

de los condminos y con audiencia de los otros.
425. Caso de empate. Dispone el art. 2706 que "habiendo empate y no prefiriendo los
condminos la decisin por la suerte o por rbitros, decidir el juez sumariamente a

solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros". En consecuencia, la ley
ofrece a los condminos que han empatado la posibilidad de decidir la cuestin sea
por la suerte, sea por rbitros; pero si no se ponen de acuerdo, de todas maneras el
conflicto deber ser decidido por el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de los
condminos, pero siempre con audiencia de todos los restantes. El juez no est
obligado a seguir alguno de los criterios en pugna. Puede resolver el conflicto segn
su prudente arbitrio, procurando conciliar, en la medida de lo posible, las opiniones e
intereses encontrados.
426. Condicin legal del administrador. El administrador de la cosa comn puede ser uno
de los condminos o bien un tercero. Cuando uno de los condminos ejerciera la

administracin ser reputado mandatario de los otros, aplicndosele las disposiciones
sobre el mandato y no las disposiciones sobre el socio administrador (art. 2701).
Inclusive puede ocurrir, ya lo hemos dicho, que cualquiera de los condminos

asuma la administracin, no ya por mandato, sino en ausencia o ante la pasividad
de los restantes. Para esa hiptesis el art. 2709 establece que "cualquiera de los
condminos que sin mandato de los otros, administrase la cosa comn, ser
juzgado como gestor oficioso". Se aplicarn entonces las disposiciones sobre la
gestin de negocios.
En cuanto al tercero administrador, obviamente tiene el carcter de simple
mandatario (arts. 1869 y 1870, inc. 3).
427. Remocin del administrador. Puesto que todo lo relativo a la administracin es
competencia de la mayora, es ella tambin la que dispondr la remocin de los

administradores (art. 2700). La mayora puede ejercer esta atribucin inclusive sin
expresin de causas, dado que el mandato es esencialmente revocable (art. 1970).
428. Arrendamiento de la cosa. Los condminos, por decisin de la mayora, pueden
tambin alquilar o arrendar la cosa comn. Si as fuera, debe ser preferido a persona
extraa el condmino que ofreciere el mismo alquiler o la misma renta (art. 2702). La
ley consagra as un derecho de preferencia muy razonable, que deriva del carcter de
copropietario o condmino.
Puede ocurrir que dos o ms condminos ofrezcan el mismo alquiler que el

tercero; para tal supuesto predomina en doctrina el criterio de que debe aplicarse
analgicamente el art. 2706; es decir, la cuestin debe decidirse por la suerte o por
rbitros; y si los interesados no se pusiesen de acuerdo en esos procedimientos,
debern ocurrir ante el juez.
429. El condmino locatario, importa un supuesto de contrato consigo mismo, desde
que el locatario es al propio tiempo condmino de la cosa. Desde el punto de vista

puramente lgico esta situacin es una verdadera anomala, porque no resulta simple
explicar cmo una misma persona puede ser al propio tiempo locador y locatario. Pero
lo que ocurre es que el condmino locatario no es propietario exclusivo de la cosa; que
sobre la cosa confluyen otros derechos de propiedad; y que, por tanto, no es
enteramente cierto que se trate de un contrato consigo mismo porque la voluntad de
los condminos que decide el arrendamiento no es la voluntad del condmino
arrendador sino la que resulta expresin de la mayora de los copropietarios. Se trata
de una voluntad distinta y, como tal, con autonoma suficiente para contratar ya sea
con el condmino, ya sea con un tercero.
Y como los intereses prcticos que juegan en materia de condominio y de

locacin se satisfacen adecuadamente permitiendo la locacin de la cosa por uno
de los condminos, el legislador no ha vacilado en admitir esta solucin,
cualesquiera puedan ser los reparos que desde el punto de vista de una lgica
estricta pueda ofrecer.
430. Frutos. Dispone el art. 2707 que "los frutos de la cosa comn, no habiendo
estipulacin en contrario o disposicin de ltima voluntad, sern divididos por los

condminos, en proporcin de los valores de sus partes".
En otras palabras: ante todo se aplicar lo convenido por las partes o lo dispuesto
por el testador que leg la cosa en condominio; en defecto de una disposicin del
contrato o del testamento, los frutos se dividen entre los condminos en proporcin
de los valores de sus partes.
431. Dudas sobre el valor de la parte de cada condmino. El art. 2708 dispone que
"habiendo duda sobre el valor de la parte de cada uno de los condminos, se presume
que son iguales".
La regla del art. 2708 se aplica: a) para la distribucin de frutos; b) para el

cmputo de los votos en todo lo que atae a la administracin de la cosa; c) para la
asignacin de partes materiales en caso de divisin o liquidacin del condominio.
D. CONCLUSIN DEL CONDOMINIO
1. Causas generales de extincin
432. Aplicacin de los principios generales.
Puesto que el condominio constituye un estado particular de la propiedad, le son aplicables los
modos de extincin de ese derecho, ya se trate de extincin absoluta, ya de prdida de la
propiedad. En consecuencia, el condominio se extingue de una manera absoluta por la
destruccin o consumo total de la cosa o cuando la cosa es puesta fuera del comercio
(art. 2604); o cuando los animales salvajes o domesticados recuperan su antigua libertad o
pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueo (art. 2605); o cuando todos los
condminos abandonan la cosa (art. 2607) sin que nadie se apodere de ella. Se extingue de una
manera relativa cuando un tercero adquiere la propiedad de la cosa que era comn a otros a
ttulo de transformacin, accesin, o prescripcin (art. 2606); o cuando los condminos la
enajenan a un tercero (art. 2609); o cuando la cosa resulta expropiada por causa de utilidad
pblica (art. 2610).
El condominio tiene tambin sus modos propios de extincin. Concluye por

abandono de su derecho hecho por uno de los copropietarios para librarse de
contribuir a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn (art. 2685);
por enajenacin de sus derechos que uno de los copropietarios hace en favor de
otro (art. 2677). Si los condminos son varios, el condominio se extinguir slo
respecto del condmino que ha enajenado sus derechos; si son slo dos, el
condominio se extinguir totalmente, pues el dominio quedar consolidado en
cabeza del otro condmino que adquiri el derecho. Igualmente se extingue el
condominio por haber adquirido uno de los condminos la parte de otro por
usucapin. Por ltimo, se extingue tambin por divisin de la cosa comn, lo que
constituye el modo tpico y normal de ponerle fin.
2. Causa peculiar: divisin de la cosa comn

el condominio sin indivisin forzosa, cualquiera de los
copropietarios est autorizado para pedir en cualquier momento la divisin de la cosa
comn (art. 2692).
433.
Concepto. En
Este derecho tiene slidos fundamentos: el buen funcionamiento del condominio exige
una armona, una coincidencia de intereses y a veces de afectos, desaparecidos los cuales el
mantenimiento del condominio no es ya razonable. La regla de la mayora se convertira en
la tirana sobre la minora; las desinteligencias entre los condminos conducen a roces y
cuestiones que muchas veces van ms all de los conflictos puramente patrimoniales para
convertirse en desavenencias ms hondas. En suma, desaparecida la armona que es la
esencia del condominio, ste pierde su razn de ser. Se justifica as que cualquiera de los
condminos pueda pedir en todo momento la divisin de la cosa comn; y que este derecho
sea, fuera de los casos establecidos expresamente en la ley, irrenunciable. Por ello, el
art. 2693 dispone que "los condminos no pueden renunciar de una manera indefinida el
derecho de pedir la divisin..."; y slo les reconoce la posibilidad de convenir la suspensin

de la divisin por un trmino que no exceda de cinco aos renovables.
434. Naturaleza de la accin de particin. La naturaleza jurdica de la accin de divisin
de la cosa comn ha suscitado divergencias:
a) Segn una primera opinin (SALVAT , MACHADO ), la accin es de carcter real.

Sustancialmente esta opinin se funda en que, por medio de ella, se pone en movimiento un
derecho de carcter real como es el condominio.
b) De acuerdo con una segunda opinin, la accin tiene carcter personal. En apoyo de
esta opinin se hace notar que la accin de divisin no implica ninguna discusin en torno al
derecho mismo de copropiedad, que no est en juego; la accin simplemente tiende al
ejercicio del derecho estrictamente personal que tienen los condminos de requerir de sus
otros condminos la divisin de la cosa comn.
c) Acorde con una tercera opinin la accin de particin tiene carcter mixto. Esta opinin
se sustenta en los textos del Corpus Juris, que enunciaba como acciones mixtas la
de communi dividundo (divisin de las cosas comunes), familiae erciscundae (divisin de la
herencia) y finium regundorum(deslinde). Pero el derecho moderno ha repudiado esta
categora de acciones mixtas que no tiene verdadero contenido ni consecuencias jurdicas.
En el plano conceptual la razn parece asistir a quienes piensan que la accin es de
carcter personal. Es convincente el argumento de que en este caso no se pone en cuestin ni
la existencia ni la plenitud del derecho de copropiedad de cualquiera de los condminos. No
se da, en consecuencia, en defensa de un derecho real. Cabe agregar, finalmente, que esa
opinin ha predominado en nuestra legislacin procesal, pues el art. 5, inc. 1, luego de
decir que las acciones reales sobre bienes inmuebles deben ejercitarse en el lugar donde est
situada la cosa, aade en un prrafo aparte que regir la misma regla respecto de distintas
acciones, entre ellas la de divisin del condominio; lo que significa que se reputa que esta
accin no tiene carcter real, porque de lo contrario hubiera bastado con la norma general
sobre acciones reales. De todas maneras, bueno es destacar que a la accin de divisin del
condominio se aplica la misma regla de competencia judicial que las acciones reales.
El juicio de divisin de la cosa comn tramita por va ordinaria (art. 676, CPCCN).
435. Efecto declarativo de la divisin. La regla capital en materia de efectos de la
divisin ha sido establecida por el art. 2695, que dispone: "La divisin entre los
copropietarios es slo declarativa y no traslativa de la propiedad, en el sentido de que
cada condmino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la
indivisin, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como
que nunca hubiese tenido ningn derecho de propiedad en lo que ha tocado a los
otros condminos".
El Cdigo ha sido consecuente al mantener aqu el mismo principio que acepta en materia
de particin hereditaria. En efecto, la particin puede ser considerada como un acto
traslativo de derechos, por medio del cual cada uno de los condminos enajena al
condmino adjudicatario la parte que le corresponde; o bien puede ser concebida como un
acto declarativo, por el cual se reputa que los derechos atribuidos al condmino
adjudicatario los ha tenido ste desde el origen del condominio, y que los condminos que
ceden sus derechos jams han tenido parte alguna en la propiedad de la cosa.
La superioridad del sistema declarativo sobre el traslativo desde el punto de vista prctico
es evidente. Supongamos un condominio dividido entre los distintos condminos, que
pueden ser tres o cuatro. De aceptarse el sistema traslativo cada uno de los condminos
vendra a ser sucesor singular de todos y cada uno de sus condminos, es decir, cada uno de
ellos vendra a tener un ttulo fragmentario y diverso; subsistirn las hipotecas convenidas
por cada uno de los condminos, etc. El sistema declarativo resuelve todos estos problemas
al reputar que la transmisin de los bienes que componen cada lote se ha hecho directamente
al condmino adjudicatario por la persona de quienes dichos condminos recibieron la cosa
en comn.
436. Agrega el art. 2697 que "las consecuencias de la retroactividad de la divisin
sern las mismas que en este Cdigo se determinan sobre la divisin de las
sucesiones". Es aplicable en consecuencia lo que sobre este punto decimos en
nuestro Manual de sucesiones . Brevemente debemos sealar:
a) Que quedan sin efecto las hipotecas, usufructos o servidumbres que hubiese constituido
uno de los condminos no adjudicatarios sobre la cosa comn (arts. 2679, 2682 y 3504).
b) Los embargos trabados por los acreedores particulares de los condminos caducarn si
el bien sobre el cual recaigan se adjudica a otro, salvo el derecho del acreedor de impugnar
por fraude la particin.
c) Puesto que no importa una enajenacin, est exenta de los impuestos que gravan estas
operaciones.
437. El principio de que se reputa que cada uno de los adjudicatarios ha tenido la
cosa del causante comn y no de sus condminos, empero no es absoluto. El rigor del
principio sufre las siguientes limitaciones:
a) Los frutos percibidos y divididos durante el condominio son definitivamente adquiridos

por cada uno de los condminos, sin que los que resulten adjudicatarios definitivos de la
cosa tengan derecho a pretender que le sean devueltos por quienes los percibieron
oportunamente, por la muy simple razn de que una vez adjudicados los frutos, stos dejan
ya de estar en condominio y se incorporan definitivamente al patrimonio de cada uno de los
condminos.
b) Los condminos se deben entre s la garanta de eviccin de los objetos que se han
adjudicado a algunos de ellos (art. 3505).
Esta garanta no se aviene con la lgica del carcter declarativo de la particin. Porque si
los bienes adjudicados a cada condmino se juzgan recibidos directamente del causante, no
se explica porqu los condminos no adjudicatarios deben la garanta de eviccin. Sin
embargo, la solucin se ha impuesto por razones de equidad.
c) De igual modo los condminos se deben la garanta por los vicios redhibitorios de la
cosa (art. 3510). Cabe en este caso hacer la misma consideracin que en el caso anterior.
438. Supresin de la licitacin. La licitacin era uno de los medios establecidos en
nuestro Cdigo tanto para la particin de las herencias (art. 3467), como para la
divisin del condominio (art. 2696). Consista en una suerte de puja reservada a los
coherederos o condminos; el que ofreca el ms alto precio resultaba adjudicatario
del bien.
Este procedimiento dejaba a los coherederos o condminos de menos recursos en una

evidente situacin de inferioridad respecto de los ms pudientes, que imponan fcilmente su
voluntad para adjudicarse la cosa. Eso motiv que en materia sucesoria los jueces echaran
mano de cualquier recurso para considerar improcedente el procedimiento de licitacin, cuya
aplicacin se fue reduciendo ms y ms hasta convertir prcticamente en letra muerta esa
institucin.
Todo ello explica que esta institucin fuera suprimida por la ley 17.711 que derog en
materia sucesoria el art. 3467 y en materia de condominio modific el art. 2696,
suprimiendo toda alusin a la licitacin. La reforma no hizo otra cosa que enterrar una
institucin que ya estaba muerta.
439. Aplicacin de las normas del derecho sucesorio. En todo lo relativo a la divisin del
condominio que no estuviese expresamente modificado por las disposiciones de los

arts. 2691-2697, deben aplicarse las reglas de la divisin de las sucesiones. As lo
dispone el art. 2698: "Las reglas relativas a la divisin de las sucesiones, a la manera
de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la divisin de cosas
particulares". Como consecuencia de estos principios, deben aceptarse las siguientes
soluciones:
a) Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podr exigir

por los coherederos la venta de ellos (art. 3475 bis). Volveremos sobre este tema en el
nmero si guiente.
b) En cuanto a la forma de la particin, ella puede hacerse privadamente en la forma y por
el acto que por unanimidad juzguen conveniente los herederos si todos son capaces
(art. 3462). En cambio ser necesaria la particin judicial: "1) Cuando haya menores, aunque
estn emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta. 2)
Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin

privada. 3) Cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la divisin
privadamente" (art. 3465).
c) En cuanto a los efectos de la particin hemos dicho ya que teniendo carcter
declarativo, sus efectos se retrotraen al origen de la indivisin.
440. El principio de la divisin en especie y sus limitaciones. Ya dejamos asentado que,
como principio, los condminos tienen derecho a exigir la divisin de la cosa en

especie, siempre que ello sea posible. Este principio que ya haba sido consagrado
por la jurisprudencia, fue finalmente sancionado de forma expresa por el art. 3475 bis,
incorporado al Cdigo Civil por la ley 17.711.
Es lgico que as sea, pues los bienes no tienen solamente un valor econmico sino
tambin uno afectivo. Adems, el principio de la divisin en especie es una precisin
aportada a la regla de la igualdad o proporcionalidad de los lotes, la refuerza y la confirma
exigiendo una igualdad material, tangible, exenta de los riesgos e imprecisiones y errores
que suponen la tasacin y enajenacin de las partes de los condminos no adjudicatarios.
Pero no podr hacerse la divisin de los bienes en especie: 1) cuando la divisin sea
material o jurdicamente imposible; por ejemplo, si se trata de una alhaja, de un lote urbano
de medidas mnimas, o de una unidad econmica fijada por las leyes provinciales
(art. 2326); 2) cuando la divisin de bienes convierta en antieconmico el aprovechamiento
de las partes, como, por ejemplo, si se trata de un fondo de comercio, industria, o si un
establecimiento se desnaturalizara al dividirse en especie, etc.
4. CONDOMINIO CON INDIVISIN FORZOSA
441. Causas de indivisin.
En esta materia, ya se ha dicho, el principio es que los condminos pueden pedir

en cualquier momento la divisin de la cosa comn. Pero la ley admite ciertos
casos de indivisibilidad. Esta puede surgir bien sea de la voluntad de los propios
condminos o del testador, bien sea de la disposicin de la ley.
El origen de la indivisin (voluntad de los interesados o ley) tiene gran
importancia prctica porque la indivisin surgida de la voluntad de los interesados
es esencialmente precaria, tiene un trmino mximo que no puede ser excedido y
se rige, salvo supuestos excepcionales, por las mismas reglas del condominio
normal o sin indivisin forzosa; en cambio, cuando la indivisin tiene su origen en la
ley, tiende a tener carcter permanente lo que motiva un rgimen legal propio y
distinto del ordinario.
442. Indivisin surgida de la voluntad de los condminos o del testador. Ya hemos dicho que
la ley permite que los interesados puedan convenir la indivisin de la cosa comn
durante un lapso de tiempo fijado por la ley. Veamos los distintos supuestos:
a) Puede ocurrir, ante todo, que la indivisin sea pactada por los condminos que
no son coherederos, como sucede por ejemplo, cuando dos personas adquieren
una cosa en comn. En tal supuesto, los condminos pueden pactar la indivisin
por un plazo que no exceda de cinco aos (art. 2715), pero que es renovable a su
vencimiento.
Este condominio se rige por las mismas disposiciones del condominio sin
indivisin forzosa u ordinario, tanto en lo que atae a los derechos de los
condminos como a los derechos de terceros respecto de ellos.
b) Si no se trata de condominio propiamente dicho sino de comunidad hereditaria,
los coherederos pueden acordar la indivisin por un plazo no mayor de diez aos,
renovable a su vencimiento (art. 52, ley 14.394).
c) Tambin puede imponer la indivisin el causante por disposicin testamentaria
y por un lapso no mayor de diez aos; pero "si se tratare de un bien determinado, o
de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero, o cualquier
otro que constituya una unidad econmica, el lapso de la indivisin podr
extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayora de edad, aun
cuando ese tiempo exceda los diez aos...". La indivisin impuesta por el causante
obliga inclusive a los herederos forzosos (art. 51, ley 14.394).
d) Por ltimo, "cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento
comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero, o de otra ndole tal que constituya
una unidad econmica, el cnyuge suprstite que lo hubiese adquirido o formado
en todo o en parte, podr oponerse a la divisin del bien por un trmino mximo de
diez aos" (art. 53, ley 14.394). Igual derecho tendr el cnyuge suprstite con
relacin "a la casa habitacin constituida o adquirida con fondos de la sociedad
conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos"
(art. 53, in fine , ley 14.394).
443. En todos los supuestos de indivisin de la masa hereditaria previstos en la ley
14.394, el principio es que el condominio est sujeto a las mismas reglas del
condominio sin indivisin forzosa con una importante salvedad: que durante la
indivisin autorizada por la ley 14.394, "los acreedores particulares de los
copropietarios no podrn ejecutar el bien indiviso ni una porcin ideal del mismo, pero
s podrn cobrar sus crditos con las utilidades de la explotacin correspondiente a su

respectivo deudor" (art. 55, ley 14.394).
444. Indivisiones legales: enunciacin. A diferencia de las indivisiones surgidas de la
voluntad de los interesados, que son esencialmente precarias o limitadas a un trmino

legal mximo, las indivisiones que surgen de la ley tienden a permanecer en el tiempo,
por lo menos mientras subsista la causa legal que las ha provocado. Los supuestos de
condominio con indivisin forzosa son los siguientes: el que recae sobre las cosas
afectadas como accesorios indispensables al uso comn de dos o ms heredades
(arts. 2710 y ss.); el supuesto de que la divisin resultare nociva p ara la cosa
(art. 2715); los sepulcros; el bien de familia; la vivienda que hubiera constituido el
hogar conyugal en las condiciones sealadas por los arts. 1277 y 3573 bis; los muros,
cercos y fosos que dividen dos heredades (arts. 2716 y ss.). Nos ocuparemos de ellos
a continuacin.
A. ACCESORIOS INDISPENSABLES
445. Concepto.
El condominio es indivisible cuando recae sobre cosas afectadas como accesorios

indispensables al uso comn de dos o ms heredades que pertenezcan a diversos propietarios
(art. 2710). La ley ha previsto as el caso de pasillos, calles, pozos o bebederos, canales de
desage, que sean de uso comn de dos o ms inmuebles. Pero hay que tener presente que
para que haya condominio es necesario que la cosa sobre la cual se ejerce el derecho
pertenezca en comn a los dos propietarios linderos, pues si pertenece a uno slo de ellos y
sirve a ambos, habr servidumbre constituida en favor de uno de los linderos, el no propietario, y
que grava al otro. Siendo as, la posibilidad de que exista este condominio es poco menos que
nula, a menos que se trate de las partes comunes de una propiedad horizontal, caso que tiene
un rgimen propio que estudiaremos en su lugar (cap. XIII).
Esto explica que en la prctica no se den estas situaciones sino muy raramente;
de todas maneras, el codificador crey necesario preverlas y afirmar la condicin
de verdadero condominio (art. 2711), y no de servidumbre, cuestin que era objeto
de controversias doctrinarias.
446. Derechos de los condminos. Los condminos tienen derecho a usar la totalidad
de la cosa accesoria comn; ese derecho tiene solamente dos limitaciones: a) no

hacerla servir a otros usos que aquellos a que est destinada; y b) no embarazar el
derecho igual de los condminos (art. 2712).
El destino de la cosa comn se determina en primer lugar por la convencin de

los condminos; y no habiendo convencin, por la naturaleza del inmueble y por el
uso al cual ha sido afectada la cosa (art. 2713). As, por ejemplo, si se trata de una
calle comn, sta no puede ser usada para tendedero de ropa, jardn, etc.
Mientras el derecho de usar y gozar de la cosa accesoria comn es muy amplio,
el derecho de disponer de ella es, por el contrario, muy restringido. Los condminos
carecen de la facultad de enajenar libremente su parte indivisa, como puede
hacerlo un copropietario sin indivisin forzosa; puesto que la cosa es accesoria y,
por decirlo as, est al servicio de la heredad, el copropietario no puede enajenar su
parte en el condominio sino juntamente con la heredad en cuyo inters el
condominio se encuentra establecido.
447. Obligaciones de los condminos. Los copropietarios de la cosa comn deben
contribuir al pago de las cargas (impuestos, tasas, etc.) y de los gastos de

conservacin o de reparacin de ella, en proporcin al inters de cada uno. Esta
solucin resulta de la aplicacin analgica de los arts. 2685 y 2722.
B. DIVISIN NOCIVA
448. Supuesto legal.
Dispone el art. 2715 que "habr tambin indivisin forzosa, ...cuando la divisin fuere nociva por
cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya
perjuicio a los condminos".
Ante todo, hay que distinguir el supuesto de divisin nociva de que habla este
artculo y el supuesto de indivisibilidad jurdica. As, por ejemplo, un lote urbano
mnimo, una unidad econmica rural mnima, un brillante, pueden ser fsicamente
divididos, pero como su divisin importa perjuicios de orden particular y social, la
ley lo prohbe. Estrictamente estamos tambin en este caso en un supuesto de
divisin nociva, por lo cual lo prohbe la ley de modo absoluto. Pero la situacin a
que se refiere el art. 2715 es distinta. No se trata aqu de un bien definitivamente
indivisible, sino de cosas que pueden ser divididas, pero que circunstancialmente
no conviene que lo sean porque la divisin puede ocasionar perjuicios individuales
o sociales. En ese caso, la ley establece que la divisin debe ser demorada cuanto
sea necesario para que no haya perjuicio a los condminos. De lo que se trata, en
definitiva, es de que el derecho de pedir la divisin de la cosa comn no sea

ejercido abusiva o intempestivamente.
Corresponde a los jueces determinar cundo se da el supuesto de nocividad que
obliga a postergar la divisin pedida por uno de los condminos. Es una cuestin
de hecho que debe ser resuelta de acuerdo con su prudente arbitrio.
C. SEPULCROS
1. Cementerios pblicos
El problema de la naturaleza jurdica de los sepulcros es de las cuestiones ms complejas y

controvertidas. Se explica que as sea por el carcter peculiar de estos bienes y porque
confluyen a complicar la cuestin problemas de derecho pblico y de derecho privado.
Prescindiendo de matices y de opiniones intermedias, puede afirmarse que las principales
teoras son las siguientes:
a) De acuerdo con un primer punto de vista, las sepulturas concedidas a

perpetuidad son una propiedad sui generis del titular. sta puede considerarse la
opinin tradicional en esta materia. No es una propiedad tpica, desde el momento
que slo puede destinarse a sepulcros, lo que limita fundamentalmente el
contenido del dominio; tampoco puede dividirse libremente, y hasta est
considerablemente limitado el derecho a disponer de la parte indivisa que
corresponde a los condminos. Estas limitaciones fundamentales, desdibujan, sin
duda, la tipicidad del derecho de propiedad, pero no lo desvirtan; de tal modo que
las bvedas pueden enajenarse, son susceptibles de acciones posesorias y de
reivindicacin y aun pueden adquirirse por prescripcin.
Esta opinin tradicional tropieza con el grave inconveniente de que hoy es
unnime la opinin de que los cementerios constituyen un bien del dominio pblico
del Estado. Prueba inequvoca de ello es que el Estado puede clausurar un
cementerio transfiriendo los restos a otro lugar.
b) Acorde con otra doctrina (aceptada por la Corte Suprema en el caso "Bourdieu
c/Municipalidad de la Capital"), el derecho a la sepultura es simplemente una
concesin otorgada por el Estado a un particular sobre una porcin de un bien del
dominio pblico; esa concesin se rige por las propias leyes y ordenanzas dictadas
a fin de reglamentar las condiciones del uso del dominio pblico.
Esta concepcin simple y clara del derecho a los sepulcros, encuentra, sin
embargo, algunas objeciones derivadas del rgimen tradicional en esta materia; si
el sepulcro es una simple concesin, no se explica que se pueda ceder su uso y
goce a perpetuidad, ni que sea adquirible por usucapin, ni que los interesados
puedan enajenar sus derechos sin intervencin ninguna del concedente.
Tal como est configurado actualmente a travs de nuestra jurisprudencia, es
necesario admitir que el derecho a los sepulcros es un rgimen hbrido, que
participa de algunos caracteres del rgimen de la propiedad y del rgimen de las
concesiones administrativas. As, por ejemplo, de la propiedad tiene el carcter de
perpetuidad (aunque pueda ser temporaria), el derecho de uso y goce (aunque
estrictamente limitado al destino de sepulcros), la posibilidad de usucapir, la
enajenabilidad (aunque tambin muy limitada, segn veremos), el goce de las
acciones posesorias y petitorias. De la concesin tiene el carcter de que se trata
de un servicio pblico, que el terreno es del dominio pblico del Estado, que el
origen del derecho es un acto del poder concedente, que ste tiene derecho a
clausurar el cementerio o transportar un cementerio de un lugar a otro (aunque en
este ltimo caso se reconoce generalmente al concesionario el derecho a reclamar
un terreno igual en el nuevo cementerio) y que, finalmente, el uso y goce del
inmueble est sujeto a las reglamentaciones administrativas.
450. Lo dicho hasta ac tiene aplicacin especial referida a las concesiones a
perpetuidad. En cambio, tratndose de concesiones temporarias, el derecho del

usuario se tipifica ms claramente como una concesin del Estado. No cabe ya hablar
de propiedad (ni aun limitando el concepto con el aditamento de que es sui generis ),
porque el carcter esencial del derecho de propiedad es su perpetuidad. Pero la
precariedad de la concesin no obsta al reconocimiento de un derecho real en favor
del concesionario y surgido como consecuencia del acto administrativo. Lo cierto es
que aparte de la diferencia, sin duda muy importante, de la precariedad o
temporaneidad del derecho, en lo dems el rgimen legal de los sepulcros concedidos
a perpetuidad o por un trmino de aos prolongado (por ejemplo, 75 99 aos), es
sustancialment e el mismo.
451. Cabe agregar finalmente que debido a la ausencia de disposiciones legales, el
rgimen de los sepulcros est regido casi exclusivamente por la jurisprudencia. Y cabe
decir, en honor de nuestros jueces, que el rgimen articulado resuelve de manera
satisfactoria la mayor parte de los problemas planteados. Empero, no siempre la
jurisprudencia es firme y la falta de regulacin legal crea incertidumbres que sera
bueno despejar legislando una materia tan importante.
452. Prescripcin adquisitiva. La cuestin de si los sepulcros pueden adquirirse por
usucapin, dio lugar en nuestro pas a jurisprudencia contradictoria que motiv un

plenario de las Cmaras Civiles de la Capital (in re "Viana, Mara A. y otros") que se
pronunciaron en el sentido de la prescriptibilidad de los sepulcros. En ese plenario se
puso de relieve que la divergencia tena su origen en la distinta concepcin acerca de
la naturaleza jurdica de los sepulcros. Los jueces que coincidan en que los sepulcros
no eran susceptibles de usucapin partan de la base de que no se trataba de un
derecho de propiedad sino, o bien de una concesin del poder pblico, o bien de una
fundacin. Y siendo as, no se concibe la usucapin.
Pero termin predominando en el plenario la tesis de que los sepulcros podan

adquirirse por prescripcin, pues el derecho que se tiene sobre el sepulcro es una
propiedad sui generis , susceptible de ser poseda y, por lo tanto, adquirible por
usucapin. Sea como se lo llame, el derecho que posee el titular de una concesin
tiene un valor econmico y forma parte de su patrimonio. En consecuencia, es
transmisible por causa de muerte y susceptible de proteccin posesoria y de
reivindicacin, lo que conduce a decidir que el derecho de uso y goce del
concesionario puede ser materia de prescripcin.
Son actos posesorios en materia de sepulcros: la detentacin de las llaves, la
inhumacin de cadveres, la disposicin sobre el destino de los restos sepultados,
la contratacin y pago del cuidador.
453. Indivisibilidad de los sepulcros. La naturaleza peculiar de los sepulcros, su destino
de guardar los restos de los ascendientes u otras personas de la familia, el respeto

casi sagrado que el hombre comn suele sentir por la sepultura de sus familiares, ha
movido a los jueces a sentar el principio de la indivisibilidad del condominio, a menos
que medien razones graves o especiales que aconsejen lo contrario. En verdad, por
ms que los sepulcros tienen un valor econmico, son adquiridos no con nimo de
lucro ni de acrecentar el patrimonio de su dueo, sino para darse a s mismo y a su
descendencia un lugar de descanso definitivo. No es posible que las querellas o el
espritu utilitario de los herederos aventen el cadver del causante, privndolo del
lugar del reposo. La tumba con los restos de la familia debe permanecer en
condominio forzoso para perpetuar la tradicin y la veneracin por los antepasados.
Empero, se ha admitido la divisin no obstante la oposicin de alguno de los

condminos, en los siguientes casos:
a) Si el sepulcro se encuentra desocupado, pues lo que hace respetable la
oposicin de los coherederos a la venta es la presencia en el sepulcro de los restos
del causante o de los ascendientes o allegados de los que se oponen.
b) Cuando el sepulcro puede ser materialmente dividido entre los condminos, de
manera que los cadveres puedan ser conservados en el mismo recinto, aunque
deban ser cambiados de lugar.
Debe agregarse, sin embargo, que no es practicable la divisin de la bveda en

propiedad horizontal, ni tampoco es procedente la adjudicacin entre los
condminos de los catres de la bveda, ya que sta integra un todo indivisible por
su naturaleza y finalidad.
454. Inembargabilidad. Son inembargables "los sepulcros, salvo que el crdito
corresponda a su precio de venta, construccin o suministro de materiales" (art. 219,

inc. 2, CPCCN). Esta norma contenida en el Cdigo Procesal de la Nacin, recoge
una solucin tradicional (art. 12, ley 4128), admitida invariablemente por la
jurisprudencia.
De la prohibicin de embargar y vender los bienes, quedan exentos los crditos

derivados del precio de venta, la construccin o suministros de materiales, sea para
la construccin o refacciones del sepulcro. Es una excepcin que se justifica
plenamente, porque en ese caso el crdito tiene su fundamento justamente en la
adquisicin o construccin del sepulcro y no sera lgico que tales crditos no se
pudieran hacer valer respecto de la cosa enajenada o construida.
2. Cementerios privados
454 bis.
A fines del siglo pasado, comenzaron a aparecer los cementerios privados.
Se trata de inmuebles cuyo propietario, con fines de lucro, entrega parcelas para
la inhumacin de cadveres pero con reserva por parte del Estado del poder de
polica mortuorio y el servicio pblico de inhumaciones.
En la provincia de Buenos Aires est regulado el establecimiento de estos
cementerios por la ley 9094 y la ordenanza general 221 de 1978 reglamentaria de
la ley.
All se establecen las caractersticas fsicas que debe tener el inmueble, la
ausencia de restricciones religiosas, sociales, raciales o polticas y que las tarifas
deben ser previamente aprobadas por el respectivo municipio.
Ahora bien, cul es la naturaleza jurdica de la relacin entre el propietario del
cementerio y el titular de la sepultura? Este ltimo, tiene un derecho real o
personal?
La cuestin ha sido por cierto, ampliamente debatida en nuestra doctrina y si bien
no se advierten problemas para encuadrar su naturaleza jurdica dentro de las
relaciones personales como un contrato atpico, innominado, lo cierto es que no

hay duda que los interesados en una sepultura van a preferir ser titulares de un
derecho real por la mayor garanta que ofrece y la seguridad derivada de la
publicidad registral.
Ahora bien, como es sabido no se pueden constituir otros derechos reales que no
estn admitidos en nuestra legislacin (art. 2502 del Cdigo Civil) y entonces, ms
all que se impone una rpida regulacin de la figura, corresponde determinar, ante
un problema que se plantea hoy, cules son las normas vigentes que mejor se
adaptan a este tema.
En este sentido coincidimos con quienes sostienen que el derecho de propiedad
horizontal es el que mejor se adapta a las necesidades de quienes adquieren
sepulturas en cementerios privados.
Si bien SCOTTI critica esta postura fundamentalmente por considerar que no hay
una construccin jurdicamente divisible y que no se puede hablar de pisos o
departamentos, creemos que la objecin no es tan importante. De hecho se
admiten por ejemplo cocheras en subsuelos, y estn divididas en propiedad
horizontal.
Aqu las unidades privativas seran las sepulturas y nada obsta a hacer un
camino comn con salida a la va pblica.
La solucin a la que adherimos ha sido admitida como posible en el Proyecto de
Cdigo Civil de 1998 (art. 2029).
De todas maneras creemos que cabe a los tribunales solucionar algunos
conflictos tales como el de la divisin de condominio o el de la inembargabilidad.
A nuestro juicio este tema debe seguir resolvindose de acuerdo con la norma
contenida en el art. 219, inc. 2 del Cdigo Procesal, teniendo en cuenta el destino
de estos inmuebles y el respeto que desde siempre se ha tenido a los muertos que
va ms all de razones religiosas.
D. BIEN DE FAMILIA
455. Fundamento.
La crisis por la que atraviesa la familia en las sociedades contemporneas y las dificultades
econmicas que conspiran contra su solidez, ha hecho surgir la necesidad de una legislacin
protectora. La institucin del bien de familia es una de las iniciativas ms importantes adoptadas
con ese propsito en los ltimos tiempos. Se procura poner a la familia al abrigo de las
vicisitudes econmicas de los malos negocios, o aun de la muerte del padre.
El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un

inmueble que sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se
protege la vivienda o el sustento del ncleo familiar.
El estudio de esta institucin corresponde al derecho de familia por lo que aqu
nos limitaremos a una breve resea y a destacar que ste es otro supuesto de
condominio forzoso, puesto que no se puede pedir la divisin del bien.
456. Requisitos para la constitucin del bien de familia. Para que un inmueble pueda
constituirse como bien de familia, es indispensable su inscripcin en el Registro

Inmobiliario; slo a partir de esa inscripcin surte los efectos legales correspondientes
(art. 35, ley 14.394). Para poder inscribir como tal un inmueble en el Registro de la
Propiedad es necesario:
a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las

necesidades de sustento y vivienda de la familia (art. 34, ley 14.394).
b) Que el constituyente tenga cnyuge o ascendientes o descendientes o hijos
adoptivos; o en defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado
inclusive de consanguinidad que convivieran con el constituyente (art. 36, ley
14.394).
c) Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar
por cuenta propia el inmueble o la industria en l existente, salvo excepciones que
la autoridad de aplicacin podr acordar slo transitoriamente y por causas
debidamente justificadas (art. 41, ley 14.394 y art. 1, dec. reglamentario).
d) Que el solicitante justifique su dominio sobre el inmueble y consigne el
nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, as como los
gravmenes que pesan sobre el inmueble (art. 43, ley 14.394).
e) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia. Cuando alguien resulte
propietario nico de dos o ms bienes de familia, deber optar por la subsistencia
de uno solo, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido
en primer trmino (art. 45, ley 14.394).
457. Efectos. Los efectos de la constitucin de un bien de familia son los siguientes:
a) El bien no puede ser enajenado ni legado ni podr con l hacerse mejora a

algunos de los coherederos (art. 37, ley 14.394), por ms que el mejorado sea
alguno de los coherederos beneficiarios del bien de familia. La ley quiere que ste
se distribuya entre los herederos de acuerdo con el orden testamentario legtimo,

que no puede ser alterado por el testador. Tampoco puede ser gravado con
hipoteca sin la conformidad del cnyuge; si ste se opusiere, o faltare o fuere
incapaz, slo podr el juez autorizar el gravamen cuando medie causa grave o
manifiesta utilidad para la familia (art. citado). La apreciacin de la necesidad o
utilidad queda sujeta al prudente arbitrio jurisdiccional. Tampoco se puede pedir la
divisin del bien.
b) El bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas
posteriores a su inscripcin como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra;
quedan exceptuadas las deudas provenientes de impuestos o tasas que graven
directamente el inmueble; los gravmenes hipotecarios constituidos regularmente
de acuerdo con el art. 37 (vase apartado anterior) y los crditos provenientes de
construccin o mejoras introducidas en la finca (art. 38, ley 14.394). Slo en estas
hiptesis de excepcin, pueden los acreedores embargar y ejecutar el bien de
familia.
Pero la inembargabilidad no afecta las deudas anteriores a la constitucin del
bien: la ley ha querido evitar que un deudor de mala fe, que no quiere pagar a sus
acreedores, utilice el recurso de inscribir como bien de familia la nica propiedad de
la cual podra el acreedor hacer efectivo su crdito.
c) Son tambin inembargables los frutos que produzca el bien en la medida que
sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia; la ley presume
que son indispensables por lo menos el 50% de su monto, proporcin que nunca
podr ser afectada por el embargo; en cuanto al otro 50% el deudor podr reclamar
tambin el levantamiento del embargo, demostrando que son indispensables a la
familia (art. 39, ley 14.394).
d) El bien de familia est exento del impuesto a la transmisin gratuita por muerte
(derogado en el ao 1976), cuando ella se opere en favor de los beneficiarios del
bien y siempre que los herederos no resolvieren desafectarlo dentro de los cinco
aos del fallecimiento del causante (art. 40, ley 14.394); en los juicios sucesorios,
los honorarios de los profesionales intervinientes no podrn superar el 3% de la
valuacin fiscal (art. 48, ley 14.394). Estas disposiciones tienden a resolver un
grave problema que suele presentarse a la muerte de una persona. Ocurre a veces
que el nico bien dejado por el causante es la casa en la que viva la familia y que
sta no tena otra entrada que el sueldo o la jubilacin de aqul. Fallecido el
esposo, la viuda tendr que afrontar no slo el pago del impuesto sino tambin los
honorarios de los abogados y procuradores intervinientes en la sucesin, todo lo
cual suele sumar ms del 30% del valor del inmueble. En tal situacin,al cnyuge
suprstite no le queda otro remedio que liquidar el bien para satisfacer tales gastos.
La nueva ley da una solucin justa para este grave problema.
458. Desafectacin. Puede ocurrir que los propios constituyentes del bien de familia o
sus herederos tengan inters en enajenarlo o dividirlo, es decir, en sustraerlo al

rgimen de inembargabilidad. La ley establece las hiptesis en que puede
desafectarse el bien de familia y dispone que la autoridad de aplicacin proceder a
cancelar su inscripcin como tal en el Registro Inmobiliario en los siguientes casos:
"a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cnyuge, a falta de

cnyuge, o si ste fuere incapaz, se admitir el pedido siempre que el inters
familiar no resulte comprometido" (art. 49, inc. a]).
"b) A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el "bien de familia" se
hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cnyuge
suprstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesin o la autoridad
competente resolver lo que sea ms conveniente al inters familiar" (art. 49,
inc. b]).
c) A requerimiento de la mayora de los copartcipes, si hubiera condominio,
debiendo la mayora computarse en proporcin a las respectiva partes (art. 49,
inc. d]).
d) A requerimiento de cualquiera de los interesados y aun de oficio cuando el
propietario o propietarios hubiesen dejado de habitar el inmueble o de explotarlo
por cuenta propia, o hubieren fallecido todos los beneficiarios (art. 49, inc. d]).
e) Cuando el inmueble hubiere sido objeto de expropiacin, reivindicacin o venta
judicial decretada en los casos autorizados por la ley (art. 49, inc. e]).
E. VIVIENDA DONDE ESTABA CONSTITUIDO EL HOGAR CONYUGAL
459. Nocin y remisin.
Disuelta la sociedad conyugal, la vivienda en que estaba constituido el hogar conyugal no podr
enajenarse ni dividirse sin el consentimiento de ambos cnyuges si hubieren hijos menores o
incapaces (art. 1277). Esto significa que si el bien era ganancial, y a la disolucin de la sociedad
correspondiera en condominio a ambos cnyuges, ese condominio es indivisible hasta que los
hijos menores hayan llegado a la mayora o cese la incapacidad de los mayores.
Otro supuesto que guarda similitud con el anterior es el previsto en el nuevo

art. 3573 bis, incorporado al Cdigo Civil por la ley 20.798. Dispone que "si a la
muerte del causante ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del
haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no

sobrepasare el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas
bien de familia, y concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o como
legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma
vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere
nuevas nupcias".
Dadas las condiciones legales, se origina prcticamente un estado de indivisin
del bien, desde que los sucesores deben respetar el derecho de habitacin del
cnyuge suprstite.
F. MUROS, CERCOS Y FOSOS
460. Nociones generales.
Dispone el art. 2716 que "el condominio de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan de
separacin entre dos heredades contiguas, es de indivisin forzosa". El rgimen legal de esta
indivisin ser estudiado en los prrafos que siguen.
Por pared o muro debe entenderse el construido con materiales de albailera;

los cercos, en cambio, pueden ser hechos con cualquier otro material como, por
ejemplo, alambrados, cercos vivos, etc. Es necesario distinguir entre muro
encaballado y muro contiguo. El primero es aquel cuyo eje se levanta sobre el
lmite mismo de las dos heredades contiguas, en forma que la mitad del muro est
sobre una propiedad y la otra mitad sobre la propiedad vecina. El muro contiguo es
aquel construido en el mismo lmite pero totalmente sobre la propiedad del que lo
construy, de tal modo que su plano externo toca la lnea separativa de las
heredades. Esta distincin es importante, porque segn hemos de verlo ms
adelante, tiene consecuencias jurdicas respecto de la adquisicin del dominio y la
prescripcin.
Nos ocuparemos primero de la medianera en las ciudades y luego trataremos el
mismo tema en el campo.
G. MURO MEDIANERO
1. Derecho de asentar la pared en terreno vecino
461. Norma legal y naturaleza jurdica.

Dispone el art. 2725 que "el que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un lugar
an no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno
vecino, con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros, y su
espesor entero no exceda de dieciocho pulgadas".
Dos son, por tanto, las condiciones exigidas por la norma para reconocer el
derecho de asentar la mitad de la pared en el terreno del vecino: a) que la pared
sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros; y b) que su espesor no
exceda de dieciocho pulgadas. El primer requisito se explica porque el legislador no
quiere que cualquier construccin, aun precaria o sin valor definitivo o permanente,
d derecho a tomar parte del terreno del vecino; debe tratarse de una pared apta
para separar dos construcciones de material vecinas. En cuanto al requisito de que
el espesor no exceda de dieciocho pulgadas, debemos aadir que esta medida
coincide aproximadamente con la de cuarenta y cinco centmetros que mencionan
los reglamentos municipales, aunque stos admiten tambin que la pared
medianera sea de treinta centmetros.
Este derecho de asentar el muro en el terreno vecino es una restriccin al
dominio del vecino impuesta por la ley. En efecto, el colindante sobre cuyo lmite se
construye una pared no pierde la franja sino que est obligado a soportar que su
vecino la construya tomando parte de su propiedad.
2. Propiedad del muro medianero
462. Distintos supuestos.
En qu momento adquiere el vecino que no construy la pared el condominio sobre ella?

Desde el momento mismo de su construccin o cuando se sirve de la pared? Los textos del
Cdigo son en este punto confusos, lo que dio lugar a una jurisprudencia vacilante que,
finalmente, fue superada por dos plenarios, uno de la Cmara Civil de la Capital y otro de la
Cmara de Paz de la Capital. Tanto de esos fallos como de la jurisprudencia posterior que los
complementa, surge la siguiente doctrina:
1) Si se trata de un muro encaballado, es decir, de aquel cuyo eje pasa por el

lmite de ambas propiedades, los vecinos adquieren el condominio desde el
momento mismo de la construccin, independientemente del pago de su valor por
el vecino que no lo construy o de la utilizacin que de l haga.
Puesto que la pared pertenece en condominio a los dos vecinos, el que la
construy tiene derecho a reclamar del otro la mitad de los gastos ocasionados con
la construccin de la pared. Bien entendido que esta obligacin se limita al pago de
la pared de cerco, es decir hasta una altura de tres metros; en lo que excede de
esa altura el vecino no tiene obligacin de pagar el condominio sino cuando apoya
su construccin en la parte sobreelevada.
2) Tratndose de muros contiguos, es decir, edificados sobre el lmite pero
ntegramente en propiedad del que los construy, las soluciones son distintas. El
muro pertenece exclusivamente al edificador y, por consiguiente, carece de
derecho a reclamar del vecino la mitad del valor de la pared, a menos que ste
utilice el muro. Bien entendido que no basta para que nazca el derecho de reclamar
el importe de la mitad de la pared, la circunstancia de que el muro sirva de
cerramientos al fundo aunque se trate de cerramiento forzoso; debe tratarse de un
aprovechamiento fsico efectivo.
Como puede apreciarse, la distincin es neta entre el muro encaballado y el
contiguo; en el primero, el vecino adquiere el condominio del muro desde el mismo
momento de su construccin; en el segundo, slo lo adquiere cuando se sirve de
l.
463. Pago del precio de la pared. Hemos dicho ya que la obligacin de pagar el precio
de la pared nace desde su construccin si se trata de un muro encaballado y hasta la

altura de tres metros; y desde que el vecino se ha servido del muro cuando se trata de
un muro contiguo o cuando se trata de la pared que excede de los tres metros del
muro encaballado. Ahora bien en qu momento debe fijarse el valor de la medianera
a los efectos del pago del precio? Esta cuestin haba dado lugar a una jurisprudencia
anrquica. Algunos fallos tomaron en cuenta el valor a la fecha de la sentencia, otros a
la de la demanda; otros a la de utilizacin; otros, finalmente, tomaron en cuenta el
momento de la construccin o terminacin de la pared medianera. Se haca
impostergable introducir orden en esta materia, origen de tantos litigios. Por ello, la
ley 17.711 resolvi la cuestin agregando un prrafo al art. 2736 que dispone: "El valor
computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin en
mora".
La nueva disposicin habla de la constitucin en mora o de la demanda. Este

ltimo supuesto se ha previsto sobre todo para fijar el criterio con que las partes
han de resolver su discusin acerca del valor cuando no hay pleito. Pero si lo
hubiera pensamos que debe considerarse el momento de la demanda, que es el
ms prximo al pago y, por consiguiente, el que se ajustar mejor a la equidad y al
principio de que debe pagarse el justo precio.
Cuando la ley ha elegido aquel momento, es para descartar otros criterios
tambin sostenidos en la anterior jurisprudencia, por ejemplo, el de la cantidad
invertida por el constructor o el valor a la fecha de la utilizacin de la pared por el
vecino. En efecto, la pared no vale lo mismo cuando se construye, que aos
despus cuando se reclama su pago. En este momento debe apreciarse su valor
teniendo en cuenta su estado, la medida de su vetustez, etc.
Determinado su valor a la fecha establecida por la ley, esa deuda, como cualquier
otra de valor, debe reajustarse al momento de la sentencia, teniendo en cuenta la
desvalorizacin monetaria, sin que sea obstculo para ello, segn nuestra opinin,
la vigencia de la ley 23.928, ya que se trata de una deuda de valor y no una deuda
de dinero que son las comprendidas en dicha ley. Esta opinin no es compartida
por otros autores.
464. Legitimacin activa y pasiva para el cobro de la medianera. La obligacin que surge
de la medianera es un caso tpico de obligacin propter rem , tanto en su aspecto

activo como pasivo. Es decir, el crdito resultante de la medianera se transmite con el
inmueble a los sucesivos adquirentes. Quien demanda el pago debe exhibir su ttulo
de propiedad. Del mismo modo, la obligacin de pagar la medianera es una carga
inherente a la posesin, por lo que el obligado a su pago es el propietario ac tual del
inmueble lindero.
465. Prescripcin de la accin por cobro de medianera. Puesto que no tiene trmino
especial, la accin por cobro de medianera prescribe a los diez aos (art. 4023).
Ahora bien: en qu momento empieza a correr la prescripcin? Esta cuestin est
ntimamente vinculada con el momento del nacimiento del derecho a cobrar la
medianera. Conforme con la jurisprudencia dominante, la prescripcin empezar a
correr: a) si se trata de un muro de cerco encaballado, desde el momento en que se
termin la pared; b) si se trata de la pared encaballada que excede la altura de tres
metros, desde el momento en que se la utiliza; c) si se trata de un muro contiguo
desde el momento en que el vecino se sirve de l.
Sin embargo, suscit dudas el siguiente problema: supongamos una pared

medianera correspondiente a un edificio de varios pisos; hasta la altura de tres
metros el que la construy tena accin para demandar al vecino, pero no lo hizo.
Pasados diez aos, el vecino construye a su vez y apoya su edificio en toda la
pared por encima de los tres metros. No cabe duda de que el vecino que construy
la pared tiene accin a partir del momento en que el vecino apoy en su pared para
cobrar el importe de la pared medianera que excede de los tres metros; pero caba
preguntarse si al haberse apoyado en dicha pared naca para el vecino que la
construy el derecho de cobrar tambin la medianera de los tres metros de la

pared de cerco. La cuestin dio lugar a pronunciamientos contradictorios; un
plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal (6 de julio de 1955) resolvi que la
prescripcin cumplida respecto de la pared de cerramiento forzoso, o sea de tres
metros, se haba operado definitivamente y que por consiguiente, el que apoy su
propio edificio tena derecho a invocar esa prescripcin. Esta solucin fue
expresamente adoptada por la reforma de 1968 al modificar el art. 4022, dndole la
siguiente redaccin: la prescripcin operada con relacin a la obligacin
establecida por el art. 2726, puede ser invocada para eximirse de abonar la
medianera en el supuesto del art. 2736, hasta la altura del muro de cerramiento
forzoso. En otras palabras, si uno de los vecinos ha construido una pared
medianera que excede los tres metros y ha dejado transcurrir el tiempo de la
prescripcin sin cobrar la medianera correspondiente a esa pared de cerco (o sea
de tres metros), esa prescripcin es definitiva y el crdito no renace por la
circunstancia de que el vecino apoye su edificacin en toda la altura de la pared;
pero naturalmente, el constructor de la pared tendr derecho a reclamar el pago del
valor de la misma por encima de los tres metros, pues en esa medida su accin no
se ha prescripto, ya que naci recin al apoyar el vecino su edificio.
3. Prueba de la medianera
466. Presunciones legales.

El art. 2717 dice que "un muro es medianero y comn de los vecinos de las heredades contiguas
que lo han hecho construir a su costa en el lmite separativo de las dos heredades".
Este texto es sin duda defectuoso o al menos, equvoco. No cabe ninguna duda
de que en el supuesto preciso establecido en el art. 2717, el muro es medianero y,
por tanto, pertenece en condominio a ambos vecinos; pero tambin es medianero
cuando ha sido construido a cargo de uno slo de los vecinos y est encaballado
sobre el lmite; slo que en este caso el que lo construy tiene derecho a reclamar
la mitad del valor del vecino.
Esta equivocidad de los textos legales se refleja ms claramente an en los
arts. 2718 y 2719. Estas normas establecen presunciones de medianera, segn lo
dicen los textos; pero, en realidad, lo que establecen son presunciones de que la
pared ha sido construida a costa de uno o de los dos medianeros, lo que implica,
segn los casos, el derecho de afirmar o negar accin para reclamar la mitad de la
medianera.
El art. 2718 dispone que "toda pared o muro que sirve de separacin de dos
edificios se presume medianero en toda su altura hasta el trmino del edificio
menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta ltima construccin, se
reputa que pertenece exclusivamente al dueo del edificio ms alto, salvo la prueba
en contrario, por instrumentos pblicos, privados, o por signos materiales que
demuestren la medianera de toda la pared, o de que aqulla no existe ni en la
parte ms baja del edificio". Volvemos a sealar que siempre que una pared separa
dos edificios es medianera; la presuncin legal tiende a establecer no si existe o no
condominio en dicha pared, sino si existe o no derecho de uno de los condminos a
reclamar la mitad de su precio del otro.
A su vez el art. 2719 agrega que "la medianera de las paredes o muros no se
presume sino cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etc., aunque
stos se encuentren cerrados por todos sus lados". No parece justificarse que no
se presuma la medianera cuando se trata de muros o paredes que no dividen
edificios; deberan jugar iguales principios, salvo, por cierto, el derecho a probar lo
contrario.
Destacamos de manera especial que las presunciones del art. 2718 admiten
prueba en contrario, sea por instrumentos pblicos, privados o por signos
materiales que demuestren la medianera de toda la pared, o de que aqulla no
existe ni en la parte ms baja del edificio.
467. El art. 2720 precisa que "los instrumentos pblicos o privados que se invoquen
para combatir la medianera deben ser actos comunes a las dos partes o a sus
autores". Por aplicacin de esta norma se ha declarado que si el antecesor comn en
el dominio al enajenar una de las fincas estableci que la pared divisoria de ambas era
medianera en toda su extensin y altura, el muro tiene esa condicin jurdica aunque
uno de los inmuebles estuviese edificado y el otro baldo.
468-469. Suponiendo que haya conflicto entre un ttulo del que resulte la existencia
de la medianera y los signos de los que resultara no haberla, el ttulo prevalece sobre
los signos (art. 2721).
Pero si los signos son actos posesorios y stos se han prolongado durante todo
el tiempo necesario para la prescripcin, el ttulo ceder, no ya ante los simples
signos, sino ante la usucapin operada.
4. Obligaciones y cargas de la medianera
470. Pago del precio.
La primera obligacin del vecino que no ha construido la pared es pagar la mitad del precio de su
construccin. Sin embargo, hay que hacer distinciones, a las que ya hemos aludido: a) si se trata
de una pared de cerco, es decir de una altura no mayor de tres metros, la obligacin de pagar la
medianera surge desde el mismo momento de la construccin, cuando se trata de un muro
encaballado; b) por el contrario, si el muro, aun encaballado, excede de tres metros de altura, la
obligacin de pagar el precio de la parte que excede de dicha altura slo surge cuando el vecino
se sirve de la medianera; c) igual solucin se aplica al caso del muro contiguo, es decir,
construido ntegramente en el terreno de quien lo construy; el vecino slo tiene obligacin de
pagar el precio cuando se sirve de dicho muro cualquiera que sea su altura.
Hay que agregar que cuando el vecino se apoya en un muro contiguo (es decir,
levantado totalmente en terreno del edificante), est obligado no slo a pagar la
mitad de la pared sino tambin la mitad del valor del terreno del vecino en que se
asienta la pared (art. 2736).
471. Cuestin debatida en la jurisprudencia es la de si la utilizacin parcial de la
pared medianera obliga a pagar solamente la parte utilizada o todo el muro.
Nos parece, empero, que la solucin legal es clara, puesto que el art. 2736
autoriza a adquirir la medianera en toda su extensin o slo en parte. Es adems
razonable que el vecino solamente est obligado a pagar la mitad de la pared que
utiliza y que en lo restante la pared medianera sea considerada como cerco y, por
consiguiente, el vecino slo est obligado a pagar la mitad hasta la altura del cerco.
Supongamos que el vecino de una casa de diez pisos construya una de una sola
planta. Es contrario a la razn y a la equidad obligarlo a pagar toda la muy onerosa
pared medianera, aun en la parte que ninguna utilidad le presta.
Lo dicho hasta aqu se refiere a la longitud y altura de la pared. En cuanto al
espesor, el art. 2736 declara expresamente que no podr limitar la adquisicin a
slo una parte del espesor de la pared; de tal manera que si se la utiliza
superficialmente, por ejemplo, en cinco o diez centmetros, hay que pagar la mitad
de todo el espesor.
De igual modo corresponde el pago de los cimientos (art. 2736).
472. Contribucin a los gastos de reparacin o reconstruccin. Dispone el art. 2722 que
"los condminos de un muro o pared medianera, estn obligados en la proporcin de

sus derechos, a los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared o muro".
Advirtase que la ley dice en la proporcin de sus derechos; esto significa que slo
estn obligados a contribuir en la medida en que sean verdaderamente condminos.
As, por ejemplo, si el vecino ha levantado una pared medianera de quince metros, en
la cual el otro propietario no apoya, ste slo est obligado a pagar los gastos de
reparaciones o reconstruccin del cerco de tres metros, pero no de lo que excede de
esa altura. De la misma manera, si se ha adquirido parcialmente la medianera por la
utilizacin parcial de ella, slo se est obligado a pagar la reparacin en proporcin a
la parte adquirida.
La obligacin de contribuir a los gastos de reparacin o reconstruccin surge si el

deterioro de la pared ha tenido origen como consecuencia de vicios de la
construccin, fuerza mayor, transcurso del tiempo o por el uso normal y moderado
del muro. Pero si el dao o destruccin de la pared se debe al hecho de uno de los
propietarios vecinos, ste est obligado a reconstruir o reparar la pared a su
exclusivo cargo.
473. Facultad de abandono. La ley reconoce al propietario medianero la facultad de
hacer abandono de sus derechos sobre la medianera tanto en caso que se demande
el valor de la pared medianera construida por el vecino, como si se demanda el costo
de la reconstruccin o reparacin de la pared. Estudiaremos por separado ambas
hiptesis.
a) Conforme con el art. 2727, "el vecino requerido para contribuir a la

construccin de una pared divisoria, o a su conservacin en el caso del artculo
anterior, puede librarse de esa obligacin, cediendo la mitad del terreno sobre el
que la pared debe asentarse, y renunciando a la medianera". La ley alude, claro
est, al supuesto de muro encaballado; pues si el muro es contiguo, es decir,
construido exclusivamente en el terreno del vecino que lo construy, el vecino que
limita con l no tiene obligacin de contribuir a la construccin mientras no apoye
en la pared.
El abandono supone no solamente la renuncia al condominio sobre la medianera
sino tambin la cesin del terreno de su propiedad sobre el que se asienta la mitad
de la pared.
El abandono no puede ya tener lugar si hubiese mediado utilizacin de la pared
por el vecino que pretende abandonarla, aunque despus hubiera dejado de
utilizarla.
b) Tambin admite la ley la facultad del vecino de hacer abandono de la pared
medianera en el supuesto de que quiera liberarse de contribuir a los gastos de
conservacin. El art. 2723 dispone que "cada uno de los condminos de una pared
puede libertarse de contribuir a los gastos de conservacin de la pared,
renunciando a la medianera, con tal que la pared no haga parte de un edificio que
le pertenezca, o que la reparacin o reconstruccin no haya llegado a ser necesaria
por un hecho suyo".
Aqu no se trata de abandonar la pared para no concurrir al pago de los gastos

que su construccin ha demandado, sino para eludir el pago de los gastos de
conservacin. Es decir, puede tratarse muy bien de una hiptesis en que el vecino
ha pagado ya la medianera y ahora se niega a pagar los gastos de conservacin.
Tambin en este caso el abandono supone no solamente la prdida del condominio
sobre el muro sino tambin de la franja de terreno sobre la que la pared se asienta.
Ese es el efecto natural del abandono (art. 2724).
Pero el condmino pierde la facultad de abandonar la pared y, por lo tanto, no
puede liberarse de los gastos de conservacin en los siguientes supuestos: a) que
el condmino haya utilizado la pared; o b) que la reparacin o reconstruccin haya
llegado a ser necesaria por un hecho suyo.
474. Efecto del abandono. El abandono de la medianera no solamente tiene como
consecuencia la renuncia al condominio sobre la pared, sino tambin la cesin del

terreno sobre el que la pared se asienta (art. 2724). Ello implica el derecho del
propietario en cuyo favor se hizo el abandono de hacer escriturar a nombre suyo la
fraccin de terreno sobre la cual se asienta la pared.
475. Readquisicin de la pared abandonada. El abandono de la medianera no tiene
carcter definitivo. Quien ha hecho abandono de la pared, puede, sin embargo,

readquirir la medianera incluida la mitad del terreno en que ella se asienta, pagando
la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno (arts. 2739 y 2735). La solucin
legal tiene plena justificacin. De lo contrario, se obligara a quien ahora est en
condiciones de pagar la pared y la necesita, a construir una nueva pared pegada a la
anterior, lo que importa un gasto estril y como tal inconveniente desde el punto de
vista social e innecesariamente gravoso para el vecino.
5. Derechos de los condminos
476. Derecho a adquirir la medianera.
Hemos dicho ya que si el muro est encaballado, el vecino que no lo ha construido adquiere su
propiedad por el solo hecho de la construccin y est obligado a pagar su valor, salvo abandono.
Pero ahora consideremos la situacin del muro contiguo, es decir, del que linda inmediatamente
con el lmite de las heredades pero que est totalmente construido sobre la propiedad del vecino
que lo construy. Para esa hiptesis, el art. 2736 establece que "todo propietario cuya finca linda
inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianera
en toda la extensin de la pared, o slo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad
hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como est
construida, o de la porcin de que adquiera medianera, como tambin la mitad del valor del
suelo sobre que se ha asentado; pero no podr limitar la adquisicin a slo una porcin del
espesor de la pared. Si slo quisiera adquirir la porcin de la altura que deben tener las paredes
divisorias, est obligado a pagar el valor de la pared desde sus cimientos".
En otras palabras, el propietario vecino est autorizado a servirse de la pared

medianera indemnizando al que la construy en la mitad de su valor. La ley aclara
de manera concluyente, que la adquisicin de la medianera puede ser total o
parcial y que el propietario que apoya en ella slo est obligado a adquirir aquella
parte a que alcance la finca de su propiedad. Su obligacin se limita estrictamente
a la adquisicin de la parte en que apoya tanto en longitud como en altura; pero el
artculo que estamos glosando precisa que la adquisicin no puede ser de una
porcin del espesor de la pared ni tampoco pueden quedar excluidos los cimientos.
El derecho a adquirir la medianera es imprescriptible dado que se trata de una
de las facultades propias del dominio y ste no prescribe por el no uso.
477. Derecho de alzar la pared medianera. Supongamos ahora que entre dos fincas
linderas exista una pared de cerco o de mayor altura que no satisface las necesidades
de uno de los vecinos, quien precisa alzarla ms. El art. 2732 le reconoce ese
derecho: "puede alzar a su costa la pared medianera sin indemnizar al vecino por el
mayor peso que cargue sobre ella".
La ley no establece ningn lmite a la altura de la pared que puede levantar uno
de los vecinos; aunque, por regla general, las ordenanzas municipales suelen
establecer limitaciones. Puede ocurrir que la vieja pared medianera que exista no
soporte la altura que uno de los vecinos quiere darle; en tal caso, dicho vecino
puede demoler la vieja pared y alzar la nueva desde sus cimientos, todo ello a su
exclusivo costo (art. 2733).
Si la pared era ya propiedad de ambos vecinos, ningn problema presenta la
aplicacin de esta norma. Pero puede ocurrir que se trate de una pared
encaballada, aun no pagada por el vecino que no la construy, o de un muro
contiguo hecho exclusivamente en terreno del vecino. Se discuti en doctrina y
jurisprudencia si el vecino que desea alzar la pared y que todava no es condmino
en ella, puede echar abajo el muro y reconstruirlo sin adquirir antes el condominio
de la pared. La cuestin qued concluida razonablemente con un fallo plenario de
las Cmaras Civiles de la Capital ("Raffo c/Moles"), que decidi que el art. 2626
resuelve la cuestin al reconocer al propietario del terreno contiguo a una pared
divisoria, el derecho de destruirla para hacerla ms firme o para cargarla, sin
establecer ninguna distincin entre el muro propiamente medianero y el muro
contiguo. Adems de las consideraciones fundadas en los textos, el tribunal adujo,
con razn, que sera injusto que el lindero que haba reemplazado la pared vieja y
en mal estado por una nueva y en condiciones de poder ser cargada deba adems
pagar el valor de la mitad de la vieja pared demolida.
478. El que reconstruye y alza la pared, debe tomar de su terreno el excedente del
espesor (art. 2733). La ley supone que la vieja pared estaba encaballada y se haba
tomado ya del terreno vecino la mitad a que tiene derecho el que construye una
medianera. Si el espesor de cuarenta y cinco centmetros resultase todava
insuficiente, el excedente debe tomarlo el que reconstruye el muro de su propio
terreno. Pero si se tratase de un muro contiguo o de una pared encaballada de treinta
centmetros, siempre el que reconstruye la pared tendra derecho a apoyar la nueva
pared en el terreno lindante hasta tomarle veintids centmetros y medio (o sea la
mitad de cuarenta y cinco).
479. El vecino no puede reclamar ninguna indemnizacin por las molestias que le
cause la construccin del muro (art. 2733), a menos que sean excesivas o anormales,
en cuyo caso tiene derecho a reparacin.
480. De cualquier modo, el vecino que no ha contribuido a los gastos para aumentar
la altura de la pared, puede siempre adquirir la medianera de la parte alzada

reembolsando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno en el caso que
se hubiese aumentado su espesor (art. 2735). Es una mera aplicacin del derecho
que tiene el vecino a adquirir en todo o en parte la medianera.
481. Derecho de servirse del muro medianero. Dispone el art. 2730 que "la medianera da
derecho a cada uno de los condminos a servirse de la pared o muro medianero para
todos los usos a que ella est destinada segn su naturaleza, con tal que no causen
deterioros en la pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de
iguales derechos para el vecino". El servirse de la pared es pues un derecho de los
condminos; pero conviene precisar el concepto, porque quien se sirve de una pared
que todava es propiedad exclusiva del vecino, est obligado a pagar la mitad.
De una manera general, se puede decir que la palabra servirse empleada en la

norma comprende todos aquellos casos que impliquen un aprovechamiento por el
vecino de la pared existente; en concordancia con esta idea, la jurisprudencia ha
resuelto que importa servirse de la pared utilizarla para colocar caeras; colocar
ganchos para sostener una estantera de madera; apoyar tirantes; apoyar un
galpn o tinglado; arrimar un toldo. En cambio, se ha juzgado que no importa
servirse de la pared colocar en ella algunos clavos para tender cuerdas para colgar
ropas o jaulas de pjaros; o apoyar construcciones precarias, como una casilla de
madera desmontable; o apoyar en ella un zagun con techo de lata fijado a la
pared por medio de un listn de madera, una cocinita de igual material y un
emparrado. Un criterio rgido en la aplicacin de los textos legales, obligara a
considerar que la solucin dada a los ltimos dos casos citados, es discutible,
porque evidentemente ha habido un aprovechamiento de la pared; pero, sin duda,
las circunstancias del caso han inducido a los tribunales que los fallaron a
interpretar la ley con un criterio humano, para no obligar a pagar una costosa
medianera a vecinos modestos y en razn del apoyo de construcciones precarias.
En suma, los tribunales han seguido, con razn, un criterio flexible en lo que atae
a la delimitacin del concepto de servirse de la pared.
Este derecho comprende el de arrimar toda clase de construcciones a ella, poner
tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de
hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso de que l tambin quiera
poner en ella tirantes, o hacer el cao de una chimenea; puede tambin cada uno
de los condminos abrir armarios o nichos aun pasando el medio de la pared, con
tal que no cause perjuicio al vecino o a la pared (art. 2731).
La utilizacin de la pared es un acto definitivo, que produce todas sus
consecuencias legales (obligacin de pagar la medianera, extincin del derecho de
abandono) aunque despus haya dejado de utilizarse.
482. Igualdad de derechos. La adquisicin de la medianera tiene el efecto de poner a
los vecinos en un pie de perfecta igualdad en todo lo que atae al uso y goce de la
pared, como tambin en todo lo relativo a su conservacin (arts. 2740 y concs.,
especialmente, 2726, 2730 y 2737). Es la consecuencia natural del condominio.
Y por efecto de tal igualdad, el que la adquiere puede pedir la supresin de obras,
aberturas o luces establecidas en la pared medianera que fueren incompatibles con
los derechos que confiere la medianera (art. 2740). Sin embargo, la sola
adquisicin de la medianera no permite exigir el cierre de luces y aberturas; para
ello es menester que el vecino edifique apoyndose en la pared. Es lo que dispone
el art. 2656 in fine . La solucin es razonable, porque si el que adquiri la
medianera no edifica, su pretensin de que se cierren las luces o aberturas sera
abusiva.
Debe entenderse que el derecho existe slo en el caso de que la edificacin
llegue a la altura de la abertura o luz que se pretende suprimir.
483. Limitaciones al derecho de los medianeros. Dispone el art. 2737 que "uno de los
vecinos no puede hacer innovaciones en la pared medianera que impidan al otro un

derecho igual y recproco. No puede disminuir la altura ni el espesor de la pared, ni
hacer abertura alguna sin consentimiento del otro vecino".
Son limitaciones establecidas en orden a mantener la igualdad de derechos entre

los condminos, a que nos hemos referido en el nmero anterior.
El art. 2738 agrega: "La disposicin del artculo anterior no es aplicable a las
paredes que hagan frente a las plazas, calles o caminos pblicos, respecto de los
cuales se observarn los reglamentos particulares que les sean relativos".
La disposicin prev el supuesto de que el terreno vecino pertenezca al dominio

pblico del Estado y dispone que el art. 2737 no es aplicable al caso, lo que
significa que el tratamiento igualitario de los medianeros puede ceder en este caso
ante los intereses de orden pblico y por ello el Cdigo se remite a la regulacin
administrativa.
6. Cerramiento forzoso
484. El art. 2726.
Esta norma dispone que "todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la
construccin y conservacin de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de
espesor para cerramiento y divisin de sus heredades contiguas, que estn situadas en el
recinto de un pueblo o en los arrabales". Estrictamente, la obligacin del vecino es de contribuir a
la construccin por partes iguales con su lindero.
La obligacin se refiere exclusivamente a los predios ubicados en el recinto de un

pueblo o en los arrabales; es decir, debe tratarse de poblaciones, porque en la
campaa la obligacin, como ya veremos, tiene caracteres distintos.
Se trata de una obligacin impuesta por consideraciones de orden general,
vinculadas con una convivencia ms cmoda y ms segura. En consecuencia,
debe reputarse de orden pblico, y por consiguiente el derecho del vecino es
irrenunciable.
Esta obligacin de contribuir a la construccin de la pared de cerco slo puede
ser eludida mediante el abandono del derecho de propiedad de la pared y de la
franja de terreno sobre la que ella se asienta.
H. MEDIANERA EN LA CAMPAA
Dispone el art. 2742 que "en las campaas los cerramientos medianeros deben hacerse a
comunidad de gastos, si las dos heredades se encerraren. Cuando una de las heredades est
sin cerco alguno, el dueo de ella no est obligado a contribuir para las paredes, fosos o cercos
divisorios".
Conforme con el texto legal indicado, para que surja la obligacin de compartir los
gastos, es necesario que las heredades sean contiguas y que se encierren por el
cerco, muro o foso. Cabe preguntarse qu ocurre si el campo vecino no queda
totalmente cerrado, sino parcialmente abierto. El Cdigo Civil no prev el punto,
pero s lo han hecho los Cdigos rurales locales, que en general obligan a
contribuir al cerramiento cuando el campo vecino queda cerrado en los dos tercios
o en los tres cuartos de su permetros.
486. Prueba de la medianera. Dispone el art. 2743 que "todo cerramiento que separa
dos propiedades rurales se presume medianero, a no ser que uno de los terrenos no
estuviese cerrado, o hubiese prueba en contrario".
Es una presuncin lgica derivada de lo que generalmente sucede en las

costumbres rurales: los alambrados que dividen dos propiedades encerradas, se
hacen siempre a medias.
Pero se trata de una simple presuncin, que admite prueba en contrario; la ley no
establece ninguna limitacin a los medios de prueba admisibles y, en
consecuencia, puede hacerse valer no solamente la prueba documental sino
tambin la de testigos y la de presunciones.
Es necesario puntualizar que si los terrenos no estuviesen cerrados por el
alambrado en cuestin, no funciona la presuncin de medianera. Los derechos de
las partes deben acreditarse entonces de acuerdo con los medios comunes de
prueba.
487. Derechos y obligaciones surgidos de la medianera. Establece el art. 2744 que "lo
dispuesto en los artculos anteriores sobre paredes o muros medianeros, en cuanto a

los derechos y obligaciones de los condminos entre s, tiene lugar en lo que fuere
aplicable respecto de zanjas o cercos, o de otras separaciones de los terrenos en las
mismas circunstancias". En otras palabras, lo dispuesto en materia de derechos y
obligaciones de los condminos respecto de las paredes medianeras en las ciudades,
es aplicable a las zanjas o cercos de campaa en la medida en que la naturaleza de
estos lo permita.
Entre esos derechos tiene particular importancia para el vecino que no construy
el cerco el de adquirir la medianera, porque una vez adquirida tiene derecho a
oponerse a que quien lo construy, lo retire.
I. CONDOMINIO DE RBOLES
El Cdigo, que se resiente en esta materia de una minuciosidad excesiva, legisla tambin sobre
el condominio de los rboles en cercos o zanjas medianeras. El art. 2745 establece que "los
rboles existentes en cercos o zanjas medianeras, se presume que son tambin medianeros...".
Agrega la norma citada que "cada uno de los condminos podr exigir que sean arrancados si le
causaren perjuicios. Y si cayesen por algn accidente no podrn ser replantados sin
consentimiento del otro vecino...". Finalmente aade que "lo mismo se observar respecto de los
rboles comunes por estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diversos dueos".
5. CONDOMINIO POR CONFUSIN DE LMITES
A. NOCIONES GENERALES
489. Concepto.
Segn el art. 2746, "el que poseyere terrenos cuyos lmites estuvieren confundidos con los de un
terreno colindante, reptase condmino con el poseedor de ese terreno...". Pero cabe
preguntarse si efectivamente estamos en presencia de un condominio. La respuesta negativa se
impone. Hay confusin de lmites, no condominio. La ley no regla las obligaciones y derechos
emergentes de este supuesto condominio; por el contrario, la confusin de lmites slo es tenida
en cuenta para hacerla cesar. El Ttulo en el cual el Cdigo se ocupa del condominio por
confusin de lmites no es otra cosa que la reglamentacin de la accin de deslinde, es decir, de
las vas legales conducentes a hacer cesar esa confusin que arroja dudas sobre los lmites
fsicos de los derechos de los colindantes.
Podra decirse, quiz, que los vecinos cuyos lmites estn confundidos tienen
sobre dicha zona una suerte de coposesin; pero aunque esto puede ocurrir en la
prctica, puede suceder tambin que uno slo de los vecinos est poseyendo la
zona limtrofe sobre la cual versa la controversia o bien que uno de ellos posea una
parte y el otro una distinta. Es decir, que ni aun provisoriamente puede hablarse de
condominio. Tampoco las cargas son comunes, dado que los impuestos deben ser
pagados por cada uno de los vecinos conforme con su ttulo.
B. LA ACCIN DE DESLINDE
490. Naturaleza.
Cuando se da el supuesto de lmites confundidos, los vecinos colindantes tienen la accin de

deslinde (llamadafinium regundorumen el derecho romano), a fin de que los lmites se
investiguen y demarquen (art. 2746).
Se ha discutido la naturaleza de esta accin. Algunos autores la consideran real,

pues surge del dominio que se tiene sobre una cosa y se da al titular precisamente
en defensa de su derecho. Para otros, es una accin personal porque no est en
juego ni el dominio ni la desmembracin de ste; se trata slo de un trmite judicial
que obliga al vecino a participar en la investigacin y sealamiento de los lmites.
Otros, finalmente, siguiendo la tradicin romana, conceptan que es una accin
mixta.
En nuestra opinin, la clasificacin de esta accin como personal o real carece de
verdadero inters prctico porque, en definitiva, su regulacin legal prescinde
totalmente de su carcter real o personal. Lo que verdaderamente interesa son las
soluciones prcticas, independientemente del carcter de la accin. Y sobre esta
materia debemos sealar:
1) Que el Cdigo Procesal, luego de establecer la competencia del juez del lugar
donde est situado el bien para entender en las acciones reales relativas a
inmuebles (art. 5, inc. 1), agrega que tambin es competente el mismo juez en la
accin de deslinde. Parecera, por tanto, que la juzga personal, ya que de lo
contrario bastara con lo dispuesto para las acciones reales en general. Pero
adopta la misma solucin que para stas. A los efectos procesales es, pues,
considerada real aunque no se la califique as.
2) Que la accin es imprescriptible. En efecto el art. 4019, inc. 3, establece que
es imprescriptible "la accin de divisin, mientras dura la indivisin de los
comuneros"; y ya se sabe que nuestro Cdigo trata la confusin de lmites como un
caso de condominio.
Las consecuencias que acabamos de sealar acompaan generalmente no

siempre a las acciones calificadas como reales, lo que dara pie a considerarla
tal. Pero en definitiva sea real o personal, entiende en ella el juez del lugar donde
est situado el bien y es imprescriptible. Y esto es lo que verdaderamente tiene
inters jurdico.
491. Distincin con la reivindicatoria. Dispone el art. 2747 que "cuando los lmites de los
terrenos estn cuestionados, o cuando hubiesen quedado sin mojones por haber sido
stos destruidos, la accin competente a los colindantes es la accin de reivindicacin
para que a uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesin
estuviese el otro".
La redaccin de esta norma deja bastante que desear e introduce confusin en

las ideas. Por lo pronto, no es exacto que cuando los lmites de los terrenos estn
cuestionados, deba siempre recurrirse a la accin reivindicatoria. Precisamente, la
hiptesis normal de la accin de deslinde es que los lmites de los terrenos
colindantes estn cuestionados. Es evidente pues, que el art. 2747 ha querido
referirse a este supuesto: que uno de los linderos pretenda concretamente ser
propietario de terrenos que el vecino est poseyendo. l no considera dudoso su
derecho. Cree que le pertenece exclusivamente esa fraccin. En ese caso, debe
ejercer la accin reivindicatoria, no la de deslinde.
En otras palabras: la accin de reivindicacin se ejerce por quien, sobre la base
de un ttulo, pretende se le reconozca el dominio sobre un inmueble o una parte de
l, que otro posee. Hay una pretensin concreta referida a una determinada
fraccin. En cambio, la accin de deslinde se brinda a quien no sabe ciertamente
hasta dnde llega su propiedad y hasta dnde la del vecino; y su objeto es que se
delimiten, demarquen y amojonen ambas propiedades.
492. Inmuebles a los que se aplica la accin de deslinde. Dispone el art. 2748 que "la
accin de deslinde tiene por antecedente indispensable la contigidad y confusin de

dos predios rsticos. Ella no se da para dividir los predios urbanos".
A pesar de que este artculo es terminante en el sentido de que la accin no se

da para dividir predios urbanos, la doctrina nacional es unnime en el sentido de
que la ley excluye solamente los terrenos edificados, pero no los baldos. En stos
la confusin de lmites es tan posible como en los predios rsticos y no hay razn
alguna para excluirlos de la accin de deslinde. En consecuencia, resulta que
solamente si se ha edificado deja de ser aplicable la accin de deslinde. En efecto,
si se ha edificado y construido la pared medianera, no puede hablarse ya de
confusin de lmites, puesto que ellos estn perfectamente demarcados; sin
perjuicio de la accin reivindicatoria para el caso de que el vecino hubiera
construido sobre el terreno que no le perteneca.
493. Legitimacin activa. La accin compete nicamente a los que tengan derechos
reales sobre el terreno (art. 2749). Corresponde, por consiguiente, al propietario, al

usufructuario, al usuario y al acreedor anticresista. De igual modo, le corresponde al
poseedor que tiene boleto de compraventa, ya que su posesin es legtima (art. 2355).
Sin embargo, en caso de que la accin sea ejercida por alguno de los titulares de
derechos que importan una desmembracin del dominio (usufructo, uso, anticresis),
debe darse intervencin en el juicio al propietario para la realizacin de las
operaciones de deslinde, puesto que tambin l est interesado en la solucin del
problema y slo as podra oponrsele la sentencia que se dictare.
En cambio, no compete la accin al acreedor hipotecario, que no detenta la

posesin del bien.
Tampoco tienen accin los locatarios o arrendatarios, por no ser titulares de
derechos reales.
494. Legitimacin pasiva. La accin se da contra el propietario del fundo contiguo
(art. 2749); no puede ejercerse directamente contra el titular de otro derecho real que
confiera la posesin, tal como el usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista, etc.;
sin perjuicio de que todos ellos deben ser citados al juicio en su carcter de terceros
interesados.
Puede dirigirse asimismo contra el Estado respecto de los terrenos de su dominio

privado (art. 2750). Si este primer problema no ofrece dificultades, en cambio s las
tiene la situacin prevista en la segunda parte del art. 2750: "El deslinde de los
fundos que dependen del dominio pblico corresponde a la jurisdiccin
administrativa". Significa esto que si un terreno particular linda con uno del
dominio pblico del Estado no corresponde la accin de deslinde? As lo ha
sostenido parte de nuestra doctrina (SALVAT , ARGAARAZ ), pero es ms razonable
la opinin de LAFAILLE , que se atiene a la literalidad de los trminos usados en el
texto citado, que habla del deslinde de los fundos que dependen del dominio
pblico. Es decir, slo en el caso de que se trate de dos fundos dependientes del
dominio pblico (por ejemplo, dos fundos del Estado nacional, o uno del Estado
nacional y otro provincial o municipal), la cuestin deber ser deferida a la
jurisdiccin administrativa. Pero si hay confusin de lmites entre un terreno
particular y uno del dominio pblico del Estado, no es concebible que el particular
no pueda pedir el amparo a los tribunales para que se delimite su propio derecho y
se fijen los lmites hasta donde llega su propiedad. Concluimos, por tanto, que el
propietario tiene tambin accin para obtener el deslinde con bienes del dominio
pblico del Estado.
495. Deslinde extrajudicial. El deslinde puede ser hecho por convenio de los vecinos.
Aqu no hay ejercicio de la accin de deslinde, sino un simple acuerdo de partes.
Segn el art. 2753 el deslinde extrajudicial debe constar en escritura pblica; y

agrega que bajo otras formas ser de ningn valor.
Agrega el art. 2753 que "el acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que
hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al juez para su aprobacin; y si
fuese aprobado, la escritura otorgada por personas capaces, y la mensura
practicada, servirn en adelante como ttulo de propiedad, siempre que no se
causare perjuicio a tercero".
La mensura ser siempre indispensable para reflejar en el ttulo de propiedad las
exactas dimensiones y los lmites de ambos predios. En cambio, no se comprende
la exigencia de la intervencin judicial. El juez nada tiene que aprobar, porque no
podra rechazar un acuerdo de partes sobre los lmites; y tanto ms intil se
demuestra esta exigencia cuanto que el acuerdo de las partes y la mensura tienen
valor solamente entre ellas y sin perjuicio de los derechos de terceros. Es decir,
que la aprobacin judicial no agrega nada al convenio de las partes y debera ser
eliminada.
496. Deslinde judicial. El Cdigo Civil, como es natural, deja librada la regulacin legal
del trmite del juicio a las leyes de procedimiento (art. 2754), no obstante lo cual
establece algunas disposiciones que por su importancia el codificador crey necesario
establecer en el Cdigo de fondo.
a) Prueba . A los efectos de la determinacin del lmite, deber estarse, ante todo,
a los ttulos de ambos vecinos. Puede ocurrir, sin embargo, que los ttulos no
permitan la solucin del problema, sea porque se superpongan, sea porque sus
especificaciones carezcan de la claridad y precisin que permitan resolver la duda.
En tal caso, se tendrn en cuenta los vestigios antiguos (art. 2755), es decir, las
seales que permitan inducir que por all ha pasado la lnea demarcatoria, por
ejemplo, antiguos restos de alambrados, de pared divisoria, etc. Tambin se tendr
en cuenta por el juez la posesin; es decir, que a falta de otras pruebas suficientes,
la tenencia efectiva de la tierra por parte de los colindantes ser un elemento de
juicio decisorio, porque, como dice SALVAT , la posesin, en tanto no se acredite una
causa suficiente para modificarla, debe ser mantenida y respetada.
b) Caso de duda . Puede ocurrir finalmente que la prueba aportada por las partes
no deje claro por dnde pasa la lnea demarcatoria, ni haya tampoco una posesin
exclusiva de las tierras que permita hacer la divisin; en ese caso, "la parte dudosa
de los terrenos ser divida entre los colindantes, segn el juez lo considere
conveniente" (art. 2755). Es decir, el juez debe proceder segn prudente arbitrio,
dando una solucin de equidad a una disputa que es necesario zanjar de cualquier
modo, dejando en claro los derechos de las partes y los lmites de sus propiedades.
c) Mensura . Establecida judicialmente la lnea divisoria, se har el deslinde por
agrimensor (art. 2754); de esta manera se asegura la medicin tcnica de las
tierras y sus lmites precisos. Consecuencia del deslinde ser el amojonamiento, es

decir, la colocacin de mojones que indican los lmites por los que se divide la
propiedad.
497. Gastos del deslinde. Establece el art. 2752 que "los gastos en mejoras de la lnea
separativa son comunes a los colindantes; pero cuando la demarcacin fuese

precedida por investigacin de lmites, los gastos del deslinde se repartirn
proporcionalmente entre ellos, segn la extensin del terreno de cada uno".
La disposicin es justa. Los gastos de amojonamiento propiamente dicho son

comunes a los colindantes, sin interesar que uno de ellos haya quedado con ms
tierras que el otro; en cambio, los gastos de deslinde, particularmente la diligencia
de mensura, sern soportados en proporcin a la extensin de terreno que le
corresponda a cada uno.
498. Efectos: reglas generales. El deslinde tiene como consecuencia poner fin al estado
de incertidumbre que se cerna respecto del lmite de las propiedades vecinas. Los
ttulos quedan perfeccionados y en condiciones de ser inscriptos en el Registro de la
Propiedad, produciendo efectoserga omnes .
CAPTULO XV
PROPIEDAD HORIZONTAL
499. Breve noticia histrica.
Aunque la propiedad horizontal es una institucin relativamente moderna, no ha sido

desconocida por algunos pueblos antiguos. Si bien no muy difundida, parece indudable, a travs
de documentos y testimonios, que se practic en alguna medida en la antigua Caldea, en Egipto
y en Grecia.
La conocieron y practicaron en Roma? Algunos textos un tanto equvocos, han

dado pie a sostener que no fue ignorada en aquella ciudad, pero prevalece
definidamente la opinin de que los romanos no la practicaron.
En realidad la propiedad horizontal nace a comienzos del siglo XV y se encuentra

ya regulada en las Costumbres de Bretaa, art. 714; de Orlens, art. 257; de Berry,
ttulo 11, arts. 15 y 16, etc. De all pas al Cdigo Napolen, que fue el primer
Cdigo moderno que acogi la institucin.
VLEZ SARSFIELD , temiendo las cuestiones que pudieran surgir entre los
copropietarios, la proscribi de manera expresa en el art. 2617. Pero a mediados
del siglo pasado la necesidad de admitir y regular la propiedad horizontal se hizo
impostergable, dictndose en 1948 la ley 13.512, que derog el art. 2617 y
estableci el rgimen de propiedad horizontal en nuestro pas.
En nuestros das, la propiedad horizontal est admitida en forma prcticamente
universal.
500. Importancia actual. La explosin demogrfica que est presenciando el mundo
contemporneo ha venido acompaada de otro fenmeno no menos intenso: la

concentracin masiva de la poblacin en las grandes ciudades. En ellas y muy
particularmente en los barrios de mayor densidad, la vivienda individual es un
anacronismo, dado el elevadsimo costo del terreno. Ms an, razones urbansticas
obligan a los municipios a dictar reglamentaciones estableciendo en ciertas zonas y
calles alturas mnimas.
Afrontar una construccin de varios pisos es hoy inalcanzable para muchas

personas que, en cambio, reunidas, pueden hacerlo. Ello explica el incremento
notable de la construccin de viviendas producida a partir de la sancin de la ley
13.512. Nuestras grandes ciudades han crecido y se han modernizado.
Adems, la ley de propiedad horizontal permiti a muchos inquilinos
transformarse en propietarios. Los dueos de las grandes casas de renta,
impulsados por la congelacin de los alquileres, vendieron las casas a sus
inquilinos a precios razonables, lo que les permiti recuperar su capital al tiempo
que los locatarios se convertan en dueos.
El acceso a la propiedad privada de la vivienda es un importante factor de
estabilidad social; no es sta, por cierto, una de las menores ventajas del sistema.
Y si bien es verdad que la convivencia forzosa en un mismo edificio con personas
extraas suele ser fuente de roces y disgustos, lo cierto es que en la prctica el
sistema se desenvuelve en la gran mayora de los casos sin graves inconvenientes
y con grandes ventajas.
La propiedad horizontal est definitivamente incorporada al mundo moderno.
501. Naturaleza jurdica. La propiedad horizontal es una institucin compleja y no es
fcil desentraar su naturaleza jurdica. Ello explica los esfuerzos de los juristas por
intentar una explicacin satisfactoria. Expondremos a continuacin las principales
teoras:
a) Derecho de superficie . Algunos autores, en su afn de vincular las nuevas

instituciones al derecho romano, han sostenido que la propiedad horizontal es, en
esencia, un derecho de superficie. Pero obviamente la asimilacin es imposible. El
derecho de superficie consiste en desdoblar al dominio de tal forma que el
superficiario tiene derecho a plantar, cultivar el suelo, edificar y levantar
construcciones a condicin de no causar perjuicio al dueo del suelo, que a su vez
tiene el derecho de realizar construcciones subterrneas siempre que no
perjudique los derechos del superficiario. Fcil es advertir que hay un mundo de
distancia entre una institucin y otra. Los dueos de los departamentos son
tambin dueos, en condominio con los restantes propietarios, del suelo. De tal
modo que la propiedad de la superficie no est separada de la propiedad del
edificio. Por lo dems, el complejo de derechos y obligaciones que tienen los
propietarios en la propiedad horizontal, nada tiene que ver con el viejo derecho de
superficie.
b) Teora de la copropiedad o comunidad . Conforme con esta opinin, la
propiedad por pisos o departamentos crea una comunidad de derechos que se
ejerce sobre todo el edificio en su conjunto. Todos seran dueos de todo, con la
salvedad que cada uno tiene facultades exclusivas de uso, goce y disposicin de
ciertas partes objetivamente determinadas, que son susceptibles de
aprovechamiento independiente y que se les atribuye a condicin de no interferir en
el ejercicio de iguales derechos por parte de los dems partcipes.
Esta concepcin de la propiedad horizontal es confusa y, desde luego, ajena a
nuestro derecho positivo. Lo cierto es que cada uno de los propietarios no slo se
comporta como dueo autnomo de su unidad, sino que lo es realmente, con todas
las facultades inherentes al derecho de dominio. No se trata de una copropiedad,
sino de una propiedad exclusiva que recae sobre una parte del bien.
c) Teora de la sociedad o de las personas jurdicas . Segn esta opinin, la
propiedad horizontal, en el fondo, sera una sociedad de todos los condminos que
formaran as una persona jurdica independiente de cada uno de los integrantes.
Pero explicar la propiedad horizontal como una sociedad obliga a forzar mucho los
conceptos. Aqulla supone un dominio separado y ejercido sobre cada una de las
unidades, pisos o departamentos. Concebirla como sociedad importa imponer a los
copropietarios una vinculacin excesivamente estrecha que no est en su nimo ni
en la esencia de la institucin.
Pero es indudable que en el fondo de la propiedad horizontal hay en germen una
idea asociativa; y ya veremos que la concepcin de la persona jurdica no es
totalmente extraa a nuestro derecho, ya que el consorcio de propietarios acta
como tal. Claro est que la circunstancia de que el consorcio acte como persona
jurdica, no quiere decir en forma alguna que esa persona jurdica, sea la
propietaria del edificio o cosa comn.
d) El sistema de nuestra ley. Nuestra ley ha seguido sobre este punto un sistema
claro y realista. Establece que cada propietario ser dueo exclusivo de su piso o
departamento y copropietario sobre el terreno y las dems cosas de uso comn del
edificio (art. 2). Es decir, la propiedad horizontal supone la coexistencia de una
propiedad particular y exclusiva sobre el departamento o piso, con una copropiedad
sobre las partes comunes.
Pero si bien la propiedad horizontal est constituida por estos dos elementos, no
debemos olvidar que, como dice PERETTI GRIVA , el contenido central y ms
precioso de la propiedad horizontal est siempre constituido por la propiedad
exclusiva, mientras que el condominio no representa sino el ambiente accesorio o
moderador del derecho de propiedad.
Pero el contenido de la propiedad horizontal no se agota en la comprobacin de
que existe una propiedad singular y exclusiva y una propiedad comn. Hay tambin
una suerte de voluntad asociativa que se manifiesta en el consorcio de propietarios,
encargado de administrar y defender los intereses comunes.
De todo lo dicho surge que la propiedad horizontal tiene una naturaleza compleja,
que se resiste a ser encasillada dentro de los moldes rgidos de otras instituciones
jurdicas, tal como se ha pretendido en las teoras que hemos analizado y
desechado.
502. Denominacin. Tradicionalmente se llama propiedad horizontal a esta institucin;
pero la denominacin no es plenamente satisfactoria, desde que la ley permite no

solamente la divisin en planos o pisos, sino tambin en departamentos dentro del
mismo piso. Se han propuesto, por consiguiente, diversas variantes: condominio de
casas divididas en partes, propiedad por pisos o departamentos, propiedad de
fracciones habitables dentro de edificios en condominio forzoso, etc. Pero aunque
algunas de estas denominaciones describen con mayor precisin la naturaleza de la
institucin, lo cierto es que ninguna de ellas ha podido desplazar a la propiedad
horizontal que en la vida de los negocios y en la doctrina jurdica ha prevalecido sobre
las otras denominaciones. Tiene no slo el mrito de la concisin, sino tambin la
ventaja de expresar de manera categrica una concepcin de la propiedad distinta de
la romana, segn la cual el derecho del propietario de la superficie se extenda hasta
el cielo y hasta el infierno; en nuestros das, tiene adems la importancia de un valor
consagrado, cuyo significado es inteligible a todos, especialistas y profanos.
2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS
A. OBJETO DE LA PROPIEDAD
503. El edificio: partes propias y comunes.
El objeto sobre el cual recae la propiedad horizontal es el edificio; en l hay partes propias de
cada uno de los propietarios y partes comunes a todos ellos. Interesa pues distinguir con el
mayor rigor posible cules son unas y otras.
504. a) Partes propias . Pertenece en propiedad exclusiva a cada propietario su
propio departamento (art. 2, ley 13.512), o para hablar con mayor precisin, su
unidad, que puede ser un departamento, una oficina, un local de negocios y tener
como accesorios una cochera, una baulera, etc. Ahora bien: dentro de cada unidad
hay muros maestros y divisorios o simples tabiques que separan las paredes de una
habitacin y otra. Segn ya veremos, los muros maestros y los divisorios de los
departamentos pertenecen en condominio a todos los propietarios. Lo mismo ocurre
con los techos de un departamento que son los pisos de los que estn situados en el
plano superior. Pero aun respecto de estos muros o techos comunes, el propietario de
la unidad debe considerarse dueo de su superficie, de tal manera que puede
revocarla, pintarla, etc., libremente. Del mismo modo le pertenece la superficie de
pisos y techos, los tabiques divisorios de las habitaciones de un mismo departamento,
siempre que se trate de tabiques propiamente dichos y no de muros maestros. De
igual modo pertenecen al propietario las puertas, balcones y ventanas de cada
departamento, las caeras de distribucin que sirven exclusivamente a las diversas
unidades, las derivaciones particulares de las instalaciones de gas, calefaccin,
electricidad, etc.
505. b) Partes comunes . En el art. 2, ley 13.512 se da un concepto general de lo
que deben considerarse partes comunes: ellas estn constituidas por el terreno y
todas las cosas de uso comn del edificio o indispensables para mantener su
seguridad. Para evitar dudas y resolver algunas situaciones que podran ser
debatidas, la ley hace la siguiente enumeracin de cosas comunes: "a) los cimientos,
muros maestros, techos, patios solares, prticos, galeras y vestbulos comunes,
escaleras, puertas de entrada, jardines; b) los locales e instalaciones de servicios
centrales, como calefaccin, agua caliente o fra, refrigeracin, etc.; c) los locales para
alojamiento del portero y portera; d) los tabiques o muros divisorios de los distintos
departamentos; e) los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y, en
general, todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio
comn". La ley aclara que "esta enumeracin no tiene carcter taxativo" (art. 2); vale
decir, que cualquier otra cosa no comprendida en ella pero que de todas maneras sea
de uso comn del edificio o indispensable para su seguridad es tambin comn.
Por lo mismo que se trata de cosas de uso comn o indispensables para la

seguridad del edificio no es admisible que los propietarios puedan acordar que
alguna de ellas pertenezca en exclusividad a algunos de los propietarios. Tal
clusula sera nula porque contrara una disposicin expresa de la ley que les
confiere el carcter de comunes. Hay que hacer, sin embargo, la salvedad de los
stanos y azoteas, en cuyo caso la ley expresamente convalida la convencin de
las partes que les atribuye carcter de propios (art. 2, in fine , ley 13.512). Para
convertir en propia una parte comn se requiere unanimidad de los copropietarios.
506. Ningn inconveniente hay en que en el reglamento de copropiedad se
convenga que tambin otras partes del edificio sern comunes, como suele ocurrir con
cierta frecuencia con los locales de planta baja, que el consorcio destina a aminorar
los gastos de mantenimiento del edificio. Pero aqu ya no se trata del condominio
forzoso que es inherente a la naturaleza del derecho de propiedad horizontal, sino de
un simple condominio regido por las normas generales del Cdigo Civil. Ello significa
que los copropietarios pueden enajenarlo, venderlo, etc., independientemente de la
propiedad del resto de los departamentos que forman el edificio, lo que no pueden
hacer respecto de las partes que son comunes por naturaleza (art. 3, ley 13.512).
B. DERECHOS Y OBLIGACIONES SOBRE LAS PARTES PROPIAS

El principio general es que cada propietario es dueo exclusivo de su parte propia, con todos los
derechos inherentes a tal. Puede disponer de su unidad, alquilarla, darla en comodato,
hipotecarla, etc. (art. 4, ley 13.512).
Pero ese derecho, con ser exclusivo, est sujeto a diversas limitaciones
impuestas por la convivencia con los otros copropietarios.
508. Restricciones al dominio. Los propietarios no pueden hacer innovaciones o
modificaciones que puedan afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes
(art. 5); "a) destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines
distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administracin; b) perturbar
con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos, ejercer
actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderas
peligrosas o perjudiciales para el edificio" (art. 6, ley 13.512).
La aplicacin prctica de estas disposiciones ha dado origen a frecuentes

problemas, que trataremos a continuacin.
509. a) Destino de las unidades. En principio, el destino de las unidades se rige por
lo dispuesto en el reglamento de copropiedad. Es habitual la inclusin de clusulas

relativas al destino de las unidades, ya sea estableciendo que solamente pueden
destinarse a vivienda, o solamente a oficinas, etc. Esas clusulas son vlidas y deben
ser respetadas por los condminos.
Si el reglamento de copropiedad no contuviera ninguna restriccin, el propietario

puede darle libremente cualquier destino que no sea contrario a la moral o a las
buenas costumbres, que no comprometa la seguridad del inmueble o sea
perjudicial para el edificio (art. 6, incs. a y b, ley 13.512). Con fundamento en estas
disposiciones se ha resuelto que debe prohibirse en forma total el funcionamiento
de un negocio de venta de artificios pirotcnicos.
De igual modo est prohibido perturbar con ruidos la tranquilidad de los vecinos
(art. 6, inc. b). Por ello se conden a cesar en sus actividades a un taller mecnico,
no obstante que el reglamento no contena previsin alguna.
Comprobada la infraccin al destino del inmueble, el juez dispondr el cese de la
infraccin, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio, y el uso de la fuerza
pblica, si fuera menester (art. 15, ley 13.512). Ms an, comprobada la
transgresin el juez tiene facultades para imponer al culpable pena de arresto hasta
de 20 das o multa en beneficio del Fisco de $ 200 a $ 5.000; y si el infractor fuera
un ocupante no propietario, podr ser desalojado en caso de reincidencia
(art. citado). Todo ello sin perjuicio de la accin por daos y perjuicios que compete
al propietario o propietarios afectados (art. citado).
510. b) Ventanas. Si bien las ventanas son, en principio, de propiedad del dueo de
cada unidad, el hecho de estar colocadas en una pared que da hacia el exterior,
restringe los derechos del dueo. La prohibicin del art. 5 de cambiar la forma externa
del frente o decorar las paredes o recuadros existentes con tonalidades distintas a las
del conjunto, debe considerarse aplicable a ellas. Se ha decidido as, que el
propietario no tiene derecho a modificar las ventanas, alterando la uniformidad natural
de una de las partes del espacio de aire y luz interna del edificio y ampliando la vista
hacia el patio y hacia las habitaciones de otras unidades.
511. c) Animales domsticos. Es vlida la prohibicin contenida en el reglamento de
copropiedad de tener en las viviendas animales domsticos o animales que puedan

molestar a los vecinos.
Si el reglamento de copropiedad prohbe la tenencia de animales domsticos que

molesten a los vecinos, es necesario probar las molestias para pedir el retiro de los
animales; a este respecto son suficientes los ladridos persistentes, los malos
olores, los detritos, etc. Ocurriendo estas molestias, el retiro procede aunque el
reglamento no haya previsto el caso expresamente, pues el art. 6, ley 13.512

prohbe perturbar con ruidos o de cualquier manera la tranquilidad de los vecinos.
Sin embargo, nuestros tribunales han admitido, en algunos casos, la presencia de
perros cuando las incomodidades que ocasionan son mnimas y la pretensin de su
retiro implica entonces un ejercicio abusivo del derecho. Aunque la jurisprudencia
no es, por cierto, uniforme.
512. d) Modificacin de las unidades.Los propietarios tienen el derecho a modificar
internamente su unidad, cuando de esos trabajos no resulte perjuicio para los

copropietarios; pero no les est permitido realizar obras que puedan perjudicar la
solidez o seguridad del edificio o cambiar su destino, desvalorizar las unidades, etc.
513. e) Actos contrarios a la normal convivencia. Sobre todo vecino, aunque no se
trate de propiedad horizontal, pesa el deber de evitar las molestias que pueden
ocasionar el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares
(art. 2618, Cd. Civ.); pero la vida en comn dimanada del rgimen de propiedad
horizontal hace que esa obligacin deba ser contemplada con un criterio ms estricto
que en la simple vecindad.
La apreciacin de cundo una actividad, un animal domstico, los ruidos o la

msica o cualquier otro gnero de inmisiones perturban la tranquilidad de los
dems consorcistas, es cuestin que queda librada al criterio judicial, cuya
apreciacin debe fundarse en el buen sentido y en lo que indican los cnones
ordinarios de la vida.
514. Locatarios. El locatario de una unidad est obligado tanto como el propietario, a
respetar el reglamento de copropiedad y las normas de convivencia propias de la

propiedad horizontal.
En caso de que el inquilino reincida en la violacin al rgimen de la propiedad

horizontal, cabe inclusive demandar su desalojo (art. 15, ley 13.512).
515. Obligaciones. En los nmeros precedentes nos hemos ocupado de las
restricciones que pesan sobre los propietarios respecto de sus unidades propias; latu
sensu se trata de obligaciones que pesan sobre los propietarios, a quienes la ley les
impone el deber de abstenerse de determinadas conductas que puedan afectar la
normal convivencia; pero si bien se mira, ms que obligaciones en sentido propio, se
trata de restricciones al derecho de propiedad. En otras palabras, la ley limita lo que
seran las atribuciones normales de un propietario.
Ahora nos referiremos a las obligaciones en sentido propio que pesan sobre los
propietarios. Ellas son:
a) Conservacin y reparacin del departamento. Cada propietario est obligado a

realizar los trabajos necesarios para la conservacin y reparacin de su propia
unidad, a su costo (art. 5, ley 13.512).
b) Impuestos y contribuciones. "Los impuestos, tasas o contribuciones de
mejoras, se cobrarn a cada propietario independientemente. A tal efecto se
practicarn las valuaciones en forma individual, computndose a la vez la parte
proporcional indivisa de los bienes comunes" (art. 13, ley 13.512).
C. DERECHOS Y OBLIGACIONES SOBRE LAS PARTES COMUNES
Los propietarios son condminos de las partes comunes en proporcin al valor del departamento
o piso de su propiedad (art. 3, ley 13.512). Pero este condominio es de una naturaleza
particular, porque est ligado de una manera indisoluble al dominio de cada unidad; y por ello, no
pueden los condminos ni separada ni conjuntamente, transferir, vender, enajenar o gravar las
partes comunes, independientemente de los departamentos a los que acceden (art. 3, ley
13.512). Es razonable que as sea, porque esas partes comunes integran o estn al servicio de
las unidades; de tal manera que no podra transferirse su propiedad a terceros separadamente,
sin desvirtuar la naturaleza del derecho de propiedad horizontal, y sin crear graves problemas a
los propietarios. Consecuente con este principio, la ley dispone que la transferencia, gravamen o
embargo de un departamento, lleva implcita la de la propiedad de las partes comunes (art. 3,
ley 13.512).
En cuanto al uso de las cosas comunes, todos los propietarios pueden usar de
ellas con el nico lmite de no perjudicar o restringir el legtimo derecho de los
dems (art. 3, 1er. prrafo, ley 13.512). Es decir, que el derecho a usar las cosas
comunes no es proporcional al valor de cada departamento, sino que puede usarse
por todos en un plano de plena igualdad.
Sin embargo, es posible que el reglamento de copropiedad establezca que
ciertas cosas comunes sern de uso privativo de alguno de los copropietarios; as
suele ocurrir, por ejemplo, con la azotea, cuyo uso privativo suele otorgarse al
propietario del ltimo piso; o con los jardines del fondo, cuyo uso suele otorgarse a
los departamentos que dan hacia los jardines. Bien entendido que si el reglamento
de copropiedad no dispusiera nada, estas partes son de uso comn.
517. Problemas suscitados por la utilizacin de partes comunes; jurisprudencia. La utilizacin
por los propietarios de las partes comunes de los edificios ha dado lugar a un
sinnmero de cuestiones prcticas, que los tribunales se ven obligados a resolver

cotidianamente; la idea general que ha presidido las decisiones de la jurisprudencia,
es que no les est permitido a los propietarios utilizar las partes comunes en beneficio
propio con obras, modificaciones, etc., que perjudiquen, ya sea el uso por todos los
condminos de la parte comn, ya sea la esttica del conjunto. Pero si la
jurisprudencia ha sido firme en impedir el aprovechamiento exclusivo de las partes
comunes por uno de los propietarios, tambin se ha inclinado a no autorizar el
ejercicio abusivo por el consorcio de su facultad de impedir obras en lugares comunes;
estos problemas se han resuelto generalmente, ms que aplicando principios rgidos,
sobre la base de soluciones circunstanciales apoyadas en la razn y la equidad.
Veamos los principales problemas planteados en la jurisprudencia:
a) Alteracin de la fachada. Conforme con el art. 5, ley 13.512, "est prohibido

cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros exteriores
con tonalidades distintas a las del conjunto". Lo que se persigue es, sobre todo,
una finalidad esttica. Se quiere que los propietarios no puedan afear el frente
introduciendo reformas que rompan el equilibrio esttico de la fachada.
Se relaciona con este tema, la colocacin de aparatos de aire acondicionado,
elemento de comodidad que est incorporado a la vida moderna. En la actualidad
es prcticamente uniforme la jurisprudencia en el sentido de que no procede la
demanda entablada para hacer retirar un acondicionador de aire salvo supuestos
excepcionales como, por ejemplo, que produz ca un ruido excesivo.
b) Letreros. El problema del derecho a colocar letreros en el frente del edificio,
sean o no luminosos, es cuestin generalmente prevista en el reglamento de
copropiedad y, en ese caso, hay que atenerse a sus disposiciones.
Si el reglamento de copropiedad no lo prohbe, la jurisprudencia se inclina a
permitir la colocacin de letreros luminosos en el frente de los locales, si con ello no
se altera el aspecto arquitectnico ni la armona o esttica integral del inmueble y
no se afecta a los dems copropietarios.
c) Patios. Los tribunales han sido firmes en el sentido de establecer el principio
de que los propietarios no pueden hacer construcciones de cualquier tipo,
habitaciones, baos, etc., en los patios comunes, aunque sean de uso exclusivo,
sin la autorizacin del consorcio.
d) Azoteas y terrazas. Como en el caso anterior, el principio es que no
corresponde autorizar obras hechas o a realizar por uno de los propietarios, en la
azotea del inmueble. Pero la jurisprudencia ha seguido aqu un criterio razonable y
prudente, admitiendo la realizacin de obras cuando ellas satisfacan un importante
inters del propietario y no perjudicaban de modo significativo a los dems.
518. Partes comunes de uso exclusivo. Ya hemos dicho que es posible que el
reglamento establezca que algunas partes comunes del edificio sean de uso
exclusivo. Tal cosa puede ocurrir principalmente con los patios, azoteas y jardines. En
ese caso es indudable que los gastos de mero mantenimiento corresponden al
copropietario que tiene el derecho al uso exclusivo, pero si se trata de reparaciones a
fondo, que no son originadas en el uso que se le ha dado a esa parte, la reparacin
corresponde al consorcio.
D. ACCIN PARA HACER RESPETAR LAS RESTRICCIONES AL DOMINIO
519. Quin tiene la accin.

Cuando alguno de los propietarios realiza una obra o acto en violacin de las restricciones al
dominio impuestas por el rgimen de propiedad horizontal, tienen accin para obligarlo a
ajustarse a las prescripciones de la ley y del reglamento de copropiedad, tanto el representante
del consorcio como los propietarios directamente afectados.
520. Procedimiento. El juicio tramitar por procedimiento sumarsimo (art. 15, ley
13.512); y comprobada la infraccin, el juez adoptar las medidas necesarias para su

cese, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pblica, si
fuera menester (disposicin citada).
520 bis. Prescripcin. Ahora bien, si un consorcista realiza una obra sin la necesaria
autorizacin y el consorcio deja transcurrir el tiempo sin tomar ninguna medida, el que
la construy tiene derecho a usucapir en los plazos del art. 4015 del Cdigo Civil.
E. CARGAS COMUNES
521. Nocin general.

La propiedad horizontal supone diversas cargas que pesan sobre todos los propietarios: el pago
de los gastos de administracin, de los de conservacin y mantenimiento del edificio, de las
innovaciones y mejoras, del seguro, etc. En principio y salvo convencin en contrario, estos
gastos pesan sobre todos los propietarios en proporcin al valor de sus pisos o departamentos
(art. 8, ley 13.512).
1. Expensas de administracin
522. Concepto.
Por expensas de administracin se entienden todos aquellos gastos que demanda la

administracin normal del edificio: retribucin del administrador, sueldos del portero, gastos de
combustible para los servicios centrales, gastos de gas o de electricidad para la iluminacin de
las partes comunes y el funcionamiento de los ascensores, gastos de limpieza, etc.
523. Servicios no prestados; jurisprudencia. Se ha dicho ya que, salvo convencin en
contrario, las expensas se pagan en proporcin al valor de los pisos o departamentos

(art. 8, ley 13.512). La convencin en contrario se puede justificar por razn del uso
que los distintos propietarios den a las cosas comunes.
La jurisprudencia ha admitido que corresponde eximir a los propietarios del pago

de ciertos servicios que a ellos no se les presta. As, se ha decidido que
corresponde eximir del pago del servicio de calefaccin al propietario cuya unidad
carece de la instalacin para recibirlo; lo mismo se ha decidido respecto del servicio
de agua caliente, cuando la unidad no tiene las caeras correspondientes.
524. Forma de obtener la liberacin del pago de servicios no prestados. El solo hecho de
que se repute que no corresponde el pago de servicios no prestados, no autoriza al

propietario a desligarse de la obligacin de costearlos en la medida que establece el
reglamento; para ser eximido de ellos debe promover la reforma del reglamento de
copropiedad y recin fracasada esa va podr reclamar el amparo judicial si la decisin
de la asamblea fuese arbitraria o injusta.
La sentencia que declara que un copropietario se halla eximido de contribuir a

ciertas erogaciones comunes, tiene carcter de constitutiva y no declarativa de
derechos, por lo que sus efectos rigen slo para lo futuro. Es natural que as sea
porque hasta el momento de la sentencia sigue rigiendo el reglamento cuya
clusula se ha impugnado.
2. Expensas de reparacin y conservacin
525. Proporcin en que se pagan.
Los propietarios deben contribuir a los gastos de reparacin y mantenimiento de las partes
comunes del edificio en proporcin al valor de sus unidades (art. 8, ley 13.512).
526. Quin debe realizar la reparacin. El mantenimiento y reparacin de las partes
comunes deben ser hechos por el consorcio, por la va natural de su administrador.

Pero puede ocurrir que el administrador est ausente o simplemente no realice la
obra. En tal caso la ley distingue dos situaciones:
a) Reparaciones no urgentes. En este caso, cualquiera de los propietarios en

ausencia del administrador y no mediando oposicin de los dems copropietarios
previamente advertidos, puede realizar los gastos o reparaciones, con derecho a
ser reembolsado (art. 8, ley 13.512). Como puede advertirse, la ley exige tres
condiciones: ausencia del administrador, notificacin a los dems propietarios de la
reparacin que piensa realizarse y falta de oposicin de stos.
b) Reparaciones necesarias y urgentes. En este caso, el propietario puede actuar
sin llenar los requisitos de la ausencia del administrador y notificacin a los dems
propietarios, pudiendo reclamar el reembolso en la medida que resultaren tiles
(art. 8, ley 13.512).
3. Innovaciones y mejoras
527. Mayora requerida.

El principio general en materia de condominio normal es que no se puede hacer en la cosa
comn innovaciones materiales sin el consentimiento de todos los condminos (art. 2681, Cd.
Civ.). Pero evidentemente este sistema no se aviene con la propiedad horizontal. No sera
admisible que la voluntad de un solo propietario, quiz caprichoso o irrazonable, impidiera a los
dems realizar obras que son importantes para el mejoramiento del edificio comn. Por ello, el
sistema de la unanimidad ha sido reemplazado en este caso por el de la mayora. Basta con sta
para disponer las innovaciones tendientes a obtener el mejoramiento del edificio o de su uso y
goce, o hacerlo ms cmodo u obtener una mayor renta (art. 8, ley 13.512). La regla es la
mayora absoluta de votos (art. 10), salvo que el reglamento de copropiedad establezca una
proporcin distinta.
Sin embargo, esta facultad de la mayora no puede ejercerse arbitrariamente. No

sera lgico que se impusiera a la minora mejoras excesivas, que tal vez algunos
propietarios no estn en condiciones de afrontar.
Por eso el art. 8 dispone que cuando las innovaciones ordenadas por los
propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias
al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad,
destino o aspecto arquitectnico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de
reclamacin formulada ante la autoridad judicial; es decir, puede oponerse a su
realizacin, debiendo tramitar el juicio mediante el procedimiento del interdicto de
obra nueva, aunque la resolucin de la mayora no ser suspendida sin una orden
expresa de dicha autoridad (art. 8, ley 13.512).
De lo que se trata, en suma, es de que la mayora utilice la facultad de hacer
innovaciones o mejoras dentro de lo razonable y sin imponer a los propietarios
disidentes un sacrificio excesivo.
4. Otros gastos comunes
528. Enumeracin.
Los propietarios estn obligados a contribuir proporcionalmente a los siguientes gastos:
a) Seguros. Una de las obligaciones que la ley pone expresamente a cargo de los
propietarios, es el pago de las primas del seguro del edificio comn (art. 8, ley
13.512). Hay que agregar que el seguro es obligatorio en la propiedad horizontal
(art. 11).
b) Gastos de reconstruccin. Si la destruccin del edificio fuese menor de dos
terceras partes, "la mayora puede obligar a la minora a contribuir a la
reconstruccin quedando autorizada en caso de negarse a ello dicha minora, a
adquirir la parte de sta segn valuacin judicial" (art. 12, ley 13.512). Vale decir, la
ley confiere a la minora una opcin: o bien pagar la reconstruccin decidida por la
mayora, o bien negarse a ello debiendo en tal caso venderle a la mayora su parte,
cuyo valor se determinar judicialmente. Igual solucin se aplica en el caso de
vetustez del edificio cuando la mayora que represente ms de la mitad del valor,
haya decidido la reconstruccin (art. 16, ley 13.512).
c) Hipoteca del terreno. Si se hubiera hipotecado el terreno en que se asienta el
edificio (para lo cual se requiere la conformidad de todos los propietarios, art. 14,
ley 13.512), los gastos que demande el servicio de la hipoteca y el pago de capital
deben ser afrontados por todos los condminos proporcionalmente a su parte.
d) Gastos derivados de daos causados por las cosas comunes. Puede ocurrir
que las cosa comunes ocasionen daos a terceros o a los mismos copropietarios,
tal como podra ocurrir como consecuencia de la cada de una cornisa, del uso del
ascensor, etc. La responsabilidad derivada del art. 1113, Cdigo Civil, corresponde
a todos los propietarios y debe ser afrontada por ellos proporcionalmente.
5. Cobro de las expensas comunes
529. Legitimacin activa y pasiva.
El problema de la legitimacin activa y pasiva en relacin al crdito por expensas comunes debe
ser analizado distinguiendo dos situaciones: que las expensas hayan sido hechas por el
consorcio o que hayan sido hechas por uno de los propietarios.
530. a) Las expensas han sido hechas por el consorcio. Esta es la hiptesis normal.
El nico titular del crdito por expensas comunes es el consorcio de propietarios; de

tal modo que los propietarios individualmente carecen de accin para obligar al deudor
a pagar sus deudas.
En cuanto al deudor, ningn problema hay mientras el propietario que ha

incurrido en deuda no ha transferido el dominio de su unidad. En ese caso l es el
nico deudor. Pero supongamos que el dominio se ha transferido una o ms veces.
Para ese supuesto, el art. 17, ley 13.512, dice que la obligacin que tienen los
propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguros total del
edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la
extensin del art. 3266 del Cdigo Civil, aun con respecto a las devengadas antes
de su adquisicin. Se trata pues de una obligacin real o propter rem , que recae
sobre el actual propietario del bien, aunque la deuda haya sido contrada antes de
haber adquirido l el dominio.
Contina obligado el anterior propietario que vendi la unidad? La ley no
resuelve de modo expreso la cuestin, pero la jurisprudencia la ha decidido
afirmativamente. La solucin es razonable, porque el verdadero deudor es el
propietario que no pag en su momento las deudas comunes; si la ley establece la
transmisin de esa obligacin a los adquirentes del departamento es con el
propsito de asegurar a los copropietarios la percepcin de su crdito.
531. b) Gastos hechos por uno de los propietarios. En este supuesto el titular de la
accin es naturalmente el propietario que ha hecho los gastos, quien la conserva, aun
cuando se haya desprendido de la propiedad del inmueble.
532. Procedimiento. El puntual cumplimiento de las obligaciones que surgen de la
convivencia en la propiedad horizontal, es fundamental para el buen funcionamiento

del consorcio. Es natural entonces que ste disponga de acciones rpidas para
obtener el pago de las expensas comunes. La ley 13.512 no haba previsto el
procedimiento ejecutivo para la sustanciacin del juicio; pero resultaba tan evidente su
necesidad prctica que los tribunales empezaron a admitirlo, no obstante que ninguna
disposicin legal lo autorizaba. Esa jurisprudencia fue convalidada por el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin que en su art. 524 establece: Constituir ttulo
ejecutivo el crdito por expensas comunes de edificios sujetos al rgimen de
propiedad horizontal. Con el escrito de promocin de la ejecucin debern
acompaarse certificados de deuda que renan los requisitos exigidos por el
reglamento de copropiedad. Si ste no los hubiere previsto deber agregarse
constancia de la deuda lquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios
para abonarla, expedida por el administrador o quien haga sus veces.
533. Privilegio. Segn el art. 17, ley 13.512, el crdito del consorcio contra los
propietarios que no han pagado las expensas comunes "goza del privilegio y derechos
previstos en los arts. 2686 y 3901 del Cdigo Civil".
El primero de ellos confiere el derecho de retencin al condmino que hubiera

realizado gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn hasta tanto sea
pagado por sus condminos. Sin embargo, hay que advertir que la posibilidad de
que funcione el derecho de retencin en la propiedad horizontal es remota, porque
las deudas se originan mientras el deudor contina teniendo en su poder el
departamento; y, por consiguiente, el consorcio no puede usar del derecho de
retencin sobre una cosa que no tiene en su poder. Slo excepcionalmente, en
caso de que se hubiera tratado de reformas importantes que hubiera exigido la
entrega de la tenencia del departamento al consorcio, ste podr retenerlo hasta no
ser pagado en la parte que corresponde al propietario deudor.
El art. 3901 se refiere al privilegio del conservador; vale decir, el consorcio tiene
el mismo privilegio de aqul. Cabe aadir que conforme con la ley 24.522, arts. 241
y 243, inc. 2, en caso del concurso o quiebra del deudor, los gastos hechos para la
construccin, mejora o conservacin de una cosa sobre sta mientras exista en
poder del concursado, gozan del segundo rango entre los privilegios especiales,
inmediatamente despus del que goza el retenedor de la cosa. Esa disposicin es
aplicable en un todo a los gastos de expensas comunes, que, por consiguiente,
ocupa el segundo rango entre los privilegios especiales.
534. Una colisin frecuente se produce entre el privilegio del acreedor hipotecario y
el del consorcio por expensas comunes. La jurisprudencia ha decidido invariablemente

que tiene preferencia el crdito del acreedor hipotecario.
Sin embargo, consideramos que esta jurisprudencia slo es aplicable al caso de

que la concurrencia de ambos privilegios se opere sin que se haya dictado el
concurso civil o comercial del deudor; por el contrario, en caso de concurso los
gastos por expensas comunes tienen privilegio respecto de los crditos
garantizados con hipoteca, prenda u otros derechos reales por tratarse de un
crdito equiparable al de conservacin y en virtud de las normas mencionadas en
el apartado anterior.
Pero no cabe duda de que carece de sentido que el crdito del acreedor
hipotecario tenga preferencia sobre las expensas comunes si no hay quiebra o
concurso y que, en caso de haberlo, se invierta el orden de preferencia. Por eso
pensamos que debera haber un cambio en la jurisprudencia.
534 bis. La ley 24.522 que reemplaz a la anterior ley de concursos 19.551, en su
art. 241 excluy la remisin del art. 265 in fine de la ley anterior a los privilegios
creados por leyes especiales, dentro de las que quedaba comprendida la ley 13.512.
Comenz entonces a debatirse si las expensas tenan privilegio por la ley

especial 13.512 o por ser un gasto de conservacin.
Si se adopta la primera postura, el crdito por expensas ha dejado de tener un
privilegio especial. Se trata de un crdito quirografario comprendido en el art. 248
de la ley 24.522.
Como hemos dicho, nuestra opinin es distinta. En efecto, coincidimos con
quienes sostienen que las expensas deben ser consideradas como gastos de
conservacin y por lo tanto estn incluidas en el art. 241, inc. 1 de la ley 24.522.
Sin embargo, ello no se ha producido y nuestros tribunales siguen otorgando
preferencia al crdito hipotecario frente al originado por expensas.
535. Las expensas comunes y el bien de familia. La inembargabilidad del bien de familia
no puede oponerse cuando se trata de la ejecucin de un crdito originado en

expensas comunes. Esta solucin se impone por la muy simple razn de que, de lo
contrario, bastara con afectar un departamento al rgimen de bien de familia, para
hacer imposible el cobro compulsivo de las expensas comunes. Esta reflexin es
suficiente para comprender la necesidad de que el cobro de las expensas comunes
autorice la ejecucin inclusive del bien de familia.
3. CONSTITUCIN DEL CONSORCIO
A. PROCESO PREVIO
536. El problema: ley 19.724.
La aplicacin prctica de la ley de propiedad horizontal trajo aparejados algunos graves

problemas con relacin a la venta de los departamentos, sobre todo en la etapa de la
construccin. Constructores desaprensivos ofrecan en venta departamentos sobre terrenos an
no escriturados o hipotecaban el bien vendido, obligando a los compradores que ya haban
pagado el precio a levantar la hipoteca, o simplemente, despus de haber cobrado una parte
importante del precio, caan en quiebra, arrastrando a ella los departamentos todava no
escriturados. El agudo problema de la vivienda impulsaba a los compradores a adquirir
departamentos sin tomar las seguridades del caso, suscribiendo verdaderos contratos de
adhesin, en los quetodas las clusulas eran fijadas por el vendedor. Numerosas iniciativas se
propusieron para resolver la situacin de los adquirentes, e incluso se dict el decreto-ley
9032/1963, destinado precisamente a la proteccin de los adquirentes, pero que nunca lleg a
tener vigencia efectiva por la imposibilidad prctica de estructurar el complejo mecanismo
administrativo que requera. El nuevo art. 1185 bis, Cdigo Civil, introducido por la ley 17.711,
atenuaba algunos de estos graves inconvenientes para el caso de quiebra del vendedor de los
departamentos. Pero la solucin integral del problema fue afrontada recin por la ley 19.724 que
crea el rgimen llamado de prehorizontalidad.
1. Afectacin del edificio
537. Obligacin de someterse al rgimen de afectacin.
"Todo propietario de edificio construido o en construccin o de terreno destinado a construir en l

un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a ttulo oneroso por el rgimen de
propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pblica, su declaracin de voluntad de
afectar el inmueble a la subdivisin y transferencia del dominio de unidades por tal rgimen"
(art. 1, ley 19.724).
El incumplimiento de esta obligacin constituye un delito penado con prisin de

un mes a dos aos (art. 32).
Conforme con la ley 20.276, art. 1, quedan excluidas de las disposiciones de la
ley 19.724 y, por consiguiente, de la obligacin de someterse al rgimen de
afectacin previsto en ella:
"a) La adjudicacin de unidades particulares en inmuebles que se haga a los
condminos, comuneros, socios o asociados, por particin o divisin de
condominio, comunidad hereditaria, sociedad o asociacin"; en este caso no se
justificara ajustarse al rgimen de la ley 19.724 que est pensado para proteger a
terceros adquirentes y no a los condminos, socios o comuneros que dividen un
inmueble comn.
"b) La adjudicacin o enajenacin de unidades particulares en inmuebles del
dominio privado del Estado nacional, las provincias y municipalidades".
"c) La adjudicacin o enajenacin de unidades particulares en inmuebles cuya
construccin se realice con prstamos de organismos oficiales, nacionales,
provinciales o municipales, cuando de las condiciones del mutuo con garanta
hipotecaria resulte que la celebracin de los contratos con los futuros adquirentes
queda a cargo exclusivo del ente financiador, y los propietarios otorguen a tal fin
poder irrevocable a favor de dicho ente. El rgimen de excepcin establecido en el
presente inciso slo producir efectos a partir de la inscripcin en el registro
inmobiliario del instrumento constitutivo de la obligacin hipotecaria. Si en
infraccin a este rgimen el propietario celebrare contratos con terceros
prometiendo la transferencia de unidades particulares en el edificio a construir o en
construccin, se har pasible de la sancin establecida en el primer prrafo del
artculo 32 de la ley 19.724, y los contratos celebrados sern inoponibles al ente
financiador y a quienes hubieran contratado con l". En los casos previstos por los
incisos b) y c), la intervencin de los rganos del Estado asegura suficientemente a
los adquirentes contra cualquier maniobra destinada a perjudicarlos.
"d) Los edificios ya afectados o que se afecten al rgimen de la ley 13.512 dentro
de los noventa (90) das de la publicacin de la presente, y los que lo sean en lo
sucesivo sin haberse comercializado previamente una o ms de sus unidades".
"La escritura de afectacin se anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble y
ste har constar esa circunstancia en los certificados que expida" (art. 4, ley
19.724).
afectacin
prehorizontalidad, tiene muy importantes efectos:
538.
Efectos
de
la
afectacin. La
del
inmueble
al
rgimen
de
a) El propietario queda inhibido para disponer del inmueble o para gravarlo de

forma distinta a la que la misma ley permite. La venta total o parcial del inmueble a
terceros no afectar los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratos

hayan sido registrados (art. 4, ley 19.724). Es decir, que la enajenacin hecha por
el propietario a terceros es vlida entre las partes, pero inoponible a los anteriores
adquirentes de unidades que hayan registrado el contrato conforme con lo
ordenado en la ley.
b) Los acreedores con hipoteca constituida conforme con la ley estn obligados a
aceptar cancelaciones parciales al escriturarse cada unidad (art. 23).
c) En caso de ejecucin del inmueble por acreedores hipotecarios o comunes, los
adquirentes tienen el derecho a adjudicarse el inmueble en las condiciones que
ms adelante se analizarn.
539. Publicidad de la afectacin. La publicidad de la afectacin resulta desde luego de
su inscripcin en el Registro de la Propiedad; pero la ley ha ido ms all y ha querido

que esa publicidad tenga una exteriorizacin real que importe una proteccin prctica
y efectiva de los adquirentes.
As, el art. 8, ley 19.724, dispone que "el propietario debe hacer constar la
afectacin del inmueble y su registracin, nmero del registro notarial y fecha en
que se efectu: a) En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la
obra, colocado en forma visible; b) En toda oferta o invitacin que se haga a
terceros para adquirir unidades de vivienda a subdividir por el rgimen de
propiedad horizontal, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones
periodsticas, transmisiones radiotelefnicas, de televisin, proyecciones
cinematogrficas, colocacin de afiches, letreros o carteles, programas, circulares,
comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusin; c) En los
contratos que celebre a los fines de la enajenacin o adjudicacin de unidades".
El art. 9 impone una obligacin de lealtad al oferente de unidades. Dice que
"queda prohibido, en cualquier forma de oferta: a) Anunciar el precio de venta, o
parte de l, en forma que induzca a error, o no indicar el precio total si se menciona
una parte; b) Anunciar en forma incompleta los planes de financiacin y plazos de
pago; c) Ofrecer formas de pago, condiciones o planes de financiacin por terceras
personas o instituciones de crdito que no hayan sido efectivamente convenidos o
acordados".
Por ltimo, insistiendo en el deber de lealtad contractual, el art. 11 establece que
"todas las personas que intervengan en operaciones comprendidas en la presente
ley estn obligadas respecto de terceros a precisar: a) Carcter en que acten; b)
Identidad del propietario del inmueble; c) La existencia de otro vinculado por el
contrato a celebrarse, los poderes que invoque y los instrumentos que lo acrediten".
Son todas obligaciones tendientes a asegurar a los compradores una informacin
leal y completa sobre el contrato, el estado del dominio, etc.; y su cumplimiento
est garantizado por las penalidades establecidas en el art. 32 a quien las infringe,
que pueden llegar hasta dos aos de prisin.
540. Retractacin. Ocurre a veces que el propietario que se propone construir una
obra en propiedad horizontal no encuentra interesados en adquirir los departamentos

en nmero suficiente como para permitirle financiar la obra, para lo cual cuenta
naturalmente con las entregas de dinero de los compradores. La ley prev esta
situacin y permite al adquirente retractar la afectacin y los contratos, siempre que al
hacer la venta de las unidades, ella hubiera quedado condicionada a que el propietario
haya logrado enajenar en un cierto plazo un determinado nmero de viviendas; pero el
plazo no podr exceder de un ao ni el nmero de unidades al del 50% (art. 2, inc. c y
art. 6). En ese supuesto, el propietario queda autorizado a dejar sin efecto los
contratos de venta, devolviendo "a los adquirentes las sumas entregadas como seas
o anticipos, con ms un inters igual al fijado por el Banco de la Nacin Argentina para
las operaciones normales de descuento" (art. 6).
541. Desafectacin. Para retractar la afectacin de un inmueble, basta la sola
expresin de la voluntad del enajenante, siempre, claro est, que se cumplan los
requisitos legales que hacen posible la retractacin. La desafectacin, en cambio,
exige una resolucin judicial, tomada a pedido del propietario enajenante.
Dispone el art. 7 que "el propietario tambin puede solicitar judicialmente la

desafectacin, si acredita sumariamente que: a) Transcurridos seis (6) meses de
registrada la afectacin, no ha enajenado unidades; b) Transcurrido el lapso
mencionado en el inciso anterior, ha rescindido o resuelto la totalidad de los
contratos registrados; c) Transcurrido un (1) ao de registrada la afectacin, la obra
no lleg a iniciarse o ha quedado paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre
que medie justa causa. En los supuestos de los incisos b) y c) deber asimismo
acreditar que est debidamente asegurada la restitucin a los adquirentes de todo
lo que hubieren pagado por cualquier concepto, con ms un inters igual al fijado
por el Banco de la Nacin Argentina para las operaciones normales de descuento".
2. Contratos de venta de unidades
542. Forma de la redaccin.

El art. 14 vuelve sobre el deber de lealtad que es una preocupacin dominante en la ley. Dice
que los "contratos sern redactados en forma clara y fcilmente legible. Las clusulas que
establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin
previa comunicacin o intimacin o suspender su ejecucin o la de la obra, o sanciones a cargo
del otro contratante, caducidades, limitaciones a las facultades de oponer excepciones, clusulas
compromisorias o de prrroga de la jurisdiccin judicial, as como los supuestos previstos en los

incisos f) y h) del art. 13, slo tendrn efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente
en clusula especial,firmada por ste".
543. Clusulas de reajuste. El art. 15 de la ley 19.724 admita la posibilidad de prever
clusulas de reajuste, pero esta norma ha quedado derogada por el art. 7 de la ley
23.928.
544. Seas o anticipos. El art. 16 establece que "todos los intervinientes en los
contratos a que se refiere esta ley son solidaria e ilimitadamente responsables por la
restitucin de las seas o anticipos recibidos, sin perjuicio de su responsabilidad
penal".
Obviamente la ley se refiere a los supuestos en que deben restituirse tales

anticipos o seas, es decir, a los supuestos de rescisin del contrato.
545. Registro de los contratos.El propietario debe registrar los contratos celebrados con
los adquirentes en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a la

jurisdiccin del inmueble afectado, ponindose nota de ello en el contrato. El
adquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato. Los contratos no
registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero s a ste contra el
enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros. La posesin otorgada en
virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien ejerza su derecho a
consecuencia de un contrato debidamente registrado (art. 12). El ltimo inciso importa
una restriccin de los derechos que el art. 2355 del Cdigo Civil reconoce a quien ha
adquirido la posesin de inmuebles de buena fe mediando boletos de compraventa,
que conforme a la disposicin citada se reputa legtima. La implantacin del rgimen
de registro para la venta de unidades en la propiedad horizontal, justifica que en este
supuesto el contrato registrado tenga preferencia sobre el no registrado aunque se
haya otorgado la posesin.
546. Cesin del contrato."La transferencia de los derechos y obligaciones del
adquirente de una unidad en favor de un tercero no libera al cedente respecto de sus

obligaciones para con el propietario, mientras ste no d su conformidad y la
transferencia haya sido anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble. La
registracin de las transferencias podr ser requerida tanto por el propietario como por
el cedente o el cesionario..." (art. 17). Es una disposicin razonable. Importando la
compraventa un contrato que supone obligaciones recprocas, es claro que la
transferencia del boleto de compraventa no podr liberar al comprador de las
obligaciones contradas con el propietario mientras ste no d su conformidad.
547. Rescisin o resolucin del contrato."La resolucin o rescisin del contrato debe
anotarse en el Registro de la Propiedad Inmueble. La omisin de dicho acto importa

para el propietario la prohibicin de disponer de la unidad" (art. 18).
3. Hipoteca del inmueble afectado
548. Obligaciones respecto del acreedor hipotecario.

"Para gravar con derecho real de hipoteca un inmueble afectado, el propietario debe suministrar
al eventual acreedor hipotecario: a) el detalle de los saldos de precio de las unidades vendidas;
si la obra se realiza por administracin, el costo a cargo de los adquirentes de unidades y el
estimativo de la parte que faltare realizar; b) nmina de los adquirentes de unidades cuyos
contratos se encuentran anotados en el Registro de la Propiedad Inmueble; c) constancia de que
los adquirentes estn fehacientemente notificados del propsito de hipotecar el inmueble, del
monto y dems modalidades de la obligacin a garantizar. Estos extremos deben constar en la
escritura de constitucin del derecho real de hipoteca" (art. 19). Son disposiciones tendientes a
proteger el inters del acreedor hipotecario.
549. Constitucin de hipoteca no prevista en los contratos. "La constitucin de derecho
real de hipoteca no prevista en los contratos de adjudicacin o enajenacin, no puede

efectuarse si media oposicin de adquirentes cuyos contratos estn anotados en el
Registro de la Propiedad Inmueble. Sin perjuicio de ello el propietario podr solicitar
judicialmente autorizacin para constituir derecho real de hipoteca en favor de persona
determinada si acreditara justa causa. El juicio tramitar por va sumarsima" (art. 20).
Al hablar de las hipotecas previstas en los contratos de adjudicacin o enajenacin se
alude a la llamada reserva de hipoteca, a que se refiere especficamente el art. 13,
inc. f) que dispone que en los contratos de adjudicacin y enajenacin de unidades,
debe especificarse el "plazo, monto y condiciones de los gravmenes que el
propietario hubiere constituido o se proponga constituir y que afecten al inmueble".
Mediando esta clusula, los adquirentes no tienen derecho a oponerse a la
constitucin de la hipoteca. En cambio pueden hacerlo, si tal previsin no se hubiera
he cho en sus contratos.
Sin embargo, la ley, razonablemente, permite al propietario vencer la oposicin

de los adquirentes, solicitando judicialmente autorizacin para constituir la hipoteca,
para lo cual deber acreditar justa causa. La ley no dice en qu consiste dicha justa
causa, que queda, por consiguiente, librada a la apreciacin judicial. Puede, en
efecto, ocurrir que la hipoteca sea indispensable para continuar o concluir la obra.
Si ello es as y si adems el constructor demuestra haber procedido con honestidad
y prudencia en la marcha de la obra, el juez puede conceder la autorizacin.
4. Ejecucin judicial del edificio
550. Distintas hiptesis.
La ley distingue dos hiptesis en caso de ejecucin del inmueble afectado: cuando se originare
en un crdito hipotecario o cuando se fundare en un crdito quirografario.
a) Ejecucin por acreedores hipotecarios. Cuando la ejecucin se hiciera "por

acreedores hipotecarios, los adquirentes con contratos debidamente registrados
tienen derecho a la adjudicacin del bien si abonan al comprador en remate
judicial, una vez aprobado ste, el precio obtenido, y todos los gastos que aqul
hubiera efectivamente abonado, con ms un inters igual al fijado por el Banco de
la Nacin Argentina para las operaciones normales de descuento" (art. 24, inc. a).
Es un recurso complicado y de difcil utilizacin prctica. Por lo pronto, es
evidente que este derecho es reconocido a todos los adquirentes en su conjunto, y
no a cualquiera de ellos por separado. No se justificara, en efecto, que uno de los
adquirentes pudiera sustituir al comprador en remate judicial en todo el edificio,
pues nada justificara que se le reconozca ese derecho privilegiado. Esto significa
que todos los adquirentes tienen que ponerse de acuerdo para pagar la totalidad
del precio obtenido en el remate judicial, con ms los gastos y costas, lo que hace
muy difcil que en la prctica pueda funcionar este recurso.
Cabe sealar que no es al comprador a quien hay que abonarle el precio sino al
acreedor hipotecario. Al comprador slo hay que restituirle la parte de precio que l
haya pagado y los gastos, ms el inters correspondiente.
b) Ejecucin por acreedores quirografarios. Si la ejecucin "fuere por acreedores
quirografarios y de no mediar concurso, los adquirentes con contratos debidamente
registrados tienen derecho a la adjudicacin del inmueble si abonan el valor que
corresponda al estado del bien. A estos efectos se practicar tasacin especial por
perito" (art. 24, inc. b).
Lo mismo que en el caso de los acreedores hipotecarios y por las razones all
dadas, la adjudicacin del inmueble slo es posible si todos los adquirentes pagan
el valor que corresponde al estado del bien, lo que, ya hemos dicho, hace
extremadamente difcil la utilizacin de este derecho. Y, finalmente, si todos ellos se
pusieran de acuerdo, se veran obligados a pagar nuevamente lo que ya han
pagado total o parcialmente. Con el agravante de que si despus aparece un nuevo
acreedor quirografario, tendrn que pagar otra vez ms.
5. Administrador provisorio
551. Cundo procede su designacin.
"Terminada la construccin y aunque no medie tradicin, el propietario convocar a los

adquirentes con contratos debidamente registrados, a una asamblea dentro de los treinta (30)
das de concluida aqulla, a fin de designar administrador provisorio, el que ser elegido por
simple mayora. La mayora se determinar segn los porcentuales asignados a las respectivas
unidades en el proyecto de subdivisin" (art. 25).
La disposicin tiene un inters prctico solamente excepcional, pues lo normal es

que terminada la construccin, se opere inmediatamente la tradicin del inmueble.
Pero puede ocurrir que, por distintas razones, no haya mediado dicha tradicin.
Aun en este caso, la ley quiere que los adquirentes tengan participacin inmediata
en la administracin de la propiedad.
552. Aplicacin provisoria del reglamento de copropiedad. "Mientras no se constituya
definitivamente el consorcio, se aplicarn en cuanto sean compatibles, las

disposiciones del proyecto de reglamento de copropiedad y administracin previsto en
el art. 3, inc. e)" (art. 28). Del mismo modo, conforme con dicho proyecto de
reglamento, se distribuirn las expensas comunes (art. 26).
6. Intervencin judicial
553. Cundo procede.
"A peticin de los adquirentes de unidades que representen, por lo menos, el quince por ciento
(15%) del valor total conforme los porcentuales, el juez puede, si resultaren graves
irregularidades, y previo trmite sumario, designar en la administracin de la obra a un
interventor, a fin de controlar y prevenir el menoscabo de los bienes. Esta resolucin ser
apelable al solo efecto devolutivo" (art. 27).
Es una medida razonable, destinada a evitar perjuicios quiz graves a los

adquirentes, por manejo irregular de la construccin por parte del propietario
vendedor.
Creemos que aunque no se represente el 15% del valor total, formulado el pedido
y comprobadas las irregularidades, el Juez debe designar el interventor y, en
cuanto al trmite, en el mbito de los tribunales nacionales ha sido suprimido el
juicio sumario, por lo que consideramos que debera tramitarse por la va
sumarsima.
7. Obras por administracin
554. El administrador.
Cuando la obra se realice por administracin, es decir, cuando sean los copropietarios los
propios comitentes a cuyo cargo est el costo de la obra, es necesario designar administrador, lo
que se har por simple mayora (art. 29).
el art. 29, el administrador tendr las obligaciones

establecidas en el art. 10 y deber llevar la contabilidad de la obra. Ello naturalmente,
sin perjuicio de las obligaciones propias de quien tiene a su cargo la administracin de
la construccin de un edificio, a las que no alude la ley, pero que, de todos modos son
inherentes al cargo mismo.
555.
Funciones. Segn
556. Rescisin del contrato por culpa del constructor. "Si por causa imputable al
constructor la obra se paraliza, el administrador o un nmero de adquirentes de

unidades que representen el diez por ciento (10%) del valor del inmueble pueden
promover la rescisin del contrato con aqul. La decisin se tomar por mayora
absoluta de adquirentes, calculada sobre el valor total del inmueble, aplicndose al
efecto lo dispuesto en el art. 1204 del Cdigo Civil" (art. 31).
En esta disposicin se reglamenta la forma de ejercer el derecho que el art. 1204

reconoce a las partes de un contrato, cuando una de ellas incurre en
incumplimiento. En este caso, dado que los comitentes son mltiples, era necesario
establecer qu proporcin de ellos estaba en condiciones de ejercer el derecho que

reconoce el art. 1204, Cdigo Civil.
8. Paralizacin de la obra
557. Derecho de adjudicacin.

"Si la obra se paralizare durante ms de seis (6) meses con imposibilidad de continuarse, por
causas imputables al propietario, no estando ste en quiebra o concurso, los adquirentes pueden
solicitar la adjudicacin del inmueble en condominio, asumiendo las obligaciones contradas por
el propietario a los fines de la ejecucin de la obra. La adjudicacin se sustanciar por la va del
proceso sumario" (art. 30). Actualmente, en los tribunales nacionales se sustancia por la va
ordinaria atento lo dispuesto por la ley 25.488.
El derecho que se reconoce a los adquirentes slo puede funcionar en caso de

que todos ellos unnimemente lo ejerzan. A nadie se le podra imponer la asuncin
de graves obligaciones sin su conformidad.
Y es muy problemtico que exista unanimidad para asumir las obligaciones
contradas por el propietario que suelen ser muy pesadas (hipotecas, embargos,
deudas con proveedores, terminacin de la obra, etc.); salvo que la obra est a
punto de terminarse. Con todo, es interesante que los adquirentes tengan esta
posibilidad legal.
9. Autoridad de aplicacin
558. Ley 20.276.

Esta ley dispuso que la autoridad de aplicacin de la ley 19.724 en la Capital Federal y territorios
nacionales ser el Registro de la Propiedad; debiendo determinar las provincias cul ser el
organismo de aplicacin local.
B. CONSTITUCIN DEFINITIVA
1. El reglamento de copropiedad y administracin
559. Forma.
En las pginas precedentes hemos estudiado el proceso de formacin del consorcio. En l tiene
importancia fundamental el proyecto de reglamento de copropiedad que puede ser redactado por
el dueo de un inmueble que se propone venderlo en propiedad horizontal o por los condminos
del terreno que se proponen levantar en l un edificio para dividirlo entre ellos en propiedad
horizontal.
Pero no hay todava nada ms que un proyecto. El consorcio se constituye

definitivamente cuando se otorga por escritura pblica el reglamento de
copropiedad y administracin (art. 9), que es el alma del consorcio y sin el cual no
se puede otorgar los ttulos de propiedad de cada uno de los propietarios (art. 2,
decreto reglamentario de la ley 13.512); puesto que la aprobacin del reglamento
conforme con las disposiciones de la ley es indispensable para que la propiedad
horizontal nazca a la vida jurdica.
La escritura pblica debe inscribirse en el Registro de la Propiedad (art. 9).
560. Naturaleza jurdica del reglamento. Se discute en doctrina si el reglamento de
copropiedad es un contrato o un conjunto de normas jurdicas. La tesis contractualista

se funda en la circunstancia de que el reglamento es el producto del acuerdo de los
copropietarios. Este acuerdo se produce a veces en un solo acto, cuando todos los
copropietarios redactan de conformidad el reglamento, en cuyo caso ste nada difiere
de un contrato comn; otras veces, el acuerdo resulta de la adhesin de los
compradores de unidades al reglamento de copropiedad redactado por el vendedor;
en este caso, se tratara de sucesivos contratos de adhesin que conducen de todas
maneras al acuerdo de voluntades propio del contrato (en este sentido, MARIANI DE
VIDAL , PERETTI GRIVA ).
Segn otra doctrina, a la que por nuestra parte adherimos, el reglamento no es

un contrato sino el conjunto de normas jurdicas que rigen la vida interna del
consorcio. En apoyo de este punto de vista pueden aducirse importantes razones:
a) Es verdad que el reglamento tiene un origen similar a los contratos ya que
ordinariamente requiere el consentimiento unnime de los consorcistas. Pero ese
consentimiento general tambin est en el origen de los estatutos de las
asociaciones y no por eso constituyen ellos un contrato sino la norma interna de la
asociacin, y las modificaciones del reglamento slo requieren la mayora de dos
tercios (art. 9, ley 13.512), a pesar de lo cual el reglamento modificado obliga a

todos.
b) Los propietarios entran y salen de esta supuesta relacin contractual sin
consentimiento ni conocimiento de los dems copropietarios, por el solo hecho de
comprar o vender un departamento. Esto es inconcebible en un contrato.
Est claro as que el reglamento de copropiedad es algo ms que un contrato;
estamos en presencia de verdaderas normas jurdicas, obligatorias aun para
aquellos que no prestan su consentimiento, aunque el origen del reglamento haya
sido una convencin, tal como ocurre con los estatutos de las asociaciones o con
las convenciones colectivas de trabajo, que en su origen son convencionales, pero
que se transforman por imperio de la ley en verdaderas normas jurdicas. En suma,
como dice BRANCA , el reglamento es la ley interna que organiza y articula la vida
del grupo (de acuerdo, RACCIATTI, POIRIER ).
561. Contenido del reglamento. El reglamento es, ya lo hemos dicho, la ley interna, la
columna vertebral de la propiedad horizontal. En l deben estipularse todas las

disposiciones que sean necesarias o convenientes para la vida del consorcio.
Conforme con la ley 13.512 y su decreto reglamentario (18.734/1949), el

reglamento de copropiedad y administracin deber proveer necesariamente sobre
las siguientes materias:
1) Especificacin de las partes del edificio de propiedad exclusiva; es decir, una
descripcin de cada una de las unidades del edificio.
2) Determinacin de la proporcin que corresponde a cada piso o departamento
con relacin al valor del conjunto (art. 3, inc. 2, decreto reglamentario), lo que es
fundamental para establecer la forma y proporcin de la contribucin de los
propietarios a los gastos o expensas comunes, tal como lo exige el art. 9, inc. c),
ley 13.512; ello, sin perjuicio de que el reglamento disponga que algunos gastos
han de distribuirse entre los propietarios en una proporcin distinta.
3) Enumeracin de las cosas comunes (art. 3, inc. 3, decreto reglamentario).
4) Uso de las cosas y servicios comunes (art. 3, inc. 4, decreto reglamentario);
el reglamento puede determinar de qu forma han de usarse las cosas o los
servicios comunes, e inclusive disponer que algunas de las cosas comunes sern
de uso exclusivo de algunos de los propietarios.
5) Destino de las diferentes partes del inmueble (art. 3, inc. 5, decreto
reglamentario). El reglamento debe determinar si las unidades se destinarn a
viviendas, oficinas, locales de comercio, tipo de comercio a que pueden dedicarse,
etc.
6) Cargas comunes y contribucin de los propietarios (art. 3, inc. 6, decreto

reglamentario, y art. 9, inc. c, ley 13.512).
7) Designacin de representante o administrador; retribucin y forma de
remocin; facultades y obligaciones (art. 9, inc. a, ley 13.512 y art. 3, inc. 7,
decreto reglamentario).
8) Forma y tiempo de convocacin a las reuniones ordinarias y extraordinarias de
propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; qurum; mayoras
necesarias para modificar el reglamento y para adoptar otras resoluciones;
cmputo de los votos; representacin (art. 9, inc. d, ley 13.512 y art. 3, inc. 8,
decreto reglamentario); va de suyo que el reglamento no puede modificar las
mayoras especiales determinadas en la ley (art. 9, inc. d, ley 13.512).
9) Persona que ha de certificar los testimonios de las actas de la asamblea del
consorcio y sobre la existencia de deudas por expensas comunes, cuando se lo
requiera cualquier escribano que deba autorizar una escritura traslativa de dominio
de las unidades (art. 3, inc. 9, decreto reglamentario).
10) Constitucin de domicilio de los propietarios que no han de habitar el
inmueble (art. 3, inc. 10, decreto reglamentario).
sta es la enumeracin legal de las disposiciones que deben obligatoriamente
contener los reglamentos de copropiedad y administracin, sin perjuicio de las otras
estipulaciones que los consorcistas crean pertinentes y que no contraren el
rgimen legal ni el espritu de la propiedad horizontal.
562. Clusulas invlidas. Se ha dicho ya que los consorcistas pueden incluir, adems
de las especificaciones exigidas por la ley y el decreto reglamentario, todas aquellas

que hagan a la vida del consorcio, en tanto no contraren la ley o el espritu del
rgimen de propiedad horizontal. Los abusos suelen producirse generalmente en el
supuesto de que el propietario vendedor redacta el reglamento de copropiedad
introduciendo en l disposiciones que lo favorecen ms all de lo equitativo. En tales
casos, los tribunales han intervenido para declarar invlidas estas estipulaciones. As,
por ejemplo, se ha decidido que es violatorio de la ley 13.512 la clusula del
reglamento redactada por el propietario vendedor, mediante la cual es la voluntad de
ste la que se impone a los dems integrantes del consorcio, al asegurar la
intangibilidad del reglamento con un sistema de votacin que asegura el predominio
de su voto.
563. Reforma del reglamento. La vida del consorcio exige muchas veces la reforma de
los estatutos, sea porque algunas de sus clusulas se han revelado inconvenientes,
sea porque los propietarios deciden variar el destino de las unidades, etc. La reforma
plantea diversos problemas que trataremos a continuacin:
a) Forma: consecuencias de la falta de inscripcin en el Registro. Conforme lo

dispone el art. 9, ley 13.512, la reforma de los estatutos debe consignarse en
escritura pblica en el Registro de la Propiedad. Esta disposicin es congruente
con la exigencia de la escritura y el registro para el reglamento originario.
b) Mayoras necesarias. La reforma de los estatutos exige una mayora no menor
de los dos tercios de los propietarios (art. 9, ley 13.512), computados los votos por
cabeza, a menos que el reglamento prevea otra forma (art. 10, ley 13.512).
Puede el reglamento establecer una mayora distinta de la fijada en el art. 9, ley
13.512? Esta disposicin por una parte, establece que la resolucin de los
propietarios que decide la reforma debe contar con una mayora no menor de dos
tercios; y, por otra, en el inc. c) agrega que los reglamentos deben prever las
mayoras necesarias para modificar el reglamento. El sistema legal resulta as
claro: no es vlida la clusula reglamentaria que establezca una mayora inferior a
los dos tercios, pero en cambio, lo es aquella que dispone una mayora ms
numerosa o aun la unanimidad.
Sin embargo, hay ciertos casos en los cuales los Tribunales, con razn, han
decidido que no basta la mayora de los dos tercios u otra fijada en el reglamento,
sino que es indispensable la unanimidad. As ocurre con la reforma del reglamento
que dispone el cambio de destino de las unidades, o la que modifica la proporcin
en que los copropietarios deben contribuir al pago de las expensas comunes. De
una manera general, se ha declarado que las reformas que afectan los derechos
individuales de los consorcistas, requieren unanimidad.
c) Clusulas de irrevocabilidad. Algunas veces los reglamentos de copropiedad
redactados por el propietario vendedor tienen una clusula de irrevocabilidad, con
el objeto de asegurarle algunos de los beneficios incluidos en el reglamento contra
toda posibilidad de reforma ulterior. El decreto 10.712/1954 ha establecido que
tales clusulas son invlidas y que el consorcio de propietarios puede en cualquier
momento, de acuerdo con las mayoras legales o estatutarias, reformar los
estatutos, cualquiera fuera el plazo estipulado y aunque se hubiera establecido la
clusula de irrevocabilidad (art. 7).
d) Reforma por la justicia. Si bien, en principio, el reglamento solamente puede
ser modificado por el consorcio, la justicia puede intervenir cuando la mayora ha
abusado de sus poderes imponiendo a la minora clusulas que son contrarias a la
ley o a su espritu o son arbitrarias o importan un abuso del derecho. Esas
situaciones de abuso suelen darse por lo general cuando el propietario vendedor se
reserva algunas unidades, estableciendo en favor de ellas un tratamiento de
privilegio, como por ejemplo, el pago de un porcentaje de las expensas menor al
que corresponde a la superficie de sus unidades. En este caso extremo, la
intervencin de la justicia para reformar los estatutos ha sido admitida sin
vacilaciones.
Si no se hubiera dado este presupuesto insoslayable, el juez no puede modificar

el reglamento, pues no se concebira que pudiera sustituir la voluntad de los
consorcistas por la suya propia.
2. El consorcio de propietarios

Aunque la ley no lo establece de manera expresa, hoy debe considerarse comoius receptumla
doctrina de que el consorcio de propietarios tiene personalidad jurdica distinta de la de cada uno
de sus componentes. Sobre este punto la jurisprudencia es pacfica.
Es la conclusin que surge naturalmente de la circunstancia de que el consorcio

posee los atributos propios de toda persona jurdica: a) sus rganos de gobierno,
que son el administrador y la asamblea de copropietarios; b) su patrimonio propio,
distinto del de cada uno de sus integrantes. Ese patrimonio est constituido por los
fondos aportados por los consorcistas y por los crditos por expensas comunes, en
cambio, las partes comunes del edificio no son propiedad del consorcio sino un
condominio forzado de los copropietarios.
565. Quines lo integran. La calidad de miembro del consorcio se adquiere juntamente
con la propiedad de las unidades; es inescindible de ella. Por eso ha podido decirse
que el carcter de miembro del consorcio se adquiere propter rem , como
consecuencia de la adquisicin del derecho de propiedad de las unidades.
566. Domicilio. El domicilio real del consorcio se encuentra en el edificio donde est
constituido y no en el domicilio del administrador.

567. Legitimacin activa. El consorcio tiene legitimacin activa:
a) Para accionar contra los copropietarios por contribucin a las expensas

ordinarias de administracin y a los gastos de reparacin y mejoramiento del
inmueble.
b) Para accionar contra los distintos propietarios en caso de violacin del
reglamento de copropiedad y administracin, o por destinar las unidades a usos
contrarios a la moral y buenas costumbres, o por perturbar con ruidos o de
cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, o ejercer actividades que
comprometan la seguridad del edificio, o por depositar mercaderas peligrosas o
perjudiciales para el edificio (arts. 6 y 15, ley 13.512).
En todos estos casos, el art. 15, ley 13.512 confiere accin tanto a los
propietarios individualmente como al consorcio.
c) Para accionar contra el personal domstico del inmueble y contra los terceros
encargados de su mantenimiento.
d) Para accionar contra un tercero autor de daos contra las partes comunes del
edificio.
e) Para accionar por vicios ocultos contra el constructor del inmueble.
f) Para accionar contra el administrador por rendicin de cuentas o por culpa o
dolo en el ejercicio de sus funciones.
568. Legitimacin pasiva. El consorcio tiene legitimacin pasiva para:
a) Contestar las demandas relativas al reintegro de las expensas comunes o de

los gastos de reparacin hechos en lugares comunes por alguno de los
propietarios, conforme con las atribuciones que les reconoce el art. 8, ley 13.512.
b) Contestar las acciones promovidas por los propietarios que persiguen la
reforma de los reglamentos, sea con relacin a lo que disponen en materia de
destino de las unidades, o de la proporcin en que son afrontados los gastos
comunes, o cualquier otra disposicin que los propietarios juzguen arbitraria o
abusiva.
c) Contestar las acciones relativas a la impugnacin de las decisiones de la
asamblea.
d) Contestar las acciones sobre responsabilidad del consorcio por gastos de
administracin, pago de sueldos, servicios, etc.
e) Contestar las acciones sobre responsabilidad del consorcio por daos
ocasionados por las cosas comunes a terceros, tal como puede ocurrir con los
causados por el desprendimiento de una cornisa o la cada de un ascensor.
569. Responsabilidad de los propietarios por las deudas del consorcio. La circunstancia de
que el consorcio tenga personalidad jurdica y patrimonio propio, plantea el problema

de si existe o no responsabilidad conjunta de los consorcistas. Si bien el consorcio
tiene un patrimonio propio, constituido por los fondos adelantados por los consorcistas
y los crditos contra stos por expensas comunes, ese patrimonio ser generalmente
insuficiente para responder a algunas obligaciones importantes, tal como pueden ser
las deudas originadas en una reparacin del edificio o la responsabilidad emergente
de un dao causado por las cosas comunes, como por ejemplo, la cada de un
ascensor. Nuestra ley ha resuelto bien el problema al establecer que los propietarios
son responsables por tales obligaciones (art. 8, ley 13.512).
La responsabilidad de los consorcistas no es solidaria; ellos responden de las

deudas comunes slo en proporcin del valor de sus pisos o departamentos
(art. 8).
C. ADMINISTRACIN
1. El administrador
570. Designacin.
No es concebible la vida del consorcio como persona jurdica sin un rgano que la represente.
Por ello la ley establece que el reglamento de copropiedad debe contener obligatoriamente la
designacin de un administrador (art. 9, inc. a).
Como la ley dispone que la primera designacin se har en el reglamento de

copropiedad y la reforma de ste requiere dos tercios de votos (art. 9), se ha
sostenido que el nombramiento de los nuevos administradores requiere tambin
esa mayora. Es una opinin insostenible; la designacin de nuevo administrador
no importa la reforma del reglamento, que es un cuerpo normativo; si la ley exige
que el reglamento provea a su designacin, es porque quiere asegurarse que
desde el primer momento tenga el consorcio su representante legal. Pero la
designacin es un hecho administrativo, no una norma reglamentaria. Y como tal,
basta la mayora absoluta prevista por la ley para todos los asuntos de inters
comn (art. 10), a menos que el reglamento determine una mayora distinta (art. 9,
inc. d).
La designacin se har por escritura pblica (art. 9, inc. b).
Puede ocurrir que los copropietarios no se pongan de acuerdo y no les sea
posible reunir la mayora establecida en el reglamento para la designacin del
administrador. En tales casos, debe hacerse por el juez, ya que no es concebible el
funcionamiento del consorcio sin el administrador. El procedimiento est indicado
en el art. 10, in fine , ley 13.512, que dispone que el juez deber resolver el
problema en forma sumarsima sin ms procedimiento que una audiencia y deber
citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de

escucharlos.
La designacin puede recaer en cualquier persona capaz, sea un copropietario o
un tercero (art. 9, inc. a), trtese de una persona de existencia visible o jurdica.
570 bis. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a travs de la legislatura sancion
el 3 de diciembre de 2002, la ley 941 que cre el registro Pblico de Administradores

de Consorcios de Propiedad Horizontal; la ley fue reglamentada por el decreto 706/03.
Dicha ley fue luego modificada por las leyes 3254/09 y 3291/09 y ante las
modificaciones introducidas, reglamentada por decreto 551/2011.
A partir de entonces, estn obligados a inscribirse en el Registro tanto las

personas fsicas como las personas jurdicas que administren consorcios en forma
onerosa. All constan sus datos personales, el domicilio especial constituido en
Capital Federal, certificado del Registro Nacional de Reincidencia, el que debe
renovarse anualmente (decreto reglamentario 706/03, art. 4 in fine del Anexo).
Al inscribirse, el Registro le da al administrador un certificado expedido por la
Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor, que debe ser
presentado a la Asamblea del consorcio.
En la ley se establece que no pueden inscribirse en el Registro: "a) los
inhabilitados para ejercer el comercio; b) los fallidos y concursados hasta su
rehabilitacin definitiva; c) los sancionados con pena de exclusin, antes de
pasados cinco aos desde que la medida haya quedado firme; d) los inhabilitados
por condena penal por delitos dolosos relacionados con la administracin de
intereses, bienes o fondos ajenos, mientras dure la inhabilitacin". Para acreditar la
inexistencia de estos impedimentos el interesado debe presentar un informe del
Registro de Juicios Universales, el que deber ser renovado anualmente.
Tambin se dispone en la ley y en el decreto reglamentario que los
administradores inscriptos deben presentar un informe anual, con carcter de
declaracin jurada, que contenga: a) la lista de consorcios que administran; b) los
pagos de los aportes y contribuciones previsionales, los correspondientes a la
seguridad social, aportes convencionales de carcter obligatorio y la cuota sindical
si correspondiera, por los trabajadores de edificios pertenecientes a los consorcios
que administran; c) la pliza del seguro contra incendio; d) pago de servicios,
impuestos, tasas y contribuciones para las partes comunes y para las unidades
cuyos montos se recauden con las expensas; y e) medidas de seguridad
correspondientes.
Es importante tambin la limitacin a la actividad de los administradores
establecida en el art. 8 que dispone que solo pueden contratar la provisin de
bienes, servicios u obras con quienes tengan ttulo o matrcula si stos resultan
legalmente exigibles y cuentan, en su caso, con seguros de riesgos del trabajo

del personal a su cargo.
571. Funciones. La ley caracteriza la funcin del administrador como la de mandatario
(art. 11) y la jurisprudencia ha resuelto en forma pacfica que la relacin entre el

consorcio y el administrador es, en efecto, la que surge del contrato de mandato.
Como corresponde a todo mandatario (art. 1909, Cd. Civ.) est obligado a rendir
cuentas.
Ahora bien, como la relacin de mandato existe entre el administrador y el
consorcio que es una persona distinta de los consorcistas, es el consorcio quien
tiene legitimacin, previa decisin de la Asamblea, para pedir al administrador que
rinda cuentas y no los consorcistas individualmente.
Sin embargo, ha dicho CAUSSE y con razn, que se debera exceptuar de esta
regla 1) aquellos casos en que el Reglamento prevea un Consejo de
Administracin con facultad de controlar la administracin o de separar al
administrador, ya que dicho Consejo podra reclamar la rendicin de cuentas y 2)
cuando se trata de un ex administrador y la Asamblea no tiene inters en reclamar
las cuentas ya que un consorcista puede resultar afectado en su derecho y merece
proteccin judicial.
Competen al administrador las siguientes funciones:
a) Funciones administrativas. La funcin esencial del representante es
administrar las cosas de aprovechamiento comn y proveer a la recaudacin y
empleo de los fondos necesarios (art. 9, inc. a). Le compete, por consiguiente,
cuidar de las partes comunes del edificio, de su limpieza y mantenimiento; del
funcionamiento de los servicios tales como ascensor, calefaccin, agua caliente,
etc. Ello supone naturalmente el derecho de elegir y despedir el personal de
servicio de la casa (art. 9, inc. a). Tiene, adems, todas las otras funciones que
especifiquen los reglamentos y le corresponde ejecutar las resoluciones de la
asamblea.
Asimismo, est obligado a asegurar el edificio contra incendio (art. 11, ley
13.512).
Debe llevar los libros del consorcio, que son: el libro de actas de las asambleas y
el libro de administracin del inmueble (art. 5, decreto 18.734/1949).
b) Representacin administrativa. El administrador tiene funciones de
representacin en todas las gestiones ante las autoridades administrativas de
cualquier clase; a ese fin la ley lo reputa mandatario legal y exclusivo de los
copropietarios (art. 11).
c) Representacin judicial. El problema de la representacin judicial del consorcio

ha dado lugar a divergencias. Est fuera de duda que el administrador tiene la
representacin judicial del consorcio para demandar a los copropietarios que violan
las obligaciones que les impone el art. 6 (art. 15, ley 13.512). Igualmente, est
fuera toda discusin posible la legitimacin del administrador para representar al
consorcio cuando ello le ha sido encomendado por el reglamento de copropiedad o
por la asamblea. En cambio, se discute si, no mediando mandato contenido en el
reglamento u otorgado por la asamblea y no tratndose de los casos del art. 6 el
administrador tiene la representacin judicial del consorcio. Prevalece en la
jurisprudencia la opinin de que el administrador no tiene la representacin legal
del consorcio, salvo los casos antes aludidos.
La mayor parte de las dificultades que surgen de la doctrina prevaleciente en la
jurisprudencia, quedan resueltas en la prctica porque los reglamentos de
copropiedad casi siempre atribuyen facultades de representacin judicial a los
administradores.
572. Remocin. La administracin supone un acto de confianza en el administrador;
por consiguiente, los mandantes pueden revocar en cualquier momento el mandato de

administracin, sin necesidad de invocar justas causas para ello y aunque el
reglamento hubiera establecido la irrevocabilidad de la designacin.
La remocin puede ser hecha por los jueces, a pedido de alguno o algunos de los
copropietarios si demuestran que existen causas serias que aconsejan tal solucin
y a pesar de que los peticionantes no renan la mayora exigida por el reglamento
para tomar esa determinacin.
573. Designacin judicial. La vida de los consorcios suele presentar conflictos que
hacen indispensable la intervencin judicial. Se ha declarado que procede la

designacin judicial del administrador si en el seno de la asamblea no se ha logrado
reunir la mayora necesaria conforme con el reglamento.
De ms est decir que tanto la designacin del administrador judicial como del
interventor, son medidas excepcionales a las que debe recurrirse slo en caso de
que el conflicto no tenga otra solucin, pues el gobierno del consorcio debe
hacerse por medio de sus rganos naturales.
574. Remuneracin. La ley presume el carcter oneroso del mandato desempeado
por el administrador; ms an, establece que el reglamento debe prever las bases de
la remuneracin (art. 9, inc. b), vale decir, si ella ser un sueldo fijo o un porcentaje
sobre la liquidacin mensual de gastos.
Pero nada se opone a que la administracin sea desempeada gratuitamente y,

si as se ha convenido, el administrador no puede luego pretender una
remuneracin.
575. Consejo de administracin. A veces el reglamento suele prever la constitucin de
un consejo de administracin, compuesto por algunos consorcistas (en nmero que

generalmente no pasa de tres) designados por la asamblea. Sus funciones son de
fiscalizacin y contralor del administrador y a veces, de colaboracin en sus tareas.
2. La asamblea
576. Nocin y funciones.
Mientras el administrador es el rgano ejecutivo del consorcio, la asamblea, integrada por todos
los propietarios, es su rgano deliberativo. Es, adems, la autoridad suprema, a la cual est
subordinado el administrador. Aprueba y modifica el reglamento de copropiedad; fija el destino de
las unidades; reglamenta el uso de los servicios comunes; nombra y remueve al administrador, le
fija su retribucin, le imparte instrucciones.
Es, pues, el rgano mximo del consorcio.

577. Convocatoria. El estatuto debe prever la forma de convocar la reunin de
propietarios (art. 9, inc. d). Pero de cualquier modo, la notificacin debe ser hecha en
forma fidedigna.
La convocatoria debe incluir el orden del da de la asamblea, siendo nulas las

decisiones tomadas al margen de dicho orden del da. Es natural que as sea, para
evitar que los propietarios puedan verse abocados a pronunciarse sorpresivamente
con desconocimiento del asunto o con deficiente informacin.
578. Imposibilidad de lograr la mayora requerida. Cuando no fuese posible lograr la
reunin de la mayora necesaria de propietarios, la convocatoria de la asamblea

puede hacerse por el juez (art. 10, ley 13.512). Para que la intervencin judicial sea
viable, es necesario probar el fracaso de los intentos de reunir la asamblea y la
necesidad o urgencia del asunto a tratarse.
La convocatoria se har en forma sumarsima, sin ms procedimiento que una

audiencia a la que debern ser citados los propietarios (art. 10, ley 13.512).
579. Qurum, cmputo de votos. El reglamento de copropiedad debe fijar el qurum
indispensable para que la asamblea pueda sesionar vlidamente: as lo dispone el

art. 3, inc. 8, del decreto reglamentario de la ley 13.512. En ningn caso, el
reglamento puede fijar un qurum menor que el nmero de votos que la ley determina
para adoptar ciertas decisiones. Es frecuente que el reglamento prevea que, en caso
de fracaso de la primera convocatoria, por no haberse reunido la mayora absoluta de
votos, la asamblea pueda sesionar vlidamente con los consorcistas presentes. Las
resoluciones as tomadas sern vlidas en tanto no se adopten decisiones que
conforme a la ley o al reglamento exijan una determinada mayora de todos los
propietarios.
Los votos se computarn en la forma que prevea el reglamento y, en su defecto,

se presumir que cada propietario tiene un voto (art. 10). Si un piso o departamento
perteneciera a ms de un propietario, se unificar la representacin (art. 10).
Vale decir, que el reglamento podra disponer, por ejemplo, que los votos se
computasen en proporcin a la parte que cada propietario tiene en el edificio; pero
si esto no se dispone expresamente, cada propietario tiene un voto.
Slo en un caso la ley ordena tomar en cuenta el valor de cada unidad, a los
efectos de votar una decisin: la de demoler un edificio que se encuentra en estado
de vetustez (art. 16). En este caso el reglamento no podra establecer otra forma de
computar la mayora.
580. Mayoras requeridas. La regla general en materia de propiedad horizontal es que
los asuntos de inters comn se resuelven por mayora de los votos de los
condminos (art. 10), computados en la forma que hemos dicho anteriormente. Por
mayora se entiende la mitad ms uno de los propietarios, y no la simple mayora de
los propietarios presentes en la asamblea; a menos que el reglamento haya previsto
que las decisiones se tomarn por simple mayora de los presentes.
Sin embargo, hay resoluciones para las cuales no basta la mayora sino que se
requiere una proporcin mayor y aun la unanimidad; tal exigencia puede surgir de
la ley o del reglamento. Inclusive en algunos supuestos en que no hay disposicin
expresa de la ley; la jurisprudencia, interpretando el espritu de la propiedad
horizontal, ha exigido la unanimidad.
Los casos en que se requiere mayoras especiales son los siguientes:
a) Se requiere la unanimidad de los consorcistas:
1) Para hipotecar el terreno sobre el que se asienta el edificio comn (art. 14, ley
13.512).
2) Para realizar toda obra nueva que afecte el inmueble comn (art. 7, ley
13.512).
3) Para cambiar el destino de las unidades, establecido en el reglamento. La

opinin de que basta la mayora de dos tercios por ser sta la necesaria para
reformar el reglamento, ha sido rechazada por la jurisprudencia, que exige la
unanimidad. Es razonable que as sea, porque cuando una persona se incorpora a
un consorcio tiene particularmente en mira el destino que se da a las unidades, de
tal modo que un cambio en l afecta sus derechos no ya como consorcista, sino
como propietario de la unidad.
4) Para modificar el reglamento de copropiedad en lo relativo a la especificacin
de las partes de propiedad comn y de propiedad exclusiva del edificio o la
proporcin que corresponde a cada piso o departamento en relacin al valor del
conjunto.
b) Se requieren los dos tercios de votos para la modificacin del reglamento de
copropiedad (art. 9), siempre que no se trate de aquellos puntos que conforme con
lo expresado en el nmero anterior, requieren unanimidad.
Esta mayora de los dos tercios puede ser aumentada, pero no disminuida en el
reglamento de copropiedad.
581. Contralor judicial. La asamblea debe actuar conforme con la ley y el reglamento
de copropiedad. Esto impone el contralor judicial de sus resoluciones a pedido de

cualquiera de los copropietarios. El contralor judicial se ejerce a travs de dos
recursos diferentes:
a) Un recurso de nulidad, fundado en que la asamblea no funcion legalmente

porque no fue convocada en debida forma, o porque la resolucin se adopt sin
respetar las mayoras exigidas por la ley o el reglamento de copropiedad.
b) Un recurso de arbitrariedad que supone una decisin tomada por una
asamblea normalmente constituida y con el nmero de votos requeridos, pero que
entraa un abuso del derecho o afecta injustamente los derechos de la minora.
4. EXTINCIN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
582. Causales.
La ley 13.512 ha previsto dos causales de extincin de la propiedad horizontal: la ruina o

destruccin total del edificio o parcial de ms de dos terceras partes de su valor (art. 12) y la
vetustez (art. 16). A estas causales legales puede agregarse, todava, la concentracin de
derechos, que se opera cuando una misma persona adquiere todas las unidades y desafecta al
inmueble del rgimen de la propiedad horizontal.
Parcialmente termina para los copropietarios cuando enajenan su unidad.

583. Ruina o destruccin del edificio. Dispone el art. 12 de la ley que en caso de
destruccin total o parcial de ms de dos terceras partes del valor; cualquiera de los
propietarios puede pedir la venta del terreno y materiales. Si la mayora no lo
resolviera as, podr recurrirse a la autoridad judicial.
El tercer prrafo del art. 12 dice que si la destruccin fuere menor, la mayora
puede obligar a la minora a contribuir a la reconstruccin, quedando autorizada, en
caso de negarse a ello dicha minora, a adquirir la parte de sta segn valuacin
judicial.
Vale decir, se le brinda a la minora una opcin: o bien contribuir a la
reconstruccin o bien vender forzadamente a la mayora su unidad, conforme con
la valuacin judicial.
584. Vetustez del edificio. Segn el art. 16, "en caso de vetustez del edificio, la mayora
que represente ms de la mitad del valor podr resolver la demolicin y venta del
terreno y materiales. Si resolviera la reconstruccin, la minora no podr ser obligada a
contribuir a ella, pero la mayora podr adquirir la parte de los disconformes, segn
valuacin judicial".
Comprobada la vetustez del edificio, es natural que la mayora pueda resolver la

demolicin y venta del terreno y materiales. Ms an, pensamos que si el grado de
vetustez fuere tal que entraare peligro, cualquiera de los condminos puede pedir
judicialmente la demolicin y venta del terreno y materiales. Independientemente,
claro est, de las atribuciones que tienen las autoridades municipales de ordenar la
demolicin de un edificio que amenace peligro.
La apreciacin del grado de vetustez del edificio no es cuestin que quede
librada a la mayora; de tal modo que cualquiera de los copropietarios disconformes
puede recurrir ante la justicia y demostrar que el edificio no est en condiciones
tales de vetustez que justifiquen su demolicin.
En otras palabras, lo que la mayora puede hacer es disponer la demolicin y
venta del edificio comprobada que sea la vetustez; pero no puede por s, y
arbitrariamente declarar vetusto un edificio que realmente no lo est.
El segundo prrafo del art. 16 dice que si la mayora "resolviera la reconstruccin,
la minora no podr ser obligada a contribuir a ella, pero la mayora podr adquirir
la parte de los disconformes, segn valuacin judicial".
Est bien que la minora no pueda ser obligada a contribuir a la reconstruccin,

inclusive porque puede no tener posibilidades econmicas de hacerlo; pero su
actitud no debe ser obstculo para la reconstruccin del edificio, si la mayora
decide adquirir la parte de los disconformes.
CAPTULO XVI
USUFRUCTO, USO Y HABITACIN
1. DE LAS SERVIDUMBRES EN GENERAL
585. Concepto y evolucin histrica.
La propiedad abarca la suma de derechos que se pueden tener sobre la cosa propia; pero hay
tambin derechos reales que se pueden tener sobre la cosa ajena. Algunos son gravmenes
destinados a garantizar el pago de una deuda (hipoteca, prenda, anticresis); otros, en cambio, se
dirigen al disfrute de una cosa cuyo dominio pertenece a otra persona. En un sentido amplio,
todos estos derechos reales de disfrute de la cosa ajena se llaman servidumbres, que el
art. 2970 define de la siguiente manera: "Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario
sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de l, o ejercer ciertos derechos de
disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad".
En Roma, el rgimen de la propiedad estaba organizado sobre bases razonables.

No nos referimos, por cierto, al carcter absoluto que se confera a este derecho
(que en el criterio moderno resulta exagerado) sino a las relaciones del propietario
con terceros que tenan derechos sobre su tierra. Desde este punto de vista, la
situacin era anloga a la actual; la propiedad de la tierra estaba generalmente
liberada de cargas que pudieran complicar su aprovechamiento y explotacin.
Esta situacin vari fundamentalmente en la Edad Media. El complicado rgimen
feudal fue creando distintas cargas, unas reales, otras personales, que pesaban
sobre la tierra. A veces, la propiedad de sta se divida entre el llamado dominio til
y el dominio directo; los seores ocupados en la poltica y la guerra, entregaban
sus tierras a veces en usufructo, a veces en una propiedad sujeta a restricciones
perpetuas, a los verdaderos trabajadores. En otras ocasiones, la proteccin
concedida por el seor a los propietarios se traduca en el reconocimiento de
cargas reales y aun en servicios personales que eran anexos a la propiedad de la
tierra.
El rgimen era confuso y variaba no ya de un feudo a otro, sino de un predio al

vecino.
En Espaa esta anarqua no lleg al extremo de otros pases; adems las
Partidas, dictadas cuando ya el rgimen feudal estaba debilitado, haban ordenado
el rgimen de la tierra, que no obstante eso reconoca derechos de superficie,
enfiteusis, mayorazgos, censos y capellanas. VLEZ SARSFIELD elimin estas
cargas y derechos, simplificando y fortificando notablemente el rgimen de la
propiedad fundiaria.
586. Clasificacin. La ms importante clasificacin de las servidumbres es la que
distingue entre reales y personales. Los caracteres distintivos son los siguientes:
a) Servidumbre real es el derecho establecido sobre un inmueble en beneficio del

propietario o poseedor de otro inmueble (art. 2971). Estas servidumbres tienen en
mira beneficiar a otro inmueble, generalmente vecino, o para decirlo con mayor
propiedad, satisfacer las necesidades permanentes de un fundo ajeno. Por ello
mismo, el traspaso de la propiedad del fundo dominante de una persona a otra no
influye sobre la servidumbre que se mantiene intacta. Se llama heredad o predio
dominante aquel en cuyo beneficio se han constituido las servidumbres (art. 2973);
y heredad o predio sirviente aquel sobre el cual pesan las servidumbres personales
o reales (art. 2974).
b) Servidumbre personal, en cambio, es la que se constituye en utilidad de una
persona determinada, sin dependencia de la posesin del inmueble (art. 2972).
Las servidumbres reales, en principio, son perpetuas; duran tanto como la
necesidad que las origin. En cambio, las servidumbres personales por ser
inherentes a las personas, se extinguen con ellas; si se tratara de personas
jurdicas, la servidumbre personal tiene un plazo mximo de veinte aos. La ley
prohbe toda estipulacin que prorrogue la servidumbre ms all de la vida del
titular o de los veinte aos si fuera persona jurdica (art. 3004).
Tambin pueden las servidumbres clasificarse en afirmativas (in patiendo ) y
negativas (in non faciendo ), en continuas y discontinuas, en aparentes y no
aparentes, y en voluntarias y coactivas. Sobre el significado de estas
clasificaciones, vase nms. 711 y ss.
587. Caracteres generales de las servidumbres. Las servidumbres, sean reales o
personales, tienen los siguientes caracteres generales:
a) Son derechos que se ejercen sobre un predio ajeno; no se concibe una

servidumbre sobre un bien propio, porque el dominio incluye la totalidad de los
poderes y ventajas que se pueden obtener de un inmueble.
b) Son de naturaleza excepcional, porque importan una restriccin al derecho de

propiedad, que en principio se presume ilimitado. Por ello mismo, toda duda sobre
la existencia de una servidumbre, sea personal o real, sobre su extensin, o sobre
el modo de ejercerlas, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente
(art. 3011).
c) Salvo el derecho de usufructo, las servidumbres sean reales o personales, son
indivisibles.
588. Es el usufructo una servidumbre? Es sta una vieja cuestin. En el derecho
romano clsico, la expresin servidumbre se reservaba para las prediales y no exista

la expresin servidumbre personal: el usufructo, el uso y la habitacin se llamaban por
sus nombres especficos. En el derecho justinianeo, en cambio, se precisa la
distincin entre servidumbres personales y reales, incluyendo dentro de las primeras al
usufructo, al uso y la habitacin. Cuando se sancion el Cdigo Civil francs, sus
redactores omitieron toda referencia a las servidumbres personales, por temor a que
esta expresin pudiera de alguna manera confundirse con la servidumbre de la gleba,
que haba sido suprimida por la Revolucin Francesa. Legisl sobre servidumbres
reales y, por separado, del usufructo, el uso y la habitacin.
Este fue tambin el mtodo seguido por nuestro Cdigo; aunque en l se hacen
referencias a las servidumbres personales, se mantiene al usufructo, el uso y la
habitacin en un ttulo distinto del de las servidumbres. No obstante el mtodo
seguido, no cabe duda de que aquellos derechos tienen cabida dentro del concepto
general de "servidumbre" expresado en el art. 2970, que dice: "Servidumbre es el
derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se
puede usar de l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el
propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad". Con razn, pues,
nuestra doctrina predominante acepta que el usufructo, el uso y la habitacin son
casos tpicos, y, sin duda, los ms importantes, de servidumbres personales,
aunque no los nicos.
2. CONCEPTO DE USUFRUCTO
589. Definicin.
Segn el art. 2807 "el usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad
pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia".
De esta definicin se desprenden los siguientes caracteres:

a) Ante todo, el usufructo es un derecho real, es decir un derecho que el titular
tiene directamente sobre la cosa sin intermediacin del propietario. Cuando
tracemos el paralelo con la locacin, volveremos sobre este carcter del usufructo.
b) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa; sta es, en verdad, la
esencia del usufructo. En cambio, el usufructuario no tiene el derecho de disponer
de la cosa, salvo en la figura atpica del cuasiusufructo, del que nos ocuparemos
ms adelante.
c) La cosa sobre la que recae el usufructo debe ser ajena. No se concibe el
usufructo sobre la cosa propia ya que el derecho de propiedad comprende en s
todos los derechos que correspondenal usufructuario adems de los otros ms
vastos inherentes al dominio. Vase, sin embargo, lo que decimos ms adelante
sobre el cousufructo.
d) El usufructo debe ser ejercido en tal forma que el uso y goce de la cosa no
altere su sustancia. El salva rerum substantia es un viejo principio que viene de las
Institutas de Justiniano. Significa que el usufructuario no slo no tiene el derecho
de disponer, que caracteriza al dueo, sino que tampoco puede usar y gozar de la
cosa con la amplitud que puede hacerlo ste; al ejercer ese derecho, debe
abstenerse de incurrir en actos que alteren la sustancia de la cosa. Qu debe
entenderse por sustancia de la cosa? El concepto, evidentemente vago, est
precisado mejor en el art. 2878 que establece que el usufructuario debe usar la
cosa en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo. Vale decir, el
usufructuario no puede alterar el destino econmico de la cosa; as, por ejemplo, no
podra transformar un viedo en campo de pastoreo, ni plantar montes en un
terreno destinado a la agricultura.
590. Adems de los caracteres antes mencionados, que se desprenden de la misma
definicin del Cdigo, el usufructo presenta los siguientes:
a) Es, por esencia, temporario. Su mxima duracin es la vida del usufructuario si

se tratara de una persona de existencia visible o veinte aos si se tratara de una
persona jurdica (arts. 2825 y 2828). Esta temporaneidad del usufructo es esencial
dentro de nuestro sistema legal, porque si el usufructo pudiera establecerse con
carcter permanente o perpetuo, se producira una divisin entre el dominio til y el
dominio directo, que es precisamente lo que la ley quiere evitar. Y por eso mismo,
el usufructo es un derecho intransmitible a los herederos (art. 2825).
b) El usufructo es divisible, puesto que puede ser constituido en favor de varias
personas simultneamente.
591. Distincin con otros derechos. Conviene comparar el usufructo con algunos
derechos con los cuales guarda cierta analoga:
a) Con la propiedad. El usufructuario se comporta aparentemente respecto de la

cosa como lo hara el propietario: usa y goza de ella en forma casi plena. Pero la
distincin es neta; el derecho de dominio que es el ms amplio derecho que se
puede tener sobre una cosa, incluye la facultad de disponer de ella, facultad que no
tiene el usufructuario; la propiedad es perpetua, mientras que el usufructo es
esencialmente temporario. Inclusive la facultad del usufructuario de usar y gozar de
la cosa no tiene la misma extensin que la del dueo, ya que aqul debe respetar
el destino econmico de la cosa, obligacin que, en cambio, no tiene el propietario.
b) Con la locacin. Tericamente las diferencias son netas: el usufructo es un
derecho real; el arrendamiento, personal. El locador est obligado a mantener al
inquilino en el goce pacfico de la cosa (art. 1515), en tanto que el nudo propietario
cumple entregando la cosa al usufructuario, que debe hacer valer por s sus
derechos; el arrendamiento tiene un plazo mximo de diez aos (art. 1505), en
tanto que el usufructo puede ser vitalicio; el arrendamiento es siempre oneroso, en
tanto que el usufructo puede ser gratuito; el arrendamiento slo nace por contrato,
en tanto que el usufructo puede nacer tambin de una disposicin de ltima
voluntad, por prescripcin y aun de la misma ley (art. 2812); el arrendamiento se
transmite a los herederos (art. 1496), no as el usufructo (art. 2825).
Pero cuando se trata del usufructo contractual y oneroso, estas diferencias se
esfuman en gran medida. El derecho de uso y goce es anlogo en el
arrendamiento y en el usufructo, y como el pago de una suma peridica por el
tenedor de un inmueble al propietario no es caracterstica exclusiva del
arrendamiento sino que puede darse tambin en el usufructo, muchas veces ser
cuestin de interpretacin saber si se est en presencia de una figura jurdica o de
otra. La calificacin que las partes hayan dado al contrato es slo un elemento
interpretativo.
Pensamos que cualquiera que sea la denominacin que las partes le dan, debe
presumirse arrendamiento el derecho constituido por contrato, en el cual una
persona que usa y goza del inmueble se obliga a pagar al propietario una
prestacin peridica. Ayuda a esa presuncin la circunstancia de que el plazo sea
breve.
592. Cuasiusufructo. El cuasiusufructo, llamado tambin usufructo imperfecto, es el
que recae sobre cosas cuyo goce consiste en disponer de ellas o consumirlas; o, para
decirlo con las palabras del art. 2808, "el de las cosas que seran intiles al
usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el
dinero, etctera".
La diferencia con el usufructo perfecto es neta; en ste, el usufructuario adquiere

solamente un derecho de uso y goce de la cosa, pero no su propiedad; en cambio,
el cuasiusufructuario adquiere el dominio de la cosa y puede disponer de ella
libremente. Ms an, el cuasiusufructo se constituye para que el usufructuario
disponga de la cosa. La transferencia del dominio est, pues, en la naturaleza del
cuasiusufructo. Al trmino del usufructo el cuasiusufructuario no estar ya obligado
a devolver la misma cosa, sino otras cosas de la misma especie, calidad y cantidad
o bien el valor estimativo que se les haya dado (art. 2871).
Esto sentado, resulta evidente que no hay ninguna diferencia entre el
cuasiusufructo y el prstamo de consumo legislado en los arts. 2240 y ss. Por ello
es que esta categora de cuasiusufructo ha sido justamente impugnada en
doctrina. PUIG BRUTAU dice que no se trata de un derecho real sobre una cosa
ajena, sino de una obligacin que surge a cambio de la transferencia de la
propiedad de una cosa; ms brevemente, KIPP dice que el cuasiusufructo no es
usufructo.
En suma, la sobrevivencia del cuasiusufructo (cuyos orgenes en el derecho
romano son oscuros y discutidos), se explica slo por una razn de tradicin
jurdica. Pero ni su designacin ni su ubicacin metodolgica dentro de los
derechos reales altera la verdad sustancial: que el cuasiusufructuario adquiere la
propiedad de las cosas y que puede consumirlas, venderlas o disponer de ellas
como mejor le parezca (art. 2811). Por lo tanto, no se trata de un derecho real
sobre una cosa ajena, sino de una deuda de cosas consumibles o de su estimacin
en dinero.
593. Si bien el Cdigo alude solamente a las cosas consumibles, es evidente que el
usufructo de cosas fungibles es tambin un cuasiusufructo, pues caracterizndose

stas porque pueden ser reemplazadas las unas por las otras en igual calidad y
cantidad, esa caracterstica permite al cuasiusufructuario disponer de las cosas
recibidas y devolver otras semejantes, sin perjuicio alguno para el nuevo propietario.
594. Usufructo universal y particular. Hasta aqu nos hemos ocupado del usufructo
particular, es decir, el que se tiene sobre uno o varios objetos determinados; tambin
puede ser universal, que es el que comprende una universalidad de bienes o una
parte alcuota de la universalidad (art. 2827). Ejemplo de usufructo universal, es el que
tienen los padres respecto de los bienes de sus hijos.
3. CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO
A. MODOS DE CONSTITUCIN
595-596. Diversos modos.
El usufructo se puede constituir por contrato oneroso o gratuito, por actos de ltima voluntad,
puede surgir de la ley o adquirirse por prescripcin (art. 2812). stos son los nicos modos de
constitucin del usufructo. As lo ha establecido el Cdigo expresamente en el art. 2818,
agregando que los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningn motivo
en divisin y particin de bienes. Con ello, se ha querido eliminar el usufructo judicial, que era
permitido en Roma (Digesto, Libro 7, Ttulo 1, ley 6), como lo recuerdaVLEZen la nota al
art. 2818. Veamos los distintos modos de adquisicin:
597. a) Contrato. Ante todo, el usufructo se puede constituir por contrato oneroso o
gratuito. Ello ocurre cuando el propietario cede el usufructo de un bien que le

pertenece, reservndose la nuda propiedad o bien cuando cede la nuda propiedad,
reservndose el usufructo (art. 2813).
Estas cesiones pueden ser a ttulo gratuito u oneroso; ser gratuito si la cesin
del usufructo o la nuda propiedad se hace sin contraprestacin a cargo del
beneficiario; ser oneroso si la cesin se hace a cambio de una contraprestacin
(venta, permuta, transaccin, pago de una cuota peridica mientras dure el
usufructo, etc.).
En caso de duda, se presume oneroso el usufructo constituido por contrato
(art. 2819).
598. b) Testamento. El usufructo tambin puede establecerse por testamento. As
ocurre "cuando el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda

propiedad a su heredero o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de
la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad" (art. 2815).
El usufructo testamentario se presume gratuito (art. 2819). Pero nada obsta a que
el testador imponga un cargo al beneficiario del usufructo, como podra ser el pago
de una suma de dinero o la prestacin de un servicio.
599. c) Ley. Tambin puede surgir el usufructo de una disposicin de la ley. En
nuestro derecho, el art. 2816 prev solamente dos supuestos de usufructo legal:
establecido en favor de los padres sobre los bienes de los hijos menores y
establecido sobre los bienes sujetos a reserva por el cnyuge binubo. Como
instituto de la reserva fue suprimido por ley 17.711, slo nos queda considerar
usufructo paterno.
el
el
el
el
En verdad este usufructo es una institucin de familia regida por normas propias
y al cual apenas si pueden aplicarse algunas reglas relativas al derecho real de
usufructo, en la medida en que fueran compatibles con su espritu. Basta pensar
que el usufructo paterno est fuera del comercio, que no puede enajenarse ni
gravarse, que es irrenunciable, para comprender la distancia que lo separa del
derecho real de usufructo.
Anotemos todava otras diferencias de menor significado: el padre no est
obligado a dar fianzas (arts. 291, inc. 1, y 2858) ni a hacer inventario, salvo el caso
del art. 296.
En cambio son aplicables al usufructo paterno algunas reglas del derecho real
que se avienen con su naturaleza. As, puede usar y gozar la cosa sin alterar su
sustancia, debe mantener la cosa en buen estado de conservacin, est obligado a
pagar los impuestos.
600. d) Prescripcin. Segn el art. 2817, "el usufructo se adquiere por prescripcin
del goce de la cosa, segn se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de los
bienes". Es decir, tratndose de inmuebles se adquiere a los diez aos por posesin
de buena fe y justo ttulo (art. 3999) y a los veinte aos si la posesin es de mala fe
(art. 4015).
Puede darse como ejemplo de prescripcin corta el siguiente: una persona

adquiere un usufructo vitalicio por contrato o por disposicin testamentaria sobre un
inmueble; luego, el inmueble es reivindicado por un tercero. Si el usufructuario
hubiera estado en posesin del bien durante diez aos, adquiere el usufructo que
es oponible, por tanto, al reivindicante.
En cambio, la adquisicin por veinte aos de un usufructo resulta poco menos
que inimaginable. Para adquirirlo se necesita poseer el inmueble, usarlo y gozarlo.
La conducta de quien posee el usufructo sobre un inmueble, es exactamente igual
a la de quien lo posee en miras de adquirir el dominio. Siendo as, es evidente que
el poseedor pretender la propiedad y no el usufructo. Tericamente, sin embargo,
puede concebirse que el poseedor renuncie voluntariamente a pretender el
dominio, limitndose a reclamar el usufructo sobre el bien. Es un supuesto ms
terico que prctico.
600 bis. Inscripcin. Atento lo dispuesto en los arts. 2505 del Cdigo Civil y 1 y 2 de la
ley 17.801, para que el usufructo sobre inmuebles pueda ser oponible a terceros, debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, con excepcin del usufructo
constituido por ley.
B. CAPACIDAD
601. Capacidad para constituir el usufructo.

Como principio general para constituir el usufructo se necesita la capacidad para vender, si se
trata de contrato oneroso, y la capacidad de donar, si se trata de usufructo a ttulo gratuito
(art. 2831).
El art. 2832 dispone que siendo la cosa fungible, es necesaria la capacidad para
prestar por mutuo, trtese de usufructo gratuito u oneroso. Pero como en materia
de mutuo el Cdigo no contiene reglas especiales sobre capacidad, la disposicin
del art. 2832 carece de contenido. Por lo tanto, es necesario remitirse a las reglas
generales de la capacidad. En suma, la capacidad para dar en usufructo las cosas
fungibles, no difiere de la que se precisa respecto de las restantes cosas.
Tratndose de usufructo constituido por testamento, se requiere naturalmente
capacidad para testar (art. 2833).
Con un excesivo casuismo, nuestro Cdigo no slo prev la capacidad del
propietario para constituir usufructo, sino tambin la del usufructuario para
transmitir el que l posee. Y establece que se requiere la misma capacidad que
para constituirlo (art. 2837), lo que es tan obvio que bien pudo haberse omitido esta
norma.
602. Capacidad para adquirir el usufructo. Segn el art. 2836 "no tienen capacidad para
adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso, o por

disposicin onerosa de ltima voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de
la misma especie".
Tambin esta disposicin podra haberse omitido, porque no hace sino aplicar los
principios generales sobre capacidad.
603. Legitimacin. Estn legitimados para constituir usufructo los dueos de las cosas
dadas en usufructo o, para decirlo con mayor amplitud y propiedad, los titulares de los
derechos que pueden darse en usufructo. Los condminos pueden constituir usufructo
sobre su parte indivisa (art. 2843). En este caso, el usufructuario goza de la cosa en
comn con los restantes condminos. Pero se requiere gozar, del dominio pleno; el
que slo ostenta un dominio fiduciario no puede constituir usufructo (art. 2841).
C. OBJETO
604. Bienes que pueden ser objeto de usufructo.
Como principio general, el usufructo puede recaer sobre toda especie de bienes, sean muebles o
inmuebles, trtese de cosas o de derechos (art. 2838). En cuanto a las cosas consumibles o
fungibles, recordamos que no pueden ser objeto de un usufructo propiamente dicho, sino slo de
un usufructo imperfecto.
El principio es, por lo tanto, muy amplio; inclusive, aquellas cosas que no
producen ninguna utilidad, o fueran de mero placer, pueden constituirse en
usufructo (arts. 2844 y 2845). El fundamento de esta disposicin es que el
usufructuario puede encontrar formas de aprovechamiento, aunque fueran
simplemente de carcter esttico o de placer.
Destacamos que el art. 2838 admite el usufructo inclusive de bienes incorporales,
es decir, de derechos. Esta disposicin choca con el principio general de que los
derechos reales slo se pueden tener sobre cosas corporales. Por eso el art. 2838
precisa las condiciones bajo las cuales es admisible el usufructo de un derecho: los
bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual de usufructo cuando
estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. As, por ejemplo, si yo
tengo documentada una deuda de una suma de dinero, puedo ceder el usufructo
de ese crdito, lo que se traduce en el derecho del usufructuario de cobrar los
intereses. Para la constitucin del usufructo es indispensable la entrega del
instrumento en que consta la obligacin, pues dicha entrega es necesaria para
cumplir con el requisito de la tradicin, ineludible para la constitucin de los
derechos reales (art. 577) y porque sin ese instrumento el usufructuario, no podra
hacer valer sus derechos.
605. Bienes excluidos del usufructo. Conforme con los arts. 2839 y ss., no pueden ser
materia de usufructo:
a) Los bienes del Estado Nacional o de los Estados provinciales o de las

municipalidades, sin una ley especial que lo autorice (art. 2839). La autorizacin
por ley slo puede referirse a los bienes del dominio privado del Estado, desde que
los del dominio pblico estn fuera del comercio y slo pueden ser objeto de una
concesin o de un permiso de uso cuando la naturaleza de ellos lo permite.
b) El propio usufructo (art. 2842). En realidad, el usufructo sobre usufructo no
desempea ningn papel til, desde que basta la cesin del usufructo para producir
iguales efectos. Por ello VLEZ SARSFIELDcalifica de "extravagante" la posibilidad de

establecer un usufructo sobre otro usufructo (nota al art. 2842).
c) Los derechos de uso y habitacin (art. 2842), porque se trata de derechos
intransmisibles, y porque el usufructo de ellos sera una forma de transmisin.
d) Las servidumbres reales activas (art. 2842), porque ellas se constituyen
teniendo en mira las necesidades del fundo dominante, de tal modo que no pueden
cederse ni siquiera indirectamente (como sera la constitucin de un usufructo) sin
la transferencia de la posesin del inmueble dominante.
e) La hipoteca, la anticresis y la prenda, separadas de los crditos garantidos con
ellas (art. 2842). Esta solucin se funda en que esos derechos reales son
accesorios de los derechos garantidos y, por consiguiente, no pueden cederse
separadamente de ellos .
f) Los crditos que fueran intransmisibles (art. 2842), porque el usufructo importa
una cesin parcial del derecho sobre el cual se lo constituye. As, por ejemplo, no
se podra concebir el usufructo sobre el crdito de alimentos.
Dispona el art. 2840 que no puede establecerse el usufructo sobre bienes
dotales de la mujer ni aun con asentimiento del marido y de la mujer. Es una
disposicin que ha quedado derogada por las leyes 11.357 y 17.711, que confieren
amplia capacidad a la mujer casada.
D. FORMA DE CONSTITUCIN
Para la constitucin del usufructo por contrato se requiere la tradicin de la cosa o derecho
(art. 2820); a este requisito inexcusable, sea la cosa mueble o inmueble, se agrega, si se tratase
de inmuebles, la escritura pblica (art. 1184, inc. 1) y, para que el acto quede perfecto y sea
oponible a terceros, el registro (art. 2505, Cd. Civ. y art. 21, ley 18.701).
Si el usufructo se ha establecido sobre crditos o rentas deben entregarse los

ttulos al usufructuario, notificando a los deudores (art. 2875).
Finalmente, cuando se trata de usufructo legal queda constituido por el solo
imperio de la ley, sin dependencia de formalidad ni acto alguno de adquisicin
(art. 2830).
4. MODALIDADES DEL USUFRUCTO
607. Condicin, plazo, cargo.
En principio, el usufructo se puede establecer bajo condicin, plazo o cargo (art. 2821). Sin
embargo, el art. 2829 establece que el usufructo no puede ser constituido bajo una condicin
suspensiva o a plazo suspensivo, a menos que siendo hecho por disposicin de ltima voluntad,
la condicin se cumpla o el plazo se venza despus del fallecimiento del testador.
As, pues, en los usufructos constituidos por contrato estn prohibidos la

condicin y el plazo suspensivos. La prohibicin es razonable. Tales modalidades
son francamente inconvenientes, porque es muy posible que el propietario, en vista
de que el usufructo est por tener comienzo o puede tener pronto comienzo, deje la
cosa sin cultivarla adecuadamente; adems, existe el peligro de que este tipo de
modalidades mantenga la propiedad desmembrada durante plazos mayores que
los que la ley autoriza.
En cambio, se admite la condicin resolutoria o el plazo resolutorio (siempre que
la aplicacin de tal condicin o plazo no lleve el usufructo ms all del trmino
mximo establecido por la ley).
El plazo mximo del usufructo es el de la vida del usufructuario (art. 2825) y el de
veinte aos, si se tratase de una persona jurdica (art. 2828). Ningn plazo o
condicin resolutoria podra extender la duracin del usufructo ms all de estos
trminos. Por la misma razn, no puede constituirse un usufructo en favor de una
persona y sus herederos (art. 2825). Es una disposicin razonable, porque de lo
contrario se producira un desmembramiento demasiado prolongado de la
propiedad.
Si el usufructo se ha constituido sin trmino, se entiende que es por la vida del
usufructuario (art. 2822). Esto significa que la duracin mxima del usufructo, es a
la vez el trmino presumido por la ley. Por razones de analoga y aunque el Cdigo
no lo dispone expresamente, pensamos, que en el caso de las personas jurdicas,
cuando no se hubiese establecido trmino, debe admitirse que el usufructo dura
veinte aos, pero puede extinguirse antes si cesa la existencia legal de la persona.
608. Usufructo constituido en favor de varias personas. El usufructo puede constituirse en
favor de una o de varias personas. Si fueran varios los usufructuarios, ellos podrn
gozar del usufructo por partes indivisas o por partes separadas (art. 2821). En verdad,
si se trata de partes separadas de un mismo bien, hay tantos usufructos como

beneficiarios; no puede hablarse con propiedad de cousufructo, sino en el caso de que
ellos tengan partes indivisas del mismo usufructo.
Siendo dos o ms los usufructuarios, no habr entre ellos derecho de acrecer, a

menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere
expresamente lo contrario (art. 2823). Supongamos que el propietario haya
concedido el usufructo sobre un bien en forma indivisa a dos personas. Fallecida
una de ellas, su parte en el usufructo no acrece la del otro usufructuario sino que es
recuperada por el propietario, que viene as a tener el carcter de cousufructuario
de la cosa.
Supuesto que el usufructo est constituido en favor de varios titulares, existe
entre ellos una comunin de usufructo o cousufructo anloga en cierta manera a la
copropiedad y a la que, en buena medida, son aplicables sus normas.
609. Dispone el art. 2824 que el propietario no podr constituir el usufructo a favor de
muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas despus de las otras,
aunque estas personas existan al tiempo de la constitucin del usufructo. Ya no se
trata de la transmisin por herencia del usufructo; sino de la sucesin dispuesta, sea
en el contrato o en el testamento. La ley no lo permite aunque los sucesores sean
personas vivas en el momento de constituirse el usufructo. En este caso, el peligro de
que el desmembramiento de la propiedad se mantenga durante mucho tiempo es
considerablemente menor pues est limitado por la vida de una persona nacida al
constituirse el usufructo; pero, aun as, el codificador juzg inconveniente este tipo de
clusulas y las prohibi de manera expresa.
5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
A. DERECHOS
610. Enumeracin.
Por razones de orden metodolgico dividiremos el estudio de los derechos del usufructuario de la
siguiente forma: a) derecho de uso y goce de la cosa; b) poderes propiamente jurdicos; c)
acciones que el usufructuario puede ejercer.
No dejamos de reconocer que esta divisin es bastante artificiosa porque el

derecho de uso y goce de la cosa es tambin un poder jurdico, y que tambin lo
son las acciones que la ley reconoce al usufructuario. Sin embargo, al hacerlo as,
seguimos una sistematizacin que es clsica en nuestra doctrina y que facilita la
ordenacin y exposicin de la materia.
1. Uso y goce de la cosa

611. Principio general. El principio general en esta materia est sentado en el art. 2863
segn el cual el usufructuario puede usar y gozar de la cosa como el propietario

mismo. Pero esta asimilacin al propietario no es absoluta. Ya en la definicin de
usufructo contenida en el art. 2807, se dice que es el derecho de usar y gozar de la
cosa con tal que no se altere su sustancia (salva rerum substantia ).
Qu significa esta obligacin de dejar a salvo la sustancia de la cosa? Como lo hemos

dicho anteriormente significa la obligacin de no destruirla y no alterar su individualidad;
pero tambin importa el deber de no alterar su destino. En este sentido, el art. 2878 dice que
la cosa debe ser usada en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo.
Obviamente la ley se refiere al destino econmico de la cosa, puesto que estamos en el plano
de los derechos patrimoniales. En suma, la idea central que preside este instituto es que el
usufructuario debe conservar la cosa para el propietario y sus herederos en el mismo estado
en que se encontraba en el momento en que fue constituido el usufructo. Esta idea queda
precisada y refirmada en los arts. 2879 y 2892. El primero establece que el usufructuario no
puede emplear los objetos sometidos a su derecho sino en los usos propios a la naturaleza de
ellos. Debe abstenerse de todo acto de explotacin que tienda a aumentar por el momento,
los emolumentos de su derecho, disminuyendo para el porvenir la fuerza productiva de las
cosas sometidas al usufructo. As, por ejemplo, al usufructuario puede convenirle, sobre todo
cuando est prximo a vencer su usufructo, sembrar varios aos seguidos girasol; l
obtendr un mayor provecho, pero a costa del empobrecimiento de la tierra, que perjudicar
gravemente al propietario cuando la recupere. La ley prohbe, con razn, esta manera de
usufructuar la cosa. Y si el usufructuario lo hace, es responsable de los daos y perjuicios.
A su vez, el art. 2892 dispone que el usufructuario no puede demoler en todo o en parte
ninguna construccin aunque sea para sustituirla por otra mejor, o para usar y gozar de otro
modo el terreno, o los materiales de un edificio. Si en el usufructo hubiere casas, no puede
cambiar la forma exterior de ellas, ni sus dependencias accesorias, ni la distribucin interior
de las habitaciones. Tampoco puede cambiar el destino de la casa, aun cuando aumentase
mucho la utilidad que ella pudiere producir.
As, por ejemplo, una casa para vivienda no puede ser transformada en local de comercio
o en una discoteca. Pero la circunstancia de que el nudo propietario haya habitado
personalmente la casa no lo priva al usufructuario de darla en locacin (art. 2876), lo que no
perjudica al primero pues la locacin se extingue de pleno derecho al concluir el usufructo

(art. 2947).
Pero, el usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran
lentamente en los usos a que estn destinadas, y slo est obligado a devolverlas, al
extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por
su culpa (art. 2872). En suma, el uso normal y regular de la cosa es plenamente lcito,
aunque de l resulte algn gasto o deterioro; pero si el deterioro resultara de un uso abusivo
o negligente de la cosa, el usufructuario responde por los daos y perjuicios.
Por lo mismo que debe respetarse la sustancia, el usufructuario tiene limitado su derecho a
explotar los productos de la cosa; como principio, su derecho se reduce a continuar una
explotacin en marcha, pero no puede abrir nuevas minas o canteras.
612. El respeto de la sustancia o destinacin econmica de la cosa liga al
usufructuario pero no al nudo propietario; nada se opone, por tanto, a que el

constituyente, al establecer el usufructo acepte o imponga que el usufructuario
atribuya al bien un destino diverso, sea explcita o implcitamente.
Veamos ahora los distintos problemas que el uso y goce de la cosa plantea.
613. Posesin y disfrute. El usufructuario goza de la posesin de la cosa. Diversos
artculos le reconocen expresamente este derecho (arts. 2849, 2852) o hablan de que
el propietario debe hacerle tradicin de la cosa al usufructuario (art. 2820) o le
conceden las acciones posesorias (art. 2876). Es la posesin inmediata, que no
excluye la posesin mediata del dueo.
Esa posesin est en el alma del usufructo; importa el derecho de disfrute de la cosa. El
usufructuario puede habitarla, si se trata de un inmueble; o puede servirse de ella con fines
de descanso o placer. Puede tambin, y esto es esencial, disfrutar econmicamente de la
cosa, es decir, hacerla producir sus frutos.
614. Cuestiones relativas a los frutos. Se ha dicho ya que el usufructuario tiene derecho
a los frutos, sean naturales, industriales o civiles de la cosa. Ahora bien, el derecho a
los frutos naturales o industriales presenta algunos problemas cuando se trata de
frutos pendientes al momento de comenzar el usufructo o de terminarse. Supongamos
que al constituirse el usufructo est sembrada, pero no recogida todava, una cosecha
de trigo. A quin pertenece ella? Y de ms est decirlo, la misma cuestin puede
presentarse al terminar el usufructo. El art. 2864 resuelve el problema de la siguiente
manera: Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo
pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo
pertenecen al propietario y si estn vendidos, el precio corresponde tambin al
propietario. Vale decir, la ley resuelve de modo tajante el problema atribuyendo en un
caso la propiedad de los frutos al usufructuario, en otro al propietario. Es la solucin
clsica; pero no es justa ni conveniente. No es justo que quien ha cultivado la tierra se
vea privado del fruto de su esfuerzo. Adems, el sistema es desalentador. Es seguro

que el propietario dispuesto a conceder su tierra en usufructo no la cultive si la
cosecha ha de producirse despus de la constitucin; tampoco es de esperar que el
usufructuario la cultive, cuando su derecho ha de extinguirse antes de la cosecha.
La injusticia de la solucin legal se agrava por la disposicin contenida en el segundo

prrafo del mismo artculo segn el cual ni el usufructuario ni el propietario tienen que
hacerse abono alguno por razn de labores, semillas u otros gastos semejantes. En esas
condiciones es evidente que ni el propietario ni el usufructuario trabajarn la tierra cuando
est por comenzar o terminar el usufructo.
Despus de establecer el art. 2864 que ni el usufructuario, ni el propietario tienen nada que
reclamarse en concepto de labores, semillas u otros gastos, agrega: salvo los derechos de los
terceros que hubiesen empleado su trabajo o su dinero en la produccin de los frutos. Lo que
se deba por esta razn debe ser satisfecho por el que perciba los frutos.
A primera vista, la solucin legal parece carecer de lgica. Si el usufructuario o el
propietario que percibieron los frutos no estn obligados a pagar los gastos de labores o
semillas, no es contradictorio que estn obligados a pagar los trabajos o deudas con terceros
originados en la produccin de los frutos? Sin embargo, es evidente la justicia de la solucin
legal. Quienes en definitiva han resultado beneficiados con los frutos, es natural que estn
obligados frente a los terceros cuyo trabajo o cuyo dinero permiti la produccin.
615. Supongamos ahora que el propietario haya vendido en pie una cosecha que
recin se recoge despus de la constitucin del usufructo; o que lo propio haya hecho
el usufructuario con una cosecha que debe recogerse despus de la extincin del
usufructo. Tales actos de enajenacin de la cosecha en pie son vlidos y, en el primer
caso el usufructuario, en el segundo el propietario, slo tienen derecho al precio
pactado por los frutos (art. 2864).
616. En materia de frutos naturales e industriales, el Cdigo ha seguido el principio
de que ellos pertenecen al que los percibe; pero en materia de frutos civiles sigue un
principio distinto. Segn el art. 2865 "los frutos civiles se adquieren da por da, y
pertenecen al usufructuario en proporcin del tiempo que dure el usufructo, aunque no
los hubiese percibido". Supongamos un arrendamiento de diez mil pesos anuales,
pagaderos al concluir el ao. El usufructuario cuyo usufructo ha concluido el 30 de
junio, tiene derecho a que se le pague cinco mil pesos, que se harn efectivos
naturalmente al terminar el ao.
617. Estas normas relativas a la distribucin de los frutos entre propietario y
usufructuario pueden ser modificadas por acuerdo de partes; por consiguiente, puede
convenirse entre ellas una distinta distribucin de los frutos, acordndose, por ejemplo,
que el que los produce tendr derecho a percibirlos en todo o en parte. Pues es
evidente que en la distribucin de los frutos dispuesta por el art. 2864, no hay una
razn de orden pblico que impida hacer prevalecer el acuerdo de los interesados.
618. Minas y canteras. Dispone el art. 2866 que corresponden al usufructuario los
productos de las canteras y minas de toda clase que estn en explotacin al tiempo de
comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras. Esta
disposicin es aplicable slo a las minas que el Cdigo de Minera clasifica en la
tercera categora, es decir, a las que pertenecen a los particulares, ya que con relacin
a las de primera y segunda categora rige el art. 338 del Cdigo de Minera que
establece que el usufructuario del fundo no puede explotar las minas que se
encuentren en l aunque estn en explotacin.
El principio es, pues, que el usufructuario tiene derecho a continuar una explotacin
anterior, pero no lo tiene para abrir nuevas minas o canteras. Este principio est confirmado
por el art. 339 del Cdigo de Minera con una muy ligera modificacin: el usufructuario
tiene derecho a continuar la explotacin de una mina que estuviera trabajada en el momento
de constituirse el usufructo o, si no estando trabajada en ese momento, es de todas maneras
la industria principal del fundo fructuario. Es la solucin razonable. No es indispensable que
la mina estuviera trabajada en el instante mismo de constituirse el usufructo, si de todas
maneras lo ha estado antes y es la industria principal del fundo fructuario.
El art. 2866 del Cdigo Civil dispone que el usufructuario de un fundo puede aprovechar
las minas y canteras que estn en explotacin al tiempo de comenzar el usufructo, pero no
puede abrir otras nuevas.
Ahora bien el Cdigo de Minera, dictado con posterioridad, establece el principio
contrario. En efecto, el art. 338 dice que el usufructuario de un fundo comn no puede
explotar las minas que en sus lmites se comprendan, aunque se encuentren en actual trabajo.
A su vez, el art. 339 del mismo cdigo dispone que cuando se trate de la explotacin de
canteras o de cualquier sustancia perteneciente a la tercera categora, el usufructuario podr
explotarlas, estn o no en actual trabajo.
Partiendo de la base de que las canteras son una especie dentro del gnero de las minas, se
puede decir que el art. 2866 del Cdigo Civil, ha quedado derogado.
Pero creemos que deben armonizarse las normas en cuestin. Y as concluir que las minas
de primera o segunda categora estn excluidas del usufructo sobre el fundo comn. Si
existen canteras explotadas o no, pero que constituyen la industria principal del fundo, el
usufructo se extiende a las canteras (art. 339).
Si se encuentran canteras luego de la constitucin del usufructo, se aplica el art. 2866 del
Cdigo Civil, salvo que se puedan demostrar que aqullas constituyen la industria principal
del fundo, pues en este caso se aplica el art. 339 del Cdigo de Minera.
Y si hay canteras conocidas o en explotacin, an cuando no constituyan la industria
principal del fundo, se aplica el art. 2866 del Cdigo Civil, ya que el art. 338 del Cdigo de
Minera slo excluye las minas en virtud de la separacin de la propiedad minera y la
propiedad superficiaria.
El art. 339, Cdigo de Minera, deja a salvo la convencin en contrario. Esa convencin en
contrario puede negar al usufructuario el derecho de explotar una mina que est trabajada en
el momento de constituirse el usufructo o bien reconocerle el derecho de abrir una mina
todava no explotada. Como hemos dicho en otro lugar, en esta materia las disposiciones
relativas al destino econmico de la cosa no tienen carcter de orden pblico y pueden ser
objeto de modificaciones en los contratos de las partes.
619. Supongamos ahora que el Estado conceda a un tercero la explotacin de una
mina de primera o segunda categora ubicada en el predio dado en usufructo, y que

como consecuencia de dicha explotacin minera resulten daos al predio. El
concesionario, por cierto, deber indemnizarlos. En ese caso, las indemnizaciones
correspondientes al no uso y aprovechamiento del terreno, a la prdida de las
cosechas, a la destruccin o inutilizacin de los trabajos, corresponden al
usufructuario; en cambio, pertenecen al propietario las indemnizaciones por el
deterioro o inutilizacin del suelo (art. 340, Cdigo de Minera).
620. En cuanto a las minas cuya explotacin corresponde al usufructuario, ste
puede hacerlo directamente o bien puede ceder el usufructo de la mina o arrendarla

(art. 342, Cdigo de Minera).
621. rboles y montes. Establece el art. 2873 que el usufructuario de un monte disfruta
de todos los provechos que pueda producir segn su naturaleza. Siendo monte tallar o
de madera de construccin puede hacer los cortes ordinarios que hara el propietario,
acomodndose en el modo, porcin y pocas a las costumbres del pas.
Esto significa que el usufructuario no puede talar un monte de modo que ste se extinga o
perezca; pero tiene derecho a cortes peridicos cuando el monte est destinado a la
produccin de lea o madera. En este caso, la lea o madera que se saca de la tala peridica
y que permite la renovacin espontnea del monte, es un fruto y no un producto de la cosa y
ello explica sobradamente la solucin del Cdigo.
Puede tambin el usufructuario sacar los otros provechos que normalmente se extraen de
un monte, como recoger la lea cada o la que resulte de la poda racional de aqul.
Pero est prohibido al usufructuario cortar los rboles frutales o los de adorno, los que
guarnecen los caminos o dan sombra a las casas (art. 2873). Los rboles frutales que se
secan o que caen por cualquier causa, le pertenecen, pero debe reemplazarlos por otros
(art. 2873, in fine ).
622. Accesin y aluvin. Dispone el art. 2867 que corresponde al usufructuario el goce
del aumento que reciban las cosas por accesin, as como tambin el terreno de
aluvin. Advirtase que esta disposicin es clara en cuanto reconoce al usufructuario
solamente el goce de dicho aumento, lo que es natural, porque la propiedad
corresponde al nudo propietario.
623. Tesoros. Podra suscitarse la duda de los derechos eventuales del usufructuario
al tesoro que se encuentra en el inmueble que usufructa. El art. 2868 resuelve esta
cuestin de la siguiente manera: "El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se
descubren en el suelo que usufructa el derecho que la ley concede al propietario del
terreno". Es una solucin razonable.
624. Mejoras. El problema de las mejoras est regulado en el art. 2874 que reconoce
al usufructuario el derecho de hacer mejoras en las cosas, con tal que no alteren su
sustancia ni su forma principal; igualmente lo autoriza a reconstruir cualquier edificio
arruinado por vejez u otras causas.
Pero el usufructuario que hubiese realizado mejoras no tiene derecho a reclamar su pago
del propietario, aunque puede llevarse las mejoras tiles y voluntarias siempre que sea
posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta al usufructo. La ley ha juzgado que el
derecho a hacer las mejoras est compensado con el aprovechamiento del predio. Es una
mala solucin, que no tiene en vista los intereses generales de la comunidad. Si el
usufructuario no tiene derecho a reclamar el pago de las mejoras, evidentemente no las har
o har slo las que le sean desde todo punto de vista indispensables. La sociedad, en cambio,
est interesada en todas aquellas mejoras que se traduzcan en un mejor aprovechamiento del
predio y, por consiguiente, en una mayor produccin, tal como alambrados, canales de
desage, etc. Asimismo est interesada en las mejoras que hacen a las condiciones de vida
del personal: habitaciones, baos, cocinas, etc. Todo ello queda desalentado con la norma del
Cdigo que prohbe al usufructuario reclamar las mejoras que haya hecho. Es necesario
agregar que el Cdigo slo autoriza al usufructuario a compensar esas mejoras con el valor
de los deterioros que est obligado a pagar (art. 2874, in fine ).
El usufructuario, de cualquier modo, tiene derecho a llevarse las mejoras tiles y
voluntarias cuando sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta al usufructo
(art. 2874). Claro est que si el propietario prefiere retener las mejoras, pagando su valor, el
usufructuario no puede retirarlas (arg. art. 2589).
625. Cosas que se gastan y deterioran lentamente. Acorde con el art. 2872, el
usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran

lentamente en los usos a que estn destinadas, y slo est obligado a devolverlas, al
extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o
consumen por su culpa.
En otras palabras, el usufructuario tiene derecho a hacer uso normal de las cosas, aun
cuando ellas se deterioren o gasten normalmente con el uso, solucin razonable porque ese
deterioro es consecuencia directa del uso a que tiene derecho el usufructuario.
2. Facultades propiamente jurdicas
626. Poderes de administracin.
El derecho de administrar los bienes recibidos en usufructo es una consecuencia necesaria de la

facultad de uso y goce de la cosa que tiene el usufructuario. Ese poder de administracin incluye
la facultad de designar el personal que ha de trabajar el inmueble, el derecho de enajenar los
frutos y productos (en la medida en que estos ltimos pertenecen al usufructuario), el derecho de
ejercer las servidumbres activas, el de dar en arriendo el usufructo (art. 2870).
Si el usufructuario da en arrendamiento el usufructo, permanece directamente

responsable ante el propietario por los menoscabos que tengan los bienes por
culpa o negligencia del arrendatario (art. 2870). En otras palabras, responde del
comportamiento del arrendatario como si fuera propio.
Los contratos de arrendamiento terminan cuando termina el usufructo (art. 2870).
627. Cuando el usufructo est establecido sobre crditos o rentas, los ttulos deben
ser entregados, notificndose a los deudores; pero el usufructuario no puede cobrarlos

judicialmente sin el concurso del nudo propietario (art. 2875).
No parece lgico que el usufructuario pueda cobrar estos crditos

extrajudicialmente, pero que, en cambio, no pueda hacerlo judicialmente sin el
concurso del nudo propietario.
Cobrados judicial o extrajudicialmente los crditos, el usufructuario puede invertir
el dinero para percibir sus rentas o intereses, con la obligacin de restituir el capital
al vencimiento del usufructo .
628. Facultades de disposicin. En principio el usufructuario carece de facultades o
poderes de disposicin sobre la cosa. En consecuencia, no puede enajenarla, ni

gravarla con derechos de hipoteca o prenda. En cambio, puede dar en anticresis el
derecho de usufructo (art. 3242) en cuyo caso la anticresis est supeditada a la
duracin del usufructo.
Desde luego, estas restricciones no se aplican al cuasiusufructo que, como ya

hemos dicho, importa la transferencia del dominio de las cosas; tampoco se aplica
al usufructo de mercaderas, respecto de las cuales el art. 2809 autoriza al
usufructuario a enajenarlas.
629. No se puede constituir un usufructo sobre el usufructo (art. 2842); pero, en
cambio, se puede ceder su ejercicio (art. 2870).
El usufructuario que ha cedido el ejercicio del usufructo permanece directamente

responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que
tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye (art. 2870).
El principio en esta materia es que el usufructuario responde ante el dueo por el
comportamiento del cesionario como si fuera comportamiento propio. Y de
cualquier modo, la terminacin del usufructo original implica tambin la terminacin
del derecho cedido (art. 2870 in fine ).
630. El usufructuario puede conceder derechos de uso y habitacin. Es la solucin
que surge implcitamente del art. 2960, y se conforma con la naturaleza de los
derechos de usufructo y uso. Naturalmente, el tiempo del uso queda limitado por el del
usufructo.
631. El usufructuario puede constituir servidumbres pero slo por el tiempo que
durare el usufructo (art. 2980).
Pero si luego el usufructuario se convierte en dueo, la servidumbre consentida

por l deviene definitiva (art. 2982).
632. Embargo del usufructo por los acreedores. Se conecta con el tema de la cesin del
usufructo el problema de si los acreedores pueden embargar ese derecho, problema

que el art. 2908 resuelve expresamente en los siguientes trminos: "Los acreedores
del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con l,
prestando la fianza suficiente de conservacin y restitucin de la cosa tenida en
usufructo".
Vale decir, los acreedores pueden asumir el usufructo de la cosa y percibir sus
frutos siempre que den fianza suficiente de que la cosa ser conservada y
restituida a su debido tiempo. De esta manera, quedan a salvo los derechos del
propietario sin afectar los de los acreedores del usufructuario.
3. Acciones que puede ejercer

El usufructuario tiene todas las acciones reales y personales necesarias para la realizacin del
derecho que corresponden al usufructo (art. 2876).
Entre las acciones reales estn ante todo las posesorias, que puede ejercer, sea
contra el nudo propietario, sea contra los terceros que perturben el ejercicio de su
derecho (art. 2876). Puede ejercer tambin contra cualquiera de ellos las acciones
petitorias (art. 2877), o sea la reivindicatoria, si ha sido desposedo y la negatoria si

ha sido perturbado en el ejercicio de su posesin.
Adems de estas acciones reales, el usufructuario tiene contra el propietario la
accin tendiente a obtener la entrega de los bienes, que est subordinada al
cumplimiento de los requisitos sobre inventario y fianza (arts. 2846 y 2851).
Con respecto a terceros, tiene tambin la accin de deslinde (art. 2749); y la
accin para reclamar la servidumbre de trnsito (art. 3068).
634. Efecto de la sentencia. Dispone el art. 2877 que la sentencia que el usufructuario
hubiese obtenido, tanto en el juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo

propietario para la conservacin de los derechos sobre los cuales debe velar; mas las
sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario.
La solucin es razonable. Est bien que el propietario se beneficie con los efectos
de un juicio seguido por el usufructuario contra un tercero, por ejemplo, una accin
posesoria, una accin de deslinde, una accin para reclamar una servidumbre de
trnsito. Pero no sera admisible que si la sentencia fuera desfavorable al
usufructuario, ella pudiera serle opuesta al propietario, porque ste no ha sido parte
en el juicio y, por consiguiente, no podra sufrir las consecuencias o efectos de la
sentencia desfavorable sin flagrante violacin del principio constitucional de la
inviolabilidad de la defensa en juicio.
635-1. Defensa extrajudicial. En su carcter de poseedor el usufructuario tiene derecho
a repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos y condiciones
establecidos en el art. 2470.
B. OBLIGACIONES
1. Obligaciones anteriores al momento de entrar en posesin de los bienes
635-2. Enumeracin.
Las obligaciones que tiene el usufructuario antes de entrar en el uso y goce de los bienes son
dos: a) hacer el inventario de los muebles y practicar un estado de los inmuebles sujetos al
usufructo; b) prestar fianzas de que cumplir las obligaciones que la ley y el contrato le imponen.
Nos ocuparemos de ellas a continuacin.
636. Inventario. Establece el art. 2846 que "El usufructuario, antes de entrar en el
goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los
inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su representante...". El
inventario debe contener la mencin y descripcin de cada uno de los bienes muebles;
en cuanto a los inmuebles, debe expresarse el estado, es decir, en qu condiciones se
encuentran dichos inmuebles, sus edificaciones, alambrados, etc.
El inventario es una garanta establecida por la ley en proteccin de los derechos

del nudo propietario; se trata de munirlo de un documento que a la hora de la
restitucin de los bienes, le permitir exigir del usufructuario la devolucin de ellos
en el estado en que se recibieron. Adems, se evitan cuestiones que al momento
de la restitucin de los bienes sern casi inevitables si no se tiene una prueba
fidedigna de cuntos bienes se entregaron, y en qu estado.
a) Forma del inventario. Si las partes fueran mayores de edad y capaces, el
inventario y el estado de los bienes puede ser hecho en instrumento pblico o
privado; pero si alguna de las partes fuese menor de edad, debe ser hecho ante
escribano pblico y dos testigos (art. 2847). Si el propietario estuviera ausente se le
nombrar por el juez un representante para asistir al inventario (art. 2846).
b) Gastos del inventario. Son a cargo del usufructuario (art. 2847). Es una
solucin tradicional que se funda en la circunstancia de que teniendo el
usufructuario la ventaja de poder gozar una cosa ajena, es justo que soporte los
gastos necesarios para proveer al propietario de un medio de control.
c) Sancin por falta del inventario. Mientras el usufructuario no haga el inventario
a su cargo, el propietario puede negarse a entregar los bienes sobre los que recae
el usufructo. Es la solucin que resulta claramente del art. 2846, segn el cual el
usufructuario debe hacer inventario antes de entrar en el goce de los bienes. Y es
obvio que si l no cumple con esa obligacin previa, el propietario puede negarse
tambin a cumplir la suya, que es la de entregar los bienes.
Pero supongamos ahora que el usufructuario haya entrado ya en la posesin de
los bienes sin hacer inventario. Esta omisin no permite al nudo propietario exigir la
restitucin de los bienes, pero tiene las siguientes consecuencias jurdicas: 1) el
propietario puede obligar al usufructuario a hacer el inventario en cualquier
momento (art. 2849), aunque haya habido tradicin voluntaria de los bienes; 2)
hace presumir que el usufructuario recibi los bienes en buen estado (art. 2848).
d) Dispensa del inventario. Qu valor tiene la dispensa del inventario hecha por
el nudo propietario? Nuestro Cdigo slo ha previsto el caso de que esa dispensa
haya sido hecha por testamento y en ese caso dispone lo siguiente: aun cuando el
testador hubiese dispensado al usufructuario la obligacin de hacer inventario, y
aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formarlo, el legado de
usufructo se convertira en legado de plena propiedad de la cosa, tales clusulas se
tendrn por no puestas, cualquiera sea la clase de herederos (art. 2850).
Es decir, cualquiera sea la forma que se le d a la dispensa, ella es nula. La ley,
con razn, ha querido evitar una dispensa que en muchos casos dejara inerme al
heredero frente al usufructuario. Nada se opone, sin embargo, a que el testador
dispense al usufructuario de los gastos que origina el inventario.
Pero en materia de usufructo constituido por contrato, el Cdigo nada dice. Son
vlidas en este supuesto las clusulas de dispensa del inventario? Aunque la
cuestin est discutida, pensamos que no hay razn alguna para impedir que el
propietario renuncie a su derecho a exigirle al usufructuario la realizacin del
inventario. Juega aqu un mero inters privado. Pero pensamos que la renuncia a
exigir el inventario al usufructuario no lo priva al dueo del derecho de hacerlo l
mismo a su costa.
637. Fianzas. La ley quiere asegurar al nudo propietario que el usufructuario cumplir
debidamente sus obligaciones y que le restituir los bienes al trmino del usufructo.
Para ello es muy importante el inventario, porque en l se precisa cules son las cosas
que han de restituirse y en qu estado se encontraban. Es muy importante pero no
suficiente, porque no garantiza al propietario contra la insolvencia o la mala fe del
usufructuario. Por ello el Cdigo exige tambin que ste preste fianzas: el
usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza
de que gozar de ella, y la conservar de conformidad a las leyes, y que llenar
cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este Cdigo o por el
ttulo constitutivo del usufructo, y que devolver la cosa acabado el usufructo
(art. 2851).
638. a) Clases de fianzas. La ley admite, ante todo, la fianza personal; pero el
usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depsitos en bancos pblicos,

aunque no por hipotecas (art. 2854). La exclusin de la hipoteca como modo de
garantizar el usufructo es sorprendente y, desde luego, injustificada. VLEZ
SARSFIELD lo explica diciendo que la hipoteca est sujeta a plazo (nota al art. 2854),
por lo que podra caducar antes del vencimiento del usufructo. La explicacin no es
satisfactoria. Si bien la inscripcin de la hipoteca tiene un trmino de caducidad (que
ahora es de veinte aos), ello no justifica que se la excluya como garanta, pues la
inscripcin puede ser renovada indefinidamente mantenindose por tanto la garanta.
En cuanto a su monto, la fianza debe ser suficiente para responder del valor de
los bienes muebles y del importe de los deterioros que el usufructuario podra hacer
en los inmuebles. Si las partes no se ponen de acuerdo, el juez la fijar segn la
importancia de los bienes sujetos al usufructo (art. 2855).
639. b) Retardo o imposibilidad de prestar fianzas. Mientras el usufructuario no haya
cumplido la obligacin de prestar fianzas, el propietario puede negarle la entrega de

los bienes (art. 2852); y si le hubiera dejado entrar en posesin de los bienes sin
exigirle la fianza, podr, sin embargo, exigrsela en cualquier tiempo (art. 2852). Es
decir, la entrega de los bienes sin exigir fianzas no importa renuncia tcita a ese
derecho.
El art. 2853 agrega: "La tardanza del usufructuario en dar la fianza no le priva de
sus derechos a los frutos, desde el momento en que ellos le son debidos".
Sin embargo, la circunstancia de que el usufructuario no haya podido dar una
fianza satisfactoria no lo priva totalmente de derechos al usufructo.
Dispone el art. 2856 que "si el usufructuario no diere la fianza en el trmino que le
seale el juez, los bienes inmuebles sern dados en arrendamiento, o puestos en
secuestro, bajo la garanta de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el
excedente de los alquileres o arrendamiento al usufructuario...".
Vale decir, se abren dos posibilidades: dar el inmueble en arrendamiento o bien
designar judicialmente un administrador. La doctrina est de acuerdo en que la
eleccin entre uno y otro modo de administracin corresponde al usufructuario,
pero que si opta por un arrendatario, debe ser escogido con la conformidad del
propietario.
En cuanto a la designacin de administrador, tambin debe ser hecha por
acuerdo de las partes; slo en caso de que ellas no lograran acuerdo, la
designacin ser hecha judicialmente.
Va de suyo que tanto los arrendamientos o alquileres, como el resultado lquido
de la administracin del inmueble, deben ser entregados al usufructuario.
640. Si el usufructo consiste en dinero ser colocado a inters o empleado en
compra de rentas del Estado (art. 2856). En cuanto a las mercaderas, ellas sern
vendidas y se colocar su producto como el dinero (art. 2856).
641. En cuanto a los muebles que se deterioran por el uso, hasta tanto no se den
fianzas suficientes, el propietario tiene la siguiente opcin: o bien conservar en su

poder los objetos del usufructo, sin estar obligado a pagar el inters por su valor
estimativo; o bien exigir que ellos sean vendidos y que se coloque el precio como
dinero (art. 2856).
Sin embargo, el art. 2857 establece que "si el usufructuario, aunque no haya
dado la fianza, reclamare bajo caucin juratoria la entrega de los muebles
necesarios para su uso, el juez podr acceder a su solicitud". Advirtase que esta
disposicin se refiere exclusivamente a los muebles necesarios para el uso del
usufructuario; en este caso excepcional, dado el relativo valor que se presume que
tienen esos bienes muebles y considerando tambin que pueden serle de gran
necesidad al usufructuario, la ley permite reclamar su entrega bajo simple caucin
juratoria.
642. c) Dispensa de la fianza. Dispone el art. 2851 que la fianza puede ser
dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo. Al hablar de

constituyentes la ley se refiere tanto a los que constituyen el usufructo por contrato,
como por disposicin de ltima voluntad.
No slo la ley permite al constituyente eximir al usufructuario de la obligacin de

dar fianzas; en algunos supuestos, la dispensa de la fianza est dispuesta en la
misma ley. As el art. 2858 dispone que estn dispensados de dar fianzas los
padres por el usufructo de los bienes de sus hijos; pero esta dispensa no se aplica
al usufructo constituido por convencin o testamento de tercera persona a beneficio
de los padres sobre los bienes de los hijos.
Estn tambin dispensados de dar fianzas, el donante de bienes con la reserva
de usufructo, y todos los que, enajenando una cosa a ttulo oneroso, se hubiesen
reservado el usufructo (art. 2859). La dispensa se justifica plenamente en el caso
de la donacin, porque quien ha recibido la liberalidad consistente en la nuda
propiedad de una cosa, no tiene motivo de agravio si no se le hace inventario de
los bienes que el donante conserva en su poder. De todas maneras, l recibe un
beneficio. No resulta igualmente razonable la solucin de la ley en el caso de la
enajenacin de la nuda propiedad a ttulo oneroso. Cuando alguien adquiere la
nuda propiedad, tiene en vista siempre que ese dominio se consolidar alguna vez
en forma plena, recuperando los derechos que el enajenante se ha reservado a
ttulo de usufructo. En otras palabras los derechos que se ha reservado en
usufructo el vendedor son tambin tenidos en mira por el adquirente de la nuda
propiedad; por lo cual no es lgico eximirlo al propietario de la obligacin de dar
fianzas.
El mismo art. 2859 agrega que esta dispensa no podr extenderse al adquirente
y donatario del usufructo de un bien, del cual el vendedor o donante se hubiesen
reservado la nuda propiedad. Es natural que as sea, por tanto el enajenante como
el donante del usufructo tienen inters en los bienes que pasan a poder del
usufructuario.
643. Supongamos ahora que el usufructuario haya sido dispensado de la obligacin
de dar fianzas por el constituyente. Esta dispensa subsiste aun cuando el

usufructuario cayese en insolvencia o existieren motivos para sospechar de su
conducta? La solucin sera excesiva. Por ello el Cdigo establece que el nudo
propietario puede exigir fianzas del usufructuario que hubiese sido dispensado de ellas
en los siguientes casos: 1) si el usufructuario cayese en insolvencia; la ley habla de
quiebra, pero slo a ttulo de ejemplo, de tal modo que debe equipararse a esta
situacin, todo supuesto de insolvencia notoria, aunque no haya declaracin de

quiebra o concurso; 2) que el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de los
bienes, como podra ocurrir si los deteriorara ms all de lo que fuera la consecuencia
de un uso normal; 3) si la conducta del usufructuario diera lugar a justas sospechas de
malversacin (art. 2860).
En todos estos casos la fianza deber ser reclamada judicialmente y el juez

apreciar si se han dado las circunstancias legales para imponerla al usufructuario.
644. Supongamos que el bien dado en usufructo sea expropiado. El usufructo no se
extingue por expropiacin, sino que se transfiere de la cosa expropiada a la

indemnizacin, es decir a una suma de dinero. Pero antes de recibirla, el usufructuario
debe dar fianzas suficientes, aun cuando haya sido dispensado de stas al constituir
el usufructo sobre el inmueble (art. 2861). La solucin se justifica porque el
constituyente ha podido creer innecesario exigir fianzas cuando se trata de la
conservacin de un inmueble, pero no es lo mismo entregar una suma de dinero que
puede desaparecer fcilmente. El riesgo, en este caso, es mucho mayor, y por lo
tanto, es justo que el nudo propietario pueda exigir fianzas.
2. Obligaciones posteriores al momento de entrar en posesin de la cosa
645. Obligacin de gozar la cosa conforme con su destino.
El usufructuario est obligado a limitar su aprovechamiento y goce de la cosa al destino que

tena en el momento en que entr en el usufructo. Sobre la obligacin de dejar a salvo la
sustancia de la cosa (salva rerum substantia) y de usarla conforme a su destino remitimos a lo
dicho anteriormente (n 610).
646. Obligacin de guarda y conservacin de la cosa. Puesto que acabado el usufructo, el
usufructuario debe devolver la cosa a su dueo, est obligado a conservarla

(art. 2810). Ello supone la obligacin de cuidar y conservar la cosa con la diligencia de
un buen administrador o, como dicen algunas legislaciones, con la diligencia del buen
padre de familia (art. 1001, Cd. Civ. italiano; art. 497, Cd. Civ. espaol; art. 601,
Cd. Civ. francs).
Esta obligacin est estrechamente vinculada con la de usar de la cosa conforme

con su destino; pero no son conceptos idnticos. As, por ejemplo, el usufructuario
que contina la explotacin agrcola de un campo, sin hacer las debidas rotaciones
de cultivos y que, como consecuencia de ello, afecta la productividad de la tierra, la

usa conforme con su destino, pero, en cambio, no cumple con la obligacin de
conservarla con la diligencia de un buen administrador. Lo mismo ocurre con el
usufructo de un automvil, cuyo usufructuario no toma las debidas precauciones de
mantenimiento tales como cambio de aceite, cuidado de la pintura, de los frenos,
etc.
Tratndose de cosas que se deterioran con el uso (por ejemplo un automvil), el
propietario no tiene de qu quejarse si se le devuelve la cosa en condiciones
inferiores a las que tena cuando la entreg; pero, en cambio, tiene derecho de
indemnizacin si el uso ha sido excesivo y sin el debido cuidado propio de un buen
administrador.
La obligacin que estamos considerando lleva tambin consigo el deber de
custodia, que implica el deber del usufructuario de preservar la cosa de los ataques
de los agentes naturales o de las usurpaciones o actos de terceros. El art. 2880
establece que cuando de cualquier modo se perturbe por un tercero el derecho del
propietario, el usufructuario est obligado a ponerlo en conocimiento de ste; y si
as no lo hiciere responde de todos los daos que al propietario le resulten como si
hubiesen sido ocasionados por su culpa. Esta disposicin est complementada por
el art. 2893 que establece que el usufructuario es responsable si por su negligencia
dejare prescribir las servidumbres activas, o dejare por su tolerancia adquirir sobre
los inmuebles servidumbres pasivas, o dejare de pagar deudas inherentes a los
bienes en usufructo. Este texto se refiere concretamente a tres supuestos: 1)
prdida por no uso de una servidumbre activa que beneficia al inmueble; 2)
inaccin que permite a un tercero adquirir una servidumbre sobre el inmueble en
usufructo; 3) omisin del pago de las deudas inherentes al usufructo, como por
ejemplo, la contribucin territorial. Pero los supuestos previstos por la ley son
simplemente ejemplificativos. El usufructuario es responsable de todos los ataques
por parte de terceros que causen un dao a la cosa.
La obligacin de custodia no incluye la de asegurar la cosa. Ningn texto legal lo
impone.
647. Obligacin de hacer reparaciones. Consecuencia necesaria de la obligacin de
conservar la cosa, es la de hacer reparaciones en ella cuando se ha destruido por el

uso o por caso fortuito; pero no sera justo poner a cargo del usufructuario todas las
reparaciones por importantes que ellas fueran; por eso la ley distingue entre
reparaciones de conservacin que son a cargo del usufructuario (art. 2884) y
reparaciones extraordinarias, que son a cargo del propietario (art. 2885 y su nota).
Veamos los distintos problemas que suscitan estas reparaciones.
648. a) Criterio de distincin. Hemos dicho ya que mientras las reparaciones de
conservacin pesan sobre el usufructuario, las extraordinarias gravan al propietario.

Importa, por tanto, determinar cul es el criterio que permite distinguir unas y otras.
Este problema ha dado lugar a graves cuestiones en el derecho extranjero. Nuestro

Cdigo las ha eliminado con una disposicin clara que traza una neta lnea
demarcatoria entre unas y otras reparaciones. Segn el art. 2884, "las reparaciones de
conservacin a cargo del usufructuario, son slo las ordinarias para la conservacin de
los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta lquida anual, si el usufructo
fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito". Como puede
apreciarse, ms que el origen del dao y su carcter o naturaleza, es decisivo para la
apreciacin de si se trata o no de una reparacin de conservacin, el monto de ella.
649. b) Momento
en el que surge la obligacin de hacer reparaciones.El

usufructuario slo est obligado a hacer aquellas reparaciones que se han hecho
necesarias despus de entrar en el goce de las cosas y no est obligado a reparar los
daos o deterioros anteriores a la toma de posesin (art. 2883). Pero si la tardanza en
recibir los bienes fuera porque el usufructuario no llenare las obligaciones que deben
proceder (inventario y fianzas) y el nudo propietario hiciere las reparaciones que estn
a cargo del usufructuario, tendr derecho a exigir de ste el pago de lo que hubiese
gastado y puede retener el inmueble hasta ser pagado (art. 2891).
650. c) Mejoras a cargo del nudo propietario. Si bien la ley pone a cargo del
propietario las reparaciones extraordinarias, no por ello el propietario tiene obligacin

de hacerlas. Como expresa VLEZ SARSFIELDen la nota al art. 2885, cuando se dice
que las reparaciones extraordinarias son a cargo del propietario, es simplemente para
libertar de ellas al usufructuario y no porque el propietario deba hacerlas. Ms an, si
el usufructuario hiciese reparaciones que no estn a su cargo, no tendr derecho a
ninguna indemnizacin (art. 2888).
651. d) Obligaciones a cargo del usufructuario. A la inversa de lo que ocurre en el
caso anterior, "el propietario puede obligar al usufructuario... a hacer las reparaciones
que estn a su cargo, sin esperar que el usufructo concluya" (art. 2887). Ms an: "Si
el nudo propietario hiciere reparaciones o gastos que estn a cargo del usufructuario,
tendr derecho a cobrarlos de ste" (art. 2890).
El rgimen legal resulta as claro: mientras el propietario no est obligado a hacer

las reparaciones extraordinarias, si lo est el usufructuario a hacer las ordinarias.
El usufructuario puede exonerarse de la obligacin de hacer las reparaciones,
renunciando a su derecho de usufructo, pero en tal caso deber devolver los frutos
percibidos despus que naci la obligacin de hacer las reparaciones (art. 2882).
En suma, para eximirse de la obligacin de pagar las mejoras el usufructuario
debe: a) hacer abandono de su derecho; b) devolver los frutos percibidos desde
que naci la necesidad de hacer las mejoras.
Sin embargo, el abandono no exime al usufructuario de la obligacin de pagar las
reparaciones si los daos en la cosa fueran debidos a su culpa o negligencia,
porque en tal caso est personalmente obligado por las consecuencias nocivas de
sus propios actos.
652. Impuestos y contribuciones. El art. 2894 pone a cargo del usufructuario la
obligacin de satisfacer los impuestos pblicos, considerados como gravmenes a los

frutos, o como una deuda del goce de la cosa y tambin las contribuciones directas
impuestas sobre los bienes del usufructo. El significado de la contribucin directa es
claro; se refiere a los impuestos que gravan directamente la propiedad, cuyo ejemplo
ms tpico es la contribucin territorial. De igual modo, quedan incluidas las tasas,
tales como los impuestos de alumbrado, barrido y limpieza, Aguas Argentinas, hoy
AySA, etc.
En cambio, no resulta claro el concepto de gravmenes a los frutos. Desde luego,

hay que excluir el impuesto a los rditos, que es un impuesto estrictamente
personal y no referido a una cosa determinada; tambin los impuestos indirectos
que gravan la venta de los frutos, porque esos impuestos estn incluidos en el
precio de venta y, en realidad, los paga el comprador. En cambio, caera con
propiedad dentro del concepto de la ley el impuesto a la renta potencial de la tierra
que, efectivamente, se relaciona con los frutos que pueden obtenerse de ella.
653. Es necesario puntualizar, sin embargo, que cuando el art. 2894 pone a cargo
del usufructuario las contribuciones directas, establece una disposicin que juega slo
en las relaciones entre las partes, pero no obliga al Fisco. La Corte Suprema ha
declarado, con razn, que el problema de determinar quin es el sujeto pasivo del
impuesto, es decir, quin es la persona obligada a pagarlo frente al Fisco, es un
problema regido por el derecho pblico, de tal modo que las leyes provinciales que
imponen la obligacin de pagar la contribucin territorial al propietario, son plenamente
vlidas: el art. 2894 slo rige las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario.
En otras palabras, las leyes fiscales, nacionales o provinciales, son las que determinan
quin es el sujeto pasivo frente al Fisco y generalmente ponen el impuesto a cargo del
propietario. Si el impuesto no es pagado, el Fisco lo cobrar del dueo y ste tiene
derecho a repetirlo del usufructuario, conforme con lo dispuesto en el art. 2894.
654. Cargas de la propiedad. Dispone el art. 2895 que "el usufructuario est obligado a
contribuir con el nudo propietario, al pago de las cargas que durante el usufructo
hubiesen sido impuestas a la propiedad". Y el artculo siguiente agrega que "el
usufructuario est obligado a contribuir con el nudo propietario, al pago de los gastos
de cerramiento forzado de la propiedad, y al deslinde de ella, siempre que sea
ejecutado a solicitud de algn vecino, y tambin a la apertura de las calles y otros
gastos semejantes".
Los gastos de apertura de calles incluyen los que debe realizar el propietario por
cerramiento, veredas y contribucin de pavimentos.
Advirtase que para este caso, el Cdigo ha seguido un criterio distinto que en
materia de impuestos. A estos ltimos los pone totalmente a cargo del
usufructuario; en tanto que las cargas a que se refieren los arts. 2895 y 2896, estn
distribuidas entre usufructuario y propietario.
En qu proporcin se distribuyen dichas cargas? Sobre este tema tan
importante, el Cdigo contiene una disposicin muy oscura: "En todos los casos en
que el usufructuario est obligado a contribuir con el nudo propietario para
satisfacer las cargas de la propiedad, ser en proporcin del valor de los bienes
sujetos al usufructo, y de los que queden al heredero del propietario" (art. 2897).
Esta disposicin parece prever solamente el caso de un legado de usufructo,
cuando quedan otros bienes en poder del heredero. Pero no prev el caso de que
el bien dado en usufructo sea el nico componente del acervo sucesorio o que el
usufructo recaiga sobre todos los bienes que lo componen. Tampoco prev el
supuesto de usufructo constituido por contrato o legalmente.
No cabe sino admitir que el usufructuario y el propietario estn obligados a
contribuir al pago de estas contribuciones en proporcin al valor de la nuda
propiedad y del usufructo. La dificultad consiste en la determinacin del valor
relativo de la nuda propiedad y del usufructo.
Elemento importante para esa determinacin es el trmino del usufructo; pero el
problema se complica ms todava cuando dicho trmino es la vida del
usufructuario, porque entonces este elemento de determinacin del valor del
usufructo es incierto. Para ese caso habr que tener en cuenta las tablas de
mortalidad seguidas por las compaas de seguros. De todas maneras el problema
exige la apreciacin de expertos y tasadores. Y lo cierto es que la falta de un
criterio legal claro obligar en la mayor parte de los casos a recurrir a la justicia
para la determinacin de cul es la parte que corresponde al propietario y al
usufructuario. Es una grave omisin de la ley.
655. Pensiones alimenticias, rentas, sueldos, rditos. El Cdigo se ocupa de reglamentar
prolijamente las obligaciones del usufructuario respecto de las pensiones alimenticias,

rentas, sueldos, rditos, etc., distinguiendo entre el usufructo universal y el particular.
656. a) Usufructo universal. Cuando el usufructo es universal, las pensiones
alimenticias, rentas, sueldos y rditos devengados que graven el patrimonio, estn a

cargo del usufructuario; si el usufructo se refiriese solamente a una parte alcuota de
los bienes, el usufructuario est obligado a pagarlas en proporcin a su parte
(art. 2898).
En suma, todas las cargas del patrimonio deben ser soportadas por el
usufructuario en proporcin a su parte alcuota. Al hablar de pensiones alimenticias,
rentas y sueldos, la ley se refiere tanto al caso de los que estaban ya a cargo del
testador como de las pensiones, rentas o sueldos que ste ha impuesto en su

testamento.
Los rditos devengados a que alude el art. 2898 son los intereses de las deudas
que pesan sobre el patrimonio del deudor.
657. b) Usufructo
particular. Hemos visto en los prrafos anteriores que el

usufructuario universal tiene a su cargo el pago de los intereses de las deudas de la
sucesin. Muy distinta es la situacin del usufructuario de un bien particular. El
art. 2899 dispone que ste no est obligado a pagar los intereses de las deudas ni aun
de aquellas por las cuales se encuentra hipotecada la cosa.
La distinta solucin que se da a la situacin del usufructuario universal y del

particular resulta equitativa. El primero tiene el goce y disfrute de todos los bienes
de la sucesin o de una parte alcuota de ella; es equitativo, por consiguiente, que
corra con el pago de los intereses de las deudas. Muy distinta es la situacin del
legatario de una cosa particular, pues el dueo contina con el uso y goce del resto
de su patrimonio y tiene por tanto bienes para hacer frente a dichos intereses.
Pero el usufructuario puede encontrarse forzado a pagar esas deudas para
conservar el goce de la cosa; como ocurrira si se ejecuta la obligacin hipotecaria
que grava la cosa o cualquier otra obligacin del causante. El art. 2899 prev
expresamente este supuesto y dispone: Si se encontrase forzado para conservar
su goce a pagar esas deudas, puede repetir lo que pagare contra el deudor por el
capital e intereses, o contra el propietario no deudor por el capital solamente.
Son dos las hiptesis previstas por la ley:
a) Que el usufructuario dirija su accin contra el deudor del capital, en cuyo caso
puede repetir lo que hubiese pagado por el capital y sus intereses.
b) Pero el usufructuario puede tener tambin accin contra el propietario no
deudor. La hiptesis es la siguiente: supongamos que el causante legue el
usufructo a una persona y la nuda propiedad a otra. El legatario de la nuda
propiedad, puesto que no es heredero, no est obligado personalmente por el pago
de las obligaciones del causante; pero el bien legado s responde por dichas
deudas. Si el legatario del usufructo quiere evitar la ejecucin del bien, puede pagar
la deuda y en ese caso tendr derecho de repetir lo pagado contra el legatario de la
nuda propiedad, slo en concepto de capital, pero no podr reclamarle los
intereses. Esta solucin se funda en que al pagar la deuda, el usufructuario
procede no slo en inters del nudo propietario sino tambin e n el propio; y es
justo, por consiguiente, que cargue con los intereses de la deuda.
Finalmente el art. 2899, en su ltima parte dispone que "el testador puede
ordenar que el bien sea entregado al usufructuario, libre de las hipotecas que lo
gravan". En ese caso, el heredero tiene obligacin de cancelar la hipoteca antes de

hacer la tradicin del bien al usufructuario.
658. Gastos judiciales. La prolija reglamentacin establecida por nuestro Cdigo en
materia de usufructo, toca quizs en esta materia su punto ms alto. El art. 2909 ha
reglamentado prolijamente las distintas situaciones que pueden presentarse. Dice as:
Si el usufructo ha sido constituido a ttulo gratuito, el usufructuario debe soportar

todo o parte de los gastos de los pleitos relativos, sea al goce slo, o sea a la plena
propiedad, segn las distinciones siguientes:
Si el pleito no ha tenido otro objeto que el goce de la cosa, los gastos de toda
clase, como las condenaciones que se hagan al usufructuario, estn
exclusivamente a su cargo.
Si el pleito es sobre la plena propiedad e interesa, tanto al usufructuario como al
nudo propietario, y si se ha ganado, los gastos que no sean reembolsables deben
ser soportados por el nudo propietario, y por el usufructuario en la proporcin antes
establecida. Igual regla debe seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el
propietario y el usufructuario han sido partes en el juicio. Cuando uno solo de ellos
ha sido parte, los gastos a los cuales uno u otro ha sido condenado, quedan a su
cargo exclusivo.
Cuando ha tenido slo por objeto la nuda propiedad estn a cargo exclusivo del
propietario.
Advirtase que esta prolija reglamentacin de la materia solamente se refiere al
supuesto del usufructo constituido a ttulo gratuito, como lo dice expresamente el
artculo que acabamos de reproducir en su primer prrafo. En cuanto al usufructo
constituido por ttulo oneroso, hay que distinguir dos tipos de acciones: si se trata
de acciones que el constituyente debe afrontar como consecuencia de la garanta
de la eviccin, los gastos que el juicio haya ocasionado al usufructuario deben ser
satisfechos por el constituyente o nudo propietario; si se trata de acciones relativas
a la defensa del bien contra turbaciones de hecho o de derecho no amparadas por
la garanta de eviccin, pensamos que los gastos judiciales que haya demandado
la defensa de los derechos, deben ser compartidos por usufructuario y propietario,
desde que han sido hechos en inters de ambos.
659. Restitucin de la cosa. Finalmente, el usufructuario est obligado a restituir la cosa
dada en usufructo al trmino de l. Si se tratara de un cuasiusufructo, est obligado a

devolver cosas semejantes a las recibidas o su estimacin en dinero (art. 2871).
660. Usufructo de animales. El usufructo de ganado est tomando importancia
creciente en nuestro pas, ya sea en forma de usufructo tpico de ganado, ya sea en
forma del contrato atpico llamado de capitalizacin, que con frecuencia rene todas
las caractersticas propias del usufructo legislado en el Cdigo Civil.
Llama la atencin que el Cdigo, tan prolijo en la materia del usufructo, dedique
al de ganado nada ms que una sola disposicin, el art. 2902, cuando por su
importancia prctica deba haber requerido una legislacin ms completa.
Dice el art. 2902: Si el usufructo consiste en ganados, el usufructuario est
obligado a reemplazar con las cras que nacieren, los animales que mueren
ordinariamente, o que falten por cualquier causa. Si el rebao o piara de animales
perece del todo sin culpa del usufructuario, ste cumple con entregar al dueo los
despojos que se han salvado. Si el rebao o piara perece en partes sin culpa del
usufructuario, tendr ste opcin a continuar en el usufructo, reemplazando los
animales que faltan, o cesar en l, entregando los que no hayan perecido.
Por lo pronto, debemos notar que esta disposicin no se refiere al usufructo de
animales individualmente considerados sino al de rebaos o piaras, es decir a un
conjunto de animales.
La obligacin de reemplazar con las cras que nacieren los animales que mueren
ordinariamente, est enderezada al mantenimiento del capital; de lo que se trata es
que al trmino del usufructo el usufructuario restituya al nudo propietario el mismo
nmero de animales que recibi en su momento. Pero si el rebao o piara de
animales perece del todo sin culpa del usufructuario, es decir, por caso fortuito o
fuerza mayor, la obligacin del usufructuario se reduce a entregar al dueo los
despojos que se hayan salvado. Si la prdida por caso fortuito o fuerza mayor fuera
solamente parcial, el usufructuario podr optar entre cesar inmediatamente en el
usufructo entregando los animales que no hayan perecido o continuar en l,
reemplazando los a nimales que faltan.
La ley ha previsto el supuesto de reemplazo de los animales muertos
ordinariamente por las cras que nacieren; pero, en cambio, no ha previsto el
supuesto ms importante de los animales que se venden cuando han llegado al
trmino de su vida til como reproductores. As ocurre en una adecuada
explotacin ganadera con las vacas o toros viejos. Puede el usufructuario
venderlos sin consentimiento del dueo? Nos parece indudable que al usufructuario
le asiste el derecho de vender los animales que se han vuelto intiles para la
reproduccin, sea por su edad, sea por su esterilidad, siempre que los reemplace
por cras en igual nmero. Es decir, el usufructuario debe tener el manejo normal
de la hacienda que corresponde a una buena administracin. En la prctica, sin
embargo, le ser imposible vender por s la hacienda que ha constituido el capital
inicial sin el consentimiento del propietario, cuya marca tiene dicha hacienda. Pero
pensamos que si el propietario se negase a autorizar la venta en tal situacin, es
responsable por daos y perjuicios ante el usufructuario.
661. El art. 2903 prev el supuesto de usufructo de animales individuales. Dice
as: Si el usufructo fuese de animales individualmente considerados, el usufructuario

tiene derecho para servirse de ellos y obtener los productos que dieren. No puede
alquilarlos, a no ser que sea ste el destino de los animales. Si se perdieren o
murieren, no tiene obligacin de sustituirlos con las cras, y respecto de ellos quedar
terminado el usufructo.
Agreguemos que este usufructo de animales singulares es propio de economas

rudimentarias y ha desaparecido totalmente de nuestras costumbres rurales.
662. Usufructo de crditos. Nos hemos ocupado anteriormente de los derechos del
usufructuario de crditos; ahora trataremos de sus obligaciones. Pero en este caso las
obligaciones estn tan unidas a los derechos que no es posible tratarlas sin volver
tambin sobre stos.
En esencia, el usufructuario tiene el derecho a cobrar los intereses de los crditos

en dinero y aun los crditos mismos, en el momento del vencimiento de stos. En
ese supuesto, el usufructo se transfiere del crdito a la cosa percibida; y el
usufructuario queda obligado a su restitucin de acuerdo con la naturaleza de la
cosa pagada (art. 2904). Por consiguiente, si sta fuera una cosa cierta y
determinada, el usufructuario deber velar por su conservacin y cuidado y restituir
la misma cosa al trmino del usufructo; si se tratara de una suma de dinero o de
otra cosa fungible o consumible, deber una cantidad de cosas semejante a la
percibida, es decir, el usufructo se transforma en cuasiusufructo.
663. El usufructuario no solamente tiene el derecho de cobrar los crditos sino
tambin la obligacin de hacerlo; si el pago fuere voluntario debe percibirlo por s, pero
si el deudor no pagare y fuere necesario reclamacin judicial, entonces el
usufructuario no puede cobrarlo judicialmente por s solo, sino que necesita la
colaboracin del nudo propietario (art. 2875).
664. El derecho del usufructuario de cobrar los crditos, se limita al de percibir la
suma de dinero o cosa pactada. El usufructuario no puede admitir una dacin en pago,
es decir, una entrega de una cosa distinta de la pactada; ni hacer novacin de la
obligacin, ni cobrar los crditos antes del vencimiento, ni dar plazos para el pago, ni
compensarlos, ni transar sobre ellos, ni hacer remisin voluntaria (art. 2905). En otras
palabras, el usufructuario no tiene el derecho de disposicin del crdito.
665. Usufructo de un fondo de comercio. Tambin un fondo de comercio puede ser dado
en usufructo. Siguiendo una solucin que es tradicional, lo autoriza nuestro Cdigo en

el art. 2809, que alude al usufructo de mercaderas, con notoria impropiedad. Porque
no se trata aqu del usufructo que recae sobre ciertas mercaderas consideradas como
objetos individuales, sino a las que constituyen una universalidad de hecho como
integrantes de un fondo de comercio.
El usufructo de una empresa comercial suscita delicados problemas jurdicos.

Ante todo, cabe preguntarse si estamos en presencia de un cuasiusufructo (con la
consiguiente transmisin de la propiedad al usufructuario), o si se trata de un
usufructo perfecto, en el que el propietario conserva el dominio de las mercaderas.
La facultad de disponer de cada uno de los elementos que lo constituyen, que
indudablemente tiene el usufructuario, parece conducir claramente a la conclusin
de que se trata de un cuasiusufructo; como en ste, el usufructuario del fondo de
comercio tiene la facultad de vender la cosa (lo que aparentemente significa
atribuirle la propiedad) y su obligacin se reduce a restituir al nudo propietario
cosas anlogas al trmino del usufructo.
Pero si se profundiza el anlisis de la naturaleza del usufructo de un fondo de
comercio, fcilmente se advierte la diferencia que existe entre l y el cuasiusufructo
de cosas consumibles. En este ltimo caso, el cuasiusufructuario es libre de usar y
consumir las cosas como lo desee, a su pleno arbitrio. No es igual la situacin
jurdica del usufructuario del fondo de comercio. Es cierto que l tiene el poder de
vender las mercaderas que lo forman; pero sa es una atribucin propia de la
naturaleza misma de este usufructo, que no podra ejercerse sin esa facultad. Pero
es una facultad de venta que est enderezada, no a disponer discrecionalmente del
bien, sino a administrar y explotar racionalmente el fondo de comercio.
Ha predominado, pues, la opinin de que el usufructo de un fondo de comercio
no es un cuasiusufructo; y as lo ha reconocido nuestro art. 2809 cuando dispone
que es un puro y simple usufructo. La facultad de disposicin que el usufructuario
tiene respecto de cada mercadera de las que constituyen el fondo es ejercida no a
ttulo de dueo, sino de administrador de bienes ajenos. La cuestin tiene gran
importancia prctica. No siendo dueo de las mercaderas el usufructuario, sus
acreedores no podrn embargarlas y, en caso de quiebra, ellas no entran en la
masa.
666. De lo dicho se desprende que el usufructuario no es el rbitro del fondo de
comercio o empresa, que no tiene libertad para darle el rumbo que segn su propio
punto de vista o sus intereses conviene ms; debe actuar teniendo en mira el inters
del nudo propietario de recuperar el fondo de comercio al menos en el estado en que
se encontraba a la iniciacin del usufructo. De ah la obligacin del usufructuario de
respetar el destino econmico de la empresa, obligacin que limita la facultad de
iniciativa y la de disposicin.
667. Esto sentado, veamos ahora los derechos y obligaciones del usufructuario. Por
lo pronto, tiene el derecho de administrar y dirigir de modo exclusivo la empresa.

Decimos de modo exclusivo, esto es, con total prescindencia del nudo propietario.
Pero ello no significa libremente, sino con las limitaciones que hemos visto en los
nmeros anteriores.
Al trmino del usufructo, el usufructuario deber restituir el fondo de comercio al

menos en las mismas condiciones que lo recibi. Ello significa restituir no slo las
mercaderas anlogas, sino tambin las instalaciones y, adems, los elementos
incorporales: la clientela, el nombre comercial, las marcas de fbrica, etc. Y
naturalmente, es responsable de todo perjuicio que sufra el nudo propietario como
consecuencia del incumplimiento de estas obligaciones.
A los efectos de facilitar la liquidacin de las cuestiones que pudieran presentarse
al trmino del usufructo, el art. 2809 establece que "los derechos respectivos
se fijarn por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su
calidad y cantidad". Advirtase que se trata de una deuda de valor; por
consiguiente, al trmino del usufructo, el usufructuario no cumple entregando el
precio que se fij al constituirse el usufructo, sino el valor que a su trmino tiene
esa mercadera. De no aceptarse esta solucin, se consumara un verdadero
despojo del nudo propietario.
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
668. Derechos.
El usufructo supone una disgregacin de la nuda propiedad y del derecho a usar y gozar de la
cosa. En esta materia, por consiguiente, el principio es que el propietario conserva todos los
derechos que sean compatibles con los de uso y goce transferidos al usufructuario. En
consecuencia, puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o
servidumbres que tengan efecto despus de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones
que pertenezcan al propietario en su calidad de tal (art. 2916).
La enajenacin o venta de la nuda propiedad en nada afecta los derechos del

usufructuario, desde que el nuevo nudo propietario deber respetar el usufructo
tanto como el anterior. En cuanto a las hipotecas o servidumbres, el nudo
propietario slo puede constituirlas con la condicin de que tendrn efecto despus
de terminado el usufructo.
Tambin le reconoce el art. 2919 el derecho de intentar todas las acciones que
pertenezcan al propietario. En tal sentido, tiene las acciones posesorias y las de
reivindicacin, porque todo ataque a la posesin o dominio afecta no solamente el
derecho del usufructuario, sino tambin su propio derecho de propiedad. De igual
modo se le reconoce el derecho a ejercer la accin de deslinde.
669. Hasta aqu hemos visto los actos jurdicos que puede realizar el propietario.
Veamos ahora los actos materiales que puede realizar. Para ello debemos tener en
cuenta que la posesin ha sido transferida al usufructuario; y que, por consiguiente, el
nudo propietario no puede en principio realizar ningn acto material sobre el bien, sin
autorizacin del usufructuario. Pero el art. 2917 reconoce al nudo propietario el
derecho para ejecutar todos los actos necesarios para la conservacin de la cosa.
Puede tambin reconstruir los edificios destruidos por cualquier accidente, aunque por
tales trabajos y durante ellos, le resulte al usufructuario alguna incomodidad o
disminucin de su goce.
Finalmente, el nudo propietario tiene derecho a impedir que el usufructuario

realice actos de goce que alteren la sustancia de la cosa o se desven del destino
econmico que ella tena. Es decir, el derecho del propietario ante una conducta
abusiva del usufructuario no se limita a su facultad de exigir los daos y perjuicios,
sino que tiene el derecho concreto de impedir que contine el usufructuario en su
conducta abusiva.
670. Obligaciones. El principio es que el nudo propietario est obligado a permitir al
usufructuario el uso y goce de la cosa, pero no a hacerlo gozar de ella. Su actitud es

pasiva, no activa. sta es, ya lo dijimos, la diferencia sustancial con el arrendamiento,
en el cual el propietario asume la obligacin de hacer gozar de la cosa al arrendatario.
En principio, por consiguiente, el nudo propietario cumple entregando la cosa

dada en usufructo y garantizando al usufructuariocontra la eviccin. Veamos los
problemas derivados de estas obligaciones:
671.a)Obligacin de entrega.Dispone el art. 2910 que "el nudo propietario est
obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus
accesorios en el estado que se hallare, aun cuando no pueda servir para el uso o goce
propio de su destino...".
Esto significa que el propietario debe entregar la cosa tal como se encuentra, sin
obligacin de practicar las reparaciones necesarias y aun cuando sin esas
reparaciones no pueda servir para el uso o goce propio de su destino. Es al
usufructuario al que le corresponde hacer dichas reparaciones si quiere usar y
gozar de la cosa.
La cosa debe entregarse con todos sus accesorios; pero la segunda parte del
art. 2910 agrega: "No son accesorios para ser entregados al usufructuario, las cras
ya nacidas de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni
tampoco los ttulos de la propiedad".
672.b)Obligacin de no cambiar el estado de la cosa.Como principio general, el
art. 2914 establece que "el nudo propietario nada puede hacer que dae al goce del
usufructuario, o restrinja su derecho". As, no puede levantar construcciones, ni extraer
del inmueble piedras o arena, ni cortar rboles grandes, ni gravar el inmueble con
servidumbre (arts. 2912 y 2913).
673.c)Garanta de eviccin.Dispone el art. 2915 que "cuando el usufructo es
constituido por ttulo oneroso, el nudo propietario debe garantir al usufructuario el goce
pacfico de su derecho. Esta garanta es de la misma clase que la que debe el
vendedor al comprador...". Es decir, se trata de la garanta de eviccin.
En cambio, esta garanta no se debe si el usufructo fuese a ttulo gratuito o de

cosa fungible (art. 2915,in fine). En cuanto al usufructo constituido a ttulo gratuito,
el principio de que el nudo propietario no debe la garanta de eviccin es conforme
con el principio general de que sta slo se debe en los casos de transmisin de
derechos a ttulo oneroso (art. 2089). En cuanto a que no existe la obligacin de
garanta cuando se trata de cosas fungibles, es la consecuencia de que dichas
cosas no son reivindicables (art. 2762) y, por consiguiente, no puede jugar la
garanta de eviccin.
7. EXTINCIN DEL USUFRUCTO
A. CAUSALES
674. Enumeracin.
El art. 2918 dispone que el usufructo se extingue por la revocacin directa de su constitucin, por
la revocacin del acto demandado por los acreedores del dueo del fundo, por la resolucin de
los derechos del constituyente del usufructo, y por las causas generales de extincin de los
derechos reales. Es una enumeracin incompleta e insuficiente de las causales de extincin del
usufructo. De las disposiciones contenidas en este Captulo del Cdigo y de otras de carcter
general, resultan las siguientes causas de extincin: a) nulidad del ttulo constitutivo; b)
revocacin; c) resolucin del derecho del constituyente; d) resolucin del usufructo; e) expiracin
del trmino; f) muerte del usufructuario; g) prescripcin; h) consolidacin; i) enajenacin o
renuncia; j) prdida o deterioro de la cosa. Nos ocuparemos a continuacin de todas estas
causales.
675. Nulidad. Ante todo, el usufructo se extingue si el acto en virtud del cual se ha
constituido es nulo. Se trata de una simple aplicacin de los principios generales.
676. Revocacin del usufructo. Cuando el usufructo ha sido constituido por testamento
y contiene un cargo, el incumplimiento de ste por el legatario da lugar a la revocacin

del usufructo cuando el cargo haya sido la causa final de la disposicin testamentaria
(art. 3841). Se trata de una disposicin general aplicable a cualquier legado y, por
tanto, tambin al de usufructo. Del mismo modo, la ingratitud del legatario de usufructo
produce la prdida de sus derechos en las mismas condiciones y circunstancias que
todo otro heredero o legatario.
La revocacin del usufructo puede ser pedida tambin por los acreedores del
dueo del fundo (art. 2918), en ejercicio de la accin pauliana o revocatoria. Se
trata de un supuesto de inoponibilidad del usufructo a los acreedores del dueo y
su accin procede siempre que se cumplan las condiciones generales requeridas
para la accin pauliana.
677. Resolucin de los derechos del constituyente. Tambin se extingue el usufructo por
resolucin de los derechos del constituyente (art. 2918). Es una aplicacin de los
principios generales de derecho: si el derecho del constituyente ha quedado sin efecto
retroactivamente, caen naturalmente los derechos que l haya constituido. Sin
embargo, si estos derechos se hubieren constituido en favor de un tercero de buena fe
y a ttulo oneroso, la resolucin de los derechos del constituyente no afecta el
usufructo, conforme con lo dispuesto en el art. 1051 in fine .
En cuanto a las cosas muebles, el usufructuario que ha adquirido su derecho por

ttulo oneroso y de buena fe est tambin libre de las consecuencias de la
resolucin del derecho del constituyente conforme con los arts. 2412 y 2671.
678. Cumplimiento de la condicin resolutoria. El usufructo se extingue por cumplirse la
condicin resolutiva impuesta en el ttulo para la cesacin de su derecho (art. 2926).
Supongamos ahora que despus de cumplida la condicin resolutoria, el

usufructuario sigue gozando de la cosa. El art. 2927 dispone que en tal supuesto el
usufructuario hace suyos los frutos hasta que se demande la resolucin de su ttulo
y la entrega del fundo. Vale decir, su derecho a los frutos cesa recin con la
notificacin de la demanda por resolucin y entrega de la cosa.
679. Expiracin del trmino y muerte del usufructuario. El usufructo se extingue al
vencimiento del trmino por el cual fue constituido (art. 2921).
Desde cundo debe empezar a computarse el trmino? En la nota al art. 2921,

dice el codificador que el punto de partida para contar el tiempo de la duracin del
usufructo es desde la apertura del derecho de usufructo; si se trata, por ejemplo,
del usufructo constituido por un legado, a partir de la muerte del testador; y as en
los dems casos (nota citada). Conforme con esta regla, la solucin es que el
usufructo empieza a contarse desde el momento en que el usufructuario pudo

entrar en el uso y goce de la cosa y no desde la entrega de la cosa.
Este principio exige algunas precisiones. En caso de un usufructo constituido por
testamento, el trmino debe empezar a correr desde la muerte del testador,
siempre que el usufructuario no haya entrado en el goce del usufructo por una
ignorancia o culpa de l no atribuible a los herederos. Supongamos, por ejemplo,
que el usufructuario haya realizado un largo viaje por el exterior y que los
herederos no hayan tenido forma de notificarle de la apertura de la sucesin y del
legado que lo beneficia. En ese caso, est bien que el trmino empiece a correr a
partir de la fecha de la muerte del causante. Pero si el usufructuario no ha podido
entrar en el goce de la cosa porque los herederos de mala fe no le han notificado la
existencia de un legado en su favor o han dilatado la entrega con argucias
maliciosas, o se han opuesto a la entrega de la cosa obligando al usufructuario a
reclamar judicialmente sus derechos, entonces es evidente que el trmino del
usufructo debe empezar a correr desde el momento que el usufructuario entr a
gozar de la cosa. Lo contrario sera premiar la mala fe de los herederos. En otras
palabras, la ignorancia de que habla el art. 2921 debe entenderse aquella de la
cual no son culpables los herederos.
En cuanto al usufructo constituido por contrato, el plazo tambin debe empezar a
contarse desde que el usufructuario pudo entrar en el goce de la cosa; pero si la
falta de entrega se debe a una oposicin injusta del constituyente del usufructo,
entonces el trmino debe correr a partir del momento en que el usufructuario ha
recibido la cosa, pues de lo contrario, como en el caso anterior, se estara
protegiendo la mala fe del constituyente.
680. Pero cualquiera que sea el trmino del usufructo, ste se extingue por la muerte
del usufructuario (art. 2920). El usufructo no pasa jams a los herederos; la muerte del
usufructuario lo extingue cualquiera fuere el trmino fijado (art. 2921). Esta solucin se
funda en que la ley presume que el usufructo se constituye siempre intuitu personae ,
es decir, teniendo en mira la persona misma que va a disfrutar de la cosa. Para quien
constituye un usufructo por contrato, no es lo mismo que el inmueble est en poder del
usufructuario, que en poder de sus herederos a quienes tal vez no conoce y cuyas
condiciones para explotar la tierra tambin ignora; en el caso del constituido por
testamento, debe suponerse que el testador quiso beneficiar al usufructuario, pero no
a sus herederos. Todo ello justifica que el usufructo se extinga por la muerte del
usufructuario, cualquiera sea su trmino.
El usufructo constituido en favor de una persona jurdica termina con la cesacin

de la existencia legal de esa persona (art. 2920), hecho que es anlogo a la muerte
de la persona fsica. De cualquier modo, el usufructo constituido en favor de una
persona jurdica jams puede exceder de veinte aos (art. 2920). Era necesario
que la ley estableciera un lmite a la duracin del usufructo constituido en favor de
estas entidades, porque como ellas tienen una vida que puede ser prcticamente
indefinida, si la ley no estableciera un lmite podra resultar una divisin perpetua
entre la nuda propiedad y el dominio til de la cosa, que es lo que nuestro Cdigo
se ha empeado en evitar.
681. No uso y usucapin. El usufructo se extingue por el no uso durante el trmino de
diez aos (art. 2924, ref. por ley 17.940).
El no uso tiene una evidente semejanza con la prescripcin liberatoria: el derecho

se pierde por falta de ejercicio durante el trmino legal. Pero no se trata de
situaciones idnticas. La falta de ejercicio en el no uso, se refiere a actos
materiales respecto de la cosa, en tanto que en la prescripcin se refiere a
acciones o reclamaciones legales que el acreedor ha omitido para obligar al deudor
a cumplir sus obligaciones. La prescripcin liberatoria extingue la accin del titular,
pero no el derecho, que subsiste como una obligacin natural. En cambio, el no uso
del usufructo extingue el derecho mismo, de tal modo que el usufructo no podra
continuar legalmente sin una nueva constitucin. Pero la analoga entre ambas
instituciones es evidente y ello justifica la opinin generalizada de que se aplican al
no uso las causas legales de interrupcin o suspensin de la prescripcin.
El trmino legal de diez aos se aplica tanto a las cosas muebles como a las
inmuebles, dado que la ley no hace ninguna distincin.
La prdida por el no uso es aplicable slo al usufructo perfecto; en cambio,
carece de aplicacin en el cuasiusufructo que implica la transmisin de la
propiedad de la cosa al cuasiusufructuario; y ya sabemos que la propiedad no se
extingue por prescripcin.
Supongamos que las cosas dadas en usufructos sean varias. El supuesto est
previsto en el art. 2925, que establece que cuando son muchas las cosas
sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructuario hubiere tenido de alguna
de ellas, no le conservara su derecho sobre las otras, a menos que no fuesen
todas comprendidas en una universalidad jurdica.
Este texto distingue, pues, dos situaciones diferentes: si las cosas concedidas en
usufructo son varias, la posesin y goce de algunas, no impide la extincin del
derecho por no uso respecto de las restantes. Esta solucin debe aplicarse
inclusive al caso de que se trate de una universalidad de hecho, como, por ejemplo,
un rebao de ganado. Pero si se trata de una universalidad jurdica (por ejemplo,
una herencia) el uso y goce de algunos bienes supone la posesin de toda la
herencia, y por consiguiente permite al usufructuario mantener su derecho respecto
de todos los bienes que la componen, aunque no hubiesen estado algunos de ellos
en su posesin efectiva.
682. Consolidacin. Dispone el art. 2928 que "el usufructo se extingue por la
consolidacin, es decir, por la reunin de la propiedad, y del usufructo en la persona

del usufructuario". En el fondo, la consolidacin es una forma de confusin: desde que
estn reunidas las personas del propietario y del usufructuario, cesa el usufructo. Es
necesario advertir sin embargo, que en la definicin del art. 2928 se llama
consolidacin solamente a la reunin de la propiedad y del usufructo en la persona del
usufructuario; y en la nota se explica que cuando la reunin de ambas calidades se
hace en la persona del propietario estamos simplemente en presencia de una de las
tantas formas de extincin del usufructo, que tiene como consecuencia restituir al
propietario en la plenitud de sus derechos.
Nos parece que reservar el nombre de consolidacin para el supuesto de que la

propiedad y el usufructo se confundan en la cabeza del usufructuario, excluyendo
la hiptesis de que se confundan en la cabeza del propietario, confunde las ideas.
En definitiva, la situacin es idntica: una misma persona ha reunido en s la
plenitud del dominio. sta es la solucin del Cdigo francs (art. 617), del
queVLEZ SARSFIELD se apart deliberadamente, admitiendo la tradicin del
derecho romano (vase nota al art. 2928).
Es necesario advertir, sin embargo, que en el art. 2929 se llama consolidacin
tambin a la operada en la cabeza del nudo propietario.
En rigor se trata de una simple cuestin terminolgica que no hace a las
soluciones de fondo. Lo cierto es que cualquiera sea la forma por la cual se han
reunido en una misma persona las calidades de propietario y usufructuario, el
usufructo se extingue.
Esa consolidacin puede operarse por distintos motivos: as por ejemplo, porque
el usufructuario ha venido a heredar la nuda propiedad o a la inversa; o porque el
usufructuario haya adquirido la nuda propiedad; o porque el usufructo se haya
extinguido por cualquiera de los medios legales; o bien porque una tercera persona
ha adquirido la nuda propiedad y el usufructo (art. 2931).
683. Enajenacin o renuncia. El usufructuario tiene derecho a enajenar o ceder su
usufructo; en ese caso, el usufructo se extingue para l, pero subsiste respecto del
propietario y del adquirente o cesionario. En cuanto al supuesto previsto en el
art. 2931 de la enajenacin tanto de la nuda propiedad como del usufructo a favor
de una misma persona, se trata de un caso de consolidacin, segn hemos dicho en
el nmero anterior.
Tambin se extingue el usufructo por renuncia que el usufructuario haga de su

derecho (arg. art. 3047). Se trata de una simple aplicacin de los principios
generales: nada priva al usufructuario de renunciar a su derecho y, en ese caso, la
expansin natural del derecho de propiedad hace que esa renuncia favorez ca al
propietario.
684. Prdida o deterioro de la cosa. Establece el art. 2934 que se extingue tambin el
usufructo por la prdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no
fuese fungible.
Para que se extinga el usufructo es necesario, por consiguiente: a) que la prdida

de la cosa sea total; si slo es parcial, el usufructo no concluye (art. 2937); b) que
se trate de cosas no fungibles, puesto que tratndose de ellas, la obligacin del
usufructuario no es devolver las mismas cosas sino otras de igual calidad y en igual
cantidad. Lo dicho respecto de las cosas fungibles es tambin aplicable a las
consumibles, que se dan en usufructo precisamente para que el usufructuario las
consuma, es decir, las destruya.
Agrega el art. 2934 que la cosa tiene que haber perecido por caso fortuito; y en la
nota respectiva, el codificador agrega que "si la prdida de la cosa hubiese sido
causada por culpa del nudo propietario o del usufructuario, el usufructo contina y
las consecuencias de esa prdida sern juzgadas por las reglas relativas a las
obligaciones de las partes...". Y si la cosa se perdiese por un hecho de un tercero,
el usufructuario tendra derecho a las indemnizaciones debidas. Esta disposicin
envuelve una evidente confusin de conceptos. Supongamos que la cosa se haya
perdido por culpa o dolo del usufructuario, cmo puede sostenerse que contina
el usufructo sobre la cosa?, sobre qu recaera dicho usufructo? Lo nico que hay
es un derecho del propietario a ser indemnizado por el valor de la nuda propiedad
que ha perdido. Supongamos ahora que la cosa se ha perdido por culpa del
propietario. A todo lo que tiene derecho el usufructuario es a una indemnizacin del
valor del usufructo que se le ha privado. Supongamos, finalmente, que la cosa se
ha perdido o destruido por el hecho de un tercero. En este caso pensamos que el
usufructo contina sobre la indemnizacin debida por el tercero.
Si el usufructuario hubiese hecho asegurar un edificio consumido en un incendio,
el usufructo contina sobre la indemnizacin que se le hubiese pagado (art. 2936).
La indemnizacin corresponder al nudo propietario, pero ste podr reclamarla
solamente a la expiracin del usufructo; entre tanto, el usufructuario tiene derecho
a usar y gozar de la indemnizacin recibida.
685. Hasta aqu nos hemos ocupado de la destruccin o prdida total de la cosa. La
solucin legal es diferente si se trata de una prdida solamente parcial: en este caso
"el usufructo contina no slo en lo que de ella queda en su forma primitiva, sino
tambin en los restos y accesorios" (art. 2937). La extincin parcial de la cosa no da
derecho al propietario a demandar la extincin del usufructo aunque dicha prdida
parcial sea por culpa del usufructuario (art. 2938). Pero en ese caso el propietario
tiene derecho a reclamar del usufructuario la indemnizacin del dao o bien a realizar
las reparaciones necesarias y obtener del usufructuario el pago de lo que gastare en
ellas (art. 2938).
686. Supongamos ahora que una cosa destruida o extinguida por especificacin o
confundida por accesin, renace a su estado primitivo. El art. 2941 prev

expresamente esta hiptesis, estableciendo que "el usufructo extinguido por la
destruccin fsica de la cosa, no renace cuando ella fuese restablecida a su estado
primitivo, salvo el usufructo de los padres, o cuando la construccin o reedificacin
formare parte de un usufructo sobre bienes colectivamente considerados".
El principio es, pues, que el usufructo extinguido por la destruccin de la cosa no

renace cuando ella fuese restablecida a su estado primitivo.
La ley deja a salvo el usufructo de los padres porque ste dura hasta la mayor
edad de los hijos y se proyecta sobre todos los bienes que les pertenecen, de tal
manera que si la cosa rehecha o renacida vuelve al patrimonio del menor, cae bajo
el usufructo del padre.
Tambin hace excepcin el artculo que estamos considerando, del supuesto de
la construccin o reedificacin de un edificio que formare parte de un usufructo
sobre bienes colectivamente considerados, es decir cuando integrare una
universalidad de derecho.
B. EFECTOS DE LA EXTINCIN
La extincin del usufructo produce la recuperacin de pleno derecho por el nudo propietario de
sus atribuciones de uso y goce del inmueble (art. 2943). Es una consecuencia natural de la
expansin propia del derecho de propiedad: cesado el usufructo el dominio vuelve a recuperar su
plenitud. La consecuencia esencial de la extincin ser, por consiguiente, la obligacin del
usufructuario de restituir la posesin de la cosa al propietario. Esa obligacin comprende no slo
la cosa principal sino tambin los accesorios y las mejoras hechas por el usufructuario, salvo el
derecho del usufructuario de llevarse las mejoras hechas por l, que pudieran ser extradas de la
cosa sin detrimento de ella (art. 2946).
En cuanto al cuasiusufructo la obligacin del usufructuario consiste en devolver

cosas de la misma especie, cantidad y calidad (arts. 2809 y 2871).
Puede ocurrir que el usufructuario se encuentre en la imposibilidad de restituir en
especie los objetos que tome en usufructo; en tal caso, debe pagar el valor de ellos
en el da que los recibi, salvo que justifique que no han perecido por su culpa
(art. 2945). La solucin de que debe pagar el valor de ellos el da que los recibi se
explica en un estado de economa estable, pero no de economa inflacionaria como

la que vive el mundo contemporneo. Por consiguiente, esta disposicin debe
interpretarse en el sentido de apreciar el valor de los bienes en el momento de la
entrega de ellos, pero actualizado conforme con la desvalorizacin monetaria.
688. Efectos respecto de terceros. Puede ocurrir que el usufructuario hubiese
constituido derechos en favor de terceros fundados en su usufructo; as, por ejemplo,

puede ocurrir que haya dado en arrendamiento el inmueble. Todos esos derechos
constituidos por el usufructuario quedan resueltos al extinguirse el usufructo
(art. 2947), lo que es natural, pues al desaparecer el usufructo, cesa el sostn jurdico
que ellos tenan.
Cabe preguntarse si los terceros cuyos derechos han quedado resueltos por la
extincin del usufructo pueden exigir indemnizacin, sea del propietario, sea del
usufructuario. El art. 2947 resuelve expresamente esta cuestin diciendo que
carecen de todo derecho a indemnizacin a menos que el usufructuario haya
procedido con mala fe o se obligare expresamente a pagar los daos y perjuicios
resultantes de la extincin de los derechos del tercero. De ms est decir que en
este supuesto, los terceros tienen accin de daos y perjuicios solamente contra el
usufructuario (art. 2947).
8. USO Y HABITACIN
689. Concepto y caracteres.
En el art. 2948 se definen los derechos de uso y habitacin de la siguiente manera: el derecho
de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro,
independiente de la posesin de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella;
o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del
usuario y de su familia.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Cdigo,

derecho de habitacin.
Como puede apreciarse, el derecho de uso es anlogo, aunque menos extenso
que el usufructo; este ltimo permite no slo el uso y goce de la cosa, sino tambin
aprovechar todos los frutos naturales, industriales o civiles que ella produzca. Por
el contrario, el usuario slo tiene el uso de la cosa; no tiene derecho a
aprovecharse de ella econmicamente ni la facultad de percibir los frutos. Slo por
va de excepcin, la ley le reconoce la atribucin de tomar aquellos frutos que sean

necesarios para las necesidades del usuario y de su familia.
690. El derecho de uso tiene los siguientes caracteres:
a) Es un derecho real constituido sobre la cosa de otro (art. 2948); como en el

usufructo, la relacin se produce en forma directa e inmediata entre el titular y la
cosa. La cuestin tiene importancia porque la defensa del derecho compete
directamente al titular y no pesa sobre el propietario la obligacin de garantirle el
uso de la cosa luego de haberle entregado la posesin.
b) El uso y la habitacin son estrictamente personales puesto que no pueden ser
cedidos. Inclusive la facultad de dar la cosa en locacin est sumamente
restringida.
c) Son derechos temporarios que estn limitados a la vida del titular y a veinte
aos, si se tratase de una persona jurdica. Sobre este punto se aplican las reglas
del usufructo (art. 2969).
691. Agreguemos que hasta la sancin de la ley 20.798, la importancia del uso y la
habitacin era en la prctica casi nula. Haba desaparecido de nuestras costumbres y,

slo por excepcin se daba algn caso. Pero la sancin de dicha ley, le ha hecho
recobrar al derecho de habitacin un gran inters prctico. Se establece un derecho
de habitacin vitalicio y gratuito en favor del cnyuge suprstite sobre el inmueble en
el que estuvo constituido el hogar conyugal, siempre que se den las siguientes
condiciones: a) que a la muerte del causante, ste dejare un solo inmueble habitable
como integrante del haber hereditario; b) que el valor de dicho inmueble no sobrepase
el lmite mximo admitido para que una vivienda pueda ser declarada bien de familia.
El derecho de habitacin se pierde si el cnyuge suprstite contrae nuevas nupcias
(art. 1).
Esto significa que, habiendo otros herederos o legatarios, el bien en el que estuvo
constituido el hogar conyugal permanecer en poder del cnyuge suprstite a ttulo
de habitador, cualquiera sea la parte que en dicho bien haya tocado a los restantes
herederos.
Los problemas interpretativos que origina este texto, son estudiados en
el Tratado de derecho civil, Sucesiones .
692. Constitucin. Dispone el art. 2949 que el uso y la habitacin se constituyen del
mismo modo que el usufructo, con excepcin de no haber uso legal o establecido por
las leyes. Si bien el Cdigo no contena supuestos de uso o habitacin creados por la
ley, lo que explica la ltima parte de este artculo, ahora lo prev la ley 20.798, segn
lo hemos visto en el nmero anterior. Los restantes modos previstos por el art. 2812
para el usufructuario son el contrato, el testamento y la usucapin. Sobre toda esta

materia remitimos a lo dicho en relacin al usufructo.
A. CAPACIDAD
693. Quines pueden ser usuarios o habitadores.
Ninguna duda cabe que todas las personas de existencia natural pueden ser usuarios o
habitadores, sean o no capaces. As, por ejemplo, nada se opone a que el testador atribuya el
uso o la habitacin de un bien inmueble a una persona demente o a un menor de edad.
En cambio, se ha puesto en cuestin si tambin las personas jurdicas pueden

ser beneficiarias de un derecho de uso o habitacin. En lo que atae al uso en s
mismo, no cabe duda alguna de que tambin las personas jurdicas pueden ser
titulares de l. Ninguna disposicin legal, ninguna razn de lgica o de principios,
se opone a que una persona jurdica sea usuaria de un inmueble para sus oficinas
o de un automvil. El problema ms que a la titularidad del derecho se refiere a la
extensin. Hemos dicho ya que el usuario no solamente tiene el goce de la cosa,
sino tambin la facultad de percibir y apropiarse de aquellos frutos indispensables
para l o para su familia. Esta atribucin la poseen tambin las personas
jurdicas? Puesto que ellas carecen de necesidades naturales que puedan
satisfacerse directamente con los frutos obtenidos de la cosa, necesario resulta
concluir que las personas jurdicas no tienen facultades para percibir los frutos que
pudieran ser, por ejemplo, necesarios para la satisfaccin de las necesidades de
los miembros o integrantes de la persona jurdica, ya que sta constituye una
entidad distinta de sus miembros.
En suma, las personas jurdicas pueden ser titulares de un derecho de uso o
habitacin, pero no tienen derecho a los frutos a ttulo de satisfaccin de las
necesidades de sus integrantes.
B. OBJETO
694. Bienes susceptibles del derecho de uso.
Como principio general, todas las cosas cuyo goce pueda ser de alguna utilidad para el usuario,
pueden ser objeto del derecho de uso (art. 2951). La ley no distingue entre muebles e inmuebles;
tampoco se requiere una utilidad econmica o prctica; puede ser simplemente esttica, como la
que proporciona una obra de arte, un cuadro, una estatua. Del mismo modo, pueden ser objeto
de este derecho las cosas que sirvan a un mero placer o goce, como una casa de descanso, un
yate, etc. Pero el art. 2951 hace una excepcin: no se puede constituir un derecho de uso sobre
cosas fungibles; y el codificador explica, con razn, que en este caso el uso degenerara en
usufructo (nota al art. 2951), o, mejor dicho, en un cuasiusufructo. Por iguales razones, no puede
admitirse el derecho de uso sobre las cosas consumibles. Respecto de estas cosas, no se
concibe el usosin la transferencia del dominio, con lo cual estamos en pleno cuasiusufructo.
El derecho de uso se extiende a los edificios y todo otro accesorio que haya sido
puesto sobre el inmueble a menos que dichos accesorios hayan sido excluidos
expresamente en el acto de constitucin.
C. DERECHOS DEL USUARIO O HABITADOR
695. Posesin.
El usuario o habitador tiene ante todo la posesin de la cosa. Ese derecho le est reconocido por
el art. 2950, que otorga al usuario las acciones posesorias y reales necesarias para la defensa
de su derecho, as como tambin por el art. 2957, que expresamente le atribuye la posesin en
la medida y con la extensin que el derecho de uso requiera.
696. Uso y goce. Lo que verdaderamente caracteriza el derecho de uso es la facultad
del usuario o habitador de usar y gozar la cosa. Dentro de esa facultad de uso y goce,
queda excluido el derecho de aprovechar de los frutos de la cosa, salvo cuando ellos
sean para satisfacer las necesidades del usuario o su familia. De este tema nos
ocuparemos en los nmeros siguientes.
Bien entendido que el uso y la habitacin no son derechos ilimitados; por el

contrario, se limitan estrictamente a las necesidades personales del usuario o del
habitador y su familia. Y para que no haya dudas sobre el concepto de familia, el
art. 2953 la define de la siguiente manera: "La familia comprende la mujer y los
hijos legtimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitucin,
como los que naciesen despus, el nmero de sirvientes necesarios, y adems las
personas que a la fecha de la constitucin del uso o de la habitacin vivan con el

usuario o habitador, y las personas a quienes stos deban alimentos".
Aunque esta norma se refiere slo a la mujer, es obvio que tambin el marido
forma parte de la familia, y que el texto debi mencionar de una manera general al
cnyuge. Esta solucin, clara desde la sancin del Cdigo, es hoy todava ms
patente desde que las leyes 23.264 y 23.515 han establecido una total
equiparacin de los derechos de marido y mujer y menos duda cabe en la
actualidad, a partir de la ley 26.618 que legisla el matrimonio igualitario y que
demuestra claramente que, por lo menos para la ley, el sexo ha dejado de tener
importancia.
En cuanto a la mencin de hijos legtimos y naturales, como es sabido, nuestra
ley actualmente no efecta ms tal distincin, sino que se refiere a hijos
matrimoniales y extramatrimoniales (ver art. 240, Cd. Civ.) y que por cierto el
concepto de familia comprende tambin a los hijos adoptivos.
697. Derecho a los frutos. Ya dijimos que, en principio, el usuario no tiene derecho a los
frutos de la cosa; sin embargo, este principio tiene una excepcin: el usuario puede
apropiarse de los que produzca el bien, pero slo en la medida necesaria para cubrir
sus necesidades y las de su familia; pero debe tratarse de un aprovechamiento
directo, es decir, que el usuario solamente puede apropiarse aquellos frutos que
directamente pueda aprovechar, sin que tenga el derecho a los restantes ni aun
cuando sea para cubrir con su venta otras necesidades de l o de su familia.
Las necesidades del usuario y su familia sern juzgadas en relacin a las

diversas circunstancias que pueden aumentarlas o disminuirlas, como a sus
hbitos, estado de salud, y lugar donde viva, sin que se le pueda oponer que no es
persona necesitada (art. 2954). Es decir, se trata de una cuestin de hecho que los
jueces deben juzgar en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias
personales del usuario, su condicin social (art. 2953), etc.
Pero no se comprenden en las necesidades del usuario las que slo fuesen
relativas a la industria que ejerciera o al comercio de que se ocupare (art. 2955).
Una vez ms queda claro que el derecho de uso se refiere a las necesidades
personales y, por as decirlo, fisiolgicas del titular del derecho y no a las
necesidades que puedan derivar de su actividad lucrativa. En cambio, el derecho
de habitacin permite al habitador no slo servirse de la casa para habitar l y su
familia, sino tambin para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuera
impropio de su destino (art. 2963). Vale decir, el habitador no puede transformar
una casa habitacin en un taller, una fbrica, o una casa de comercio, porque con
ello se alterara el destino econmico de la cosa. Si, por el contrario, se tratara de
una casa donde puede vivir una familia pero que tiene un local anexo al frente del
edificio, la ley autoriza al habitador a establecer en ese local una actividad

comercial.
698. Respecto del derecho de uso sobre animales, el art. 2961 dispone que, el
usuario tiene derecho a emplearlos en los trabajos y servicios a los cuales son propios
por su especie, y aun para las necesidades de su industria o comercio. Desde luego,
hay que hacer la salvedad de que los animales deben utilizarse siempre conforme con
su destino, de tal modo que no podra dedicarse un caballo de carrera a tirar un arado.
Y el artculo siguiente agrega que el que tiene derecho de uso sobre un rebao, o
piara de ganado, puede aprovecharse de las cras, leche y lana, en cuanto baste para
su consumo y el de su familia. Siempre el mismo concepto de que las necesidades de
la familia son las que limitan el derecho a los frutos.
Estas son disposiciones muertas, carentes totalmente de vigencia. Un derecho de

uso sobre ganado puede concebirse en una sociedad primitivamente pastoril; pero
ha desaparecido totalmente de las prcticas del campo en nuestro pas.
699. Facultades jurdicas. Hemos dicho ya que el uso y la habitacin son derechos
estrictamente personales, insusceptibles de transmisin por parte del usuario o

habitador. Sin embargo, el codificador ha seguido en esta materia un sistema no
siempre coherente con aquel principio. Veamos la regulacin legal:
a) El principio es que el usuario o habitador no puede ceder su derecho sea a

ttulo de cesin propiamente dicha (art. 1449), sea dando en locacin la cosa usada
o habitada. Pero no vemos inconveniente en que lo haga si ha sido expresamente
autorizado por el dueo.
b) Si se trata de un uso que no fuese habitacin, referido a un inmueble, el
usuario puede alquilar el fundo (art. 2965). En cambio, si se tratare de cosas
muebles, la prohibicin de ceder el uso o de dar en locacin la cosa es rigurosa,
aunque sean objetos que el propietario tena costumbre de alquilar (art. 2964).
c) El habitador no puede ceder el uso de la cosa ni alquilarla (art. 2963). No se ve
razn suficiente para permitir al usuario el alquiler de un inmueble y en cambio no
permitirlo al habitador. Dado el carcter estrictamente personal de estos derechos,
lo natural hubiera sido prohibir la locacin tanto en un caso como en el otro.
700. Embargo del derecho de uso por los acreedores. Los acreedores carecen del
derecho de embargar el uso o la habitacin, porque se trata de derechos

estrictamente personales. De lo contrario, podra ocurrir el caso de que saliese a venta
el derecho de uso o habitacin, que un tercero lo adquiriese y que, por esta va, el
usuario o habitador fuese sustituido por otra persona, con lo que se desvirtuara la
intencin que el nudo propietario ha tenido al constituirlo.
Si esto es indiscutible en lo que atae al derecho en s mismo, en cambio no se

ve inconveniente en que los acreedores puedan embargar los frutos que
corresponden al usuario; es por ello que la ley lo autoriza expresamente, siempre
que dichos frutos no tengan calidad de alimenticios (art. 2959). Vale decir, si el uso
y la consiguiente facultad de percibir los frutos ha sido constituido en mira a
reconocerle al usuario una pensin de alimentos, entonces dichos frutos no pueden
ser embargados, porque los alimentos son inembargables.
701. Acciones de que goza el usuario o habitador. Puesto que el uso y la habitacin son
derechos reales, la ley le confiere de manera expresa al usuario tanto las acciones
reales como las posesorias (art. 2950) y, de ms est decirlo, estas acciones pueden
ejercerse no solamente contra terceros poseedores sino contra el mismo propietario
que pretenda perturbar el derecho del usuario o habitador (art. 2950).
D. OBLIGACIONES DEL USUARIO O HABITADOR
702. Obligacin de prestar fianza y practicar inventario.
El art. 2967 dispone que el usuario y el habitador, antes de entrar en posesin de las cosas
deben dar fianzas y practicar inventario de la misma manera que el usufructuario. Pero la misma
disposicin exime de tales obligaciones al usuario y al habitador si la cosa fructuaria o la casa
queda en manos del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo
que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia, o cuando reside slo en
una parte de la casa que se le hubiese sealado para habitacin. En estos casos ni el inventario
ni las fianzas son necesarios y, por ello, la ley los exime de prestarlos.
703. Uso de la cosa. Respecto de la forma en que el usuario debe usar la cosa, la ley
remite a las reglas del usufructo (art. 2966). Es aplicable, por consiguiente, lo dicho en
otro lugar respecto de la obligacin que tiene el usufructuario de usar la cosa conforme
con su destino econmico.
704. Conservacin, reparaciones, contribuciones. Tambin en esta materia el usuario
tiene las mismas obligaciones del usufructuario (art. 2957). Claro est que si el usuario
o habitador no toma ms que una parte de los frutos o no ocupa sino una parte de la
casa, slo estar obligado a contribuir en proporcin de lo que goce (arts. 2957 y
2968).
E. EXTINCIN DEL USO Y LA HABITACIN
705. Remisin.
En lo que atae a la extincin de los derechos de uso y habitacin, el art. 2969 remite a las
reglas del usufructo, con la sola modificacin de que los acreedores del usuario no pueden
atacar la renuncia que hiciere de sus derechos.
Esto significa que los acreedores del usuario o habitador no pueden, por va de la
accin revocatoria, impugnar el acto de renuncia hecho por el usuario o habitador.
La razn es que tratndose de un derecho personalsimo, ellos no tienen inters en
que se mantenga dentro del patrimonio del usuario o habitador, porque de cualquier
manera no pueden ejecutarlo ni obtener ningn provecho de su venta.
CAPTULO XVII
SERVIDUMBRES REALES
706. Concepto.
Anteriormente hemos adelantado el concepto de servidumbre real, que ahora precisaremos con
mayor rigor. En sustancia, consiste en el derecho real establecido en utilidad de un predio rural o
urbano (llamado dominante) y que grava a otro predio (llamado sirviente), en cuya virtud el
poseedor del predio dominante tiene derecho a realizar en el sirviente ciertos actos de posesin,
o a impedir que el propietario del predio sirviente ejerza algunos actos propios de su dominio
(arts. 2970, 2971, 2973 y 2974).
Segn lo dijimos, las servidumbres reales constituyen una carga impuesta al

fundo sirviente en utilidad del dominante. Este concepto merece ser precisado. En
rigor, la relacin jurdica no se establece entre un fundo y otro, puesto que los
sujetos de las relaciones jurdicas son siempre personas, no cosas. En

consecuencia, el derecho lo tiene el poseedor del fundo dominante y la carga grava
al poseedor del fundo sirviente.
Pero el derecho que se reconoce al dueo del predio dominante tiene su base en
su relacin con el fundo, de la misma manera que la carga que se impone al titular
del fundo sirviente se vincula indisolublemente con ste. Es decir, la titularidad del
derecho o de la obligacin resulta de la propiedad (o posesin) que se tiene sobre
uno y otro fundo. De ah que pueda decirse, sin escndalo, que la servidumbre se
constituye en utilidad de un fundo y que ella relaciona, al menos econmicamente,
dos fundos. Pues ah reside precisamente el contenido econmico de las
servidumbres. Significan un incremento del valor econmico del predio dominante
con una paralela (aunque no necesariamente equivalente) disminucin de la
utilidad econmica del predio sirviente. Para decirlo con otras palabras, las
servidumbres reales no son sino una limitacin del ejercicio del derecho de
propiedad del fundo sirviente que enriquece al fundo dominante.
A veces, nacen de una necesidad de convivencia, se nutren de una razn de
solidaridad social que impone un sacrificio para permitir el goce adecuado del
derecho de propiedad sobre un fundo, aun a costa de razonables limitaciones del
derecho del fundo sirviente. As, por ejemplo, si un fundo est encerrado y no tiene
acceso a la va pblica, es natural imponer al fundo que se interpone una
servidumbre de paso sin la cual el primero sera estril. Otras veces no se trata de
una necesidad tan imperiosa, sino de una simple conveniencia del fundo
dominante, que gracias a la servidumbre recibe una ventaja, sea relativa a su goce,
sea referente a una mayor productividad.
707. Caracteres. Las servidumbres reales tienen los siguientes caracteres:
a) En primer lugar, son derechos reales (art. 2979), que se conceden al

propietario o poseedor de un predio sobre otro predio vecino o prximo.
b) Es un derecho constituido sobre inmuebles ajenos (art. 2970). No se
concebira una servidumbre constituida sobre un inmueble propio, porque el
derecho de propiedad implica la posibilidad de realizar todos los actos
comprendidos en una eventual servidumbre. Por ello mismo, si el propietario del
fundo dominante adquiere al fundo sirviente, la servidumbre se extingue.
Se puede constituir una servidumbre sobre un inmueble del que el propietario
del fundo dominante es condmino o viceversa? Aclaremos la hiptesis. A es
propietario exclusivo de un inmueble y copropietario junto con B del inmueble
vecino. Puede constituirse una servidumbre en beneficio de uno de los dos
inmuebles? En la nota al art. 2985, VLEZ SARSFIELD sostiene que no sera posible,
porque se violara el principio de que no se puede constituir una servidumbre sobre
un inmueble propio; en cambio, si la servidumbre estaba ya constituida antes de
que llegase a ser propietario o copropietario de uno de los fundos, ella subsiste. En
lo que hace a este ltimo punto, la opinin del codificador no ha sido expresada tan
slo en una nota, sino tambin en un texto legal, el art. 3058, segn el cual la
servidumbre no se extingue por confusin cuando el propietario de uno de los
inmuebles, vinculados por una servidumbre, llegue a ser copropietario del otro.
Pero es preciso reconocer que si no hay incompatibilidad legal para que la
servidumbre subsista, tampoco puede haberla para constituirla. Y para eliminar
toda duda de que es posible la constitucin de la servidumbre en tales supuestos,
basta pensar que en algunos casos la ley la impone. As, por ejemplo, los
copropietarios de un inmueble encerrado, tienen derecho a exigir servidumbre de
paso por el inmueble vecino, aunque ste pertenezca a uno de los condminos del
fundo dominante, ya sea exclusivamente, ya sea en condominio con terceros. Lo
que significa que en algunos casos no slo pueden, sino que deben constituirse
estas servidumbres.
Hay otra hiptesis de servidumbre sobre un inmueble propio: cuando el
propietario de una heredad vinculada a otra por una servidumbre, hereda con
beneficio de inventario al propietario de sta. El beneficio de inventario impide la
confusin de patrimonios y mientras subsiste, obsta a la extincin de la
servidumbre.
c) Las servidumbres consisten siempre en una carga que impone: o bien la
obligacin de soportar que el propietario del fundo dominante realice ciertos actos
sobre el fundo sirviente, o bien la obligacin de no hacer ciertos actos que estn
dentro de las atribuciones normales del propietario. Nunca impone al propietario del
fundo sirvientes una obligacin de hacer (art. 3010). El propietario de un fundo que
se obligara a realizar ciertos actos en beneficio de otro fundo o de su dueo, habr
contrado una simple obligacin personal, vinculante para l y sus herederos, pero
no afecta las heredades ni obliga a los sucesores en el dominio de ellas que no
sean herederos (art. 3010).
El principio de que las servidumbres no pueden constituir una obligacin de
hacer, no excluye que el propietario del fundo sirviente puede resultar obligado a
cumplir algunas prestaciones accesorias necesarias para hacer posible el uso de la
servidumbre; as, por ejemplo, el propietario del fundo gravado por una
servidumbre de acueducto puede estar obligado a mantener la acequia limpia y en
condiciones de que el agua corra normalmente.
d) Las servidumbres son inescindibles de los fundos; no se conciben
separadamente de ellos. Por consiguiente, no pueden ser enajenadas
separadamente de los fundos ni tampoco sometidas a gravamen alguno (art. 3006);
vale decir, no pueden ser hipotecadas o gravadas con otras servidumbres.
e) Son ambulatorias; precisamente por ser inherentes al fundo dominante y al

fundo sirviente, siguen con ellos cualquiera sean las transmisiones de dominio que
se operen (art. 3006).
f) Son unilaterales; toda la ventaja est de una parte, el fundo dominante, y toda
la desventaja de la otra, el fundo sirviente.
g) Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos
(art. 3007). De este principio nos ocuparemos en el nmero siguiente.
708. Indivisibilidad de las servidumbres. Del principio de la indivisibilidad surgen las
siguientes consecuencias:
a) Las servidumbres no pueden adquirirse o perderse por cuotas (art. 3007). Esto
deriva de la naturaleza propia de las servidumbres. Ellas consisten, ya se ha dicho,
en hechos que no pueden ser divididos; as, por ejemplo, no se concebira que yo
pudiese adquirir por mitades un derecho de paso: o lo tengo o no lo tengo, pero la
idea de que pueda gozar de la mitad de l carece de sentido. Lo mismo ocurre si la
servidumbre consiste en una obligacin de abstenerse por parte del propietario del
fundo sirviente; esa obligacin jams podra consistir en un no hacer parcial.
b) Si la heredad dominante pasa de un propietario nico a muchos propietarios
en comn o separados, cada uno de estos tiene derecho a ejercer la servidumbre
con la sola limitacin de usar de ella de manera que no agrave la condicin del
fundo sirviente (art. 3028); salvo que el mayor gravamen fuera inevitable, dado el
derecho que todos los propietarios del fundo dominante tienen de hacer uso de la
servidumbre (art. 3030); y, recprocamente, la divisin del fundo sirviente no
modificar los derechos y deberes de los propietarios del fundo dominante
(art. 3028).
Claro est que si se divide el fundo sirviente y slo una parte de l queda
afectada por la servidumbre (como ocurrira si el paso cedido slo afectara uno de
los lotes en que se ha dividido el fundo dominante), el lote no afectado por la
servidumbre queda liberado totalmente de ella. Recprocamente, si el inmueble
dominante se dividiera de tal forma que la servidumbre aprovechara slo a una
parte de l, el derecho a ejercerla slo corresponde al poseedor de esa parte y no a
los de las restantes (art. 3032).
709. Pero no hay que confundir la indivisibilidad de la servidumbre en s misma, con
la divisibilidad de su ejercicio. En este sentido, dice el art. 3029 que la servidumbre se

considerar divisible cuando consistiere en hechos que sean susceptibles de divisin,
como sacar piedras, tierra, etc., y en tal caso, cada uno de los dueos del predio
dominante, puede ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad
sealada a las necesidades del inmueble dominante. Es necesario agregar, sin
embargo, que cuando las servidumbres consisten en un mero hecho como, por
ejemplo, la servidumbre de paso, o en una mera abstencin, como las servidumbres

negativas, se las debe reputar indivisibles; en cambio, son divisibles si consisten en el
derecho de extraer algunos frutos del predio sirviente, como ocurre en el ejemplo dado
por el art. 3029 o en la servidumbre de toma de agua. De todas maneras, en su gran
mayora las servidumbres son indivisibles aun en lo que atae a su ejercicio; pocas de
ellas son divisibles.
Por lo dems, el principio de la indivisibilidad de las servidumbres no impide que

puedan ser limitadas en su ejercicio respecto del lugar, tiempo y modo (art. 3008).
As, por ejemplo, en cuanto al lugar, la servidumbre puede sealar precisamente la
trayectoria que debe seguirse al constituirse una servidumbre de paso; en cuanto al
tiempo, puede disponerse, por ejemplo, que la toma de agua se har en
determinadas horas del da; en cuanto al modo, puede establecerse que la
extraccin de agua ser manual o por procedimientos mecnicos.
710. Distincin con las restricciones y lmites del dominio. Las restricciones y lmites del
dominio, llamados tambin servidumbres legales, presentan analogas con las

servidumbres reales. As, por ejemplo, la prohibicin de edificar o la de no edificar a
ms de cierta altura puede ser el objeto de una servidumbre contractual o bien materia
de una restriccin legal del dominio. Pero las diferencias son netas: las relaciones de
vecindad se caracterizan por la reciprocidad (casi siempre excluida de las
servidumbres reales), la ausencia de compensacin (que por el contrario, existe
frecuentemente en las servidumbres reales), el automatismo de su nacimiento y la
imposibilidad de prdida por no uso (caracteres que no tienen las servidumbres
reales).
Las semejanzas se acentan notablemente en el caso de las servidumbres

coactivas, es decir impuestas por la ley al propietario del fundo sirviente; aun as,
las diferencias son claras: las restricciones legales al dominio nacen
automticamente y dan lugar a una accin de la autoridad administrativa para
hacerla respetar; las servidumbres coactivas slo dan un derecho al propietario del
fundo dominante, que a falta de acuerdo deber hacerlo valer ante la justicia y slo
con la sentencia nace la servidumbre; las primeras no dan lugar a resarcimiento, en
tanto que en las segundas la indemnizacin es de rigor.
711. Clasificacin de las servidumbres. Las servidumbres pueden clasificarse de la
siguiente manera:
a) Continuas o discontinuas. Las servidumbres continuas son aquellas cuyo

uso es o puede ser continuo sin un hecho actual del hombre (art. 2975); como, por
ejemplo, la servidumbre de acueducto y, en general, aquellas que consisten en una
abstencin por parte del propietario del fundo sirviente, como la servidumbre de
vista. Las discontinuas son aquellas que exigen un hecho actual del hombre para
ser ejercidas (art. 2975), como la servidumbre de paso, la de sacar agua, etc.
Aclarando estos conceptos, el art. 2975 dice que las servidumbres no dejan de
ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos ms o
menos largos a causa de obstculos cuya remocin exija el hecho del hombre. El
ejemplo tpico es la servidumbre de riego. Supngase que para dejar pasar el agua
sea necesario levantar una compuerta. La servidumbre es continua no obstante
que la compuerta puede permanecer cerrada durante un tiempo ms o menos
prolongado, porque cuando la compuerta se abre, se goza de la servidumbre sin un
hecho actual del hombre, tal como lo exige el art. 2975.
El inters de esta clasificacin es el siguiente: slo las servidumbres continuas
pueden adquirirse por destino del propietario (arts. 2994, 2997) y por usucapin
(art. 3017); el trmino para la extincin por no uso empieza a correr en las
servidumbres continuas desde el da en que se ha hecho un acto contrario a su
ejercicio y en las discontinuas, desde el da en que se ha dejado de usar de ellas
(art. 3059).
712. b) Servidumbres
aparentes o no aparentes. Segn el art. 2976 las

servidumbres "aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como
una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningn
signo, como la prohibicin de elevar un edificio a una altura determinada". Vale decir,
lo que caracteriza a una servidumbre como aparente o no aparente es su forma de
manifestarse: si ella se manifiesta por obras visibles como una puerta, una ventana,
un camino, etc., estamos en presencia de una servidumbre aparente; si en cambio, no
tiene ninguna manifestacin exterior, es una servidumbre no aparente.
A diferencia de lo que ocurre con las servidumbres continuas o discontinuas, esta

clasificacin en aparentes o no aparentes tiene un carcter accidental y puede
variar segn las circunstancias; as, por ejemplo, una servidumbre de paso puede
no ser aparente, como ocurre cuando no hay ningn signo que la exteriorice, o
puede ser aparente, como sucede si hay un camino por el que se transita. Ahora
bien, una servidumbre de paso que ha empezado como no aparente, puede
convertirse con el tiempo en aparente precisamente por el mismo uso que se le da
al paso.
El inters de esta clasificacin consiste en que slo las servidumbres aparentes
pueden ser adquiridas por destino del propietario (art. 2994) y por usucapin
(art. 3017); las servidumbres aparentes se pueden revocar por cesacin de la
confusin que se haba operado, cuando se dan las condiciones del art. 3057.
713. c) Servidumbres afirmativas o negativas. Se llaman servidumbres afirmativas
(in patiendo ) aquellas que confieren al propietario del fundo dominante el derecho de
gozar de alguna manera del fundo sirviente, de hacer en ste alguna cosa que su
propietario debe tolerar; las servidumbres negativas, llamadas tambin non faciendo ,
consisten, en cambio, en una prohibicin impuesta al propietario del fundo sirviente,
quien se ve privado de realizar ciertos actos que normalmente estn dentro de los
derechos del dueo.
Las servidumbres negativas atribuyen al titular un poder de privacin referido al

propietario del fundo sirviente; las servidumbres afirmativas le imponen a ste una
obligacin de tolerar.
Las servidumbres negativas son siempre no aparentes; en cambio, las
afirmativas pueden ser o no aparentes.
714. d) Servidumbres voluntarias y coactivas. Son servidumbres voluntarias aquellas
que las partes pueden pactar libremente; son coactivas las que tienen su origen en la
ley y a cuya constitucin y ejercicio no puede oponerse el propietario del fundo
sirviente. Ejemplo tpico de esta ltima, es la servidumbre de paso que pesa sobre los
inmuebles que se encuentran ubicados entre un predio encerrado y el camino pblico.
El propietario del predio encerrado tiene derecho a exigir un paso.
715. El Cdigo habla en diversas disposiciones de servidumbres activas (arts. 2503,
2795, 2797, 2796, 2798). Esto no significa que exista otra clasificacin (servidumbres
activas y pasivas), sino que todas las servidumbres tienen un aspecto activo, el
correspondiente al predio dominante, y un aspecto pasivo, el correspondiente al predio
sirviente. En otras palabras, no se trata de dos especies de servidumbres distintas,
sino de los dos aspectos de una misma servidumbre. El anverso y reverso de una
medalla.
2. CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES
A. MODOS DE CONSTITUCIN
716. Enumeracin.
Las servidumbres reales se pueden constituir: a) por contrato; b) por disposicin de ltima
voluntad; c) por destino del padre de familia; d) por prescripcin; e) por disposicin de la ley.
717. Constitucin por contrato. Dispone el art. 2977 que las servidumbres se establecen
por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad. El codificador ha querido

con este precepto establecer una estrecha analoga entre la venta y la donacin, que
son contratos traslativos de la propiedad, con el establecimiento oneroso o gratuito de

una servidumbre. Pero la redaccin del precepto es evidentemente poco afortunada.
La constitucin de una servidumbre no importa nunca un acto traslativo de propiedad,
sino un contrato por el cual se establece un derecho real sobre una propiedad ajena.
En forma alguna hay traslacin de la propiedad.
Insistiendo en la analoga, el art. 2977 agrega que el uso que el propietario de la

heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de
tradicin. Pero tampoco puede hablarse en este caso de tradicin. Esta supone la
transmisin de la posesin de una cosa, que pasa de una mano a otra. Nada de
ello ocurre cuando se constituye una servidumbre. Lo que sucede es que la entrega
material que exigen los arts. 577 y 3265 para crear derechos reales, est
reemplazada en nuestro caso con el ejercicio de las servidumbres, cuando stas
son afirmativas; si son negativas, basta el ttulo. En suma, las servidumbres reales
son otro supuesto excepcional de derechos reales (como la hipoteca) que se
constituyen sin tradicin.
718. Forma y prueba. Cuando la constitucin de las servidumbres se ha hecho por
contrato debe tener las formas relativas a la venta, si es constituida a ttulo oneroso, y
la de las donaciones, si lo fuere a ttulo gratuito (art. 2992). Por consiguiente, tanto en
un caso como en otro debe hacerse por escritura pblica (art. 1184, inc. 1), pero si la
servidumbre fuere onerosa y se hubiera acordado por instrumento privado, el titular del
derecho podra exigir el otorgamiento de la escritura pblica (art. 1185). En cambio, si
se trata de una constitucin a ttulo gratuito la escritura pblica es una exigencia
solemne (art. 1810).
719. Constitucin por destino del padre de familia. Las servidumbres se pueden constituir
tambin por destino del padre de familia. Se llama as la disposicin que el propietario
de dos o ms heredades ha hecho para su uso respectivo (art. 2978). Precisando el
concepto, el art. 2994 dice: "Cuando el propietario de dos heredades haya l mismo
sujetado la una respecto a la otra con servidumbres continuas y aparentes, y haga
despus una desmembracin de ellas, sin cambiar el estado de los lugares, y sin que
el contrato tenga convencin alguna respecto a la servidumbre, se juzgar a sta
constituida como si fuese por ttulo". Un ejemplo aclara el concepto. El propietario de
una estancia cuyo campo est cruzado por un arroyo hace una derivacin por una
acequia para llevar agua a otro potrero. Luego vende este potrero. Si antes de vender
la fraccin de campo, no ha cortado o borrado la acequia y el contrato no tiene
ninguna estipulacin referente a la servidumbre, se juzga que ella est constituida
como si fuera por ttulo, es decir, vlidamente constituida.
720. Para que exista constitucin de servidumbre por destino del padre de familia, se
requieren las siguientes condiciones:
a) Que el propietario de dos heredades haya l mismo sujetado la una respecto

de la otra con una servidumbre de hecho. Advirtase que por pertenecer ambos
inmuebles a un solo propietario, no cabe la constitucin de una servidumbre de
derecho. Pero debe existir entre ambos inmuebles una situacin de hecho tal que si
los dos inmuebles pertenecieran a dos propietarios diferentes, ella revelara la
existencia de una servidumbre. As, por ejemplo, la acequia que lleva agua a uno
de los inmuebles a travs del otro. Y aunque la ley habla de dos inmuebles, no
cabe duda de que la misma solucin se aplica al supuesto de que una parte de un
inmueble est sometida a esa situacin de hecho respecto de otra parte, que luego
es enajenada por el propietario.
b) Que se produzca la separacin de las dos heredades (o una fraccin de una
heredad), sin cambiar previamente el estado de los lugares. La separacin puede
tener cualquier origen: contrato, testamento, venta forzosa, expropiacin,
usucapin (art. 2996).
c) Que el contrato no contenga ninguna convencin respecto de la servidumbre.
Porque si la contiene, la servidumbre se regir entonces por el contrato y no
derivar del simple destino del padre de familia. La referencia contenida en el
contrato respecto de la servidumbre, puede tener dos objetos: ante todo, disponer
expresamente que cesa toda obligacin de parte del propietario del fundo sirviente,
vale decir, que no hay servidumbre; en segundo lugar, puede precisar las
condiciones en que se ejercer la servidumbre, las horas, el modo o forma de
ejercerla y el precio o indemnizacin que el propietario del fundo dominante ha de
pagar. Pero si el contrato nada establece respecto de este punto, se entiende que
la servidumbre est constituida a ttulo gratuito, sin obligacin de contraprestacin
ninguna por parte del propietario del fundo dominante. Y es justo que as sea,
porque al adquirir el predio con el derecho a la servidumbre activa, ese derecho se
ha tenido en cuenta para fijar el justo precio. En consecuencia, ninguna otra
indemnizacin puede pedir el propietario del fundo sirviente.
d) Que se trate de una servidumbre continua y aparente (art. 2994). Es necesario
que ambos requisitos estn reunidos; las servidumbres discontinuas, aunque sean
aparentes, no pueden establecerse por el destino del padre de familia (art. 2997).
721. Servidumbre que revive. Mientras el art. 2994 alude al nacimiento de una
servidumbre por destino del padre de familia, el artculo siguiente se refiere a otra
hiptesis: al renacimiento de una servidumbre. El caso es el siguiente: una persona es
duea de un campo que goza de una servidumbre de paso (o de otra ndole) respecto
de un campo vecino; luego compra el campo vecino: la servidumbre se extingue por
confusin. Ms tarde enajena, ya sea el campo recin adquirido, ya sea el que tena
anteriormente: en ese caso, la servidumbre revive siempre que se haya mantenido
algn signo aparente de ella. Es lo que dispone el art. 2995.
Advirtase que para que pueda reputarse constituida una servidumbre por
destino del padre de familia, es necesario que se trate de una servidumbre continua
y aparente (art. 2994); en cambio, en el caso de una servidumbre que revive, basta
que sea aparente aunque sea discontinua (arts. 2995 y 3057). Inclusive, puede
revivir aun no existiendo signos aparentes si el contrato contuviese una declaracin
expresa que disponga que la servidumbre renace; pero en este caso no hay
propiamente un caso de renacimiento de la servidumbre sino de constitucin de
una nueva por el acto de enajenacin.
La ley deja a salvo la convencin en contrario (art. 2995); es decir, que la
servidumbre no renace si en el acto de enajenacin de una de las heredades se
deja constancia de ello.
722. Constitucin por usucapin. Dispone el art. 3017 que las servidumbres continuas y
aparentes se adquieren por ttulo, o por la posesin de veinte aos. Las servidumbres
continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no
pueden establecerse sino por ttulos. La posesin aunque sea inmemorial no basta
para establecerla.
Nuestro Cdigo admite, por consiguiente, la usucapin solamente en el caso de

las servidumbres continuas y aparentes; en cambio, tratndose de servidumbres
discontinuas o no aparentes no cabe la usucapin y slo pueden establecerse por
contrato, o testamento.
Cabe agregar que en el antiguo derecho vigente en nuestro pas a la poca de
sancionarse el Cdigo, se admita la adquisicin de las servidumbres discontinuas
pero aparentes, si haba una posesin inmemorial (Partida 3, ttulo 31, ley 15). Para
evitar toda cuestin, el codificador crey conveniente disponer expresamente que
la posesin de las servidumbres que no tenan carcter continuo y aparente, no
permita adquirirlas por prescripcin, aunque fuera inmemorial.
La solucin legal se presta a fundados reparos. As, por ejemplo, una
servidumbre de paso por ser discontinua, no se puede adquirir jams por
prescripcin. La solucin parece demasiado dura, sobre todo cuando se trata de
una servidumbre establecida con consentimiento tcito del propietario del fundo
sirviente durante largos aos. Sin embargo, el codificador crey necesario
mantener el principio, con el propsito de no descorazonar los actos de mera
tolerancia, de buena vecindad, que son tan frecuentes en nuestras costumbres
rurales; si ellos pudieran originar derechos de carcter definitivo, los propietarios
rurales se veran movidos a no tener ninguna concesin para sus vecinos, lo que
introduce un factor negativo en sus relaciones. Aun considerando estas razones, la
solucin no resulta convincente. Una cosa son las habituales tolerancias propias de
la vecindad y otra una servidumbre mantenida nada menos que por un perodo de
veinte aos. Este ejercicio de una servidumbre aparente debe crear el derecho a
ella. Eso explica que los Cdigos modernos slo requieran el carcter aparente
para admitir la usucapin (Cd. Civ. italiano, art. 1061; espaol, art. 537;
paraguayo, art. 2191; uruguayo, art. 633; peruano, art. 1040).
723. Para que se opere la usucapin es necesario:
a) Que se trate de servidumbres continuas y aparentes.

b) Que se las haya ejercido durante veinte aos. El Cdigo habla de posesin,
pero ya dijimos que en las servidumbres no hay posesin en sentido propio, sino
ejercicio de la servidumbre. Cabe agregar que el Cdigo estableca un plazo de
treinta aos, que fue reducido a veinte por la ley 17.711, en consonancia con igual
reforma relativa a la usucapin de la propiedad de inmuebles.
c) Que se ejerza con nimo de ser titular de la servidumbre.
d) Que el ejercicio sea continuado y no interrumpido. Son de aplicacin analgica
los arts. 4015 y 4016, relativos a la usucapin del dominio.
e) Finalmente es necesario que el ejercicio haya sido pblico y pacfico.
724. Constitucin por ley. Finalmente las servidumbres reales pueden constituirse
coactivamente, como consecuencia de una disposicin legal que obliga al propietario

del fundo sirviente a soportar una servidumbre. Tal, por ejemplo, la servidumbre de
paso (arts. 3068 y ss.) o la de acueducto (arts. 3083 y ss.).
Es necesario distinguir cuidadosamente estas servidumbres reales impuestas por

la ley, de las restricciones y lmites al dominio (tambin llamadas servidumbres
legales). Estas ltimas nacen automticamente, sin necesidad de acto o iniciativa
alguna de parte del propietario del fundo dominante; tienen vida de pleno derecho y
sera nula toda renuncia que el propietario del fundo dominante hiciera de su
derecho; finalmente, el propietario del fundo dominante no debe ninguna
indemnizacin al del fundo sirviente. En cambio, las servidumbres reales nacidas
por imperio de la ley constituyen simplemente un derecho personal que el
propietario del fundo dominante puede o no ejercer; para darle vida, es necesario
una iniciativa de su parte, que se concretar en un contrato con el propietario del
fundo sirviente destinado a precisar el alcance de la servidumbre y la
indemnizacin que se pagar; y en caso de negativa o desacuerdo, la cuestin
deber plantearse judicialmente y la sentencia fijar las modalidades de la
servidumbre y la indemnizacin debida. En este caso la sentencia es constitutiva y
no declarativa del derecho, porque hasta el momento de dictarse la sentencia la
servidumbre no tiene existencia.
B. PERSONAS QUE PUEDEN ESTABLECER O ADQUIRIR SERVIDUMBRES
725. Capacidad.
Para consentir en que un fundo quede gravado con una servidumbre se requiere:
a) Para constituir servidumbres por contrato oneroso, se necesita la misma

capacidad que para vender (arts. 2979 y 2831). Es decir, son incapaces todas las
personas enumeradas en los arts. 54 y 55 (ref. por ley 17.711), y los menores de
edad, es decir, menores de 18 aos. En cuanto a los emancipados, para constituir
servidumbres sobre los bienes que han recibido a ttulo gratuito antes o despus de
la emancipacin, necesitan autorizacin judicial, salvo que mediara acuerdo de
ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad (art. 135).
b) Para constituir servidumbres por contrato gratuito, se requiere capacidad para
donar (arts. 2979, 2831), es decir, capacidad para contratar (art. 1804). Esto
significa que son aplicables las mismas soluciones que en el caso anterior, con la
nica salvedad de que los menores emancipados no pueden hacer donacin ni, por
tanto, constituir servidumbres sobre bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito
(art. 134).
c) Para constituir servidumbres sobre un inmueble por testamento, se requiere
capacidad para testar (arts. 2979 y 2833).
726. En cuanto a la capacidad para adquirir una servidumbre, se aplican las
siguientes reglas:
a) Para adquirirla por contrato, sea gratuito u oneroso, se requiere capacidad

para contratar (arts. 2979, 2831, 1357 y 1804). Es decir, en principio, se aplican las
mismas reglas que para gravar con una servidumbre el predio sirviente, pero sin las
limitaciones que hemos visto con relacin a los menores emancipados, porque las
disposiciones limitativas de los arts. 134 y 135 se refieren a actos de enajenacin
de bienes reci bidos a ttulo gratuito y, en nuestro caso, no hay enajenacin sino
adquisicin de un nuevo derecho.
b) Para adquirir una servidumbre por legado, o por disposicin del padre de
familia no se requiere gozar de capacidad de hecho; aun los incapaces pueden
adquirirla (art. 3012, ltima parte).
c) Para adquirir una servidumbre por usucapin basta la capacidad para adquirir
la posesin (vase art. 2392). Nos parece indudable la aplicacin analgica de este
artculo dado que en materia de usucapin de las servidumbres se aplican

principios semejantes a los de la usucapin para adquirir la propiedad de
inmuebles; en este caso, la posesin es suplida por el ejercicio de la servidumbre
continua y aparente.
727. Legitimacin para establecer servidumbres. Estn legitimados para constituir
servidumbres sobre el predio sirviente los propietarios, los condminos y el

usufructuario de la heredad. Nos ocuparemos por separado de cada uno de ellos.
a) Propietario de la heredad sirviente. Como principio, para poder gravar un

inmueble con una servidumbre, se necesita ser su dueo. Los que no sean
propietarios (salvo el usufructuario, y con las limitaciones que veremos) no pueden
constituir servidumbres sobre una heredad. Este principio no quita validez a la
obligacin contrada por una persona de establecer una servidumbre cuando llegue
a ser propietario del predio sirviente (art. 2989). Este contrato es vlido, no como
constitutivo del derecho real de servidumbre, sino como obligacin personal de
constituir el derecho si se da la condicin prevista (adquisicin del dominio).
La ley contempla diversas situaciones que limitan el derecho del propietario a
gravar con una servidumbre su propiedad. En primer trmino, si se tratara de un
inmueble dado en usufructo, el nudo propietario no puede perjudicar la situacin del
usufructuario con servidumbres constituidas en favor de terceros. En otras
palabras, la servidumbre acordada por el nudo propietario ser inoponible al
usufructuario, quien podr impedir su ejercicio durante todo el trmino del usufructo
(art. 2981). Esto no significa que el contrato celebrado por el nudo propietario sea
invlido; mantiene su validez en las relaciones entre las partes y ser exigible por el
propietario del fundo dominante una vez extinguido el usufructo.
Puede ocurrir tambin que se imponga una servidumbre a un predio que ya est
gravado con otras servidumbres. Tal situacin est prevista en el art. 2991 que
dispone: la servidumbre impuesta a una heredad, no priva al propietario de
establecer otras servidumbres en la misma heredad, siempre que ellas no
perjudiquen a las antiguas. La claridad de la solucin legal hace innecesario
mayores explicaciones.
El propietario de un inmueble gravado con hipoteca puede constituir
servidumbres pasivas; pero vencido el plazo y no pagada la deuda, el acreedor
puede ejecutar el inmueble libre de toda servidumbre (art. 2999).
b) Copropietarios. Como principio, no puede gravarse con una servidumbre un
fundo perteneciente a varios copropietarios sin el consentimiento de todos ellos
(art. 2985). Ms an, el art. 2985 dispone que para que la servidumbre quede
establecida es necesario que todos los condminos concurran al acto de su
constitucin.
Supongamos ahora que uno solo de los copropietarios ha prestado su

consentimiento a la constitucin de la servidumbre. Qu valor tiene ese acto?
Desde luego, es claro que no permite el nacimiento de la servidumbre, porque para
ello es necesario el consentimiento de todos los copropietarios y los que no lo han
dado no pueden verse perjudicados con el que prest uno de ellos. Pero no se trata
de un acto nulo, como algunos autores han sostenido, sino simplemente inoponible
a los copropietarios y, por consiguiente, ineficaz para dar nacimiento a la
servidumbre en tanto los condminos no den tambin su consentimiento.
Pero reiteramos, no es un acto nulo; lejos de ello, produce importantes
consecuencias jurdicas:
1) Ante todo, el art. 2986 dispone que la servidumbre establecida por el
condmino de la heredad cobra eficacia cuando por el resultado de la particin o
adjudicacin, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero
que constituy la servidumbre. Para admitir esta solucin el codificador ha tenido
en cuenta el principio del efecto declarativo de la particin, en virtud del cual se
considera que el bien le ha pertenecido siempre con carcter exclusivo desde el
origen de la indivisin (art. 2695).
2) Consecuente con la solucin del art. 2986, el siguiente agrega: si el
copropietario que ha establecido la servidumbre vende su porcin indivisa a un
tercero que va a ser propietario de las otras porciones por efecto de la licitacin
(Sobre la supresin de la licitacin vase el n 438.), este tercero est obligado
como su vendedor a sufrir el ejercicio de la servidumbre. La razn por la cual el
tercero debe respetar la servidumbre, es que siendo sucesor a ttulo singular del
copropietario que consinti en gravar el inmueble, est ligado por las obligaciones
contradas por ste con relacin a la cosa (art. 3266); no interesa por tanto el ttulo
por el cual el tercero haya llegado a ser propietario de las partes restantes
aunque la norma menciona slo la licitacin, figura abolida por la ley 17.711
porque el fundamento de su obligacin no es el ttulo por el cual ha llegado a
adquirir las otras partes, sino el carcter de sucesor particular del comunero que le
vendi la suya (art. 2696).
c) Usufructuario. Tambin el usufructuario puede conceder servidumbres; pero en
ese caso stas slo tienen validez por el tiempo que dura el usufructo (art. 2980).
d) Bienes gananciales. Cuando se trata de gravar con una servidumbre los
bienes gananciales de cualquiera de los cnyuges, se requiere el asentimiento del
otro (art. 1277). Pero si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su
consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de
las partes (art. citado).
728.Legitimacin para adquirir servidumbres. Las servidumbres pueden ser adquiridas
por el propietario, el copropietario, el usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista
y, en general, por todo el que posee el inmueble a ttulo de dueo. Veamos los
distintos casos:
a) Propietario. La servidumbre, ante todo, puede ser adquirida por el propietario

del fundo dominante. El dueo de la propiedad no pierde ese derecho por la
circunstancia de que haya dado el inmueble en usufructo a un tercero; aun as, la
servidumbre adquirida por l es vlida, salvo el derecho del usufructuario de usar o
no de ella (art. 2983).
El propietario puede tambin resultar beneficiado por las servidumbres adquiridas
por otras personas.
Veamos quines son los que pueden adquirir servidumbres que beneficien al
propietario:
1) El poseedor que lo hace con nimo de dueo, y que luego pierde la posesin
como consecuencia de una accin de reivindicacin ejercida por el propietario
(art. 3013).
2) Los que obran a nombre del propietario de un inmueble aunque no tengan
mandato; como, por ejemplo, el usufructuario, el usuario o el acreedor anticresista
(art. 2984); y, finalmente, el gestor de negocios (art. 2288).
Las consecuencias de las servidumbres adquiridas por estas personas son las
siguientes: ellas obligan al propietario del predio sirviente que las ha concedido,
quien no podra revocar su consentimiento aduciendo que la persona con la que
contrat no era el propietario del fundo dominante ni tena poder de l; en cambio,
el propietario del predio dominante en cuyo nombre obr el tercero, puede
renunciar a la servidumbre (arts. 3013 y 3014).
b) Copropietario. Hemos dicho ya que la servidumbre consentida por uno de los
condminos del predio sirviente no permite el nacimiento del derecho real, porque
el acto de constitucin es inoponible a los otros condminos; es natural que as
sea, porque de lo contrario los condminos resultaran obligados por una
servidumbre que ellos no han consentido. Muy distinta es la situacin de la
servidumbre constituida por uno de los copropietarios del fundo dominante. Aqu ya
no se trata de una carga sobre el fundo, sino de un beneficio, de una utilidad para
l. En este caso nada se opone a que uno de los condminos estipule una
servidumbre a beneficio del predio comn; los otros condminos pueden rehusarse
a ejercerla y a aprovechar las ventajas de ella (por ejemplo, porque consideran
inconveniente el precio convenido para establecerla). Pero el que la ha concedido,
no puede sustraerse de la obligacin contrada (art. 3015).
En suma, el condmino que ha constituido una servidumbre sobre un fundo
vecino, queda definitivamente obligado por el contrato y, por consiguiente, no
puede desligarse de la obligacin de pagar el precio convenido so pretexto de que
los restantes condminos no han prestado su consentimiento. Y, naturalmente,

puede ejercer la servidumbre. Los otros condminos pueden optar entre
aprovechar de ella o negarse a ejercerla; en esta ltima hiptesis, quedan liberados
de toda obligacin, pero en la primera debern compartir con el condmino que
constituy la servidumbre el pago del precio pactado.
Si ms tarde, como resultado de la particin, el predio dominante ha
correspondido a uno de los propietarios que rehusaron aprovechar de la
servidumbre, el predio sirviente queda liberado.
c) Usufructuario, usuario y acreedor anticresista. Dispone el art. 2984 que el
usufructuario, el usuario, y el acreedor anticresista, pueden crear servidumbres a
favor de los inmuebles que estn en poder de ellos, anunciando que estipulan tanto
para ellos, como para el nudo propietario, si ste aceptase la estipulacin. No
habiendo aceptacin de la estipulacin por el nudo propietario, la servidumbre ser
meramente un derecho personal de los que la estipularon; y se extinguir con el
derecho de ellos sobre la cosa. Esta disposicin es reiterada en trminos anlogos,
pero referidos slo al usufructuario por el art. 3016.
El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista son de las personas a que
alude el art. 3013, que pueden adquirir una servidumbre a nombre del propietario;
pero si lo hacen personalmente y para s, la servidumbre se extingue junto con el
usufructo.
C. COSAS SOBRE LAS QUE PUEDEN CONSTITUIRSE SERVIDUMBRES
728 bis. Regla legal.

Las servidumbres slo pueden constituirse sobre bienes inmuebles (art. 2970). Es una
consecuencia de la tendencia a la perpetuidad de las servidumbres, tendencia que slo se
aviene con la naturaleza de los bienes inmuebles.
Adems, debe tratarse de inmuebles que estn en el comercio; sobre los bienes
fuera del comercio no pueden establecerse servidumbres (art. 3002). Este principio,
exige empero algunas aclaraciones:
a) En primer lugar, la ley slo prohbe que los bienes fuera del comercio puedan
estar sometidos a una servidumbre pasiva; pero no que sean beneficiarios de una
servidumbre activa en calidad de fundo dominante. As, por ejemplo, nada se
opone a que el Estado concierte con un particular una servidumbre de paso en
favor de un inmueble perteneciente al dominio pblico.
b) La regla de que los bienes fuera del comercio no pueden estar sujetos a
servidumbres pasivas, tiene una limitacin en el supuesto de servidumbres
coactivas. Supongamos un inmueble particular, encerrado por otro que pertenece al
dominio pblico del Estado. El derecho del propietario del primero a pedir
servidumbre de paso parece por encima de toda discusin, pues la ley no puede
condenar a un predio a la esterilidad. No hay otra solucin lgica, tanto desde el
punto de vista econmico como jurdico, que obligar al Estado a conceder el
derecho de paso; pues si por la naturaleza especial del bien, de la concesin del
paso resultara un grave perjuicio para los intereses generales, el Estado debe
expropiar el bien encerrado.
D. MODALIDADES DE LAS SERVIDUMBRES
729. Condicin, plazo, cargo.

Las servidumbres pueden establecerse bajo condicin o plazo, sea suspensivo o
resolutorio(art. 2988). Nada se opone, en efecto, a que las partes convengan que la servidumbre
empezar a correr o, por el contrario, concluir a partir de un plazo determinado o cumplida una
condicin. El plazo o condicin resolutoria tienen una importancia peculiar en materia de
servidumbres, porque conforme con el principio general del art. 3009 se juzgan perpetuas las
servidumbres cuando no hay convencin que las limite a cierto tiempo. El principio es pues la
perpetuidad; slo habiendo plazo o condicin resolutoria quedan limitadas temporalmente.
Claro est que cuando la ley habla de plazo o condicin, alude a las
servidumbres constituidas por contrato o por disposicin de ltima voluntad; las
constituidas por disposicin del padre de familia, por usucapin, o por disposicin
de la ley, son perpetuas y no admiten limitacin en el tiempo.
Aunque el Cdigo se refiere solamente a la condicin o plazo, es evidente que
tambin las servidumbres pueden estar sujetas a un cargo. As, por ejemplo, puede
concederse una servidumbre de paso con el cargo para el propietario del fundo
dominante de mantener en buenas condiciones el camino o de mantener cerradas
las puertas de los potreros que atraviese.
3. DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE
A. EXTENSIN Y EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES
730. Principio.
La determinacin exacta del alcance y extensin de las servidumbres, es un problema complejo,
dada la enorme variedad de servidumbres que pueden existir. El principio es que la extensin de
las servidumbres establecidas por contrato o por testamento, se rige por los trminos del ttulo
constitutivo (art. 3019), y si fuera adquirida por usucapin, su contenido est regido por los
lmites de la posesin (art. 3027), es decir, por la forma en que la servidumbre ha sido ejercida.
En cuanto a la servidumbre instituida por el padre de familia, ya que no existe ttulo, debe estarse
al mismo principio de la usucapin, es decir, su extensin est fijada por los lmites en que ha
sido ejercida.
No obstante que la extensin y lmites de la servidumbre est determinada, bien

por el ttulo, bien por el modo en que ha sido ejercida, hay que tener en cuenta que
dicha extensin puede ser modificada ya sea por efecto de la prescripcin
adquisitiva (art. 3017), que puede ampliar su contenido; ya sea por el no uso
(arts. 3063 y 3064), que puede reducirlo.
731. Caso de duda. Supongamos ahora que existan dudas sobre la extensin de la
servidumbre, sea porque el ttulo no ha sido suficientemente claro, sea porque la

prueba sobre el modo de ejercerla en la usucapin o en el destino del padre de familia
es imprecisa. Las dudas habrn de resolverse sobre la base de las siguientes reglas:
a) Por lo pronto, tendrn que tenerse en cuenta las costumbres locales sobre la
forma de ejercer las servidumbres de igual gnero (art. 3020).
b) En segundo lugar, habr que considerar el fin u objeto de la servidumbre y
tratar de que l se logre con el menor perjuicio posible para el predio sirviente.
c) Si todava subsistieren dudas sobre la extensin de la servidumbre o el modo
de ejercerla, esas dudas deben ser interpretadas a favor del propietario del fundo
sirviente (art. 3011). Esta disposicin se funda en el principio de que la propiedad
es, como regla, ilimitada y que todas las restricciones a su libre ejercicio deben
interpretarse restrictivamente. En el derecho moderno han prevalecido, empero,
principios ms ajustados a la dinmica econmica de las servidumbres. As, el
Cdigo Civil italiano establece que la servidumbre debe ser interpretada de modo
de satisfacer mejor las necesidades del fundo dominante con el menor agravio del
fundo sirviente (art. 1065).
732. Servidumbres accesorias. Es posible que el ejercicio de una servidumbre requiera
indispensablemente el de otras accesorias. As, por ejemplo, para ejercitar una

servidumbre de toma de agua es indispensable hacer uso del derecho de paso por el
fundo ajeno. Slo en caso de ser indispensable, la servidumbre accesoria debe ser
considerada implcita en la servidumbre principal; pero la mera circunstancia de que la
servidumbre accesoria pueda hacer ms cmodo el ejercicio del derecho del predio
dominante, no es suficiente para justificar la pretensin del propietario del fundo
dominante de que se le reconozca la servidumbre accesoria (art. 3018).
El art. 3022 agrega que el propietario de la heredad dominante, tiene el derecho

de ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y
conservacin de la servidumbre; mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso
de que la necesidad de reparacin hubiese sido causada por un vicio inherente a la
naturaleza del predio sirviente.
El principio es, pues, que los gastos que demanden estos trabajos son de cuenta
del propietario de la heredad dominante; pero nada obsta a que en el ttulo
constitutivo se pongan los gastos de conservacin a cargo del propietario de la
heredad sirviente (art. 3023).
El art. 3023 admite el derecho del propietario del inmueble sirviente de liberarse
de estos gastos haciendo abandono del inmueble.
Claro est que no es necesario que el abandono se refiera a la totalidad del
fundo sirviente. Si, por ejemplo, la servidumbre de paso se ejerce en un extremo de
un campo de cinco o diez mil hectreas, sera contrario a toda razn pretender que
el abandono tenga que comprender la totalidad del campo; basta que se abandone
a favor del dueo del inmueble dominante la extensin necesaria para el ejercicio
de la servidumbre.
B. DIVISIN DE LA HEREDAD DOMINANTE O LA SIRVIENTE
733. Principio y aplicaciones.
Es posible que luego de constituida una servidumbre, la heredad dominante o la sirviente, que
tenan un solo dueo, pasen a ser de varios condminos; o que los fundos sean divididos y
pasen a ser propiedad separada de varios dueos. La hiptesis ha sido tratada por el Cdigo en
varias disposiciones que resuelven todos los problemas con tanta claridad que resulta casi
innecesario agregar ningn comentario a los textos legales.
El art. 3028 dispone que si la heredad dominante pasa de un propietario nico a

muchos propietarios en comn o separados, cada uno de stos tiene derecho a
ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de
manera que no agrave la condicin del fundo sirviente. As, si se trata del derecho
de paso, todos los propietarios estarn obligados a ejercer sus derechos por el
mismo lugar. Recprocamente, la divisin del fundo sirviente, no modificar los
derechos y deberes de los dos inmuebles.
El art. 3028 reconoce pues, a todos los propietarios del fundo dominante el
derecho de ejercer la servidumbre, sea sta divisible o indivisible. A continuacin, el
Cdigo trata por separado las dos hiptesis, fijando los lmites de los derechos de
los copropietarios. El art. 3029 dispone que la servidumbre se considerar divisible
cuando consistiere en hechos que sean susceptibles de divisin, como sacar
piedras, tierra, etc., y en tal caso, cada uno de los dueos del predio dominante,
puede ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad sealada a
las necesidades del inmueble dominante. El lmite, pues, est dado por las
necesidades del inmueble dominante. Dentro de l, cada uno de los dueos del
predio dominante puede ejercerla en todo o en parte; pero si uno de ellos la hubiere
ejercido en todo, es decir, colmando las necesidades del inmueble dominante, los
restantes condminos pierden el derecho a su ejercicio.
A su vez, el art. 3030 establece: "Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno
de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restriccin,
si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si
por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El
poseedor del inmueble sirviente no tendr derecho a indemnizacin alguna por el
aumento del gravamen".
Advirtase que esta disposicin es un interesante caso de cmo un hecho ajeno
al propietario del fundo sirviente puede aumentar el gravamen de la servidumbre.
Para que este aumento del gravamen sea legtimo, es indispensable que se trate
de una servidumbre indivisible y, adems, que por la naturaleza de la servidumbre
no pueda ser ejercida por cada uno de los propietarios sin aumentar el gravamen.
Ese aumento no da derecho al propietario del fundo sirviente a ninguna
indemnizacin.
734. Veamos ahora la divisin del inmueble dominante en varias parcelas separadas.
El art. 3032 dispone que si el inmueble dominante pasare a ser de dos o ms

dominantes por separado, y la servidumbre aprovechare slo a una parte del predio, el
derecho de ejercerla corresponder exclusivamente al que fuese poseedor de esa
parte, sin que los poseedores de las otras partes tengan en adelante ningn derecho.
Es la consecuencia natural de que la servidumbre tiene un carcter real y de que est
constituida en utilidad del predio.
C. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES
Las servidumbres tienen todos los medios de defensa que corresponden a los derechos reales,
es decir acciones reales, acciones posesorias e inclusive, las defensas posesorias
extrajudiciales. Es lo que dispone el art. 3034.
736. Acciones reales. La confesoria es la accin tpicamente correspondiente a la
defensa de las servidumbres; estudiaremos este punto en otro lugar (vase n 1094).
737. Acciones posesorias. El art. 3034 confiere las acciones posesorias a los titulares
de servidumbres prediales, sin formular ninguna distincin; pero la jurisprudencia la ha

hecho, sentando el principio de que las acciones posesorias competen al titular de
servidumbres continuas y aparentes, no as al que lo es de servidumbres discontinuas
o no aparentes. Esta doctrina se funda en que slo puede haber posesin
propiamente dicha, cuando se renen los requisitos de continuidad y apariencia.
La distincin formulada por esta jurisprudencia, carece a nuestro juicio de

sustento legal y lgico. De sustento legal, porque ya hemos dicho que el art. 3034
concede la proteccin posesoria a todo titular de servidumbre, sin formular ninguna
distincin. Pero tambin carece de sustento lgico. No es exacto que las nicas
servidumbres que pueden poseerse son las continuas y aparentes. Estrictamente,
segn ya lo hemos explicado, ninguna servidumbre es susceptible de posesin
propiamente dicha; lo que ocurre es que la ley asimila a dicha posesin el ejercicio
de las servidumbres; y tanto se ejercen las servidumbres aparentes y continuas,
como las que no lo son. Es ese ejercicio lo que la ley desea proteger con las
acciones posesorias, cuyo fin, en definitiva, es evitar que nadie se haga justicia por
su propia mano y brindar un remedio rpido y eficaz a quien ha sufrido un agravio a
su derecho. Este fundamento justifica que se reconozcan las acciones posesorias a
todo titular de servidumbres, sin distincin alguna, tal como lo dispone
expresamente el art. 3034 (de acuerdo:ALLENDE , MARIANI DE VIDAL ).
738. Caso de condominio. Supuesto que el predio dominante pertenezca a varias
personas en condominio, cada uno de los titulares puede ejercer las acciones
petitorias o posesorias y la sentencia aprovecha a los condminos (art. 3035).
Pero supongamos que la sentencia ha sido contraria al copropietario del fundo

dominante. Es oponible esa sentencia a los restantes copropietarios? El art. 2799
resuelve el punto en sentido afirmativo, es decir, en el sentido de que la sentencia
que rechaza la demanda de uno de los copropietarios perjudica a los restantes. Sin
embargo, nosotros pensamos que esa solucin que surge del art. 2799 es contraria
al principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio y, por

consiguiente, que la sentencia que rechaza la demanda de uno de los condminos
no perjudica a los restantes.
art. 3034 reconoce tambin a los titulares de
servidumbres los remedios posesorios extrajudiciales, lo que significa que los titulares
de servidumbres pueden defenderse de hecho, lo mismo que los poseedores. En
consecuencia, pueden repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en
los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese
privado del ejercicio de su servidumbre podr recobrarlo de propia autoridad sin
intervalo de tiempo con tal que no exceda los lmites de la propia defensa (art. 2470).
739.
Defensa
extrajudicial. El
4. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO SIRVIENTE
A. OBLIGACIONES
740. Principio.
El principio general es que el propietario del fundo sirviente debe abstenerse de todo acto que
perturbe el ejercicio de la servidumbre por parte del propietario del fundo dominante (arts. 3036 y
3037).
Y si el propietario de la heredad sirviente hubiera hecho ejecutar trabajos

contrarios al ejercicio de la servidumbre, est obligado a restablecer a su costa las
cosas a su antiguo estado y a satisfacer los daos y perjuicios (art. 3038). Esta
obligacin pesa sobre el propietario del fundo sirviente y sus herederos, no as
sobre el sucesor a ttulo singular. Este slo est obligado a sufrir el restablecimiento
del antiguo estado de cosas por el propietario del fundo dominante, pero no podr
ser condenado a hacerlo a su costa (art. 3038). La solucin es lgica, porque el
sucesor particular no tiene porqu asumir obligaciones derivadas de la conducta
ilcita de su antecesor; su nica obligacin consiste, por consiguiente, en permitir el
restablecimiento de la servidumbre. Todo ello sin perjuicio de que el propietario del
fundo dominante tiene accin de daos y perjuicios contra el autor de los trabajos
que luego de hacerlos hubiera enajenado la propiedad (art. 3038).
741. Trabajos o gastos para el ejercicio o conservacin de la servidumbre. Ya hemos dicho
que la obligacin del propietario de la heredad sirviente se limita a no perturbar el

ejercicio de la servidumbre; pero puede ocurrir que se hubiese comprometido a hacer
obras o gastos para el ejercicio de conservacin de la servidumbre. Esta obligacin no
se considera inherente al derecho real de servidumbre; es slo una obligacin
personal que lo afecta a l y a sus herederos y no al sucesor a ttulo particular
(art. 3042).
De cualquier manera el propietario que se hubiera comprometido a realizar las

obras o gastos para el ejercicio de la servidumbre puede liberarse de ellos
abandonando el fundo al propietario del inmueble dominante.
B. DERECHOS
742. Principio.
Cumplida la obligacin de tolerar el ejercicio de la servidumbre, el propietario del fundo sirviente

conserva todas sus facultades de dueo. Inclusive puede hacer lo mismo que puede hacer el
propietario del fundo dominante. As, por ejemplo, puede pasar por el mismo camino por donde
se ejerce la servidumbre de paso, puede sacar agua de la fuente o acequia sujeta a una
servidumbre de sacar algo. Claro est que el ejercicio del derecho por parte del propietario del
fundo sirviente no debe perturbar el ejercicio simultneo de la servidumbre por el propietario del
fundo dominante.
743. Finalmente, la ley reconoce al propietario del fundo sirviente el derecho de
hacer abandono del inmueble, cuando la servidumbre le resulte onerosa o gravosa

(art. 3025). Esta disposicin prev slo la hiptesis de que al propietario del fundo
sirviente le resultaran gravosos los gastos originados en la servidumbre; pero es obvio
que la ley se ha referido a la hiptesis ms tpica y grave y que ms puede justificar la
decisin del abandono. Pero no cabe duda que igual solucin hay que admitir en
cualquier hiptesis en que el propietario del predio sirviente quiera liberarse de la
servidumbre. El abandono puede ser parcial, es decir, referido slo a la fraccin del
inmueble afectada directamente por la servidumbre.
744. Modificaciones en el ejercicio de la servidumbre. Dispone el art. 3041 que el
propietario de la heredad sirviente puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se

arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al propietario de la
heredad dominante, de las ventajas a que tenga derecho. Conservadas por el fundo
dominante todas las ventajas propias de la servidumbre, sera abusivo por parte del
propietario del fundo dominante negarse al cambio que se propone. En particular, con
referencia al lugar por donde se ejerce la servidumbre, el art. 3037 dispone que si el
lugar asignado primitivamente por el dueo de ella llegase a serle muy incmodo, o le
privase hacer en l reparaciones importantes, podr ofrecer otro lugar cmodo al
dueo del predio dominante, y ste no podr rehusarlo.
C. ACCIONES EN DEFENSA DEL PREDIO SIRVIENTE
745. Distintas acciones.
El propietario que pretende que su inmueble se halla libre de servidumbre puede ejercer la
accin negatoria contra quien invoque tener tal derecho. Para vencer en la accin negatoria le
basta probar su derecho de propiedad; es a quien pretende la servidumbre al que corresponde la
prueba de que tiene derecho a ella.
La accin negatoria compete tambin para reducir una servidumbre cuya

existencia no se discute, a sus lmites verdaderos, cuando se alega que ellos han
sido excedidos por el propietario del fundo dominante.
Adems, el propietario del fundo sirviente cuenta con las acciones posesorias
contra toda persona que de hecho ejerciera actos que importen una servidumbre.
5. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES
746. Distintas causas.
Las servidumbres se extinguen: a) por nulidad, resolucin o rescisin del derecho del
constituyente de la servidumbre; b) por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin
resolutoria; c) por renuncia del beneficiario de la servidumbre; d) por prdida de la utilidad de la
servidumbre; e) por imposibilidad de usar la servidumbre; f) por confusin; g) por no uso; h) por
expropiacin del inmueble sirviente. De todas estas causas se ocupa el Cdigo en los arts. 3045
y ss.
747. Nulidad, resolucin, rescisin. La extincin del derecho del propietario o
usufructuario del fundo sirviente que haba consentido la constitucin de la

servidumbre, provoca la extincin de sta. Es el principio general establecido en el
art. 3045, segn el cual las servidumbres se extinguen por la resolucin del derecho
del que las haba constituido, sea por la rescisin, o por ser anulado el ttulo por algn
defecto inherente al acto.
Nos ocuparemos de los tres supuestos.

748. a) Nulidad. El principio general, ya lo hemos dicho, es que la nulidad del ttulo
del constituyente de la servidumbre extingue la servidumbre. El supuesto legal es el

siguiente: Pedro adquiere un inmueble a Juan; luego grava el inmueble con una
servidumbre en favor de otro inmueble perteneciente a Diego. Si despus la venta
hecha por Juan a Pedro queda anulada, Juan recupera el inmueble libre de toda
servidumbre. Es una solucin fundada en el efecto retroactivo propio de las nulidades.
Sin embargo, los efectos de esta regla han quedado sustancialmente limitados
por la reforma del art. 1051: si el propietario del fundo dominante (en nuestro
ejemplo, Diego) adquiri la servidumbre de buena fe y a ttulo oneroso, la nulidad
del acto por el cual el constituyente de la servidumbre (en nuestro ejemplo, Pedro)
adquiri el dominio del predio, no afecta sus derechos. Y por consiguiente, Juan
recupera el inmueble, pero debe respetar la servidumbre.
749. b) Resolucin. Tambin la resolucin tiene efectos retroactivos y por ello se
explica que la resolucin del derecho del propietario que ha consentido gravar su
predio con una servidumbre, importe tambin la extincin de la servidumbre.
Naturalmente, debemos hacer tambin aqu la salvedad que surge de la nueva
redaccin del art. 1051: la resolucin del derecho del propietario no afecta la
servidumbre si el propietario del fundo dominante la adquiri por ttulo oneroso y de
buena fe. Pues aunque el art. 1051 se refiere solamente a la nulidad, es de toda
evidencia que corresponde aplicarlo por analoga al supuesto de resolucin. En efecto,
si ni siquiera en el supuesto extremo de la nulidad pueden afectarse los derechos de
aquellos terceros, es obvio que menos an se los puede herir en el caso de la
resolucin.
750. c) Rescisin. La rescisin es el acto en virtud del cual dos personas dejan sin
efecto lo acordado por ellas mismas por otro acto anterior. A diferencia de la nulidad y
la revocacin no tiene efectos retroactivos. Esto sentado, veamos cul es el alcance
del art. 3045 en cuanto incluye la rescisin del acto constitutivo del derecho de quien
concedi la servidumbre, como causa de extincin de sta.
Cuando lo que se ha rescindido es el acto de transferencia del dominio, es

evidente que la servidumbre constituida por el propietario no se extingue. Para
comprender el supuesto demos un ejemplo. A, propietario de un inmueble, lo vende
a B, transfirindole el dominio en legal forma. Luego B concede una servidumbre al
vecino C. Por ltimo A y B deciden dejar sin efecto la transferencia y B retransmite

el dominio a A. Es evidente que esta nueva transmisin de dominio no podra
afectar el derecho del predio dominante, de la misma manera como no podra
afectarlo la transmisin por ttulo gratuito u oneroso que hiciera el constituyente en
favor de cualquier tercero. Esto significa que la rescisin del acto por el cual el
constituyente adquiri la propiedad del inmueble sirviente no extingue nunca la
servidumbre por l constituida. Cul es entonces el campo de aplicacin del
art. 3045, en cuanto alude a la rescisin del ttulo del constituyente como causal de
extincin de la servidumbre? A nuestro juicio, no es otro que la servidumbre
constituida por el usufructuario.
Supongamos que A concede un derecho de usufructo a B sobre un inmueble de
su propiedad; B grava el inmueble con una servidumbre de paso en favor de C.
Luego A y B rescinden su contrato de usufructo y lo dejan sin efecto. En tal caso la
servidumbre se extingue, por aplicacin del art. 2980.
751. Cumplimiento del plazo o condicin resolutoria. Dispone el art. 3046 que se
extinguen tambin las servidumbres por el vencimiento del plazo acordado para la
servidumbre, y por el cumplimiento de la condicin resolutoria a que ese derecho
estuviere subordinado. Nada cabe agregar a lo dispuesto por esta norma, que no hace
sino una aplicacin de los principios generales en materia de plazo y condicin
resolutoria.
752. Renuncia. Las servidumbres se extinguen tambin por renuncia del propietario
de la heredad dominante (art. 3047).
El renunciante tiene que ser propietario del inmueble; la renuncia hecha por el
usufructuario sera ineficaz a menos que se trate de la servidumbre constituida por
el propio usufructuario.
Bien entendido que el propietario de un inmueble dominante gravado con
usufructo, no puede hacer renuncia de la servidumbre de que goza el inmueble
(art. 2912); para decirlo con ms propiedad, esa renuncia carece de efectos
prcticos hasta el momento de la extincin del usufructo, porque es inoponible al
usufructuario. Pero extinguido el usufructo, la renuncia produce plenos efectos.
La renuncia hecha por un condmino es inoponible a los restantes; respecto de
ellos el acto carece de valor (art. 2680); pero si hecha la divisin del condominio el
inmueble llegase a pertenecer por entero al renunciante, la renuncia es vlida.
753. La renuncia puede ser expresa o tcita (art. 3047). Veamos las normas
aplicables a cada caso:
a) La renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenacin

de los inmuebles (art. 3047), es decir, debe otorgarse en escritura pblica
(art. 1184, inc. 1). Pero no se trata de una exigencia solemne, de manera que si la
renuncia hubiera sido hecha por instrumento privado, la persona beneficiada puede
exigir el otorgamiento de la respectiva escritura pblica.
La renuncia es un acto unilateral y, por consiguiente, no tiene necesidad de ser
aceptada para producir su efecto entre las partes (art. 3047).
b) El Cdigo admite tambin la renuncia tcita de las servidumbres. Para que
tenga valor de tal la ley exige:
1) Que el propietario del fundo sirviente haya hecho obras permanentes que
estorben el ejercicio de la servidumbre.
2) Que las haya hecho con la autorizacin escrita del propietario del fundo
dominante. Esta autorizacin escrita es indispensable, aunque no se manifieste
que se renuncia a la servidumbre (ello sera renuncia expresa); basta decir que se
autoriza la realizacin de las obras. Pero la simple tolerancia de obras contrarias al
ejercicio de la servidumbre si no hay autorizacin escrita, no importa una renuncia
del derecho aunque las obras sean hechas a la vista del dominante, a no ser que
duren el tiempo necesario para la prescripcin (art. 3048).
Por ltimo, el art. 3049 agrega que tampoco importa una renuncia tcita del
derecho, la construccin de obras contrarias al ejercicio de la servidumbre, hechas
por el dominante en su heredad aunque sean permanentes, a no ser que duren el
tiempo necesario para la prescripcin. Aqu ya no se trata de obras hechas por el
propietario del fundo sirviente que impidan el ejercicio de la servidumbre, sino de
obras realizadas por el propietario del fundo dominante. Tampoco stas importan
renuncia a la servidumbre, mientras no duren el tiempo necesario para la
prescripcin.
754. Prdida de la utilidad de la servidumbre. La servidumbre concluye cuando ha dejado
de tener utilidad para la heredad dominante (art. 3050). Supongamos un inmueble que
est separado de un camino pavimentado por otro campo; se constituye sobre ste
una servidumbre de paso; despus el camino se prolonga y cruza tambin el predio
dominante. Es evidente que en este caso, la servidumbre no significa ya ninguna
utilidad al predio dominante. Su continuacin en tales condiciones significara una
molestia intil para el propietario del fundo sirviente, que no tendra justificacin legal
ni racional.
Bien entendido que es necesario que el cambio producido haya quitado toda la
utilidad a la servidumbre; si, por el contrario, slo ha disminuido su utilidad, ello no
basta para que la servidumbre concluya (art. 3050).
755. Imposibilidad de uso. Tambin se extingue la servidumbre cuando su ejercicio
llega a ser absolutamente imposible (art. 3051). Agreguemos que el Cdigo aade que
para que la servidumbre se extinga, es necesario que la imposibilidad derive de un
acontecimiento de la naturaleza o de un hecho lcito de un tercero; en cambio, la

servidumbre no cesa cuando la imposibilidad de ejercerla proviene de cambios hechos
por el propietario de la heredad dominante, o por el propietario de la heredad sirviente
o por un tercero, traspasando los lmites de su derecho (arts. 3051 y 3052).
El fundamento de esta distincin es que si el hecho deriva de un acontecimiento

de la naturaleza o de un hecho lcito de un tercero, el propietario del fundo
dominante no tiene accin para restablecer las cosas a su estado anterior; en tanto
que s la tiene, si ese cambio deriva de un hecho del propietario de la heredad
sirviente o de un tercero que ha cometido un hecho ilcito.
Pero puede ocurrir que el hecho ilcito, sea del propietario del fundo sirviente, sea
de un tercero, haya creado un obstculo definitivo y no reparable para el ejercicio
de la servidumbre. En ese caso, es evidente que sta tambin se extingue y que
todo lo que tiene el propietario de la heredad dominante es una accin de daos y
perjuicios.
756. Confusin. Las servidumbres se extinguen cuando la calidad de propietario del
fundo dominante y del fundo sirviente se renen en una sola persona (art. 3055).
Bien entendido que para que se extinga la servidumbre es indispensable que

ambos inmuebles pertenezcan a un solo dueo; en cambio, no habr confusin si
el propietario de uno de los inmuebles resulta luego copropietario de otro inmueble
vinculado al primero por una servidumbre (art. 3058). Veamos un ejemplo: entre
dos inmuebles vecinos, pertenecientes a distintos propietarios se establece una
servidumbre; luego el propietario de uno de ellos adquiere en condominio con otras
personas la propiedad del otro inmueble. La servidumbre no se extingue.
Lo mismo ocurre en el caso de la sociedad conyugal (art. 3058). Supongamos
dos inmuebles vinculados con una servidumbre; uno de ellos pertenece al marido
como bien propio; luego, del matrimonio, el marido o la mujer adquieren el
inmueble vecino con fondos gananciales. Como el primer inmueble es bien propio
del marido y el segundo les pertenece a los cnyuges con carcter ganancial, la
servidumbre se mantiene.
Igual solucin se aplica al supuesto de que el propietario de un inmueble sea
integrante de una sociedad que compra el inmueble vecino (art. 3058).
Pero, si concluido el condominio o disuelta la sociedad conyugal o extinguida la
sociedad, el inmueble vecino llega a ser propiedad exclusiva de la misma persona
duea del inmueble vecino, entonces la servidumbre se extingue por confusin
(art. 3058).
757. Volvamos a la hiptesis tpica de confusin. El propietario de uno de los dos
inmuebles vinculados por una servidumbre adquiere el otro inmueble. La servidumbre
se extingue. Pero supongamos ahora que el acto de adquisicin del segundo inmueble
queda revocado o anulado; en tal caso, la servidumbre revive como consecuencia del
efecto retroactivo que tienen dichas causas de invalidez (art. 3056).
758. No uso. Originariamente, en el derecho romano el no uso no causaba la prdida
de las servidumbres. stas, como la propiedad no se extinguan por la falta de

ejercicio del derecho. Para que se extinguieran era necesario que el propietario
hubiese realizado durante el tiempo de la usucapin los actos necesarios para adquirir
el dominio pleno. Pero ms tarde se advirti la dificultad de distinguir entre el no
ejercicio de la servidumbre por parte del propietario del fundo dominante y los actos de
dominio pleno, no respetuosos de la servidumbre, por parte del propietario del fundo
sirviente. Esta dificultad se haca notar particularmente en las servidumbres
discontinuas. Por ello, ya en la poca de Justiniano se adopt la solucin que habra
de pasar al derecho moderno: el no uso durante el trmino marcado por la ley causa la
extincin de las servidumbres. Es la solucin del art. 3059: las servidumbres se
extinguen por el no uso durante 10 aos aunque sea causado por caso fortuito o
fuerza mayor. En su redaccin originaria, este precepto hablaba de diez aos entre
presentes y veinte entre ausentes, pero la ley 17.711, consecuentemente con lo
dispuesto en materia de prescripcin, derog la disposicin relativa a los ausentes.
Al tratar del no uso como causal de extincin del usufructo, pusimos de

manifiesto que aunque esta institucin tiene una evidente analoga con la
prescripcin liberatoria, no es idntica.
Las analogas resultan de la circunstancia de que tanto en la prescripcin
liberatoria como en el no uso, existe la prdida de un derecho, como consecuencia
del transcurso del tiempo; ello explica que el codificador hable en este caso de
prescripcin, como lo hace tambin un Cdigo tan moderno y tcnico como el
italiano (art. 1073). Pero, insistimos, se trata de instituciones slo anlogas, no
idnticas.
La prescripcin liberatoria slo extingue la accin, de tal manera que la obligacin
permanece viva como natural, en tanto que el no uso extingue el derecho mismo
del propietario del fundo dominante; la prescripcin liberatoria supone
incumplimiento de las obligaciones por el deudor, en cambio, el no uso significa
inactividad del propio titular del derecho; la prescripcin liberatoria corre, en
principio, desde la fecha en que la obligacin fue contrada, en tanto que el plazo
del no uso comienza a correr desde que la servidumbre dej de usarse o desde el
hecho contrario al ejercicio de la servidumbre continua.
Las analogas justifican que, como principio general, se apliquen al no uso las
reglas de la prescripcin.
Veamos ahora los principales problemas que se presentan con motivo del no uso.
759. a) Comienzo del trmino. El tiempo de la prescripcin comienza a correr desde
el da en que se ha dejado de usar la servidumbre si fuere discontinuo y desde el da

en que se ha realizado un acto contrario a su ejercicio, si se tratare de servidumbres
continuas (art. 3059).
En cuanto a las servidumbres negativas, no puede hablarse propiamente de no

uso como causal de extincin, porque ellas consisten en un no hacer por parte del
propietario del fundo sirviente y no requieren para su ejercicio, ninguna accin
positiva del titular del derecho. En este caso, el no uso de la servidumbre por parte
del propietario del fundo dominante slo podr darse si el propietario del fundo
sirviente viola su obligacin con un acto positivo. Supongamos que el propietario de
un inmueble tenga una servidumbre de vista, que impida al propietario vecino
levantar construcciones a cierta altura o en cierto lugar. Slo puede concebirse el
no uso si el dueo del fundo sirviente levanta las construcciones ms arriba de la
altura sealada o en el lugar prohibido.
760. b) Supuesto de condominio. Si el inmueble en favor del cual est establecida la
servidumbre pertenece a varias personas en condominio, el goce que uno de ellos

haga de la servidumbre impide su extincin por no uso (art. 3061). Es una mera
aplicacin del principio de la indivisibilidad de la servidumbre.
761. c) Conservacin de la servidumbre. Para conservar la servidumbre no es
necesario que sea ejercida personalmente por el propietario; basta que lo sea por los
representantes del propietario en los derechos de su predio; as, por ejemplo, el
poseedor de mala fe que goce de la heredad, el usufructuario, el usuario, el habitador,
el arrendatario. O que la hayan ejercido los extraos siempre que sea por ocasin del
fundo (art. 3060), es decir, que la hayan ejercido con ocasin de la posesin que el
propietario o sus representantes ejercen del fundo dominante; tal es el caso de los
extraos o amigos que hacen uso de una servidumbre de paso por un campo vecino.
762. d) Suspensin e interrupcin del trmino. Aunque el no uso no es una hiptesis
tpica de prescripcin, la evidente analoga de ambas instituciones lleva de la mano a

admitir que le son aplicables las causas de suspensin e interrupcin de la
prescripcin. En nuestro derecho, esta solucin tiene fuerte apoyo en los textos
mismos del Cdigo, que llaman prescripcin al no uso; adems, el art. 3062 hace una
aplicacin expresa de la suspensin del trmino del no uso por causales propias de la
suspensin de la prescripcin.
763. e) Modificacin de la servidumbre. La servidumbre no slo se extingue por el no
uso sino que tambin puede modificarse de la misma manera. "El uso incompleto o
restringido de una servidumbre durante el tiempo sealado para la prescripcin, trae la
extincin parcial de ella y la reduce a los lmites en que ha sido usada" (art. 3064). Sin
embargo, este principio no es absoluto y exige una distincin que el propio Cdigo
formula:
1) Cuando el propietario de la heredad dominante ha usado la servidumbre

conforme a su ttulo, en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe
juzgarse que la ha conservado ntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba
autorizado a hacer. As, aquel a quien su ttulo le confiere el derecho de pasar a
pie, a caballo, o en carro, conserva ntegro su derecho cuando se ha limitado a
ejercer el paso a pie (art. 3065).
2) Pero cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido el resultado de un
cambio en el estado material de los lugares que haca imposible el uso completo, o
por oposicin de parte del propietario de la heredad sirviente, la servidumbre queda
reducida a los lmites en que se ha ejercido durante el tiempo sealado para la
prescripcin (art. 3066).
Es decir, no basta el uso incompleto o restringido de la servidumbre durante el
tiempo sealado para producir su extincin parcial, tal como parecera
desprenderse del art. 3064. Es necesario, adems, que ese ejercicio parcial haya
sido el resultado de un cambio material de los lugares que haga imposible el uso
completo o la oposicin de parte del propietario de la heredad sirviente a que se
haga ese uso completo. Slo en este caso la servidumbre queda reducida a los
lmites en que se ha ejercido. As ocurrira, si habindose pactado la servidumbre
de paso para transitar a pie, a caballo o en automvil, el propietario del fundo
sirviente cambia la tranquera y coloca una estrecha que slo permite al paso a pie
o a caballo.
764. Puede ocurrir tambin que la servidumbre se ejerza, no con menor intensidad o
en forma incompleta, sino por un lugar distinto al sealado en el ttulo constitutivo. Si

hubieran transcurrido diez aos de ejercerse por otro lugar, slo podr continuar
ejercindose por l, a menos que ambos propietarios, el del fundo dominante y el del
sirviente, se pongan de acuerdo en ejercerla por el lugar primitivo (art. 3067). Claro
est que mediando acuerdo, la servidumbre podr ejercerse por cualquier lugar.
Aunque el art. 3067 alude slo a las servidumbres discontinuas, parece evidente
que la misma solucin debe aplicarse al caso de las servidumbres continuas, ya
que no hay ninguna razn para distinguir una hiptesis de otra.
765. Expropiacin del inmueble sirviente. Tambin se pierde la servidumbre cuando el
inmueble sirviente ha sido expropiado por causa de utilidad pblica e incorporado al

dominio pblico del Estado, ya que la servidumbre no se puede establecer sobre
bienes que estn fuera del comercio (art. 3002). En cambio, la expropiacin del
inmueble dominante no ejerce influencia sobre la servidumbre, pues no hay
inconveniente legal alguno en que un bien del dominio pblico del Estado goce de una
servidumbre sobre un inmueble vecino.
Sin embargo, no habr extincin por expropiacin cuando se trata de

servidumbres coactivas. As, por ejemplo, si un inmueble encerrado obtiene una
servidumbre de paso sobre otro inmueble vecino, esa servidumbre se mantendr

aunque medie expropiacin de este inmueble por el Estado, para incorporarlo a su
dominio pblico, o por los acreedores hipotecarios. La razn es muy simple: no
puede concebirse la existencia de un inmueble encerrado.
6. DE CIERTAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
A. SERVIDUMBRE DE TRNSITO
766. Distintos casos: la servidumbre coactiva.
La servidumbre de trnsito puede ser voluntaria o coactiva. La primera es la que se establece

entre dos predios en caso de que ni el propietario del fundo dominante tenga derecho a exigirla
ni el propietario del fundo sirviente obligacin de concederla. Es el supuesto de que la
servidumbre no sea absolutamente indispensable para el propietario del fundo dominante; ella es
regida entonces por las disposiciones generales que hemos estudiado hasta aqu.
Pero puede ocurrir que un propietario tenga su inmueble encerrado y privado de

toda comunicacin con el camino pblico; la ley le concede entonces la facultad de
exigir de los propietarios de los inmuebles que se interponen entre el propio y la va
pblica, una servidumbre de trnsito. Una evidente razn de inters general
justifica estas servidumbres. Un mnimo sentido de la solidaridad social exige que
los propietarios de los fundos intermedios concedan un derecho de paso que haga
habitable y explotable el inmueble que de otra manera quedara perdido para todo
uso.
El propietario del fundo dominante debe reclamar la constitucin de la
servidumbre y concertar con el propietario del fundo sirviente el lugar y condiciones
de ejercicio as como tambin la indemnizacin correspondiente. En caso de
desacuerdo, esas condiciones deben ser fijadas judicialmente.
La servidumbre de trnsito es discontinua; y puede ser aparente o no segn
existan o no signos exteriores permanentes de trnsito (art. 3078). As, un camino
formado, una huella visible y permanente le da carcter aparente.
767. Quines pueden reclamar la servidumbre de trnsito. Segn el art. 3068, pueden
reclamar la servidumbre de trnsito el propietario, el usufructuario y el usuario. Y
aunque el Cdigo no lo diga, tambin tienen este derecho el copropietario, el acreedor

anticresista y el simple poseedor, sea de buena o de mala fe, porque todos ellos
tienen un derecho real que carecera de verdadera utilidad econmica si no contase
con la servidumbre de trnsito.
En cambio, predomina la opinin de que el arrendatario o locatario carece de

derecho a reclamar dicha servidumbre y que todas sus atribuciones consisten en
reclamar del locador que lo coloque en condiciones de poder usar o gozar del
inmueble. No estamos de acuerdo con esta solucin, que paga un tributo excesivo
a la jurisprudencia de conceptos. Se parte de la base de que slo los titulares de
derechos reales tienen atribucin para pedir la servidumbre de trnsito y que,
por consiguiente, carecen de ella los titulares de derechos personales. Se olvida
as que las soluciones jurdicas no deben estar guiadas por preconceptos, sino
dirigidas a servir ciertos intereses que se estiman justos y razonables. Y no se ve
motivo alguno para negarle al arrendatario o locatario el derecho a reclamar la
servidumbre de trnsito que, en cambio, se le reconoce al simple usuario o al
poseedor de mala fe. Por si esto fuera poco, cabe agregar que en el derecho
moderno se reconoce que el derecho del arrendatario o locatario est fuertemente
impregnado de un carcter real. En suma, pensamos que tambin el arrendatario o
locatario tiene derecho a reclamar se rvidumbre de trnsito.
768. Condicin de encerramiento. Para tener derecho a reclamar servidumbre de
trnsito, es indispensable que el predio dominante est privado de toda comunicacin

con el camino pblico (art. 3068), vale decir, que est encerrado. Sin embargo, las
palabras "toda comunicacin" contenidas en el art. 3068 no deben tomarse
rigurosamente; como lo establece expresamente el art. 3069, se consideran
heredades cerradas por las heredades vecinas, no slo las que estn privadas de toda
salida a la va pblica, sino tambin las que no tienen una salida suficiente para su
explotacin. As, por ejemplo, podra ocurrir que toda la comunicacin con la va
pblica fuese un camino estrecho, que permitiese el paso a pie o a caballo, pero no el
de vehculos; o que la comunicacin con la va pblica est obstaculizada por un ro
que no da paso en ciertas pocas del ao o en ocasiones de frecuentes crecidas, etc.
Son casos tpicos de comunicacin insuficiente que autorizan reclamar la servidumbre
de trnsito.
Pero si el mismo dueo del fundo se ha encerrado, levantando construcciones en

el lugar por donde tena paso, no tiene derecho a reclamar una servidumbre de
trnsito (art. 3070) pues sera injusto obligar al vecino a padecer una molestia en
razn de una conducta de la que slo aqul es culpable.
769. Inmuebles afectados. La servidumbre afecta a todas las heredades que se
encuentran interpuestas entre el predio encerrado y la va pblica, cualquiera sea su

destino (art. 3071). No es indispensable que sean contiguas al predio encerrado,
bastando que se interpongan en el camino a la va pblica. Pesa tambin sobre los
bienes del dominio privado del Estado. Inclusive podra pesar sobre un bien del
dominio pblico, siempre que no hubiera otro modo de resolver el problema de
encerramiento.
Puede ocurrir que el fundo encerrado linde con varios inmuebles; se presentar
entonces la cuestin de saber cul de los inmuebles linderos est obligado a
conceder la servidumbre de paso. El art. 3074 resuelve ese problema con una
disposicin acertada: "El trnsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que
presenten el trayecto ms corto a la va pblica. Los jueces pueden sin embargo
separarse de esta regla, sea en el inters de las heredades vecinas, o sea aun en
el inters del predio encerr ado, si la situacin de los lugares, o las circunstancias
particulares as lo exigen".
Como puede apreciarse, la regla es que est afectado a la servidumbre el
inmueble que ofrezca el trayecto ms corto a la va pblica; pero sta no es una
regla absoluta sino que los jueces pueden apartarse de ella cuando las
circunstancias particulares del caso indiquen la conveniencia de hacerlo as. Podra
ocurrir, por ejemplo, que conceder la servidumbre al inmueble que permita un
trayecto ms corto, le signifique al propietario un grave perjuicio; en tanto que sea
mucho menor el perjuicio que sufra otro inmueble vecino, aunque el trayecto sea
algo ms prolongado. La ley permite al juez valorar todas estas circunstancias y
decidir cul ser en definitiva el trayecto del camino.
Pero no slo debe resolverse el problema de cul es el fundo afectado, sino
tambin cul debe ser el trazado del camino. El principio de la lnea recta ms
breve, suele ser perjudicial para el inmueble cruzado y, con frecuencia, el camino
sigue una lnea sinuosa, al costado de los alambrados, para evitar el cruce de
potreros. Todas stas son cuestiones de hecho que, en defecto de acuerdo de las
partes, debe decidir el juez teniendo en cuenta el razonable inters tanto del predio
dominante como del sirviente.
770. Supongamos que un inmueble que es propiedad de varios condminos y que
toca la va pblica, es dividido en varias parcelas, de tal suerte que algunas de ellas
quedan separadas por las otras de aquel camino. En ese caso se entender que las
parcelas separadas gozan de una servidumbre de trnsito a travs de las restantes,
sin indemnizacin alguna (art. 3073).
771. Indemnizacin. Si bien los propietarios vecinos estn obligados a conceder la
servidumbre de trnsito, ellos tienen derecho a reclamar el valor del terreno necesario
para ella y el resarcimiento de todo otro perjuicio (art. 3068). La exigencia de que se
pague el precio del terreno por el cual se ejerce la servidumbre, importa un evidente
exceso, porque el propietario del fundo dominante no adquiere la propiedad de la
tierra y, por consiguiente, no se justifica que pague su precio, tanto ms cuanto que
estos caminos por donde se ejerce la servidumbre son frecuentemente usados no slo
por el propietario del fundo encerrado sino tambin por terceros y aun por los mismos
dueos del campo sirviente o sus empleados. Debi bastar, por consiguiente, con que
la ley dispusiera, como lo dispone, que deben resarcirse todos los perjuicios que sufra
el propietario del fundo sirviente.
772. Ejercicio de la servidumbre. La servidumbre coactiva de trnsito debe ser ejercida
de acuerdo con los principios generales que rigen en materia de servidumbres; es

decir, debe permitir el mejor aprovechamiento del paso, unido a las menores molestias
o perjuicios para el fundo sirviente. As, por ejemplo, debe reconocerse al propietario
del fundo sirviente el derecho de poner tranqueras o puertas a la entrada y salida del
campo y el propietario del fundo dominante debe comprometerse a tenerlas cerradas.
En cambio, sera excesiva la pretensin del propietario del fundo sirviente de tener las
puertas con llave aun cuando diera una de ellas al propietario del fundo dominante,
porque este sistema hace difcil y muchas veces imposibilita el acceso de empleados,
obreros o terceros al fundo encerrado.
Respecto de la amplitud del derecho del propietario del fundo encerrado, el

principio es que el modo de ejercer la servidumbre de trnsito debe ajustarse a lo
que disponga el ttulo de constitucin de la servidumbre. Pero si en l no se
dispusiera nada sobre este punto, habr que estar a las siguientes reglas:
a) "...El derecho de trnsito comprende el de pasar por todos los medios
necesarios, segn la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso..."
(art. 3079). Ello incluye el paso de maquinarias y vehculos necesarios para la
explotacin del inmueble y por cierto el de toda persona vinculada al propietario del
fundo, aun los amigos o allegados.
b) "...Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, slo
se podr pasar de da, si el lugar fuese cercado y a cualquier hora, si no lo fuere..."
(art. 3079).
Cuando estuviera determinado el modo de ejercer el derecho de trnsito, el
dominante no puede ampliarlo ejercindolo de otra manera o haciendo pasar
personas o animales que no comprende la servidumbre cualquiera fuera la causa o
necesidad que se invocara (art. 3079). Esta disposicin es particularmente
aplicable a la servidumbre constituida voluntariamente, porque respecto de la
servidumbre coactiva es necesario tener presente que, conforme con el art. 3075,
el trnsito debe ser concedido ampliamente, tanto para las personas como para los
animales, carros, instrumentos de labranza, etc.
773. Extincin de la servidumbre coactiva. Mientras se mantenga la necesidad de
resolver el problema del encerramiento, el derecho a la servidumbre no se extingue.

Puede haber transcurrido el tiempo del no uso, puede haber construido el propietario
del fundo sirviente obstculos que impidan el ejercicio de la servidumbre, puede, en
fin, haber renunciado expresamente el propietario del predio dominante a la
servidumbre; nada de ello extingue su derecho a reclamarla, porque el derecho a la

servidumbre coactiva se ha establecido en razn de una necesidad de orden pblico.
Bien entendido que esta imprescriptibilidad e irrenunciabilidad al derecho de la
servidumbre se mantienen en tanto el trnsito sea indispensable para el inmueble
encerrado. Pero si luego de constituida la servidumbre llega a no ser indispensable al
predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunin del fundo a una
heredad que comunique con la va pblica, el dueo del predio sirviente puede pedir
que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse sta se le
hubiese pagado por el valor del terreno (art. 3076). Es decir, la extincin de la
servidumbre no es automtica, sino que debe ser reclamada por el propietario del
predio sirviente, quien tiene obligacin de restituir lo que se le hubiese pagado por el
valor del terreno. Advirtase bien que la ley habla solamente de la restitucin de lo que
se hubiere pagado por el valor del terreno, no de la indemnizacin de los restantes
daos y perjuicios; en efecto, el perjuicio ya sufrido por el propietario del fundo
dominante es definitivo y la indemnizacin recibida en este concepto no tiene porqu
ser restituida, aunque la servidumbre se extinga.
774. Servidumbre de trnsito no coactiva. Hemos dicho ya que la servidumbre de trnsito
puede establecerse tambin entre dos fundos sin necesidad de que uno de ellos est
encerrado. Slo que en esta situacin el propietario del fundo dominante no tiene
derecho a exigir que se le conceda la servidumbre y nicamente podr constituirla por
los medios generales establecidos por la ley (contrato, disposicin de ltima voluntad,
disposicin del padre de familia y usucapin). En este caso no se trata de una
servidumbre indispensable al predio, aunque sea til o cmoda.
Por ello mismo, es decir, porque no se trata ya de una necesidad del predio
dominante, sino de una simple comodidad del propietario del predio sirviente, es
que el art. 3078 establece que la servidumbre de trnsito que no sea constituida a
favor de una heredad cerrada, se juzgar personal en caso de duda.
Nos parece una solucin discutible, aun teniendo en cuenta los fundamentos de
la norma. Puesto que la servidumbre se constituye para comodidad o utilidad de la
explotacin de un predio, debera reputrsela, en caso de duda, real.
775. La servidumbre de trnsito no coactiva no se extingue aunque el paso llegue a
no ser necesario para el inmueble al cual se dirige o aunque el dominante hubiese

adquirido otro inmueble contiguo por donde pudiese pasar (art. 3081). Esto es as
porque el ttulo de la servidumbre de trnsito no se funda en que dicha servidumbre
sea indispensable (como ocurre con las coactivas), sino en la simple comodidad del
predio dominante. Slo en caso de que se demuestre que la servidumbre carece de
toda utilidad para la heredad dominante, debe reputrsela extinguida (art. 3050).
776. Independientemente de las otras causas por las cuales se extinguen las
servidumbres voluntarias, el art. 3080 dispone que habr renuncia tcita del derecho
de trnsito, si el dominante consiente en que el poseedor del inmueble sirviente cierre

el lugar del paso, sin reservar de modo alguno su derecho.
Ahora bien, para que se produzca la extincin de la servidumbre el poseedor del

inmueble dominante debe haber consentido la realizacin de las obras que cierran
el paso; esto implica necesariamente el conocimiento por parte de l de dichas
obras. Por lo tanto, si estuviera ausente o si por cualquier motivo se hubiera
encontrado en una imposibilidad de hecho de manifestar su reserva, no puede
considerarse que hay renuncia tcita.
Por lo dems, el propietario del fundo dominante conserva su derecho a la
servidumbre con slo reservarlo de algn modo, vale decir, por cualquier modo
fehaciente, como puede ser un telegrama colacionado, una escritura pblica, etc.
777. Derecho accidental de trnsito. El art. 3077 dispone que: El que para edificar o
reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del
vecino, puede obligar a ste a sufrirlo con la condicin de satisfacerle cualquier
perjuicio que se le cause.
Este derecho no es propiamente una servidumbre real, porque no tiene el

carcter de una utilidad permanente para el fundo dominante, sino simplemente es
un derecho accidental que la ley reconoce a quienes tienen necesidad de edificar o
reparar su casa .
B. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO
778. Concepto.
Por acueducto debe entenderse todo canal, acequia o tubera que permita transportar el agua de
un lugar a otro. La ley impone una servidumbre coactiva de acueducto en favor de otra heredad
que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en
favor de un pueblo que las necesite para el servicio domstico de sus habitantes, o en favor de
un establecimiento industrial (art. 3082).
Esta servidumbre es siempre continua y aparente (art. 3083).

779. Condiciones de ejercicio. Para que se pueda reclamar la servidumbre de
acueducto, se necesita que se renan las siguientes condiciones:
a) Ante todo, es preciso que el fundo que reclama la servidumbre tenga

necesidad del agua para sus usos agrcolas, ganaderos, industriales o para
consumo de sus habitantes.
b) En segundo lugar, es necesario que el propietario del fundo dominante tenga
posibilidad de servirse de un agua que corre por un lugar separado del fundo
dominante por otros fundos interpuestos. Puede tratarse simplemente de aguas de
uso pblico, por ejemplo, un ro; o de aguas corrientes bajo la concesin de la
autoridad competente, como ocurre con los canales de irrigacin que son
construidos y administrados por el Estado o de aguas extradas artificialmente del
subsuelo; o, finalmente, de aguas pertenecientes a particulares que hayan
concedido al propietario del fundo dominante el derecho de disponer de ellas. En
todos estos casos, previstos especialmente por el art. 3083, el propietario del fundo
dominante tiene la posibilidad de recibir agua de otro fundo, que puede ser el
mismo sirviente u otro ms alejado.
780. Quines pueden reclamarla. Aunque la ley no ha previsto quin puede reclamar la
servidumbre de acueducto, es indudable que tienen derecho a ella todos los que
poseen el inmueble dominante. En otras palabras, es de aplicacin en este punto lo
dicho sobre quin puede reclamar la servidumbre de trnsito. Pero en nuestro caso se
agrega un interesado ms: el pueblo que las necesite, para el servicio domstico de
sus habitantes (art. 3082). Por consiguiente, debe admitirse que est legitimada para
pedir la servidumbre de acueducto la autoridad municipal correspondiente.
781. Inmuebles exentos de la servidumbre. "Las casas, los corrales, los patios y jardines
que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros
cuadrados, no estn sujetos a la servidumbre de acueducto" (art. 3084).
La circunstancia de que estos predios estn exentos de la obligacin de otorgar

la servidumbre, no excluye la posibilidad de que sus propietarios la concedan
voluntariamente; pero en este caso, estamos ya en presencia de una servidumbre
no coactiva, que puede ser constituida por los medios generales de constitucin de
una servidumbre (contrato, disposicin de ltima voluntad, disposicin del padre de
familia, usucapin).
782. Indemnizacin. Si bien la ley impone a los fundos interpuestos la servidumbre de
acueducto, exige que se les pague una justa indemnizacin (art. 3082). Ms an, el
Cdigo fija con claridad las pautas que deben servir de base para dicha
indemnizacin. El art. 3085 dispone: "El dueo del predio sirviente tendr derecho
para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese ocupado por el
acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de
anchura en toda la extensin de su curso. Este ancho podr ser mayor por convenio
de las partes, o por disposicin del juez, cuando las circunstancias as lo exigieren. Se
le abonar tambin un diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual
siempre pertenecer al dueo del predio sirviente".
Al fijar este diez por ciento se tendr en cuenta no slo el terreno ocupado por el
acueducto en s mismo, sino tambin la ampliacin de un metro a cada uno de los
costados del acueducto. Es lgico que as sea, porque los trabajos de cuidado,
limpieza y reparacin, exigen un trnsito por los costados del acueducto que, por
regla general, impide el pleno uso de dicho espacio por el propietario.
Sostenemos que la indemnizacin no slo debe ser justa, sino tambin previa;
as lo establece el Cdigo para el caso de servidumbre de desage (art. 3100), es
decir, en una situacin evidentemente anloga, de modo que nada justificara
aplicar en nuestro caso un criterio distinto.
783. Derechos y deberes derivados del ejercicio de la servidumbre. El dueo del predio
dominante tiene los siguientes derechos:
a) Hacer entrar trabajadores al predio sirviente para mantener la limpieza y

reparacin del acueducto; del mismo modo, tendr derecho a hacer entrar un
inspector o cuidador; pero estos derechos no pueden ejercerse abusivamente sino
en forma ordenada. La ley dice que podr hacerlo slo de tiempo en tiempo, o con
la frecuencia que el juez determine, atendidas las circunstancias (art. 3086).
b) Tiene derecho a hacer introducir en su heredad mayor volumen de agua que el
que permite el acueducto, realizando para ello todas las obras nuevas necesarias e
indemnizando al propietario de la heredad sirviente de todos los perjuicios que ello
le causare (art. 3088).
c) Tiene derecho a alzar o rebajar el terreno del inmueble sirviente, a fin de
permitir que las aguas se deslicen naturalmente por el acueducto y podr tambin
tomar la tierra o arena que le fuese necesaria (art. 3089). Pero para realizar estos
trabajos es preciso tener siempre presente el principio de que debe buscarse el
descenso de las aguas segn su natural pendiente, de modo que a la vez que no
haga excesivamente dispendiosa la obra, se procure causar el menor perjuicio
posible al fundo sirviente.
d) Tiene la obligacin de impedir que la servidumbre de acueducto produzca
cualquier perjuicio o perturbacin al predio sirviente, ms all de lo que la misma
naturaleza de la servidumbre lo requiera; as, debe cuidar ordenadamente de la
limpieza y reparacin y, sobre todo, est obligado a impedir perjuicios en el fundo
sirviente con motivo de inundaciones por mal estado del acueducto. Vale decir, la
conservacin del acueducto en buen estado de funcionamiento, es su obligacin
permanente y sustancial.
784. El propietario del fundo sirviente tiene a su vez los siguientes derechos y
obligaciones:
a) Si ya existe un acueducto que beneficia su propio predio, tiene derecho a

oponerse a que se construya uno nuevo, ofreciendo paso por el suyo a las aguas
de que otra persona quiera servirse, con tal que de ello no se siga un perjuicio
notable al que quiera abrir un nuevo acueducto (art. 3087). En caso de que el
propietario del fundo dominante haga uso del que utilizaba ya el propietario del
fundo sirviente, ste tiene derecho a exigir de aqul el valor del suelo ocupado por
el antiguo acueducto, incluso el espacio lateral. Si al dominante le fuese necesario
ensanchar el acueducto, lo har a su costa pagando el valor del terreno y el
espacio lateral, pero sin el diez por ciento de recargo (art. 3087).
A esa indemnizacin por el uso del terreno debe agregarse la que corresponde a
todo lo que valga la obra en la longitud que aproveche el interesado (art. 3087). La
ley se refiere aqu a la parte antigua que aprovecha tambin al fundo sirviente; y al
fijar la indemnizacin, el juez tendr en cuenta que el aprovechamiento de la obra
es comn. En lo que se refiere a la prolongacin que slo sirve al fundo dominante,
toda la obra est a cargo del propietario de ste.
b) Tiene derecho a "usar de las aguas que corran por el acueducto descubierto, y
llevarlas a su heredad, si con esto no causa perjuicio al predio dominante"
(art. 3091).
c) Asimismo, tiene derecho a sacar agua de los acueductos descubiertos y dar de
beber all a sus animales (art. 3090). Este derecho debe entenderse dentro de
lmites razonables. As, por ejemplo, ninguna limitacin debe haber para el derecho
de sacar agua por medios manuales; en cambio, sacar agua por medios mecnicos
puede disminuir el caudal del acueducto; y si ello causara perjuicio al predio
dominante, el dueo de ste tiene derecho a impedirlo (art. 3091).
En cuanto al derecho de dar de beber a los animales, debe ser entendido
siempre que el propietario del fundo sirviente tenga cuidado de que los animales no
perjudiquen o destruyan el acueducto.
d) El propietario del fundo sirviente tiene derecho a impedir que el dominante
convierta el acueducto subterrneo en descubierto o el descubierto en subterrneo.
Lo primero puede serle inconveniente porque dificulta el paso por la superficie y, en
general, el aprovechamiento de sta; lo segundo, puede perjudicarlo porque lo
priva del derecho de sacar agua del acueducto.
e) Est obligado a permitir la entrada de los trabajadores enviados por el
dominante para limpieza y reparacin del acueducto, como tambin las de un
inspector o cuidador, siempre que estos derechos se ejerzan prudencialmente, de
tiempo en tiempo o con la frecuencia que el juez determine, atendidas las
circunstancias (art. 3086).
f) No puede cubrir el acueducto abierto para utilizar el terreno, ni plantar rboles

en los lados del acueducto sin asentimiento del dueo de la heredad dominante
(art. 3092). La prohibicin de plantar rboles se justifica porque las races de stos
pueden perjudicar y obstruir el acueducto. Pero ello no significa la prohibicin de
plantar otros vegetales que no tengan esos peligros, tal como pueden ser vias,
verduras, etc.
C. SERVIDUMBRE DE RECIBIR AGUA DE LOS PREDIOS AJENOS
Las servidumbres de recibir aguas de los terrenos vecinos pueden ser: a) de recibir aguas de los
techos vecinos (goteraje y aguas servidas); b) de recibir aguas artificiales que brotan en el
terreno del vecino (servidumbre de desage); y c) de recibir aguas para desecar terrenos
inundados (servidumbre de desage o avenamiento).
Estas servidumbres son continuas y aparentes, "si hubiese alguna seal exterior
permanente de la salida de las aguas por el inmueble sirviente" (art. 3093); se
reputan siempre servidumbres reales, si no hubiese convencin en contrario
(art. citado).
786. Servidumbre de recibir aguas pluviales o servidas. Al estudiar las restricciones y
lmites del dominio, dijimos que los propietarios de terrenos y edificios estn obligados
a construir los techos de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo
o sobre la calle, pero no sobre el suelo del vecino (art. 2630). Ello no impide, sin
embargo, que se constituya una servidumbre que obligue al vecino a recibir tales
aguas. Los arts. 3094 y ss. reglamentan esta servidumbre no coactiva.
Dispone el art. 3094 que "cuando se hubiese constituido una servidumbre de

recibir las aguas de los techos vecinos, el dueo del predio no podr hacer salir o
caer aguas de otro inmueble, aunque stas se renan a las del primero; u otras
aguas que al tiempo de la constitucin de la servidumbre salan o caan por otra
parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales".
Se trata de normas interpretativas, y estn inspiradas como puede apreciarse en
un criterio restrictivo, es decir, favorable al fundo sirviente.
El art. 3095 agrega otras normas interpretativas:Si en el instrumento constitutivo
de la servidumbre de recibir las aguas se hubiese omitido algn punto importante,
se proceder al arbitramiento judicial con el informe de peritos, pero bajo las

siguientes bases:
1 Dicindose en el instrumento que la servidumbre es de goteras o de recibir las
aguas de los techos, slo comprende las aguas pluviales y no las aguas servidas.
Disposicin con la cual no se hace sino reiterar lo que ya se haba expresado en el
art. 3094.
2 Si se dice en l que es de las aguas de una casa, se comprenden todas las
aguas servidas de esa casa inclusas las de la cocina; pero no aguas inmundas o
infestantes. Por aguas inmundas o infestantes debe comprenderse las que
producen malos olores y no provienen del servicio domstico.
3 Dicindose que es de aguas de un cierto establecimiento industrial, slo
comprende las aguas empleadas en la elaboracin de ese establecimiento y no
otras aguas servidas.
4 Si en general se dice en el instrumento que es de todas las aguas de una casa
sin excepcin, se comprenden las aguas servidas e infestantes.
787. Servidumbre de desage. Los propietarios de los fundos inferiores estn obligados
a recibir las aguas naturales que vengan de los fundos superiores; en cuanto a las
aguas alumbradas artificialmente (molinos, bombas, etc.), el principio es que el
propietario de los predios inferiores no est obligado a recibir dichas aguas (art. 2650),
salvo que por su abundancia sea imposible contenerlas (art. citado) o que hubieran
sido llevadas por las necesidades del riego o las de los establecimientos industriales
(art. 3097). En este caso, se establece una servidumbre coactiva, mediante el pago de
una justa indemnizacin (arts. 2650 y 3097).
Ms an, el propietario del terreno superior que hace descender aguas artificiales
a los terrenos inferiores no solamente est obligado a pagar la justa indemnizacin,
sino tambin a hacer los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir,
en cuanto sea posible, el dao que le resulte de la corriente de las aguas
(art. 3098).
Estn exentos de esta servidumbre los edificios, patios y jardines y las huertas en
extensin de diez mil metros cuadrados (art. 3099).
788. Servidumbre de desagote o avenamiento. Cuando un terreno se encuentra anegado
por las aguas que lo perjudican e impiden su explotacin agrcola, ganadera o

industrial, o que lo hacen inhabitable, el dueo tiene derecho a desaguar el terreno por
los inmuebles vecinos, sea por canales subterrneos o descubiertos, previa una justa
indemnizacin (art. 3100).
En suma, siempre que sea econmicamente til desaguar un terreno y ese

desage pueda hacerse a travs de las fincas vecinas, stas estn obligadas a
permitir el desage, sea por canales subterrneos o descubiertos. Si las partes no

se ponen de acuerdo en cmo debe ser el canal, el juez deber dirimir la cuestin,
teniendo en cuenta que no deben imponerse al propietario del fundo dominante
gastos excesivos e innecesarios, como tambin que debe producirse el menor
dao posible al fundo sirviente.
Para poder reclamar esta servidumbre, es necesario que se cumplan dos
condiciones:
a) Que el propietario del fundo dominante garantice que puede proporcionar a las
aguas una corrida suficiente como para impedir que queden estancadas en el
predio sirviente (art. 3101). De lo contrario, se desagotara un inmueble para
anegar otro, y se impondra al propietario del fundo sirviente un sacrificio, sin
justificacin alguna.
b) El previo pago de una justa indemnizacin (art. 3100).
789. Quedan exentos de la obligacin de conceder esta servidumbre los edificios,
patios, jardines y las huertas en la extensin de diez mil metros cuadrados (art. 3102).
Es la misma excepcin establecida por el art. 3099 en materia de serv idumbre de
desage.
790. Puede ocurrir que despus de constituida la servidumbre de desagote, tambin
el fundo sirviente se anegue y requiera una obra de desage. No se justificara hacer

un nuevo canal de desage cuando ya est construido el que sirve al vecino. El
art. 3103 prev esta situacin y dispone: "Los propietarios de los fundos que
atraviesen las aguas, y los vecinos de estos fundos, tienen la facultad de servirse para
la salida de las aguas de sus heredades, de los trabajos hechos, bajo las condiciones
siguientes: 1) Restituir la indemnizacin que puedan haber recibido, y contribuir a las
que se hayan pagado a propietarios ms remotos; 2) Soportar una parte proporcional
de los trabajos de que aprovechen; 3) Satisfacer los gastos de las modificaciones que
el ejercicio de esta facultad pueda hacer necesarias; 4) Contribuir a la conservacin
de las obras que resulten comunes".
D. SERVIDUMBRE DE SACAR AGUA
791. Concepto y caracteres.
La servidumbre de sacar agua de un inmueble vecino tiene los siguientes caracteres:
a) Ante todo, puede ser real o personal. Para ubicarla dentro de una de estas dos
categoras, habr que estar, en primer trmino, a lo que exprese el ttulo
constitutivo; si ste no define el punto, deber tenerse en cuenta la siguiente pauta
interpretativa: si al constituir la servidumbre se han considerado las necesidades
permanentes del fundo dominante, la servidumbre debe reputarse real; si se han
tenido en cuenta las necesidades personales de su poseedor, ser personal. As,
por ejemplo, deber reputarse real la servidumbre que se ha constituido para regar
un cultivo de carcter permanente, como puede ser un viedo; en tanto que ser
personal si el agua se saca para bebida del propietario o de su familia. Pero hay
casos intermedios, no tan claros. As, por ejemplo, la servidumbre destinada a
regar una huerta hecha por el actual poseedor, debe considerarse real o
personal? El art. 3104 resuelve el problema diciendo que en caso de duda debe
reputarse personal.
b) Segn el art. 3104, es siempre discontinua y no aparente. Esta disposicin
legal se explica porque el codificador ha tenido en cuenta los modos de sacar agua
propios de su poca, que eran manuales. Sacar agua con baldes o tinajas de una
fuente, un aljibe o un pozo, importa siempre una servidumbre discontinua y no
aparente. Pero en la poca moderna, hay otras formas mecnicas de sacar agua
mediante molinos, bombas elctricas, a motor de explosin, etc. Adems, el agua
una vez sacada, puede conducirse al predio dominante a travs de una caera. En
este caso es obvio, ante todo, que se trata de una servidumbre aparente; ms an,
es continua, porque se ejerce sin un hecho actual del hombre (art. 2975). En
realidad, la servidumbre de sacar agua extrada por medios mecnicos y conducida
al predio dominante por tuberas, tiene los mismos caracteres de la servidumbre de
acueducto, que es continua y aparente (art. 3083).
La cuestin es importante, porque la servidumbre de sacar agua por medios
manuales, por ser discontinua y no aparente slo puede constituirse por contrato o
testamento; en tanto que las continuas y aparentes pueden constituirse tambin por
disposicin del propietario o por usucapin (arts. 2997 y 3017).
c) Nunca es coactiva; vale decir, slo puede constituirse por contrato o
disposicin de ltima voluntad e, inclusive, por disposicin del propietario o
usucapin, si se tratase de la servidumbre de extraer agua por medios mecnicos,
que, como lo hemos dicho, es aparente y continua.
792. Derechos del dueo de la heredad dominante. El derecho fundamental del dueo de
la heredad dominante es el de extraer agua del inmueble vecino y llevarla hasta su

propiedad. Ese derecho esencial supone dos derechos accesorios: a) el derecho de
paso (art. 3104), sin el cual el ejercicio de la servidumbre sera imposible; b) el
derecho de limpiar el aljibe, pozo o fuente de donde se extraiga el agua (art. 3105).
Si el instrumento constitutivo de la servidumbre hubiese establecido el modo y

tiempo de ejercerla, deber estarse a lo que l disponga; si nada dispusiera, debe
entenderse que el agua slo puede ser sacada en horas de da y aun dentro del
da, en horas que no sean inconvenientes; no podr sacarse agua de noche o en
horas inconvenientes a no ser en circunstancias extraordinarias (art. 3107).
793. Derechos del poseedor de la heredad sirviente. El dueo o poseedor del inmueble en
el que est el aljibe, la fuente o el pozo del cual se extrae agua, tiene tambin derecho
a sacar agua y aun conceder igual derecho a otros, siempre que en el instrumento de
la constitucin de la servidumbre no le est expresamente prohibido (art. 3106). En
todo caso, tanto sea que l saque agua, como que conceda a terceros otra
servidumbre de sacar agua, debe entenderse siempre que tales derechos se le
reconocen con la condicin de no perjudicar al primer dominante, ya sea alterando la
pureza del agua o disminuyendo su caudal en trminos que llegue a faltarle
(art. 3106).
7. BREVES NOCIONES SOBRE SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
794. Concepto.
Razones de inters pblico hacen muchas veces necesario imponer ciertas restricciones al
ejercicio del derecho de propiedad, que tienen una evidente semejanza con las servidumbres del
Cdigo Civil y que se llaman servidumbres administrativas. Pueden definirse como un derecho
real de carcter pblico por el cual se imponen ciertas restricciones al dominio de inmueble de
propiedad particular en razn de necesidad o conveniencia pblica.
Puede haber un fundo dominante (como ocurre con las servidumbres impuestas
por el Cdigo de Minera, vase N 796), pero puede tambin no haberlo (como
sucede con algunas servidumbre del Cdigo Aeronutico, vase N 797). Esto
marca una diferencia notable con las servidumbres prediales del Cdigo Civil que
no se conciben sin un predio dominante.
Nos limitaremos a dar muy breves nociones sobre los principales casos de estas
servidumbres constituidas por leyes especiales.
795. Servidumbres de la ley de ferrocarriles. Los propietarios de los inmuebles linderos a
las vas no pueden, a una distancia menor de 20 metros: a) abrir zanjas, hacer
excavaciones, explotar canteras o minas; b) construir edificios de material
combustible; c) hacer cercos, sementeras o acopio de materiales combustibles o

inflamables (art. 56, ley 2873).
Tampoco se pueden plantar rboles a menos de 12 metros de la va ni construir

muros o cierres a menos de 2 metros (art. 58).
796. Servidumbres del Cdigo de Minera. Concedida una mina, el propietario de los
fundos superficiales o inmediatos queda sujeto a las siguientes servidumbres: 1) el de

ser ocupado el inmueble por habitaciones, mquinas, depsitos, productos de la mina
en la extensin conveniente a su explotacin; 2) los terrenos necesarios para las vas
de comunicacin; 3) el uso de las aguas naturales para bebida de personas y
animales y para el servicio de las mquinas; 4) el uso de pastos naturales en terrenos
no cercados. El establecimiento de estas servidumbres requiere la previa
indemnizacin al propietario (art. 148).
797. Servidumbres del Cdigo Aeronutico. En las superficies de despeje de obstculos,
los edificios, rboles o estructuras de cualquier naturaleza, no podrn tener una altura
mayor que la limitada por dichas superficies (art. 31). Se declara obligatorio el
sealamiento de todos los obstculos que impliquen un peligro para la circulacin
area (art. 35).
Asimismo, se declara que nadie puede oponerse al paso de una aeronave en

razn de su derecho de propiedad sobre el suelo, ni aunque le cause perjuicio,
pero en este ltimo caso, podr exigir la correspondiente indemnizacin (art. 6).
798. Cdigos rurales. Algunos Cdigos rurales establecen ciertas servidumbres
nacidas de las necesidades de la convivencia en el campo. As, por ejemplo, algunos

de ellos establecen que los propietarios de los establecimientos que atraviesan un
camino, estn obligados a permitir que se suelte en l para descanso o parado, los
animales que se lleven en trnsito, salvo que de ello derive un dao grave (C. de
Buenos Aires, Jujuy).
CAPTULO XVIII
HIPOTECA
799. Distintos tipos de garantas.
Con frecuencia la persona que concede un crdito a otra, no tiene confianza en sta. Entonces,
el acreedor exige seguridades de que, a su debido tiempo, su crdito ser satisfecho.
Fundamentalmente esas garantas son de dos tipos:
a) De carcter personal; en este caso el acreedor se satisface con que otra

persona cuya solvencia le merece crdito, afiance la obligacin, de tal modo que
ahora el acreedor tendr dos deudores, aunque su confianza generalmente est
puesta en el fiador.
b) Pero suele ocurrir que, o bien el acreedor no se satisface con una garanta
meramente personal o bien el deudor no est en condiciones de ofrecer ningn
garante al acreedor. Entonces la deuda se garantiza con una cosa: es la llamada
garanta real. Esta garanta real puede asumir distintas formas: 1) el deudor
entrega al acreedor en plena propiedad una cosa con el compromiso por parte de
ste de restituir la cosa una vez que el deudor haya pagado su deuda. Es la
llamada venta con pacto de retroventa; 2) puede ocurrir tambin que el deudor no
transfiera al acreedor la propiedad de la cosa, sino simplemente su posesin,
comprometindose a devolver la cosa cuando la deuda sea pagada. Es lo que
ocurre con la prenda y la anticresis; 3) finalmente, la garanta puede consistir, no en
la adquisicin de la propiedad o de la posesin de la cosa, sino en el derecho de
ejecutarla y hacerla vender en subasta pblica, para cobrarse su crdito con el
producido de la venta. Fcil es advertir que esta ltima garanta corresponde a una
cultura jurdica ms refinada: el acreedor no pone la mano sobre la casa pero, por
medio de ciertos recursos que la ley le reconoce, est en cierta forma en la
condicin de quien la tiene en su poder. Esta es sustancialmente la idea a la que
responde la hipoteca. Veamos cmo se elabor el concepto.
800. Breve noticia histrica sobre la hipoteca. Las distintas formas de garantas reales
que hemos trazado esquemticamente en el nmero anterior, se ven reflejadas en

evolucin que ellas tuvieron en Roma. En el derecho romano primitivo se practic
llamada fiducia cum creditore , que consista en una efectiva transmisin de
propiedad de la cosa con el compromiso por parte del comprador de restituirla
vendedor si le era pagado el crdito asegurado.
la
la
la
al
En una segunda etapa nace el pignus , que consista en la transferencia no ya de

la propiedad sino simplemente de la posesin de la cosa, que era devuelta cuando
la deuda era satisfecha.
La insuficiencia de estos medios de garanta se puso de manifiesto
particularmente en las relaciones entre arrendador y arrendatario. El problema
consista en garantizar al arrendador el pago del arriendo pactado; pero el
arrendatario no poda entregar, en garanta de ello, las nicas cosas que

constituan su verdadera hacienda, es decir los instrumentos de labranza (invecta
et illata ), porque entonces se vea privado precisamente de los instrumentos que le
permitan hacer producir a la propiedad. En el caso, coincidan el inters del
propietario y del arrendatario en dejar esos instrumentos de labranza en manos de
ste. Pero era necesario arbitrar un medio que supusiera una garanta para el
arrendador. Un pretor llamado Salvius introdujo un interdicto que permita al
arrendador no pagado tomar posesin de los instrumentos de labranza en el caso
de que la deuda no fuera pagada a su debido tiempo. Pero el remedio era
insuficiente, porque el arrendador no tena derecho de persecucin, de tal manera
que si el arrendatario se haba desprendido de los instrumentos de labranza, aqul
perda el derecho que le confera el interdicto Salviano. Entonces otro pretor
llamado Servius, introdujo una accin que le permita al arrendador perseguir los
instrumentos de labranza de cualquier persona que los poseyera, creando as una
preferencia con todos los caracteres esenciales de la actual hipoteca.
Habiendo demostrado la experiencia la utilidad del procedimiento, la accin
serviana fue extendida a otras hiptesis y, finalmente, a toda clase depignuspor
Juliano, al redactar el Edicto Perpetuo, en tiempo de Adriano. Esta accin es
llamadaactio quasi servianaohypothecaria, con todos los caracteres de una accin
reipersecutoria.
801.Es la hipoteca un derecho real?Tradicionalmentese hareputado a la hipoteca como
un derecho real. Esta concepcin ha sufrido losembates de la doctrina moderna, que

le ha negado tal carcter. Se sostiene que desde el momento en que el acreedor
hipotecario no adquiere la posesin de la cosa que permanece en poder del deudor,
no se da el elemento caracterstico de los derechos reales, que es la relacin directa e
inmediata entre el titular y la cosa. Y ni siquiera en caso de incumplimiento de la
obligacin, tiene el acreedor derecho a quedarse con la cosa; su derecho se limita a
hacerla vender y pagarse con el producido de su venta, lo que puede hacer con
cualquier otro bien del patrimonio del deudor.
Dentro de estas teoras, tiene particular relevancia la deCARNELUTTI. Sostiene el

maestro italiano que la hipoteca no es otra cosa que un derecho que acuerda rango
preferente en el momento de distribuirse el producto de la expropiacin forzada; es
decir, no se trata de un derecho sustantivo, sino de un derecho subjetivo procesal.
Por ello, no debe hablarse de un derecho real de hipoteca sino de accin
hipotecaria; la accin hipotecaria sera tan slo una accin ejecutiva pero
considerablemente reforzada, ya que permite ejecutar el inmueble aun cuando ste
hubiere salido del patrimonio del deudor y adems le confiere al acreedor un
privilegio respecto de los otros acreedores.
Aunque atrayente a primera vista, la doctrina procesalista no termina
convenciendo de que estemos en presencia simplemente de una accin procesal y
no de un verdadero derecho real. Es verdad que la hipoteca no confiere al acreedor

la posesin de la cosa, ni un derecho de goce de ella; pero tambin el propietario
que arrienda la cosa, pierde su posesin en sentido estricto, que significa la
tenencia, goce y disfrute de una cosa, y no por eso deja de tener un derecho real
sobre ella. De lo que no puede dudarse, es de que el acreedor hipotecario tiene
derechos que recaen sobre la cosamisma. Ese derecho sobre la cosa se
demuestra inequvocamente en la obligacin que el art. 3157 hace recaer sobre el
propietario de abstenerse de cualquier acto de disposicin material o jurdica que
directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado;
de igual modo, el art. 2999 dispone que no pueden ser opuestas al acreedor
hipotecario las servidumbres que el dueo del inmueble hubiese constituido sobre
ese bien. Ese derecho sobre la cosa se pone de manifiesto tambin en la
circunstancia de que el acreedor puede ejecutarla cualquiera que sea su actual
propietario; en otras palabras, es indiferente quin sea el titular del dominio: la cosa
queda as bajo lamanusdel acreedor, cualesquiera sean las transmisiones de
propiedad sobre ella.
En suma, pensamos que no puede dudarse de que la hipoteca es un derecho
real. Aunque hay que reconocer que se trata de un derecho real de naturaleza
peculiar, desde el momento que no brinda ni la posesin ni el goce de la cosa. Es
un derecho real de naturaleza refinada, en donde el poder o seoro sobre la cosa
se ejerce, no a travs del contacto con ella, sino del juego de instituciones jurdicas
que equivalen a que el acreedor la tenga en su poder para cobrarse de ella. Que
esto es as, se advierte claramente en la evolucin histrica de las garantas reales
en Roma, donde se demuestra cmo se lleg a lo que podramos llamar la
espiritualizacin de ese derecho real sobre la cosa que es la hipoteca.
802. Definicin y caracteres.El art. 3108 define la hipoteca de la siguiente manera: "es
el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre los bienes

inmuebles, que continan en poder del deudor".
De la definicin del art. 3108 y de otras disposiciones del Cdigo que en su

momento estudiaremos, surgen los siguientes caracteres de la hipoteca: a) es un
derecho accesorio de un crdito en dinero; b) recae sobre inmuebles; c) es
solemne; d) es indivisible; e) es convencional; f) est sujeta a la regla de la
especialidad. Nos ocuparemos de todos estos caracteres en los nmeros que
siguen.
A. ACCESORIEDAD DE LA HIPOTECA
803. Principio y consecuencias.

Segn lo hemos dicho ya, la hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crdito
en dinero (art. 3108, Cd. Civ.). De all surge naturalmente que la hipoteca es accesoria de la
obligacin personal contrada por el deudor. Las consecuencias que se desprenden de esta idea
son las siguientes:
a) La hipoteca sigue la suerte de la obligacin principal: si sta se extingue por

pago o prescripcin, se extingue tambin la hipoteca; si la obligacin principal se
declara anulada, queda invlida la hipoteca.
b) Como consecuencia del mismo principio de la accesoriedad, se ha decidido
que es competente para entender en la ejecucin hipotecaria el juez que lo sea en
la accin personal nacida del crdito que se ejecuta.
Pero la accin puramente hipotecaria que brinda el art. 3158 al acreedor para
impedir que el deudor disminuya el valor del inmueble hipotecado, es una accin
real tendiente a resguardar la garanta hipotecaria y, por consiguiente, es
competente el juez del lugar en donde est situado el inmueble (art. 5, inc. 1,
CPCCN).
B. RECAE SOBRE INMUEBLES
804. Principio.
El art. 3108 establece expresamente que la hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes
inmuebles. Ya volveremos sobre este tema al hablar del objeto de la hipoteca. Por ahora diremos
que lo verdaderamente caracterstico de la hipoteca es que el bien hipotecado permanece en
poder del deudor, de tal modo que no hay nada en la naturaleza misma del derecho que impida
la hipoteca de bienes muebles. Sin embargo, como el Cdigo Civil mantiene rigurosamente el
principio tradicional de que la hipoteca solamente pueda recaer sobre inmuebles, las leyes han
creado la hipoteca mobiliaria disimulndola bajo el nombre de prenda con registro.
C. CARCTER SOLEMNE
805. Principio legal.
Dispone el art. 3128 que la hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica o por
documentos, que sirviendo de ttulos al dominio o derecho real, estn expedidos por autoridad
competente para darlos, y deban hacer fe por s mismos.
Estos requisitos formales tienen carcter solemne, de tal modo que su falta priva
de todo efecto a la hipoteca (arts. 3115 y 3128). En consecuencia no sera vlida
una hipoteca constituida por instrumento privado aunque fuere protocolizado. Es
necesario agregar que la hipoteca slo queda perfeccionada como derecho real
cuando se la inscribe en el Registro de la Propiedad (art. 2505); hasta ese
momento ella no produce efectos contra terceros (arts. 2505 y 3135). Pero esta
regla no es absoluta porque respecto del escribano y los testigos que han
intervenido en el otorgamiento de la escritura, la hipoteca produce todos los efectos
de tal aunque no se haya inscripto (art. 3135).
D. CONVENCIONALIDAD DE LA HIPOTECA
806. Regla legal.
El art. 3115 del Cdigo Civil establece categricamente el principio de que no hay otra hipoteca
que la convencional. El codificador juzg indispensable fijar en forma expresa el principio, dado
que en la legislacin espaola vigente hasta entonces en nuestro pas, se admitan los llamados
peos legales y judiciales (Partida 5, ttulo 13, leyes 14, 23, 24, 26, 28 y 33). Las hipotecas
legales surgan de la misma ley; as, por ejemplo, la que pesaba sobre los bienes del marido
para responder por los bienes dotales de su mujer; la que pesaba sobre los guardadores de
menores por los saldos de las cuentas de la administracin, etc. Estas hipotecas generales que
subsisten todava en algunos pases, tienen gravsimos inconvenientes sobre todo porque son
indeterminadas y ocultas, desde que surgen por mera disposicin legal y con independencia de
su registro. Con buen criterio,VLEZ SARSFIELDdecidi suprimirlas.
En cuanto a las llamadas hipotecas judiciales, no eran sino un gravamen que

recaa sobre los inmuebles presentes y futuros del deudor que haba sido
condenado judicialmente a cumplir su obligacin.
En nuestro derecho este sistema est sustituido con ventaja por el embargo y las
inhibiciones.
Cabe sealar que pese a lo afirmado por el art. 3115, la ley 23.576 en su art. 3
dispone que las garantas se constituyen por las manifestaciones que el emisor
realice en las resoluciones que dispongan la emisin... La hipoteca se constituir y
cancelar por la declaracin unilateral de la emisora cuando no concurra un
fiduciario en los trminos del art. 13, y no requiere de la aceptacin por los
acreedores... Es decir, en nuestro derecho es posible la constitucin unilateral de la
hipoteca.
806 bis. La hipoteca unilateral en la ley 23.576. No obstante lo dicho en el art. 3115 del
Cdigo Civil, a partir del dictado de la ley 23.576, existe en nuestro sistema legal, la
hipoteca unilateral.
En efecto, la Ley de Obligaciones Negociables dispone en su art. 3, que las

garantas se constituyen por las manifestaciones que el emisor realice en las
resoluciones que dispongan la emisin... y que la hipoteca se constituir y
cancelar por declaracin unilateral de la emisora cuando no concurra un
fiduciario... y no requiere de la aceptacin por los acreedores.
Como vemos, es un caso claro de hipoteca unilateral.
E. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA
807. El principio.
El art. 3112 sienta enfticamente el principio de la indivisibilidad de la hipoteca. Dispone que la

hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas
estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ellas. Esto significa que mientras
haya un saldo impago, la hipoteca subsiste ntegra sobre la totalidad del inmueble.
El principio de indivisibilidad de la hipoteca se aplica aun al caso en que una

hipoteca comprenda varios inmuebles. El acreedor tiene en tal caso el derecho a
perseguir todos los inmuebles simultneamente o a hacer ejecutar uno slo de
ellos, aun en el caso de que algunos de dichos inmuebles se encuentren
actualmente en el dominio de terceros poseedores (arts. 3113 y 3114). En este
punto, la ley 17.711 ha introducido una interesante novedad. En su texto primitivo el
art. 3113 dispona que el acreedor cuya hipoteca se extiende a varios inmuebles
tiene derecho a elegir cualquiera de dichos inmuebles, para ser pagado con su
valor de la totalidad de su crdito, aunque sobre l se hubiesen constituido
posteriormente otras hipotecas. Este texto fue reemplazado por el siguiente: El
acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr a su eleccin

perseguirlos a todos simultneamente o slo a uno de ellos, aunque hubieren
pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras
hipotecas. Ello no obstante, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden para la
venta de los bienes afectados.
La nueva norma mantiene los principios consagrados por los arts. 3113 y 3114 en
su redaccin originaria, pero introduce una importante salvedad: autoriza al juez a
que, por causa fundada, fije un orden con independencia de la voluntad del
acreedor.
La solucin es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso,
suele elegir el inmueble cuya ejecucin ms perjuicios ocasione al deudor o a un
tercero. Veamos algunas hiptesis: a) el acreedor elige, entre los distintos
inmuebles aquel en el cual el deudor tiene constituido su hogar, cuando sin
inconveniente para l, puede elegir otros. El caso es todava ms irritante si el
deudor est separado de su familia que vive en el inmueble ejecutado, pudiendo
haber incluso colusin entre el acreedor y el deudor para ejecutar precisamente
ese bien; b) el acreedor elige entre varios inmuebles el que tiene una segunda
hipoteca, con lo cual el segundo acreedor hipotecario se queda sin garanta real; c)
el inmueble ejecutado ha sido vendido posteriormente a un tercero; ste se ver
privado de su propiedad cuando el acreedor hipotecario poda haber elegido otro
inmueble que permanece en poder del deudor.
De una manera general puede afirmarse el principio de que cuando la ejecucin
de alguno de los varios inmuebles hipotecados puede ocasionar perjuicios
innecesarios al deudor o a un tercero, el juez est autorizado a fijar el orden para la
venta de los bienes gravados. Es una norma moralizadora y una aplicacin
concreta de la teora del abuso del derecho, tambin acogida por la ley 17.711.
Claro est que el acreedor puede aducir razones serias para seguir el orden
elegido por l; en ese caso el juez deber reconocer el derecho de eleccin que le
brinda el principio general sentado por los arts. 3113 y 3114, pues entonces no hay
abuso en su conducta, aunque al deudor o a terceros pudiera convenirles un orden
distinto de venta.
Debe reconocerse personera para pedir al juez la fijacin del orden en que
deben hacerse las ventas no slo al deudor ejecutado, sino tambin a los terceros
afectados por la ejecucin.
808.Otra de las consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca es que la
cancelacin parcial de la deuda no da lugar a la extincin parcial de la hipoteca

(arts. 3112 y 3187).
809. Las excepciones.El principio de la indivisibilidad refuerza de una manera notable
la seguridad que importa la hipoteca para el acreedor; pero a veces conduce a
soluciones injustas con grave e innecesario perjuicio para el deudor. En nuestra ley se
admiten hoy dos excepciones muy importantes a este principio:
810.a)Venta en lotes.En su redaccin originaria el art. 3112 se limitaba a establecer
el principio de la indivisibilidad. En la prctica, su aplicacin rigurosa conduca, a

veces, a resultados muy injustos. No obstante ser evidente que la deuda poda ser
atendida con la venta de slo una parte del inmueble, el rigor del art. 3112 impeda
atender este razonable pedido del deudor. El inconveniente de la solucin legal se
puso de manifiesto de una manera muy viva a raz de la crisis de 1930 e indujo al
legislador a dictar en 1933 la ley 11.725 que dispuso se agregara al art. 3112 del
Cdigo Civil el siguiente prrafo: "Sin embargo en la ejecucin de bienes hipotecados,
cuando sea posible la divisin en lotes, o si la garanta comprende bienes separados,
los jueces podrn ordenar la enajenacin en lotes, y cancelacin parcial de la
hipoteca, siempre que de ello no se siga lesin al acreedor".
Para que proceda la divisin en lotes, es necesario:

1) Primero que esa divisin sea posible. Obviamente, la posibilidad no alude tan
slo a la material o fsica, sino que hay que tener en cuenta si con ello no se
perjudica sustancialmente el inmueble. Hacemos notar que la ley habla de lotes;
pero evidentemente tambin puede dividirse un inmueble en propiedad horizontal.
De igual manera si la hipoteca comprende varios inmuebles es evidente que se los
puede vender separadamente.
2) Es necesario adems que la divisin no produzca un perjuicio al acreedor
como ocurrira si de la divisin resultara una disminucin eventual del precio a
obtener, y hubiera peligro de que no se pudiera atender la totalidad del crdito; o si
las dificultades administrativas para la aprobacin del plano amenazaran
prolongarse por largo tiempo.
Hecha la venta en lotes, se ordenar la cancelacin parcial de la hipoteca
(art. 3112, segundo prrafo) cuando el resultado de la venta no haya cubierto el
monto total del crdito.
811. b) Propiedad horizontal. La ley 19.724 sobre prehorizontalidad ha reconocido el
derecho de los adquirentes de los departamentos a obtener la cancelacin parcial de

la hipoteca al escriturar cada unidad (art. 23). A nuestro juicio ese derecho no
solamente lo tienen en el momento de escriturar, sino que tambin pueden hacerlo en
el momento de la ejecucin de la hipoteca. Es la solucin que surge claramente tanto
del espritu de la ley 19.724, como del mismo art. 3112, Cdigo Civil.
Esta posibilidad de cancelar parcialmente la hipoteca tiene la mayor importancia

desde el punto de vista de los compradores, que de esta manera pueden liberar su
departamento sin verse arrastrados a una subasta pblica por la insolvencia del
constructor o por la falta de recursos de los restantes adquirentes.
F. ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA
812. El principio; remisin.
Se entiende por principio de la especialidad el que exige que la hipoteca se constituya sobre
inmuebles determinados y por una suma de dinero tambin cierta y determinada. De este
importante principio que nuestro Cdigo ha admitido expresamente, nos ocuparemos ms
adelante (nros. 838 y ss.).
2. OBJETO DE LA HIPOTECA
A. COSAS QUE PUEDEN SER HIPOTECADAS
813. El principio: slo los inmuebles pueden ser hipotecados.
Nuestro Cdigo sienta categricamente el principio de que la hipoteca slo puede ser constituida
sobre bienes inmuebles (arts. 3108, 3109 y correlativos). Sin embargo, lo que verdaderamente
tipifica el derecho de hipoteca y lo distingue de la prenda, no es la naturaleza del objeto que sirve
de garanta a la deuda en dinero, sino la circunstancia de que la cosa permanece en poder del
deudor.
A qu obedece, pues, esta enftica afirmacin contenida en nuestro Cdigo

siguiendo a todos los de la poca segn la cual la hipoteca solamente se puede
constituir sobre inmuebles? Se comprender mejor la razn de la disposicin legal
haciendo una ligera referencia histrica.
En Roma, ya se ha dicho, la hipoteca se poda constituir tanto sobre bienes
muebles como sobre bienes inmuebles; a tal punto que el origen de la institucin se
encuentra precisamente en la hipoteca sobre los instrumentos de labranza del
arrendatario. Este principio se incorpor a todos los pases que acogieron el
derecho romano; en Espaa, las Partidas establecieron el principio de que la

hipoteca poda recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles (Partida 5, tt.
13, ley 1). Esta era la legislacin vigente en nuestro pas hasta la sancin del
Cdigo Civil.
Pero la aplicacin de la hipoteca a las cosas muebles ofreca graves
inconvenientes. El deudor que retena la cosa en su poder poda destruirla,
enajenarla, hacerla desaparecer. Dejar la cosa mueble que garantizaba una deuda
en poder del deudor, era extremadamente peligroso. No ocurre lo mismo con los
inmuebles, cuya indestructibilidad y permanente situacin fsica, permiten dejar la
cosa gravada en poder del deudor sin demasiados riesgos para el acreedor.
Sorprende, por consiguiente, que se tardara tantos siglos para llegar al principio de
que slo las cosas inmuebles podan hipotecarse. Las primeras manifestaciones de
esta reaccin deben verse en una institucin del derecho germnico: la llamada
nueva Satzung (siglo XIII), institucin paralela de la hipoteca romana pero referida
solamente a inmuebles.
Con el aumento del trfico comercial y la importancia de los derechos reales de
garanta, se advirtieron claramente los inconvenientes que tena la hipoteca sobre
bienes muebles; y as fue que a comienzos del siglo XIX el Cdigo Napolen
establece el principio de que las hipotecas solamente pueden constituirse sobre
bienes inmuebles (art. 2118), principio que luego es incorporado a todos los
cdigos posteriores de la poca.
Pero en el derecho moderno, la cuestin ha cambiado debido a dos factores
fundamentales: a) ante todo, hay cosas muebles que tienen no solamente en s
mismas un valor extraordinario, sino que son productoras de grandes ganancias. Si
la cosa se transfiere al acreedor (como lo requiere la prenda) el deudor deja de
tener en su patrimonio el instrumento que le permite producir rentas y pagar la
deuda; b) en segundo lugar, la importancia econmica de ciertos muebles ha hecho
que se creen respecto de ellos registros similares a los de la propiedad inmueble,
en los cuales deben inscribirse todas las transferencias de dominio, los
gravmenes, etc. Si a ello se agrega que el acreedor tiene en sus manos la
posibilidad de exigir del deudor la constitucin de un seguro contra el riesgo de
prdida de la cosa, se comprender que la situacin en que se encuentra el
acreedor con un derecho real de garanta sobre una cosa mueble registrable es,
prcticamente, idntico al que tiene el acreedor sobre una cosa inmueble.
Ello explica que en el derecho moderno se est operando un "retorno a las
fuentes": algunos cdigos civiles permiten expresamente la hipoteca mobiliaria,
bien entendido que limitada a las cosas muebles susceptibles de registro (Cd. Civ.
italiano, art. 2810; Cd. Civ. de Quebec, art. 2660). En otros pases la hipoteca
sobre bienes muebles, no admitida en el Cdigo Civil, est, sin embargo, aceptada
en algunas leyes especiales. Es lo que ocurre en nuestro pas con los buques y las
aeronaves. En estos casos, las leyes hablan sin rodeos de hipoteca mobiliaria.
Pero en otros casos, cediendo a la tradicin de que no es posible constituir
hipotecas sobre cosas muebles, la ley ha preferido hablar de prenda sin
desplazamiento, lo que es un contrasentido porque lo que verdaderamente
caracteriza la prenda es que la cosa se entrega al acreedor. Ms propio y ms
jurdico sera llamarlas hipotecas mobiliarias.
814. Naves y aeronaves. La Ley de Navegacin establece que se puede constituir
hipoteca sobre todo buque de ms de 10 toneladas (art. 499, ley 20.094); la hipoteca
debe registrarse (art. 501, ley 20.094). En todo lo que no est modificado por la Ley de
Navegacin, la hipoteca naval se rige por las disposiciones del Cdigo Civil (art. 513,
ley 20.094). Los buques de menos de 10 toneladas pueden ser gravados con prenda
(art. 499).
Por su parte, el Cdigo Aeronutico (ley 17.285) establece que pueden ser
hipotecadas las aeronaves, ya sea en el todo o en sus partes indivisas y aun
cuando estn en construccin; tambin pueden hipotecarse los motores (art. 52).
Es requisito para hipotecar tanto las aeronaves como los motores que estn
inscriptos en el Registro Nacional de Aeronaves (arts. 38, 39, 41, 42 y 52 ).
815. Inmuebles que pueden ser hipotecados. Conforme lo hemos dicho en otro lugar, las
cosas pueden ser inmuebles por su naturaleza, por accesin fsica, por destino y por
su carcter representativo.
Cules son los inmuebles que pueden hipotecarse?

Ninguna duda hay de que pueden serlo los inmuebles por naturaleza, que son el
ejemplo ms tpico y propio de las cosas de ese carcter. Como vamos a ver ms
adelante, la hipoteca del suelo implica tambin la de las construcciones levantadas
en l; sin embargo, en el caso de la propiedad horizontal, cada piso o
departamento de un edificio puede hipotecarse separadamente (art. 4, ley 13.512).
Tampoco cabe duda alguna de que pueden hipotecarse los inmuebles por
accesin fsica, es decir, aquellas cosas muebles que se encuentran realmente
inmovilizadas por su adhesin al suelo, cuando esa adhesin tiene carcter
permanente (art. 3110).
Ms delicado es el problema respecto de los inmuebles por destino; como este
problema se vincula estrechamente con el de los accesorios comprendidos en la
hipoteca, trataremos de l ms adelante (n 820).
En cuanto a los inmuebles por su carcter representativo (es decir, los
instrumentos pblicos en donde constare la adquisicin de derechos reales sobre
bienes inmuebles, con exclusin de la hipoteca y la anticresis, art. 2317), es
indudable que ellos no pueden ser objeto de la hipoteca que requiere como asiento
una cosa material concreta, y no slo un instrumento representativo de un derecho.
816. Minas y canteras. Respecto de las minas hay que distinguir las que pertenecen al
Estado y ste puede conceder a los particulares (primera y segunda categora, art. 2,
incs. 1 y 2, Cdigo de Minera); y las que pertenecen exclusivamente al propietario
del suelo donde se encuentran (tercera categora, art. 2, inc. 3, Cdigo de Minera).
Con respecto a las primeras, ellas pueden ser hipotecadas por el concesionario,
con la salvedad de que el derecho del acreedor hipotecario queda expuesto a
extinguirse en los casos de caducidad de la concesin minera.
En cuanto a las minas que pertenecen exclusivamente al propietario del suelo,
ellas forman un todo inseparable de l, de modo que no pueden hipotecarse
separadamente: la hipoteca del suelo implica la de la mina.
817. Inmueble gravado con usufructo. Segn el art. 2916, el nudo propietario puede
gravar con hipoteca el inmueble sobre el cual pesa un derecho de usufructo, con la
salvedad de que la hipoteca slo tendr efecto una vez terminado el usufructo. Pero
no hay inconveniente en que se constituya la hipoteca con la salvedad de que en caso
de no pagarse la deuda el inmueble se vender con la condicin de que el usufructo
ser respetado. En otras palabras, la hipoteca constituida por el nudo propietario no
puede afectar el derecho del usufructuario.
818. Condicin de ser ejecutable por los acreedores. No se puede constituir hipoteca
sobre los inmuebles que no son susceptibles de ser ejecutados por los acreedores,
por la muy simple razn de que tales hipotecas estaran vacas de contenido, desde
que al no poderse ejecutar el inmueble, la hipoteca deja de ser una garanta.
B. ACCESORIOS DE LA HIPOTECA
819. Cosas comprendidas en ella.
El art. 3110 establece que la hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios,
mientras estn unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras
naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones
hechas sobre un terreno vaco; a las ventajas que resulten de la extincin de las cargas o
servidumbres que deba el inmueble; a los alquileres o rentas debidos por los arrendatarios; y al
importe de la indemnizacin concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las
adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble

hipotecado, no estn sujetas a la hipoteca.
Veamos las distintas cosas comprendidas en la norma:

820. a) Accesorios. Dentro del concepto de accesorios estn comprendidas las
cosas muebles convertidas en inmuebles por accesin fsica, como, por ejemplo, los
artefactos del bao, las instalaciones afectadas a la explotacin de un cinematgrafo,
las butacas, tableros de luz, radiadores, caldera para calefaccin y extractor de aire,
las caeras de gas, etc.
Tambin estn comprendidas dentro del concepto de accesorios, las cosas que
sin estar adheridas fsicamente al suelo, son inmuebles por destino.
Algunos casos son dudosos:
1) Los muebles que adornan una casa, estn comprendidos en la hipoteca?
Aunque las opiniones estn divididas hoy puede considerarse ius receptum que no
lo estn.
2) Otro problema que ha dado lugar a dificultades y ha originado una
jurisprudencia vacilante es el de las maquinarias de un establecimiento industrial.
Algunos fallos se inclinan por considerar que las maquinarias no estn puestas al
servicio del inmueble, desde que ste podra ser destinado a otra industria; y que,
por lo tanto, no estn comprendidas en la hipoteca. Otros en cambio, las reputan
incluidas en ella.
Los accesorios que interesan a los efectos de la hipoteca son los que tienen el
carcter de tales en el momento de la ejecucin. Si son separados, dejan de ser
inmuebles por accesin y, por consiguiente, no integran la garanta. Por ello es que
los frutos, una vez separados quedan excluidos de la hipoteca.
821. b) Mejoras. Segn ya lo hemos visto, el art. 3110 extiende la hipoteca a todas
las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o

artificiales, aunque sean el hecho de un tercero.
La ley habla de mejoras naturales, accidentales o artificiales. La mencin de las

mejoras accidentales es impropia pues no se conciben otras mejoras que las
naturales (provocadas por un hecho de la naturaleza) o artificiales (provocadas por
el hecho del hombre). No existe un tercer gnero. En verdad, lo que el Cdigo
llama mejoras accidentales estn comprendidas dentro del concepto de las
naturales, que se producen sea por aluvin o por avulsin.
Todas estas mejoras quedan abarcadas por la hipoteca, porque las tierras que
por cualquier hecho de la naturaleza acrecen a un inmueble, se integran a ste,
formando un todo con l.
En cuanto a las mejoras artificiales, introducidas en el inmueble por el hecho del

hombre, quedan comprendidas en la hipoteca, sin que interese si ellas han sido
realizadas por el propietario (deudor hipotecario) o por un tercero.
822. c) Alquileres o rentas. El art. 3110 extiende la hipoteca a los alquileres o rentas
debidas por los arrendatarios.
Advirtase que la ley habla de alquileres debidos. Esto significa que los alquileres
ya pagados quedan excluidos de la hipoteca por la muy simple razn de que se
han incorporado al patrimonio general del propietario y carecen, por tanto, de la
individualizacin que es indispensable para hacer recaer sobre ellos el derecho de
hipoteca .
El problema es claro cuando el inquilino ha pagado normalmente y a su debido
tiempo conforme a las clusulas contractuales el alquiler. Pero supongamos que l
hubiera pagado por anticipado. Es oponible ese pago al acreedor hipotecario o,
por el contrario, ste tiene el derecho a exigir del inquilino nuevamente el pago de
los alquileres satisfechos antes de tiempo?
Nos parece fuera de toda discusin que el pago es vlido si el locatario hubiera
obrado de buena fe, es decir, ignorando la existencia de la hipoteca; sin embargo,
hay que tener presente que, conforme con el art. 1575, inc. 4, se presume que el
pago adelantado no fue de buena fe respecto del acreedor hipotecario, si fue hecho
sin estar obligado por el contrato. Pensamos que esta presuncin es juris tantum y
que el pago adelantado debe reputarse de buena fe si el locatario obr en la
ignorancia de la existencia de la hipoteca y su conducta se justifica por razones
serias, como sera el haber conseguido del locador algunas ventajas a cambio del
pago anticipado, por ejemplo, la prrroga del contrato.
823. d) Seguros. Tambin se extiende la hipoteca al importe de la indemnizacin
concedida o debida por los aseguradores del inmueble (art. 3110). La solucin es
lgica porque la indemnizacin viene a subrogar en el patrimonio del deudor el
inmueble daado o destruido; por consiguiente, esa indemnizacin no se incorpora al
patrimonio general del deudor, sino que est afectada especialmente al pago de la
hipoteca en el mismo rango y condiciones que lo estaba el inmueble.
824. e) Expropiacin. En caso de que el inmueble hipotecado sea expropiado, los
derechos del acreedor hipotecario se transfieren a la indemnizacin. Aqu tambin la

indemnizacin viene a subrogar en el patrimonio del deudor el inmueble expropiado y,
por consiguiente, es justo que los derechos del acreedor hipotecario se transfieran a
ella.
C. COSAS A LAS CUALES NO SE EXTIENDE LA HIPOTECA
825. Inmuebles contiguos.
En su ltima parte el art. 3110 dispone que las adquisiciones hechas por el propietario de
inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado no estn sujetas a la hipoteca. En
rigor era innecesario decirlo, desde que se trata de inmuebles distintos aunque sean contiguos.
Pero el legislador quiso eliminar la duda que tal vez podra surgir de la solucin distinta que se
da a una situacin que guarda una cierta analoga: en caso de aumentos del inmueble por
avulsin o aluvin, esos aumentos estn comprendidos dentro de la hipoteca.
Pero en verdad las hiptesis son muy distintas: en el caso de la avulsin y el

aluvin, los aumentos se producen o bien en forma paulatina e insensible o bien
son de poco significado econmico. En cambio, la adquisicin de un inmueble
contiguo supone una fraccin distinta del inmueble hipotecado, por ms que el
propietario los haya unido materialmente.
826. Tesoros. "El tesoro hallado en un inmueble hipotecado... no est comprendido en
la hipoteca..." (art. 2566). La ley no lo considera accesorio del inmueble, sino una cosa
separada y distint a de l.
827. Derechos de usufructo, uso y habitacin, servidumbre e hipoteca. Estos derechos no
pueden hipotecarse. As lo resuelve el art. 3120 poniendo fin a una cuestin que haba
dado lugar a soluciones divergentes, segn lo recuerda el codificador en la nota al
mencionado artculo.
3. CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA
A. CONDICIONES DE FONDO
828. Enumeracin.
Las condiciones de fondo exigidas para la constitucin de una hipoteca son las siguientes: 1)
Que el constituyente sea propietario del inmueble gravado; 2) Que tenga capacidad de enajenar
sus bienes; 3) Que tratndose de bienes gananciales o de inmuebles, en los que est constituido
el hogar conyugal, el cnyuge preste su asentimiento; 4) Que se respete el principio de la
especialidad.
1. Propiedad del inmueble
829. El constituyente debe ser propietario.
Para constituir una hipoteca el constituyente debe ser propietario del inmueble (art. 3119). El
Cdigo ha afirmado netamente este principio disponiendo adems que la hipoteca constituida
sobre un inmueble ajeno no ser vlida ni por la adquisicin que el constituyente hiciera
ulteriormente ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder
al constituyente a ttulo universal (art. 3126).
Este problema de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, tiene un inters

puramente terico, salvo los casos de propiedad simulada o aparente; porque
debiendo otorgarse la hipoteca por escritura pblica y siendo indispensable como
requisito previo a su otorgamiento el respectivo informe del Registro de la
Propiedad, el escribano no otorgar la escritura si el inmueble no aparece inscripto
a nombre del constituyente.
830. Propiedad sujeta a condicin, rescisin o resolucin. Dispone el art. 3125 que el que
no tiene sobre un inmueble ms que un derecho sujeto a una condicin, rescisin o

resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones,
aunque as no se exprese. La expresin condicin, rescisin o resolucin es confusa.
Obviamente, cuando la ley habla de condicin no puede referirse sino a la resolucin.
Seguramente el propsito del codificador fue aludir a toda resolucin, resultare ella de
una condicin puesta por las partes en sus contratos, o de una disposicin de la ley.
En estos casos, la solucin legal es clara: es posible constituir una hipoteca por un
propietario sobre cuyo derecho se cierne el peligro de una resolucin; pero en ese
caso, la hipoteca est tambin sujeta a resolucin, aunque nada diga de ella el
contrato de mutuo.
Una excepcin a la regla del artculo citado es el caso del dominio fiduciario
(art. 17 de la ley 24.441).
831. Supuesto del condominio. El sistema de nuestro Cdigo en materia de hipoteca
por el condmino se hace pasible, a nuestro juicio, de serias reservas. El art. 3123
dispone que "cada uno de los condminos de un inmueble puede hipotecar su parte
indivisa en el inmueble comn, o una parte materialmente determinada del inmueble;
pero los efectos de tal constitucin quedan subordinados al resultado de la particin o
licitacin entre los condminos". (Sobre la supresin de la licitacin vase el n 438).
En sentido coincidente el art. 2678 dispone que cada uno de los condminos puede
constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble comn, pero el resultado de
ella queda subordinado al resultado de la particin, y no tendr efecto alguno en el
caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en
licitacin. En suma, el sistema de nuestra ley es el siguiente: el condmino puede
hipotecar su parte indivisa, pero el privilegio del acreedor hipotecario slo podr
hacerse efectivo despus de realizada la particin y siempre que en sta le tocara al
deudor que ha hipotecado su parte, el inmueble hipotecado o una parte de l. Porque
si hecha la particin, el inmueble hipotecado quedara ntegramente en el lote de otro u
otros de los condminos y no tocara parte alguna al deudor hipotecario, la hipoteca
queda sin efecto.
Esta solucin es una consecuencia del principio de que la particin tiene efectos
declarativos y retroactivos, de tal modo que quien es privado de toda parte en el
bien como consecuencia de la particin, se reputa como si nunca hubiera tenido un
derecho de propiedad sobre ella (art. 2695).
Precisemos el alcance de nuestro sistema legal.
Ante todo, es necesario puntualizar que el acreedor hipotecario puede hacer
subastar la parte indivisa como cualquier acreedor comn (art. 2677), pues sera
inadmisible que estuviera en peores condiciones legales que los quirografarios.
En cambio, no puede ejecutar el bien en s mismo, sea en su totalidad, sea en
una parte materialmente determinada.
Si de la particin resulta que no toca al deudor hipotecario parte alguna en el
inmueble hipotecado, sea porque esa parte se ha compensado con otras de otros
inmuebles, tambin en condominio, o porque ha sido desinteresado mediante el
pago de una suma de dinero, el acreedor mantendr su crdito pero habr perdido
la hipoteca.
832. Cuando el propietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser
por la divisin o licitacin (Sobre la supresin de la licitacin vase el n 438.),

propietario de la totalidad del inmueble comn, la hipoteca queda limitada a la parte
indivisa que el constituyente tena en el inmueble (art. 3124).
Esto significa que subastado el inmueble, la preferencia del acreedor hipotecario

se limita a la parte indivisa. Si, por ejemplo, el hipotecante fuera dueo de un tercio
al constituirse la hipoteca y luego el inmueble que en la particin le ha tocado en su
totalidad, se subasta por $ 100.000, el acreedor hipotecario slo tiene preferencia

respecto de $ 33.333; en cuanto al resto, concurre en paridad de derechos con los
restantes acreedores quirografarios.
833. Supongamos ahora que todos los condminos sean deudores. Si en la
obligacin principal no se establece la solidaridad, la aplicacin de la regla general de

que la solidaridad es excepcional y no se presume, debera llevar a la conclusin de
que esta obligacin es tambin divisible. Pero el art. 2689 establece la solucin
contraria. Dice que en las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada
uno de los condminos est obligado por el todo de la deuda.
2. Capacidad
834. Principio legal; personas incapaces.
Para constituir la hipoteca es necesario tener capacidad para enajenar bienes inmuebles
(art. 3119). De este principio se desprende que son incapaces las siguientes personas:
a) Los menores de edad no emancipados, es decir, los que tienenmenos de 18

aos segn el art. 126 modificado por la ley 26.579.
b) Los menores emancipados, slo en relacin a los bienes que hubiesen
recibido a ttulo gratuito si no mediare autorizacin judicial o del otro cnyuge si
fuera mayor de edad; respecto de lo dems tienen facultades de libre disposicin
(art. 135).
c) Los dementes, sean o no declarados tales en juicio, salvo los derechos de los
acreedores hipotecarios de buena fe (art. 473).
d) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 54, inc. 4 y
153).
e) Los condenados a pena de reclusin o prisin de ms de tres aos (art. 12,
Cd. Pen.).
Naturalmente que los representantes legales de los incapaces pueden gravar sus
bienes con hipoteca bajo las condiciones que la ley determina (arts. 56, 297, 435 y
443, inc. 13), vale decir, con autorizacin judicial.
En cuanto a los comerciantes fallidos y concursados civiles, la hipoteca

constituida por ellos despus del desapoderamiento de sus bienes es inoponible a
los acreedores; pero si desinteresados stos y levantado el concurso o quiebra, el
inmueble permaneciese en el patrimonio del deudor, la hipoteca tiene plena validez.
3. Asentimiento del cnyuge
835. Bienes gananciales.
No se puede constituir hipoteca sobre los bienes gananciales del matrimonio sin el asentimiento
del otro cnyuge (art. 1277); bien entendido que quien constituye la hipoteca es el cnyuge a
quien le corresponde la administracin del inmueble hipotecado; el otro cnyuge se limita a dar
su asentimiento, sin que ello lo comprometa en lo ms mnimo respecto de las obligaciones
contradas.
Aunque la cuestin est discutida, nos parece fuera de duda que el asentimiento
del cnyuge no es necesario si la hipoteca se constituye en el momento de adquirir
un inmueble, como garanta del pago del saldo del precio. En este caso, la hipoteca
no constituye un acto de disposicin, una disminucin del patrimonio, sino un
recurso para acrecentarlo. Y como el asentimiento del cnyuge es un recurso
destinado a protegerlo, no corresponde exigirlo cuando se incorpora (no se
enajena) un bien a ese patrimonio.
836-837. Bienes propios. Los bienes propios pueden ser hipotecados libremente por el
cnyuge propietario, salvo que se trate del inmueble en que se encuentra ubicado el
hogar conyugal y existan hijos menores de edad (art. 1277). En este caso excepcional,
aun tratndose de bienes propios, es necesario el asentimiento del cnyuge.
4. Especialidad de la hipoteca
838. El principio de la especialidad; su carcter relativo.
El Cdigo Civil en distintas disposiciones, consagra expresamente el principio de la especialidad

conforme con el cual la hipoteca debe recaer sobre un inmueble cierto y determinado con
garanta de una suma de dinero, tambin cierta y determinada. As lo dispone claramente el
art. 3109.
Este principio de la especialidad, destinado, por una parte, a evitar las hipotecas
ocultas y, por la otra, a hacer precisos los derechos de las partes y de terceros
respecto de los bienes afectados, no es sin embargo riguroso. Con respecto al
inmueble gravado, su precisa determinacin es condicin inexcusable de la
hipoteca; pero ya sabemos que la hipoteca se extiende a todos los accesorios,
mientras estn unidos al principal; y que las mejora s sobrevinientes al inmueble,
tambin quedan comprendidas en la hipoteca (art. 3110). Esto significa que si los
accesorios se separan por el propietario, dejan de integrar la garanta, que, por
consiguiente, se ve disminuida, en tanto que se ve aumentada con las mejoras
sobrevinientes.
Con respecto al crdito, el art. 3109 admite inclusive los crditos condicionales o
eventuales y aun los indeterminados en su valor o que tengan por objeto
prestaciones en especie (no ya en dinero) u obligaciones de hacer o no hacer,
siempre que en el acto constitutivo se declare el valor estimativo de dicha
obligacin. De donde resulta que es perfectamente posible constituir una hipoteca
en garanta del pago de una obligacin en especie o indeterminada o de hacer o no
hacer, siempre que se haya estimado su valor en dinero al constituirse la hipoteca.
838 bis. Hipotecas abiertas. Se denominan hipotecas abiertas a las que se constituyen
en garanta de operaciones realizadas o que se realicen en el futuro sin que se

exprese el contrato o la causa fuente de las obligaciones que se garantizan.
Segn algunos autores, estas hipotecas son nulas por afectar el principio de
accesoriedad, opinin que compartimos, y, segn otros, por afectar el principio de
especialidad.
Hemos dicho que la hipoteca es accesoria de la obligacin principal contrada por
el deudor y esto resulta expresamente del art. 3108 del Cd. Civil que dice que la
hipoteca es un "derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero...".
Esta accesoriedad implica un vnculo inseparable entre la hipoteca y el crdito al
cual accede y para considerar cumplido este requisito es necesario determinar en
el acto constitutivo los elementos de la obligacin que se garantiza: a) los sujetos;
b) el objeto, es decir, la prestacin a cargo del deudor; y c) la causa fuente.
Dijimos que otro de los principios de la hipoteca es el de especialidad. Para
nosotros, este principio significa que la hipoteca debe constituirse sobre inmuebles
determinados y por una suma cierta y determinada.
Pero la mayora de nuestra doctrina considera que este principio tiene una doble
acepcin: la especialidad en cuanto al objeto y la especialidad en cuanto al crdito,
lo cual implica que no slo debe establecerse el monto del gravamen, sino tambin
la causa fuente de la obligacin garantizada.
De todas maneras, sea que se considere que la causa de la obligacin est
relacionada con el principio de accesoriedad o con el de especialidad, lo cierto es
que ambos principios deben estar presentes. Cabe sealar que el incumplimiento
de este recaudo ocasiona la nulidad de la hipoteca por aplicacin del art. 3148 del
Cdigo Civil, si se considera vulnerado el principio de especialidad, norma que
tambin consideramos aplicable por analoga, si se considera afectado el principio
de accesoriedad.
Ahora bien, el problema se plantea hace ya bastantes aos, en la dcada de los
setenta, y an hoy la cuestin sigue dando lugar a debate, porque segn resulta del
art. 3153 del Cd. Civil, la hipoteca puede garantizar obligaciones eventuales y esto
permite a algunos autores a sostener que se puede garantizar cualquier obligacin
que en el futuro tenga una persona con otra, es decir, permitira esta norma las
llamadas hipotecas abiertas.
No coincidimos con esta opinin. El crdito eventual es aqul que puede o no
llegar a existir en el futuro pero ello no significa que no exista la relacin jurdica de
la cual aqul derecho puede surgir y para que esta clase de obligaciones pueda
garantizarse con hipoteca, la relacin jurdica debe existir en el momento de
constituirse el gravamen.
Como bien se ha dicho, una hipoteca que no cumpla con tal requisito, no
garantizara crditos determinados sino determinados acreedores y es inadmisible
en nuestro derecho positivo, regido por el principio del orden pblico que prohbe a
las partes modificar las caractersticas de los derechos reales existentes.
Pero si la causa fuente de las obligaciones est determinada, aunque stas sean
indeterminadas, condicionales o eventuales, la hipoteca ser vlida siempre que el
monto hasta el que garantiza se haya fijado. Y en estos supuestos habr que hacer
una liquidacin para ejecutar el gravamen.
En virtud de lo dicho, no encontramos obstculo en garantizar con hipoteca el
saldo de una cuenta corriente bancaria, pues sta se abre como consecuencia del
contrato bancario de apertura de crdito en cuenta corriente y de las operaciones
que a travs de ella se pueden instrumentar y si existe un crdito a favor del Banco,
el ttulo ejecutivo se integrar con el certificado de deuda que debe expedir el
banco (art. 793 del Cd. de Comercio). Repetimos, no se trata de una hipoteca
abierta: hay un contrato bancario y obligaciones que pueden resultar de l.
839. Mutuo hipotecario pactado en moneda extranjera. Se discuta en nuestro derecho si
las hipotecas constituidas en moneda extranjera eran vlidas, pues se consideraba,

por un sector de la jurisprudencia y la doctrina, que ello importaba violar el principio de
la especialidad. Toda esta discusin qued concluida con la ley 23.928 que modific el
art. 619 del Cdigo Civil y le dio pleno valor a las obligaciones constituidas en moneda
extranjera y dispuso que el deudor estaba obligado a cumplir en esa moneda y no en
moneda nacional.
La ley 25.561, de Emergencia Pblica y Reforma del rgimen cambiario, que

entr en vigencia el 6/1/2002, mantuvo el art. 619 del Cd. Civil con la reforma
introducida por la ley 23.928 por lo que lo dicho precedentemente sigue siendo
aplicable.
840. Violacin del principio de la especialidad. Si no se respeta el principio de la
especialidad, la hipoteca es nula (art. 3148). Esta nulidad puede ser opuesta tanto por
terceros como por el propio deudor (art. citado). En realidad, los principales
interesados en la nulidad de la hipoteca son los terceros acreedores hipotecarios de
rango posterior o simplemente quirografarios, dado que la nulidad de la hipoteca
supone eliminar la preferencia que tena el acreedor hipotecario. Pero el deudor,
siempre est obligado al pago de sus deudas, con todos sus bienes, inclusive el
inmueble hipotecado. Esto significa que la nulidad de la hipoteca no le impide al
acreedor ejecutar el bien sobre el cual recay la hipoteca declarada nula. Parecera,
por tanto, que el deudor carece de accin para pedir la nulidad de la hipoteca, ya que
con ella o sin ella, el inmueble puede ser embargado y vendido por el acreedor. Sin
embargo no es as. Si el inmueble no est hipotecado ni embargado (y el embargo no
procede mientras no haya mora), el propietario puede disponer libremente de l,
enajenndolo o gravndolo. Claro que el propietario de un inmueble hipotecado
tambin puede enajenarlo o gravarlo; pero esas atribuciones estn seriamente
afectadas por la hipoteca anterior. Si quiere enajenarlo, obtendr un menor precio; si
quiere gravarlo con hipoteca, tendr que satisfacer condiciones ms onerosas, porque
la garanta derivada de una segunda hipoteca es considerablemente menor que la
nacida de la primera hipoteca y, por lo tanto, los prestamistas exigen mayores
intereses.
B. CONDICIONES DE FORMA
1. La escritura
841. Escritura pblica.
La hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica (art. 3128).
Cabe preguntarse qu ocurre si la hipoteca ha sido constituida por instrumento

privado. Vale como promesa de hipoteca que permite al acreedor exigir el
otorgamiento de la escritura pblica y el ulterior registro?
La cuestin est discutida; por nuestra parte, pensamos que la promesa de
hipoteca es plenamente vlida entre las partes, vale decir, permite exigir del deudor
el otorgamiento de la correspondiente escritura pblica. Ninguna disposicin legal
otorga a la escritura pblica el carcter de formalidad ad solemnitatem ; y, por
consiguiente, debe primar el principio de libertad de las convenciones, en tanto
ellas no sean contrarias al orden pblico. Va de suyo, que la promesa de hipoteca
no tiene efecto alguno respecto de terceros, mientras no se haya otorgado la
correspondiente escritura y se la haya inscripto en el registro.
842. Aceptacin por el acreedor. La constitucin de la hipoteca debe ser aceptada por el
acreedor (art. 3130). Esto resulta del carcter convencional de la hipoteca: puesto que
la convencin es un requisito esencial para la existencia de ella, no se concebira su
constitucin sin la aceptacin del acreedor.
Sin embargo, el art. 3130, en su segunda parte, dispone que "cuando ha sido
establecida por una escritura pblica en que el acreedor no figure, podr ser
aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al da mismo de su constitucin". Esto
significa que no es indispensable que el acuerdo de voluntades se exprese en un
mismo acto. Puede serlo por actos separados, pero de todas maneras el acuerdo
debe existir porque sin l no hay hipoteca.
Cabe preguntarse si es posible registrar una hipoteca constituida por el deudor
cuando todava no hay aceptacin por el acreedor. Por nuestra parte, pensamos
que el registro debe rechazar el pedido de inscripcin, por la muy simple razn de
que no es posible registrar una hipoteca que todava no tiene existencia legal
desde que le falta un requisito esencial como es el convenio de las partes .
843. Enunciaciones que debe contener la escritura. La escritura hipotecaria debe, ante
todo, llenar los requisitos que son generales a toda escritura, conforme con lo
dispuesto en los arts. 997 y ss. Pero la ley ha establecido algunos requisitos propios
de la escritura hipotecaria. En este sentido el art. 3131 dispone: "El acto constitutivo
de la hipoteca debe contener: 1, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las
mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurdicas por su
denominacin legal, y el lugar de su establecimiento; 2, la fecha y la naturaleza del
contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3, la situacin de la finca y
sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o
villa y la calle en que se encuentre; 4, la cantidad cierta de la deuda".
El artculo siguiente agrega: Una designacin colectiva de los inmuebles que el

deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es
bastante para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la
especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar
separada e individualmente la naturaleza del inmueble.
Estas son pues las enunciaciones esenciales de la escritura hipotecaria,
vinculadas unas con la determinacin precisa de las partes intervinientes y su
domicilio, otras con la individualizacin del contrato a que acceden y, las dos
ltimas, con el principio de la especialidad.
Estas disposiciones formales deben ser interpretadas con una cierta laxitud. El
mismo Cdigo dice que la constitucin de la hipoteca no se anular por falta de
algunas de las designaciones prevenidas siempre que se pueda venir en
conocimiento positivo de la designacin que falte (art. 3133). Corresponde a los
Tribunales decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las enunciaciones del
acto constitutivo de la hipoteca. As, por ejemplo, podra ocurrir que no se hubiese
determinado con precisin los linderos de la finca pero que, sin embargo, bastara
en el caso con la enunciacin de su ubicacin.
2. Registro de la hipoteca
844. Sistema del Cdigo Civil.
Si bien el codificador en la nota final al ttulo de la hipoteca se manifest contrario a implantar el

registro como sistema general de publicidad de los derechos reales, en cambio, lo admiti para
la hipoteca. Esto se explica porqueVLEZ SARSFIELDjuzgaba que la tradicin era una publicidad
suficiente de la transmisin de los derechos reales; pero la tradicin no se opera en la hipoteca
que, si no se registra, permanece como un acto oculto entre propietario y acreedor. Si se quera
proteger a los terceros contra eventuales maniobras del propietario, era inevitable crear el
registro de hipotecas y, efectivamente, as lo hizoVLEZ SARSFIELDen los arts. 3134 y ss.
El sistema de registro establecido en el Cdigo Civil, ha sufrido luego el impacto

de la ley 17.801, que ha ratificado algunas de sus disposiciones y modificado otras;
tambin la ley 20.089 ha modificado los arts. 3137 y 3149.
El art. 3139 dispone que la inscripcin o toma de razn, debe contener los
siguientes datos mnimos: a) fecha del instrumento hipotecario, es decir, de la
escritura pblica; b) el escribano ante quien se ha otorgado; c) los nombres de los
otorgantes, su vecindad; d) la calidad de la obligacin o contrato; con estas
palabras un tanto impropias, el codificador ha querido referirse a los datos
esenciales de la operacin que da lugar al otorgamiento de la garanta hipotecaria,
incluyendo su monto; e) los bienes races gravados que contiene el instrumento,
con expresin de sus nombres, situacin y linderos. Es necesario agregar respecto
de este ltimo requisito, que conforme con el sistema de la ley 17.801 todos estos
datos de identificacin del inmueble estn ya contenidos en el folio real en el que
se anota la hipoteca.
A su vez el art. 3144 dispone que la toma de razn de las hipotecas debe
hacerse en los registros sucesivamente, sin dejar blancos, en que se pudiese
anotar otro registro. Esta disposicin coincide con el art. 14 de la ley 17.801 y tiene
por objeto evitar intercalaciones fraudulentas.
Tomada razn de la hipoteca, debe anotarse el acto en la escritura de la
obligacin, por el oficial encargado del oficio de hipotecas, bajo su firma,
expresando el da en que lo ha hecho y el folio de su libro donde se ha tomado
razn de la hipoteca (art. 3145). Concuerda con esta disposicin el art. 28 de la ley
17.801, que adems exige que se exprese en la nota que debe poner el registrador
en el documento, el nmero de orden de la registracin practicada.
845. Quin puede pedir la inscripcin. Segn el art. 3140, "la toma de razn podr
pedirse: 1) por el que transmite el derecho; 2) por el que lo adquiere; 3) por el que
tenga representacin legtima de cualquiera de ellos; 4) por el que tenga inters en
asegurar el derecho hipotecario". El art. 6 de la ley 17.801 ha reconocido tambin ese
derecho al autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, que
generalmente ser el escribano que otorga la escritura y que es, en la prctica, el que
siempre formula el pedido de inscripcin.
846. Gastos de la inscripcin.Los gastos de inscripcin son de cuenta del deudor
(art. 3138). Es una solucin de justicia dudosa porque la hipoteca se concierta en

inters de ambas partes y lo razonable hubiera sido hacer pesar sobre ambas el
gasto. Y de hacerlo pesar sobre una sola, parece ms equitativo ponerlo a cargo del
acreedor, que es a quien beneficia la inscripcin.
La regla legal se aplica quienquiera sea el que ha pedido la inscripcin. En la

prctica notarial estos gastos se cobran y liquidan al realizarse la operacin
hipotecaria.
847. Plazo.Originariamente el art. 3137 del Cdigo estableca que el registro deba
hacerse en un plazo de seis das corridos desde el momento del otorgamiento de la

escritura para que la hipoteca tenga lugar respecto de terceros; se prevea una
ampliacin por razn de distancia de un da por cada dos leguas. Esta disposicin fue
respetada por la ley 17.801, que fij el plazo de inscripcin de los documentos en
general en cuarenta y cinco das contados desde el otorgamiento del documento, pero
hizo la excepcin de las hipotecas que continuaban regidas por el art. 3137. En
verdad, no se justificaba un distinto tratamiento de las escrituras hipotecarias y las
restantes escrituras a estos efectos. A ello se debi la reforma introducida por la ley
20.089, segn la cual el art. 3137 qued redactado de la siguiente manera: el registro
debe hacerse dentro del trmino establecido en la ley nacional de registros de la
propiedad. Tambin modific el art. 5 de la ley 17.801, eliminando la excepcin
referida a las hipotecas. Por consiguiente, en el rgimen actual el registro de la
hipoteca debe hacerse dentro del plazo de cuarenta y cinco das, como cualquier otra
escritura.
Para concordarlo con esta reforma, tambin en el art. 3149 se ha suprimido la

referencia a los seis das para la inscripcin, siendo la actual redaccin de ese
texto la siguiente: "La hipoteca registrada tendr efecto contra terceros desde el da
del otorgamiento de la obligacin hipotecaria, si el ingreso para su registro se
hubiese producido dentro del trmino previsto en el art. 3137"; es decir, cuarenta y
cinco das, que es el plazo fijado por la ley 17.801 a la cual se remite, a su vez, el
art. 3137.
848. Prioridad. El art. 3136 establece la prioridad de las hipotecas por su orden de
registracin; pero hace la salvedad de que si un subsiguiente acreedor, que tiene

conocimiento de la obligacin hipotecaria, hiciere registrar primero la que se le ha
dado en seguridad de su crdito, la prioridad se regir por la fecha de la escritura y no
por la fecha de la inscripcin. De una manera ms clara, el art. 5, ley 17.801
establece que las escrituras pblicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y
cinco das contados desde su otorgamiento, se considerarn registradas a la fecha de
su instrumentacin.
849. Prioridad y reserva de rango. En materia hipotecaria el principio esencial es que
quien inscribe primero su hipoteca, tiene prioridad sobre los posteriores. Para decirlo
con ms rigor, la prioridad entre dos o ms inscripciones se establece por la fecha de
la escritura y el nmero de orden de presentacin en el registro (art. 19, ley 17.801).
Ha quedado derogado tcitamente el art. 3934 in fine , que dispona que las hipotecas
inscriptas el mismo da concurran a prorrata.
Ahora bien: la ley 17.711 agreg al art. 3135 el siguiente prrafo, que constituye
una importante novedad: "Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con
consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra
de grado preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar".
La nueva norma, si bien mantiene el principio de la prioridad fundada en la
registracin, permite lo que se llama la reserva de rango. Es una institucin de gran
significado prctico, pues permite mejorar las posibilidades crediticias del dueo del
inmueble. Es particularmente importante para obtener crdito de instituciones

oficiales que no lo dan sino en primera hipoteca. Pero los trmites para obtenerlo
suelen ser largos y, entre tanto, las necesidades financieras del propietario pueden
adquirir urgencia. Recurre entonces al crdito particular, reservando el primer rango
para la hipoteca de la institucin oficial que ofrece siempre condiciones ms
ventajosas.
850. Para la reserva del rango es necesario: a) el consentimiento del acreedor; b) la
determinacin del monto a que pueda alcanzar la hipoteca posterior, que vendra a
tener preferencia. Esta segunda condicin que la ley impone en proteccin del primer
acreedor que admite la reserva del rango, no puede a nuestro juicio omitirse ni aun
con consentimiento del acreedor. Es una disposicin tendiente a evitar que las
personas de buena fe, puedan ser vctimas de engaos que en definitiva frustren sus
derechos.
El monto fijado para la hipoteca posterior, establece un lmite que no puede ser
excedido ni por el capital ni por sus intereses.
La reserva de rango afecta al derecho real hipotecario y, por tanto, debe ser
inscripta en el Registro Inmobiliario para su oposicin a terceros.
851. Supongamos que, conforme con el art. 3135, el propietario se haya reservado la
facultad de constituir otra hipoteca de grado preferente. Significa esto que su

derecho est limitado a una sola hipoteca o puede constituir varias mientras no se
exceda el lmite del monto establecido? El ms elemental buen sentido indica que
mientras respete el monto fijado, al acreedor que concedi la reserva le es indiferente
que ese monto sea cubierto por una o varias hipotecas. El hecho de que el art. 3135
hable de otra hipoteca, en singular, no da pie suficiente para sostener una
interpretacin restrictiva que carecera de sustento lgico.
852. Permuta de rango. La permuta de rango hipotecario supone que los dos
acreedores hipotecarios se ponen de acuerdo para ocupar el uno el rango que le

corresponde al otro. Si son dos los acreedores, aquel al cual por orden de inscripcin
le corresponda el primer rango, pasa a ocupar el segundo, y viceversa.
La permuta de rango, autorizada por el art. 19, ley 17.801, requiere solamente el
consentimiento de los permutantes, no as el del propietario, para quien dicha
permuta resulta indiferente pero la permuta no podra perjudicar a un acreedor con
rango intermedio si lo hubiera.
853. Coparticipacin de rango. Por ltimo, tambin es legtimo que los acreedores
hipotecarios convengan entre s que compartirn o coparticiparn del mismo rango

hipotecario (art. 19, ley 17.801) siempre que la coparticipacin no perjudique a
acreedores que tuvieran rango intermedio al igual que en el supuesto
precedentemente tratado.
854. Publicidad. El art. 3146 estableca que el oficial encargado de las hipotecas no
deba dar sino por orden del juez, certificado de las hipotecas registradas o de que
determinado inmueble est libre de gravamen. Era una disposicin inconveniente,
porque si el objeto de los registros es precisamente la publicidad y la defensa de los
intereses de terceros, parece indudable que debe reconocerse a cualquier interesado
el derecho de conocer cul es el estado del inmueble. En consonancia con estas
ideas, el art. 21, ley 17.801 ha establecido que el registro es pblico para el que tenga
inters legtimo en averiguar el estado jurdico de los bienes, documentos, limitaciones
e interdicciones inscriptas. Esta disposicin ha venido a derogar tcitamente el
art. 3146.
855. Efectos de la inscripcin. El registro no es constitutivo del derecho real de hipoteca
que, entre las partes queda definitivamente constituido por la escritura hipotecaria;
pero sin el registro, la hipoteca no producir efectos contra terceros (art. 3149). Sin
embargo, ni los herederos de los contratantes ni los que han intervenido en el acto,
como el escribano y testigos, pueden prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto
de ellos, la hipoteca constituida por escritura pblica se considera registrada
(art. 3135). Esta disposicin, que ha quedado corroborada por el art. 20 de la ley
17.801, se funda en razones de diversa ndole; en cuanto a los herederos de las
partes, porque en su calidad de sucesores universales ocupan el lugar que tena el
causante y si ste no poda invocar la falta de inscripcin, tampoco lo pueden ellos; en
cuanto al escribano, los testigos y dems intervinientes en el acto (por ejemplo, los
mandatarios, fiadores, etc.), todos ellos han tenido conocimiento de la constitucin de
la hipoteca y, por consiguiente, no pueden pretender de buena fe que una hipoteca
posterior en favor suyo tenga prioridad sobre la anterior, aunque sta no est
registrada.
856. Responsabilidad del registrador. Dispone el art. 3147 que el registrador es
responsable de la omisin en sus libros de las tomas de razn o de haberlas hecho

fuera del trmino legal. Es responsable tambin del perjuicio que resulte al acreedor
de la falta de mencin en sus certificados, de las inscripciones o tomas de razn
existentes, o por negar la toma de razn que se le pide por persona autorizada para
ello.
En este artculo se trata de dos responsabilidades distintas: a) la primera es

administrativa, y surge de la simple omisin del cumplimiento de las inscripciones
en forma legal; esta responsabilidad existe, haya o no dao a terceros; a ella se
refiere el primer prrafo del artculo que comentamos; b) la segunda, se refiere a
los perjuicios causados a terceros, por los defectos u omisiones en la forma de
llevar los registros. Esta es una responsabilidad extracontractual y como toda
responsabilidad civil, exige la existencia y prueba de un dao.
857. Independientemente de la responsabilidad del oficial encargado del registro,
existe una responsabilidad del Estado en su carcter de principal del registrador, que
es su dependiente. Esa responsabilidad surge de lo dispuesto por los arts. 43 (ref. por
ley 17.711) y 1113.
858. Caducidad de la hipoteca. En su redaccin originaria el art. 3151 estableca: La
hipoteca registrada conserva los derechos del acreedor sobre el inmueble hipotecado
por el trmino de diez aos, si antes no se renovare. Este texto se complementaba
con el art. 3197 que estableca: La hipoteca se extingue pasados diez aos desde su
registro en el oficio de hipotecas.
Los textos transcriptos presentaban ante todo una dificultad interpretativa: qu

se extingua con el cumplimiento del plazo, la hipoteca misma o solamente la
inscripcin? Los textos del Cdigo y particularmente el art. 3197, parecan claros en
el sentido de que era la misma hipoteca la que se extingua; pero esta
interpretacin no era razonable y termin prevaleciendo la tesis de que lo que se
extingua eran los efectos de la inscripcin, pero no la hipoteca en s misma.
Sin embargo, era conveniente clarificar el sistema legal y precisar que lo que
caducaba era solamente la inscripcin. Igualmente era conveniente extender el
trmino del Cdigo que resultaba demasiado breve. Con frecuencia las hipotecas
se arrastran durante largos aos por conveniencia de ambas partes. De pronto se
venca el trmino de diez aos, sin que se renovara la inscripcin, fuera por
ignorancia de la ley, por descuido, por confianza en el deudor. Y as el acreedor se
encontraba sin garanta.
Estas consideraciones fueron tenidas en cuenta al dictarse la ley 17.711, que
reemplaz los arts. 3151 y 3197 por los siguientes textos:Los efectos del registro
de la hipoteca se conservan por el trmino de veinte aos, si antes no se renovare
(art. 3151). Los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen pasados
veinte aos desde que fue registrada (art. 3197).
Si la inscripcin no se renovare oportunamente, caducan de pleno derecho los
efectos de la inscripcin, sin necesidad de solicitud alguna de parte
interesada(art. 37, ley 17.801).
Los plazos se cuentan a partir de la toma de razn (art. 37, ley 17.801, in fine).
Vencido el plazo legal, ya no cabe la renovacin de la hipoteca; y no se la puede
reinscribir sin una nueva escritura otorgada por las partes.
859. Renovacin de la hipoteca. Lo normal es que la renovacin de la inscripcin sea
hecha a pedido del acreedor hipotecario, que es quien tiene inters en ella, aunque se
ha admitido que puede pedirla tambin toda persona que demuestre tener un inters
legtimo.
Vencido el plazo de caducidad, el acreedor hipotecario conserva el derecho de

hacer reinscribir su hipoteca, pero entonces ella producir todos los efectos de una
nueva inscripcin; de tal modo que si se hubiesen inscripto con anterioridad otras
hipotecas, son stas las que tienen prioridad.
860. Hipoteca constituida en el extranjero. Es lcito constituir en el extranjero hipotecas
sobre bienes existentes en la Repblica, siempre que constaren en instrumentos

pblicos y se presentaren legalizados (art. 3129 y su remisin al art. 1211).
Agrega el art. 3129 que de la hipoteca as constituida debe tomarse razn en el

oficio de hipotecas, en el trmino de seis das contados desde que el juez ordene la
protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Llama la atencin que la ley 20.089
que modific el plazo dentro del cual debe hacerse el registro de la hipoteca, no
reformara el art. 3129. Nos parece obvio que se trata de una omisin involuntaria, y
que tambin en este caso debe aplicarse el nuevo art. 3137, segn el cual el
registro debe hacerse dentro del trmino establecido en la ley nacional de registros
de la propiedad, es decir 45 das.
El ltimo apartado del art. 3129 establece que, la hipoteca constituida desde pas
extranjero debe tener una causa lcita por las leyes de la Repblica. Es de toda
lgica que no se inscriba una hipoteca que para nuestras leyes tiene una causa
ilcita.
3. Preanotacin hipotecaria
861. Concepto.
Se vincula con el problema del registro de la hipoteca, una institucin propia del derecho
bancario, la preanotacin hipotecaria. Suele ocurrir que los interesados en gestionar un prstamo
hipotecario de alguna institucin bancaria oficial, inician los trmites y obtienen el
correspondiente acuerdo; sin embargo, desde ese momento hasta el del otorgamiento de la
escritura hipotecaria suele transcurrir un tiempo bastante prolongado durante el cual el
interesado en el prstamo, no puede hacer uso de l no obstante haber decisin del banco de
otorgrselo. La preanotacin hipotecaria permite resolver este problema: mientras se concluyen
los trmites, el banco libra un oficio al Registro de la Propiedad disponiendo la preanotacin,
hecho lo cual da al interesado un adelanto sobre el prstamo concedido.
Esta anotacin tiene una vigencia de 45 das, pero es prorrogable por el mismo
lapso a pedido del banco cuantas veces sea necesario (art. 2, decreto-ley
15.347/1946).
Como puede apreciarse, la preanotacin hipotecaria desempea el papel de una

medida cautelar impidiendo que durante su vigencia puedan constituirse sobre el
inmueble otros derechos reales. Pero es algo ms que una medida cautelar: origina
una carga real (art. 2, decreto-ley 15.347/1946) sobre el inmueble, con todos los
efectos propios de la hipoteca: privilegio sobre el inmueble por el capital, intereses
y costas, derecho de ejecucin, etc.
862. Bancos con derecho a inscribir la preanotacin. En el decreto-ley de creacin de esta
institucin, se concedi el privilegio de la preanotacin hipotecaria solamente a los

bancos oficiales de la Nacin (art. 1, decreto-ley 15.347/1946). Pero posteriormente
se dict la ley 15.283, segn la cual las disposiciones establecidas para las
operaciones de crdito real con garanta hipotecaria del Banco Hipotecario Nacional,
en lo que se refiere a privilegios y ejecucin especial, consignados en la ley orgnica
de dicha institucin, como as las que se establezcan en el futuro al respecto,
alcanzarn a los bancos provinciales, oficiales o mixtos, que realicen operaciones
similares.
Significa esto que se ha extendido a los bancos oficiales provinciales el derecho

de la preanotacin hipotecaria? La cuestin est discutida. Un sector de la doctrina
sostiene que la ley 15.283 se ha referido solamente a los privilegios y al derecho de
ejecucin especial de que goza el Banco Hipotecario, pero no a la preanotacin
(ZAVALETA ). Otros autores, a cuya opinin adherimos, sostienen que los bancos
provinciales gozan del derecho de la preanotacin (MOLINARIO , RIVERA ). Los
fundamentos de esta doctrina parecen incontrovertibles. Por lo pronto, la
preanotacin es evidentemente un privilegio y queda, por tanto, comprendido en los
trminos latos de la ley 15.283; adems, en la carta orgnica del Banco Hipotecario
Nacional se menciona a la preanotacin hipotecaria como una de las atribuciones
del banco (art. 11, inc. i), que por la ley 15.283 se extiende a los bancos
provinciales.
863. Caducidad de la preanotacin. La preanotacin caduca: a) por el mero vencimiento
del trmino de 45 das, si el banco no hubiere pedido su prrroga; b) por el pago del
anticipo, sus intereses y gastos, que comunicar el banco por oficio directo al registro;
c) por la inscripcin de la escritura de hipoteca que garantice el crdito total (art. 3,
decreto-ley 15.347/1946).
864. Fracaso de la escrituracin. Puede ocurrir tambin que la escritura hipotecaria no
se otorgue, sea por incumplimiento del contrato, por fallecimiento del interesado o por
cualquier otra causa. En tal hiptesis, el banco est autorizado a disponer la ejecucin
inmediata del inmueble como si se tratara de una deuda de plazo vencido garantizada
con derecho real de hipoteca en el grado en que se halla preanotada y conforme con
los procedimientos especiales de ejecucin propios del Banco Hipotecario. El remate
saldr con la base del anticipo, ms los intereses, impuestos, tasas y gastos (art. 4,
decreto-ley 15.347/1946).
4. MODALIDADES DE LA HIPOTECA
865. Plazo y condicin.
La hipoteca puede sujetarse a plazo o condicin (art. 3116).
a) Ante todo, la hipoteca puede constituirse bajo plazo suspensivo o resolutorio:

desde un da cierto, o hasta un da cierto, dice el art. 3116.
b) Igualmente puede constituirse la hipoteca bajo condicin suspensiva o
resolutoria (art. 3116). Agreguemos que esta norma dice que la hipoteca se puede
constituir bajo cualquier condicin; lo que evidentemente alude a cualquier
condicin lcita, ya que sera inconcebible que se admitieran condiciones ilcitas.
c) Igualmente puede constituirse una hipoteca en garanta de una obligacin
condicional (art. 3116). Aqu lo que se condiciona no es la garanta hipotecaria en s
misma, sino la obligacin de la cual es un accesorio. De ms est decir que la
hipoteca sigue en este caso la suerte de la obligacin a la cual accede. Si la
condicin fuese suspensiva, la garanta hipotecaria nacer el da en que se cumpla
la condicin, con efecto retroactivo al da de la convencin hipotecaria (art. 3116 in
fine ). Si la condicin es resolutoria, la hipoteca cesar en sus efectos desde el da
del cumplimiento de la condicin.
Agrega el art. 3116 que otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto,
no tendr valor sino desde que se cumpla la condicin o desde que llega el da;
pero cumplida la condicin o llegado el da, ser su fecha la misma en que se
hubiese tomado razn de ella en el oficio de hipotecas.
866. Obligaciones naturales. Puede constituirse una hipoteca en garanta de una
obligacin natural? El problema debe ser analizado segn quin sea el obligado, si el
propio deudor o un tercero.
En el primer caso, la constitucin de una hipoteca importa el reconocimiento de la

deuda y, por lo tanto, la conversin de la obligacin natural en civil. Por lo que no
cabe duda de que la hipoteca es vlida. Hay, sin embargo, una hiptesis, en que no
se produce esa conversin: las deudas de juego. El reconocimiento que se haga de
ellas no convierte la obligacin natural en civil. En ese caso, la hipoteca que se
constituyera sera nula, porque ella requiere como presupuesto necesario la

existencia de una deuda vlida y exigible.
867. Supongamos ahora la hiptesis de una hipoteca constituida por un tercero en
garanta de la deuda de otro. La ley expresamente las declara vlidas (art. 518). Se da
as una situacin curiosa: una obligacin no exigible al deudor principal y exigible al
tercero que la garantiz con hipoteca. Es una clara excepcin al principio de la
accesoriedad de la hipoteca.
Es tambin un error. No se justifica que siendo inexigible la obligacin principal,

pueda exigirse el cumplimiento de la accesoria. Esto explica que, en materia de
hipoteca, el art. 518 sea letra muerta. Como dice FORNIELES , no hay memoria de
que semejante contrato se haya dado alguna vez en la prctica; si ya es raro que
una persona consienta en hipotecar sus bienes propios en garanta del pago de
una deuda ajena, es inverosmil que lo haga cuando esa deuda no puede ser
exigida por el acreedor.
868. Crditos eventuales. La hipoteca no slo puede constituirse en garanta de
crditos condicionales, sino tambin de crditos eventuales (art. 3153), es decir, de

crditos que no tienen existencia actual, pero que pueden llegar eventualmente a
existir. Para que la hipoteca sea vlida, es indispensable que se declare el valor
estimativo del crdito en el acto constitutivo (art. 3109).
Un caso prctico de aplicacin de este supuesto es la apertura de crdito en

cuenta corriente con garanta hipotecaria. El prestamista se obliga a ir entregando
las sumas que necesite el prestatario establecindose el monto total hasta el cual
se ha de prestar y el tiempo dentro del cual puede el prestatario hacer uso del
crdito. La hipoteca garantiza las sumas efectivamente prestadas pero slo hasta
el monto fijado al ser abierto el crdito; de tal modo, que si el prestamista contina
haciendo entregas ms all de lo acordado y de lo garantizado por la hipoteca, este
exceso no queda bajo la garanta hipotecaria.
La posibilidad de constituir hipotecas en garanta de crditos eventuales tiene
gran inters prctico, porque constituida e inscripta esa garanta, el crdito puede
obtenerse rpidamente, sin las demoras administrativas y notariales propias de la
constitucin de la hipoteca.
escrituras hipotecarias suelen
frecuentemente algunas clusulas sobre las que conviene detenerse:
869.
Algunas
clusulas
usuales. Las
contener
a) Renuncia a los trmites del juicio ejecutivo. Era habitual que las escrituras
hipotecarias contuviesen una clusula por la cual el deudor renunciaba a todos los
trmites del juicio ejecutivo hasta la sentencia de trance y remate inclusive.
Primeramente la jurisprudencia se orient en el sentido de convalidar estas
clusulas; pero poco a poco se produjo una reaccin contra ellas, pues eran
claramente contrarias al principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en
juicio. El Cdigo Procesal de la Nacin dispone expresamente que son
irrenunciables la intimacin de pago, la citacin para oponer excepciones y la
sentencia (art. 543).
Estos principios han sido dejados de lado en la ejecucin extrajudicial que prev
la ley 24.441, ya que si bien el acreedor debe intimar el pago al deudor, las
defensas son muy limitadas (ver art. 64) y la subasta se decreta no como
consecuencia de la sentencia, sino por decisin del acreedor.
b) Prohibicin de alquilar. Tambin suelen incluir las escrituras de constitucin de
hipoteca la obligacin adquirida por el propietario de no locar el inmueble gravado o
de no hacerlo sin el consentimiento escrito del acreedor. La cuestin ha adquirido
relevante importancia a raz de la prrroga legal de las locaciones; el inmueble
alquilado pierde gran parte de su valor venal de modo que la existencia de un
contrato de locacin puede ser gravemente lesiva para los intereses del acreedor
hipotecario.
Las escrituras de constitucin de hipoteca suelen incluir la obligacin del
propietario de no locar el inmueble gravado. En este caso, si el contrato es
posterior a la constitucin del gravamen es inoponible al acreedor quien podr pedir
la subasta del bien libre de ocupantes.
Si el contrato es anterior, para ser oponible debe tener fecha cierta acreditada. De
todo modos, y, como bien se ha dicho, lo lgico es que el acreedor antes de admitir
un inmueble en garanta de su crdito, indague acerca de las condiciones de
oc upacin de aqul.
Ahora bien, si en la escritura de constitucin de la hipoteca no hubiera ninguna
clusula que prohba la locacin, sta debe ser juzgada de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 3157 del Cdigo Civil y la subasta puede decretarse libre de
ocupantes.
Sin embargo, antes de la sancin de la ley 24.441, todo lo relativo a la
desocupacin del inmueble se resolva con posterioridad a la subasta.
Pero dicha ley, que legisla sobre variados derechos, contratos e incluso normas
procesales, modific el art. 598 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
estableciendo en lo que ahora nos interesa que "...Dictada la sentencia de trance y
remate... el Juez ordenar verificar el estado fsico y de ocupacin,..." y que si de la
diligencia "...resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se
intimar a su desocupacin en el plazo de diez (10) das bajo apercibimiento de
lanzamiento... No verificada en ese plazo la desocupacin, sin ms trmite se
procede r al lanzamiento y se entregar la tenencia al acreedor, hasta la
aprobacin del remate,...".
Esta norma ha sido objeto de crticas y algunos tribunales la han considerado

inconstitucional porque autoriza el otorgamiento de la tenencia al acreedor antes de
la aprobacin del remate, lo que privara al propietario de obtener el sobreseimiento
del juicio ejecutivo hasta que se apruebe la subasta y desconocerle el derecho que
an tiene de uso y goce del dueo del inmueble.
No es extrao, por consiguiente, que la jurisprudencia haya convalidado tales
clusulas, disponiendo que en caso de ejecucin de la hipoteca el acreedor
hipotecario tiene derecho a exigir el previo desalojo del inquilino.
Conviene precisar que la hipoteca no invalida el contrato de locacin celebrado
en contravencin de lo dispuesto en la escritura hipotecaria; simplemente le es
inoponible al acreedor hipotecario, de tal suerte que si ejecuta su crdito por
incumplimiento del propietario puede obtener la venta del bien libre de ocupantes.
Claro est que si la hipoteca es posterior a la locacin sta no se ver afectada
por aqulla. De lo contrario sera muy fcil a los propietarios burlar las obligaciones
contradas con el locatario hipotecando el inmueble simuladamente y hacindolo
ejecutar por quien acta como presta nombre. Sin contar con que el que acepta
como garanta un inmueble alquilado no tiene motivo de queja si ese estado de
ocupacin contina al ejecutarse la obligacin.
c) Caducidad del plazo. Tambin es habitual en las escrituras hipotecarias la
clusula segn la cual el atraso o falta de pago de los intereses estipulados en los
perodos establecidos en la escritura, provoca la caducidad del plazo y da derecho
al acreedor a exigir la restitucin inmediata de todo el capital. Se trata de clusulas
perfectamente legtimas, que obran a modo de estmulo para obligar al deudor a
cumplir fielmente sus obligaciones.
870. Hipoteca constituida por terceros. Puede ocurrir que la garanta hipotecaria no sea
dada por el deudor mismo sino por un tercero. Este tercero puede intervenir en el
contrato como fiador obligndose personalmente, o bien puede gravar un inmueble
que le pertenece en garanta de la deuda del tercero sin obligarse personalmente
(art. 3121). En este ltimo caso, el tercero no tiene el carcter de fiador; no hace otra
cosa que otorgar una caucin real en cumplimiento de la obligacin contrada por otro.
Si ejecutado el bien, el precio obtenido no cubre la deuda, l no responde
personalmente por el saldo.
5. EFECTOS DE LA HIPOTECA
A. ENTRE LAS PARTES
Ordinariamente los autores enumeran entre los derechos que tiene el acreedor hipotecario el de
hacer ejecutar el bien una vez vencido el plazo y no cumplida la obligacin por el deudor. Se
trata, a nuestro juicio, de un error de mtodo. La ejecucin de los bienes del deudor, inclusive el
inmueble hipotecado, es la consecuencia del incumplimiento de la obligacin principal; y para
hacer efectiva la obligacin del deudor, se seguir la va ejecutiva o la va ordinaria, segn que el
ttulo rena o no las condiciones exigidas por las leyes procesales para que proceda la va
ejecutiva. En la prctica, las obligaciones garantizadas con hipoteca casi siempre tienen pactada
la va ejecutiva o sta resulta del ttulo de la obligacin. Pero no es inconcebible que pueda
requerirse, la va ordinaria, como ocurrira en el caso de que la hipoteca garantice una obligacin
condicional y el acreedor tenga que probar que la condicin se ha cumplido. En lo esencial, la
llamada ejecucin hipotecaria no es otra cosa que la ejecucin comn, slo que en este caso, el
crdito tiene una garanta especial que es la hipoteca. Eso, repetimos, hace a la garanta del
pago de la deuda pero no al procedimiento a seguir. Algunas reglas especiales contenidas en los
Cdigos de Procedimientos no alteran la identidad sustancial de ambos procedimientos.
Por eso excluiremos de nuestro estudio toda referencia a la llamada accin

hipotecaria, que reiteramos, no difiere para nada de la accin ejecutiva comn. Nos
ocuparemos, en cambio, de los efectos propios de la hipoteca, vale decir en qu
situacin se encuentran el dueo que ha hipotecado su inmueble (o en su caso, el
tercero que ha dado la hipoteca en garanta de una deuda extraa), el acreedor
hipotecario y, finalmente, los terceros.
1. Facultades que conserva el dueo
872. Regla general y aplicaciones.
La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las
facultades inherentes al derecho de propiedad (art. 3157).
En consecuencia el propietario puede:

a) Enajenar la propiedad del inmueble sea por venta, donacin, permuta, etc.,
nada de lo cual perjudica al acreedor hipotecario, pues l conserva ntegra la
garanta que surge del gravamen; y oportunamente, si el deudor que ha enajenado

el inmueble, no paga la deuda, el acreedor hipotecario podr hacer vender el
inmueble, quienquiera sea el actual dueo.
b) Puede constituir sobre el inmueble otras hipotecas de grado inferior. Estas
hipotecas no daan al acreedor hipotecario de primer rango, ya que tiene
preferencia para el cobro total de su crdito. Inclusive, puede constituir hipotecas
de grado preferente siempre que se haya reservado este derecho al constituirse la
primera hipoteca, expresando el monto a que puede alcanzar la hipoteca posterior
a la cual se reconoce rango preferente (art. 3135, ap. 2, agregado por ley 17.711).
c) Puede dar el inmueble en usufructo, uso, habitacin, anticresis, puede
constituir sobre l servidumbres reales o personales, puede arrendarlo o darlo en
aparcera. Sin embargo, en la medida en que estos derechos disminuyan el valor
del inmueble, son inoponibles al acreedor hipotecario.
d) Puede introducir modificaciones y reformas en el inmueble siempre que ellas
no disminuyan su valor; naturalmente tampoco hay lmite a la realizacin de
mejoras, que no hacen sino aumentar la garanta del acreedor.
e) Puede realizar todos los actos de goce, disfrute y explotacin normal del
inmueble. Justamente una de las ventajas fundamentales de la hipoteca es que
deja al propietario en posesin del inmueble y le permite extraer de l los frutos que
le ayudarn a pagar la deuda contrada.
f) Finalmente, cabe decir que el art. 38 de la ley 24.441, en forma concordante
con lo dispuesto por el art. 3157 del Cdigo Civil establece que: La emisin de
letras hipotecarias no impide al deudor transmitir el dominio del inmueble; el nuevo
propietario tendr los derechos y obligaciones del tercer poseedor de cosa
hipotecada...
2. Actos que el dueo no puede realizar
873.Regla legal.
Despus de sentar el art. 3157 el principio general de que el propietario conserva el ejercicio de
todas las facultades inherentes al derecho de propiedad agrega: "pero no puede, con detrimento
de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningn acto de desposesin material o jurdica,
que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado".
Ante todo es necesario una breve aclaracin. En la norma transcripta se habla de

desposesin material o jurdica; obviamente se trata de un error tipogrfico y debe
entenderse que dice disposicin.
Cuando la ley habla de disposicin material, se refiere a todos los actos que
materialmente disminuyen el valor del inmueble; tal como la demolicin de una
construccin, la tala de un bosque (salvo que se trate de la explotacin normal del
inmueble), etc. Los actos de disposicin jurdica prohibidos por el art. 3157, son
todos aquellos por medio de los cuales se reconocen derechos a terceros sobre el
inmueble, disminuyendo el valor econmico de ste: usufructo, uso, habitacin,
anticresis, servidumbres, arrendamientos, aparceras, etc. Eso no quiere decir que
el dueo no pueda constituir esos derechos. Lo que no puede hacer es constituirlos
en perjuicio del acreedor hipotecario. Esto significa lo siguiente: que aquellos
contratos son plenamente vlidos entre el propietario y el tercero con el cual
contrat; pero son inoponibles al acreedor hipotecario, quien al ejecutar el
inmueble, puede hacerlo libre de gravmenes y ocupantes.
En cuanto a los contratos de locacin o arrendamiento sobre el inmueble, la
jurisprudencia ha hecho esta razonable distincin: si el contrato es posterior a la
hipoteca no es oponible al acreedor hipotecario, quien puede ejecutar el bien libre
de ocupantes; pero si la hipoteca se ha constituido estando ya alquilado el
inmueble, el contrato de locacin debe ser respetado y en caso de ejecucin el
inmueble se vende ocupado.
Este criterio ha sido receptado por la ley 24.441 que establece que: "...La
locacin convenida con posterioridad a la constitucin de la hipoteca ser
inoponible a quienes adquieran derechos sobre la letra o sus cupones..." (art. 38).
3. Derechos del acreedor

874. Distintas acciones para asegurar la garanta. Entre los derechos que la ley reconoce
al acreedor hipotecario no computamos el derecho de ejecutar el bien en caso de

incumplimiento de la obligacin, pues ya lo dijimos, sta no es una consecuencia de la
hipoteca en s misma, sino de la obligacin principal a la cual ella accede. Aqu
aludiremos a las acciones que la ley reconoce al deudor como medio de mantener
ntegra la garanta que significa el inmueble hipotecado. Estas acciones son las
siguientes: a) las de carcter preventivo o cautelar destinadas a impedir que el deudor
contine realizando actos que disminuyan la garanta; b) las destinadas a solicitar un
suplemento de garanta cuando ya el acto de deterioro del inmueble por el deudor se
ha producido; c) finalmente la caducidad de plazo como sancin impuesta al deudor
hipotecario. Nos ocuparemos de ellas a continuacin.
875. Acciones preventivas. Dispone el art. 3158 que todo acreedor hipotecario, aunque
su crdito sea a trmino o subordinado a una condicin, tiene derecho a asegurar su

crdito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre los que dispone
el artculo anterior; o sea, contra los actos de disposicin material o jurdica de la cosa
que disminuyan la garanta. Mientras el deudor se comporte normalmente y no incurra
en ninguno de los actos que le estn prohibidos, ninguna accin tiene el acreedor;
pero desde que la conducta del deudor revela su propsito de realizar actos que
disminuyen la garanta, el acreedor tiene derecho a pedir las medidas
correspondientes. Supongamos que el dueo del inmueble haya firmado un contrato
por el que venda la demolicin del edificio o la produccin de la tala de un bosque. En
tal caso debe reconocerse al acreedor los siguientes derechos:
a) Si la demolicin o venta no ha tenido todava principio de ejecucin o si habiendo

tenido principio de ejecucin puede todava evitarse mayores perjuicios para la garanta, el
acreedor tiene derecho a pedir una medida de no innovar (lo que significa una orden judicial
de que el propietario se abstenga de todo acto que disminuya el valor del inmueble); e
inclusive solicitar la designacin de un administrador o depositario judicial que tome
posesin del inmueble evitando que contine su deterioro.
b) Si las cosas accesorias (rboles, muebles, etc.) hubieran sido retiradas del inmueble por
un tercero adquirente de buena fe, el acreedor hipotecario pierde todo derecho a perseguirlas
(arts. 2412 y 3162). Si el tercero adquirente de buena fe adeuda el precio, el acreedor
hipotecario tiene derecho a embargarlo.
876. Suplemento de garanta. El Cdigo no solamente brinda medidas preventivas
contra los actos de disposicin material o jurdica de la cosa realizados por el deudor,
sino tambin otras destinadas a proteger los derechos del acreedor cuando ya el
deterioro se ha producido. Establece el art. 3159 que cuando los deterioros hubiesen
sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido
a trmino de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, stos
podrn, aunque sus crditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimacin de
los deterioros causados, y el depsito de lo que importen, o demandar un suplemento
a la hipoteca.
Para que se pueda pedir el suplemento de garanta se requiere: a) Que los deterioros hayan
sido consumados; b) Que como consecuencia de ello el valor del inmueble hipotecado se
encuentre disminuido a lmites de no dar plena y entera seguridad a los acreedores
hipotecarios; c) Que los deterioros hayan sido producidos por actos del deudor y no por caso
fortuito o fuerza mayor, puesto que el deudor no es responsable de las consecuencias de
estos hechos.
Producido el deterioro por obra del deudor, el acreedor tiene derecho a exigir el depsito
de lo que importa el deterioro o demandar un suplemento a la hipoteca.
877. Caducidad del plazo. Finalmente el art. 3161 agrega que en los casos de los tres
artculos anteriores (que aluden a los actos de disposicin material o jurdica,

deterioros consumados y enajenacin de muebles accesorios al inmueble), los
acreedores hipotecarios podrn, aunque sus crditos no estn vencidos, demandar
que el deudor sea privado del beneficio del trmino que el contrato le daba. En otras
palabras, se produce la caducidad del plazo y la obligacin se hace inmediatamente
exigible.
B. CON RELACIN A TERCEROS
1. Extensin de la garanta
878. Crditos comprendidos en la garanta.
Al hablar aqu de la extensin de la hipoteca, no nos referimos al objeto de ella, tema que hemos
tratado en otro lugar, sino a los crditos comprendidos en la garanta. Y aunque la accin por el
cobro de todos estos crditos se dirigir contra el deudor hipotecario, obvio es que estas
disposiciones slo tienen inters en relacin a terceros, ya sea por el derecho de preferencia que
engendra la garanta, ya sea por el derecho de persecucin que tiene el acreedor contra el
tercero poseedor. Porque con respecto al deudor principal, exista o no garanta hipotecaria,
adeuda siempre todos los crditos aludidos en las disposiciones que comentaremos a
continuacin.
La hipoteca garantiza:
a) El capital adeudado (art. 3152), que es naturalmente el principal objeto de la
garanta.
b) Los intereses que corren desde la constitucin, si estuvieran determinados en
la obligacin (art. 3152). Lo que la ley exige es que ellos estn determinados en la
obligacin, sin que sea indispensable que en la inscripcin se haga mencin de los
intereses estipulados.
Sin embargo, la garanta de los intereses no es indefinida; ella se limita a los
intereses o rentas de dos aos y los que corran durante el juicio de ejecucin hasta
hacerse efectivo el pago (art. 3936). Sera injusto, en efecto, que un acreedor
indolente dejase acumular indefinidamente intereses y luego hiciera valer su
derecho de preferencia o de persecucin respecto de terceros. Bien entendido que

al establecer la ley que la garanta hipotecaria queda limitada a dos aos, se refiere
a los efectos de la hipoteca con relacin a terceros, porque entre las partes, los
intereses se siguen adeudando mientras no estn prescriptos.
c) Tambin las costas y gastos participan, como accesorios del crdito principal,
de las seguridades hipotecarias (art. 3111). Por costas debe entenderse todos los
gastos realizados con motivo de la ejecucin hipotecaria: impuesto de justicia,
sellado de actuacin, honorarios de los profesionales intervinientes.
d) Por ltimo, estn comprendidos tambin dentro de la garanta hipotecaria los
daos y perjuicios a que el deudor puede ser condenado por causa de la
inejecucin de la obligacin (art. 3111).
2. Derecho de persecucin
879. Nocin general.
Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor hipotecario es la posibilidad de perseguir

el bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular, hacerlo vender y cobrarse con preferencia a
los dems acreedores del producido de la venta. Elius persequendiy elius preferendison as las
notas esenciales caractersticas de la garanta hipotecaria.
El derecho de persecucin est consagrado por el Cdigo Civil en el art. 3162: Si

el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa
o una desmembracin de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor
podr perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecucin y venta, como
podra hacerlo contra el deudor.
880. Concepto de tercero poseedor. Por tercero poseedor se entiende toda persona que
no est personalmente obligada al pago de la deuda y que ostenta actualmente la

titularidad del dominio del inmueble.
En consecuencia, tienen el carcter de tercero poseedor: a) el propietario que ha

dado en garanta de la deuda de un tercero su propio inmueble, sin constituirse en
fiador de la obligacin; pues de haberse constituido en fiador sera tambin el
deudor y, por lo tanto, no es un tercero; b) el adquirente del inmueble gravado con
hipoteca por actos entre vivos, sea por ttulo gratuito u oneroso; c) el legatario del
inmueble.
En cambio no son terceros poseedores los herederos del hipotecante ya que en

su carcter de tales estn personalmente obligados al pago de las deudas.
881. Enajenaciones que extinguen el derecho de persecucin. El principio de que la
enajenacin del inmueble no produce la extincin del derecho de persecucin, tiene

tres importantes excepciones:
a) En primer lugar, cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad

pblica; en ese caso el inmueble pasa al expropiante libre de todo gravamen, y los
derechos de preferencia del acreedor se trasladan de la cosa al precio pagado.
b) Una solucin similar ocurre en el caso de ejecucin judicial del inmueble.
Dispone el art. 3196 que la hipoteca se extingue aunque no est cancelada en el
registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en
remate pblico, ordenado por el juez con citacin de los acreedores que tuviesen
constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consign el
precio de la venta a la orden del juez. Tambin en este caso los derechos del
acreedor hipotecario se transfieren del inmueble al precio.
Cabe sealar que el depsito del precio no es un requisito ineludible desde que,
a partir de la ley 24.441, el adquirente puede efectuar el pago directamente al
acreedor.
c) Tambin se extingue el derecho de persecucin cuando se tratase de una cosa
mueble enajenada a un adquirente de buena fe (art. 3162); desde que los muebles
se separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su adquirente protegido
por la regla liminar del art. 2412.
882. Condiciones de ejercicio del derecho de persecucin. La existencia del derecho de
persecucin est sujeta a dos condiciones: a) que la hipoteca haya sido inscripta en
tiempo oportuno; b) que el crdito sea exigible.
a) Inscripcin oportuna. Dispone el art. 3274 que "las hipotecas que el propietario
de un inmueble ha consentido, no producen su efecto contra el tercer poseedor,
sino a condicin de haber sido registradas en tiempo oportuno". Por tiempo
oportuno debe entenderse una registracin anterior a la fecha en que la propiedad
del inmueble fue transferida al tercer adquirente.
b) Exigibilidad del crdito. Para que el acreedor pueda ejercer el derecho de
persecucin debe contar con un crdito que en el momento de accionar sea ya
exigible (arts. 3163 y 3164). Reafirmando este concepto el art. 3164 dice que el
tercer poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza de los trminos y
plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia. Las prrrogas
por acto de gracia no existen en nuestro derecho, aunque s pueden existir
moratorias legales que naturalmente aprovechan tambin al tercer poseedor.
Supongamos ahora que el deudor ha cado en concurso o quiebra. Se produce

entonces la caducidad de los plazos contractuales y la accin queda expedita
contra el tercer adquirente. En cambio los trminos y plazos dados al deudor
concursado o quebrado para facilitarle el pago de los crditos no aprovechan al
tercer poseedor (art. 3164).
883.Soluciones por las que puede optar el tercero poseedor en caso de ejecucin .Supuesto
que el acreedor resuelva ejecutar el inmueble, debe dirigir su accin contra el tercer
poseedor, quien puede optar por una de las siguientes soluciones:
a) Defenderse en el juicio ejecutivo, oponiendo las excepciones que corresponda.

b) Pagar el capital con sus intereses.
c) Abandonar el inmueble.
d) Finalmente, puede limitarse a sufrir pasivamente la ejecucin, sin hacer
abandono del inmueble. Aunque la situacin es anloga, no es exactamente igual
porque en caso de abandono se designa un curador para seguir la ejecucin contra
l (art. 3174), solucin nicamente admisible en caso de que el abandono sea
expreso; en cambio, si el tercero ejecutado se limita a guardar silencio, la ejecucin
debe continuarse contra l.
883 bis.Excepciones que puede oponer el tercero poseedor . Se ha reconocido al tercero
poseedor el derecho de oponer cualquiera de las excepciones admitidas en los

Cdigos de Procedimiento para el juicio de ejecucin hipotecaria.
Por aplicacin de este principio, se ha declarado oponibles por l, las

excepciones de incompetencia, inhabilidad de ttulo, falta de personera, como
tambin la nulidad de las actuaciones.
884. Defensas de que no puede valerse el tercero poseedor. Para disipar algunas dudas
que podran surgir respecto de excepciones que se admitan en el derecho romano o

en otras legislaciones, el art. 3167 establece que el tercer poseedor no puede exigir
que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, que se hallen en
poder del deudor originario, ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas
anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor.
De los dos casos previstos en este artculo reviste particular inters el primero.
Tanto en el derecho romano como en la antigua legislacin espaola (Partida V,
ttulo 13, ley 14) se reconoca al tercer poseedor el derecho de exigir del acreedor
que previamente procediera a la ejecucin de los bienes del deudor. VLEZ
SARSFIELD se inclin decididamente por la solucin contraria, con el evidente
propsito de evitar toda dilacin que perjudicase el rpido ejercicio de la accin
hipotecaria. Esta solucin concordaba, por lo dems, con lo dispuesto en el
art. 3113, segn el cual el acreedor poda perseguir cualquiera de los inmuebles
hipotecados. Pero esta norma ha sufrido una importante reforma en la ley 17.711.
Despus de sentar el mismo principio de que el acreedor puede a su eleccin
perseguir a cualquiera de los inmuebles hipotecados, agrega el siguiente
prrafo:Ello no obstante el juez podr por causa fundada fijar un orden para la
venta de los bienes afectados. Pensamos que esta norma es tambin aplicable al
caso del tercer poseedor. Cuando es evidente que el acreedor procede con notorio
abuso o con intencin de perjudicar al tercer poseedor, debe reconocrsele la
facultad de solicitar al juez que disponga otro orden para la venta de los bienes
afectados. As podra ocurrir, por ejemplo, si el tercer poseedor tuviera el asiento de
su familia en el inmueble afectado y los otros inmuebles comprendidos en la
hipoteca pudieran ser subastados sin que ello originase perjuicios o dilaciones al
acreedor.
885. El tercero poseedor tampoco puede exigir la retencin del inmueble hipotecado
para ser pagado de las expensas necesarias o tiles que hubiese hecho, y su derecho
se limita aun respecto de las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del
inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecucin
(art. 3168).
Es una solucin de justicia discutible. El tercero poseedor, que es propietario, ni

siquiera tiene derecho a ser reintegrado de las mejoras necesarias que han
beneficiado directamente al inmueble, derecho que el Cdigo reconoce aun al
poseedor de mala fe (art. 2440).
886. Pago por el tercero poseedor. Al tercero poseedor que quiere salvar el inmueble y
no tiene defensas que oponer, la ley le brinda la posibilidad de pagar al ejecutante.

Para detener la ejecucin debe pagar todas las sumas a que tiene derecho el
acreedor, es decir, capital, intereses y costas del juicio (arts. 3111 y 3152), con la
salvedad respecto de los intereses, que slo est obligado a pagar los
correspondientes a dos aos anteriores a la ejecucin (art. 3936).
887. Satisfecho el crdito del ejecutante, el tercero poseedor que lo ha pagado
queda subrogado en la hipoteca correspondiente al acreedor a quien hubiera hecho el

pago (arts. 768 y 3185).
Esta subrogacin produce las siguientes consecuencias:

a) Otorga al tercero poseedor una accin contra el deudor por reembolso de las
sumas pagadas.
b) Cuando sobre el inmueble hipotecado pesan otras hipotecas de grado inferior,
el tercero poseedor que pag al primer acreedor hipotecario puede oponer la
preferencia de su hipoteca a los dems. Bien entendido que los acreedores
hipotecarios de grado posterior tienen todos ellos el derecho a exigir la venta del
inmueble y que si el tercero poseedor quiere evitarla debe pagarles el crdito a
todos ellos. Pero vendido el inmueble, del precio obtenido debe ser satisfecho con
preferencia el crdito del tercero poseedor que se subrog al primer acreedor
hipotecario.
c) Finalmente, puede ocurrir que el crdito hipotecario est garantizado por varios
inmuebles. La subrogacin alcanza naturalmente a todos los inmuebles
hipotecados (art. 3185), puesto que el subrogante ocupa el lugar del subrogado y
tiene sus mismos derechos.
Es necesario agregar que la subrogacin se produce por imperio de la ley y sin
necesidad de que el acreedor hipotecario ceda sus acciones al tercero poseedor
que pag la deuda (arts. 768 y 3185).
888. Abandono. Otra opcin que tiene el tercero poseedor del inmueble frente a la
ejecucin de la hipoteca es hacer abandono del inmueble. Es necesario aclarar que

este abandono no significa desprenderse de la propiedad del inmueble sino
simplemente hacer entrega de la posesin del bien para que los acreedores puedan
ejecutarlo. De esta manera, el tercero poseedor se desentiende de la ejecucin, sin
perder el eventual derecho a percibir el saldo que quedare de la venta del inmueble
una vez satisfechos los crditos. Si, en cambio, no hace abandono del inmueble, la
ejecucin a partir de la sentencia de remate, debe seguir no slo contra el deudor sino
tambin contra l (art. 599, CPCCN), lo que significa que eventualmente ser tambin
condenado en costas.
El abandono
continuacin.
presenta
distintos
problemas
jurdicos
que
trataremos
889. a) Condicin de no estar personalmente obligado. Solamente puede hacer
abandono del inmueble el tercero poseedor que no est personalmente obligado como
heredero, codeudor o fiador del deudor (art. 3169). Es una condicin obvia, porque en
ese caso no se trata de tercero poseedor sino de deudor.
890. b) Capacidad requerida para hacer abandono. Segn lo dispone el art. 3173, el
abandono del inmueble hipotecado no puede ser hecho sino por persona capaz de
enajenar sus bienes.
Como consecuencia de lo dispuesto en el art. 3173, no pueden hacer abandono

del inmueble: los menores de edad, salvo que hubieran cumplido 18 aos y
hubiesen adquirido el inmueble con el producto de su trabajo personal (art. 128);
los menores emancipados, pero slo en el caso de que se hubieran casado sin
autorizacin y se tratara de bienes que han recibido a ttulo gratuito (art. 131); los
dementes (art. 54); los sordomudos que no saben darse a entender por escrito
(art. 54); los penados a ms de tres aos de prisin o reclusin (art. 12, Cd. Pen.);
los inhabilitados (art. 152 bis).
En cuanto a los tutores o curadores de incapaces, slo podrn hacer abandono

autorizados debidamente por el juez, con audiencia del Ministerio de Menores
(art. 3173).
891. c) Plazo. El Cdigo Procesal para la Justicia Nacional dispone que dictada la
sentencia de remate contra el deudor se intimar al tercero poseedor para que en el

plazo de cinco das pague o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que
la ejecucin se seguir tambin contra l (art. 599). Vencido ese plazo, pierde su
derecho de hacer abandono.
892. d) Efectos del abandono. Abandonados los inmuebles, el juez debe nombrarles
un curador contra el cual se siga la ejecucin (art. 3174). l ser, pues, el

contradictor del ejecutante, sin perjuicio de la intervencin que le corresponde al
deudor ejecutado. Al curador le corresponde la administracin del inmueb le
abandonado.
Pero si la administracin del inmueble corresponde al curador, su propiedad sigue

perteneciendo al tercero poseedor del inmueble abandonado hasta que se hubiese
adjudicado por sentencia judicial (art. 3175). De este principio esencial, surgen las
siguientes consecuencias:
1) Puesto que el abandono no importa perder la propiedad del inmueble, el
tercero poseedor que lo hizo puede en cualquier momento recuperar el inmueble
pagando el capital y los intereses exigibles (art. 3176).
2) Si realizada la subasta, y pagados los acreedores hipotecarios quedara un
saldo de precio, le pertenece al tercero poseedor con exclusin del precedente
propietario y de los acreedores quirografarios de ste (art. 3184).
3) Los acreedores hipotecarios no tienen derecho de apropiarse del inmueble o
conservarlo en su poder; su derecho se reduce a hacer vender el inmueble y
pagarse con su precio (art. 3169).
4) El tercero poseedor que abandona el inmueble tiene derecho a ser plenamente
indemnizado por el deudor, salvo el caso de enajenacin gratuita.
893. Actos del tercer poseedor no oponibles al acreedor ejecutante. Dispone el art. 3179
que los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus crditos, estn
autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les
corresponderan contra el deudor mismo, para impedir la ejecucin de actos que
disminuyan el valor del inmueble hipotecado. Como no podra ser de otra manera, la
enajenacin del bien no altera los derechos de los acreedores hipotecarios. La idea es
que la enajenacin hecha por el deudor no puede perjudicar los derechos de los
acreedores hipotecarios; y, por tanto, si stos podan oponerse a la realizacin de
actos que perjudicasen el valor del inmueble cuando ste estaba en manos del deudor
originario, tambin pueden oponerse a los actos similares del sucesor en el dominio.
Es, por tanto, aplicable en este punto, todo lo que dijramos anteriormente respecto
de la limitacin de los derechos del propietario que h a hipotecado un inmueble.
Haciendo aplicacin de este principio, el art. 3183 establece que en caso de

venta del inmueble, ste debe quedar libre de las servidumbres que le hubiere
impuesto el tercer poseedor. En verdad es una disposicin sobreabundante;
hubiera bastado con la regla general del art. 3179.
En sentido coincidente, agrega el art. 3180 que los arrendamientos hechos por el
tercer poseedor pueden ser anulados, cuando no hubieren adquirido una fecha
cierta antes de la intimacin del pago o abandono del inmueble; pero los que
tuvieren una fecha cierta antes de la intimacin del pago, deben ser mantenidos.
Esta norma segn la cual los contratos de fecha cierta anterior a la intimacin del
pago deben ser mantenidos, debe entenderse con las mismas limitaciones que la
jurisprudencia ha reconocido al derecho de los deudores originarios a arrendar el
inmueble hipotecado. Es decir, en tanto no comprometan el valor econmico del
bien y consecuentemente la garanta del acreedor.
Y, desde luego, sern inoponibles al acreedor hipotecario los contratos de
locacin suscriptos en contra de lo acordado en el mutuo hipotecario.
894. Efectos de la expropiacin seguida contra el tercer poseedor. El efecto esencial de la
ejecucin seguida contra el tercero poseedor es que la subasta pblica del bien puede
hacerse por el acreedor en condiciones semejantes a las que hubieran existido de no
salir el inmueble del dominio del anterior propietario. De esta regla general emergen
algunas consecuencias que el Cdigo ha considerado conveniente prever
explcitamente, pues podran haber originado dudas.
Es preciso advertir que en este captulo el Cdigo habla de expropiacin

aludiendo a la que se opera como consecuencia de la ejecucin por los acreedores
y no a la que se origina en una accin del Estado por causa de utilidad pblica.
895. a) Derechos reales existentes antes de la adquisicin por el tercer poseedor.
Establece el art. 3181 que las servidumbres personales o reales que el tercer
poseedor tena sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisicin que haba hecho
y que se haban extinguido por la consolidacin o confusin, renacen despus de la
expropiacin.
El caso previsto es el siguiente: A, propietario de un fundo, tiene una servidumbre

activa respecto de otro fundo; el dueo de ste lo hipoteca; luego A compra el
inmueble sirviente. La servidumbre se extingue por ser A propietario del fundo
dominante y del sirviente. Luego el acreedor hipotecario ejecuta el inmueble; pero
entonces renace la servidumbre en favor de A, es decir, que la ejecucin se hace
respetando dicha servidumbre.
Al concertarse la hipoteca, el acreedor ha tenido en cuenta el inmueble en el

estado en que se encontraba; por consiguiente, no tiene motivo de agravio por esta
solucin legal que precisamente mantiene las cosas en el mismo estado en que se
encontraban al momento de contraerse la hipoteca.
El mismo art. 3181 agrega que recprocamente, la expropiacin hace revivir las
servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble
perteneciente al tercer poseedor. Esta solucin responde a la misma lgica. De lo
contrario, la transferencia de la propiedad al tercero poseedor habra perjudicado al
acreedor hipotecario al extinguir servidumbres en favor del fundo gravado, que
naturalmente aumentan su valor.
Con relacin a las hipotecas, el art. 3182 dispone que el tercer poseedor puede
hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que tena adquiridas
sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de l. La situacin prevista
por la ley es la siguiente: el propietario del inmueble vende al acreedor hipotecario
el inmueble gravado; ello produce la extincin de la hipoteca, pero no de la deuda
que tuviera pendiente el vendedor del inmueble respecto del comprador que
gozaba de la hipoteca. Supuesto que existan otros acreedores hipotecarios, la
hipoteca de que gozaba el tercero poseedor revive y puede hacerla valer en el
orden de preferencia que le corresponda.
Naturalmente para que esta disposicin pueda tener aplicacin es necesario que
el tercero poseedor haya renovado la inscripcin de su crdito en el Registro de
Hipotecas (arts. 3135 y 3934).
896. b) Derechos reales constituidos por el tercer poseedor. Segn el art. 3183 "los
acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda, libre de las

servidumbres que le hubiere impuesto el tercer poseedor". Es natural que as sea
porque el tercer poseedor no puede perjudicar los derechos del acreedor hipotecario.
897. c) Recursos otorgados al tercer poseedor. El Cdigo prev las consecuencias
de dos situaciones distintas: que el tercer poseedor haya sido despojado del bien
como consecuencia de la accin del acreedor hipotecario; y que haya pagado a ste
para evitar la subasta del inmueble. En cada caso, la ley otorga al tercer poseedor las
acciones correspondientes.
1) Establece el art. 3170 que "el tercer poseedor que fuere desposedo del
inmueble o que lo abandonare a solicitud de acreedores hipotecarios, ser
plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que hubiere
hecho en el inmueble". Esta disposicin tiene su fundamento en la eviccin; como
consecuencia del incumplimiento de obligaciones contradas por el vendedor con
terceros, el comprador se ve privado del inmueble adquirido; es natural entonces
que tenga derecho a exigir de quien le vendi el inmueble el resarcimiento de todos
los daos sufridos, que comprende el valor del inmueble y las mejoras. Y por ello
mismo el tercer poseedor que ha adquirido el bien a ttulo gratuito carece de

derecho a ser indemnizado (art. 2145).
2) Dispone el art. 3185 que "el tercer poseedor que paga el crdito hipotecario,
queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tena
por su crdito, no slo sobre el inmueble librado, sino tambin sobre otros
inmuebles hipotecados al mismo crdito, sin necesidad que el acreedor hipotecario
le ceda sus acciones". Esto significa que el tercero poseedor que ha pagado, no
solamente tiene un crdito contra el enajenante, sino que tiene tambin un derecho
de preferencia respecto de otros acreedores hipotecarios respecto de los cuales el
acreedor a quien pag tena tambin rango preferente.
3) Por ltimo, el tercer poseedor que se "opone al pago o al abandono del
inmueble, est autorizado para hacer citar al juicio a los terceros poseedores de
otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, con el fin de hacerles condenar por
va de indemnizacin, a contribuir al pago de la deuda en proporcin al valor de los
inmuebles que cada uno poseyere" (art. 3171).
898. Remisin.
Lo que esencialmente confiere fuerza e inters jurdico a la hipoteca, es la preferencia que la ley
reconoce al acreedor hipotecario sobre los restantes acreedores, para ser pagado con prioridad.
Estrictamente no se trata de un privilegio, puesto que es una preferencia no

derivada de la ley, sino del contrato de las partes; sin embargo, este tema est tan
indisolublemente ligado con el orden de preferencia nacida de los privilegios
legales, que no puede omitirse su tratamiento conjunto. Remitimos, en
consecuencia, a lo que diremos sobre el orden de preferencia del acreedor
hipotecario (vase nros. 1188 y 1190).
6. EXTINCIN DE LA HIPOTECA
899. Modos de extincin.
La hipoteca puede extinguirse bien sea como consecuencia de la extincin de la obligacin

principal a la que ella accede; bien sea por la extincin de la hipoteca en s misma, sin afectar la
obligacin principal. Nos ocuparemos sucesivamente de ambas hiptesis.
A. EXTINCIN POR VA DE CONSECUENCIA
900. Principio legal.
Dispone el art. 3187 que la hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin principal
sucedida por alguno de los modos designados para la extincin de las obligaciones. Es una
consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca; desaparecida la deuda que ella garantizaba,
es natural que tambin ella quede extinguida.
Advirtase que la ley exige para que se opere la extincin de la hipoteca, que se
haya producido la extincin total de la obligacin principal; porque si se produce
solamente una extincin parcial, la hipoteca se mantiene sobre la totalidad del
inmueble.
901. El art. 3198 establece que si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor
hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se extingue

naturalmente.
Es lgico que as sea pues un inmueble que pertenece al acreedor no puede ser
garanta del pago de su crdito.
902. Tambin se extingue la hipoteca cuando se ha operado la prescripcin
liberatoria de la obligacin principal. Es verdad que la prescripcin no extingue la

obligacin en s misma, sino que simplemente priva de acciones al acreedor,
quedando la obligacin en calidad de natural. Sin embargo, puesto que por desidia del
acreedor ha sido privado por la ley de sus acciones para cobrar el crdito, es lgico
que pierda tambin la garanta con que la ley lo protega. De lo contrario tendra un
medio indirecto para obligar al deudor a cumplir una obligacin prescripta.
B. EXTINCIN DE LA HIPOTECA POR VA PRINCIPAL
Hasta aqu hemos estudiado la extincin de la hipoteca que se produce como consecuencia de
la extincin de la obligacin principal. Pero puede ocurrir tambin que la hipoteca se extinga por
s misma, quedando en vigor la obligacin principal. Veamos los distintos casos.
904. a) Renuncia . Segn lo dispone el art. 3193, la hipoteca se extingue por la
renuncia expresa y constante en escritura pblica, que el acreedor hiciere de su

derecho hipotecario, consintiendo la cancelacin de la hipoteca. El deudor en tal caso,
tendr derecho a pedir que as se anote en el registro hipotecario o toma de razn, y
en la escritura de la deuda.
Conforme con este texto, la renuncia debe ser expresa y debe constar en
escritura pblica. Cabe preguntarse qu validez tiene una renuncia hecha en
instrumento privado. Pensamos que la exigencia del art. 3193 es ad probationem y
no ad solemnitatem . En consecuencia, mientras la renuncia sea hecha por simple
instrumento privado, no puede tomarse nota de ella en el registro hipotecario; pero
el deudor que la ha aceptado puede exigir del renunciante la elevacin a escritura
pblica para despus hacerla anotar en el registro.
905. b) Resolucin del derecho de propiedad del otorgante de la hipoteca. Si la
persona que ha constituido la hipoteca, tiene sobre el inmueble un dominio sujeto a

condicin resolutoria y sta se cumple, la hipoteca se extingue. Ello es as como
consecuencia del efecto retroactivo de la condicin resolutoria.
Para que la clusula resolutoria tenga efectos extintivos de la hipoteca, debe

constar en el ttulo de propiedad del otorgante (art. 2668). Es natural que as sea,
pues de lo contrario el acreedor hipotecario podra ser fcilmente burlado en sus
derechos.
906. c) Destruccin de la cosa hipotecada. Segn el art. 3195, "si el inmueble
hipotecado tiene edificios y stos son destruidos, la hipoteca slo subsiste sobre el
suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio...". La solucin es lgica
porque estos materiales han recuperado su carcter de cosa mueble y, por
consiguiente, dejan de estar comprendidos en la hipoteca. Pero si el edificio es
reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo (art. 3195, in fine ). Es una simple
aplicacin del principio general de que la hipoteca se extiende a todos los accesorios y
mejoras del inmueble (art. 3110).
En caso de destruccin por incendio, la hipoteca se extiende a la indemnizacin

debida por los aseguradores (art. 3110). Como puede apreciarse, se trata de un
caso de extincin parcial de la hipoteca, porque sta contina siempre gravando el

inmueble sobre el cual se levantaba el edificio o las mejoras destruidas.
907. d) Expropiacin. La hipoteca se extingue tambin por expropiacin del inmueble
por causa de utilidad pblica; el privilegio del acreedor pasa a ejercerse sobre el precio
de la expropiacin (art. 26, ley 21.499).
908-1. e) Venta judicial. Tambin se extingue la hipoteca por subasta judicial del
inmueble. As lo dispone el art. 3196: "La hipoteca se extingue aunque no est

cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca
hipotecada en remate pblico, ordenado por el juez con citacin de los acreedores que
tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consign
el precio de la venta a la orden del juez". Por consiguiente, para que la extincin de la
hipoteca tenga lugar es necesario:
1) Que la venta se haya efectuado en remate judicial ordenado por juez

competente.
2) Que el remate haya sido decretado con citacin de los acreedores que
tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble.
3) Finalmente, es necesario que el comprador haya consignado el precio. Se trata
de una condicin esencial ya que los derechos de los acreedores hipotecarios se
transfieren entonces al precio pagado por el comprador, de tal manera que hasta
ese momento sera injusto privarlos de su garanta.
908-2. f) Venta extrajudicial. Tambin se
extingue la hipoteca por la subasta

extrajudicial del inmueble de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 53 y ss. de la ley
24.441, es decir, una vez efectuada la subasta, pagado el precio y hecha la tradicin al
comprador.
909. g) Confusin. Aqu no tratamos de la confusin de la calidad de acreedor y
deudor, que extingue la obligacin principal y, por consiguiente, la hipoteca que es

accesoria de ella, sino de la confusin entre las cualidades de acreedor y de
propietario del inmueble. En este caso, la deuda subsiste pero la hipoteca se extingue,
porque no se puede concebir una hipoteca sobre un bien propio. En este sentido
dispone el art. 3198 que si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor
hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se extingue
naturalmente.
Para que esta disposicin tenga aplicacin es necesario:

a) Que se trate de una propiedad irrevocable; tratndose de un dominio
revocable, no hay extincin porque sobre el dominio se cierne un peligro de
resolucin que lo hace incierto y precario.
b) Que no existan otras hipotecas de rango inferior sobre el mismo inmueble. Si

stas existen, el adquirente puede hacer valer el orden que le corresponda a su
hipoteca antes de ser propietario del inmueble (art. 3182).
7. CANCELACIN DE LA HIPOTECA
Para precisar los conceptos, se hace necesario distinguir la extincin de la hipoteca de su

cancelacin. En el primer caso, que es el que hasta aqu hemos estudiado, desaparece la
hipoteca con todos sus efectos; en la cancelacin lo que se extingue es la inscripcin de la
hipoteca en el registro. Mientras en el primer caso lo que est en juego es la hipoteca misma,
tanto en relacin a las partes como a terceros, en el segundo slo se afectan los efectos de la
inscripcin en el registro, es decir los efectos de la hipoteca con relacin a terceros; pero la
hipoteca se mantiene viva entre las partes.
La cancelacin se opera: a) por va indirecta, como consecuencia de la extincin

de la hipoteca por cualquiera de los modos antes estudiados; b) por va directa,
cuando la registracin queda sin efecto sin afectar la hipoteca en s misma. Esto
puede ocurrir por voluntad de las partes o bien por el transcurso de veinte aos si
antes no ha sido renovada (art. 3197).
Con prescindencia de que la cancelacin haya sido lograda por va directa o por
va de consecuencia, nos ocuparemos en los prrafos que siguen de la cancelacin
voluntaria y de la obtenida por sentencia judicial, que son las hiptesis previstas por
nuestra ley (art. 3199).
911. Cancelacin voluntaria. Segn el art. 3199 "la hipoteca y la toma de razn se
cancelarn por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus
bienes...". En verdad, la cancelacin del registro no exige el consentimiento del deudor
sino slo del acreedor hipotecario, nico interesado en el mantenimiento del registro.
912. Cancelacin por sentencia judicial. La cancelacin por sentencia judicial procede en
los siguientes casos:
a) Cuando la inscripcin no se ha fundado en instrumento suficiente para

constituir la hipoteca (art. 3200), tal como podra ser un ttulo constitutivo que no
llena las formalidades legales, como el otorgado por instrumento privado. b)
Cuando el crdito ha sido pagado (art. 3200). c) Cuando la hipoteca ha dejado de

existir por cualquier causa legal (art. 3200).
913. Cancelacin de pleno derecho por transcurso de veinte aos. Dispone el art. 3197 que
"los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen pasados veinte aos desde

que fue registrada". Es la nueva redaccin dada a este texto por la ley 17.711. "El
artculo originario deca: La hipoteca se extingue pasados diez aos desde su registro
en el oficio de hipotecas".
Dos diferencias notables conviene destacar entre ambos textos:

a) El ahora vigente alude a la extincin de los efectos de la inscripcin, en tanto
que el anterior hablaba con evidente error de tcnica, de la extincin de la hipoteca.
Hay que decir, sin embargo, que el viejo texto fue siempre interpretado como
corresponda, es decir, en el sentido de que lo que caducaba era el registro, o sea,
los efectos con relacin a terceros y no la hipoteca en s misma, que contina
vigente entre las partes.
b) Pero lo verdaderamente importante es la modificacin del trmino de la
vigencia de los efectos de la inscripcin, que se ampla a veinte aos. El trmino
del Cdigo era demasiado breve. Con frecuencia las hipotecas se arrastran durante
largos aos por conveniencia de ambas partes. De pronto se venca el trmino de
diez aos, sin que se renovara la inscripcin, fuera por ignorancia de la ley, por
descuido, por confianza en el deudor. Y as, el acreedor se encontraba sin garanta.
El nuevo plazo hace mucho ms improbable esta situacin.
La extincin de los efectos de la inscripcin se opera de pleno derecho, sin
necesidad de solicitud alguna (art. 37, ley 17.801).
914. Efectos de la cancelacin. Hemos dicho ya anteriormente que la cancelacin se
refiere exclusivamente al registro o toma de razn de la hipoteca; de tal modo que la

cancelacin slo produce efectos respecto de terceros, pero la hipoteca contina
existiendo entre las partes.
8. LETRAS Y PAGARS HIPOTECARIOS
915. Concepto.
El pagar hipotecario es una figura hbrida, en la que confluyen dos elementos aparentemente
antitticos: por un lado, el pagar, cuya esencia es la movilidad, el carcter abstracto, el valor por
s mismo, autnomo; por el otro, la hipoteca, derecho real, ligado concretamente a una
obligacin y una cosa. Y, sin embargo, instituciones tan dispares han podido conciliarse en esta
figura del pagar hipotecario que une a su fluida transmisibilidad la garanta hipotecaria.
Lo mismo puede decirse de la letra con garanta hipotecaria; pero el casi nulo
inters de esta figura, que no ha entrado en la prctica de los negocios, nos mueve
a referirnos en adelante en forma casi exclusiva a los pagars.
Digamos antes de seguir adelante, que nuestro Cdigo se ocupa de este tema en
un solo artculo, en el que alude a la forma en que se cancelan las hipotecas
cuando se han emitido letras o pagars hipotecarios. Es el art. 3202 que dice: "Si la
deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se
han dado al efecto letras o pagars, estos documentos y sus renovaciones deben
ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crdito
hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su
totalidad, puede solicitar la cancelacin de la hipoteca. El anotador de hipotecas
debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos". Esta es
toda la reglamentacin legal del instituto. Es natural que sobre una base legislativa
tan endeble, surjan muchos problemas y controversias en torno a las mltiples
cuestiones que plantean estos pagars.
Sin embargo, es necesario agregar que la mayor parte de estas dificultades estn
siendo superadas por la labor de la doctrina y de la jurisprudencia.
916. El pagar hipotecario supone: a) una obligacin garantizada con hipoteca; b) la
emisin de uno o varios pagars, cada uno correspondiente a los distintos

vencimientos de la obligacin; c) la anotacin hecha por el oficial del registro en el
pagar, en la que debe constar el registro de la hipoteca.
917. El pagar hipotecario tiene carcter accesorio respecto de la obligacin
principal? Quiz nada ponga tanto de manifiesto la naturaleza hbrida del pagar
hipotecario como esta cuestin. Algunos fallos han declarado su carcter accesorio,
sea para admitir la competencia de la justicia civil, sea para sostener que el tenedor
del pagar se beneficia con las clusulas de caducidad de plazo y mora automtica
establecidas en la escritura del mutuo, sea para aplicar a los pagars el plazo de
prescripcin de la obligacin principal, sea, en fin, para declarar procedente la
ejecucin iniciada sobre la base de la escritura hipotecaria y sin acompaar los
pagars.
Pero aparte de que estas soluciones concretas que se desprenden del principio
de la accesoriedad estn discutidas, est fuera de cuestin que el pago hecho por
el deudor al acreedor originario no lo libera de hacer frente a los pagars y que la
nulidad de la obligacin principal no afecta tampoco la validez y ejecutabilidad de
los pagars. Y no puede llegarse a estas soluciones si no se admite el carcter

autnomo, no accesorio, de los pagars.
Es ste un buen ejemplo de cmo la lgica de los principios debe ceder ante la
justicia y las conveniencias prcticas. Los jueces han admitido aqu o all el
principio de la accesoriedad o lo han negado en tales otras situaciones, segn
conviniera a la justicia del caso. Y de ello ha resultado una jurisprudencia en que la
lgica sale malparada, pero que ha ido elaborando un sistema de soluciones
concretas, sensatas y equitativas.
918. Requisitos formales: intervencin del anotador de hipotecas. Los pagars hipotecarios
deben tener, ante todo, las formas propias de los pagars en general; pero para que
tengan carcter hipotecario es indispensable que el oficial del registro (el anotador de
hipotecas, dice el art. 3202) suscriba el pagar individualizando en l la escritura
hipotecaria a la cual corresponde y su fecha; del mismo modo, anotar en el registro la
emisin de los pagars.
919. Endosos. Como cualquier pagar, el hipotecario es transmisible por endoso. Este
endoso transmite no solamente el crdito en l documentado, sino tambin la garanta

de la hipoteca con todos sus efectos frente a terceros, sin necesidad de nueva
escritura pblica, ni tampoco de la inscripcin del endoso en el Registro de la
Propiedad.
920. Ttulo ejecutivo. El tenedor del pagar hipotecario tiene desde luego, accin
ejecutiva contra el deudor. Pero se plantea la cuestin de si tambin la tiene el

acreedor originario con slo acompaar la escritura hipotecaria.
La cuestin ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria. Algunos tribunales

han desestimado la inhabilidad de ttulo opuesta al ejecutante que no haba
acompaado los pagars junto con la escritura original, fundndose en que la
escritura hipotecaria es por s misma un ttulo hbil para ejecutar al deudor; bien
entendido que la ejecucin no puede hacerse efectiva sin que el ejecutante
acompae los pagars para acreditar que no fueron negociados. En cambio, la
Sala A de la Cmara Civil de la Capital ha declarado que la escritura de mutuo con
garanta hipotecaria es formalmente inhbil como ttulo ejecutivo cuando el mutuo
se ha documentado tambin en pagars a la orden y stos no se acompaan junto
con la escritura al promoverse el juicio; agreg el Tribunal que el acreedor ha
creado en su propio beneficio un ttulo de crdito complejo integrado por la
escritura y los pagars, que le brindan la ventaja del posible descuento de las
letras, pero correlativamente le imponen la obligacin de mostrar el ttulo ntegro
para percibir el cobro.
Desde el punto de vista prctico, ambas decisiones evitan el principal riesgo para
el deudor: que pueda promoverse contra l una doble ejecucin, basada la una en
la escritura originaria y la otra en los pagars. Pero nos parece ms jurdica la
solucin de la Sala A. Slo si el acreedor originario tiene en su poder los pagars

(sea porque no los ha negociado o porque los ha rescatado), puede ejecutar a su
deudor. Y si es as, no se concibe que pueda bastar como ttulo ejecutivo la
escritura originaria, no acompaada de los pagars. Ante una ejecucin iniciada de
este modo, el deudor tiene derecho a oponer la excepcin de inhabilidad de ttulo,
ya que se es el nico momento procesal que tiene el demandado a su alcance
para obligar al ejecutante a presentar los pagars. Y, siendo as, la excepcin es
perfectamente pertinente, puesto que el ejecutante no ha presentado la
documentacin completa que le permita ejecutar al deudor.
921-1. Cancelacin de la hipoteca. Dispone el art. 3202 que teniendo el deudor o un
tercero en su poder los pagars, pueden solicitar la cancelacin de la hipoteca. Basta,

por tanto, la tenencia del pagar para poder solicitar la cancelacin, sin que sea
necesaria otra prueba del pago de la obligacin. Es natural que as sea, porque la
costumbre comercial es que los pagars se devuelven contra su pago.
La cancelacin podr ser total, como ocurrir si se presentan todos los pagars, o
solamente parcial, si se presentan algunos. En cualquier caso el oficial del registro
har la anotacin marginal correspondiente de la que resulte la reduccin parcial de
la deuda o su extincin.
921-2. Letras hipotecarias en la ley 24.441. Naturaleza jurdica y diferencias con las letras y
pagars hipotecarios. Las letras hipotecarias reguladas en la ley 24.441 constituyen
ttulos valores con garanta hipotecaria (art. 35), es decir, con todas las caractersticas
de los ttulos circulatorios (formalidad, completitividad y abstraccin). El art. 46
establece que el decreto-ley 5965/1963 es subsidiariamente aplicable en cuanto
resulte compatible con las normas de la ley 24.441, lo que lleva a admitir la aplicacin
del principio de formalidad en cuanto que los defectos formales acarrean la nulidad del
ttulo. La completitividad de los ttulos circulatorios est atenuada, pues es posible fijar
una tasa de inters variable no determinada en el documento (arts. 39, incs. d y f, y
41). La abstraccin, en cambio, est reforzada por el efecto novatorio que la emisin
de las letras hipotecarias provoca sobre la relaci n fundamental.
En la letra hipotecaria, a diferencia de lo que ocurre en la letra de cambio, no

existen tres sujetos, librador, girado y beneficiario, sino slo dos, pues el librador y
el girado son una misma persona.
La emisin de letras hipotecarias extingue por novacin la obligacin garantizada
por la hipoteca, lo que impide la invocacin de las acciones derivadas de la relacin
fundamental (la hipoteca) pues extingue la primera obligacin garantizada con la
hipoteca para dejar slo subsistente la emergente del ttulo valor. Este efecto
novatorio no se extiende a las transmisiones de las letras hipotecarias realizadas
luego de la emisin, pues su endoso es sin responsabilidad del endosante
(art. 40, in fine ). Cabe agregar que el endoso no puede ser hecho al portador o en
blanco.
921-3. Requisitos formales. Las letras hipotecarias deben ser emitidas por el deudor e
intervenidas por el Registro de la Propiedad Inmueble, en papel que asegure su

inalterabilidad; deben ser firmadas por el deudor, el escribano y un funcionario del
Registro y asentadas en el mismo asiento de la hipoteca; deben contener el nombre
del acreedor, del deudor y, en su caso, del propietario; el monto de la obligacin; los
plazos y estipulaciones de pago; el lugar en donde debe hacerse el pago; la tasa de
inters; la ubicacin del inmueble y sus datos registrales y catastrales; y deben indicar,
expresamente, que la entrega de cupones acredita el pago, estando el acreedor
obligado a hacerlo.
921-4. a) Transmisin de las letras. Las letras se transmiten por endoso nominativo
que se debe hacer en el lugar habilitado para ello en el ttulo, dejando constancia del
nombre del endosatario y de la fecha (art.40). Como no es necesario notificar el
endoso al deudor y ste no podr oponer al portador o endosatario las defensas que
tuviere contra anteriores endosatarios o portadores del ttulo (art.40), tiene una
capacidad circulatoria que facilita el otorgamiento de crditos destinados a la vivienda
y a la construccin, que es el fin declarado de la ley.
921-5. b) Cuestiones relativas al pago . El pago debe hacerse en el lugar indicado en
la letra; ste puede ser cambiado dentro de la misma ciudad, pero slo tiene efecto a
partir de la notificacin al deudor. (art. 42). Si esto se ha cumplido, la mora se
producir en forma automtica al solo vencimiento, sin necesidad de interpelacin
alguna (art. 43). En realidad, bastaba con establecer la mora automtica pues ella
supone la innecesariedad de la interpelacin.
El art. 41 establece que las letras tendrn cupones para instrumentar las cuotas
de capital y los intereses y quien haga el pago tendr derecho a que se le entregue
el cupn correspondiente como nico instrumento acreditativo del pago. Por eso el
deudor puede pedir la cancelacin de la inscripcin de las letras y de la hipoteca,
mediante la presentacin de las letras y cupones con constancia de haberse
efectuado todos los pagos de capital e intereses (art.48).
Letras escriturales . La ley 24.441, en su art. 40 dice que las letras tambin
pueden ser escriturales. Es decir que nos encontramos ante dos clases de letras:
las cartulares, a las que nos hemos referido en los nmeros precedentes, y las
escriturales, que la ley menciona pero no da ninguna pauta a las que stas deben
adecuarse, difiriendo esta cuestin al decreto reglamentario (decreto 780/95 con
las modificaciones establecidas en el decreto 1389/98).
Las letras escriturales deben ser inscriptas en el Registro de la Propiedad
Inmueble por la persona autorizada y el certificado de titularidad previsto en el
art. 6 del decreto 780/95, texto segn decreto 1389/98, es su representacin
material. Esta inscripcin tiene carcter constitutivo de la obligacin (art. 2 del

decreto citado). A su vez el art. 3 del mismo decreto impone a la entidad
administradora la obligacin de extender comprobantes que documenten los pagos
efectuados por el deudor, en los que deber constar expresamente el saldo
pendiente de la deuda a la fecha de expedicin del comprobante. As estos
comprobantes reemplazaran a los cupones de las letras cartulares.
921-6. Prescripcin de las acciones y cancelacin de las letras y de la hipoteca. Las acciones
emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres aos desde la fecha de
vencimiento de cada cuota de capital o inters (art. 47).
La cancelacin de las letras y de la hipoteca se podr hacer a pedido del deudor

mediante la presentacin de las letras y cupones con constancia de haber pagado
ntegramente el capital y los intereses (art. 48).
9. EJECUCIN JUDICIAL DE LA HIPOTECA
922. Breves nociones.

El problema del juicio hipotecario es de carcter procesal y corresponde sea estudiado dentro de
esa rama del derecho; nos limitaremos, por consiguiente, a dar unas breves nociones sobre los
principios que son aplicables al juicio hipotecario dada su estrecha conexin con el derecho de
fondo que hemos venido considerando.
923. a) Naturaleza . Hemos dicho anteriormente que el carcter ejecutivo u ordinario
del juicio hipotecario depende de que el ttulo al que accede la hipoteca traiga o no
aparejada ejecucin; pero como la hipoteca debe constituirse por escritura pblica
tiene por esa circunstancia carcter de ttulo ejecutivo (art. 523, inc. 1, CPCCN) salvo
los supuestos absolutamente excepcionales de ciertas condiciones suspensivas u
obligaciones eventuales, en los que sera necesario probar en juicio ordinario el
cumplimiento de la condicin o el nacimiento de los crditos eventuales. En la
prctica, por consiguiente, los juicios hipotecarios tramitan siempre por va ejecutiva.
Este procedimiento ha sido expresamente indicado por el art. 75 de la ley 24.441. Es
necesario agregar, que por las caractersticas propias de la ejecucin hipotecaria, el
Cdigo Procesal trae algunas disposiciones especficamente referidas a ella (arts. 597,
598, reformado por la ley 24.441, y 599).
924. b) Excepciones admisibles . El art. 597, Cdigo Procesal, declara oponibles en
la ejecucin hipotecaria las siguientes excepciones: a) incompetencia; b) falta de

personera en el ejecutante, en el ejecutado, o en su representante, por carecer de
capacidad civil para estar en juicio o de representacin suficiente; c) litispendencia en
otro juzgado o tribunal competente; d) falsedad o inhabilidad de ttulo con que se pide
la ejecucin. La primera podr fundarse nicamente en la adulteracin del documento;
la segunda se limitar a las formas extrnsecas del ttulo, sin que pueda discutirse la
legitimidad de la causa; e) cosa juzgada; f) nulidad de la ejecucin por no haberse
hecho legalmente la intimacin de pago o por incumplimiento de las normas
establecidas para la preparacin de la va ejecutiva en los casos en que sta
corresponda: g) prescripcin; h) pago total o parcial; i) quita, espera o remisin; j)
falsedad de ttulo, que slo puede fundarse en la adulteracin del documento e
inhabilidad de ttulo, que se limita a las formas extrnsecas de aqul. Las e xcepciones
sealadas con las letras h), i) y j) slo podrn probarse por instrumentos pblicos o
privados o actuaciones judiciales que debern presentarse en sus originales o
testimoniadas, al oponerlas.
925. La renuncia al derecho de oponer excepciones, que antes era casi de rigor en el
mutuo hipotecario, fue declarada contraria al principio constitucional de la defensa en

juicio; y el Cdigo Procesal declara irrenunciables la intimacin de pago, la citacin
para oponer excepciones y la sentencia (art. 543).
926. c) Informe sobre las condiciones del inmueble hipotecado . El art. 598 del
Cdigo Procesal, modificado por el art. 79 de la ley 24.441, permite al acreedor

solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado y
gravmenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicacin del importe de los
crditos, sus titulares y domicilios, y tambin requerir la liquidacin de las deudas que
existan en concepto de expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones.
Sin perjuicio de ello, el deudor deber durante el plazo para oponer excepciones,
denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y
terceros poseedores del inmueble hipotecado.
927-1. d) Tercer poseedor . Finalmente el art. 599, Cdigo Procesal, dispone que si
del informe o de la denuncia a que se refiere el artculo anterior resultare que el

deudor transfiri el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aqul,
se le intimar al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco das pague la
deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecucin se
seguir tambin contra l.
927-2. Ejecucin extrajudicial de la hipoteca. La ley 24.441 ha introducido una importante
modificacin en el sistema de ejecucin hipotecaria que es la llamada ejecucin

extrajudicial.
Dispone el art. 52 de la ley citada que pueden ajustarse a este sistema las
hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias y todas las otras
siempre que las partes lo hubier en pactado.
Una vez efectuada la verificacin del inmueble, el acreedor ordena por s la venta
en remate pblico del inmueble afectado a la garanta, por intermedio del martillero
que designe y con las condiciones usuales de plaza (art. 57). El deudor, el
propietario y los dems titulares de derechos reales sobre el inmueble deben ser
notificados de la fecha de la subasta con 7 das hbiles de anticipacin (art. 59),
aunque debe destacarse que la participacin de stos est limitada prcticamente
al control de la subasta.
La base de la subasta es el monto de la deuda a la fecha de la venta (art. 58) a
diferencia de lo que ocurre en las ejecuciones judiciales en las que, si las partes no
acordaron la base, sta se fija segn la valuacin fiscal del inmueble o su tasacin
y adems el juez est facultado para apartarse de esas pautas para evitar que el
inmueble sea malvendido (art. 578, CPCCN).
La venta queda perfeccionada con el pago del precio y la tradicin a favor del
comprador, aun cuando para que sea oponible deba efectuarse la inscripcin
registral.
928. Subastas realizadas por el Banco Hipotecario Nacional. La ley orgnica del Banco
Hipotecario Nacional (decreto-ley 13.128/1957) atribua a esta institucin un privilegio

excepcional: el de realizar por s el remate del bien ejecutado una vez transcurridos 90
das del vencimiento de las obligaciones contradas por el deudor, sin forma alguna de
juicio (art. 29). El remate se efectuaba al mejor postor y con base del total de la deuda;
si el primer remate no diera resultado, se realizara un segundo remate con la base
que fije fijara el directorio del banco (arts. 29 y 30).
El banco estaba obligado a publicar avisos del remate durante un trmino de tres
a quince das, en la forma que lo determinaba la reglamentacin (art. 29).
El banco estaba autorizado para proceder a la venta del bien hipotecado en
conjunto o dividido en lotes, segn lo estimara ms conveniente (art. 43, inc. 3)
quedando, asimismo, autorizado a dividir la hipoteca.
Fracasados dos remates, el banco poda pedir y el juez decretaba, sin ms
recaudos que la constancia de haber fracasado dichos remates, la adjudicacin de
la propiedad otorgando la escritura correspondiente a favor del banco por el
importe de la suma que sirvi de base para el ltimo remate (art. 31); y si,
adjudicada al banco la propiedad por el precio indicado, quedaba un remanente
impago, el banco mantena ese crdito contra el deudor en calidad de saldo
personal (art. 31).
Hay que agregar que el remate realizado por el banco era siempre libre de
ocupantes y que poda desalojar a los ocupantes, cualquiera sea la causa de la
ocupacin, inmediatamente de realizado el remate y aprobado por el directorio,
salvo que hubiera contrato de locacin aceptado por el banco (art. 43, inc. 5).
Este rgimen fue extendido por la ley 15.283 a los bancos provinciales oficiales o
mixtos y por las cartas orgnicas propias a otros bancos oficiales nacionales, por
ejemplo, Banco de la Nacin Argentina, ley 21.799.
Los particulares tienen, luego de la sancin de la ley 24.441, muchas de estas
facultades.
Si bien la referida Carta Orgnica fue derogada, el rgimen se mantuvo para el
Banco de la Nacin Argentina atento lo dispuesto por el art. 3 del decreto
1019/1998.
CAPTULO XIX
PRENDA
929. Concepto.
La prenda es, como la hipoteca, un derecho real constituido por el deudor en favor del acreedor
en seguridad del pago de una obligacin; pero mientras en la hipoteca, la cosa dada en garanta
permanece en poder del deudor, en la prenda la posesin de la cosa se transfiere al acreedor.
En nuestro Cdigo la palabra prenda es utilizada con tres acepciones distintas:

a) Sirve ante todo para denominar al contrato de prenda, es decir, al acto jurdico
que da nacimiento al derecho real (arts. 3204, 3205, 3217, etc.).
b) Es la designacin del derecho real (arts. 3233, 3234, 3235, 3236, 3237, 3238,
etc.).
c) Finalmente, se llama as a la cosa dada en garanta; as, por ejemplo, los
arts. 3220 y 3221 hablan del derecho de retener la prenda; el art. 3222, se refiere a
la apropiacin de la prenda.
930. Antecedentes histricos y nuevas formas de prenda. Histricamente la prenda
aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era natural que as fuera,
porque responde a una idea muy simple: la entrega de una cosa en garanta del pago
de una deuda. Es tambin la garanta que responde mejor a las necesidades de
sociedades primitivas, con deficiente organizacin social y falta de registros. La prenda
se constitua simplemente por la entrega manual de la cosa.
Pero esta forma de garanta consistente en la entrega de la cosa al deudor,

suficiente en las sociedades primitivas, no lo es en las modernas. Las cosas
muebles han adquirido un valor antes insospechado, no slo en cantidad sino
tambin individualmente consideradas. Esto ha motivado la organizacin de
registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles ms valiosas. Por
otra parte, hoy muchos muebles (y particularmente las mquinas) son productores
de bienes, de tal modo que existe un gran inters de parte del deudor de retenerlos
en su poder, inclusive como medio de pagar la deuda contrada con el acreedor
prendario. As ha nacido la llamada prenda sin desplazamiento, es decir el derecho
real constituido en favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder
del acreedor, sino que la conserva el deudor. Es necesario decir que la prenda
clsica, o sea con entrega de la cosa, ocupa hoy un lugar muy modesto en la vida
econmica. Casi ha desaparecido de las transacciones privadas; slo tienen
relevancia econmica las prendas constituidas en favor del Banco de la Ciudad de
Buenos Aires (que originariamente se dedicaba exclusivamente a estas
operaciones) o de otras instituciones provinciales similares. Lo que hoy tiene
verdadera importancia econmica son las prendas sin desplazamiento. En nuestro
pas estas nuevas formas de prenda estn organizadas, entre otras, por la ley 9644
de prenda agraria, y la ley 12.962 de prenda con registro, con las modificaciones
introducidas por el decreto 897/1995. En verdad, sera ms propio llamarla hipoteca
mobiliaria, porque lo que sustancialmente distingue la hipoteca de la prenda no es
el carcter inmueble o mueble de la cosa sobre la cual recae el derecho real, sino
la circunstancia de que el deudor conserve o no en su poder la cosa dada en
prenda.
Si bien el estudio de la prenda comercial es ajeno a nuestra materia, en los
puntos siguientes marcaremos algunas diferencias entre sta y la prenda civil.
931. Obligaciones que pueden garantizarse con prenda. La prenda puede constituirse en
garanta de una obligacin cierta o condicional (art. 3204); es decir, en garanta de una
obligacin lisa y llana o que est sujeta a condicin. La ley, con razn, no distingue
entre condiciones suspensivas o resolutorias; por consiguiente, todas las obligaciones
condicionales pueden ser objeto de una garanta prendaria. Tambin pueden
garantizarse con prenda las obligaciones presentes o futuras (art. 3204), es decir, las
que tienen o no tienen plazo, sea ste suspensivo o resolutorio; asimismo, deben
considerarse comprendidas dentro de este concepto de obligaciones futuras las
eventuales, o sea, las que pueden o no llegar a existir, como ocurre, por ejemplo, con
la que resulte al cerrarse una cuenta corriente comercial; al ocurrir el cierre, puede
arrojar un saldo en favor o en contra del titular de la cuenta. La prenda se otorga para
el supuesto eventual de que el saldo sea negativo.
En cambio, no cabe, en principio, constituir una prenda en pago de una

obligacin natural, porque sta no tiene carcter exigible; pero ste es un principio
cubierto de excepciones, a punto de que en la mayor parte de los casos la prenda
es vlida. En efecto, si la cosa ha sido entregada en prenda por un deudor capaz,
la obligacin natural queda convertida en obligacin civil, dado que la constitucin
de la prenda importa un reconocimiento; en consecuencia ella ser plenamente
vlida. Debe hacerse la excepcin de las obligaciones surgidas de deudas de
juego, cuyo reconocimiento no les hace perder el carcter de obligacin natural, por
lo que la prenda constituida en garanta de ellas es ineficaz.
En cuanto a los terceros, la constitucin por ellos de una prenda en garanta del
pago de una obligacin natural de otra persona, es plenamente vlida (art. 518).
Pueden garantizarse con prenda no slo las obligaciones pecuniarias, sino
cualquier otra, sea de dar, hacer o no hacer. Pero el contrato en estos casos, debe
contener una estimacin pecuniaria del monto del crdito (art. 3217).
932. Objeto: cosas y bienes susceptibles de darse en prenda. Pueden darse en prenda:
a) Las cosas muebles (art. 3204); los inmuebles no son susceptibles de ser
entregados en prenda, aunque ya se ver que existe respecto de ellos un instituto
anlogo al de la prenda que es la anticresis.
Todas las cosas muebles pueden darse en prenda siempre que se hallen en el
comercio, es decir, que puedan ser susceptibles de venta o cesin.
Dentro del concepto de cosas pignorables deben incluirse las fungibles e
inclusive el dinero. Es necesario decir, sin embargo, que la prenda de dinero asume
un carcter especial, porque en definitiva, el acreedor prendario se convierte en
propietario del dinero y su obligacin consiste en devolver una suma igual. Es una
situacin anloga a la del depsito irregular y por ello se la ha llamado prenda
irregular.
Las cosas ajenas no pueden darse en prenda (art. 3213). Para que las cosas
puedan darse en prenda, debe tratarse de objetos individualizados y existentes; no
se concibe la prenda sobre una cosa futura o no individualizada, porque tales
objetos no pueden entregarse al acreedor, requisito sin el cual no existe la prenda.
Sin embargo, una cosa futura puede ser objeto de una promesa de prenda,
promesa que obligar al promitente a constituir la prenda si la cosa llega a existir.
b) Tambin pueden darse en prenda los crditos (arts. 3204 y 3211) siempre que
consten en un ttulo por escrito (art. 3212).
932-1. Objeto de la prenda comercial. Segn lo establece el art. 583 del Cdigo de
Comercio, pueden darseen prenda bienes muebles, mercancas u otros efectos, ttulos
de la deuda pblica, acciones de compaas o empresas, y papeles de crdito en
general.
932-2. Objeto de la prenda sin desplazamiento. La ley de prenda con registro establece
que pueden ser objeto de prenda fija los bienes muebles o semovientes, los frutos o
productos, aunque estn pendientes o se encuentren en pie, los inmuebles por su
destino, los fondos de comercio y todos los derecho que comporta la propiedad
comercial, industrial y artstica (art. 10).
La prenda flotante contemplada en la misma ley es la que se constituye sobre

mercaderas y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento
comercial o industrial (art. 14). La caracterstica es que los bienes no se encuentran
individualizados y el deudor puede disponer de ellos y reemplazarlos por otros
similares sobre los que recaiga la prenda.
2. EL CONTRATO DE PRENDA
933. Definicin.
El art. 3204 define el contrato de prenda de la siguiente manera:Habr constitucin de prenda
cuando el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al
acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda. Hay que advertir, en primer
trmino, que el contrato de prenda as definido por el Cdigo, es el acuerdo de voluntades para
constituir la prenda; acuerdo de voluntades que puede ser simultneo o posterior al nacimiento
de la obligacin cuyo cumplimiento se quiere garantizar con la prenda. De ah que si la
obligacin originaria hubiera tenido origen en un contrato (por ejemplo, un mutuo), es necesario
distinguir entre el contrato principal en s mismo, y el convenio por el cual se constituye la
prenda. As, por ejemplo, una persona presta a otra $ 10.000 y recibe en garanta un brillante. La
obligacin principal es el prstamo y la accesoria, el convenio por el cual se entrega en prenda el
brillante. Este ltimo contrato es el aludido por el art. 3204 y el que ser el objeto de nuestro
estudio en los prrafos que siguen. En el ejemplo del mutuo, lo normal ser que el contrato de
prstamo y la garanta prendaria se convengan en un mismo acto; pero nada se opone a que
una obligacin anterior (nacida de un contrato o un hecho ilcito) sea posteriormente garantizada
con la prenda.
934.El art. 3204 habla de la entrega de la cosa por el acreedor al deudor, porque es
en efecto el caso ms frecuente; pero nada se opone a que la cosa quede en poder de
un tercero que haya recibido de ambas partes el encargo de guardarla (art. 3207).
La prenda puede tambin ser constituida por un tercero en garanta de una deuda
de otro (art. 3221). Si el tercero que entreg la cosa en prenda no se ha constituido
en fiador, su obligacin se limita a la cosa; y, casi es innecesario decirlo, conserva
la propiedad de ella hasta el momento en que el acreedor la ejecuta para cobrarse
la deuda impaga.
935. Caracteres.El contrato de prenda tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato real (arts. 3204, 3205 y 3206), es decir, que slo se perfecciona
con la entrega efectiva de la cosa; en esto difiere de la prenda comercial que
admite la entrega simblica (art. 584, Cd. Com.). Pero es necesario agregar que la
simple convencin, aun antes de la entrega, vale como promesa de contrato que
permite al acreedor exigir la cosa. Con lo cual este famoso carcter real del
contrato de prenda queda reducido a un principio puramente terico.
b) Entre las partes no tiene carcter formal; cualquier forma es suficiente, sea
escrita u oral. Pero si se lo quiere hacer valer respecto de terceros, debe constar en
instrumento pblico o privado de fecha cierta (art. 3217).
c) Es accesorio respecto de la obligacin que ha dado origen a la constitucin de
la prenda. De ah que la ineficacia de la obligacin principal, cualquiera sea su
causa (nulidad, resolucin, revocacin, rescisin), trae aparejada la obligacin del
acreedor de restituir la prenda.
936. Forma y prueba. En las relaciones entre las partes, ya lo hemos dicho, la ley no
exige ningn requisito formal. Por consiguiente, puede probarse por cualquier medio; y
bastarn testigos si la cosa hubiese sido ya entregada, porque este hecho importa un
principio de ejecucin que autoriza la utilizacin, sin lmites de monto, de la prueba
testimonial (art. 1191). Si, en cambio, se tratase de la promesa de prenda, slo se
admitir la prueba por testigos si el contrato tuviese un valor inferior a diez mil pesos
moneda nacional (art. 1193).
Sin embargo, la constitucin de prenda no puede oponerse a terceros si no

consta en instrumento pblico o privado de fecha cierta, cualquiera sea la
importancia del crdito (art. 3217). Pero en materia comercial no es indispensable
que el documento privado haya adquirido fecha cierta y que sta puede probarse
por cualquier medio.
El instrumento debe contener los siguientes recaudos: a) Mencionar el importe
del crdito. b) Individualizar con la debida precisin la cosa que se da en prenda,
para evitar toda confusin y, sobre todo, que una cosa pueda ser sustituida por
otra. El Cdigo agrega que inclusive se determinar la calidad, peso y medida, si
estas indicaciones fueran necesarias para determinar la individualidad de la cosa;
as ocurrira si se tratara de cosas fungibles, como por ejemplo, trigo, maz, vino,
etc.
937. Capacidad. Dispone el art. 3213 que "slo puede constituir prenda el que es
dueo de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y slo puede recibir la cosa en
prenda, el que es capaz de contratar...".
La ley hace, pues, esta distincin: para dar en prenda una cosa hace falta
capacidad de enajenar; para recibirla, basta la capacidad de contratar. La idea del
codificador fue, sin duda, ser ms riguroso en lo que atae a la capacidad para dar
en prenda que para recibirla. Pero en el sistema del Cdigo Civil, los que eran
incapaces de hecho o de derecho, eran tambin incapaces para contratar
(art. 1160). En otras palabras: no era ms amplia la capacidad para contratar que
para disponer de los bienes. De este modo, la distincin del art. 3213 careca de
sentido, aunque hoy la tiene desde que la ley 17.711 ha creado la categora de
inhabilitados. Estos estn impedidos de realizar actos de disposicin de sus bienes
sin el asentimiento del curador; en cambio, pueden realizar actos de administracin
libremente. Consideramos que ellos estn incapacitados para constituir prendas
por s y sin la conformidad del curador; en tanto que es indudable su capacidad
para recibir una cosa en prenda.
En suma, estn incapacitados para otorgar y recibir prendas los menores de
edad, es decir, los menores de 18 aos (ley 26.579) salvo los que hubieran
obtenido un ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin, respecto de los
bienes adquiridos con el fruto de su trabajo, los dementes, los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito y los penados. En cuanto a los emancipados,
en principio tienen capacidad amplia para dar o recibir prendas, salvo que se hayan
casado sin autorizacin y se trate de bienes recibidos por ttulo gratuito (art. 131).
938. Bienes gananciales. En cuanto a la prenda sobre bienes gananciales, en principio
el cnyuge administrador puede constituirla libremente, pero requerir el

consentimiento del otro cnyuge si se trata de muebles registrables (art. 1277). En
cambio, por no ser un acto de disposicin, cualquiera de los cnyuges puede recibir un
mueble registrable en prenda, sin necesidad del consentimiento, del otro.
939. Legitimacin. Pueden los representantes legales de los incapaces dar o recibir
prendas a nombre de sus representados?
Respecto de los padres hay que tener presente que ellos necesitan autorizacin
judicial tanto para disponer de bienes inmuebles como muebles; por consiguiente,
es necesario concluir que no pueden sin autorizacin judicial dar los bienes del
menor en prenda, puesto que ste es un acto de disposicin. En cambio, no se ve
necesidad de dicha autorizacin para que reciban una cosa en prenda como
seguridad del pago de una obligacin constituida en favor del menor, dado que ste
es un acto de mera administracin y aun diramos, de buena administracin.
Con respecto a los tutores y curadores, sus poderes son en este punto iguales a
los de los padres. Necesitan como stos, autorizacin judicial para dar en prenda
un bien del menor, pero no para recibirlo.
3. EL DERECHO REAL DE PRENDA
940. Entrega de la cosa.
Para que el derecho real de prenda tenga nacimiento es indispensable la entrega de la cosa al
acreedor. Hasta ese momento existir slo un acuerdo de voluntades o una promesa de prenda,
pero el derecho real, repetimos, nace con la entrega de la posesin.
Este desplazamiento es, por cierto, la principal garanta para el acreedor de que
su crdito ser pagado; desde el punto de vista de los terceros es un medio de
publicidad, todo lo rudimentario que se quiera, pero de publicidad al fin.
Establece el art. 3205 que la posesin que el deudor da al acreedor de la cosa
constituida en prenda, debe ser una posesin real en el sentido de lo establecido
sobre la tradicin de las cosas corporales. Lo fundamental, pues, es la tradicin, es
decir la entrega voluntaria de la cosa por el deudor al acreedor.
La entrega de la cosa debe considerarse suficientemente realizada por el deudor
cuando la cosa se encontraba ya en poder del acreedor por un ttulo distinto: en
este caso, el contrato de prenda transforma la tenencia que ostentaba el acreedor
en posesin suficiente para constituir la prenda.
941. Para constituir la prenda no es imprescindible que la cosa se entregue al
acreedor, aunque esto es, desde luego, lo normal. La prenda puede constituirse
tambin entregando la cosa a un tercero, pero en tal caso es necesario que ste haya
recibido la cosa de ambas partes con el encargo de guardarla en el inters del
acreedor (art. 3207).
Es necesario, desde luego, la aceptacin del tercero, que no podra ser obligado
en contra de su voluntad a recibir un depsito; pero ello no lo hace parte en el
contrato de prenda: es un simple depositario que tiene la prenda por encargo de
ambas partes y en inters del acreedor.
La posibilidad de que un tercero tenga la cosa en su poder es el nico

procedimiento que permite afectar un mismo objeto mueble a la garanta de
diversas deudas. El tercero o mediador retiene la cosa para todos los acreedores.
De esta manera la prenda viene a funcionar como la hipoteca, que tambin permite
garantizar varios crditos con un solo inmueble.
El tercero tiene el carcter de depositario. Si bien el depsito se presume gratuito,
nada obsta a que se estipule un precio.
942. La posesin de la cosa por el acreedor o el tercero depositario es indispensable
para la existencia del derecho real de prenda. Por ello el art. 3206 dispone que los
derechos que da al acreedor la constitucin de la prenda slo subsisten mientras est
en posesin de la cosa o un tercero convenido entre las partes. Recuperada la cosa
por el deudor propietario, la prenda se extingue como derecho real.
Pero esta regla no es absoluta. Segn el art. 3208, "se juzga que el acreedor
contina en la posesin de la prenda, cuando la hubiese perdido o le hubiere sido
robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolvrsela".
Es decir, la prdida o robo de la cosa no extingue la prenda y si la cosa
reaparece, el acreedor prendario tiene derecho a exigir que se la entregue
quienquiera sea el que la tenga en su poder. Tampoco desaparece la prenda
porque el acreedor la haya entregado a un tercero que se obligue a devolverla. La
solucin es lgica, porque no por ello pierde la posesin el poseedor. El acreedor
puede, por consiguiente, entregarla a un tercero para su guarda, su reparacin,
conservacin, etc., sin que la momentnea privacin de la tenencia le haga perder
la posesin y la prenda.
lo hemos dicho, anteriormente los crditos
documentados pueden darse en prenda; y en su caso tambin debe operarse la
tradicin. Sobre este punto establece el art. 3209 que si el objeto dado en prenda
fuese un crdito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables por
endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al
deudor del crdito dado en prenda, y entregarse el ttulo al acreedor, o a un tercero
aunque l sea superior a la deuda.
943.
Prenda
de
crdito. Segn
El texto transcripto se refiere claramente a los crditos o acciones nominales, es

decir, no negociables por endoso. Respecto de ellos exige dos requisitos para la
constitucin de la prenda: la entrega del ttulo al acreedor y la notificacin al deudor
de que el crdito ha sido dado en prenda.
En cambio, el Cdigo no ha aludido a los ttulos o acciones endosadas o al
portador, quedando librada la solucin del problema al Cdigo de Comercio.
Esos ttulos o acciones endosables pueden ser dados en garanta mediante el

endoso al acreedor prendario con la leyenda en garanta o sin ella (art. 586, Cd.
Com.).
Lo que debe entregarse es el ttulo del crdito. Es decir, el instrumento pblico o
privado en el cual se ha constituido el derecho. Tratndose de una escritura, va de
suyo que lo que hay que entregar es el testimonio que el acreedor tiene en su
poder.
944. Propiedad de la cosa dada en prenda. El principio general es que slo puede
constituir prenda el que es dueo de la cosa (art. 3213). Ello no significa, sin embargo,
que la prenda de cosa ajena est totalmente desprovista de valor. Se produce en este
caso una situacin que tiene analoga con la venta de cosa ajena; y las soluciones
dadas por el Cdigo, tambin guardan paralelismo. Vamos a considerar el problema
en las relaciones con el verdadero propietario y en las relaciones entre acreedor y
deudor.
945.a) Relaciones con el verdadero propietario. El verdadero propietario es un
tercero respecto del contrato de prenda, que naturalmente, le es inoponible. Pero hay
que distinguir entre el contrato de prenda en s mismo y la cosa dada en prenda.
Respecto de sta rige el principio liminar del art. 2412, segn el cual la posesin de
buena fe de una cosa mueble crea a favor del que la posee la presuncin de tener la
propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no
fuera robada o perdida. En coincidencia con esa disposicin el art. 3213 establece que
el acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual ste no era
propietario, puede si la cosa no fuere perdida o robada, negar su entrega al verdadero
propietario.
En consecuencia, el verdadero propietario puede reivindicar en cualquier

momento la cosa robada o perdida; pero si no se tratase de estos supuestos, si la
cosa hubiese sido entregada voluntariamente por el propietario al deudor, quien a
su vez la dio en prenda, entonces el propietario carece de accin de reivindicacin
y el acreedor puede resistirse a entregar la cosa.
Precisando estos conceptos diremos que para que el acreedor pueda negarse a
entregar la cosa al verdadero propietario se requiere: 1) que se trate de un
acreedor de buena fe (art. 3213), es decir de una persona que ignoraba en el
momento de constituirse la prenda que la cosa perteneca a un tercero; 2) que la
cosa no fuera robada o perdida (art. 3213); 3) que la prenda haya sido
regularmente constituida es decir, que se hayan cumplido los requisitos de haberse
extendido el contrato en instrumento pblico o privado de fecha cierta.
946. Hemos dicho que si la cosa fuese robada o perdida, el propietario puede
reivindicarla del acreedor prendario. Ahora bien: si la cosa robada o perdida ha sido
comprada por el deudor en venta pblica o a un individuo que acostumbraba vender
cosas semejantes, el propietario puede reivindicarla de manos del acreedor pero debe
pagarle lo que le hubiese costado al deudor (art. 3214). El supuesto legal es el
siguiente: A compra una cosa robada o perdida en venta pblica o a persona que
acostumbre vender cosas semejantes; luego la entrega en prenda a B; C, propietario
de la cosa, puede reivindicarla, pero debe entregarle a B el precio que A pag por ella.
Es una solucin paralela a la que establece el art. 2768 respecto del propietario
reivindicante de una cosa comprada por su actual poseedor en una venta pblica o en
casa de venta de objetos semejantes.
947.b) Relaciones entre las partes. Cuando el acreedor ha recibido en prenda una
cosa ajena que no perteneca al deudor y por ello tiene que devolverla, puede exigir
que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podr pedir
el cumplimiento de la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago
(art. 3215).
948.c) Supuesto de condominio. Todo lo dicho respecto de la cosa ajena es aplicable
al supuesto de cosa parcialmente ajena (arg. art. 1331). Sin embargo, es posible dar
una cosa parcialmente ajena en prenda, si el condmino da su consentimiento. Ese
consentimiento puede tener dos alcances: o bien el condmino acepta que toda la
cosa garantice la deuda, en cuyo caso en la parte que a l le corresponde se reputar
como prenda constituida por un tercero; o bien limita su consentimiento a una
autorizacin para que el condmino deudor entregue la cosa en prenda, haciendo la
salvedad de que la parte que le pertenece no garantiza la deuda. En este supuesto, el
acreedor pignoraticio o el tercero que tenga la cosa en su poder, tienen respecto del
condmino no deudor la posicin de un depositario; y as, estn obligados, por
ejemplo, a pagarle la parte de los frutos que le corresponde.
949. Caracteres del derecho real de prenda. El derecho real de prenda tiene los
siguientes caracteres:
a) Confiere al acreedor prendario la posesin de la cosa. No obstante que el

Cdigo es enftico en calificar el derecho del acreedor prendario como una
posesin real (art. 3205), la mayor parte de nuestros autores (SALVAT , FERNNDEZ )
opinan que no se trata de una verdadera posesin, sino de una simple tenencia. Se
parte de un prejuicio: que slo el que posee a ttulo de dueo es verdadero
poseedor. Y sobre la base de ese prejuicio no se vacila en prescindir de textos
expresos del Cdigo. Hemos dicho anteriormente que, como principio, es poseedor
aquel que se comporta respecto de la cosa como lo hara el propietario; pero
aunque se es el paradigma de la posesin, no es el nico caso y por razones
diversas, la ley extiende la proteccin posesoria a otras personas que no pretenden
ser dueos (usufructuario, usuario, habitador, acreedor anticresista). En nuestro
caso, el legislador ha querido reafirmar el carcter posesorio del derecho de
prenda, no slo al calificarlo as, sino al otorgarle al acreedor prendario la facultad
de percibir los frutos e intereses de la cosa dada en prenda (art. 3231) e inclusive el
derecho de reivindicar la cosa (arts. 3227 y 3890); adems, el atribuirle carcter de

simple tenedor no se concilia con el derecho que se le reconoce de entregar la
cosa a un tercero que se obligase a devolverla (art. 3208), pues en esa hiptesis es
obvio que el tenedor es el tercero.
Y, finalmente, hay que reconocer que la discusin sobre si el acreedor prendario
es poseedor o simple tenedor es bastante ociosa; porque lo que interesa son los
derechos del acreedor prendario y ellos estn claramente establecidos en el
Cdigo.
El derecho que confiere la prenda se extiende a todos los accesorios de la cosa y
a todos los instrumentos de ella, aunque su propiedad corresponda al propietario
(art. 3232). Ya veremos, sin embargo, que el acreedor tiene derecho a percibir los
frutos e intereses de la cosa.
Pero si bien la ley reconoce al acreedor este derecho a percibir los frutos, en
cambio, no puede servirse de la cosa que ha recibido en prenda, sin
consentimiento del deudor (art. 3226). Vale decir, carece del uso y goce de la cosa,
lo que es natural, porque l ha recibido la cosa slo como garanta del pago de una
suma de dinero y no para servirse de ella. Contrariara los fines de la institucin,
que el acreedor utilizara la cosa extrayendo de la prenda una ventaja que nada
justifica y muy probablemente en desmedro de los intereses del deudor, ya que por
lo comn, el uso de la cosa disminuye o puede disminuir su valor.
Sin embargo, nada obsta a que el deudor, en el contrato de prenda preste su
consentimiento a que el acreedor use de la cosa (art. 3226); solucin lgica, puesto
que en la prohibicin legal no media ningn inters de orden pblico, y, por tanto,
es conveniente que las partes puedan reglar sus relaciones como mejor convenga
a sus intereses.
b) Es un derecho accesorio, puesto que se constituye en garanta de una
obligacin.
c) Es especial, puesto que tanto el crdito como la cosa dada en prenda deben
determinarse con precisin (art. 3217). Como hemos dicho, el requisito de la
especialidad no se cumple cuando se trata de prenda flotante constituida de
acuerdo con las disposiciones de la Ley de Prenda con Registro.
d) Es indivisible. Este principio est expresamente sentado en el art. 3233 segn
el cual la prenda es indivisible, no obstante la divisin de la deuda. Los efectos de
este principio se reflejan no slo en las relaciones entre las partes mismas, sino
tambin en relacin a sus herederos.
1) Entre las partes, el principio de la indivisibilidad conduce a la solucin
establecida en el art. 3235, cuando muchas cosas han sido dadas en prenda, no se
puede retirar una sin pagar el total de la obligacin. Vale decir, el total de la prenda
contina garantizando lo que queda impago de la deuda.
2) Cuando el deudor muere, la obligacin se divide automticamente entre todos

los herederos; puede ocurrir entonces que uno de ellos pague ntegramente su
porcin. Sin embargo, no puede demandar la devolucin de su porcin en la
prenda mientras la deuda no haya sido ntegramente pagada (art. 3233).
3) Si el fallecido es el acreedor, la solucin de la ley guarda paralelismo con la
anterior y congruencia con el principio de la indivisibilidad: el heredero del acreedor
que ha recibido su porcin de la deuda, no puede librar la prenda en perjuicio de
los coherederos que no han sido pagados (art. 3233).
La indivisibilidad no es de la esencia de la prenda y, por lo tanto, nada obsta a
que sea excluida por clusula expresa del contrato, establecindose que el pago
parcial da al deudor el derecho a reclamar una parte de la prenda, siempre, claro
est, que sta sea divisible.
4. EFECTOS
A. DERECHOS DEL ACREEDOR
1. Frutos e intereses
950. Percepcin por el acreedor.
Establece el art. 3231 que si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de
cuenta del deudor, y los imputar a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se
debieren.
Se trata de una disposicin de la mayor importancia, que permite al acreedor ir

cobrndose la deuda que ya sea por capital o por intereses, tenga con l el deudor.
El acreedor tiene derecho a guardar o conservar los frutos, o bien a venderlos.
Si la cosa prendada produjera intereses, el acreedor tiene derecho a percibirlos
por cuenta del deudor y debe imputarlos a los intereses de la deuda si se debieren
o al capital si no se debieren (art. 3231). Esto significa no solamente el derecho del
acreedor a aceptar el pago que le ofrece el deudor del crdito pignorado, sino
tambin el de exigir judicialmente el pago de los intereses.
951. Naturaleza peculiar.
Dispone el art. 3229 que "el deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda, mientras no
pague la deuda, los intereses y las expensas hechas". Lo que significa que el acreedor puede
retener la cosa hasta ser desinteresado. Este derecho de retencin tiene una naturaleza peculiar,
distinta de la que es propia del derecho de retencin tpico legislado en los arts. 3939 y ss. En su
forma tpica, no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida y hagan la venta
judicial de ella; pero el retenedor mantiene la tenencia de la cosa hasta ser pagado de su deuda.
As se desprende claramente del art. 3942, segn el cual el adjudicatario de la cosa vendida para
obtener los objetos comprados debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia
de la suma por la que ste sea acreedor. Distinta es la solucin en el caso del derecho de
retencin que se reconoce al acreedor prendario. El art. 3234 dispone que el derecho de
retencin que da la prenda no priva a los dems acreedores de la facultad de hacerla vender, sin
estar obligados a satisfacer antes la deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su
privilegio sobre el precio de la cosa.
En otras palabras, en el supuesto de ejercicio del derecho de retencin comn,

mientras el retenedor no ha sido pagado no puede ser obligado a entregar la cosa;
en el caso del acreedor prendario, su derecho se limita a ejercer su privilegio sobre
el precio de la cosa, pero no puede impedir que sta le sea embargada y entregada
al comprador.
952. El derecho de retencin se mantiene mientras el deudor no pague la deuda, los
intereses y las expensas (art. 3229), vale decir, hasta que est ntegramente
satisfecho el crdito.
953. El derecho de retencin y el privilegio nacido de la prenda se extienden a todos
los accesorios de la cosa (art. 3232), es decir, a los aumentos, frutos e intereses.
954. Accin de reivindicacin. Establece el art. 3227 que si el acreedor pierde la
tenencia de la cosa, puede recobrarla en cualquier poder que se halle sin exceptuar al
deudor.
Debemos advertir, ante todo, que esta accin slo la tiene el acreedor que pierde
involuntariamente la tenencia de la cosa, como sucedera en caso de extravo o
robo. En cambio, la devolucin voluntaria que el acreedor hiciere de la cosa dada

en prenda, causa la prdida del derecho de prenda, aunque la obligacin contine
vigente (art. 886).
Anotemos que el art. 3890 califica como reivindicatoria esta accin aunque
estrictamente la reivindicacin nace solamente del derecho de propiedad; pero al
calificarla as la ley ha querido significar que esta accin est regida por los mismos
principios de la reivindicacin de cosas muebles robadas o perdidas.
El art. 3890 fija a esta accin un trmino de prescripcin de tres aos.
3. Derecho de venta
955. Carcter esencial de este derecho.
El derecho que tiene el acreedor prendario cuyo crdito no ha sido satisfecho en debido tiempo
de hacer vender la cosa para pagarse con su precio, es de la esencia de la prenda. En efecto,
sta se constituye precisamente como garanta de que el acreedor ser pagado oportunamente.
Y la forma de hacerse efectiva esa garanta es promoviendo la venta y pagndose del precio
obtenido. Por ello, el art. 3222 establece que es nula la clusula que prive al acreedor de solicitar
la venta de la cosa. Una clusula tal desnaturalizara el derecho de prenda.
956. Forma de la venta. La venta debe realizarse en remate pblico a pedido del
acreedor y con citacin del deudor (art. 3224); slo en caso de que el valor de la
prenda no pase de doscientos pesos, puede el juez ordenar la venta privada de ella
(art. 3224). El lmite fijado por la ley referido a pesos moneda nacional es hoy tan
insignificante, que la venta privada de la prenda ha quedado prcticamente excluida.
El art. 3224 dice que la venta debe realizarse con citacin del deudor. En verdad,
lo necesario es seguir el juicio, generalmente ejecutivo, contra el deudor para
obtener la sentencia de trance y remate y la consiguiente venta judicial de la
prenda.
957. Adjudicacin de la cosa por el acreedor: condiciones de validez. Puede el acreedor
prendario adjudicarse la prenda en pago de su crdito? Ante todo, es necesario sentar

el principio de que toda clusula del contrato de prenda que autorice al acreedor a
apropiarse de ella en pago de la obligacin es nula, aunque la prenda sea de menor
valor que la deuda (art. 3222). El Cdigo ha sancionado as de una manera expresa
un principio que viene ya del derecho romano y que se funda en la necesidad de evitar
que el deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulacin que llegado
el momento del vencimiento de la deuda le ser ruinosa. En otras palabras, es una

forma de combatir la usura. Tales convenciones son nulas, hayan sido contenidas en
el contrato originario o en una convencin posterior pero anterior al vencimiento de la
obligacin.
En cambio, es lcito que se convenga, ya sea al constituirse la prenda o

posteriormente, que la cosa prendada le pertenecer al acreedor por la estimacin
que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda (art. 3223). En este
caso, el deudor est garantizado contra el abuso del acreedor por la exigencia de
que el valor de la prenda debe estimarse al tiempo del vencimiento de la deuda.
958. Venta anticipada. Supongamos que la cosa dada en prenda est sufriendo un
proceso de deterioro que haga temer su prdida total o parcial en medida tal que
amenace afectar la garanta del crdito. Aunque nuestra ley no ha previsto el punto,
parece indudable el derecho del acreedor a pedir la venta anticipada, es decir, aun
antes del vencimiento de la obligacin. Pero no por ello el acreedor podra cobrar
anticipadamente; la prenda se transfiere de la cosa al precio obtenido en la venta.
959. Prenda comercial. Por su estrecha vinculacin con la prenda civil, haremos una
breve referencia a las disposiciones legales establecidas en el Cdigo de Comercio.
El art. 585 dispone que en defecto de pago al vencimiento y cuando no se

hubiese pactado un modo especial de enajenacin, el acreedor podr proceder a la
venta de las cosas tenidas en prenda en remate, debidamente anunciado con diez
das de anticipacin. Como puede apreciarse el Cdigo de Comercio no contiene
una prohibicin tan expresa como el Civil de las clusulas que autorizan al
acreedor a apropiarse de la prenda; sin embargo, es doctrina unnime que esta
disposicin es aplicable tambin en materia comercial en razn del carcter
supletorio de las normas del derecho civil.
Una diferencia esencial con el sistema del Cdigo Civil es que ste requiere la
venta judicial de la cosa, lo que no es exigido por el Cdigo de Comercio que slo
dispone el remate pblico y el anuncio con diez das de anticipacin.
Agrega el art. 585 que si la prenda consistiese en ttulos de renta, acciones de
compaa u otros papeles de comercio negociables en las bolsas o mercados
pblicos, podr hacerse la venta por medio de corredor, al precio de cotizacin al
da siguiente del vencimiento.
A su vez, el art. 587 establece que el acreedor prendario est facultado para
cobrar el principal y rditos del ttulo o papel de crdito que se le hubiese dado en
prenda, sin que se le puedan exigir poderes generales y especiales del deudor.
960.El problema en el Cdigo Civil.
En el sistema del Cdigo Civil, tal como lo redactVLEZ SARSFIELD, el problema del rango de
preferencia que tena el acreedor pignoraticio era simple, porque esa preferencia tena una sola
fuente: la prenda. Pero la cuestin se ha complicado singularmente despus de la sancin de las
leyes 17.711 y 19.551, modificada por la ley 24.522, porque ellas confieren tambin una
preferencia al retenedor. Y como el acreedor prendario es al mismo tiempo retenedor, se produce
un doble orden de preferencias que hay que analizar segn que el deudor haya cado o no en
concurso o quiebra. Si no ha cado en concurso, el orden de preferencia est regido por el
Cdigo Civil; si, en cambio, se ha concursado civil o comercialmente, est regido por la ley
19.551. Nos ocuparemos, en primer lugar del problema en el Cdigo Civil, tal como ha quedado
despus de la modificacin introducida por la ley 17.711.
En cuanto al acreedor pignoraticio, el crdito tiene un privilegio especial que slo

es pospuesto por los gastos de justicia y los gastos de venta judicial o extrajudicial
hechos en inters del acreedor prendario (arts. 3900 y 3913); por los gastos de
conservacin que han precedido a la constitucin de la prenda, si el acreedor
prendario tena conocimiento del crdito del conservador (art. 3902); por el precio
debido al vendedor de la cosa mueble, si el acreedor pignoraticio al tiempo de la
constitucin de la prenda, tena conocimiento de la existencia de esa deuda
(art. 3907); y finalmente, por los gastos funerarios y de ltima enfermedad
(art. 3913). Con excepcin de estos gastos, el crdito del acreedor pignoraticio
tiene preferencia sobre todos los restantes privilegios generales o especiales.
En el Cdigo Civil el derecho de retencin no daba lugar a un privilegio sino que
simplemente permita al retenedor mantener la cosa en su poder hasta tanto fuera
desinteresado su crdito. Pero luego de la sancin de la ley 17.711, aunque en
rigor el derecho de retencin no importa un privilegio, en la prctica funciona como
tal. En efecto, se ha agregado al art. 3946 un prrafo que dice: el derecho de
retencin prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha
comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados. El derecho
de retencin o la garanta otorgada en sustitucin subsiste en caso de concurso o
quiebra .
Cabe preguntarse, por consiguiente, si en cuanto retenedor, la preferencia del
acreedor prendario prevalece sobre todos los crditos que segn los arts. 3900,
3902, 3907 y 3913 lo postergan. Por nuestra parte, pensamos que el art. 3946 no
hace otra cosa que establecer un principio general relativo al derecho de retencin,
que en el caso del acreedor pignoraticio cede ante las disposiciones especiales
contenidas en los artculos antes mencionados. En otras palabras, pensamos que

dichos artculos no pueden considerarse derogados por el art. 3946 (ref. por ley
17.711). Para sostener esta solucin, nos fundamos en un doble orden de
consideraciones: ante todo, es preciso tener en cuenta que slo en el caso de que
las normas introducidas por la ley 17.711 sean totalmente inconciliables con las
disposiciones no derogadas del Cdigo Civil, deben stas reputarse derogadas
implcitamente, y en nuestro caso no son inconciliables; adems, la justicia de que
el acreedor pignoraticio sea preferido por los acreedores a que se refieren los
artculos del Cdigo Civil antes citados es evidente, de modo que en la duda, hay
que estar por la solucin que mejor satisfaga la justici a.
961.El privilegio del acreedor prendario y la ley de quiebras. En el art. 241 ley 24.522
modificatoria de la ley 19.551, el privilegio del acreedor prendario ocupa el cuarto

rango entre los especiales, siendo postergado entre otros, por el privilegio del
trabajador, que ocupa el primero. Es postergado tambin por los gastos de
conservacin y de justicia y por el crdito del retenedor si ste comenz a ejercerse
antes de nacer los crditos privilegiados (art. 241, inc. 5 de la ley 24.522 y art. 3946
del Cdigo Civil).
961 bis.Segn el Cdigo Civil, el crdito del acreedor prendario es pospuesto por los
gastos de justicia y los de venta judicial o extrajudicial hechos en inters del acreedor
prendario (arts. 3900 y 3913); por los gastos de conservacin que precedieron a la
constitucin de la prenda, si el acreedor prendario conoca el crdito del conservador
(art. 3902); por el precio debido al vendedor de la cosa mueble, si el acreedor
prendario, al constituirse la prenda, conoca la deuda (art. 3907); y finalmente por los
gastos funerarios y de ltima enfermedad (art. 3913).
Sin embargo, por su carcter de retenedor tiene preferencia no slo respecto de

los privilegios generales, sino tambin de los especiales, si comenz a ejercerse
antes del nacimiento de los dems crditos privilegiados (art. 3946, Cd. Civ.).
Igual solucin se encuentra en la ley 24.522 (art. 243).
962. Garanta de varios crditos con una sola cosa. Puede ocurrir que una sola cosa
garantice varios crditos de distintos acreedores. En tal caso la preferencia seguir el

orden en que cada prenda se ha constituido (art. 3210), o sea la fecha en que los
contratos se han celebrado. Si se hubieran constituido en el mismo acto, no habr
preferencia y el pago deber efectuarse a prorrata de cada crdito.
La misma solucin se aplica al caso de que la cosa garantice varios crditos del
mismo acreedor. Ordinariamente esta cuestin carecer de inters, pues el
acreedor siempre es el mismo; pero cobra importancia cuando el acreedor original
cede uno de sus crditos a un tercero. Este crdito tendr entonces el rango que
resulte de su fecha.
B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
963. Enumeracin.
El acreedor prendario tiene las siguientes obligaciones:
a) Custodia de la cosa. Como todo retenedor, el acreedor prendario tiene

obligacin de cuidar la cosa con diligencia y es responsable de toda prdida o
deterioro debido a su culpa o negligencia (art. 3225); y, naturalmente, ocurrido el
deterioro o la prdida de la cosa por culpa o negligencia del acreedor, ste debe al
deudor la indemnizacin correspondiente (art. 3225).
Pero el acreedor no est obligado a mejorar la cosa, ni a evitar los deterioros que
sean una consecuencia de la naturaleza misma de ella. Vale decir, est obligado a
preservar la cosa de los daos que puedan ocasionarle los agentes exteriores, pero
no los interiores de la cosa. Respecto de los crditos, la obligacin de custodia
incluye la adopcin de las medidas tendientes a evitar que el crdito se perjudique;
por ejemplo, est obligado a protestar un pagar o una letra a su vencimiento, pero
no a demandar su cobro.
b) Uso de la cosa. El acreedor debe abstenerse de usar y gozar de la cosa, salvo
que medie el consentimiento del deudor (art. 3226). Si como consecuencia del uso
indebido, la cosa se ha deteriorado o destruido, debe indemnizar al deudor aun
cuando el dao se produzca por caso fortuito, si ste no la hubiere daado de no
encontrarse en uso.
c) Devolucin de la cosa. Pagada la deuda, el acreedor est obligado a restituir la
cosa con todos los accesorios y aumentos (art. 3238). Entre los aumentos estn
naturalmente los frutos de la cosa que hubiera conservado en especie; y si el
acreedor hubiera recibido sumas en concepto de intereses o venta de frutos, est
obligado a rendir cuentas.
C. DERECHOS DEL DEUDOR
964. Enumeracin.
Los derechos del deudor que ha constituido la prenda son los siguientes:
a) Facultades inherentes al derecho de propiedad. El deudor que pignora una

cosa conserva el derecho de propiedad y todas las atribuciones inherentes a l,
con la sola limitacin que surge de la entrega de la posesin al acreedor. En
consecuencia, podr vender la cosa, pero no transferir la propiedad ya que le ser
imposible hacer la tradicin de la cosa al comprador mientras sta permanezca en
poder del acreedor prendario; puede tambin constituir una nueva prenda sobre la
misma cosa pero slo en el caso de que el segundo acreedor obtenga
conjuntamente con el primero, la posesin de la cosa empeada, o que sta sea
puesta en manos de un tercero por cuenta comn (art. 3210). El primer caso
previsto en esta norma, es decir, que el segundo acreedor obtenga juntamente con
el primero la posesin de la cosa, es poco menos que inconcebible en la prctica,
porque ser muy difcil que el primer acreedor que ha recibido la posesin de la
cosa se avenga a compartirla con otro posterior. En cambio, es ms probable la
constitucin de la segunda prenda cuando la cosa ha sido entregada a un tercero.
En esa hiptesis el derecho de los acreedores sobre la cosa empeada seguir el
orden en que la prenda se ha constituido (art. 3210).
b) Secuestro de la cosa. El art. 3230 dispone que si el acreedor abusare de la
prenda, ejerciendo en ella derechos que no eran propios, el deudor puede pedir
que la cosa se ponga en secuestro. La atribucin se da en caso de abuso; as
ocurrira, por ejemplo, si el acreedor se sirve de la cosa que ha recibido en prenda
sin consentimiento del deudor (art. 3226), o si habiendo sido autorizado a usarla, le
da un uso abusivo y perjudicial; o si es negligente en su obligacin de cuidado de la
cosa.
c) Indemnizacin por uso indebido. Hemos dicho ya que el acreedor prendario no
tiene derecho a servirse de la cosa ni a usarla. Y si lo hiciera, independientemente
del secuestro de la cosa, el deudor tiene derecho a pedir que se tase el valor del
uso indebido y se lo impute al pago parcial o total de la deuda. Tambin tiene
derecho a que se lo indemnice por los deterioros o la destruccin de la cosa
originados en su uso indebido.
d) Restitucin de la cosa. Extinguido el derecho de prenda por el pago de la
deuda, el deudor tiene derecho a exigir al acreedor la restitucin de la cosa
empeada, con todos sus accesorios (art. 3238).
965. Venta de la cosa. En el caso de la venta de la cosa, si hubiera resultado un
excedente despus de cubierto el crdito garantizado, ese excedente corresponde al

propietario.
D. OBLIGACIONES DEL DEUDOR
966. Enumeracin.
Al hablar de las obligaciones del deudor no nos referimos a las que surgen de la obligacin
principal (generalmente el pago de una suma de dinero), sino a las que derivan de la constitucin
del derecho real de prenda. Esas obligaciones son:
a) Cuando el acreedor se ha visto precisado a devolver la prenda a su verdadero

dueo, puede exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no
lo hiciere, se hace pasible de que el acreedor exija el cumplimiento de la obligacin
aunque haya todava plazo pendiente (art. 3215).
b) El deudor est obligado a pagar al acreedor todas las expensas necesarias
que hubiera hecho para la conservacin de la cosa, aunque sta pereciere
despus; le debe asimismo los gastos tiles o las mejoras hechas en la cosa
siempre que le hubiesen dado un mayor valor (art. 3228).
5. PRENDA TCITA
967. Concepto.
Supongamos una prenda constituida entre dos personas, en garanta del cumplimiento de una
obligacin. Luego el deudor contrae una segunda obligacin respecto del mismo acreedor;
cuando esta segunda obligacin es de vencimiento anterior al momento de haberse pagado la
primera obligacin, se produce lo que se llama la prenda tcita: la ley reputa que la cosa dada en
prenda garantiza tambin el pago de la segunda obligacin (art. 3218).
Para que se d el supuesto de prenda tcita es necesario:

a) Que la segunda obligacin haya sido contratada posteriormente a la
garantizada por la prenda y tenga una fecha de vencimiento anterior al pago de la
primera.
b) La segunda condicin de la existencia de la prenda tcita es que la segunda

obligacin haya sido contrada originariamente por el mismo deudor respecto del
mismo acreedor; de tal modo que si el acreedor viniese a tener un nuevo crdito
contra el deudor que le entreg la prenda, por haber recibido el nuevo crdito de un
tercero por cesin, subrogacin o sucesin, la prenda tcita no tiene lugar
(art. 3219).
Esta solucin se basa en el fundamento tradicional de la prenda tcita: la
ley presume que cuando una persona que tiene en su poder una cosa, concede
otro crdito al mismo deudor que constituy la prenda, entiende estar amparada
por la misma garanta que significa la tenencia de la cosa. Naturalmente esta
presuncin no puede tener lugar cuando la segunda obligacin no ha sido
originariamentecontrada por el mismo deudor respecto del mismo acreedor.
Por razones semejantes la prenda tcita no tiene lugar cuando ha sido constituida
por un tercero (art. 3221). Sera totalmente injusto que el tercero que no fue parte
en esta nueva obligacin, tenga, sin embargo, que responder por ella con el valor
de la cosa.
968. Efectos. Al hablar de la prenda hemos puesto de manifiesto que el acreedor
pignoraticio tiene dos derechos esenciales: el de retencin y el de preferencia. Pero

respecto a la prenda tcita el art. 3220 establece: "El derecho del acreedor sobre la
prenda por la segunda deuda est limitado al derecho de retencin, pero no tiene por
ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la
cosa en prenda". Vale decir, en este caso el Cdigo le niega el derecho de preferencia
propio del acreedor pignoraticio. En otras palabras, la prenda tcita estaba colocada
en un plano inferior en lo que se refiere a los derechos que concede al acreedor, al de
la prenda expresa.
Pero esta solucin dada por el Cdigo Civil ha quedado alterada por las reformas,
introducidas por la ley 17.711, de reformas al Cdigo Civil, y la ley 19.551, de
concursos civiles y comerciales, hoy sustituida por la ley 24.522. Ambas leyes le
confieren al derecho de retencin un verdadero privilegio, y lo que es ms notable,
un privilegio superior al que es propio del acreedor pignoraticio. Pero como no es
concebible que la prenda tcita tenga un efecto ms favorable y amplio que la
prenda expresa, forzoso ser concluir que en el estado actual de nuestra
legislacin, ambas tienen el mismo privilegio.
6. EXTINCIN DE LA PRENDA
969. Extincin por va de consecuencia.
La extincin de la obligacin principal extingue la prenda que se ha constituido en garanta de

aqulla (art. 3236). Es natural que as sea, porque la prenda es accesoria de la obligacin
principal y habindose extinguido sta, el acreedor prendario no tendra ttulo para retener la
cosa. Debe tratarse de una extincin total de la obligacin principal, porque si sta subsiste
aunque sea parcialmente, la prenda tambin subsiste (art. 3233).
Estos efectos se producen cualquiera sea el modo de extincin de la obligacin

principal: pago, novacin, compensacin, transaccin, confusin, renuncia,
remisin, imposibilidad de pago, cumplimiento de la condicin resolutoria.
Una cuestin controvertida en la doctrina es la de si la prescripcin de la
obligacin principal implica tambin la extincin de la prenda. Aunque el problema
est discutido, predomina, a nuestro juicio con razn la opinin de que las
obligaciones garantizadas por prenda no pueden prescribir porque el
mantenimiento de una cosa prendada en poder del acreedor es un reconocimiento
permanente de la obligacin que el deudor tiene, reconocimiento cuyo efecto
natural es la interrupcin de la prescripci n. En otras palabras, mientras la prenda
est en poder del acreedor, la deuda no prescribe.
970. Extincin por va principal o directa. La prenda se extingue:
a) Por renuncia hecha por el acreedor. La renuncia inclusive puede ser tcita,
como es la que resulta de la devolucin voluntaria de la cosa prendada (art. 886).
Advirtamos que estamos hablando de la renuncia a la prenda en s misma, lo que
no implica renuncia al crdito principal (art. 886).
Puesto que la prenda se extingue por renuncia, tanto ms se extinguir por
acuerdo de partes.
b) Tambin se extingue la prenda por confusin, lo que ocurre cuando por
cualquier causa legtima la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor
(art. 3237). Volvemos a hacer notar que de lo que se trata es de la extincin de la
prenda en s misma; la obligacin principal en cambio, no se extingue por el hecho
de que el acreedor haya pasado a ser propietario de la cosa. Para que la confusin
extinga la obligacin principal, se requiere que se hayan reunido en la misma
persona las calidades de acreedor y deudor.
c) La prenda se extingue por la venta de la cosa pignorada en la forma que la ley
establece. En tal caso los derechos del acreedor se transfieren de la cosa al precio
obtenido (art. 3889).
d) Por ltimo, la prenda se extingue por la prdida total de la cosa pignorada.
971. Consecuencias de la extincin. Establece el art. 3238 que extinguido el derecho de
prenda por el pago de la deuda, el acreedor est obligado a restituir al deudor la cosa
empeada, con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato, y
las accesiones que despus hubiese recibido, es decir, los frutos, intereses y
aumentos que hubiere producido la cosa.
Por pago de la deuda debe entenderse toda forma de extincin de la obligacin.

972. Accin para reclamar la cosa. Extinguida la obligacin principal el deudor tiene,
para reclamar la cosa, una accin derivada del contrato de prenda, la que prescribe a
los veinte aos (art. 4021). Este plazo empieza a correr desde el momento en que el
deudor estuvo en condiciones de reclamar la restitucin de la cosa, pues antes de ese
momento careca de accin y, por lo tanto, sta no poda empezar a prescribir.
7. PRENDA CON REGISTRO
972 bis.
Como la prenda comn, tanto civil como comercial no era suficientemente til para el desarrollo
del comercio, se cre la prenda con registro o con desplazamiento, tambin llamada hipoteca
mobiliaria que tiene la ventaja de que los bienes gravados quedan en poder del deudor o del
tercero que los da en garanta. Este sistema ha sido establecido en nuestro derecho por el
decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, y modificado por el decreto-ley 6810/63, texto
ordenado segn decreto 897/95. Si bien su estudio corresponde al derecho comercial, nos
referiremos brevemente a este tipo de garanta.
Segn el art.1 del anexo I del decreto-ley citado, "Las prendas con registro
pueden constituirse para asegurar el pago de una suma de dinero o el
cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a las que los contrayentes le
atribuyen, a los efectos de la garanta prendaria, un valor consistente en una suma
de dinero". Cabe sealar que el decreto 897/95 declar que podan ser objeto de
prenda todos los derechos que comprende la propiedad comercial, industrial y
artstica, y que el dinero, los crditos y ttulos de las entidades financieras
constituyen un fondo de comercio por lo que tambin se los incluy como bienes
que podan ser prendados. Y como ya hemos dicho, los bienes quedan en poder
del deudor o del tercero que los ha prendado en garanta de una deuda ajena.
(art. 2).
En cuanto a quin puede constituir este tipo de prenda, el art. 5 establece que
podr constituirse a favor de cualquier persona, fsica o jurdica, tenga o no
domicilio en el pas. El contrato de prenda produce efectos desde su celebracin
entre las partes y desde su inscripcin en el registro, respecto de terceros. El
registro en el que debe inscribir el contrato de prenda es el del lugar donde se
encuentran los bienes. El decreto-ley prev dos tipos de prenda: a) la prenda fija,
que es la que se constituye sobre bienes muebles o semovientes y sobre frutos o
productos y tambin las cosas inmuebles por su destino incorporadas a una finca
(art. 10); b) la prenda flotante que es la que se constituye sobre mercaderas y
materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o
industrial, en la que el deudor puede manufacturar, transformar y enajenar los
bienes (arts. 14 y ss.).
La prenda con registro garantiza con privilegio especial el importe de la obligacin
asegurada, intereses y gastos y se extiende, salvo convencin en contrario, a todos
los frutos, productos, rentas e importe de la indemnizacin concedida o debida en
caso de siniestro o deterioro de los bienes prendados (art. 3). Ahora bien, el
privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extincin de la obligacin
principal, pero no ms all de cinco aos contados desde que la prenda se ha
inscripto, al final de cuyo plazo mximo la prenda caduca, aunque pu ede
reinscribirse por igual trmino el contrato no cancelado en las condiciones
establecidas en el art. 23.
CAPTULO XX
ANTICRESIS
973. Concepto.
La anticresis es una institucin paralela a la prenda, slo que su objeto son cosas inmuebles, no
muebles. En ambos casos, el deudor entrega la cosa al acreedor en garanta del pago de una
obligacin. Claro est que este paralelismo no significa identidad; independientemente de otras
diferencias de menor significado, debemos sealar desde ya la ms importante: mientras que el
acreedor prendario no tiene derecho a usar ni gozar de la cosa dada en prenda, el anticresista
no slo tiene tal derecho, sino tambin el de hacerla producir sus frutos.
La palabra anticresis deriva etimolgicamente del griego: anti, que significa contra
y chresis, uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital
que tiene el deudor, ste entrega el uso de la cosa al acreedor.
Nuestro Cdigo define esta institucin de la siguiente manera: la anticresis es el
derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole
en posesin de un inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos
anualmente sobre los intereses del crdito, si son debidos; y en caso de exceder,
sobre el capital, o sobre el capital solamente, si no se deben intereses (art. 3239).
La anticresis desempea simultneamente una doble funcin: la de servir de
garanta del pago de una deuda, ya que el acreedor anticresista tiene derecho a
retener el inmueble hasta que no se pague la totalidad de la obligacin; y la de
servir como medio de ejecucin directo de la deuda, ya que el acreedor tiene
derecho a percibir los frutos e imputarlos al pago de los intereses y del capital.
974. En el derecho moderno, la anticresis casi ha desaparecido de los usos. Ello se
explica fcilmente, porque cuando una persona necesita garantizar una obligacin, le
basta con hipotecar su inmueble sin tener que entregar su posesin, con todos los
perjuicios que este desprendimiento patrimonial significa; desde el punto de vista del
acreedor, lo que le interesa es tener una buena garanta del pago de su crdito, y para
ello le basta con la hipoteca que, por lo dems, le evita las molestias y
responsabilidades de tomar la posesin del inmueble, hacerle producir frutos, etc. En
suma, como instrumento de crdito, la hipoteca es mucho ms gil, ms simple, ms
conveniente, tanto para el acreedor como para el deudor. Pero la anticresis no ha
muerto. Llena a veces necesidades que la hipoteca no cubre. Supongamos un deudor
en comprometida situacin patrimonial, dueo de un inmueble que no quiere o no
puede explotar, sea por enfermedad, ausencia, falta de aptitud. Supongamos,
asimismo, un acreedor con espritu de empresa, que ve la posibilidad de hacer rendir
importantes frutos al inmueble. La anticresis da solucin a este inters recproco. Ello
explica que esta institucin, eliminada en algunos cdigos modernos por intil
(alemn, peruano, paraguayo) ha sido mantenida en otros cdigos (italiano, arts. 1960
y ss.; uruguayo, art. 2349).
En nuestro pas, aunque tiene muy poca aplicacin prctica, sin embargo la tiene,
y ello parece justificar el mantenimiento de una institucin que satisface ciertas
situaciones que no por poco frecuentes son menos dignas de proteccin por el
legislador.
975. Anticresis tpica y anticresis compensatoria. En su forma tpica, la anticresis supone
en el acreedor la obligacin de explotar el inmueble y de imputar los frutos (una vez

salvados los gastos) primero a los intereses y luego al capital. Es una forma de
ejecucin directa de la obligacin por el acreedor, puesto que l mismo se va
cobrando su propio crdito, a medida que los ingresos del inmueble lo vayan
permitiendo. Esto no significa que el acreedor slo pueda cobrarse de los frutos; si
vencido el trmino de la anticresis, aqullos no hubieren alcanzado para extinguir la

obligacin, el acreedor puede ejecutar el inmueble o cualquier otro bien del deudor. La
circunstancia de que deba imputar los frutos a la deuda, le impone naturalmente la
obligacin de rendir cuentas (art. 3246).
Sin embargo, las partes pueden convenir la llamada anticresis compensatoria,

disponiendo que los frutos del inmueble se compensarn bien sea con los intereses
adeudados, bien sea con el capital o una parte de l (art. 3246). Si lo que se
compensa son solamente los intereses, el significado del pacto es el siguiente: el
acreedor hace suyos los frutos, cualquiera sea su monto, y, a cambio de ello, el
deudor queda liberado de los intereses, aunque no de la obligacin de devolver el
capital. Pero puede acordarse que el capital mismo queda compensado, como
ocurre si se conviene que la deuda se extinguir, por ejemplo, en un plazo de cinco
o diez aos, cualquiera sea el producido del inmueble.
Esta anticresis compensatoria tiene los siguientes efectos que la distinguen de la
tpica:
1) El acreedor queda liberado de la obligacin de explotar el inmueble y de rendir
cuentas; lo que es natural, puesto que el resultado de la explotacin es indiferente
para el deudor.
2) Aunque el contrato nada diga, el acreedor carga con las reparaciones
ordinarias de conservacin, pero no con las extraordinarias.
2. EL CONTRATO DE ANTICRESIS
976. Caracteres.
Como en el caso de la prenda, es necesario distinguir entre el contrato de anticresis, en s

mismo, y el derecho real que nace como consecuencia de dicho contrato y de la entrega de la
cosa. Los caracteres del contrato son los siguientes:
a) Es real, pues conforme con el art. 3240 slo queda perfecto entre las partes
por la entrega del inmueble.
b) Es accesorio de la obligacin principal garantizada con la anticresis, de donde
resulta que sigue sus vicisitudes: la nulidad de la obligacin principal o su extincin
por pago, deja sin causa al contrato, que tambin se extingue.
c) Es formal. Sobre este tema, respecto del cual existen disposiciones

contradictorias, volveremos ms adelante.
977. Capacidad. Para constituir la anticresis se necesita en el constituyente la
capacidad de disponer de los bienes; el que slo tiene capacidad para administrar, no
puede constituirla (art. 3244). En consecuencia, carecen de capacidad los menores de
edad, es decir, los que no han cumplido 18 aos, salvo que antes hubieran obtenido
ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin en cuyo caso pueden disponer
libremente de los bienes adquiridos con el fruto de su trabajo y por lo tanto tienen
capacidad para constituir anticresis (art. 128, modificado por la ley 26.579), los
dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los penados a
ms de tres aos de prisin o reclusin. Los inhabilitados pueden constituir anticresis
slo con el consentimiento de su curador (art. 152 bis).
En cuanto a los emancipados, el principio es que tienen plena capacidad para

constituirla, salvo que se hayan casado sin la venia correspondiente y se trate de
bienes recibidos a ttulo gratuito (art. 135).
978. Legitimacin. La anticresis puede ser constituida no solamente por el propietario
del inmueble sino tambin por el usufructuario (arts. 3241 y 3242). En este caso, la
anticresis termina cuando se extingue el usufructo (art. 2870 del Cd. Civil) ya sea por
el vencimiento del trmino o por la muerte del usufructuario.
Aunque ms adelante trataremos el derecho real de superficie, adelantamos que

el titular de este derecho puede constituir anticresis (art. 2 de la ley 25.509).
En cuanto a las atribuciones de los representantes legales y convencionales para
dar un inmueble en anticresis, son aplicables los mismos principios que en materia
de prenda, a los cuales nos remitimos.
979. Forma y prueba. El art. 3240 establece que salvo la entrega del inmueble, el
contrato de anticresis no est sujeto a ninguna otra formalidad. Esta disposicin, sin
embargo, es contradictoria con el art. 1184, inc. 1, segn el cual deben ser hechos en
escritura pblica todos los contratos que tuvieran por objeto la transmisin de bienes
inmuebles en propiedad o usufructo o alguna obligacin o gravamen sobre los
mismos. Adems, la ley 17.801 establece que los documentos relativos a la
constitucin, transmisin, declaracin, modificacin o extincin de derechos reales
deben redactarse por escritura notarial o resolucin judicial o administrativa (art. 3).
Vale decir, el contrato no producir ningn efecto respecto de terceros si no est
inscripto, para lo cual es indispensable la escritura pblica.
Frente a textos tan dispares, slo cabe interpretar el art. 3240 en el sentido de
que un contrato de anticresis no redactado en escritura pblica, da derecho a
demandar la escrituracin conforme lo establece el art. 1185. En otras palabras, el
contrato en s mismo no es formal, pero para que nazca el derecho real y produzca
efectos respecto de terceros se requiere el cumplimiento de la escritura pblica y la

inscripcin en el registro.
980. Anticresis constituida por un tercero. No es indispensable que el inmueble dado en
anticresis pertenezca al deudor; nada se opone a que un tercero constituya una

anticresis en un inmueble de su propiedad en garanta de la deuda de otro (art. 3239).
Si el tercero se limitara a dar el inmueble en anticresis, sin asumir expresamente la
obligacin como fiador del deudor, debe entenderse que su responsabilidad se limita
al inmueble dado en anticresis.
981. Pactos prohibidos. Con el propsito de evitar negocios usurarios y perjuicios
derivados de la situacin apremiante en que pueda encontrarse un deudor, el Cdigo,

prohbe los siguientes pactos:
a) Toda convencin que le atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por s

el inmueble que tiene en anticresis; la venta debe ser siempre judicial (art. 3251).
b) Las clusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por
el importe de la deuda, si sta no se pagara a su vencimiento (art. 3252).
c) Las clusulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble por el precio
que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio (art. 3252).
Bien entendido que estas clusulas son nulas solamente cuando figuran en el
contrato de anticresis; pero no si se convienen con posterioridad. Esta conclusin
se impone en vista de que el art. 3253 establece que el deudor puede, sin
embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o despus del
vencimiento de la deuda. Si, por consiguiente el deudor est facultado para vender
al acreedor el inmueble dado en anticresis, aun antes del vencimiento de la deuda,
con tanta mayor razn est autorizado a darlo en pago, o a vender el inmueble
difiriendo el precio a la estimacin de peritos elegidos por las partes.
Nos apartamos as de la solucin que sostuviramos respecto de la prenda,
porque en el caso de la anticresis existe un texto expreso, el art. 3253, que, a
nuestro juicio, nos obliga a admitir esta solucin, no obstante que ella puede
indirectamente favorecer pactos usurarios; en cambio, en materia de prenda no
existe una disposicin anloga al art. 3253, lo cual nos permite admitir una solucin
superior desde el punto de vista de la justicia.
3. EL DERECHO REAL
982. Naturaleza jurdica de la anticresis.
En la doctrina francesa anterior al Cdigo Civil, se discuta si la anticresis era un derecho real o
simplemente personal, controversia que se ha mantenido en la doctrina posterior. En la doctrina
italiana siempre se lo ha considerado como derecho personal, y el nuevo Cdigo lo legisla entre
los contratos.
VLEZ SARSFIELD hace referencia a esta controversia en la nota al art. 3239 y

toma partido en ella, confirindole expresamente el carcter de derecho real.
En verdad, resulta difcil discutir la naturaleza real de la anticresis, porque se dan
en ella todas las caractersticas propias de esta categora de derechos: el acreedor
anticresista toma posesin de la cosa, goza de ella, la usufructa y puede hacer
valer su derecho frente a terceros. Es indudable, por consiguiente, que nuestro
codificador dio la solucin acertada a esta controversia.
983. Caracteres de la anticresis. El derecho, de anticresis tiene los siguientes
caracteres:
a) Es ante todo un derecho real, tal como lo hemos puesto de manifiesto en el

nmero anterior.
b) Es un derecho accesorio, puesto que se constituye para asegurar el pago de
una obligacin y de sus intereses. De ah que la existencia del derecho real
dependa de la existencia del crdito que garantiza; por lo cual, si ste es nulo, la
anticresis se extingue con retroactividad.
c) Es indivisible; el acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido
entregado en anticresis hasta el pago ntegro de su crdito principal y accesorio
(art. 3245).
984. Forma de constitucin. La constitucin del derecho real de anticresis es formal:
exige el otorgamiento de escritura pblica (art. 1184, inc. 1); y para poder oponerla a
terceros, se necesita tambin la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble
(art. 2, ley 17.801). Adems, es indispensable la tradicin de la cosa, sin la cual el
acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real (art. 577).
4. EFECTOS DE LA ANTICRESIS
A. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRESISTA
985. Derecho de goce de la cosa.
Ante todo, el acreedor anticresista tiene derecho de usar y gozar de la cosa, puede administrar el
inmueble, explotarlo, y habitar la casa que se le hubiera dado en anticresis (art. 3249).
986. Derecho a la percepcin de los frutos. El acreedor tiene derecho a percibir los frutos
del inmueble, para cuya extraccin debe usar todos los medios propios de un buen
administrador (art. 3249); est facultado para cultivar l mismo la tierra o bien para
darla en arrendamiento (art. citado).
Supuesto que haya dado la finca en arrendamiento, debe entenderse que el

contrato de locacin, cualquiera que sea su plazo, se extingue al trmino de la
anticresis.
Sin embargo, el derecho del acreedor anticresista a la explotacin del inmueble
no es irrestricto; ante todo debe hacerlo con los medios propios de un buen
administrador; adems no puede hacer ningn cambio en el inmueble, ni alterar el
gnero de explotacin que acostumbraba el propietario, cuando de ello resultare
que el deudor, despus de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la
manera que antes lo haca (art. 3249).
987. El acreedor no slo est autorizado a percibir los frutos del inmueble sino que
tiene el derecho de imputar su valor, primero a los gastos que ha realizado conforme
con sus obligaciones (contribuciones y cargas, gastos de conservacin, mejoras tiles)
y luego a lo que le es debido, sea en concepto de intereses, sea en concepto de
capital.
Esto supone la obligacin de rendir cuentas, puesto que es necesario demostrar

cunto ha producido el inmueble para poder imputar ese monto al pago de los
intereses o del capital. Sin embargo, nada se opone a que las partes convengan
que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad, sea hasta una
determinada concurrencia (art. 3246). En otras palabras, nada se opone a que las
partes convengan lisa y llanamente la compensacin de los frutos con los intereses
de la deuda. Es la llamada anticresis compensatoria. Estamos as en presencia de
un contrato aleatorio: las partes han estimado prima facie que los frutos equivalen
aproximadamente a los intereses; por tanto dejan a cargo de las partes el riesgo de
la variabilidad de los frutos; si la cosecha es muy abundante y los frutos exceden
de los intereses, se beneficiar el acreedor anticresista; si, por cualquier evento, los
frutos se pierden o son poco importantes, el acreedor se perjudicar.
La compensacin puede ser total o parcial (art. 3246). Es decir, puede convenirse
que todos los productos se compensen con los intereses, o que una parte de
aqullos (por ejemplo, la mitad) se compense con los ltimos.
988. La anticresis da derecho a percibir los frutos del inmueble, pero no los
productos. Sin embargo, consideramos que este principio no es absoluto. Ya hemos

dicho que los derechos del acreedor anticresista guardan marcada analoga con los
del usufructuario; es aplicable, por consiguiente, el art. 2866, segn el cual
corresponden al usufructuario los productos de las canteras y minas de toda clase que
estn en explotacin al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir
minas o canteras. Es lgico que esta solucin se aplique tambin a la anticresis, no
slo por la analoga de los derechos de usufructuario y acreedor anticresista, sino
tambin porque est evidentemente en el espritu de la institucin. Cuando lo que se
da en anticresis es una mina en explotacin, es obvio que el derecho del acreedor
consiste en explotar la mina y hacerle producir los frutos.
989. Mejoras. El acreedor tiene el derecho y la obligacin de hacer mejoras; las
necesarias estn comprendidas dentro de su obligacin de conservar el inmueble. En

cuanto a las tiles, puede hacerlas, y si las hace, tiene derecho a que se le paguen
hasta la concurrencia del mayor valor que resultara para la finca; pero la suma debida
por ese mayor valor no puede exceder el importe de lo que el acreedor hubiere
gastado (art. 3250). Bien entendido que como se trata de una deuda de valor, debe
admitirse la actualizacin de lo gastado; de lo contrario, en pocas de inflacin, la
solucin del Cdigo sera intolerablemente injusta.
Lo invertido en estos conceptos, puede imputarlo el acreedor a los frutos y en

caso de insuficiencia de stos, puede cobrarlos directamente del deudor
(art. 3258).
990. Derecho de retencin. Dispone el art. 3245 que "el acreedor est autorizado a
retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago ntegro de su

crdito principal y accesorio...".
El acreedor puede hacer valer su derecho de retencin, no slo contra el deudor,

sino tambin contra los terceros adquirentes del inmueble, los acreedores
quirografarios y aun contra los acreedores hipotecarios posteriores al
establecimiento de la anticresis (art. 3254).
991. Cuestin acerca del privilegio del acreedor anticresista. Dispone el art. 3255 que si el
acreedor anticresista "solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda

sobre el precio de la venta". Es una solucin que no tiene justificacin razonable: no
hay explicacin para negar al acreedor anticresista el privilegio que se reconoce al
acreedor prendario.
Sin embargo, la disposicin del Cdigo era inequvoca. El sistema era el

siguiente: si el acreedor anticresista solicitaba la venta del inmueble, no tena
privilegio alguno sobre el precio; si la venta era solicitada por terceros, poda
oponer su derecho de retencin. Estas soluciones se explicaban en el Cdigo Civil,
en cuyo sistema el derecho de retencin no implicaba por s un privilegio; pero esta
situacin ha variado fundamentalmente despus de la sancin de la ley 17.711, de
reformas al Cdigo Civil, y de la ley 19.551, de concursos civiles y comerciales, hoy
reemplazada por la ley 24.522, las cuales han reconocido al retenedor un
verdadero privilegio (art. 3946, Cd. Civ., y art. 243, inc. 2, ley 24.522). Se plantea,
por consiguiente, la cuestin sobre si estas disposiciones relativas al privilegio del
derecho de retencin deben primar sobre el art. 3255, Cdigo Civil; o si, por el
contrario, esta disposicin especfica referida a la anticresis debe predominar sobre
las disposiciones generales posteriores. Por nuestra parte, pensamos que las
nuevas disposiciones deben prevalecer sobre el viejo art. 3255, que en
consecuencia ha quedado derogado. Esta conclusin se impone porque los
derechos del retenedor son hoy ms amplios que los que le reconoca el Cdigo; y
puesto que el acreedor anticresista tiene el derecho de retencin, es natural que lo
ejerza con todo el alcance que hoy se le reconoce. Por consiguiente, es necesario
reconocerle el mismo privilegio del acreedor prendario.
992. Finalmente, agreguemos que nada se opone a que el acreedor tenga al propio
tiempo que el derecho de anticresis una hipoteca establecida sobre el mismo

inmueble; en tal caso, puede usar de su derecho de acreedor hipotecario como si no
fuera acreedor anticresista (art. 3256). En otras palabras, se trata de una acumulacin
de derechos del acreedor sobre el inmueble; y el acreedor goza de todos los derechos
que corresponden a su calidad de anticresista y de acreedor hipotecario.
993. Derecho de restitucin del inmueble. Puesto que la anticresis es una garanta del
pago de una deuda, el acreedor puede renunciar en cualquier momento a dicha

garanta y restituir el inmueble, sin que ello implique renunciar al crdito (art. 3257). La
solucin es tanto ms lgica, cuanto que la anticresis supone trabajos y
responsabilidades que el acreedor puede no querer seguir asumiendo. Y es lgico
que, en tales circunstancias, se le reconozca el derecho de renunciar a la garanta
constituida en su favor.
994. Derecho de venta. La anticresis se constituye en garanta del pago de una
obligacin; es natural, por consiguiente, que si a su vencimiento la obligacin no fuere

pagada, el acreedor tenga derecho a pedir judicialmente que se haga la venta del
bien. As lo establece expresamente el art. 3251.
La venta debe ser siempre judicial; es de ningn valor toda convencin que le
atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por s el inmueble (art. 3251). Se
trata de una disposicin tendiente a proteger al deudor anticresista asegurndole
que la venta se har con todas las garantas propias de la subasta judicial. Son
asimismo nulas las clusulas que autorizan al acreedor a tomar la propiedad del
inmueble por el importe de la deuda, si sta no se pagare a su vencimiento y la que
disponga que el propietario pueda adquirir la propiedad del inmueble por el precio
que fijen los peritos elegidos por las partes o de oficio (art. 3252).
B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA
995. Enumeracin.
La anticresis no solamente confiere derechos al acreedor anticresista, sino tambin le impone

obligaciones. Veamos cules son:
a) Conservacin y administracin del inmueble. Ante todo, el acreedor est

obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservacin (art. 3258).
Agreguemos que en la administracin de la cosa debe obrar con el cuidado y
diligencia propios del buen administrador (art. 3249). Sus obligaciones incluyen, por
consiguiente, la explotacin normal y adecuada del inmueble, para hacerle rendir
sus frutos. Destacamos as, que la percepcin de los frutos no slo es un derecho
del acreedor anticresista sino una obligacin; en otras palabras, la entrega de la
cosa al acreedor a los fines de su explotacin y administracin se hace no
solamente en inters del acreedor, sino tambin del deudor. Es natural que as sea,
pues ste est interesado en liberarse cuanto antes de su obligacin con el
producido del inmueble.
De lo dicho se deduce tambin que la obligacin de explotar el inmueble cesa en
la anticresis compensatoria, pues en este caso, el resultado de la explotacin es
indiferente para el deudor.
b) Pago de contribuciones y cargas. El acreedor est obligado a pagar las
contribuciones y cargas anuales del inmueble, si bien debe hacerlo por cuenta del
deudor (art. 3259); vale decir, tiene derecho a que tales pagos se descuenten de
los frutos percibidos por los cuales deba rendir cuentas y, si stos no alcanzaron,
puede repetir su pago directamente del deudor (art. 3259).
c) Conservacin de los derechos de la heredad. Es igualmente responsable el
acreedor anticresista de la conservacin de todos los derechos que tena la
heredad cuando la recibi en anticresis (art. 3260). Advirtase que la ley habla de
los derechos de la heredad; el ejemplo tpico es el de las servidumbres activas de
que gozara el inmueble y que se hayan perdido por falta de uso. En tal caso, el
acreedor anticresista debe pagar los daos y perjuicios consiguientes al propietario.
d) Rendicin de cuentas. Puesto que el acreedor anticresista est obligado a
imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital adeudado, obvio
es que est obligado a rendir cuentas (arts. 3246 y 3247), a menos de que se trate
de una anticresis compensatoria.
e) Restitucin del inmueble. Finalmente, el acreedor est obligado a restituir el
inmueble al deudor cuando est ntegramente pagado su crdito, o ste se haya
extinguido por cualquier modo (art. 3261).
C. DERECHOS DEL DEUDOR
996. Enumeracin.
Aunque los derechos y obligaciones del deudor constituyente de la anticresis surgen de lo dicho
hasta aqu en los nmeros anteriores, conviene precisarlos para una mejor sistematizacin de la
materia. Los derechos son los siguientes:
a) Controlar el modo como el acreedor administra y explota el inmueble; es una

atribucin consecuente a la obligacin que la ley le impone al acreedor anticresista
de administrar la cosa con la diligencia y los cuidados del buen administrador.
b) Exigir rendicin de cuentas.
c) Demandar los daos y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la
administracin y explotacin del inmueble.
d) Disponer del inmueble siempre que no se afecte los derechos del acreedor
anticresista. Sin embargo, es de notar que si bien el deudor propietario puede
enajenar el inmueble, en cambio no puede transmitir la propiedad a un tercero,
porque hallndose el acreedor anticresista en posesin del inmueble, no puede
hacerle tradicin de ste al comprador, requisito sin el cual no se produce la
transmisin del dominio.
e) Finalmente, puede exigir la restitucin del inmueble cuando se extingue la
obligacin principal o cuando el acreedor abusare de sus facultades (art. 3258).
D. OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRESISTA
997. Enumeracin.
Las obligaciones del deudor anticresista, son las siguientes:
a) En primer trmino debe abstenerse de cualquier acto que implique perturbar

los derechos del anticresista. Ms an, est obligado a defenderlo frente a terceros,
y responde por la eviccin del inmueble.
b) Est obligado a reembolsar al acreedor los gastos hechos en la conservacin
del inmueble (art. 3258) y en el pago de contribuciones y cargas anuales
(art. 3259); asimismo, est obligado a reembolsar al acreedor los gastos hechos en
mejoras del inmueble, hasta el mayor valor adquirido por ste (art. 3250).
5. ANTICRESIS TCITA
998. Regla legal y remisin.
Establece el art. 3261 que si el deudor, despus de haber constituido el inmueble en anticresis,
contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observar en tal caso lo dispuesto respecto
de la cosa dada en prenda. La ley admite, por consiguiente, la anticresis tcita en las mismas
circunstancias, y con los mismos efectos que la prenda tcita. Remitimos en consecuencia a lo
que dijramos respecto de sta.
6. EXTINCIN DE LA ANTICRESIS
999. Extincin por va de consecuencia.
La extincin de la obligacin principal por cualquiera de los medios que la ley establece, supone
la extincin de la anticresis y, por tanto, implica la obligacin del acreedor anticresista de restituir
el inmueble (art. 3261). Bien entendido que como la anticresis es indivisible, el pago o extincin
parcial de la deuda, no extingue parcialmente la anticresis, que se mantiene ntegra hasta la

extincin total (art. 3245).
De igual modo quedar extinguida la anticresis si la obligacin principal se

declarase nula.
1000. Extincin por va principal. La anticresis se extingue por va principal en los
siguientes casos:
a) Por acuerdo de las partes.

b) Por renuncia del acreedor, renuncia que puede resultar no solamente de los
trminos expresos sino de la simple restitucin del inmueble (art. 3257).
Destacamos que la renuncia a la anticresis no significa la renuncia al crdito, ni
tampoco lo hace presumir. La devolucin del inmueble al deudor no priva al
acreedor de perseguir por cualquier medio el pago de su crdito (art. 3257).
c) Por confusin en la persona del acreedor de la calidad de anticresista y
propietario del inmueble gravado.
d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el inmueble
por haber abusado de sus facultades (art. 3258).
CAPTULO XXI
DERECHO DE SUPERFICIE FORESTAL
1. CONCEPTO DEL DERECHO DE SUPERFICIE
1000-1. Definicin y fundamentos. Antecedentes nacionales.
El derecho de superficie es aqul en virtud del cual una persona puede edificar o plantar en
terreno ajeno y hacer suyo lo edificado o plantado y tambin es el derecho a comprar
plantaciones o construcciones con independencia de la propiedad de la tierra.
Como hemos dicho (vase nros. 11 y 12), nuestro codificador, no slo no incluy
este derecho dentro de los enumerados en el art. 2503 del Cdigo Civil, sino que
expresamente se pronunci en contra de su admisin en el art. 2614.
La razn la da VLEZ SARSFIELD en la nota al art. 2503 del Cdigo Civil en donde
dice que "el derecho de superficie desmejorara los bienes races y traera mil
dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos".
Dotar de fuerza al derecho de propiedad sobre los inmuebles era conveniente en
la poca en que el cdigo se sancion pues iba a favorecer la inmigracin que la
Argentina necesitaba como todo pas joven.
Pero las circunstancias econmicas y sociales han cambiado aqu y en el mundo
y el derecho de superficie se ha mostrado como un instrumento til a un mayor
desarrollo econmico al facilitar emprendimientos que sin la existencia de este
derecho seran de muy difcil o imposible realizacin y til a las necesidades de las
nuevas formas de urbanismo.
En nuestro pas, a partir de la recomendacin de admitir legislativamente el
derecho real de superficie, comprensivo de construcciones y plantaciones,
efectuada en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Corrientes
en 1985, se presentaron en el Congreso de la Nacin diversos proyectos que
creaban el derecho real de superficie, pero en todos estaba referido
exclusivamente a la forestacin.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 regula el derecho de superficie en forma
amplia, es decir, abarcativo de construcciones y plantaciones y adems en sus dos
aspectos, como derecho a construir o plantar sobre un inmueble ajeno y hacer
propio lo construido o plantado y el derecho a adquirir una construccin o
plantacin en forma independiente del suelo (arts. 2018 y ss.).
Finalmente, el 14 de noviembre de 2001, se sancion la ley 25.509 que cre el
derecho real de superficie forestal.
Los fundamentos de la ley fueron entre otros, impulsar el crecimiento de la
actividad forestal, lograr la forestacin de tierras no explotadas y lograr el
crecimiento del empleo a travs del uso de mano de obra de sectores poco
capacitados.
No podemos sino recibir con beneplcito la llegada a nuestra legislacin del
derecho de superficie, aunque por cierto la ley necesite de algunas modificaciones,
como por ejemplo, su ampliacin a las construcciones. De todas maneras, es
evidente que la aplicacin de esta ley exige un severo control por parte de las
autoridades nacionales y provinciales, acerca de su impacto ambiental, de modo
que las plantaciones no afecten el suelo ni el sistema hdrico, ni la flora, ni la fauna,
etc.
1000-2. Derecho real de superficie forestal. Objeto. Naturaleza jurdica. Como ya hemos
dicho la ley 25.509 ha limitado el derecho de superficie al mbito forestal, excluyendo
as la posibilidad de constituirlo sobre construcciones o con el objeto de edificar y

hacer propio lo edificado.
Ahora bien, el art.1 de la ley dispone que el derecho se debe constituir "sobre un
inmueble susceptible de forestacin o silvicultura, de conformidad al rgimen
previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados y a lo establecido en la
presente ley". Esto ha llevado a la mayora de nuestra doctrina a sostener que el
nuevo derecho queda sometido a las prescripciones de la ley 24.080, modificada
por la ley 25.080 y que por lo tanto, est limitada a las plantaciones de bosques.
Sin embargo coincidimos con quienes sostienen que tal limitacin no resulta
claramente de la ley y ms an, es perfectamente factible llegar a una solucin
amplia, comprensiva de plantaciones en general, acudiendo a la acepcin
gramatical de los trminos "forestacin" y "silvicultura" que nos llevan a las plantas
de poco tamao.
Sin duda esta interpretacin es ms valiosa y por otra parte, creemos que la
remisin que hace la ley ha tenido como nico propsito beneficiar con el rgimen
impositivo que all se establece, pero no limitar el objeto del derecho de superficie a
los bosques, mxime cuando la ley 25.080 no tiene aplicacin en todo el pas si las
provincias no se adhieren expresamente a ella, para lo cual debern cumplir los
recaudos que la ley establece.
Ello sentado, analizaremos el artculo 2 de la ley 25.509. La norma citada dice
que "El derecho real de superficie forestal es un derecho real autnomo sobre cosa
propia temporario, que otorga el uso, goce y disposicin jurdica de la superficie de
un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestacin o silvicultura y hacer
propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo
gravarla con derecho real de garanta".
El problema radica en determinar si se trata de un derecho sobre cosa propia o
sobre cosa ajena y si es sobre cosa mueble o inmueble. Por cierto que cuando el
derecho recae sobre plantaciones existentes, no cabe duda que es un derecho real
sobre cosa propia.
La cuestin es establecer qu ocurre cuando todava no hay plantaciones. Es
decir, hay un contrato que crea el derecho real de superficie sobre un inmueble
ajeno, encima del cual slo est el espacio areo que no es cosa en sentido
jurdico (ver art. 2311 del Cdigo Civil).
A nuestro juicio es claro que el derecho de superficie es un derecho de naturaleza
mixta en cuanto a su objeto: en una primera etapa, es un derecho sobre cosa ajena
y en una segunda etapa, es un derecho sobre cosa propia.
La otra cuestin que dejamos planteada es si se trata de un derecho sobre cosa
mueble o sobre cosa inmueble.
Consideramos que siempre recae sobre inmuebles. En la primera etapa a la que

antes nos hemos referido, cuando no hay plantaciones sino derecho a plantar,
recae sobre un inmueble ajeno, y cuando hay plantaciones, sobre un inmueble
propio ya que aqullas son inmuebles por su accesin fsica.
2. CONSTITUCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE FORESTAL
1000-3.Modos de constitucin.
La ley slo prev la forma contractual y como en materia de derechos reales, las normas son de
orden pblico, no cabe sino concluir que slo la forma contractual es la aceptada para constituir
el derecho real de superficieforestal.
Lo dicho no excluye la adquisicin por subasta judicial ya que sta sera la

consecuencia de la ejecucin del gravamen que el superficiario est autorizado a
constituir, como veremos ms adelante, en el supuesto de que no pague la deuda
garantizada.
En cuanto a la forma, cabe agregar que el contrato, que puede ser oneroso o
gratuito, debe ser hecho por escritura pblica (art. 5 de la ley 25.509).
Adems de la escritura pblica, la ley dispone que debe efectuarse la tradicin de
la posesin, de modo que hasta que sta no se efecte, no se considera
perfeccionado el contrato.
Por ltimo, la ley establece que para que el derecho sea oponible a los terceros,
es necesario que est inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble de la
jurisdiccin correspondiente.
De lo dicho resulta claramente que la inscripcin registral del derecho de
superficie, no es constitutiva del derecho, sino declarativa.
1000-4. Capacidad. Slo el titular o los titulares del derecho de propiedad de un
inmueble pueden constituir sobre el mismo el derecho de superficie forestal (art. 1 de

la ley 25.509), sin que importe que sea persona fsica o jurdica.
1000-5. Plazo. Si bien algunas legislaciones admiten que el derecho de superficie sea
perpetuo (Portugal, Quebec), en la mayora de ellas es temporal, (Suiza, 100 aos;

Per; Bolivia; entre otros).
Nuestro pas ha fijado dicho plazo en cincuenta aos y si las partes convienen un
plazo mayor, el excedente no valdr a los efectos de la ley (art. 6).
Algunas legislaciones fijan tambin un plazo mnimo a fin de que no se frustre el
derecho de superficie constituido pero la ley 25.509 nada dice al respecto.
En cuanto al comienzo del plazo, si bien la ley no lo determina expresamente,
entendemos que es cuando el contrato se perfecciona, es decir, cuando se efecta
la tradicin.
Si bien la ley nada dice acerca de la posibilidad de su renovacin, no vemos
obstculo en que las partes as lo hagan, ya que esto no violara ninguna norma de
orden pblico en materia de derechos reales.
Queda claro que debe haber una nueva tratativa, es decir, no puede establecerse
en el contrato una clusula de renovacin automtica porque se corre el riesgo
cierto de tener un derecho de superficie de cien aos. En rigor estaramos ante un
nuevo contrato pero se podra hablar de renovacin si intervienen las mismas
partes y se establecen las mismas condiciones que en el contrato anterior.
3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO
1000-6. Derechos del superficiario.
La ley 25.509 ha sealado algunas de las facultades que tiene el superficiario y otras resultan de
los principios generales de nuestra legislacin civil.
a) Uso, goce y disposicin jurdica (art. 2, ley 25.509).

Cuando an no hay plantaciones, el superficiario tiene un uso y goce similar al
del usufructuario y la disposicin limitada a la forestacin.
Luego, cuando ya hay plantaciones y, por lo tanto naci la propiedad
superficiaria, aqul tiene las mismas facultades que el propietario de cualquier bien
inmueble, slo que limitado a las plantaciones.
En el ejercicio de estos derechos el superficiario debe tener en cuenta muy
especialmente no degradar el suelo.
b) Transmisin del derecho de superficie.
Aunque la ley nada dice al respecto, la facultad de transmitir este derecho por
actos entre vivos y por disposicin de ltima voluntad es una consecuencia lgica
de la disposicin jurdica que tiene el titular sobre la superficie.
Ahora bien, qu ocurre cuando el superficiario enajena el derecho de superficie
teniendo obligaciones a su cargo pendientes? Al respecto la ley nada dice, pero
podra aplicarse por analoga el art. 9 que dispone que el superficiario no se libera
de sus obligaciones ni por renuncia ni por abandono.
c) Acciones posesorias y petitorias.
Si bien la ley 25.509 pareciera admitir slo la posibilidad de que el superficiario
reclame el cese de las turbaciones que le provoque el propietario (ver art.4) como
cualquier poseedor legtimo, cuenta con todas las acciones posesorias y petitorias
y tambin, con todos los interdictos que regulen las leyes procesales.
Asimismo, como todo poseedor, las puede ejercer no slo contra el propietario
sino contra terceros.
d) Constitucin de gravmenes.
El art. 2 de la ley 25.509, al hablar de las facultades del superficiario, menciona
las de "...hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya
existentes, pudiendo gravarla' con derecho real de garanta ." El entrecomillado es
nuestro.
Una primera lectura de esta norma llevara a pensar que slo la propiedad de las
plantaciones puede ser gravada, es decir, cuando el derecho real de superficie se
ha convertido en propiedad superficiaria.
Por otra parte esto sera coherente con el principio de que slo las cosas pueden
ser objeto de los derechos reales.
Sin embargo creemos que es posible interpretar que la ley faculta a constituir
gravmenes en ambas etapas del derecho de superficie.
En primer lugar, el legislador puede crear un derecho real y regularlo en la forma
en que lo crea ms conveniente.
En segundo lugar, y esto es de suma importancia, de admitirse la solucin
contraria, se obstaculizara la obtencin de crdito por parte del superficiario
justamente en la etapa que le es ms necesario y ello sera contrario a la finalidad
que se tuvo al crear este derecho .
Si bien no tenemos duda en cuanto a que el derecho de superficie puede
hipotecarse, creemos que tambin puede ser objeto del derecho de anticresis y
esto es lo que se dispone en los arts. 2026 y 2027 del Proyecto de Cdigo Civil de
1998.
Un problema que plantea la constitucin del gravamen cuando slo existe el

derecho a forestar es que, luego, al crecer las plantaciones, el objeto cambia. Es
decir, en la primera etapa el objeto es un derecho y, en la segunda etapa, el objeto
es la plantacin. Consideramos que hay una transformacin automtica del objeto y
es conveniente que ello figure en el instrumento de constitucin del gravamen.
1000-7. Obligaciones del superficiario. Como ya hemos dicho el superficiario debe
ejercer sus derechos cuidando de no afectar el inmueble ajeno, por ejemplo, de no

degradar el suelo.
Adems debe cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato, entre ellas, el
pago del precio si el contrato se celebr a ttulo oneroso.
Cabe sealar que segn lo dispone la propia ley, la renuncia del derecho por el
superficiario, o su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones (art. 9).
Al respecto, creemos que el incumplimiento de las obligaciones permite el
ejercicio del pacto comisorio tcito o expreso. Ello, por tratarse de derecho
disponible y por no existir regulacin especfica en la ley 25.509, lo que se
encuentra confirmado por la circunstancia de que una de las causales de extincin
del derecho de superficie sea "el cumplimiento de la condicin resolutoria pactada",
ya que sta puede ser precisamente la falta de cumplimiento por parte del
superficiario de las obligaciones a su cargo, por ejemplo, la falta de pago.
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
1000-8.Derechos del propietario del suelo.
El art. 3, ley 25.509, establece que el propietario del inmueble afectado a superficie forestal
conserva el derecho de enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de
superficie forestal constituido.
Por otra parte el art. 4 de la ley citada dispone que el nudo propietario no puede
constituir sobre el inmueble ningn otro derecho real de disfrute o garanta durante
la vigencia del contrato ni perturbar los derechos del superficiario y si lo hace el
superficiario puede exigir el cese de la turbacin.
Si el nudo propietario puede enajenar el inmueble, no se advierte la razn por la

cual se le prohbe constituir un gravamen sobre aqul ya que con ello no se
turbara el derecho del superficiario.
5. EXTINCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
A. CAUSALES
1000-9. Enumeracin.
El art. 8 de la ley 25.509 enumera las siguientes causales de extincin del derecho de superficie
forestal: a) renuncia expresa; b) vencimiento del plazo contractual; c) cumplimiento de una
condicin resolutoria pactada; d) consolidacin en una misma persona de las calidades de nudo
propietario y superficiario, y e) no uso por tres aos.
a) Renuncia expresa. La renuncia deber efectuarse por escritura pblica e

inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble a fin de que tenga efectos erga
omnes (arg. arts. 2, inc. a y 3, ley 17.801), sin que sea necesario que comparezca
al acto de la escritura el nudo propietario.
Esta causal ha sido criticada con razn, en doctrina, toda vez que subsisten los
gravmenes y derechos personales constituidos por el superficiario y por el
propietario del suelo.
b) Vencimiento del plazo contractual. Ya hemos dicho que las partes pueden
acordar libremente el plazo de vigencia del contrato, siempre que no exceda los
cincuenta aos sin que haga falta ninguna formalidad, como s ocurre en el
supuesto anterior.
c) Cumplimiento de la condicin resolutoria. No slo la condicin debe constar, en
el acto constitutivo y por lo tanto estar inscripta en el Registro, sino que adems,
el acaecimiento de la condicin tambin debe hacerse constar en el folio
respectivo.
d) Consolidacin en una misma persona de las calidades de nudo propietario y
superficiario. Quedan comprendidos en esta causal todos los supuestos posibles:
que la consolidacin sea en cabeza del nudo propietario, en cabeza del
superficiario o en cabeza de un tercero. Ello es una consecuencia del principio de
que nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia y que nuestro Cdigo
Civil lo adopta para el usufructo (arts. 2928, 2929 y 2931) y para la servidumbre
(art. 3055). Tambin en este caso, la causa que provoca la consolidacin deber
constar en escritura pbli ca y sta deber ser inscripta en el Registro a fin de que
sea oponible a terceros.
e) No uso durante ms de tres aos . Esta causal de extincin tambin se aplica
a las dos formas del derecho de superficie, es decir, al derecho a forestar y hacer
propias las plantaciones y al derecho sobre plantaciones existentes.
En el primer caso el no uso se produce cuando el superficiario no lleva a cabo la
plantacin o no la explota. Y en el segundo supuesto, cuando no explota las
plantaciones existentes. Hay que ser cuidadoso en la determinacin de que se ha
producido el no uso en razn de las distintas naturalezas de las plantaciones y a
los distintos criterios acerca del momento indicado para realizar algunas tareas.
La extincin por el no uso debe ser documentada con la intervencin de ambas
partes e inscripta a los efectos de que sea oponible. Si se hubiera llegado a la
sentencia que declare extinguido el contrato deber ser inscripta en el Registro de
la Propiedad Inmueble.
El desuso del que habla el art. 9 de la ley, no es una causal distinta de extincin,
sino que es la misma que acabamos de ver y por lo tanto se le aplican las mismas
reglas.
1000-10. La ley 25.509 habla de abandono del derecho del superficiario, pero
tampoco sta es una causal autnoma.
En efecto, si el abandono es expreso, se tratar en rigor de una renuncia y si no

lo es, es equiparable al no uso, por lo que se aplica lo dicho respecto de estas
causales de extincin.
6. EFECTOS DE LA EXTINCIN
1000-11. Efectos generales de la extincin.

La ley 25.509 en su art. 11 establece que "producida la extincin del derecho real de superficie
forestal, el propietario del inmueble afectado, extiende su dominio a las plantaciones que
subsistan, debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida de su
enriquecimiento". Esta disposicin se aplica a todos los casos de extincin con la sola excepcin
de la extincin por consolidacin a la que se refiere el art. 10.
Es importante que la ley haya establecido una indemnizacin al superficiario por

las plantaciones que quedan, porque de lo contario se producira un
enriquecimiento sin causa por parte del propietario del suelo.
1000-12. Efectos de las causales enumeradas en el art. 9. Ya hemos hablado en el
n 1000-9 de ellas y hemos dicho tambin que el superficiario no queda liberado de

sus obligaciones que haya asumido en su carcter de superficiario. Nos remitimos a lo
all expuesto.
1000-13. Efectos de la consolidacin. Esta causal est contemplada en el art. 10 de la
ley 25.509 que establece que "en el supuesto de extincin del derecho real de
superficie forestal por consolidacin, los derechos y obligaciones del propietario y del
superficiario continuarn con sus mismos alcances y efectos".
1000-14. Destruccin de lo plantado. El art. 7 de la ley 25.509 establece que "el
derecho real de superficie forestal no se extingue por la destruccin total o parcial de

lo plantado, cualquiera fuere su causa, siempre que el superficiario realice nuevas
plantaciones dentro del plazo de tres aos". De lo que resulta que an cuando el
superficiario fuera el responsable de la destruccin de las plantaciones, ello nunca
tendra como consecuencia la extincin del derecho y sera inadmisible un pacto en
contrario porque importara violar el rgimen del derecho real, que como sabemos, es
de orden pblico.
CAPTULO XXII
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES
1001. Concepto y fundamentos.
La registracin de los derechos reales tiene antecedentes histricos antiguos, segn hemos de
verlo ms adelante; pero en el Estado moderno est tomando una importancia siempre
creciente. Es que los registros, y en especial los de la propiedad, satisfacen mltiples
necesidades que conviene puntualizar:
a) En primer trmino, los inmuebles y los muebles de relevancia econmica son

una importante fuente impositiva; un correcto registro permite identificar a los
titulares del dominio y dems derechos reales, as como verificar las transmisiones
tamb in gravadas.
b) El Estado moderno est atento al rgimen de la propiedad de la tierra, vigila su
produccin, combate los latifundios y minifundios. Todo ello requiere
inexcusablemente una apropiada registracin.
c) La planificacin est en la mdula del Estado moderno; y ella se funda en una
completa informacin que en materia de propiedad slo pueden brindarla los
registros y catastros.
d) Los registros constituyen, adems, un rgimen de publicidad que permite a
terceros adquirentes de derechos reales sobre un bien conocer el estado en que
ese bien se encuentra, quin es su dueo, qu derechos lo gravan.
e) De igual modo, permiten conocer con facilidad el patrimonio de una persona,
impidiendo la ocultacin de bienes en perjuicio de los acreedores, a quienes los
registros les facilitan el embargo de los bienes del deudor.
f) Desde el punto de vista del propietario, clarifica sus derechos y en algunos
sistemas (no en el nuestro), lo pone a cubierto contra cualquier defecto del ttulo de
adquisicin.
Lo cierto es que el intervencionismo estatal propio de la creciente socializacin de
los pueblos modernos requiere registros lo ms completos y precisos que sea
dable lograr. Y no es aventurado afirmar que la registracin tiene perspectivas de
constante ampliacin y perfeccionamiento como instrumento imprescindible de ese
proceso de socializacin.
1002. Breves antecedentes histricos. Aunque la registracin, con su tcnica moderna,
es un fenmeno propio de la poca contempornea, existen antecedentes valiosos en

legislaciones antiguas.
En Grecia, a medida que las relaciones comerciales fueron intensificndose,

empez a generalizarse la costumbre de remitir los contratos a los archivos de
cada ciudad, en donde quedaban registrados. Parece, sin embargo, que el
propsito de esos registros era meramente fiscal y que su fin era tan slo asegurar
el pago del impuesto que gravaba las transmisiones de inmuebles.
Otro medio de publicidad utilizado en Grecia era el de grabar las operaciones de
transmisin o constitucin de derechos reales en placas de mrmol que se
exponan en lugares pblicos; pero estas inscripciones no eran obligatorias, de
modo que su valor prctico era muy relativo.
A un perfeccionamiento mayor lleg la publicidad inmobiliaria en Egipto. Los

egipcios se caracterizaron por su amor por las formas escritas; la escritura se
practic ms firmemente que en otros pueblos de la antigedad. Las escrituras
eran registradas en oficinas especiales y el registro daba valor de autenticidad al
contrato y constitua una prueba de los derechos de propiedad para ambas partes.
La organizacin de los registros era bastante perfecta: los documentos se
agrupaban en tomos, confeccionndose ndices por orden cronolgico, con notas
relativas al tipo de los contratos, nombre de las partes, etc.
Resulta sorprendente que los romanos, tan agudos para asimilar las buenas
instituciones de otros pueblos y tan sensibles a la seguridad de los derechos, no
incorporasen a su derecho un adecuado sistema de publicidad. No se conocieron
los registros y la publicidad organizada se limitaba a la tradicin o ciertas formas
solemnes de que se rodeaban los actos jurdicos.
En el derecho germnico, en cambio, la publicidad por medio de registros
adquiere pronto una importancia destacada. Hacia el ao 1100 aparecen las
noticias de los primeros libros que llevaban los consejos de las ciudades para
archivar oficialmente los documentos. Los primeros libros fueron bastante
deficientes, puesto que se consignaban los actos de acuerdo con el orden
cronolgico de su ocurrencia; pero ms adelante por cada casa empez a llevarse
una inscripcin, en la que debe encontrarse el origen del moderno folio real. Poco a
poco se fue concediendo a la inscripcin en los registros una importancia creciente,
al punto de que, finalmente, se la reput como un acto creador de derechos; es
decir, la inscripcin era constitutiva de derechos y haca fe pblica respecto de las
partes y de terceros.
1003. Legislacin comparada. En el mundo moderno, el registro est establecido en
todos los pases. Los sistemas de registracin se pueden dividir en tres grandes
grupos:
a) De acuerdo con un primer sistema, el registro inmobiliario no es requisito

ineludible para la transmisin o constitucin de los derechos reales entre las partes,
pero s es requisito inexcusable de la oponibilidad del acto respecto de terceros. Tal
es el sistema del derecho francs, italiano, argentino, etc.
b) En el sistema germnico, en cambio, la inscripcin no tiene efectos de mera
publicidad, sino que es constitutiva aun para las partes; en otras palabras, entre las
mismas partes no hay transmisin, modificacin o constitucin de derechos sin la
inscripcin. Sin embargo, los efectos de la inscripcin no son exactamente los
mismos respecto de las partes y respecto de terceros. Acorde con el art. 891 del
Cdigo Civil alemn, cuando alguien tiene un derecho inscripto a su favor en el
registro, se presume que le corresponde ese derecho. Es lo que se llama principio
de legitimidad. Pero entre las partes, es posible impugnar el acto en que se fund
la registracin y, por consiguiente, obtener la cancelacin de sta. En cambio,

respecto de terceros de buena fe la presuncin de legitimidad del acto no admite
prueba en contrario (art. 892, Cd. Civ. alemn).
c) Finalmente, el sistema Torrens, vigente en Australia y algunos Estados de
Amrica del Norte, confiere al registro una mxima importancia: la inscripcin del
inmueble en el registro a nombre de una persona confiere a sta una situacin de
propietario definitiva e inatacable, sea con relacin a las partes, sea con relacin a
terceros. Si ha existido vicio en las transmisiones no por ello queda afectada la
transmisin, porque se supone que el nuevo propietario recibe su ttulo del Estado,
de tal manera que el anterior propietario carece de accin de reivindicacin y todo
su derecho consiste en una accin de daos y perjuicios contra el Estado, que es,
repetimos, quien otorga cada nuevo ttulo.
El procedimiento para las transmisiones es muy sencillo; basta con enviar al
registro el certificado del ttulo, acompaado de un memorndum redactado en
formulario de acuerdo a modelos preestablecidos, en el que las partes hacen
constar la enajenacin y lo suscriben haciendo legalizar las firmas por un juez de
paz u otro funcionario autorizado.
Hecha la inscripcin el registro entrega al adquirente un nuevo certificado que
constituye su ttulo.
Agreguemos, para terminar, que la matriculacin de los inmuebles en el sistema
Torrens, no es obligatoria, pero su xito ha sido tal en Australia, que un elevadsimo
porcentaje de las tierras se ha registrado e incorporado a dicho sistema.
1004. Antecedentes nacionales. En el Cdigo Civil la adquisicin de derechos reales
exiga el cumplimiento de dos requisitos: la escritura y la tradicin. VLEZ

SARSFIELD admita la necesidad de publicidad en materia de adquisicin y transmisin
de derechos reales y pens que el medio propio para lograr esa publicidad era la
tradicin. En la nota al art. 577 dice, recordando un prrafo deFREITAS: "Por la
naturaleza de las cosas, por una simple operacin lgica, por un sentimiento
espontneo de justicia, por el inters de la seguridad de las relaciones privadas a que
se liga la prosperidad general, se comprende desde el primer momento que el derecho
real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del
derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan pblicos cuanto sea
posible. No se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derec ho que no
conoce".
Pero VLEZ SARSFIELD rechaz el sistema de registros, salvo para la hipoteca, en

cuyo caso, como no hay tradicin, la nica forma de exteriorizar el gravamen y de
evitar hipotecas ocultas, con las consiguientes posibles defraudaciones, era crear
un registro. Con esta salvedad, VLEZ se manifest contrario a los registros,
fundando extensamente su opinin en la nota final al ttulo de la extincin de las
hipotecas. En sntesis, expresa: 1) la reglamentacin de los registros es tan

compleja, que constituye cdigos que hacen nacer ms cuestiones que las que
procuran evitar; 2) no se gana nada con el registro, pues si los ttulos inscriptos son
viciosos, pueden ser anulados, por defectos de forma o de fondo; 3) no existe
todava experiencia sobre el resultado del sistema del registro, ni puede calcularse
su complejidad y extensin en pueblos en que puede ser tanta la subdivisin de la
propiedad por la ley de las sucesiones; 4) en su mayor parte los ttulos en nuestro
pas son defectuosos, lo que generara problemas para el registro; 5) finalmente, en
diversas provincias sera difcil encontrar personas capaces para llevar esos
registros y organizar el catastro de propiedades. En suma, VLEZ SARSFIELD crea
inconvenientes los registros, aunque no descartaba que pudiera llegar un da en
que fuera posible aceptar su creacin.
Las razones dadas por VLEZ no resisten el anlisis. En cuanto a la complejidad
de la organizacin del registro, ella no es tanta que no pueda vencrsela, como lo
ha demostrado la prctica en el mundo entero. Que los defectos del ttulo no sean
subsanados por el registro, no demuestra la carencia de utilidad prctica, porque
siempre el registro es una forma de publicidad. Y nuestra experiencia demostr,
finalmente, que los defectos de algunos ttulos no eran obstculo para organizar los
registros, como tambin que existan ya en el siglo XIX en nuestro pas personas
perfectamente aptas para llevarlos. Lo cierto es que los registros eran tan
indispensables, que las provincias empezaron a crearlos por su cuenta, al margen
del Cdigo Civil. La primera ley provincial fue de la provincia de Buenos Aires, que
cre el registro en 1879; pocos aos ms tarde, en 1886, la ley nacional 1893 lo
organiz para la Capital Federal y, sucesivamente, las restantes provincias
organizaron sus propios registros.
1005. En todas estas leyes, era comn la disposicin de que los actos que deban
inscribirse en el Registro de la Propiedad no producan efectos respecto de terceros

sino desde la fecha de su inscripcin. Desde el primer momento de la creacin de los
registros, se los tach de inconstitucionales, porque imponan un requisito para la
transmisin del dominio que no estaba establecido en el Cdigo Civil, invadiendo la
esfera propia de ste. La mayor parte de nuestros autores, y algunos fallos se
pronunciaron sin vacilacin por la inconstitucionalidad. Pero ste es un buen ejemplo
de cmo "los hechos se sublevan ante las malas leyes": los registros resultaron tan
indispensables, que continuaron vigentes en nuestro pas no obstante todas las
objeciones de inconstitucionalidad, porque as lo requera una exigencia prctica poco
menos que ineludible.
La objecin constitucional qued finalmente superada cuando la ley 17.711

reform el art. 2505 del Cdigo Civil, estableciendo: "La adquisicin o transmisin
de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante
la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la
jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern

oponibles a terceros mientras no estn registradas".
De esta manera, el requisito del registro quedaba incorporado al Cdigo Civil y
legitimados, por consiguiente, los registros organizados por las provincias. Luego el
sistema haba de consolidarse y completarse con la sancin de la ley 17.801, sobre
registro de la propiedad inmueble.
2. LA LEY 17.801
A. LOS PRINCIPIOS REGISTRALES
1006. Enunciacin.
Antes de entrar al anlisis de las disposiciones de la ley 17.801, conviene enunciar cules son
los principios de tcnica registral a los que se ha ajustado la nueva ordenacin legal. Esos
principios son los siguientes:
a) Principio de inscripcin. Este principio tiene un doble significado: 1) que deben

inscribirse en el registro todos los documentos por los cuales se constituyan,
transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles y los
que dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares; 2) que
antes de la inscripcin estos documentos no producen efectos respecto de
terceros.
Es necesario agregar que en nuestro sistema legal la inscripcin no es
constitutiva de derechos reales, sino simplemente declarativa. Lo demuestra el
hecho de que las escrituras no registradas producen plenos efectos respecto de las
partes intervinientes, sus herederos y los que han intervenido, en la formulacin del
documento, como el funcionario autorizante y los testigos (art. 20, ley 17.801); es
decir, el derecho nace antes de la inscripcin, slo que no es oponible a terceros.
b) Principio de autenticidad. De acuerdo con este principio solamente pueden
inscribirse en el registro, aquellos documentos que revistan carcter de autnticos,
vale decir, que hagan fe por s mismos y que sirvan inmediatamente de ttulo, al
dominio, al derecho real o asiento practicable (art. 3, ley 17.801). Este principio se
vincula con el de legalidad, conforme con el cual el registro debe examinar la
legalidad de las formas extrnsecas de los documentos cuya inscripcin se solicita,

pudiendo, segn los casos, rechazar los documentos u observarlos si el defecto
fuera subsanable (arts. 8 y 9, ley 17.801).
c) Principio de la especialidad. Requiere que la cosa sobre la cual recae la
inscripcin est determinada con toda precisin. Nuestra ley exige que el asiento
se redacte sobre la base de breves notas que indicarn la ubicacin y descripcin
del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones
resulten necesarias para su completa individualizacin (art. 12). De acuerdo con el
sistema del folio real implantado por la ley 17.801, la matriculacin se efectuar
destinando a cada inmueble un folio especial en el que el inmueble estar
perfectamente individualizado.
d) Principio de tracto sucesivo. Este principio consiste en que las sucesivas
inscripciones sobre un mismo inmueble deben estar encadenadas entre s, de tal
manera que cada nueva inscripcin se sustente en la otra anterior, que es su
antecedente legtimo y necesario. Este principio ha sido expresamente consagrado
en los arts. 14 y ss. de la ley 17.801.
e) Principio de rogacin. Significa que las anotaciones o inscripciones en el
registro deben ser siempre hechas a pedido de parte interesada; quedan excluidas,
por consiguiente, las inscripciones o cancelaciones de oficio. Es la solucin
consagrada por el art. 6, ley 17.801.
f) Principio de prioridad. Significa que una inscripcin anterior tiene prioridad
sobre una posterior, y que inscripto y anotado un documento, no podr registrarse
otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el
presentado en segundo trmino se hubiere instrumentado durante el plazo de
vigencia de las certificaciones a que se refieren los arts. 22 y concordantes (arts. 17
y ss., ley 17.801).
B. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY
1007. Su carcter nacional.
Laley 17.801 es complementaria del Cdigo Civil (art. 42) y, por lo tanto, su mbito de aplicacin
se extiende a todo el territorio de la Nacin (art. 1).
Conviene puntualizar el carcter nacional de esta ley porque, por una parte,
legitima la existencia de los registros provinciales y, por la otra, supone una
legislacin que se superpone a las de las leyes locales, a veces coincidiendo con
ellas, a veces contradicindolas. El criterio que ha seguido el legislador para
distinguir las facultades propias de la Nacin y de las provincias en esta materia, es
el siguiente: todo lo que hace a la organizacin y funcionamiento de los registros, el
procedimiento de registracin y el trmite correspondiente a las impugnaciones o
recursos que se deduzcan contra las resoluciones de sus autoridades, son materia
propia de las leyes locales (art. 38); pero todo lo referente a los documentos que
deben inscribirse, la forma de la matriculacin e inscripcin, sus efectos, la
publicidad de los asientos, es materia de la legislacin de fondo y, por consiguiente,
est regido por la ley nacional.
Solamente en un punto hay una superposicin admitida por la ley 17.801: el
art. 43 dispone que las leyes locales podrn reducir los plazos establecidos por
esta ley. Salvo este supuesto, en toda la materia legislada por la ley 17.801, las
disposiciones de las leyes locales que la contravengan, han quedado derogadas.
C. DOCUMENTOS REGISTRABLES
1008. Enumeracin.
Conforme con el art. 2, ley 17.801, se registrarn los siguientes documentos: a) los que
constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; b) los
que dispongan embargos, inhibiciones, y dems providencias cautelares; c) los establecidos por
otras leyes nacionales o provinciales.
En cuanto al primer inciso su enunciacin es amplia y comprende todos los actos

referidos a los derechos reales sobre inmuebles: transmisin del dominio, hipoteca,
usufructo, anticresis, uso y habitacin, etc. Entre los actos que declaren derechos
puede citarse la declaratoria de herederos, la declaracin de que un testamento es
vlido en cuanto a sus formas, la divisin del condominio, etc.
El inc. b) se refiere a las medidas cautelares y tambin las comprende de modo
amplio, pues luego de referirse expresamente a los embargos e inhibiciones,
expresa: y dems providencias cautelares, como, por ejemplo, la anotacin de litis,
la medida de no innovar, las interdicciones de los concursados civiles o
comerciales, de los dementes, sordomudos e inhabilitados, etc.
Por ltimo, en el inc. c) se prev ampliamente la inscripcin de otros documentos

cuya anotacin pueda ser ordenada por leyes nacionales o provinciales. Como
ejemplo, puede recordarse la anotacin de los boletos de compraventa de loteos,
conforme con la ley 14.005; la anotacin de los boletos de compraventa de
propiedad horizontal, conforme con la ley 19.724; el llamado bien de familia (ley
14.394).
1009. Requisitos legales de los documentos anotables. Expresa el art. 3, ley 17.801, que
para que los documentos mencionados en el artculo anterior puedan ser inscriptos o
anotados debern reunir los siguientes requisitos: a) estar constituidos por escritura
notarial o resolucin judicial o administrativa, segn legalmente corresponda; b) tener
las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias
por quien est facultado para hacerlo; c) revestir el carcter de autnticos o hacer fe
de por s mismos o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto
de la registracin, sirviendo inmediatamente de ttulo al dominio, derecho real o
asiento practicable. Para los casos de excepcin que establezcan las leyes, podrn
ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus
otorgantes est certificada por escribano pblico, juez de paz o funcionario
competente.
El principio es, por consiguiente, que slo los documentos autnticos pueden ser
inscriptos en el registro. Esto hace a los principios de autenticidad y legitimidad que
supone una buena registracin. Implica, asimismo, la obligacin del registrador de
examinar la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos (art. 8), de tal
modo que la inscripcin del ttulo en el registro supone una presuncin de
legitimidad.
Por ello mismo quedan excluidos, en principio, los documentos privados; pero la
prohibicin no poda ser absoluta, porque la vida del derecho hace conveniente la
registracin de ciertos documentos privados como, por ejemplo, los boletos de
compraventa de inmuebles en lotes (ley 14.005) o en propiedad horizontal (art. 12,
ley 19.724). Pero aun en este caso y como garanta de autenticidad, la ley exige
que la firma de los otorgantes est certificada por escribano pblico, juez de paz o
funcionario competente (art. 3, in fine , ley 17.801).
1010. Procedimiento. Segn el art. 6, "la situacin registral slo variar a peticin de:
a) el autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante

legal; b) quien tuviere inters en asegurar el derecho que se ha de registrar. Cuando
por ley local estas tareas estuvieren asignadas a funcionarios con atribuciones
exclusivas, la peticin deber ser formulada con su intervencin".
El autorizante de que habla la ley es el escribano que ha intervenido en su

otorgamiento, que conforme a una costumbre de viejo arraigo, es quien corre con la
gestin de la inscripcin. Pero no solamente el escribano est autorizado a solicitar
la inscripcin, sino tambin los propios interesados, es decir, los otorgantes del acto
y sus sucesores.
En consecuencia, el procedimiento de inscripcin se inicia con el pedido de parte
interesada que deber ser redactado en la forma y de acuerdo con los requisitos
que determine la reglamentacin local (art. 7). La ley establece as el principio de
rogacin: la inscripcin no puede hacerse de oficio, sino a pedido de parte
legitimada para hacerlo.
Formulado el pedido de inscripcin por persona que tiene legitimacin para
hacerlo, el registro examinar la legalidad de las formas extrnsecas de los
documentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo que resultare de ellos y
de los asientos respectivos (art. 8).
Advirtase bien que las facultades del registro se limitan a examinar las formas
extrnsecas de los documentos cuya inscripcin se solicita; en cambio, no tiene
competencia para juzgar de los vicios intrnsecos o de fondo.
Si el documento se ajustare a la ley en cuanto a sus formas, se proceder a
inscribirlo sin ms trmite. Pero puede ocurrir que el documento sea observado por
el registro. En tal caso el registro proceder de la siguiente manera:
a) Rechazar los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta.
b) Si el defecto fuera subsanable, devolver el documento al solicitante dentro de
los treinta das de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello, lo
inscribir o anotar provisionalmente por el plazo de ciento ochenta das, contado
desde la fecha de presentacin del documento, prorrogable por perodos
determinados a peticin fundada del requirente. Si ste no estuviera de acuerdo
con la observacin formulada, deber solicitar al Registro que rectifique la decisin.
Esta solicitud implica la prrroga del plazo de la inscripcin o anotacin provisional
si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisin no fuese rectificada podr
promoverse el recurso o impugnacin que correspondiere segn la ley local,
durante cuya sustanciacin se mantendr vigente la inscripcin o anotacin
provisional (art. 9).
El procedimiento de la ley es claro y no necesita de mayores explicaciones. Slo
destacaremos que las atribuciones de control que tienen las autoridades del
registro no son absolutas, sino que, por el contrario, estn sujetas al contralor
judicial.
1011. Fecha de la registracin. El art. 5, ley 17.801 establece que las escrituras
pblicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco das contados desde
su otorgamiento, se considerarn registradas a la fecha de su instrumentacin. Hay
que advertir que en su redaccin original, el art. 5 haca la excepcin de las escrituras
hipotecarias, respecto de las cuales rega el art. 3137, Cdigo Civil, que estableca
que el registro deba hacerse a los seis das del otorgamiento de la escritura
hipotecaria. Esta diferencia de plazo para la inscripcin de las hipotecas, no se
justificaba; la ley 20.089 modific los arts. 3137 y 3149 del Cdigo Civil y el art. 5 de
la ley 17.801, uniformando el plazo de la inscripcin de todas las escrituras pblicas en
cuarenta y cinco das.
Por consiguiente, el principio es que a los efectos de establecer la prioridad, las

escrituras pblicas se considerarn registradas a la fecha de la escritura
cualquiera sea la fecha de la inscripcin, siempre que ellas se presentaren al
registro dentro del plazo de 45 das desde su otorgamiento; caso contrario, la fecha
del registro es la de la inscripcin provisoria o definitiva.
1012. Efectos. Ya hemos dicho, al referirnos a la legislacin comparada, que hay dos
sistemas registrables: aquel en el cual el registro tiene efecto constitutivo y aquel en

que tiene efecto slo declarativo. En el primer caso no hay constitucin, transmisin,
adquisicin, modificacin de derechos hasta el momento de la inscripcin en el
registro, tanto en las relaciones de las partes entre s como con respecto a terceros.
En el segundo caso, en cambio, la transmisin de derechos queda firme entre las
partes desde que se ha cumplido con los requisitos legales previos a la inscripcin;
sta slo perfecciona el acto en relacin a los terceros.
Nuestra ley ha seguido el sistema declarativo. El art. 2505 despus de establecer

que la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se
juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los
registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda, agrega: esas
adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn
registradas. El ltimo prrafo indica claramente a contrario sensu , que la
transmisin ser oponible a las partes aunque no est registrada. En el mismo
sentido y con relacin a la hipoteca, el art. 3135 establece que la constitucin de la
hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pblica por su
inscripcin en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus
herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no
pueden prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto de ellos, la hipoteca
constituida por escritura pblica, se considera registrada. El mismo principio ha sido
receptado con carcter general y referido a cualquier asiento en el registro, por el
art. 20, ley 17.801 que expresa: las partes, sus herederos y los que han intervenido
en la formalizacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en
su caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de ellos el
derecho documentado se considerar registrado.
En suma: en nuestro derecho, los requisitos esenciales de la transmisin de un
derecho real son la escritura pblica y la tradicin; pero ellos no son oponibles a
terceros sino desde que estn registrados. En otras palabras, el registro no hace a
la existencia del derecho sino a la oponibilidad respecto de terceros. Por ello, el
art. 2505 dice que la adquisicin o transmisin de derechos reales slo se juzgar
perfeccionada con la inscripcin en el registro; slo a partir de entonces tienen la
plenitud de sus efectos, pues sern oponibles erga omnes .
1013. Sera un error, sin embargo, creer que la inscripcin no tiene efectos respecto
de las partes. Por el contrario, los tiene y muy importantes: a) por lo pronto, inscripto
un derecho real no puede inscribirse otro con posterioridad que se le oponga o sea
incompatible (art. 17, ley 17.801); b) la inscripcin produce la prioridad de derechos
reales compatibles, es decir, regula el rango de ellos (arts. 2, 14, 17, 18, 19, ley
17.801); c) los asientos registrales tienen en caso de prdida de protocolo, valor como
prueba de la existencia de la documentacin que originara el asiento registral (art. 29,
ley 17.801).
1014. La inscripcin no convalida el ttulo nulo ni subsana los defectos de que
adoleciera segn las leyes (art. 4, ley 17.801); es decir, no posee el efecto
convalidante que tiene, por ejemplo, en el sistema Torrens (vase n 1003).
Ahora bien: mediando adquisicin por ttulo oneroso, la buena fe del adquirente lo
pone a cubierto de cualquier accin reivindicatoria fundada en la nulidad del ttulo
que sirvi de base a la adquisicin (art. 1051). Esto plantea una delicada cuestin:
basta la inscripcin en el registro del ttulo del enajenante para considerar de
buena fe a quien adquiri confiado en el registro?
Algunos autores se han pronunciado en sentido afirmativo (SPOTA ,PREZ
LASALA ), sosteniendo que no se puede negar la buena fe de quien ha confiado en
la inscripcin admitida por un Registro Pblico. Pero no parece posible admitir esta
tesis. Ya hemos dicho que segn el art. 4, ley 17.801, "la inscripcin no convalida
el ttulo nulo ni subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes". Es decir,
el adquirente no puede ampararse en la registracin del ttulo del enajenante, si de
todos modos la causa de nulidad surge del ttulo mismo. En este caso es claro que
no puede invocar su buena fe.
Resumamos nuestro sistema legal. Para juzgar la procedencia de la accin
reivindicatoria intentada por un tercero contra un adquirente a ttulo oneroso, hay
que tener presente que la buena fe se presume (y tanto ms en este caso, en que
se funda en la inscripcin en el registro). En consecuencia, es el reivindicante quien
tiene que probar la mala fe del adquirente. Esa mala fe que excluye la aplicacin
convalidante del art. 1051, puede resultar de dos circunstancias: a) que el
adquirente tuviera un conocimiento directo y personal de los vicios ocultos del
ttulo; por ejemplo, l sabe que quien le vendi el inmueble lo adquiri a su vez
empleando dolo o violencia; b) que el vicio resultara del ttulo mismo. En rigor, en
este ltimo supuesto puede no existir verdadera mala fe del adquirente, que por ser
profano en derecho puede ignorar que el ttulo es vicioso. Pero esto no mejora su
situacin. Ante todo, porque el error de derecho es inexcusable (art. 923). En
segundo lugar, porque l tiene el deber de prudencia de hacerse asesorar por

expertos. En consecuencia, aunque subjetivamente haya credo de plena buena fe
en la validez del ttulo, a los efectos legales se lo reputa de mala fe.
En consecuencia, el estudio de los ttulos sigue siendo la responsabilidad primera
y ms importante del escribano interviniente.
D. MATRICULACIN DE INMUEBLES: EL FOLIO REAL
1015. Registros personales y registros reales.
La legislacin comparada y nuestros mismos antecedentes patrios muestran la existencia de dos

tipos de registros: aquellos en que la registracin se hace teniendo como base la persona del
titular de los derechos y aquellos en que se hace sobre la base de la matriculacin de cada
inmueble.
En nuestro pas, los registros eran personales. La primera ley que estableci el
folio real fue el decreto-ley 11.643/1963, de la provincia de Buenos Aires; en 1967
el sistema fue adoptado para el Registro de la Capital Federal, por ley 17.417; y al
ao siguiente, el sistema se extendi a todo el pas de acuerdo con lo dispuesto por
la ley 17.801.
La superioridad tcnica del registro real sobre el personal, es evidente. De los
dos elementos esenciales que integran el complejo de la registracin (el titular del
derecho y el inmueble), el ms variable es el titular del dominio. Ello introduce en la
registracin llevada sobre la base de la persona, un elemento de desorden. En
cambio, el inmueble es un factor ms esttico y, por consiguiente, ms idneo para
el ordenamiento registral. Desde el punto de vista prctico, el folio real permite
conocer de inmediato la situacin de un inmueble y el registrador podr expedir
certificaciones fotocopiando el folio y eliminando as toda posibilidad de error en el
informe.
1016. Concepto de matriculacin. Es necesario distinguir claramente la inscripcin de la
matriculacin. La primera se refiere al registro de toda constitucin, transmisin,

declaracin, modificacin o extincin de derechos reales o de medidas precautorias.
La matriculacin, en cambio, importa asignar a cada inmueble un folio especial en el
que se individualiza con precisin el inmueble, fijndole una caracterstica de
ordenamiento que luego servir para designarlo; una vez matriculado el inmueble, se
anotan en esa matrcula o folio real, todas las modificaciones en el estado del dominio
u otros derechos reales, as como los embargos y otras medidas cautelares.
1017. El folio real. Hemos dicho ya que la caracterstica esencial del registro
organizado por la ley 17.801 es el folio real, esto es, un folio especial para cada uno
de los inmuebles. Este folio puede consistir en una hoja de un libro de registro o bien
en tarjetones separados; la ley habla de folio en general, dejando por consiguiente la
reglamentacin de las caractersticas de cada folio a las provincias. En la Capital
Federal se ha adoptado el sistema de fichas o tarjetones, que tienen la ventaja de que
entre ellas se pueden intercalar nuevas fichas, lo que puede resultar necesario, sea
porque el nmero y extensin de las inscripciones ha colmado la capacidad de la
tarjeta originaria, sea porque el inmueble se subdivide, lo que obliga a matricular las
parcelas en tarjetas o folios separados.
Las constancias que deben figurar en el folio estn determinadas en el art. 12

que dice as: se redactar sobre la base de breves notas que indicarn la ubicacin
y descripcin del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas
especificaciones resulten necesarias para su completa individualizacin. Adems,
cuando exista, se tomar razn de su nomenclatura catastral, se identificar en el
plano de mensura correspondiente y se har mencin de las constancias de
trascendencia real que resulten. Expresar el nombre del o de los titulares del
dominio, con los datos personales que se requieran para las escrituras pblicas.
Respecto de las sociedades o personas jurdicas se consignar su nombre o razn
social, clase de sociedad y domicilio. Se har mencin de la proporcin en la
copropiedad o en el monto del gravamen, el ttulo de adquisicin, su clase, lugar y
fecha del otorgamiento y funcionario autorizante, establecindose el
encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculacin. Se
expresar, adems, el nmero y fecha de presentacin del documento en el
registro.
El asiento de matriculacin debe llevar la firma del registrador responsable
(art. 12).
1018. Todas las constancias exigidas por el art. 12, deben expresarse en el folio real
desde el momento mismo de su matriculacin. ste es el comienzo de la historia

jurdica del inmueble reflejada en el registro. Luego se inscribirn en el mismo folio las
siguientes inscripciones:
a) Las posteriores transmisiones del dominio.

b) Las hipotecas, otros derechos reales y dems limitaciones que se relacionen
con el dominio.
c) Los embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares.
d) Las cancelaciones o extinciones de derechos reales o de embargos y dems

medidas precautorias.
e) Los documentos privados establecidos por otras leyes nacionales o
provinciales, tales como los boletos de compraventa de inmuebles destinados a
propiedad horizontal o a ser loteados (arts. 2 y 14, ley 17.801).
1019. La idea de la ley, ya lo dijimos, es reflejar en cada folio la historia jurdica del
inmueble. Pero puede ocurrir que un inmueble se subdivida o, por el contrario, que
varios inmuebles se unifiquen. El caso est previsto en el art. 13, que dice as: Si un
inmueble se dividiera, se confeccionarn tantas nuevas matrculas como partes
resultasen, anotndose en el folio primitivo la desmembracin operada. Cuando
diversos inmuebles se anexaren o unificaren, se har una nueva y nica matrcula de
las anteriores, ponindose nota de correlacin. En ambos casos se vincularn la o las
matrculas con los planos de mensura correspondientes.
1020. De la matriculacin quedan exentos los inmuebles del dominio pblico
(art. 10, in fine , ley 17.801). Se explica que as sea, porque los bienes del dominio
pblico del Estado estn fuera del comercio y no se concibe respecto de ellos ningn
acto de enajenacin, constitucin de derechos reales, embargos, etc. Bien entendido
que la ley excepta solamente a los bienes del dominio pblico y no a los del dominio
privado del Estado, que por estar en el comercio y ser susceptibles de actos jurdicos,
deben tambin matricularse.
E. TRACTO SUCESIVO
1021. Rgimen legal.

Hemos dicho ya que el tracto sucesivo consiste en un encadenamiento de las sucesivas
transmisiones del dominio, de tal manera que la nueva transmisin se apoye en la anterior. As,
por ejemplo, para que se inscriba la venta de una finca, es indispensable que el que vende figure
en la matrcula como propietario.
Este principio del tracto sucesivo ha sido establecido en los arts. 14 y ss., ley
17.801, que dicen as: Matriculado un inmueble, en los lugares correspondientes
del folio se registrarn: a) las posteriores transmisiones de dominio; b) las
hipotecas, otros derechos reales y dems limitaciones que se relacionen con el
dominio; c) las cancelaciones o extinciones que correspondan; d) las constancias
de las certificaciones expedidas de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 22, 24 y
concordantes.
Los asientos mencionados en los incisos precedentes se llevarn por estricto

orden cronolgico que impida intercalacin entre los de su misma especie y en la
forma que expresa el art. 12, en cuanto fuere compatible, con la debida
especificacin de las circunstancias particulares que resulten de los respectivos
documentos, especialmente con relacin al derecho que se inscriba (art. 14).
No se registrar documento en el que aparezca como titular del derecho una
persona distinta de la que figure en la inscripcin precedente. De los asientos
existentes en cada folio deber resultar el perfecto encadenamiento del titular del
dominio y de los dems derechos registrados, as como la correlacin entre las
inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones (art. 15).
F. PRIORIDAD
El principio de prioridad, es decir de prevalencia de los documentos anteriores sobre los

posteriores, est reglamentado en los arts. 17 y ss. de la ley 17.801.
El art. 17 establece que inscripto o anotado un documento, no podr registrarse

otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el
presentado en segundo trmino se hubiere instrumentado durante el plazo de
vigencia de la certificacin a que se refieren los arts. 22 y concordantes y se lo
presente dentro del plazo establecido en el art. 5.
El principio, por consiguiente, es la prevalencia del documento inscripto con
anterioridad; pero la ley hace una excepcin: que al presentarlo con posterioridad
se hubiese documentado dentro del plazo del bloqueo del registro establecido en
los arts. 22 y concordantes (vase n 1027) y, adems, se lo presente dentro del
plazo establecido en el art. 5, o sea cuarenta y cinco das desde la fecha de su
otorgamiento.
1023. El art. 18 establece: No obstante lo dispuesto en el artculo anterior y a los
efectos a que hubiere lugar por derecho, el registro proceder de la siguiente forma:
a) Devolver los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su

presentacin, tanto en el Registro como en el documento mismo. La forma y tiempo
de duracin de esta anotacin sern los que rigen respecto de la inscripcin
provisional.
b) Si al solicitarse la inscripcin o anotacin existieran otras de carcter

provisional, o certificaciones vigentes, o est ocurriendo respecto de stas el plazo
previsto en el art. 5, aqulla se practicar con advertencia de la circunstancia que
la condiciona.
c) Cuando la segunda inscripcin o anotacin obtenga prioridad respecto de la
primera, el Registro informar la variacin producida.
La advertencia o informacin indicada se dirigir a quien hubiera efectuado la
peticin o a quien tuviere inters legtimo en conocer la situacin registral mediante
notificacin fehaciente .
1024. Por su parte, el art. 19 establece: La prioridad entre dos o ms inscripciones o
anotaciones relativas al mismo inmueble se establecer por la fecha y el nmero de

presentacin asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el
art. 40. La disposicin citada en ltimo trmino establece que el registro llevar un
sistema de ordenamiento diario donde se anotar la presentacin de los documentos
por orden cronolgico asignndoles el nmero correlativo que les corresponda.
Contina el art. 19: Con respecto a los documentos que provengan de actos
otorgados en forma simultnea, la prioridad deber resultar de los mismos. No
obstante las partes podrn, mediante declaracin de su voluntad formulada con
precisin y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo
otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando
que sta sea compartida.
G. PUBLICIDAD REGISTRAL: CERTIFICACIONES E INFORMES
1025. El principio de publicidad.
El objeto fundamental de los registros de la propiedad inmobiliaria es establecer un adecuado

sistema de publicidad que proteja los derechos de terceros. Puesto que una de las
caractersticas esenciales de los derechos reales es su valorerga omnes, resulta evidente la
necesidad de que los terceros y la sociedad toda estn lo mejor informados que sea posible, del
estado de dominio del inmueble. Por ello el art. 21 establece: el Registro es pblico para el que
tenga inters legtimo en averiguar el estado jurdico de los bienes, documentos, limitaciones o
interdicciones inscriptas. Las disposiciones locales determinarn la forma en que la
documentacin podr ser consultada sin riesgo de adulteracin, prdida o deterioro.
1026. Certificaciones. Para proteger adecuadamente los derechos de terceros no
bastara con un simple conocimiento del estado de dominio de un bien, porque si

bastara el simple informe del Registro de la Propiedad podra darse el siguiente
fraude: el propietario que tiene inscripto el bien a su nombre lo vende
simultneamente a dos personas distintas; antes de cerrar la operacin, ambas piden
informes al registro de cuya contestacin resulta que el enajenante es titular del
dominio y que no pesan gravmenes sobre l; luego, uno de los compradores se
encontrar defraudado en sus derechos porque la otra venta es inscripta con
anterioridad. Para evitar este tipo de maniobras la ley ha establecido un sistema de
certificaciones que asegura a quienes van a otorgar un acto referido a un bien
inmueble, que no podr encontrarse con sorpresas al inscribirlo.
El art. 22 establece que la plenitud, limitacin o restriccin de los derechos

inscriptos y la libertad de disposicin, slo podr acreditarse con relacin a terceros
con las certificaciones a que se refieren los artculos siguientes.
Art. 23: Ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar documentos de
transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre
inmuebles, sin tener a la vista el ttulo inscripto en el Registro, as como
certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado
jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias registradas. Los
documentos que se otorguen debern consignar el nmero, fecha y constancias
que resulten de la certificacin.
Tenemos as un primer paso para el otorgamiento de cualquier documento
relativo a la transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales o
de inmuebles: el escribano interviniente debe tener a la vista el ttulo inscripto en el
registro, as como las certificaciones expedidas por ste en las que se consigne el
estado jurdico del inmueble. Obviamente si de dicha certificacin resulta que el
transmitente no tiene la titularidad del derecho real que pretende transmitir, es
imposible el otorgamiento del documento. Pero puede ocurrir que el inmueble
aparezca gravado con hipotecas, usufructo, etc.; si en conocimiento de esa
circunstancia, el adquirente insiste en el otorgamiento del acto, ningn
inconveniente hay en que el documento se otorgue. Pero el interesado est ya
avisado de las condiciones del inmueble y, por consiguiente, tomar las
precauciones debidas para defender sus derechos. As, por ejemplo, si apareciera
una hipoteca no denunciada por el vendedor, exigir, sin duda, la deduccin del
precio correspondiente a ese gravamen.
1027. La certificacin no tiene solamente un valor informativo; adems bloquea el
registro. Este bloqueo est dispuesto en el art. 25 de la ley que ordena: expedida una
certificacin de las comprendidas en los artculos anteriores, el Registro tomar nota
en el folio correspondiente y no dar otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de
su vigencia, ms el del plazo a que se refiere el art. 5, sin la advertencia especial
acerca de las certificaciones anteriores que en dicho perodo hubiere despachado. A

los efectos del cmputo del plazo de validez de los certificados hay que tener en
cuenta que el art. 24 dispone que ese plazo comenzar a contar desde la cero hora
del da de su expedicin, ser de quince, veinticinco o treinta das segn se trate,
respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios pblicos
con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o
territorio o fuera del mbito de la provincia, territorio o Capital Federal. En cuanto al
plazo del art. 5, es de cuarenta y cinco das.
Expedida la certificacin, sta producir los efectos de anotacin preventiva a

favor de quien requiera en el plazo legal la inscripcin del documento para cuyo
otorgamiento se hubiese solicitado (art. 25). En otras palabras: expedida una
certificacin por el registro, el interesado queda a resguardo de que se pueda
modificar el estado dominial del inmueble durante el plazo de vigencia del
certificado. Por ello mismo, si durante la vigencia del aludido plazo, se pidiere otra
certificacin sobre el mismo inmueble, el registro la dar, advirtiendo la existencia
de certificaciones anteriores; de tal modo, que dentro de los plazos legales, la
certificacin otorgada en primer trmino confiere prioridad sobre cualquier otro
pedido de inscripcin posterior. De igual modo, carecern de efecto respecto de la
persona que ha pedido el certificado, los embargos o inhibiciones trabados con
posterioridad.
1028. Informes. Lo dicho hasta ac se refiere a la certificacin con todos sus efectos
legales. Esa certificacin es, por cierto, un informe del estado dominial del inmueble,
pero un informe que slo los escribanos o ciertos funcionarios pblicos (determinados
en cada caso por la reglamentacin local) pueden requerir. Es natural que as sea, por
la importancia de los efectos jurdicos que supone la certificacin, hecha siempre en
mira al otorgamiento de un documento.
Pero aparte de la certificacin, el registro expide simples informes y copia

autenticada de la documentacin registral a toda persona que lo solicite, siguiendo
las normas de la reglamentacin local (art. 27). Estos informes no tienen otro efecto
que el de hacer saber a los interesados el estado del dominio, pero no bloquean el
registro, ni otorgan ningn derecho a la persona que la ha requerido.
1029. Anotacin de la inscripcin en el ttulo. Dispone el art. 28 que "en todo documento
que se presente para que en su consecuencia se practique inscripcin o anotacin,

inmediatamente despus que se hubiera efectuado, el Registro le pondr nota que
exprese la fecha, especie y nmero de orden de la registracin practicada, en la forma
que determine la reglamentacin local. Quien expida o disponga se expida segundo o
ulterior testimonio de un documento ya registrado, deber solicitar al Registro ponga
nota de la inscripcin que haba correspondido al original. El registro har constar;, en
las inscripciones o anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios que le
fueren presentados".
La anotacin de la inscripcin en el ttulo es una garanta ms de la autenticidad

de ste y de que ha sido otorgado formalmente de conformidad a la ley y
debidamente registrado.
1030. Valor probatorio del registro. El registro no sustituye al ttulo de propiedad; de por
s no basta para tener por acreditado el dominio ni los dems derechos reales. Pero si
la escritura en que consta el derecho real y el libro de protocolo se perdiese, el asiento
registral sirve como prueba de la existencia de la documentacin que lo originara. Es
lo que dispone el art. 29, ley 17.801.
H. REGISTROS PERSONALES
Si bien el registro est fundado en el folio real, es decir en la matriculacin de los inmuebles y no
de los titulares del dominio, hay secciones destinadas a hacer anotaciones que no podran
llevarse sino sobre la base de la persona del titular. As es como el art. 30 dispone que "el
Registro tendr secciones donde se anotarn:
a) La declaracin de la inhibicin de las personas para disponer libremente de

sus bienes"; esta declaracin es de carcter general: se refiere a todos los bienes
del inhibido, estn inscriptos con anterioridad o con posterioridad a la inhibicin,
mientras sta mantenga su vigencia.
"b) Toda otra registracin de carcter personal que dispongan las leyes
nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurdica de
los inmuebles"; as, por ejemplo, la interdiccin de los dementes o sordomudos que
no saben darse a entender por escrito, la incapacidad relativa que pesa sobre los
inhabilitados, etc.
I. NOTAS ACLARATORIAS
1032. Disposicin legal.
El art. 33, segundo prrafo, dice que "el cumplimiento de condiciones suspensivas o resolutorias
que resulten de los documentos inscriptos, as como las modificaciones o aclaraciones que se
instrumenten con relacin a los mismos, se harn constar en el folio respectivo por medio de
notas aclaratorias, cuando expresamente as se solicite".
Segn hemos dicho con anterioridad, el propsito del folio real es reflejar con la
mayor fidelidad posible el estado jurdico del inmueble. Cuando del ttulo que se
registra resulta que los derechos del titular estn sujetos a una condicin
suspensiva o resolutoria, la inscripcin no refleja por s misma el estado definitivo
del inmueble, sino despus que la condicin se ha cumplido pero como sta, por
definicin, es un acontecimiento futuro e incierto, slo mediante una nueva nota
que acredite la ocurrencia de la condicin, podr reflejarse el estado real del
inmueble.
En este caso, el pedido de anotacin aclaratoria debe ser hecho por parte
interesada, acreditando la ocurrencia del acontecimiento por un documento
autntico.
J. RECTIFICACIN DE ASIENTOS
Es posible que el asiento hecho en el registro no concuerdecon la realidad jurdica extra registral.
Ello puede ocurrir en dos hiptesis:
a) Cuando el desacuerdo o inexactitud del registro proviene de un error u omisin

contenido en el documento registrado; en ese caso, el registro proceder a
rectificar la inexactitud siempre que a la solicitud respectiva se acompae el
documento de la misma naturaleza que el que la motiv o resolucin judicial que
contenga los elementos necesarios para hacer la rectificacin (art. 35).
b) La inexactitud puede provenir de un error u omisin material de la inscripcin
con relacin al documento inscripto, en cuyo caso se proceder a su rectificacin
teniendo a la vista el que la origin (art. 35). En este ltimo caso, por consiguiente,
no es necesario la presentacin de un nuevo documento; basta con tener a la vista
el original para hacer la rectificacin.
K. CANCELACIN DE INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES
1034. Distintos supuestos de cancelacin.
Las inscripciones y anotaciones del Registro de la Propiedad se cancelan a veces a solicitud de

parte y a veces de pleno derecho. Analizaremos las dos hiptesis.
a) Cancelacin a solicitud de parte interesada. Conforme con el art. 36, las

inscripciones y anotaciones se cancelarn con la presentacin de solicitud de parte
interesada en los siguientes casos: 1) cuando se acompae el documento en el
que conste la extincin del derecho registrado; 2) cuando se acompae el
documento que instrumenta la transferencia del dominio o derecho real a favor de
otra persona; en este caso, la transferencia del derecho real supone la cancelacin
implcita de la inscripcin anterior a favor del transmitente; 3) cuando se produce
confusin entre el titular del dominio y el del derecho real que lo grava; como
ocurrira, por ejemplo, si el propietario heredase al acreedor hipotecario; 4) cuando
as lo disponga una sentencia judicial; 5) cuando lo disponga la ley.
b) Cancelacin de pleno derecho. De acuerdo con el art. 37 caducan de pleno
derecho y sin necesidad de solicitud alguna: 1) la inscripcin de la hipoteca al
vencimiento del plazo legal si antes no se renovare; conforme con el art. 3151 (ref.
por ley 17.711), dicho plazo vence a los veinte aos; 2) las anotaciones que
dispongan embargos, inhibiciones y otras medidas cautelares caducan a los cinco
aos, salvo disposicin en contrario de las leyes.
Los plazos se cuentan a partir de la toma de razn (art. 37, in fine , ley 17.801).
L. REGISTROS LOCALES
1035. Su rgimen.
Todo lo referente a la organizacin, funcionamiento y nmero de los Registros de Propiedad, as

como los procedimientosde registracin y el trmite que corresponda a las impugnaciones y
recursos, son materia propia de las leyes y reglamentaciones locales (art. 38).
La ley nacional se limita en ese aspecto a dar algunas directivas generales como
las siguientes:
a) "La guarda y conservacin de la documentacin registral estar a cargo de
quien dirija el Registro, quien deber tomar todas las precauciones necesarias a fin
de impedir el dolo o las falsedades que pudieren cometerse en ella" (art. 39).
b) "El Registro, por los procedimientos tcnicos que disponga la reglamentacin
local, llevar un sistema de ordenamiento diario, donde se anotar la presentacin
de los documentos por orden cronolgico, asignndoles el nmero correlativo que
les corresponda" (art. 40).
3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN LA CAPITAL FEDERAL
1036. La ley 17.417 y su derogacin.
El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, fue organizado por la ley 17.417 que
implant el sistema del folio real y estableci principios registrales que luego fueron adoptados
en algunos casos textualmente por la ley nacional 17.801, dictada poco despus. Esto dej sin
contenido normativo a la ley 17.417 y por ello fue derogada por la ley 22.231 dictada en mayo de
1980.
Poco despus se dict el decreto reglamentario 2080/1980, que estableci

normas para la organizacin del Registro y su funcionamiento. Como sta es
materia propia del derecho administrativo, nos limitaremos a dar una breve nocin
acerca de la organizacin del Registro y de los recursos registrales.
1037. Organizacin del Registro. El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital
Federal tiene un director general, que debe poseer ttulo de abogado o escribano, con
cinco aos como mnimo de ejercicio profesional, adems de los restantes requisitos
exigidos para el ingreso a la administracin nacional (art. 165, del Anexo I del decreto
466/99).
El director general resuelve las cuestiones que se promuevan por aplicacin e

interpretacin de las normas legales y reglamentarias; tiene a su cargo la
superintendencia administrativa del Registro; puede proponer las reformas que
estime conveniente introducir en leyes y reglamentaciones; asignar tareas y

responsabilidad de los agentes; aplicar y hacer cumplir las normas referentes a la
funcin registral; disponer de oficio la correccin de los asientos y la reposicin de
las constancias destruidas; disponer los estudios que correspondan a la
especialidad; participar en congresos o asambleas en que se traten temas
relacionados con el Registro (arts. 167 y 168, decreto 2080/1980).
Habr tambin un subdirector general que reemplaza al director en caso de
ausencia, fiscaliza las actividades internas del organismo y desempea las
funciones que el director general le delegue (art. 169, decreto 2080/1980).
1038.El Registro de la Propiedad Inmueble est integrado por las siguientes
secciones:
a) Inscripciones reales, encargada de recibir la documentacin registral, hacer las

registraciones y verificaciones de asientos.
b) Publicidad registral, que expide las certificaciones e informes sobre el estado
dominial de los inmuebles o derechos reales inscriptos, embargos, inhibiciones,
medidas cautelares y, en general, toda clase de asientos relativos a inmuebles.
c) Anotaciones especiales, que anota y cancela inhibiciones, interdicciones
(declaracin de demencia o de que el sordomudo no sabe darse a entender por
escrito, inhabilitaciones, sentencias que condenan al penado a ms de tres aos de
pena de prisin, etc.).
d) Coordinacin general, que centraliza la informacin que disponga la direccin
general; se ocupa de la recepcin y entrega de los documentos, de su
microfilmacin y fotocopia, del archivo de antecedentes, de la confeccin y guarda
de los diarios, de la fiscalizacin e informe de los trmites, etc.
1039. Recursos registrales.El decreto 2080/1980 reordenado y modificado por el
decreto 466/99 establece los siguientes recursos contra las decisiones del registro:
a) Recurso de recalificacin. Si el registrador rechazare la inscripcin o anotacin

definitiva (admitindola slo provisionalmente), el interesado podr interponer un
recurso de recalificacin dentro de los noventa das de efectuada la inscripcin o
anotacin provisional. El recurrente deber fundar su derecho y ofrecer o
acompaar en su caso, todas las pruebas que intente hacer valer (art. 39, decreto
466/99), admitindose con posterioridad solo la relativa a hechos o documentos
desconocidos.
b) Recurso de apelacin ante el director del Registro. Si interpuesto el recurso de
recalificacin recayere resolucin denegatoria o la cuestin no fuera resuelta dentro
de los plazos legales, el interesado podr interponer recurso de apelacin ante el
director del Registro, dentro de los quince das contados a partir de la notificacin
de la resolucin denegatoria recada en el recurso de recalificacin o a partir del
vencimiento del plazo para resolver (arts. 42 y 43, decreto 2080/1980).
c) Recurso de apelacin ante la Cmara Civil. Si la resolucin dictada por la
Direccin General del Registro en el recurso de apelacin fuere denegatoria, el
interesado podr recurrir por va de apelacin ante la Cmara Nacional en lo Civil
dentro de los diez das de notificada la resolucin. El recurso debe fundarse en el
mismo escrito de apelacin (art. 2, ley 22.231).
4. CATASTRO
1040. Concepto y fundamentos.
El catastro es la delimitacin de la propiedad inmueble, pblica y privada.
Procura diversos objetivos. Por lo pronto, adoptando para el Registro Inmobiliario

el sistema del folio real, el catastro viene a completar y perfeccionar el sistema, a
asegurar a cada propiedad (y por lo tanto a cada folio real), la determinacin exacta
de su superficie, ubicacin y linderos. Tiene tambin un objeto fiscal. Un buen
catastro permite ubicar con precisin los inmuebles sujetos a gravacin impositiva,
as como tambin quines son los propietarios responsables del pago del
gravamen; permite tambin conocer la riqueza territorial y su distribucin.
1041-1044. Las leyes 14.159, 20.440 y 22.287. No obstante las indudables ventajas de
contar con un buen catastro, llevarlo a la prctica ha sido hasta este momento muy
difcil. Las dificultades consisten sobre todo, en la complejidad de la tarea, las
deficiencias de los ttulos y el elevadsimo costo que para el Estado y los particulares
significa el catastro. En 1952 se dict la ley 14.159, que lo organizaba, pero que nunca
tuvo aplicacin prctica. Una nueva ley, dictada en 1973 la ley 20.440 corri igual
suerte, hasta que fue derogada en su parte operativa por la ley 22.287, dictada en
1980.
Esta ltima ley tiene dos artculos. Por el primero se dispone la suspensin de la
vigencia de los arts. 5 a 57 inclusive de la ley 20.440.
Finalmente en el ao 2007 se dicta la ley 26.209 que dispone que los catastros
de las provincias, y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, reunirn, registrarn y
ordenarn informacin relativa a los inmuebles, con las siguientes finalidades: a)
determinar la correcta ubicacin, lmites, dimensiones, superficie y linderos de los

inmuebles, con referencia a los ttulos jurdicos invocados o a la posesin ejercida;
b) establecer el estado parcelario de los inmuebles y regular su desarrollo; c)
conocer la riqueza territorial y su distribucin; d) elaborar datos econmicos y
estadsticos de base para la legislacin tributaria y la accin de planeamiento de los
poderes pblicos nacionales y locales (art. 1).
Por el art. 2 se dispone que las leyes locales designarn los organismos que
tendrn a su cargo los catastros territoriales.
El art. 3 dispone que el poder de polica catastral inmobiliario comprende las
siguientes atribuciones: a) practicar de oficio actos de levantamiento territorial; b)
registrar actos de levantamiento territorial; c) velar por la conservacin de marcas y
mojones de levantamientos territoriales; d) exigir declaraciones juradas a los
propietarios u ocupantes de inmuebles; e) realizar inspecciones con el objeto de
practicar censos, verificar infracciones o cualquier otro acto acorde con las
finalidades de esta ley; f) expedir certificaciones; g) ejecutar la cartografa catastral
de la jurisdiccin; h) formar el archivo histrico territorial.
Por el art. 4 se dispone que la divisin territorial en zonas, la determinacin y
clases de parcelas de acuerdo con su ubicacin y destino, las normas para el
ordenamiento territorial y la nomenclatura catastral correspondiente se
establecern por las leyes locales.
Como ya lo dijimos, el resto del articulado, es decir, su parte operativa, ha sido
derogado, con lo que la organizacin del catastro en nuestro pas no es por el
momento ms que una expresin de deseos.
CAPTULO XXIII
ACCIONES REALES
1045. Acciones reales y personales.
De acuerdo con una clsica distincin, las acciones patrimoniales se dividen en reales y
personales. Las primeras son las que se dan en proteccin de los derechos reales y tienen las
siguientes caractersticas generales: a) gozan delius persequendi, o sea de la facultad de hacer

valer el derecho contra cualquiera que se halle en posesin de la cosa; b) tienden al
mantenimiento del derecho y, por lo tanto, se ejercen tantas veces como sea necesario para
defenderlo; c) deben instaurarse ante el juez del lugar en donde est situada la cosa.
Las acciones personales, en cambio, se dan en proteccin de los derechos

personales y tienen las siguientes caractersticas: a) solamente pueden ser
ejercitadas contra l o los obligados; b) tienden a la extincin del derecho, porque
una vez ejercida la accin y cobrado el crdito se extingue la obligacin; c) es
competente para entender en ellas el juez del lugar en donde debe cumplirse la
obligacin o el del domicilio del demandado.
Sera un error, sin embargo, creer que esta tipificacin de las acciones es neta.
En realidad, los caracteres sealados ms bien sirven como tendencia general que
como expresin de caracteres tpicos. As, por ejemplo, el ius persequendi est hoy
muy limitado, inclusive respecto de la ms tpica de las acciones reales, la
reivindicatoria, que queda paralizada cuando el adquirente de la cosa es de buena
fe y a ttulo oneroso (art. 1051). Por el contrario, hay acciones personales que
tienen una suerte de ius persequendi , como ocurre con las obligaciones propter
rem , que pueden ser ejercidas contra el actual titular de la cosa de la cual surge la
obligacin.
Tambin es relativa la segunda pauta de la distincin antes sealada. Hay
acciones personales que no estn dirigidas a la extincin del derecho, como
sucede, por ejemplo, con la accin de rendicin de cuentas que tiene el
administrado respecto de su administrador o las acciones que derivan del contrato
de sociedad, mientras ste mantiene su vigencia; es decir, se trata en estos casos
de acciones personales que aunque ejercidas exitosamente no extinguen el
derecho del acreedor, sino que lo mantienen vivo.
En cuanto a la competencia del juez, su reglamentacin es bastante compleja.
As, si se trata de acciones reales ejercidas respecto de bienes inmuebles es
competente el juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del
demandado a eleccin del actor (art. 5, inc. 2, CPCCN); pero tambin las
acciones de medianera, mensura y deslinde y divisin de condominio, que son
personales, deben tramitar en el lugar donde est situado el inmueble que da lugar
a la accin; lo mismo ocurre con las acciones posesorias y los interdictos cuyo
carcter real o personal est discutido, si bien el Cdigo Procesal parece reputarlas
personales (inc. 1, art. 5).
En suma, la calificacin de accin real no permite por s misma atribuirle los
efectos que hemos sealado como caractersticos de estas acciones, sino que en
definitiva esos efectos dependen en cada caso de la reglamentacin legal.
1046. Segn el art. 2757, las acciones reales son las de reivindicacin, la confesoria
y la negatoria. Cabe preguntarse si esta enumeracin es limitativa o si, por el

contrario, hay otras acciones reales. Veamos los casos que han dado lugar a
vacilaciones y dudas.
a) Se discute, por lo pronto, si las acciones posesorias y los interdictos son reales
o personales; por las razones que hemos dado en otro lugar nos inclinamos a
pensar que son reales (vase n 139).
b) Respecto de las acciones que surgen de la hipoteca es necesario distinguir
entre las que tiene el acreedor hipotecario para mantener inclume su garanta
(art. 3157) y la accin para obtener el pago de la obligacin garantizada por la
hipoteca. Las primeras son inequvocamente de carcter real; tienden a proteger un
derecho de esa naturaleza; se pueden ejercer tantas veces como exista un peligro
para el inmueble hipotecado y su fin es mantener el derecho y no extinguirlo.
En cambio, cuando la hipoteca se ejecuta, lo que en verdad se est ejecutando
es la obligacin principal a la cual la hipoteca accede; esa obligacin es de carcter
personal y, por lo tanto, la accin que se ejerce tiene tambin carcter personal. Es
verdad que el acreedor hipotecario tiene derecho a ejecutar el bien cualquiera sea
su actual propietario o poseedor; es decir, tiene el ius persequendi . Esta
consecuencia no alcanza a alterar la fisonoma de la relacin establecida entre
acreedor y deudor, que es el asiento sobre el cual se funda el derecho hipotecario.
Y como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la accin hipotecaria tendr la
naturaleza propia de la accin principal que se ejercita. Los tribunales no han
vacilado nunca en reconocer la competencia del juez del domicilio del demandado
en este tipo de acciones; lo que supone reconocer carcter personal a la accin
instaurada.
c) Es confuso el carcter de las acciones derivadas de las obligaciones
ambulatorias o propter rem . Como ya lo hemos dicho, se trata de obligaciones que
se transmiten junto con el derecho real al que estn vinculadas. Puesto que en
definitiva se trata de obligaciones y no de derechos reales, las acciones que las
protegen deben tener carcter personal; empero, el Cdigo de Procedimientos
establece la competencia del lugar en donde est situado el inmueble cuando se
ejercitan las acciones derivadas de la medianera, de restricciones y lmites al
dominio, de mensura y deslinde y de divisin de condominio, que son tpicas
obligaciones propter rem .
El fenmeno jurdico de las obligaciones ambulatorias no fue perfilado
conceptualmente en el derecho romano; pero no escap a los jurisconsultos de
Roma el carcter singular de ciertas acciones en las que encontraban elementos
reales y personales: as fue que llamaron mixtas las acciones de deslinde (finium
regundorum ), de particin (familiae erciscundae ) y la de divisin de condominio
(communi dividundo ). Nuestro derecho no admite esta categora de acciones
mixtas, y todos estos supuestos caen dentro de las acciones personales, bien que
la competencia judicial se determina por las mismas reglas que las acciones reales.
Habiendo tratado antes de las acciones posesorias (vase nros. 135 y ss.), nos
ocuparemos en adelante de las acciones reales enumeradas en el art. 2757.
1047. mbito de aplicacin de las acciones reales. El mbito de aplicacin de las
acciones reales ha dado lugar a dificultades, no slo porque los textos del Cdigo no
son todo lo claro que sera de desear, sino tambin porque el sistema elaborado
por VLEZ se apart de las fuentes romanas, todo lo cual ha originado una cierta
confusin.
Sin embargo, un anlisis cuidadoso de las disposiciones de nuestro Cdigo,

aclarado por la compulsa de las fuentes, permite definir con claridad el sistema
seguido por VLEZ SARSFIELD .
Conforme con nuestro Cdigo, que en este punto ha seguido muy de cerca, a
veces literalmente, las enseanzas de FREITAS , el mbito de aplicacin de las tres
acciones enumeradas en el art. 2757 es el siguiente:
a) La accin reivindicatoria se brinda en defensa de todos los derechos reales
que se ejercen por la posesin: dominio, condominio, usufructo, uso y habitacin,
prenda y anticresis. Para su procedencia es necesario que haya mediado
desposesin.
b) La accin negatoria se brinda en defensa de estos mismos derechos reales, es
decir, aquellos que se ejercen por la posesin y para defenderla no ya contra un
ataque grave, como la desposesin, sino ante un ataque o lesin de menor
importancia; como, por ejemplo, si alguien pretende tener una servidumbre
respecto de un inmueble cuya posesin no se discute.
c) La accin confesoria se brinda en defensa de las servidumbres activas;
asimismo, protege al acreedor hipotecario contra los actos del deudor que
disminuyen o afectan la garanta.
Nos limitamos, por ahora, a dejar sentados estos conceptos previos, a manera de
introduccin al tema de las acciones reales; al estudiar cada una de ellas
precisaremos su mbito de aplicacin y sus efectos.
1048. Importancia de las acciones reales. A la poca de dictarse el Cdigo Civil, las
acciones reales, particularmente la reivindicatoria, eran muy importantes. En un

sistema dominado por la regla nemo plus iuris (nadie puede transmitir un derecho
mejor ni ms extenso del que posee) y en el que no haba registros, a todo lo cual se
agregaba todava la muy frecuente deficiencia en los ttulos, la importancia prctica de
la accin reivindicatoria era notable. Esta situacin ha cambiado en este momento. La
organizacin de los registros, el creciente perfeccionamiento de los ttulos, el
saneamiento derivado de la prescripcin adquisitiva, y finalmente, la drstica limitacin

a la regla nemo plus iuris por efecto de la reforma al art. 1051, han reducido de modo
notable las oportunidades de ejercicio de estas acciones. En los tribunales de la
Capital es excepcional una accin reivindicatoria y casi desconocidas la confesoria o
negatoria. Sin embargo, en las regiones apartadas del pas donde la tierra vale poco, y
los propietarios con frecuencia no hacen las sucesiones, ni inscriben sus ttulos, la
reivindicacin de inmuebles es ms frecuente.
Lo cierto es que hoy, en la mayor parte de los casos basta para la proteccin de
la propiedad con las acciones posesorias y los interdictos.
1049. Los interdictos constituyen el gran instrumento de defensa de los derechos
reales, como lo demuestra la gran frecuencia con que este tipo de acciones se plantea
ante los tribunales. Y es de suponer que el creciente perfeccionamiento de catastros y
registros vaya disminuyendo cada vez ms el inters de las acciones reales, y muy
particularmente de la negatoria. Se hace difcil comprender el inters jurdico de esta
accin, destinada a poner coto a lesiones de los derechos reales que no importan una
desposesin total, cuando para ese efecto bastan los remedios ms rpidos y eficaces
brindados por las acciones e interdictos posesorios.
2. ACCIN REIVINDICATORIA
1050. Concepto.
El art. 2758 define esta accin en los siguientes trminos: "La accin de reivindicacin es una
accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario
que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en
posesin de ella".
Sin duda, sta es una de las definiciones menos felices del codificador. Ante todo,
es objetable que se emplee en la definicin la misma palabra que se quiere definir,
lo que vuelve oscuro el concepto. Pero la definicin del art. 2758 tiene otros
defectos ms graves.
Se dice que la accin de reivindicacin nace del dominio, cuando en verdad
surge de cualquiera de los derechos reales que confieren la posesin de la cosa.
Tampoco es rigurosamente exacto que la accin nace cuando el propietario ha
perdido la posesin, pues tambin la tiene en algunos casos en que nunca

adquiri dicha posesin.
Con mayor propiedad podra definrsela como la accin que puede ejercer el que
tiene derecho a poseer una cosa para reclamarla de quien efectivamente la posee.
Advirtase que decimos "el que tiene derecho a poseer" una cosa, no el que la
posee. La posesin est amparada por las acciones posesorias y los interdictos;
estos remedios no se otorgan para proteger el derecho a poseer, sino la posesin
en s misma. En cambio, la accin reivindicatoria se vincula con el ttulo, con el
derecho a poseer, con independencia de la posesin misma.
A. PERSONAS QUE PUEDEN EJERCERLA

El art. 2758 dice que la accin reivindicatoria nace del dominio, lo que parece limitar su campo
de accin a este derecho, pero otros textos la extienden a todos los derechos reales que se
ejercen mediante la posesin: usufructo, uso y habitacin, prenda y anticresis. En cambio, no
protege los derechos reales que no se ejercen por la posesin, como son la hipoteca y las
servidumbres activas.
1052. Comprador a quien no se hizo la tradicin. Tiene el comprador a quien no se hizo
la tradicin la accin reivindicatoria? La situacin debe analizarse en las relaciones

con el vendedor y con los terceros.
Con relacin al vendedor que no le ha entregado la posesin de la cosa, el

comprador tiene una accin de cumplimiento de contrato, que lo protege
suficientemente. Si la escritura pblica se ha otorgado ya, demandar simplemente
la entrega de la cosa; si la escritura no se ha otorgado, demandar la escrituracin
y la posesin. Algunos pronunciamientos reconocieron tambin al comprador un
interdicto de adquirir. Pero esta solucin no resulta ya sostenible frente al texto del
nuevo art. 607 del Cdigo Procesal (posterior a las decisiones citadas), segn el
cual para que proceda el interdicto de adquirir se requiere que nadie tenga la
posesin de los bienes que constituyen el objeto del interdicto; y como en nuestro
caso, por hiptesis, ese bien est posedo por el vendedor, es claro que el
interdicto no procede.
Pero la cuestin verdaderamente importante es la de si el comprador que no ha
recibido la tradicin de la cosa tiene accin de reivindicacin contra el tercero que
la posee. Sobre esta cuestin se han sostenido dos teoras encontradas:
a) Conforme con la primera, el comprador no tiene accin reivindicatoria, porque

sta nace del dominio y no habiendo recibido la tradicin de la cosa, nunca ha
ostentado dicho dominio. En consecuencia, no puede reivindicar.
b) De acuerdo con una segunda opinin, hoy decididamente predominante, el
comprador que no ha recibido la tradicin tiene accin reivindicatoria contra los
terceros. Los fundamentos de esta doctrina parecen incontrovertibles. Se admite
unnimemente la posibilidad de ceder la accin reivindicatoria, siendo as, resulta
evidente que quien enajena una cosa que no entrega el adquirente, simultnea y
necesariamente le transmite tambin el poder jurdico de reclamarla contra
cualquiera. Esto explica que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina domine
hoy la opinin de que el adquirente tiene la accin reivindicatoria contra terceros.
1053. Otros reivindicantes no titulares de derechos reales. Puesto que la accin
reivindicatoria no va necesariamente ligada al dominio actual de la cosa, se ha

reconocido la accin reivindicatoria al cesionario; igualmente se admite que los
acreedores del propietario pueden reivindicar lo que a l le pertenece, por va de la
accin oblicua o subrogatoria.
Compete tambin al heredero aun cuando no haya tenido l personalmente la

posesin de la cosa, puesto que sucede al causante en todos sus derechos.
En cuanto al legatario de cosa determinada, est expresamente autorizado a
reivindicarla de los terceros detentadores por el art. 3775.
1054. Reivindicacin por el condmino. El problema de la reivindicacin por el
condmino debe analizarse en relacin a dos hiptesis distintas: que la accin sea
dirigida contra uno de los comuneros o que sea dirigida contra un tercero.
a) Reivindicacin entre condminos. Este primer problema est expresamente

resuelto por el art. 2761, segn el cual "son tambin reivindicables las partes
ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada
uno de los coposeedores".
Esta disposicin prev el supuesto de que uno de los condminos le niegue a
otro su derecho a la cosa y lo prive de su posesin, uso y goce. El Cdigo confiere
expresamente la accin reivindicatoria. Estrictamente no se trata de una accin de
reivindicacin, pues no se puede reivindicar un algo inmaterial, ese conjunto de
derechos y obligaciones sobre la cosa que es esa llamada parte ideal. Como
diceFORNIELES , no hay propiamente una accin de reivindicacin, sino
simplemente una accin dirigida a que los otros comuneros reconozcan el derecho
del actor a coparticipar en el dominio.
b) Reivindicacin contra terceros. Supongamos ahora que la cosa perteneciente

en condominio a varias personas se encuentre en poder de un tercero. Se
cuestiona si uno de los condminos puede tan slo reivindicar su parte indivisa en
la cosa o si tiene derecho a reivindicarla en su totalidad.
1) En favor de la primera teora se aduce que nadie puede reclamar un derecho
ms extenso del que posee. Si el condmino es propietario slo de una parte de la
cosa con qu ttulo podra reclamar las otras partes? (En este sentido, algunos
viejos fallos ySALVAT , MACHADO , LLERENA ).
2) Pero hoy predomina decididamente la opinin segn la cual el condmino
tiene derecho a reivindicar la totalidad de la cosa contra terceros (en este sentido la
jurisprudencia hoy predominante y LAFAILLE, SPOTA , BIBILONI , ARGAARS ). Esta
tesis tiene, por lo pronto, un fundamento de derecho positivo muy importante en el
art. 2679, segn el cual cada uno de los condminos puede reivindicar, contra un
tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar
una parte material y determinada de ella. La accin, por consiguiente, se confiere
por el todo. Adems, la reivindicacin tiene principalmente en mira reintegrar al
demandante en la posesin y las partes indivisas no son susceptibles de ser
posedas; lo que se reivindica, por consiguiente, es la cosa, no la parte ideal.
Finalmente, desde el punto de vista prctico, es evidentemente superior la solucin
que permite al actor reivindicar la totalidad de la cosa y no colocarlo en una
situacin hbrida respecto de una persona que se ha demostrado no ser propietaria
de la cosa reivindicada.
B. CONTRA QUIN SE DIRIGE
1055. Principio.
La accin de reivindicacin est fundamentalmente dirigida a recuperar (y, excepcionalmente,

adquirir) la posesin perdida. Pero cabe preguntarse si al hablar de poseedor o posesin, el
Cdigo se refiere al sentido propio de la palabra o comprende tambin la simple tenencia. La
cuestin es delicada y exige a nuestro entender algunas precisiones:
a) Como principio, la accin reivindicatoria se otorga contra cualquiera que tiene

la cosa, sea a ttulo de poseedor propiamente dicho o de simple detentador. Es la
solucin que surge expresamente del primer prrafo del art. 2782, segn el cual "la
reivindicacin puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro..."; concepto
que, por otra parte, est ratificado por la nota al art. 2758, en la cual VLEZ
SARSFIELD dice que "la palabra `poseer, poseedor se aplica en el caso del artculo
y respecto al demandado, tanto al que posee como dueo de la cosa, como al que
meramente la tiene...".
Sin embargo, el simple detentador, que tiene la cosa a nombre de un tercero,
puede desviar de s la accin declarando "el nombre y la residencia de la persona a
cuyo nombre la tiene. Desde que as lo haga, la accin debe dirigirse contra el
verdadero poseedor de la cosa" (art. 2782).
La solucin es razonable: si el detentador no pretende tener ningn derecho a la
posesin de la cosa, salvo el que emerge de una relacin contractual contra un
tercero, es entre el reivindicante y este tercero que debe trabarse el litigio.
No basta que el simple tenedor de la cosa diga que tiene este carcter, sin
expresar al propio tiempo el nombre y el domicilio de la persona por la cual posee o
que lisa y llanamente niegue ser poseedor. El juicio se seguir contra l y el
reivindicante recuperar la posesin de la cosa desde que pruebe que se
encuentra en poder del demandado (art. 2783).
b) De todo lo dicho hasta aqu surge la siguiente conclusin: que el reivindicante
tiene accin reivindicatoria contra el poseedor o el simple detentador; pero que si
ste da el nombre de la persona por quien posee, la accin debe dirigirse contra
sta. Pero puede ocurrir que el tenedor detente la cosa no a nombre de un tercero,
sino por entrega hecha por el propio reivindicante. Supongamos que el demandado
tenga la cosa como consecuencia de un contrato de locacin, de mandato, de
depsito, de comodato, etc. Y supongamos tambin que al propietario no le resulte
cmodo instaurar la accin nacida del contrato, por ejemplo, porque ha perdido la
prueba de ste. En ese caso, ninguna duda cabe de que el propietario tiene la
accin de reivindicante, que es propia de todo dueo y la tiene contra el simple
detentador, aunque ste no pretenda tener la posesin en sentido propio.
1056. Reivindicacin contra el heredero del poseedor. El art. 2773 prev el caso de la
reivindicacin de un bien que integra el acervo hereditario, intentado despus de la

particin y dispone que el heredero que result adjudicatario es el nico que puede ser
demandado; y si la cosa ha sido adjudicada en condominio, cada uno de los
herederos no est obligado sino por la parte que tenga en la cosa.
1057. Reivindicacin sin posesin ni tenencia de la cosa por el demandado. Siguiendo la
tradicin del derecho romano, nuestro Cdigo admite la reivindicacin en dos

supuestos en los cuales el demandado, al entablarse la demanda, no es ni poseedor
ni tenedor de la cosa reivindicada. Esos casos son los siguientes: a) cuando el
demandado se da por poseedor sin serlo (art. 2784); b) cuando el demandado ha
dejado de poseer por dolo o hecho suyo (art. 2785). Los romanistas hablaban de que
en estos casos haba posesin ficta, porque en ellos se hace aplicacin del principio
de que el dolo del demandado equivale a la posesin de la cosa reivindicada.

Trataremos por separado estos casos.
a) Segn el art. 2784, "el que de mala fe se da por poseedor sin serlo, ser
condenado a la indemnizacin de cualquier perjuicio que de este engao haya
resultado al reivindicante". La sentencia no podra condenar a la restitucin de la
cosa, puesto que el demandado no es poseedor ni tenedor; pero sera injusto
exonerar de toda responsabilidad a quien ha inducido en error al reivindicante. La
ley castiga su mala fe imponindole la indemnizacin de todos los daos y
perjuicios resultantes de este engao.
b) Por su parte, el art. 2785 dispone que la reivindicacin podr intentarse contra
el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la
reivindicacin. La ley supone el caso de que el demandado haya enajenado la cosa
a un tercero; si es a ttulo oneroso y de buena fe, la reivindicacin se habr hecho
imposible; si lo ha sido de mala fe o a ttulo gratuito la reivindicacin se dificulta,
pero no se hace imposible. En ambos casos, el que ha procedido con dolo debe
indemnizar todos los daos y perjuicios sufridos por el reivindicante.
1058. Vendedor de cosas inmuebles. Acorde con el art. 3923, el vendedor de cosas
inmuebles que no ha dado trmino para el pago, puede reivindicarlas del comprador o
de terceros poseedores. En la prctica, en las relaciones entre comprador y vendedor,
basta con la accin de resolucin por incumplimiento del contrato; con respecto a los
terceros poseedores, la accin reivindicatoria proceder solamente si stos son de
mala fe o han adquirido la cosa por ttulo gratuito, segn hemos de ver ms adelante.
1059. Derecho de persecucin del locador. El art. 3883 del Cdigo Civil establece un
privilegio en favor del locador, que afecta los muebles que se encuentran en la casa
que sirven para la explotacin de la hacienda rural; y el art. 3885 le confiere un
derecho de persecucin sobre esas cosas, que puede hacerse efectivo durante un
mes despus de retiradas de la cosa alquilada, aunque el poseedor de ellos sea de
buena fe.
No se trata, por cierto, de una accin de reivindicacin puesto que el titular de ella
no es propietario ni tiene tampoco ningn derecho real que confiera la posesin de
la cosa; tampoco se compadece con la naturaleza de la reivindicacin el brevsimo
trmino de caducidad que se fija para la accin del art. 3885. Pero tiene con ella
alguna analoga porque confiere, aunque sea brevemente, un derecho de
persecucin para hacer efectivo el privilegio que la ley reconoce al locador.
C. OBJETO DE LA ACCIN
1060. Principio.
Ya hemos dicho que el objeto de la accin reivindicatoria es la recuperacin de la posesin de

cosas muebles o inmuebles. Debe referirse siempre a cosas particulares, es decir, a cosas
fsicamente determinadas, sean muebles o inmuebles. Este principio surge del mismo artculo en
que se define la accin de reivindicacin, el 2758, en el que se dice que esta accin es la que
nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares; y el concepto est reafirmado en el
art. 2759, segn el cual las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o races,
pueden ser objeto de la accin de reivindicacin.
Por cosas particulares debe entenderse aquellas que pueden determinarse

fsicamente. Para eliminar algunas posibles dudas, el Cdigo agrega que son
reivindicables los ttulos de crditos que no fuesen al portador, aunque se tengan
cedidos o endosados si fuesen sin transferencia de dominio, mientras existan en
poder del poseedor imperfecto, o simple detentador (art. 2760). La ley se refiere
claramente a los ttulos nominativos o a la orden; en cuanto a los ttulos al portador,
vase n 1062, d).
Del mismo modo, son reivindicables las cosas muebles o inmuebles por su
carcter representativo (art. 2759), es decir los instrumentos destinados a
documentar la existencia de derechos reales o personales. Por consiguiente, puede
reivindicarse el ttulo de propiedad de un inmueble o el que compruebe la
existencia de otros derechos reales o personales.
1061. Universalidades de bienes y de cosas. Dispone el art. 2764 que "una universalidad
de bienes, tales como una sucesin cuestionada, no puede ser objeto de la accin de
reivindicacin; pero puede serlo una universalidad de cosas". La ley distingue, por
consiguiente, entre las universalidades de bienes y de cosas. La universalidad de
bienes o universalidad jurdica, es un conjunto patrimonial integrado por bienes y
cosas y cuya composicin es indeterminada. Tal es el caso del acervo sucesorio o de
la masa que constituye el patrimonio de un deudor concursado. En ninguno de estos
casos cabe la accin reivindicatoria referida al conjunto de dichos bienes; en el caso
de la herencia cabe, empero, la accin de peticin de herencia; en el caso de la masa
de un concurso o quiebra, cabe la accin reivindicatoria respecto de cosas
determinadas, pero no de la masa en s.
En cambio, las simples universalidades de cosas llamadas tambin de hecho,

como, por ejemplo, una biblioteca, una majada, pueden ser reivindicadas.
1062. Cosas que no son reivindicables. Dispone el art. 2762 que "no son reivindicables
los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque
lleguen a separarse de las principales, a no ser stas reivindicadas, ni las cosas

muebles cuya identidad no puede ser reconocida como el dinero, ttulos al portador, o
cosas fungibles".
Veamos por su orden, la enumeracin del Cdigo:

a) Ante todo, no son reivindicables los bienes que no sean cosas, es decir, los
derechos. Conviene recordar que en el Cdigo se llama cosas a los objetos
materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311). La ley 17.711 agreg a este
artculo un apartado que resuelve un problema que era objeto de debates
doctrinarios; el de si las energas eran o no cosas. Dice as la nueva disposicin
legal: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiacin". Es decir, las energas son cosas o
deben ser tratadas como cosas. Ahora bien: son reivindicables? Por lo general, la
apropiacin de energa implica simultneamente su consumo; por consiguiente no
se concibe la reivindicacin de algo que ya no existe. Excepcionalmente puede
darse el caso de que la energa de la cual una persona se haya apropiado
indebidamente no est consumida sino almacenada en acumuladores. Aun as
pensamos que no es susceptible de reivindicacin porque se trata de una cosa
evidentemente fungible (un kw de electricidad es exactamente igual a otro) y, por lo
tanto, no puede ser identificada ni reivindicada.
b) No son reivindicables las cosas futuras, es decir, aquellas que no han llegado
todava a tener existencia jurdica, tal como ocurre con una cosecha en pie. La
accin reivindicatoria exige la existencia actual de la cosa.
c) Tampoco son reivindicables las cosas accesorias aunque lleguen a separarse
de las principales, a no ser stas reivindicadas. Lo que la ley quiere significar es
que mientras las cosas accesorias estn unidas a las principales, no son
reivindicables con independencia de stas. La redaccin de este prrafo del
art. 2762 no es feliz cuando dice aunque lleguen a separarse de las principales.
Parece dar a entender que las cosas accesorias ni aun separadas de las
principales pueden ser reivindicadas. No es sta, sin embargo, la interpretacin
correcta de la ley. Cuando las cosas accesorias han sido legtimamente separadas
de las principales por quien tiene derecho a hacerlo, dejan de ser accesorias y se
convierten en principales; como tales, pueden ser reivindicadas. Lo que la ley
quiere decir es que las cosas accesorias no pueden ser reivindicadas aunque
puedan separarse de las principales o aunque se separasen de ellas de manera
indebida o ilegtima.
d) No son reivindicables las cosas muebles cuya identidad no puede ser
reconocida como el dinero, ttulos al portador o cosas fungibles. Esta solucin es
una consecuencia de que la accin reivindicatoria slo se concibe respecto de
cosas determinadas de manera precisa y las cosas fungibles son indeterminadas.
En cuanto a los ttulos al portador, en principio no pueden ser identificados y, por lo

tanto, tampoco cabe la accin reivindicatoria; sin embargo, el Cdigo de Comercio
establece varias disposiciones tendientes a la identificacin de ttulos al portador de
los cuales el propietario haya sido desposedo por robo, abuso de confianza,
estafa, prdida o inutilizacin (arts. 746 y ss.); y si conforme con el procedimiento
legal, pudieran identificarse los ttulos en poder de un tercero de mala fe, el art. 765
confiere al propietario el derecho de reivindicarlos.
En cuanto a las cosas fungibles, si bien el principio es que no pueden
reivindicarse, podra darse el supuesto que determinadas cosas fungibles estn
separadas, localizadas e individualizadas; como podra ocurrir con una cosecha de
maz o trigo, almacenada en los galpones de una estancia. En tal supuesto, la
reivindicacin es admisible.
1063. Extincin parcial de la cosa. El art. 2763 dispone que si la cosa ha perecido en
parte, o si slo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o
los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar.
D. REIVINDICACIN DE INMUEBLES
1064. Idea general del sistema del Cdigo Civil y de la ley 17.711.
En materia de reivindicacin, el sistema del Cdigo Civil est dominado por la clsica reglanemo
plus iurisque el art. 3270 enuncia en los siguientes trminos: "Nadie puede transmitir a otro sobre
un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede
adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo
adquiere".
La lgica de esta regla es impecable. Cmo puede concebirse que alguien

transmita un derecho que no tiene? Pero la pura lgica suele conducir en materia
jurdica a consecuencias imprevistas e indeseables. He aqu una persona que
adquiere a ttulo oneroso y de buena fe un inmueble sobre la base de un ttulo
perfecto; ms tarde resulta que quien le vendi el inmueble o alguno de los
antecesores en el dominio, lo obtuvo en razn de un acto nulo o anulable. La
consecuencia de la aplicacin de la regla del art. 3270 es que caen todas las
sucesivas transmisiones del dominio posteriores al acto nulo, con grave perjuicio de
la seguridad jurdica y con grave e injusta lesin de quien adquiri el bien de buena
fe y a ttulo oneroso.
Ello explica que el mismo codificador excluyera de la disposicin del art. 3270 al
poseedor de cosas muebles (art. 3271). Tampoco se aplicaba al caso del
adquirente de buena fe y a ttulo oneroso de un inmueble, que lo hubo de un
enajenante de buena fe.
Aun con estas limitaciones, el sistema del Cdigo era evidentemente injusto y
contrario a la seguridad jurdica. La ley 17.711 introdujo una drstica limitacin a la
aplicacin de la regla del art. 3270 mediante un agregado hecho al art. 1051, en el
cual se ponen a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a
ttulo oneroso, los que no pueden ser afectados por ninguna nulidad que vicie las
anteriores transmisiones.
Nos hemos limitado aqu a dar una idea general del sistema legal argentino,
sobre el que volveremos detalladamente en los prrafos que siguen.
1. Reivindicacin contra el despojante
1065. Procedencia de la accin.
Dispone el art. 2776 que la accin reivindicatoria compete contra el actual poseedor de una cosa
inmueble que la hubo por despojo contra el reivindicante.
Es necesario advertir, ante todo, que la palabra despojo est tomada en este
texto, no en su sentido propio, sino en el de cualquier desposesin, haya o no
mediado violencia.
En caso de despojo propiamente dicho, el propietario no slo tiene la accin
reivindicatoria, sino tambin la posesoria; pero puede ocurrir que sta haya
prescripto o que iniciada la accin de despojo, el propietario resultara derrotado; en
esos casos, le queda todava la posibilidad de intentar la reivindicatoria.
2. Reivindicacin contra el adquirente que posee un ttulo nulo o anulable
1066. Sistema legal.
Dispone el art. 2778 que "sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra el
actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto
nulo o anulado...".
Aqu se trata de las relaciones entre el enajenante y el adquirente por un ttulo

nulo o anulado. El art. 2778 confiere al enajenante la accin de nulidad, que en
caso de prosperar, obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido
(art. 1052).
La accin de restitucin procede aunque el adquirente fuera de buena fe, segn
lo establece el art. 2778, como ocurrira en el caso de que el dolo o la violencia
hubieran sido cometidos por un tercero sin complicidad del adquirente.
3. Reivindicacin contra terceros adquirentes
1067. Sistema del Cdigo Civil; atenuaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Como ya lo adelantramos, el sistema del Cdigo Civil est fundamentalmente basado en la

reglanemo plus iuris: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms
extenso que el que gozaba..." (art. 3270); regla confirmada por la disposicin coincidente del
art. 1051, que estableca: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre
un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan
sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual". Estas dos
disposiciones bsicas estaban ratificadas por otras varias, entre ellas el art. 2777; el art. 787,
sobre dacin en pago; el art. 1388, sobre pacto de retroventa; el art. 1855, sobre donacin con
cargo, etc.
Hemos dicho tambin que esta famosa regla nemo plus iuris , no obstante su
impecable lgica, conduce a consecuencias jurdicas irritantes, en perjuicio de
terceros de buena fe y de la seguridad jurdica. El propio VLEZ SARSFIELD , no
obstante ser evidente que aquella regla domin su pensamiento jurdico en materia
de reivindicaciones, tuvo sus vacilaciones derivadas a veces de las distintas
fuentes que consultaba, y otras de que su sentido prctico de jurista le mostraba en
forma demasiado palmaria las injusticias de la aplicacin inexorable de la regla.
As, en la segunda parte del art. 2778, niega implcitamente la accin reivindicatoria
contra el actual poseedor de buena fe que la hubiese de un enajenante de buena fe
a ttulo oneroso; tampoco es procedente la accin reivindicatoria contra el actual
poseedor de una cosa adquirida por ttulo oneroso y de buena fe del heredero
aparente (art. 3430); o del que la adquiri por fraude (art. 968) o por permuta
(art. 2130). Ms an, los terceros poseedores de buena fe estn libres de los
efectos de la accin reivindicatoria aunque hubieran adquirido la cosa a ttulo
gratuito del heredero que fue declarado indigno (art. 3309); o del que adquiri la
cosa por un acto simulado (art. 996); o en el caso de revocacin de la donacin por
ingratitud del donatario (art. 1865).
Es interesante ahora poner de manifiesto los esfuerzos hechos por la doctrina y
la jurisprudencia para superar los inconvenientes de un sistema injusto y con
frecuencia vacilante.
a) En la primera poca de interpretacin del Cdigo Civil, no se dud de que los
arts. 3270 y 1051 establecan las reglas bsicas en esta materia y que las
disposiciones concretas que se apartaban de ella eran simples excepciones que
deban interpretarse restrictivamente.
b) LAFAILLE , si bien sustancialmente comparte la doctrina anterior, considera que
todas las excepciones a la regla nemo plus iurispermiten afirmar que el codificador
siempre que se encontraba en presencia de un ttulo aparente lo reputaba base
suficiente para convalidar en forma definitiva la transmisin de derechos en favor
de terceros. En otras palabras, en vez de interpretar restrictivamente las
excepciones a la regla del art. 3270, elabora una construccin jurdica segn la cual
dicha regla no debe aplicarse cada vez que el tercero ha podido confiar en la
apariencia del ttulo sobre cuya base se le transmiti el dominio.
c) En una posicin ms audaz, FORNIELES hace un profundo anlisis de las
fuentes del Cdigo y demuestra que VLEZ SARSFIELD sigui distintas corrientes
doctrinarias al aceptar la regla de los arts. 3270 y 1051, y al redactar las
disposiciones que autorizan al tercer subadquirente a paralizar la accin
reivindicatoria. As pues, el pensamiento de VLEZ SARSFIELD sigui dos sistemas
distintos; y el intrprete debe preferir de los dos, aquel que resuelva mejor los
intereses en juego. En consecuencia, se pronuncia por la aplicacin del art. 2778,
segunda parte, reduciendo as en forma notable el campo de accin de la
reivindicacin. En sentido semejante, ALLENDEsostiene que en esta materia, la
regla fundamental es la del art. 2778, segunda parte; por consiguiente, tratndose
de inmuebles si el enajenante y el adquirente son de buena fe y el acto jurdico
correspondiente es oneroso, se paraliza la accin reivindicatoria.
d) Pero, sin duda, la construccin moderna que ms repercusin tuvo en la
jurisprudencia y que ms eficazmente contribuy a atenuar los efectos injustos de
la regla nemo plus iuris , fue una interpretacin del art. 1051 que distingua entre
actos nulos y anulables; de acuerdo con un sector muy importante de la doctrina y
que predomin finalmente en la jurisprudencia, la regla del art. 1051 era aplicable
solamente a los actos nulos, pero no a los anulables. De tal manera que la
anulacin de un acto simplemente anulable no produca efectos respecto de los

terceros subadquirentes, cuya adquisicin quedaba as definitivamente amparada
contra la accin reivindicatoria.
1068. Reforma de la ley 17.711. Toda esta controversia ha quedado superada por la ley
17.711. Recordemos que el art. 1051 estableca: "Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado
a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser
reclamados directamente del poseedor actual"; la ley 17.711 reprodujo esta
disposicin y agreg un ltimo apartado que dice: "salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable".
Esta salvedad final es tan importante, que prcticamente destruye los efectos de
la regla nemo plus iuris . Sea el acto nulo o anulable, el tercero adquirente de
buena fe y a ttulo oneroso queda libre de la accin reivindicatoria. Destacamos las
dos condiciones legales para detener la accin reivindicatoria: buena fe y ttulo
oneroso. Si el tercero no es de buena fe, si conoca el vicio del acto antecedente, si
era cmplice de una maniobra para despojar de sus bienes al enajenante, no
merece la proteccin del derecho. Pero como la buena fe se presume, corre a
cargo de quien intenta la accin reivindicatoria demostrar la mala fe del
reivindicado.
En cuanto al ttulo gratuito, la ley ha seguido un camino prudente: entre el
derecho del propietario originario despojado injustamente de sus bienes y el
derecho del tercero adquirente que lo hubo por ttulo gratuito, la ley se pronuncia
por el primero. Es justo que as sea.
Advirtase que el nuevo texto legal entra en frontal colisin con el art. 2777,
segn el cual compete la accin reivindicatoria "contra el actual poseedor de buena
fe que por ttulo oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un
sucesor obligado a restituirla al reivindicante, como el comodatario"; como
consecuencia de esta colisin, este artculo ha quedado derogado tcitamente por
una ley posterior (la nueva regla del art. 1051, sentada por la ley 17.711) que es
incompatible con l.
Sin embargo, hay que destacar que en algunos casos ni siquiera es necesario el
ttulo oneroso; inclusive los adquirentes de buena fe y a ttulo gratuito estn
protegidos contra la reivindicacin; as ocurre en caso de que el tercero haya
adquirido un bien vendido simuladamente al transmitente (art. 996); o lo adquiriese
del heredero que luego fue declarado indigno (art. 3309); o lo haya adquirido del
donatario cuya donacin fue revocada por causa de ingratitud (art. 1865).
1069. La proteccin de los terceros subadquirentes est especficamente referida,
segn el art. 1051 in fine , a los casos de nulidad de los actos jurdicos. Es necesario
que nos detengamos ahora en algunos supuestos en que no hay propiamente nulidad,
pero s invalidez, y en los que se plantea, por lo tanto, la aplicabilidad del art. 1051, in
fine :
1070.a) Falsificacin material del instrumento . Supongamos que la persona que se
encuentra en posesin de un bien, por ejemplo, el locatario, falsifica una escritura de

compra en connivencia con un escribano y la inscribe en el registro; luego vende el
inmueble a un tercero. Este tercero que adquiri por ttulo oneroso y de buena fe
est protegido contra la accin reivindicatoria del propietario original? Pensamos que
no. La proteccin del tercer adquirente exige el antecedente de un acto nulo o
anulado, pero en el que ha sido parte el propietario enajenante. Si, en cambio, la
escritura de venta ha sido materialmente falsificada, no hay acto jurdico o, para
decirlo con mayor propiedad, estamos en presencia de un acto inexistente. Siendo as,
el tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso no est protegido por el art. 1051, in
fine . Es la solucin justa. Sera irritante que como consecuencia de una maniobra en
la que no ha tenido ninguna intervencin, el propietario resulte despojado de su
propiedad. Es verdad que la solucin que propiciamos implica perjudicar al tercero que
adquiri de buena fe y a ttulo oneroso; pero ese perjuicio no surge, en verdad, de la
interpretacin que creemos justa, sino del delito, de la defraudacin de que ha sido
vctima el adquirente. Porque en nuestro ejemplo el defraudado, es decir, el engaado
ha sido el tercero a quien se le vendi un bien hacindole creer que el enajenante
tena justo ttulo; en cambio, el propietario original permaneci completamente ajeno al
negocio y no fue vctima de ninguna maniobra engaosa.
1071.b) Resolucin . Supongamos que una persona vende a otra un inmueble sujeto
a una condicin resolutoria; y que el comprador vende, a su vez, el inmueble a un

tercero. Despus de esta segunda venta, acaece la condicin que resuelve el primer
contrato; esta resolucin afecta la transmisin ulterior?
Para que la clusula resolutoria tenga efectos respecto del tercer adquirente debe
constar en el instrumento originario; de lo contrario, ese acto ser inoponible al
tercer subadquirente. La ms elemental buena fe impone esta solucin, pues de lo
contrario se podra prestar a toda clase de maniobras en perjuicio de terceros.
1072.c) Revocacin . Revocada por justa causa una donacin, quedan sin efecto
los actos de transmisin o constitucin de derechos reales otorgados por el donatario,

en favor de terceros? El Cdigo resuelve el problema en forma perfectamente
coherente, distinguiendo diferentes situaciones. Con relacin a la donacin con cargo
de inmuebles, el art. 1855 dispone que si luego de hecha la donacin, el donatario, a
su vez, enajena el bien o lo grava con servidumbre o hipotecas, estos actos quedan
anulados por la revocacin de la donacin cuando en el instrumento pblico estn
expresadas las cargas impuestas por el donante. Vale decir, que es condicin para
que la revocacin pueda tener efectos respecto de los subadquirentes, que las cargas
consten en el instrumento de la donacin, porque de esta manera el tercer
subadquirente que debe examinar el ttulo, no podr luego alegar buena fe ni
ignorancia de que existan tales cargas. Pero si las cargas no estn expresadas en el
instrumento originario, la revocacin no anula las posteriores enajenaciones aunque

sean a ttulo gratuito.
En cuanto a la revocacin por ingratitud del donatario, ella no afecta a los

sucesores (art. 1865). Es natural que as sea. La revocacin es una sancin para el
donatario pero no puede perjudicar a terceros que han adquirido sobre la base de
un ttulo legtimo.
Finalmente, las donaciones por supernacencia de hijos, no pueden ser revocadas
si expresamente no estuviera estipulada esa condicin (art. 1868). Y estando
estipulada la condicin en el contrato originario, los terceros subadquirentes no
podrn alegar buena fe para pretender oponerse a la eventual accin
reivindicatoria.
1072 bis.d) Revocacin del dominio fiduciario . Como hemos dicho en el apartado
208-3, la ley 24.441 efectu un agregado al art. 2670 del Cdigo Civil en virtud del
cual la revocacin de un dominio imperfecto no afecta los actos de disposicin
realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en dicha ley.
Esto significa que los actos de disposicin realizados por el dueo fiduciario
deben haber sido hechos por as requerirlo los fines del fideicomiso. Ahora bien,
muchas veces sta ser una cuestin de criterio, y no es posible que un tercero de
buena fe y que ha pagado el precio, se vea privado de los bienes legtimamente
adquiridos, debido a una causa o razn que l no pudo razonablemente prever. Por
ello creemos que si el acto de disposicin no era acorde con la finalidad del
contrato, ello slo puede tener como efecto la remocin de aqul a pedido del
fiduciante o del beneficiario y la consiguiente accin de daos y perjuicios
(remitimos a lo dicho en nuestro Tratado de derecho civil, Contratos , n 2160).
E. REIVINDICACIN DE COSAS MUEBLES
1. Sistema del Cdigo
Hemos dicho ya que hasta la sancin de la ley 17.711, dominaba en nuestro Cdigo en materia
de inmuebles la reglanemo plus iuris: nadie puede transmitir un derecho mejor o ms extenso
que el que posee. Pero en materia de muebles, el codificador sigui un sistema distinto. Se
inclin por la proteccin, no ya del titular del derecho, sino del actual poseedor. En esta materia,
el rgimen del Cdigo es claro y coherente; no se observa ninguna de las vacilaciones que
pusiramos de manifiesto en materia de inmuebles. El art. 3271 dispone que la reglanemo plus
iurisno se aplica al poseedor de cosas muebles; y en el art. 2412 se sienta la regla liminar en
esta materia: "La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la
presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin,
si la cosa no hubiese sido robada o perdida".
En consecuencia, para que el actual poseedor est en condiciones de repeler la

accin de reivindicacin del propietario se requieren las siguientes circunstancias:
a) Que la cosa no sea robada o perdida. De serlo, la ley se inclina por proteger al
dueo originario. Aunque ya volveremos sobre el concepto de cosas robadas,
adelantemos que la ley supone que la cosa ha sido sustrada sin que la haya
entregado el propietario; por el contrario, si ste la ha entregado voluntariamente y
la persona que la recibi, por abuso de confianza, defraudacin, etc., dispone de
ella enajenndola a un tercero, entonces ste est amparado por el art. 2412. Para
que la presuncin del art. 2412 no cubra al tercero, es necesario que el propietario
haya sido desposedo de la cosa por un acto no voluntario, como ocurre en el caso
de robo o prdida.
b) Que el poseedor sea de buena fe. Si el actual poseedor sabe que la cosa que
se le transfiri perteneca a un tercero, no puede pretender el amparo del art. 2412.
Menos an puede pretenderla el poseedor que hubiera recibido directamente la
cosa del propietario, como locatario, comodatario, depositario, etc.
c) Que el poseedor la haya adquirido por ttulo oneroso. Si bien el requisito del
ttulo oneroso no est previsto en el art. 2412, s lo est en los arts. 2767 y 2778.
1074. Prueba de los extremos en que se funda la reivindicacin. En materia de muebles, el
gran principio es la proteccin de la posesin. Por consiguiente, quien pretende hacer

valer contra el poseedor su mejor derecho, debe aportar todas las pruebas de que
estn cumplidos los recaudos legales: o que la cosa es robada o perdida o que el
poseedor es de mala fe o que la ha adquirido por ttulo gratuito.
En cuanto al requisito de la mala fe, su prueba a cargo del reivindicante es obvia,

puesto que la buena fe se presume.
Igualmente evidente es que al reivindicante compete la prueba de que la cosa fue
robada o perdida, ya que se trata de circunstancias de excepcin, cuya
acreditacin corresponde a quien la invoca. Tambin es clara la solucin del
problema acerca de la prueba de la onerosidad o gratuidad de la adquisicin por el
poseedor. Ya dijimos que el gran principio en esta materia lo sienta el art. 2412.
Conforme con esta norma liminar, la presuncin de propiedad surge de la posesin
de buena fe de una cosa mueble. En principio, pues, basta con eso. El reivindicante
que pretenda hacer prevalecer su derecho sobre el del poseedor, deber demostrar
que ste adquiri la cosa a ttulo gratuito y que, por consiguiente, la reivindicacin
procede conforme a los arts. 2767 y 2778.
Y como la venta de muebles no requiere instrumentacin (salvo el caso de los
muebles registrables, de que hablaremos ms adelante) ni el dueo necesita
ostentar otro ttulo que la propia posesin, la demostracin por el reivindicante de
que la venta fue gratuita ser, en la mayor parte de los casos, prcticamente
imposible. Tratndose de cosas no robadas ni perdidas, la posesin ser
generalmente invencible. Decimos generalmente, porque la ley abre la posibilidad
siquiera sea remota, pero existente, de que el reivindicante demuestre que el
poseedor era de mala fe o por ttulo gratuito.
1075. Caso de prenda. Dispone el art. 2781 que "el acreedor que de buena fe ha
recibido en prenda una cosa mueble puede repulsar, hasta el pago de su crdito, la
reivindicacin dirigida contra l por el propietario".
Esta norma es coherente con el art. 2412: puesto que la posesin de buena fe de
una cosa mueble crea la presuncin de que el que la posee es su dueo, el
acreedor prendario ha podido recibirla confiando en que la persona que le entreg
la cosa era efectivamente su dueo y tena legitimacin para prendarla. El art. 2781
no slo protege al acreedor de buena fe, sino tambin la seguridad del crdito.
2. Cosas robadas o perdidas
Si se tratare de cosas robadas o perdidas, el propietario tiene derecho a reivindicarlas no slo de

quien las rob o las encontr, sino tambin de los terceros de buena fe, aunque las hubiesen
adquirido por ttulo oneroso (arts. 2412, 2775, 2765). En otras palabras, la regla de que la
posesin vale ttulo, no rige respecto de las cosas robadas o perdidas.
1077. Concepto de cosa robada. Conforme con el art. 2766, la calidad de cosa robada
slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena y no a un abuso de

confianza, violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiese
hecho salir la cosa del poder del propietario.
Por consiguiente, debe haber robo o hurto; si, por el contrario, el propietario ha
hecho entrega voluntaria de la cosa, aunque sea por engao, pierde el derecho de
reivindicarla.
De todo lo dicho se desprende que si el tercero ha adquirido de buena fe y a ttulo
oneroso una cosa que la persona que se la transfiri ha recibido en concepto de
locacin, depsito, prstamo, mandato, etc., la accin de reivindicacin no es
procedente.
1078. Casos en que el tercero reivindicado tiene derecho a resarcimiento. Como principio, el
comprador de buena fe que ha adquirido una cosa robada o perdida, debe soportar la
reivindicacin sin derecho alguno a resarcimiento por parte del reivindicante, no
obstante su buena fe (art. 2768). Naturalmente, tiene accin de eviccin contra el que
se la enajen, pero no contra el reivindicante. Dado que la accin de eviccin contra el
enajenante es muchas veces terica (como ocurre en el caso de que el enajenante
sea insolvente) la solucin que niega al poseedor de buena fe reivindicado el derecho
a recuperar el precio pagado del reivindicante, es dura; y por ello la ley la atena en
algunos supuestos en que la injusticia es, si se quiere, ms resaltante:
a) Si el tercero poseedor adquiri la cosa en un lugar en donde se vendieren

otras cosas iguales, en una venta pblica, o en casa de venta de objetos
semejantes, el tercer poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado del
precio que por ella hubiese pagado (art. 2768); lo mismo ocurre si lo hubiera
adquirido a un individuo que acostumbraba a vender cosas semejantes (art. 3214).
b) Puede ocurrir que la cosa robada o perdida no haya sido comprada por el
actual poseedor en casa de venta pblica de cosas semejantes; no obstante ello, el
poseedor puede exigir del reivindicante una indemnizacin proporcionada (es decir,
equitativa) cuando el propietario difcilmente la hubiera recuperado de no hallarse
en poder del actual poseedor (art. 2422). Es condicin indispensable para
pretender esta indemnizacin, que el reivindicado haya adquirido la cosa de buena
fe y a ttulo oneroso.
1079. Dadas las circunstancias previstas en el art. 2768 (compra en una venta
pblica o en casa de venta de objetos semejantes o a un individuo que acostumbre

vender cosas semejantes) se presume la buena fe del adquirente. Pero esta
presuncin admite prueba en contrario. Vale decir, el reivindicante puede demostrar
que el tercero poseedor saba que la cosa era robada o perdida. Sin embargo, esta
prueba debe ser inequvoca: los anuncios de hurtos o de prdidas, no bastan para
hacer presumir la mala fe del poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquiri
despus de tales anuncios, si no se probare que tena de ello conocimiento cuando
adquiri las cosas (art. 2770). Es una disposicin razonable, porque los anuncios de
cosas hurtadas o perdidas, hechos en peridicos, pasan inadvertidos para la mayor
parte de la gente.
3. Automotores
1080. Rgimen legal.
El decreto-ley 6582/1958, estableci un rgimen peculiar para la transmisin del dominio de los
automotores, distinto del que es propio de las cosas muebles en general.
De acuerdo con el art. 1, la transmisin del dominio de los automotores deber

formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir efectos entre las
partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro de
la Propiedad del Automotor.
Respecto de la accin de reivindicacin, el art. 2 dice que la inscripcin de
buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad
del vehculo y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si el automotor
no hubiese sido hurtado o robado.
Como puede apreciarse basta la inscripcin de buena fe del automotor; no es
necesario el ttulo oneroso.
Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario podr reivindicarlo
contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese
abonado, si la inscripcin fuera de buena fe y conforme con las normas
establecidas por este decreto-ley (art. 3).
4. Aeronaves
1081. Rgimen legal.
De acuerdo con el art. 50 de la ley 17.825, la transmisin del dominio de las aeronaves no
producir efectos contra terceros si no va seguida de la inscripcin en el Registro Nacional de
Aeronaves. Por consiguiente, no juega respecto de ellas el principio del art. 2412: el poseedor de
buena fe no se convierte en propietario por el solo hecho de serlo, sino por la inscripcin en el
Registro Nacional de Aeronaves. Slo as produce efectos respecto de terceros y slo as el

poseedor podr repeler la accin de reivindicacin intentada por el propietario.
5. Semovientes
1082. Rgimen legal.
Si bien el Cdigo Civil no estableci ningn rgimen especial para los semovientes este vaco
fue cubierto primero por cdigo rurales y provinciales y luego por las leyes 20.378 y 22.939 a las
que nos hemos referido en el apartado 125, e), de las que resulta que la propiedad de los
semovientes slo se prueba con la marca o seal, por lo tanto no puede hablarse de posesin de
buena fe constitutiva del dominio si no existe la marca o seal correspondiente o el certificado de
transferencia. Ms an, respecto de los animales de raza se requiere el certificado de inscripcin
en el registro respectivo, y con relacin a los caballos de pura sangre de carrera el dominio slo
se perfecciona mediante la inscripcin en los registros genealgicos correspondientes.
F. LA PRUEBA EN EL JUICIO DE REIVINDICACIN
1083. El problema.
Como todo demandante, corresponde al reivindicante demostrar su derecho, es decir, probar que
es propietario. Pero la aplicacin rigurosa del principionemo plus iuris, complica singularmente la
prueba del reivindicante; ste debera demostrar, adems, que la persona que le transmiti el
dominio tena a su vez un justo ttulo; que el que lo transmiti a su transmitente tambin lo tena,
y as sucesivamente. Los autores clsicos llaman a esto laprobatio diabolica; es decir una prueba
casi imposible de producir.
Si a ello se agrega todava que el dominio requiere no solamente el ttulo sino

tambin haber tenido la posesin, el reivindicante debera adems probar que en
algn momento tuvo la posesin del bien que reivindica.
Era necesario adoptar un sistema que evitara que la reivindicacin fuera
simplemente un derecho terico, sin posibilidad de ejercicio prctico. As lo
hizo VLEZ SARSFIELD , estableciendo una serie de reglas, inspiradas en POTHIER ,

que estudiaremos a continuacin. Es necesario decir, sin embargo, que la
llamada probatio diabolica , es decir, la prueba de la propiedad de todos los
antecesores en el dominio del reivindicante, ha quedado eliminada en la mayor
parte los casos despus de la reforma del art. 1051, porque hoy el propietario que
adquiri el dominio de buena fe y por ttulo oneroso est cubierto contra cualquier
vicio que pueda tener el ttulo de su antecesor.
El Cdigo prev los siguientes casos:
a) Reivindicante con ttulo de fecha posterior a la posesin del demandado . Este

ttulo no es suficiente para fundar la demanda (art. 2789), porque el dominio exige
no solamente el ttulo, sino tambin la posesin; y la circunstancia de que la
posesin del demandado sea anterior al ttulo presentado por el actor, prueba que
ste en ningn momento fue propietario.
1085. b) Reivindicacin con ttulo anterior a la posesin del demandado . En este
caso se presume que el autor del ttulo era poseedor y propietario de la heredad que
reivindica por la sola presentacin del ttulo de propiedad (art. 2790); vale decir, basta
con la presentacin de un ttulo de fecha anterior a la posesin del demandado para
que la accin proceda.
1086. c) Reivindicante y reivindicado presentan ttulos de dominio . Las dos hiptesis
anteriores suponen que el poseedor reivindicado carece de ttulo; ahora trataremos el

supuesto de que ambos tengan ttulo y lo presenten en el juicio.
Si los ttulos presentados al juicio emanan de la misma persona (como ocurrira,

por ejemplo, si el propietario vendiera el mismo inmueble a dos personas distintas),
el primero que ha sido puesto en posesin de la heredad se reputa ser el
propietario (art. 2791).
Hay que agregar todava que de acuerdo con el sistema del Cdigo Civil, el
adquirente que primero ha sido puesto en posesin de la heredad se reputa ser
propietario siempre que fuera de buena fe, es decir, que no tuviera conocimiento de
que el inmueble haba sido ya vendido a otra persona. Es la solucin que surge
expresamente del art. 594, segn el cual si la cosa fuera inmueble y el deudor
hiciere tradicin de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no
tendr derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligacin precedente del
deudor; pero s contra los que sabindola hubiesen tomado posesin de la cosa.
Supngase que una persona propietaria de un inmueble firma un boleto de
compraventa en favor de otra; ms tarde, y antes de la escrituracin, escritura en
favor de un tercero a quien transmite la posesin. Conforme con el art. 594
prevalecer el derecho del comprador al cual se le otorg la escritura y la posesin;
pero si l conoca que con anterioridad el vendedor haba firmado boleto de
compraventa a favor de un tercero, la ley lo reputa de mala fe y reconoce al primer
adquirente el derecho a reivindicar.
1087. Supongamos ahora que los ttulos presentados por actor y demandado
emanan de distintas personas. Para ese supuesto, el art. 2792 establece: "Cuando el
demandado y el demandante presenten cada uno ttulos de adquisicin que ellos
hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cul de ellos era
el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesin".
Debemos sealar un error de redaccin. Es evidente que cuando el artculo dice:

sin que se pueda establecer cul de ellos era el verdadero propietario, debera
decir cul de ellas, porque la frase no se refiere al actor y al demandado sino a las
personas de las cuales hubieron el inmueble.
1088. Reivindicacin por el Estado. De acuerdo con el art. 2342, "son bienes privados
del Estado general o de los Estados particulares: 1 todas las tierras que estando
situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen de otro dueo...".
La consecuencia lgica de esta disposicin es que si el Estado reivindica sosteniendo
que el inmueble nunca ha salido de su dominio, no necesita presentar ttulo alguno,
porque su ttulo es el propio art. 2342 del Cdigo Civil. Pero la jurisprudencia ha
resuelto, con razn, que si se demuestra que el inmueble haba salido del dominio del
Estado, sea por un acto de enajenacin o por haberlo adquirido un tercero por
usucapin, el Estado no puede fundar su reivindicacin solamente en el art. 2342,
sino, que debe acompaar ttulo como cualquier particular.
G. EFECTOS DE LA SENTENCIA
1089. Restitucin de la cosa.
El efecto fundamental de la accin de reivindicacin es la restitucin al reivindicante de la plena

posesin de la cosa (art. 2794). La restitucin debe comprender todos los accesorios que estn
unidos fsicamente a la cosa porque forman un todo con ella.
Puede tambin el actor demandar todos los daos y perjuicios que le haya
producido la ilegtima ocupacin del inmueble; pero esto ya no es materia propia de
la accin de reivindicacin, sino de la accin de daos y perjuicios que puede
acompaarla.
1090. Otros efectos. La restitucin de la cosa es la consecuencia principal y ms
importante que se deriva de la reivindicacin; es tambin la ms clara y la que menos

dificultades ofrece. Pero la reivindicacin presenta problemas tambin respecto de los
frutos, de los gastos y mejoras hechas en el inmueble por el reivindicado, y de la
destruccin o deterioro de la cosa por culpa o dolo de ste. Todas estas
consecuencias eventuales de la reivindicacin se vinculan con el problema de la
posesin de buena o mala fe y han sido estudiadas en ese lugar, al que nos remitimos
(vanse nros. 106 y ss.).
H. PRESCRIPCIN
1091. La accin de reivindicacin es imprescriptible.
La accin de reivindicacin emana del dominio; y como ste tiene carcter perpetuo, dicha
accin es imprescriptible. Sin embargo, la reivindicacin puede ser detenida como consecuencia
de la prescripcin adquisitiva opuesta por el poseedor de la cosa reivindicada. En otras palabras:
el dominio no se pierde por prescripcin, pero en cambio se adquiere por usucapin; y por cierto,
una vez que la usucapin se ha operado, cesa el dominio del anterior propietario.
El problema de la usucapin de inmuebles y muebles ha sido tratado en otro

lugar (vase nros. 273 y ss.).
I. ACCIN SUBSIDIARIA
1092. Disposicin legal.
El art. 2779 establece que "en los casos en que segn los artculos anteriores, corresponde la
accin de reivindicacin contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla
directamente, o intentar una accin subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por
indemnizacin del dao causado por la enajenacin; y si obtiene de stos completa
indemnizacin del dao, cesa el derecho de reivindicar la cosa".
En otras palabras: el titular del dominio tiene la accin reivindicatoria contra el

actual poseedor o bien una accin de daos y perjuicios contra el enajenante y sus
herederos; y si obtiene de stos completa indemnizacin del dao, cesa su derecho
de reivindicar.
Advirtamos, ante todo, que para que la accin subsidiaria conferida por el
art. 2779 importe la prdida del derecho de reivindicar, debe tratarse de una accin
con la cual se pretenda cubrir integralmente todos los daos sufridos por la
privacin del derecho de propiedad. Pero nada se opone a que el reivindicante
dirija su accin para recuperar el bien contra el actual poseedor y al propio tiempo
demande al enajenante de mala fe o sus herederos por los daos y perjuicios que
le ha ocasionado la privacin del uso y goce de la cosa. En este caso, la accin de
daos y perjuicios no es sustitutiva de la reivindicacin; pero s lo es cuando la
indemnizacin se refiere no slo a la privacin temporaria del uso y goce de la
cosa, sino tambin a la prdida definitiva de ella.
La ley dice que si el actor obtiene de los enajenantes o sus herederos una
completa indemnizacin del dao, cesa el derecho de reivindicar la cosa. Est claro
que si su accin de daos no tiene resultado porque los demandados son
insolventes, el accionante conserva su derecho a intentar la reivindicacin contra el
actual poseedor.
1093. Accin por el precio adeudado. El art. 2780 establece que "sea o no posible la
reivindicacin contra el nuevo poseedor, si ste hubo la cosa del enajenante

responsable de ella, y no hubiese an pagado el precio, o lo hubiese slo pagado en
parte, el reivindicante tendr accin contra el nuevo poseedor para que le pague el
precio, o lo que quede a deber".
Los supuestos previstos en esta norma son los siguientes:

a) Que el reivindicante tenga accin contra el nuevo poseedor pero prefiera
recibir el pago del precio, an no satisfecho al enajenante; est claro que en ese
supuesto, al recibir el precio, hace tcita renuncia a su accin de reivindicacin,
pues sera contraria a toda lgica y justicia la pretensin de recibir el precio y luego
reivindicar la cosa.
b) Que la accin de reivindicacin no sea procedente contra el actual poseedor,

como ocurre si adquiri la cosa de buena fe y por ttulo oneroso (arts. 1051, 2412 y
2778).
En ambos casos puede exigir del poseedor actual el pago de la parte de precio
que an adeudare.
3. ACCIN CONFESORIA
1094. Concepto y mbito de aplicacin.
El concepto y el campo de aplicacin de la accin confesoria han dado lugar a dificultades serias
nacidas de la poca claridad de los textos legales. Veamos, ante todo, los textos, para luego
exponer las distintas interpretaciones sostenidas en la doctrina.
El art. 2795 establece que "la accin confesoria es la derivada de actos que de
cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres
activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan". A su
vez el art. 2796 dispone que "compete la accin confesoria a los poseedores de
inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los
derechos inherentes a la posesin, que se determinan en este Cdigo: a los
titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando
fuesen impedidos de ejercerlas; a los acreedores hipotecarios de inmuebles
dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a
su posesin".
Cul es la inteligencia que debe darse a estos textos?
a) De acuerdo con una primera opinin, la accin confesoria se brindara en
nuestro derecho no slo a los titulares de servidumbres activas (que era la funcin
que la accin desempeaba en el derecho romano), sino tambin a los titulares de
otros derechos reales, tales como el usufructo, el uso, la habitacin, etc.; pero debe
tratarse de actos que constituyan un impedimento absoluto para el ejercicio de
ellos; si, por el contrario, se trata de actos que importan solamente una lesin o
desconocimiento parcial de esos derechos, la accin que corresponde es la
negatoria y no la confesoria.
b) A nuestro modo de ver, quien ha estudiado con mayor agudeza y profundidad
el tema es ALLENDE . Como es sabido, VLEZ SARSFIELDsigui en esta materia
a FREITAS . El autor que estamos glosando hace un estudio minucioso de los textos
del Esboo para llegar a la conclusin, a travs del anlisis de los arts. 3852 y
3993, que FREITASreconoci la accin confesoria slo en proteccin de las
servidumbres prediales o las servidumbres personales activas y de los acreedores
hipotecarios. Cuando FREITAS atribuye la accin confesoria a los poseedores de
inmuebles con derecho de poseerlos, se refiere a los titulares de servidumbres
prediales, como queda claro a travs del art. 3852; y cuando se refiere a los
titulares de servidumbres personales activas se refiere a aquellas servidumbres
que se parecen mucho a las prediales, puesto que necesitan para existir dos
fundos, pero que se constituyen no teniendo en cuenta especialmente la ventaja
del fundo dominante sino la persona, es decir, el titular del fundo dominante.
Nuestro codificador ha seguido casi al pie de la letra a FREITAS , de modo que las
expresiones usadas por l, deben ser interpretadas a travs del significado que
en FREITAS resulta ms claro.
A estas consideraciones fundadas en las fuentes, agrega ALLENDEotra de la
mayor importancia: no es concebible que se pueda superponer la accin confesoria
con la reivindicatoria o con la negatoria; si se quiere armonizar las tres y darle a
cada una su campo de aplicacin propio, habr que admitir el siguiente sistema: la
accin reivindicatoria se brinda para proteger a los derechos reales que se ejercen
por medio de la posesin (dominio, condominio, usufructo, uso, habitacin, prenda
y anticresis); y se confiere a quienes han sido privados de ella; la negatoria se
confiere para proteger esos mismos derechos, pero no ya contra una desposesin
total, sino contra una perturbacin o lesin menos grave; finalmente, la accin
confesoria se brinda para proteger los derechos reales que quedan excluidos de las
acciones reivindicatoria y negatoria, contra cualquier lesin, de carcter total o
parcial, que ellos hayan sufrido. Por consiguiente, su campo de accin son las
servidumbres prediales y personales y la hipoteca. Bien entendido que al atribuir la
accin confesoria al acreedor hipotecario, no nos referimos a la que tiene para
cobrar su crdito, que es una accin personal, sino a la dirigida a mantener
inclume la garanta contra los actos del deudor o de terceros que la perjudiquen o
disminuyan.
Por nuestra parte, si bien admitimos que la cuestin es dudosa, dada la oscuridad
de los textos, nos inclinamos decididamente por la opinin de ALLENDE . Y no
porque nos impresione el argumento fundado en las fuentes (que, en nuestra
opinin, es un elemento interpretativo de escassimo peso), sino porque conduce a
un mejor resultado, a un sistema claro, simple y coherente en materia de acciones
reales. Y debemos reconocer que en este caso el estudio de las fuentes permite
llegar sin escndalo a esa solucin, a despecho de lo que aparentemente dicen los
textos.
1095. Quines tienen la accin. Segn el art. 2796 la accin confesoria compete:
a) "A los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen

impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesin, que se determinan en
este Cdigo...". Conforme a la interpretacin que de este texto hemos dado en el
nmero anterior, este prrafo alude a los titulares de servidumbres prediales.
b) "A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas,
cuando fuesen impedidos de ejercerlas...". Tambin hemos aclarado en el nmero
anterior que al hablar de servidumbres personales activas se alude a aquellas
servidumbres que no obstante ser personales se vinculan con el dominio o
posesin de un fundo dominante.
c) "A los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores
fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesin". La ley supone
que el inmueble hipotecado goza de una servidumbre predial cuyo ejercicio le es
impedido por el titular o poseedor del inmueble sirviente; el inters del acreedor
hipotecario de conservar la servidumbre es evidente, pues ella valoriza el inmueble
hipotecado.
1096. Contra quin se da la accin. Establece el art. 2797 que "la accin confesoria se
da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesin de otro o sus
servidumbres activas". Lo normal ser que quien impida el ejercicio de la servidumbre
sea el propietario del fundo sirviente; pero puede tambin ser un tercero, por ejemplo,
un simple tenedor de la cosa, como el locatario, comodatario, mandatario, etc. La
accin se da contra cualquiera de ellos.
1097. Prueba. En esta materia dispone el art. 2798, "le basta al actor probar su
derecho de poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese

servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o
su derecho de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido".
El primer prrafo se refiere a aquellos derechos derivados de la vecindad, como,

por ejemplo, el derecho de derivar las aguas sobre el fundo vecino. En este caso le
basta al actor con probar su derecho de poseer el fundo dominante, porque el
derecho reclamado nace de la ley.
Si se tratara de una servidumbre predial o personal activa, el accionante debe
demostrar no solamente su derecho a poseer el inmueble dominante, sino tambin
la servidumbre, cosa natural porque no surgiendo esta servidumbre de la ley, el
fundo vecino debe considerarse en principio libre de toda restriccin o cargo; y slo
si se prueba que existe una servidumbre, puede condenrselo a soportarla.
Por ltimo, si quien ejerciera la accin fuera un acreedor hipotecario, debe probar,
adems de su hipoteca, la servidumbre en cuyo mantenimiento est interesado.
1098. Supuesto de coposesin. Supongamos que el inmueble dominante o el sirviente
est en manos de varios coposeedores. Qu efectos tiene la accin dirigida por uno
de los coposeedores del fundo dominante contra el dueo del fundo sirviente? Y qu
efectos tiene sobre los coposeedores del fundo sirviente la accin dirigida por el
propietario del fundo dominante contra uno de ellos? El art. 2799 resuelve esta
cuestin disponiendo que el resultado del juicio beneficiar o perjudicar a los
restantes coposeedores del fundo dominante o sirviente. Es decir, la sentencia ser
vlida aun respecto de los coposeedores que no intervinieron en el juicio.
Pero esta solucin slo se refiere a la accin confesoria en s misma, pero no a

los daos y perjuicios invocados por quien demanda. En este punto, los efectos de
la sentencia son puramente personales y no se propagan a los coposeedores del
fundo dominante o del sirviente (art. 2799).
1099. Efectos de la accin. La sentencia que acoge la accin debe disponer el cese de
toda resistencia u obstculo para que se ejerza plenamente la servidumbre.
4. ACCIN NEGATORIA
1100. Concepto y mbito de aplicacin.
El art. 2800 la define en los siguientes trminos: la accin negatoria es la que compete a los
poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos
reales, a fin de que esa libertad sea restablecida. En la nota respectivaVLEZaclara este
concepto repitiendo palabras de MAYNZ; dice que "esta accin no difiere de la reivindicacin sino
por la extensin de la lesin que nuestro derecho de propiedad ha sufrido de parte del
demandado. Para que podamos intentar la reivindicacin es preciso que se nos haya impedido
enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesin. Todo ataque
de una importancia menos grave basta para darnos la accin negatoria. Comnmente,
semejante lesin proviene de que otro pretende tener unius in re, particularmente una
servidumbre sobre nuestra propiedad. Es por esto que las ms veces se representa esta accin
como destinada a hacer cesar una servidumbre que otro ha usurpado. Pero su uso es ms
general y puede ser intentada, toda vez que alguno nos impida obrar como propietario, en la
extensin que el derecho nos permite, con tal que la lesin que sufrimos no sea demasiado
grave para que podamos intentar la reivindicacin".
El codificador ha pensado as de manera muy clara el mbito propio de la accin

negatoria: es el mismo de la reivindicatoria, slo que se da en los casos menos
graves, es decir, cuando no ha habido desposesin. Por consiguiente, puede ser
ejercida por todos los titulares de derechos reales que se ejercen mediante la
posesin, quedando excluidas, por consiguiente, las servidumbres activas y la
hipoteca.
La accin negatoria, como lo hace notar VLEZ SARSFIELD , es el remedio clsico
cuando se pretende ejercer una servidumbre sobre nuestra propiedad. La accin
tiende a negar ese pretendido derecho. A la inversa, la accin confesoria tiende a
hacer reconocer o confesar una servidumbre que el poseedor del inmueble niega.
Pero si bien ste es el papel clsico de la accin negatoria, en nuestro derecho su
mbito de accin se extiende a impedir que alguno ejerza o pretenda ejercer un
derecho sobre nuestra propiedad.
1101. Titulares de la accin. Hemos dicho ya en el nmero anterior que la accin
negatoria corresponde a todos los titulares de derechos reales que se ejercen

mediante la posesin. Este concepto est ratificado por el art. 2801, segn el cual la
accin negatoria corresponde a los poseedores de inmuebles; pero a continuacin
agrega que corresponde tambin a los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer
libremente sus derechos. Cmo se explica que se reconozca la accin negatoria al
acreedor hipotecario que no tiene la posesin del inmueble? La explicacin es la
siguiente: los acreedores hipotecarios, en su carcter de tales, tienen inters en que el
inmueble gravado no sufra ningn desmedro en su valor, desmedro que puede
resultar del establecimiento de una servidumbre sobre el inmueble.
1102. Contra quin se confiere. La accin negatoria se da contra cualquiera que impida
el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueo del inmueble, arrogndose sobre
l alguna servidumbre indebida (art. 2802).
Aunque la redaccin de esta norma deja que desear, su sentido es claro: la

accin se brinda contra cualquiera que perturbe el derecho de poseer de otro. Lo
normal ser que la accin sea ejercida por el propietario contra un tercero que no
tiene derecho de poseer; pero bien puede ocurrir que el derecho de poseer est en
cabeza de otro que no sea el dueo, como ocurrira si la cosa se hubiese dado en
usufructo o prenda, en cuyo caso el actual poseedor tiene la accin negatoria
inclusive contra el propio dueo del inmueble, si es l quien perturba su derecho.
La parte final que dice "arrogndose sobre l alguna servidumbre indebida", es
simplemente ejemplificativa, pues ya hemos dicho que se da contra cualquiera que
impida el ejercicio de un derecho real.
Sin embargo, es necesario dejar aclarado que para que la pretensin del tercero
sea repelida mediante la accin negatoria se necesita que ese tercero pretenda el
ejercicio de un derecho real, como puede ser una servidumbre. Si por el contrario,
el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, la accin ser
juzgada como meramente personal, aunque el poseedor hubiera sido impedido
accidentalmente de la libre disposicin de su derecho (art. 2806).
1103. Prueba. Dispone el art. 2805 que "al demandante le basta probar su derecho de
poseer o su derecho de hipoteca sin necesidad de probar que el inmueble no est

sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer". La disposicin es razonable. Como
lo explica el mismo VLEZ SARSFIELD en la nota respectiva, la propiedad es por su
naturaleza un derecho libre, absoluto y exclusivo y el demandado es el que debe
probar la carga o servidumbre que pretende que reconozca el inmueble. Si bien
despus de la reforma de los arts. 2513 y 2514 por la ley 17.711, no puede ya decirse
que la propiedad sea un derecho absoluto, sigue siendo exclusivo, y eso basta para
fundar la solucin legal.
1104. Efectos. La accin negatoria tiene por objeto privar al demandado de todo
ulterior ejercicio del derecho real que indebidamente estaba ejerciendo sobre la cosa
de otro. Este es, desde luego, el objeto principal de la accin; pero sta tiene tambin
dos efectos accesorios: obtener del demandado la reparacin de los perjuicios sufridos
por el actor e inclusive obligar al demandado a asegurar su abstencin de nuevas
infracciones mediante una fianza (art. 2803). Naturalmente que esta fianza no es una
consecuencia necesaria de la condena a cesar en los actos perturbadores de la
posesin; el juez decidir conforme con las circunstancias del caso, si es prudente y
justo exigir esa fianza o si, por el contrario, ella es innecesaria.
CAPTULO XXIV
DERECHOS INTELECTUALES
1105. Observacin metodolgica.
Segn veremos ms adelante, los derechos intelectuales no constituyen una especie de los
derechos reales, sino que forman una categora especial. Sin embargo, ha sido tradicional
tratarlos junto con los derechos reales, ya sea porque una parte de la doctrina los considera
tales, ya sea porque indudablemente tienen una mayor afinidad con ellos que con los
personales. Ello explica que los estudiemos en este Manual, aunque en forma independiente de
los derechos reales propiamente dichos.
Estrictamente, los derechos intelectuales abarcan no solamente los nacidos de

una obra cientfica, artstica o literaria, sino tambin los derechos de invencin y las
marcas de fbrica. Pero stos son temas propios del derecho comercial, por lo que
quedarn fuera de nuestro estudio.
1106. Derechos intelectuales: su naturaleza.
En el derecho antiguo no se conocan otros derechos patrimoniales que los reales y los
personales. La explotacin econmica de la produccin artstica estaba suficientemente
protegida con ellos: el escultor, el pintor, el artesano, eran dueos de su obra y podan venderla.
La literatura, en cambio, no ofreca iguales posibilidades puesto que la reproduccin era
manuscrita y, por tanto, el nmero de ejemplares limitadsimo. El aprovechamiento econmico de
la obra literaria era imposible y los autores, si no tenan fortuna propia, deban vivir de la
generosidad de algn mecenas.
Fue la invencin de la imprenta la que cre el problema, al permitir la

reproduccin en grandes nmeros. El autor se vio de pronto ante la posibilidad de
obtener apreciables ganancias con la venta de ejemplares. Pero si bien se advirti
desde un comienzo la justicia de reconocerle al autor el derecho de lucrar con el
producto de su ingenio, la imprenta cre otro problema no menos importante: hizo
fcilmente reproducibles y divulgables todas las ideas polticas, econmicas y
religiosas, lo que se juzgaba peligroso para el Estado de aquella poca. Se imagin
entonces un recurso que permiti conciliar el inters pecuniario del autor con el
contralor de lo que pretenda imprimirse: la Corona conceda un privilegio para
publicar la obra, si sta no contena nada que pudiera ser objeto de censura.
El sistema era desde luego insatisfactorio, puesto que los derechos del autor
quedaban librados al arbitrio del prncipe; y cuando la Revolucin Francesa hizo
triunfar el principio de la libertad de imprenta, era ya inevitable reconocer a los
autores un verdadero derecho de reproducir sus obras y explotarlas
econmicamente, sin depender de la concesin graciosa de un privilegio; y para
asentar categricamente su calidad de derecho natural, no susceptible de ser
desconocido, se lo llam propiedad intelectual, denominacin que pese a su
evidente impropiedad tuvo xito precisamente porque importaba una reafirmacin
del derecho.
Casi al mismo tiempo, sobrevino otro problema igualmente desconocido en la
antigedad. El maquinismo y la gran industria dieron lugar a la valorizacin
econmica de los inventos tcnicos y cientficos. La nueva figura jurdica de los
derechos intelectuales vena tambin a proteger a los inventores.
1107. La naturaleza jurdica de los derechos intelectuales est controvertida. Las
principales teoras son las siguientes:
a) Para un sector de la doctrina los derechos intelectuales constituyen una

propiedad; y la nica diferencia entre la propiedad tpica y sta, es que aqulla
recae sobre una cosa en tanto que sta recae sobre un bien inmaterial. Sera una
propiedad peculiar, si se quiere, pero propiedad al fin. Todava se hace constar en
apoyo de este punto de vista que el titular del derecho intelectual posee como el
propietario un derecho de carcter absoluto y, por tanto, oponible a toda la
comunidad; del mismo modo se hace notar la inmediatez del poder que tiene el
titular del derecho respecto del objeto de su derecho. Todas stas son
caractersticas de los derechos reales.
Pero esta teora no resiste el anlisis. En cuanto al carcter absoluto que se
destaca, es necesario decir que ste no es un carcter exclusivo de los derechos
reales; tambin lo son los derechos de la personalidad (derecho a la vida, la
libertad, el honor, etc.). Y en cuanto a la inmediatez, no se da en el titular del
derecho intelectual esa posibilidad de uso directo, exclusivo, ese contacto diramos
fsico con la cosa que constituye lo que se llama la inmediatez de los derechos
reales. En verdad la asimilacin con la propiedad resulta insostenible. Es de la
esencia de sta la existencia de una cosa cierta y material sobre la cual recae el
derecho; y las ideas no son susceptibles de apropiacin. Es verdad que tambin los
derechos intelectuales tienen un objeto: la obra, sea invento, descubrimiento,
escrito, cuadro, estatua, pgina musical. Pero la obra no como materia, sino en
tanto creacin de la inteligencia. No hay como en la propiedad un objeto que pueda
poseerse y ser aprovechado con la mxima ventaja precisamente por su
adjudicacin exclusiva a determinada persona. La obra literaria o artstica, la obra
intelectual, necesita por el contrario el mayor campo de expansin posible para
producir sus mejores frutos. Ello supone la divulgacin en la comunidad, no la
permanencia en la mente de su autor. Podra decirse que el autor es dueo
absoluto de su obra, que slo l puede usarla, gozarla y aprovecharla?
Por lo dems, aun enajenada la obra, aun desprendido de su "propiedad" el
autor, ste conserva una serie de derechos de disposicin sobre esa obra en virtud
del llamado derecho moral de autor. Y es que, como veremos, el derecho
intelectual trasciende de la esfera patrimonial y tiene implicancias ms vastas y
ms profundas. As, por ejemplo, no obstante haber cedido su obra literaria, el
autor sigue ejerciendo una suerte de tutela sobre ella, tiene derecho a cuidar su
integridad, puede oponerse a que se siga publicando, bajo ciertas condiciones. Es
decir, un derecho de autor nunca es totalmente enajenable; la obra sigue ligada al
autor por una suerte de cordn umbilical, que le confiere importantes atribuciones.
Nada de esto ocurre en la propiedad tpica en que el propietario que se desprende
de su dominio pierde todo derecho sobre la cosa. Por ltimo, debemos recordar
que la propiedad es perpetua y los derechos intelectuales son esencialmente

temporarios.
En verdad, la denominacin de propiedad intelectual (adoptada por nuestra
Constitucin, art. 17, y por la ley 11.723) se explica como frmula de combate, para
justificar una proteccin del derecho tan completa como sea posible. Es necesario
recordar que esta denominacin de propiedad intelectual surgi en la poca de la
Revolucin Francesa como una bandera de lucha para afirmar de la manera ms
categrica y completa el derecho del autor a su obra. Se le quiso dar el mximo de
proteccin legal que las leyes permitan. Pero hoy ni siquiera como bandera de
lucha sirve la expresin de propiedad intelectual, porque las sociedades
contemporneas son ms sensibles a la proteccin del trabajo que a la de la
propiedad. Y lo lgico es vincular el derecho intelectual a la forma, quiz ms
notable, del trabajo humano.
b) De acuerdo con un segundo criterio, hoy largamente predominante en la
doctrina universal, los derechos intelectuales no son reales ni personales, sino que
tienen una naturaleza sui generis ; es decir, forman una tercera categora distinta
de los anteriores. En su aspecto patrimonial pueden definirse como un derecho a la
explotacin econmica temporaria de la obra o idea intelectual; a ese derecho
estrictamente patrimonial se agrega el llamado derecho moral de autor. Sobre este
tema es indispensable detenerse.
La doctrina moderna distingue netamente entre el derecho patrimonial de autor y
su derecho moral. El primero es un derecho de contenido econmico, como son los
reales y los personales. El segundo es la atribucin del autor de hacer respetar su
obra, de proclamar su paternidad, de mantenerla en el anonimato o hacerla pblica
y aun de destruirla. Y al tratar estos temas, la mayor parte de los autores pone el
acento en el derecho patrimonial, considerando al derecho moral como una
caracterstica peculiar pero ms bien secundaria de los derechos intelectuales.
Una concepcin tal es, a nuestro juicio, fundamentalmente errnea. Esta
dicotoma entre derecho patrimonial y moral de autor slo puede aceptarse para
facilitar la exposicin del tema y para sistematizar las distintas facultades
emanadas del derecho de autor. Pero sustancialmente, ste es uno. Lo que la ley
protege es la creacin, la obra intelectual. Y lo hace porque es una emanacin de la
personalidad; un parto espiritual, un desprendimiento casi dira un
desgarramiento del artista o cientfico. Es decir, que el fundamento de la
proteccin legal est ms all, es ms profundo que lo meramente patrimonial.
Aunque tambin se protege las derivaciones patrimoniales de la creacin artstica o
cientfica; pero lejos de ser este derecho patrimonial lo esencial, no es sino una
derivacin o consecuencia de la proteccin integral al artista o cientfico y su obra.
As, pues, el llamado derecho moral no es un derecho distinto e independiente
del patrimonial; en verdad, se llama as a un haz de facultades que son inalienables
e imprescriptibles, porque estn en la raz del derecho del creador. El derecho

patrimonial que est en el comercio es otra de las emanaciones o
consecuencias del derecho de autor; una emanacin en rigor subordinada o
dependiente. Por lo que el llamado derecho moral, es decir, el conjunto de
atribuciones ms ntimamente vinculadas al autor y su obra, viene a ocupar un
primer plano en toda la problemtica de los derechos intelectuales. Es necesario
tenerlo presente por las mltiples implicancias que de este concepto se derivan.
1108-1. Obras protegidas. El art. 1 de la ley 11.723, modificada por las leyes 23.741 y
25.036, contiene una enumeracin de las obras susceptibles de proteccin legal. Dice
as: "A los efectos de la presente ley, las obras cientficas, literarias y artsticas
comprenden los escritos de toda naturaleza y extensin, entre ellos los programas de
computacin fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las
obras
dramticas,
composiciones
musicales,
dramtico-musicales;
las
cinematogrficas, coreogrficas y pantommicas; las obras de dibujo, pintura,
escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la
industria; los impresos, planos y mapas; los plsticos, fotografas, grabados y
fonogramas; en fin, toda produccin cientfica, literaria, artstica o didctica sea cual
fuere el procedimiento de reproduccin". La proteccin del derecho de autor abarcar
la proteccin de ideas, procedimientos, mtodos de operacin y conceptos
matemticos, pero no esas ideas, procedimientos, mtodos y concepcin en s. La
enumeracin es amplia, pero no taxativa. En particular, la jurisprudencia ha remarcado
que no solamente las producciones propiamente cientficas, literarias y artsticas estn
protegidas, sino tambin todas aquellas que importen un esfuerzo o una creacin
intelectual con caractersticas propias.
1108-2. Software. La ley 25.036 incorpor expresamente a los programas de
computacin, software, dentro de las obras intelectuales que menciona el art. 1 de la

ley 11.723, si bien ya se encontraban protegidos por el decreto 165/1994.
Este decreto estableci que se deba entender como obras de software, "a las
producciones constituidas por una o varias de las siguientes expresiones: 1. los
diseos, tanto generales como detallados, del flujo lgico de los datos en un
sistema de computacin; 2. los programas de computacin, tanto en su versin
fuente', principalmente destinada al lector humano, como en su versin objeto',
principalmente destinada a ser ejecutada por un computador; 3. la documentacin
tcnica, con fines tales como explicacin, soporte o entrenamiento para el
desarrollo, uso o mantenimiento del software".
1108-3. Bases de datos. Las bases de datos incluidas dentro del art. 1 de la ley 11.723
fueron definidas por el decreto 165/1994 como "las producciones constituidas por un
conjunto organizado de datos interrelacionados, compilado con miras a su
almacenamiento, procesamiento y recuperacin mediante tcnicas y sistemas
informticos". Pero cabe sealar que el Acue rdo ADPIC ratificado por la ley 24.425 es
ms amplio an que el decreto 165/1994, pues protege la compilacin de datos o de

otros materiales legibles por mquina y por cualquier otra forma, por lo que sta es la
interpretacin que debe darse a las obras mencionadas en la ley 11.723.
1108-4. Fonogramas. El texto original del art. 1 de la ley 11.723 utilizaba la expresin
"discos fonogrficos", trminos que fueron reemplazados por la ley 23.741 por
"fonogramas" de acuerdo con el lenguaje adoptado internacionalmente.
La Convencin de Roma, ratificada por la ley 23.921, define como fonograma a

"toda fijacin exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecucin o de otros
sonidos" e impone a quienes lo utilizan comercialmente a abonar una remuneracin
a los artistas intrpretes o ejecutantes o a los productores de fonogramas o a unos
y otros lo que implica el reconocimiento del derecho intelectual del productor de
fonograma, independiente del soporte material de la obra. Este criterio ha sido
ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
1109. Para que una obra intelectual merezca la proteccin de la ley es indispensable
que sea novedosa u original, es decir, que trasunte una labor intelectual creadora que
lleve el sello del autor. Bien entendido que no se exige una originalidad absoluta; basta
que el artista haya sabido organizar los elementos conocidos de una manera nueva.
Pero debe haber originalidad, aun cuando sea modesta; pues si no la hay no hay
creacin intelectual y, por lo tanto, no hay lugar a la proteccin de la ley.
Ms an: ni siquiera el registro de la obra basta por s solo para conferir al autor
el derecho de propiedad intelectual; es indispensable siempre que la obra sea
original, que signifique un aporte nuevo a la cultura. Pero la jurisprudencia ha
declarado que la inscripcin en el registro importa una presuncin iuris tantum de
originalidad. Esto significa que si alguien cuestiona la originalidad de la obra o
sostiene que hay plagio, debe probarlo; vale decir, la prueba de que la obra no es
original compete al impugnante y no a quien la registr.
1110. La inscripcin en el Registro es ineludible para la proteccin de los derechos
intelectuales? De acuerdo con el sistema de la ley 11.723 la inscripcin de la obra en
el Registro de la Propiedad Intelectual es ineludible para la proteccin de los derechos

intelectuales. El art. 63 dispone expresamente que "la falta de inscripcin trae como
consecuencia la suspensin del derecho del autor..." y que la posterior inscripcin no
perjudica "la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra
publicacin hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta".
Este sistema se hace pasible de muy graves observaciones. El derecho de autor

nace con la obra misma y desde ese momento debe gozar de proteccin. He aqu
un plagiario, un desaprensivo, que aprovechndose de la falta de inscripcin,
publica la obra de otro, medrando con ella. El sistema de la ley 11.723 significa la
proteccin del plagiario, del defraudador. Es una solucin que repugna al buen
sentido y a la moral; es como dice Del Bianco, abrir la puerta grande a toda clase
de trampas indignas. Lo que nuestra ley ha querido es obligar a los autores a
registrar sus obras, lo que es conveniente a los efectos de un ordenamiento de la
proteccin legal y de un mejor resguardo de los derechos de los mismos autores y
de terceros. Pero para inducir a los autores a registrar sus obras se pudo haber
empleado otros recursos (multas, prdida de algunos beneficios, etc.) pero sin
llegar a la desproteccin total del autor y el amparo de los defraudadores y
plagiarios. Por ello es que en la legislacin moderna prevalece decididamente el
criterio de no exigir la inscripcin como requisito esencial de la proteccin de los
derechos de los autores. Y por ello es tambin que algunos fallos, apartndose de
la solucin del art. 63, han declarado que la inscripcin no es un requisito esencial
para la tutela jurdica de los derechos de autor, aunque la mayora de los
pronunciamientos se han ajustado estrictamente a lo dispuesto por el art. 63 ley
11.723.
Creemos que si el problema se juzga a travs del sistema de la ley 11.723, asiste
razn a quienes ven en la inscripcin un requisito sine qua non de la tutela legal.
Pero consideramos que este requisito ha quedado derogado por la Convencin de
Ginebra (decreto-ley 12.088/1957), segn la cual la exigencia de depsitos o
registros contenida en las legislaciones internas de los pases signatarios, quedar
cumplida con la publicacin de la obra que lleve el smbolo , acompaado del
nombre del titular del derecho de autor y el ao de la primera publicacin (art. III).
Est claro as, que los autores extranjeros que publican sus obras en su pas de
origen estn protegidos en el nuestro sin necesidad de inscripcin en el Registro; y
lo que se concede a los autores extranjeros debe concederse a los nacionales,
porque de lo contrario se violara el principio constitucional de la igualdad ante la
ley (art. 16, Const. Nac.), sin contar con que repugna al buen sentido negar a los
autores nacionales una tutela que se reconoce a los extranjeros.
Concluimos, pues, en que la inscripcin ha dejado de ser un requisito ineludible
de la tutela legal de los derechos de autor.
1111. Discursos y conferencias. Tambin estn protegidos por la ley los discursos o
conferencias, sean de carcter poltico, cientfico o literario. Dispone el art. 27 que "los
discursos polticos o literarios y en general las conferencias sobre temas intelectuales,
no podrn ser publicados si el autor no lo hubiere expresamente autorizado. Los
discursos parlamentarios no podrn ser publicados con fines de lucro, sin la
autorizacin del autor. Exceptase la informacin periodstica".
Esto significa que los peridicos pueden informar acerca de discursos,

conferencias, etc., e inclusive, reproducir ntegramente su texto. En cuanto a los
discursos parlamentarios, pueden ser publicados sin fines de lucro y, desde luego,
lo son siempre en el Diario de Sesiones. La Cmara Civil de la Capital ha declarado
que esa norma es aplicable a todos los discursos oficiales.
Fuera de estos casos no se podrn publicar discursos o conferencias cualquiera

sea su ndole, sin la expresa autorizacin del autor.
1112. Artculos no firmados y colaboraciones annimas. La mayor parte del material
informativo y grfico de los peridicos, es obra de colaboradores annimos:

periodistas o empleados a sueldo de la empresa. Hubiera sido excesivo acordar en
este caso el derecho de autor a cada uno de los que escribieron un artculo o
colaboracin; ms an, sera poco menos que imposible precisar con exactitud la
paternidad de esos trabajos que se hacen bajo el apremio del tiempo y el espacio.
Considerando todo ello, el art. 28 establece que "los artculos no firmados,
colaboraciones annimas, reportajes, dibujos, grabados o informaciones en general
que tengan un carcter original y propio, publicados por un diario, revista u otras
publicaciones peridicas por haber sido adquiridos u obtenidos por ste o por una
agencia de informaciones con carcter de exclusividad, sern considerados como de
propiedad del diario, revista u otras publicaciones peridicas, o de la agencia". Y
agrega que "las noticias de inters general podrn ser utilizadas, transmitidas o
retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versin original ser necesario
expresar la fuente de ellas".
Como puede apreciarse, la norma transcripta distingue entre los artculos que
tienen su origen en los colaboradores directos del peridico y los provenientes de
una agencia de informaciones. En el primer caso se reputa que los artculos y
dems colaboraciones son propiedad del diario o revista, y en el segundo, que lo
son de la agencia informativa.
1113. Colaboraciones firmadas. Si las colaboraciones annimas pertenecen a los
diarios o revistas en que se han publicado, en cambio, las firmadas pertenecen a sus
autores (art. 29). Vale decir, ellos pueden disponer libremente de su obra literaria,
reproducirla, publicarla por separado, etc. Y por lo mismo que ellos pueden ceder sus
derechos sobre estas colaboraciones, es perfectamente lcito el pacto celebrado con el
diario o revista que le confiere a stos el derecho de publicacin exclusiva.
El art. 30 agrega que los propietarios de las publicaciones a que se refiere el

artculo anterior... debern efectuar la inscripcin en el Registro Nacional de la
Propiedad Intelectual para acogerse a los beneficios de la ley.
1114. Cartas. Tambin se reconoce el derecho intelectual sobre las cartas, derecho
que naturalmente pertenece a su autor. Slo l tiene derecho a publicarlas (art. 32).
Despus de la muerte del autor, se necesita el consentimiento expre so de su cnyuge
e hijos o descendientes directos de stos o en su defecto del padre o de la madre.
Faltando ellos, la publicacin es libre (arts. 31 y 32, ley 11.723).
Cuando las personas cuyo consentimiento sea necesario para la publicacin de

las cartas, sean varias y haya desacuerdo entre ellas, la cuestin ser resuelta por
el juez (art. 33, ley 11.723).
Desde ya advertimos que lo dicho se refiere exclusivamente a la carta como obra

literaria; los problemas relativos a la propiedad de esa cosa mueble que es el papel
en que est escrita y al derecho de hacerla valer como medio de prueba son
extraos a nuestro tema y han sido tratados en otro lugar (Tratado de derecho civil,
Parte general, t. 2, nros. 954 y ss.).
1115. Derecho de cita. En materia cientfica y didctica, es muy frecuente la cita de
autores. No slo es frecuente; en algunos trabajos cientficos es casi de rigor y no se

podra hacer verdadera ciencia sin la ineludible referencia a los trabajos o
pensamientos precedentes, en los que funda su posicin el autor de la obra. Por ello,
la ley 11.723 reconoce el derecho de cita en las obras cientficas o didcticas. El
art. 10 dispone que "cualquiera puede publicar con fines didcticos o cientficos,
comentarios, crticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil
palabras de obras literarias o cientficas u ocho compases en las musicales y en todos
los casos slo las partes del texto indispensables a ese efecto. Quedan comprendidas
en esta disposicin las obras docentes, de enseanza, colecciones, antologas y otras
semejantes...".
Indudablemente el lmite rgido de mil palabras establecido en la ley es arbitrario

pues el valor de una obra artstica, cientfica o literaria no puede medirse por su
extensin. Y hay cuentos breves, artculos cientficos o poesas que no llegan a esa
extensin. Pero la ley ha querido fijar un criterio objetivo que permite resolver de
una manera clara cuando se excede el derecho de cita.
Es necesario destacar que ese derecho de cita slo se concede para las
publicaciones que tengan fines didcticos o cientficos (art. 10).
1116. Pero puede ocurrir que las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal
de la obra nueva, como ocurre, por ejemplo, en las antologas. En ese caso, los
tribunales podrn fijar equitativamente en juicio sumario, la cantidad proporcional que
le corresponde a los titulares de los derechos de las obras incluidas (art. 10, ley
11.723).
1117. De cualquier modo, la cita debe ser acompaada de la mencin del nombre del
autor; pues una reproduccin de un trozo literario o cientfico, aunque no exceda de

mil palabras, sin la mencin de su autor significa plagio.
1118. Plagio. De una manera general puede decirse que existe plagio cuando se
reproduce en forma total o parcial o desfiguradamente una obra ajena, presentndola

como propia. La reproduccin literal, sea parcial o total no es infrecuente. Pero
generalmente el plagio asume una forma disimulada. No hay una reproduccin literal
del texto literario o musical, sino que el nuevo texto presenta diferencias triviales, de
modo que la copia quede desfigurada aparentando ser distinta del texto original.
Determinar, pues, si ha habido plagio, es una cuestin de hecho que los jueces
resuelven apoyados generalmente en el dictamen de expertos.
El plagio da lugar a la aplicacin de las sanciones penales, al secuestro y

prohibicin de seguir vendiendo, publicando o representando la obra que fue
declarada plagio, a la reparacin de los daos y perjuicios y finalmente, a la
anulacin de la inscripcin en el Registro de la Propiedad Intelectual que protege al
plagiario.
1119. Obras extranjeras. En el mundo moderno, empequeecido por la tcnica de las
comunicaciones, tiene una enorme trascendencia el aprovechamiento econmico de

los derechos intelectuales en el extranjero. As, un novelista de xito puede tener
ganancias ms importantes por la venta que de su novela se haga en el exterior, que
las que obtenga en su propio pas. Y lo mismo ocurre con las obras musicales. Esto ha
inducido a los pases a celebrar tratados recprocos y convenciones multilaterales para
la proteccin de los derechos de autor. Nuestro pas es parte de la Convencin de
Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas, ratificada por ley 17.251;
de la Convencin Universal sobre Derecho de Autor, ratificada por el decreto-ley
12.088/1957; del Convenio para la Proteccin de los Productores de Fonogramas
contra la Reproduccin no Autorizada de sus Fonogramas, ratificado por la ley 19.963;
de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Artistas, Intrpretes o
Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin, de
Roma, ratificada por ley 23.921; del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, ratificado por la ley 24.425; etc.
La ley 11.723 ha extendido la proteccin de sus disposiciones "a las obras cientficas,
artsticas y literarias, publicadas en pases extranjeros, sea cual fuere la nacionalidad
de sus autores, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de
propiedad intelectual" (art. 13).
Para asegurar la proteccin de la ley argentina, el autor de una obra extranjera

slo necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su
proteccin por las leyes del pas en que se ha hecho la publicacin, salvo lo
dispuesto en el art. 23 sobre contratos de traduccin (vase n 1129). Finalmente,
el art. 15 establece el lmite de proteccin dispensada a los autores extranjeros.
Dispone que "la proteccin que la ley argentina acuerda a los autores extranjeros,
no se extender a un perodo mayor que el reconocido por las leyes del pas donde
se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una proteccin mayor, regirn
los trminos de la presente ley".
1120. Retrato fotogrfico. Dispone el art. 31, ley 11.723: "El retrato fotogrfico de una
persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la

persona misma y muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de
stos o, en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el
padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La
persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y
perjuicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relaciona con fines cientficos,
didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico

o que se hubieran desarrollado en pblico".
Aunque la disposicin es razonable, resulta obvio que es extraa a una ley en

que se trata de los derechos intelectuales. El art. 31 no protege ningn derecho
intelectual sino el derecho a la privacidad, a que se respete la propia imagen. Por
ello, hemos tratado de este tema en otro lugar (Tratado de derecho civil, Parte
general , t. 1, n 316).
2. TITULARIDAD DEL DERECHO
1121. Obra de autor nico.
Dispone el art. 4 que los titulares del derecho intelectual son: "a) el autor de la obra; b) sus
herederos o derechohabientes; c) los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan,
modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante; d) las personas fsicas o
jurdicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computacin hubiesen
producido un programa de computacin en el desempeo de sus funciones laborales, salvo
estipulacin en contrario" (inc. incorporado por el art. 2 de la ley 25.063). A esta enumeracin
legal hay que agregar los cesionarios de los derechos intelectuales.
Es necesario distinguir entre la titularidad originaria y la derivada. La primera se

adquiere por el acto de creacin. Slo el creador es titular a ttulo originario. Los
herederos, cesionarios, etc., lo son a ttulo derivado.
1122. La creacin no es un acto de voluntad. En consecuencia, puede ser autor tanto
un incapaz como una persona capaz. Algunas de las ms famosas telas de Van Gogh
o de Toulouse Lautrec fueron producidas en estado demencial. En consecuencia, la
creacin artstica o literaria no es un acto jurdico sino un simple hecho al que la ley
atribuye efectos jurdicos.
1123. Pueden las personas jurdicas ser titulares de derechos de autor? Desde
luego, pueden serlo a ttulo derivado: nada se opone a que una persona jurdica
adquiera los derechos de autor. La cuestin estriba en saber si pueden serlo tambin
a ttulo originario.
Por cierto que la creacin artstica, literaria o cientfica es una obra del espritu
humano y la persona jurdica carece de l. Sin embargo, no parece inconcebible
que las obras que son producidas por un equipo de colaboradores, puedan
pertenecer originariamente a la persona jurdica en la cual esos colaboradores se

han agrupado. Nuestra ley admite que las personas jurdicas sean titulares de
obras annimas (arts. 8 y 28). Con ello se admite ciertamente la posibilidad de que
una persona jurdica sea propietaria de un diccionario, de una enciclopedia, del
material escrito o grfico de un diario o revista o de otras obras semejantes hechas
por colaboradores annimos.
Esto se encuentra corroborado con el agregado al art. 4 de la ley 11.723 que
efectu la ley 25.036 antes aludido, del que resulta que las personas jurdicas
pueden ser titulares originarios de derechos intelectuales cuando asumen la
iniciativa y la responsabilidad econmica de la creacin.
1124. Fallecido el autor, la obra pertenece a sus herederos. En relacin al rgimen
patrimonial del matrimonio, la obra intelectual se reputa bien propio del autor, teniendo
carcter ganancial solamente el beneficio percibido durante la vida del autor
(art. 1272, Cd. Civ., ref. por ley 17.711). Se explica esta solucin de considerarla bien
propio pues, ya se ha dicho, la obra intelectual es una emanacin de la personalidad
del autor, es un conjunto de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales muchas
veces inescin dibles.
Si no hubiere herederos del autor "y se declarase vacante su herencia, los

derechos que a aqul correspondiesen sobres sus obras pasarn al Estado por
todo el trmino de ley, sin perjuicio de los derechos de terceros" (art. 5, ley 11.723,
modificado por ley 24.870).
1125. Obras en colaboracin. La complejidad de la cultura moderna, la riqueza de
manifestaciones cientficas y artsticas, hacen cada vez ms frecuentes las obras en

colaboracin. A fin de precisar los conceptos, es necesario detenerse en los distintos
tipos de colaboraciones posibles. A veces, la colaboracin se produce en el proceso
interno mismo de la creacin artstica o cientfica. Los hermanos lvarez Quinteros
fueron autores de numerosas piezas de teatro sin que pudiera nunca distinguirse cul
fue la intervencin que uno y otro tuvieron en su realizacin; muchos de los ms
famosos tratados de derecho son tambin obra comn de varios juristas; los
descubrimientos cientficos son casi siempre en nuestros das la obra de un equipo de
cientficos que acta mancomunadamente. Aqu tenemos un caso de indivisibilidad
absoluta de la obra literaria o cientfica. Otras veces, la colaboracin se traduce en la
incorporacin material de nuevos elementos a una creacin anterior, incorporacin
hecha con el consentimiento del autor o por haber entrado la obra ya al dominio
pblico; tal es el caso de las obras comentadas o adicionadas. O bien la colaboracin
consiste no ya en reproduccin total de la obra anterior sino en su traduccin o
adaptacin; por ejemplo, la adaptacin de una novela para servir de guin a una
pelcula cinematogrfica o para una pieza de teatro. Otras veces, la colaboracin se
produce en el plano de creaciones artsticas distintas que confluyen a la realizacin de
una obra comn: tal es el caso de la msica y la letra de una obra melodramtica, de
una cancin popular, etc.
Nuestra ley ha previsto distintos supuestos de colaboracin que trataremos a

continuacin:
1126. a) Principio general . "Salvo convenios especiales los colaboradores de una
obra disfrutan de derechos iguales..." (art. 16). Es una disposicin razonable, que evita
cuestiones enojosas que de otra manera podran presentarse. Bien entendido que
queda a salvo el derecho de los colaboradores de establecer contractualmente
proporciones distintas en el disfrute de los beneficios.
1127. b) Composiciones
musicales con palabras . "...En las composiciones

musicales con palabras, la msica y la letra se consideran como dos obras distintas"
(art. 17). Por ello mismo, "el autor de un libreto o composicin cualquiera puesta en
msica, ser dueo exclusivo de vender o imprimir su obra literaria separadamente de
la msica, autorizando o prohibiendo la ejecucin o representacin pblica de su
libreto y el compositor podr hacerlo igualmente con su obra musical, con
independencia del autor del libreto" (art. 18).
La ley no resuelve cmo se dividen los derechos de autor para el caso de que la
obra se difunda unidas la msica y la palabra; pero es evidente que a falta de
disposicin concreta debe aplicarse el principio general del art. 16, es decir, la
igualdad de los derechos. Esta solucin es evidentemente injusta para el caso de
obras lricas de gran vuelo, en que el valor de la msica es infinitamente superior al
del libreto que acompaa la representacin teatral; pero en esos casos el derecho
del autor puede quedar a salvo por los convenios especiales que autoriza el art. 16.
El art. 19, ley 11.723 agrega que "en el caso de que dos o varios autores hayan
colaborado en una obra dramtica o lrica, bastar para su representacin pblica
la autorizacin concedida por uno de ellos, sin perjuicio de las acciones personales
a que hubiere lugar" (art. 19).
1128. c) Obras
cinematogrficas . El art. 20 establece que "salvo convenios

especiales, los colaboradores en una obra cinematogrfica tienen iguales derechos,
considerndose tales al autor del argumento, al productor y al director de la pelcula.
Cuando se trate de una obra cinematogrfica musical, en que haya colaborado un
compositor, ste tiene iguales derechos que el autor del argumento, el productor y el
director de la pelcula" (texto segn ley 25.847). Advirtase que la msica de fondo
constituye una caracterstica casi invariable del cine moderno; ello no convierte a la
obra cinematogrfica en musical, tal como lo exige el art. 20; para que lo sea es
necesario que la msica tome en la pelcula un lugar destacado, a punto de centrar la
atencin del espectador en los temas musicales; slo as puede considerarse que el
autor de la msica tiene iguales derechos que el autor del argumento y el productor de
la pelcula.
De esta colaboracin entre el productor, el autor del argumento y el compositor,

surgen problemas que nuestra ley ha procurado salvar con las siguientes reglas:
"Salvo convenios especiales: el productor de la pelcula cinematogrfica, tiene
facultad para proyectarla, aun sin el consentimiento del autor del argumento o del
compositor, sin perjuicio de los derechos que surgen de la colaboracin. El autor
del argumento tiene la facultad exclusiva de publicarlo separadamente y sacar de l
una obra literaria o artstica de otra especie. El compositor tiene la facultad
exclusiva de publicar y ejecutar separadamente la msica" (art. 21).
Es decir, quien tiene la facultad de proyectar la pelcula es el productor, que
puede hacerlo sin el consentimiento y aun contra la oposicin de los autores del
argumento y de la msica. Todo ello sin perjuicio del derecho a los beneficios que
surgen de la colaboracin.
En cuanto al derecho que tiene el compositor de ejecutar separadamente la
msica, se refiere no solamente al autor de obras cinematogrficas musicales, sino
al compositor de cualquier msica utilizada en una pelcula.
1129. d) Traduccin . El autor de la traduccin de una obra "tiene sobre ella el
derecho de propiedad en las condiciones convenidas con el autor, siempre que los
contratos de traduccin se inscriban en el Registro Nacional de la Propiedad
Intelectual dentro del ao de la publicacin de la obra traducida..." (art. 23).
Bien entendido que la traduccin no podr hacerse sin el consentimiento del

autor, ya que ello violara evidentemente el derecho de ste. Pero concedida la
autorizacin por el autor, la traduccin tiene el valor de una obra intelectual, y sus
derechos a ella estn regidos por los acuerdos celebrados con el autor. En esta
materia la ley no ha establecido principios o reglas generales; lo ha dejado todo
librado al acuerdo entre el autor y el traductor, lo que es razonable dado que sera
poco menos que imposible establecer una solucin justa de carcter general en
esta materia.
1130. e) Adaptacin, modificacin, parodias . Es frecuente el proceso de adaptacin
de obras literarias que han tenido xito. As, por ejemplo, un novelista por genial que
sea, puede carecer de dotes para transformar su novela en una versin flmica o
teatral. De all surge un nuevo tipo de colaboracin que nuestra ley ha considerado en
los arts. 25 y 26. El primero establece que "el que adapte, transporte, modifique o
parodie una obra con la autorizacin del autor, tiene sobre su adaptacin, transporte,
modificacin o parodia, el derecho de coautor, salvo convenio en contrario". Y como
coautor se presume que tiene derecho igual con el autor (art. 16). A su vez el art. 26
establece que "el que adapte, transporte, modifique o parodie una obra que no
pertenece al dominio privado, ser dueo exclusivo de su adaptacin, transporte,
modificacin o parodia, y no podr oponerse a que otros adapten, transporten,
modifiquen o parodien la misma obra". Es una disposicin anloga al art. 24 referido a
la traduccin.
1131. Intrpretes. Corresponde sealar algunos derechos que la ley les reconoce
expresamente:
a) Un derecho a la retribucin, no slo por su trabajo en s mismo (lo que en rigor

no necesitara de una disposicin especial), sino tambin por su participacin en
los derechos obtenidos por la difusin o retransmisin mediante radiotelefona,
televisin, grabaciones, pelculas, etc., o cualquier otro medio apto para la
reproduccin sonora o visual. Si las partes no llegaran a un acuerdo sobre ella el
monto de retribucin ser fijado por el juez en juicio ordinario (art. 56).
b) Adems "el intrprete de una obra literaria o musical est facultado para
oponerse a la divulgacin de su interpretacin, cuando la reproduccin de la misma
sea hecha en forma tal que pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses
artsticos. Si la ejecucin ha sido hecha por un coro o una orquesta, este derecho
de oposicin corresponde al director del coro o de la orquesta..." (art. 56).
3. DERECHOS DEL TITULAR
Dispone el art. 2, ley 11.723 que "el derecho de propiedad de una obra cientfica, literaria o
artstica, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de
representarla y exponerla en pblico, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su
traduccin y de reproducirla en cualquier forma".
En suma, el autor tiene amplias facultades de disposicin del aspecto patrimonial

de sus derechos intelectuales. Es la consecuencia del monopolio de explotacin
que brinda el derecho intelectual. Esto significa el poder de aprovecharlo
econmicamente de cualquier forma lcita; y tambin la facultad de enajenar o
ceder sus derechos.
Toda transmisin, ejecucin o difusin pblica de la obra sin la debida
autorizacin, viola los derechos de autor.
1133. Contrato de cesin de derechos.
El contrato de cesin de derechos intelectuales no es sino una especie del contrato de cesin de
derechos que hemos estudiado en otro lugar (Tratado de derecho civil, Contratos, t. 1, nros. 486
y ss.). Pero hay algunas caractersticas peculiares de la cesin de derechos intelectuales, que es
preciso destacar:
a) El art. 53, ley 11.723, establece que la enajenacin o cesin de los derechos
intelectuales debe inscribirse en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual,
sin cuyo requisito carecer de validez. La jurisprudencia ha interpretado, a nuestro
juicio con razn, que esta norma slo se refiere a terceros y que el contrato es
vlido entre las partes desde el momento de su celebracin. Para decirlo con
mayor rigor: el contrato es vlido desde su celebracin, pero no podr oponerse a
terceros sino desde la fech a de su registro.
b) La cesin puede ser total o parcial. En este ltimo caso, la cesin debe
interpretarse siempre restrictivamente. As, por ejemplo, si se han cedido los
derechos para adaptar una obra al cine, no se entiende autorizada la adaptacin y
representacin teatral; si se ceden los derechos para difundir por radio, no debe
entenderse comprendida la difusin por televisin, etc. De igual modo, la cesin de
derechos puede referirse slo al mbito de algn pas o puede ser universal.
c) Por ltimo, la cesin puede ser definitiva o por un plazo.
1134. En el caso de las artes plsticas (pinturas, esculturas, etc.), el derecho de
artista se agota normalmente con la venta de la obra. A partir de ese momento, el

comprador adquiere un derecho de dominio sobre la cosa, aunque no de carcter
pleno, pues ya veremos que tiene algunas restricciones. Pero, sin duda alguna, puede
revender la obra artstica.
Sobre este punto es necesario recordar una interesante institucin admitida por
algunas leyes, y que consiste en el derecho que tienen los autores a participar con
un porcentaje de todas las ventas hechas de la misma obra en lo sucesivo, sea en
remate pblico o por intermedio de un comerciante. La institucin es justa. Ocurre
frecuentemente que un joven artista, lleno de talento, hace sus primeras obras y las
vende prcticamente por monedas, apremiado por las necesidades de su
subsistencia. Luego viene el xito, la fama, los altos precios. Aquel feliz comprador
de una obra de la juventud del artista, har una fortuna vendindola; es injusto que
en esa nueva venta no tenga participacin alguna el autor. Se justifica por tanto la
introduccin de un derecho como el que ya han admitido algunas leyes extranjeras.
difusin de las obras musicales y
particularmente de las literarias, se hace a travs del contrato de edicin suscripto
entre el autor y el editor. Este contrato tiene, por consiguiente, una importancia capital
en esta materia y ha sido objeto de estudio en otro lugar (Manual de contratos ,
nros. 916 y ss.).
1135.
Contrato
de
edicin:
remisin. La
1136. Contrato de representacin: remisin. Tambin tiene particular importancia para las
obras dramticas o teatrales el contrato de representacin pblica del que nos hemos
ocupado en otro lugar, al que remitimos (Manual de contratos , nros. 928 y ss.).
1137. Expropiacin. Ninguna duda hay de que los derechos intelectuales son
susceptibles de expropiacin. La ley 21.499 declara expropiables todos los bienes

convenientes o necesarios para la satisfaccin de una utilidad pblica, cualquiera sea
su naturaleza, estn o no en el comercio, sean cosas o no (art. 4). Y es natural que
los derechos intelectuales puedan ser expropiados. A veces un invento, un
descubrimiento cientfico suele tener una trascendencia social enorme. No sera
admisible que el Estado no pudiera expropiar una obra intelectual de inters pblico,
tanto ms cuanto que las obras cientficas y artsticas surgen como consecuencia de
una civilizacin, de un medio social sin el cual seran inconcebibles. Y no menos lgica
es la posibilidad de expropiar una obra artstica para enriquecer el acervo cultural de la
Nacin.
Sin embargo, los manuscritos inditos no son susceptibles de expropiacin,

porque aqu entra a jugar el respeto por el derecho moral del autor y su inalienable
potestad de no publicar lo que juzga indigno o inconveniente.
4. TRMINO DEL DERECHO
1138. Plazos legales.
A diferencia de la propiedad que es perpetua, los derechos intelectuales son esencialmente

temporarios. Es justo que as sea. Las ideas no son susceptibles de apropiacin individual; y si
bien es cierto que son fruto de creaciones individuales, lo son tambin del ambiente social en
que el autor vive.El Quijoteno hubiera podido escribirlo un aborigen africano, por ms talento
natural que tuviera; fue necesario que Cervantes naciera en la cultsima Espaa del Siglo de
Oro. La televisin no hubiera podido ser inventada por el ms genial fsico de la antigua Grecia;
se necesit de todo el inmenso aporte de la fsica moderna para llegar, luego de mltiples etapas
a la transmisin inalmbrica de la visin. Es justo y es estimulante que el autor pueda aprovechar
de su nuevo aporte al progreso humano; es justo, inclusive, que puedan aprovecharse de l sus
herederos inmediatos. Pero sera inadmisible una suerte de monopolio perpetuo. Porque tambin
es justo que el fruto de la civilizacin sea gozado y aprovechado libremente por toda la sociedad
una vez que el trabajo del creador ha sido debidamente compensado.
A todo esto se debe que en la legislacin universal el goce de los derechos

intelectuales tenga un trmino fijado por la ley.
En nuestro pas "la propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los
autores durante toda su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta
aos contados a partir del 1 de enero del ao siguiente al de la muerte del autor.
En los casos de obras en colaboracin, este trmino comenzar a contarse desde
el 1 de enero del ao siguiente al de la muerte del ltimo colaborador. Para las
obras pstumas, el trmino de setenta aos empezar a correr a partir del 1 de
enero del ao siguiente al de la muerte del autor..." (art. 5, ley 11.723, modificado
por ley 24.870).
Cabe sealar que "se consideran obras pstumas, adems de las no publicadas
en vida del autor, las que lo hubieran sido durante sta, si el mismo autor a su
fallecimiento las deja refundidas, adicionadas, anotadas o corregidas de una
manera tal que merezcan reputarse como obras nuevas" (art. 7).
Cuando el autor fallece sin dejar herederos y se declara vacante su herencia, los
derechos de aqul sobre sus obras pasan al Estado (art. 5, ley 11.723, modificado
por ley 24.870).
"La propiedad intelectual de las obras annimas pertenecientes a instituciones,
corporaciones o personas jurdicas durar cincuenta aos, contados desde su
publicacin" (art. 8, ley 11.723, modificado por decreto-ley 12.063/1957).
1139. Para las obras fotogrficas y cinematogrficas la ley contiene disposiciones
especiales respecto del plazo de duracin del derecho de propiedad. Con relacin a
las primeras establece el plazo de veinte aos a partir de la fecha de la primera
publicacin y respecto de las segundas, el plazo es de cincuenta aos a partir del
fallecimiento del ltimo de los colaboradores enumerados en el art. 20 (art. 34, ley
11.723, modificado por la ley 25.036), que son el autor del argumento y el productor de
la pelcula, a los que cabe aadir el compositor si se trata de una obra cinematogrfica
musical.
En cuanto a la propiedad intelectual sobre las "interpretaciones o ejecuciones

fijadas en fonogramas corresponde a los artistas intrpretes por el plazo de setenta
(70) aos contados a partir del 1 de enero del ao siguiente al de su publicacin.
Asimismo la propiedad intelectual sobre los fonogramas corresponde a los
productores de los fonogramas o sus derechohabientes por el plazo de setenta (70)
aos contados a partir del 1 de enero del ao siguiente al de su publicacin..." As
lo dispone expresamente el art. 5 bis incorporado por el art. 1 de la ley 26.570.
1140. Efecto del vencimiento de los trminos. Vencidos los trminos establecidos por la
ley, la obra pasa al dominio pblico, lo que significa que cualquier persona est
autorizada a reproducirla, editarla, traducirla, etc. Hay que recordar, sin embargo, que
el derecho moral de autor, del que nos ocuparemos en seguida, es imprescriptible, y
que, por consiguiente, los que, vencidos los trminos de ley publican una obra ajena,
deben respetar su texto y estn obligados a no omitir ni alterar el nombre del autor.
5. EL DERECHO MORAL
1141. Concepto y contenido.
Hemos dicho ya que los derechos intelectuales constituyen un complejo de derechos

patrimoniales y extrapatrimoniales, y que estos ltimos, precisamente por estar tan ntimamente
ligados a la creacin y a la personalidad del autor, tienen una relevancia de primer orden. Este
haz de derechos extrapatrimoniales se llama derecho moral de autor.
Por tratarse de un derecho tan ntimamente vinculado a la personalidad misma

del autor es irrenunciable, intransmisible e imprescriptible.
La naturaleza extrapatrimonial de este derecho no obsta, empero, a que su
ejercicio pueda importar consecuencias de orden patrimonial importantes.
Veamos en qu consisten las atribuciones reunidas bajo la denominacin de
derecho moral de autor:
a) Ante todo, el autor tiene el derecho al respeto de la obra. As, por ejemplo, si el
autor se ha desprendido totalmente de sus derechos patrimoniales vendindolos o
cedindolos a un tercero, puede no obstante eso, exigir que este tercero la
publique respetando exactamente el texto original.
b) Tambin tiene el autor el derecho a que se respete su nombre o seudnimo
(art. 52, ley 11.723). Con respecto a las obras cinematogrficas, el art. 22 dispone
que "el productor de la pelcula cinematogrfica, al exhibirla en pblico, debe
mencionar su propio nombre, el del autor de la accin o argumento o aquel de los
autores de las obras originales de las cuales se haya tomado el argumento de la
obra cinematogrfica, el del compositor, el del director artstico o adaptador y el de
los intrpretes principales".
c) Paralelo al derecho de proclamar la paternidad de una obra es el de mantener
en el anonimato a su autor. As, por ejemplo, un autor novel no seguro todava de
sus mritos literarios prefiere permanecer en el anonimato, sobre todo si tiene
formada una personalidad en la vida pblica o poltica y piensa que una crtica
adversa podra perjudicarlo. Se presenta entonces el problema de saber quin es el
titular de los derechos de autor. En ese caso, es el editor quien acta como titular
del derecho y a quien le corresponden todos los derechos y obligaciones del autor
(art. 3, ley 11.723). Sin embargo, agrega esta disposicin que el autor podr
recabar esos derechos para s justificando su personalidad. Es decir, mientras el

autor no resuelva salir del anonimato ser el editor el que frente a terceros tenga
los derechos y obligaciones propias del autor.
d) El autor tiene tambin el derecho a utilizar un seudnimo. Este seudnimo es a
veces una manera de ocultar su personalidad, de conseguir el anonimato por otra
va; pero a veces es un verdadero nombre de batalla, es decir, un nombre que por
distintos motivos el autor ha considerado preferible para su obra literaria. As, por
ejemplo, un gran novelista argentino, Gustavo Martnez Zuvira, public toda su
obra bajo el seudnimo de Hugo Wast. Los autores que empleen seudnimos
pueden registrarlos y adquieren la propiedad de ellos (art. 3, ley 11.723).
e) El autor tiene adems el derecho de no publicar una obra indita; ms an,
tiene el derecho de no entregar una obra, aunque ella haya sido realizada por
encargo y con compromiso de entrega, mientras el propio autor no la considere
acabada. Vale decir, es posible que el comitente est conforme con la obra tal
como est (el editor est conforme con la obra literaria, el retratado con el retrato,
etc.); pero mientras el propio autor no est satisfecho de su propia obra, mientras l
no la considere concluida, no se lo puede obligar a entregarla. El respeto por la
creacin intelectual impone esta solucin. Claro est que ante el incumplimiento del
autor, el comitente tiene accin de daos y perjuicios.
f) Tiene, finalmente, el derecho a suspender la publicacin, a destruir la obra. En
efecto, es perfectamente posible que un autor haya modificado con el tiempo su
posicin filosfica, religiosa, etc., y que ahora reniegue de lo que fue su
pensamiento juvenil. Su derecho a retirar de circulacin esa obra parece
indiscutible. Pero este derecho no puede ejercerse arbitrariamente; el autor slo
puede negarse a la publicacin de la obra que ha sido cedida o para cuya
publicacin ha suscripto un contrato de edicin si el derecho de retractacin se
funda en razones serias basadas en un cambio de ideas estticas, filosficas,
polticas o religiosas, en cuyo caso el cesionario o el editor tendr derecho a
reclamar la reparacin de los daos y perjuicios consiguientes.
El derecho a destruir la obra supone naturalmente el de hacer las modificaciones
que sean necesarias para adecuarla a las nuevas ideas filosficas, morales o
estticas del autor, con la indemnizacin de los daos y perjuicios que de tales
modificaciones resulten.
Todo lo dicho referente al derecho de suspender la publicacin y destruir la obra,
se refiere a aquellas obras que por su naturaleza estn destinadas a la difusin
pblica; por ejemplo, las literarias o musicales. De lo que se trata es de impedir que
la publicacin contine. Pero el autor no tendra derecho a demandar la entrega de
ejemplares de un libro o de un disco ya vendido a quien lo ha adquirido. De la
misma manera, el pintor o el escultor que ha vendido su obra no podra reclamar su
entrega para destruirla por ms que sus nuevas ideas estticas le hicieran repudiar
esa creacin artstica suya. Sobre esta materia volveremos en el prraf o siguiente.
1142. Relaciones entre el artista y el propietario de la obra. Los problemas relativos a las
implicancias jurdicas del derecho moral se complican considerablemente cuando se

trata de una colisin entre el derecho moral del autor y el propietario de la tela, mrmol
o libro en que la obra se ha expresado.
Como principio, el propietario de la cosa tiene todos los derechos propios del
dueo; es decir, tiene la facultad de disponer de la cosa discrecionalmente. Ello no
significa, sin embargo, que tenga un derecho absoluto sobre ella; por el contrario,
debe reconocerse al artista una suerte de derecho de control sobre su obra. As,
por ejemplo, no podra reconocerse al propietario el derecho de desnaturalizar una
pintura o una escultura con aadidos o cambios. Si el autor ha modificado
fundamentalmente sus ideas polticas, sociales o religiosas, y ha sacado de la
circulacin su obra, puede oponerse a que el comprador la mantenga a disposicin
del pblico en una biblioteca estatal o privada. De igual modo, le est vedado al
dueo hacer reproducciones de una escultura o pintura. Y no cabe duda de que el
propietario no puede explotar econmicamente una obra intelectual (por ejemplo,
alquilando libros o cobrando dinero por su exhibicin pblica), porque ello afecta el
monopolio de explotacin que es caracterstico de los derechos intelectuales.
Finalmente, consideramos que debe reconocerse al autor derecho a demandar
daos y perjuicios o reparacin del dao moral si el propietario de una obra plstica
(pintura o escultura) la destruye. Es una consecuencia normal del principio de que
la propiedad tiene una funcin social, y que ella no puede ejercerse abusivamente
(art. 2513). No es posible reconocer a un particular, por dueo que sea, el poder de
destruir una obra que pertenece al acervo cultural de un pueblo. Y es natural que la
accin de daos se reconozca al principal agraviado, que es el autor.
1143. El derecho moral y los herederos del autor. El derecho moral es intransmisible y no
pasa, como principio, a los herederos. Sera del todo injustificado que los herederos
tuvieran derecho a modificar o alterar los textos originarios o, ms an, a suprimir una
publicacin, so color de que las ideas de ellos son incompatibles con las que se
exponen en la obra del causante. En cambio, no cabe duda de que tienen derecho a
oponerse a las modificaciones, mutilaciones, agregados o infidelidades que pueda
tener una reproduccin o traduccin o a exigir que la obra se publique bajo el nombre
del autor; pero, en verdad, ste es un derecho que le corresponde a todo habitante de
la Nacin, conforme con el art. 83 de la ley 11.723. No es por consiguiente la
expresin de un derecho moral de autor sino de un recurso que se concede a toda la
comunidad para preservar la autenticidad y fidelidad de las obras artsticas, cientficas
o literarias.
6. REGISTRO DE LOS DERECHOS INTELECTUALES
1144. El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual: su organizacin.

La ley organiza el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual bajo la direccin de un abogado
que deber reunir las condiciones requeridas por el art. 70 de la ley de organizacin de los
Tribunales, es decir, deber ser ciudadano argentino, tener treinta aos de edad, haber ejercido
en el pas la profesin de abogado durante cuatro aos o desempeado por igual trmino una
magistratura o empleo judicial (art. 70, ley 1893).
"El Registro llevar los libros necesarios para que toda obra inscripta tenga su
folio correspondiente, donde constarn su descripcin, ttulo, nombre del autor y
fecha de la presentacin, y dems circunstancias que a ella se refieran, como ser
los contratos de que fuera objeto y las decisiones de los tribunales sobre la misma"
(art. 65).
1145. Registro de las obras. Todo autor que pretenda la plena proteccin legal debe
registrar sus obras. Ms an, el depsito de toda obra literaria publicada es obligatorio
para el editor (art. 61) y si no lo hiciera, ser reprimido con una multa de diez veces el
valor venal del ejemplar no depositado (art. citado).
Tratndose de libros, el depsito debe consistir en tres ejemplares completos de

toda la obra publicada, el que debe ser efectuado dentro de los tres meses
siguientes a su aparicin. Si la edicin fuera de lujo o no excediera de cien
ejemplares bastar con depositar un ejemplar (art. 57). El mismo trmino y
condiciones regirn para las obras impresas en pas extranjero que tuvieran editor
en la Repblica y se contarn desde el primer da de ponerse en venta en el
territorio argentino (art. citado).
Con respecto a las pinturas, esculturas, obras de arquitectura, etc., el depsito
consistir en un croquis o fotografa del original, con las indicaciones
suplementarias que permitan identificarlas. En cuanto a las pelculas
cinematogrficas, el depsito consistir en una relacin del argumento, dilogos,
fotografas y escenarios de sus principales escenas (art. 58).
Para los programas de computacin, consistir en el depsito de los elementos y
documentos que determine la reglamentacin (art. 57, prrafo incorporado por ley
25.036). Cabe sealar que con anterioridad al dictado de esta ley, el decreto
165/1994 haba reglamentado cmo deban registrarse las bases de datos y las
obras de software disponiendo que cuando se tratara de obras de software o de

base de datos que fueran inditas, el solicitante debe incluir bajo sobre lacrado y
firmado todas las expresiones de la obra que juzgue convenientes y suficientes
para identificar su creacin y garantizar la reserva de su informacin secreta y
cuando se trata del registro de obras de base de datos publicadas, cuya
explotacin se realice mediante su transmisin a distancia, se depositarn amplios
extractos de su contenido y relacin escrita de su estructura y organizacin, as
como de sus principales caractersticas, que permitan a criterio y riesgo del
solicitante individualizar suficientemente la obra y dar la nocin ms fiel posible de
su contenido (arts. 2 y 3).
"El que se presente a inscribir una obra con los ejemplares o copias respectivas,
ser munido de un recibo provisorio con los datos, fecha y circunstancias que
sirvan para identificar la obra haciendo constar su inscripcin" (art. 58).
"El Registro... har publicar diariamente en el Boletn Oficial la nmina de las
obras presentadas a inscripcin adems de las actuaciones que la direccin estime
necesarias con indicacin de su ttulo, autor, editor, clase a la que pertenece y
dems datos que las individualicen. Pasado un mes desde la publicacin sin
haberse deducido oposicin el Registro las inscribir y otorgar a los autores el
ttulo de propiedad definitivo, si stos lo solicitaren" (art. 59).
Si durante el plazo de las publicaciones hubiese algn reclamo, "se levantar un
acta de exposicin de la que se dar traslado por cinco das al interesado,
debiendo el director del Registro Nacional de la Propiedad Intelectual resolver el
caso dentro de los diez das subsiguientes. De la resolucin podr apelarse al
ministerio respectivo dentro de otros diez das y la resolucin ministerial no ser
objeto de recurso alguno, salvo el derecho de quien se crea lesionado para iniciar
el juicio correspondiente" (art. 60).
Est claro as que el otorgamiento del ttulo de propiedad, que la ley llama
definitivo, y las resoluciones recadas administrativamente, no impiden que
cualquiera que se sienta lesionado en sus derechos pueda iniciar el juicio
correspondiente aunque no haya formulado ninguna reclamacin. En efecto, sera
inicuo que la circunstancia de guardar silencio ante las publicaciones hechas de
una obra en el Boletn Oficial privase al verdadero autor de su derecho de impugnar
el plagio, pues es sabido que las publicaciones en el Boletn Oficial no son ledas
sino por un grupo reducidsimo de personas y no precisamente por artistas u
hombres de ciencia. Por consiguiente, el llamado ttulo de propiedad definitivo por
la ley, no es tal; se trata de un ttulo eminentemente provisorio y sujeto a
impugnacin judicial por quien tuviese derecho a hacerlo.
1146. Efectos del registro. La inscripcin en el Registro de la Propiedad Intelectual trae
aparejados importantes efectos:
a) Ante todo, es necesario recordar que en el sistema de la ley 11.723, la

inscripcin era un requisito indispensable para la proteccin de los derechos de
autor (art. 63). Por las razones dadas en otro lugar (vase n 1110) pensamos que
hoy ha dejado de serlo.
b) La inscripcin importa una presuncin iuris tantum de originalidad. Es decir,
quien demanda el amparo judicial slo debe probar la inscripcin; quien sostiene
que no hay obra intelectual por carecer de originalidad, debe probarlo.
c) La enajenacin o cesin de una obra intelectual carecer de validez respecto
de terceros si no se inscribe en el Registro (art. 53).
d) Si se discutiera la paternidad de una obra o, mejor dicho, la prioridad en la
creacin, deber prevalecer el derecho de quien primero la inscribi en el Registro,
salvo prueba indubitable en contrario.
1147. Acciones civiles. Los autores lesionados en sus derechos tienen naturalmente
todas las acciones civiles enderezadas a protegerlos. Para una mayor efectividad de
los derechos, la ley ha dispuesto que el procedimiento ser el que dispongan los
Cdigos de forma para las excepciones dilatorias (art. 81), es decir, en la terminologa
del nuevo Cdigo Procesal, el de las excepciones previas. La prueba debe ofrecerse
junto con el escrito de demanda y de contestacin y producirse en una audiencia
especial designada dentro de los diez das (arts. 350 y 351, CPCCN). La ley establece
cmo han de constituirse los jurados que han de juzgar la originalidad de la obra o la
existencia de plagio.
1148. Proteccin penal. La ley no se ha conformado con reglamentar la accin civil; ha
establecido tambin penas para los que infrinjan el derecho de autor.
El art. 71 establece que "ser reprimido con la pena establecida por el art. 172
del Cdigo Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los
derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley".
"Sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente, se consideran
casos especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece, adems del
secuestro de la edicin ilcita: a) el que edite, venda o reproduzca por cualquier
medio o instrumento, una obra indita o publicada sin autorizacin de su autor o
derechohabientes; b) el que falsifique obras intelectuales, entendindose como tal
la edicin de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor
autorizado al efecto; c) el que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o
cambiando el nombre del autor, el ttulo de la misma o alterando dolosamente su
texto; d) el que edite o reproduzca mayor nmero de los ejemplares debidamente
autorizados" (art. 72).
"Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos: a) El que con fin de lucro
reproduzca un fonograma sin autorizacin por escrito de su productor o del
licenciado del productor; b) El que con el mismo fin facilite la reproduccin ilcita
mediante el alquiler de discos fonogrficos u otros soportes materiales; c) El que
reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio; d)
El que almacene o exhiba copias ilcitas y no pueda acreditar su origen mediante la
factura que lo vincule comercialmente con un productor legtimo; e) El que importe
las copias ilegales con miras a su distribucin al pblico..." (art. 72 bis, agregado
por ley 23.741).
"Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, o con multa de mil pesos como
mnimo y treinta mil pesos como mximo destinada al fondo de fomento creado por
esta ley: a) el que representare o hiciere representar pblicamente obras teatrales
o literarias sin autorizacin de sus autores o derechohabientes; b) el que ejecutare
o hiciere ejecutar pblicamente obras musicales sin autorizacin de sus autores o
derechohabientes" (art. 73).
"Ser reprimido con prisin de un mes a un ao o multa de mil pesos como
mnimo y treinta mil pesos como mximo destinada al fondo de fomento creado por
esta ley, el que atribuyndose indebidamente la calidad de autor, derechohabiente
o la representacin de quien tuviere derecho, hiciere suspender una representacin
o ejecucin pblica lcita" (art. 74).
El proceso penal puede ser promovido de oficio, por denuncia o por querella
(art. 75).
Finalmente, la ley establece la completa independencia del juicio civil y el
criminal, disponiendo que sus resoluciones no se afectan ni influyen
recprocamente (art. 77).
1149. Accin pblica. La ley no solamente reconoce derechos a las partes interesadas
para intentar las acciones civiles o criminales. Confiere tambin un derecho de

denuncia que podr ser formulada por cualquier habitante de la Nacin y que est
destinado a conservar el acervo literario, cientfico o artstico del pas.
El art. 83 establece que cualquier habitante de la Nacin puede denunciar ante el

"Registro Nacional de la Propiedad Intelectual la mutilacin de una obra literaria,
cientfica o artstica, los agregados, las transposiciones, la infidelidad de una
traduccin, los errores de concepto y las deficiencias en el conocimiento del idioma
del original o de la versin...". El jurado, cuya formacin indica el art. 83, "resolver
declarando si existe o no la falta denunciada y, en caso afirmativo, podr ordenar la
correccin de la obra e impedir su exposicin o la circulacin de ediciones no
corregidas, que sern inutilizadas..." (art. 83).
CAPTULO XXV
PRIVILEGIOS
1150. Concepto.
Si bien en principio todos los acreedores deben ser tratados en un pie de igualdad en lo que
atae a sus derechos sobre los bienes del deudor, la ley admite ciertas causas de preferencia,
en virtud de las cuales algunos deben ser pagados antes que otros. Esas preferencias se llaman
privilegios.
Un importante sector doctrinario (MOLINARIO , CORTS , etc.) sostiene que esa

denominacin debe reservarse a las preferencias nacidas exclusivamente de la ley,
quedando excluidas otras preferencias cuyo nacimiento depende de la voluntad de
las partes, como ocurre con las nacidas de los derechos reales de garanta
(hipoteca, prenda, etc.). Otros autores, por el contrario, piensan que el concepto de
privilegio
abarca
tambin
a
esas
preferencias
(LLAMBAS , FERNNDEZ , ALLENDE ,MARIANI DE VIDAL ). Por nuestra parte, habamos
adherido anteriormente al primer criterio, pero una nueva reflexin sobre el tema
nos persuade de que es preferible comprender dentro del concepto de privilegio a
todas las preferencias legales. En el fondo, se trata de una cuestin puramente
terminolgica, sin inters sustancial. Pero lo cierto es que en nuestra legislacin se
denomina privilegio tambin a las preferencias nacidas de los derechos reales de
garanta (arts. 3875, 3913, 3934, Cd. Civ., y art. 241, inc. 4, ley 24.522, etc.) y
que sa es la terminologa usada generalmente en la prctica jurdica.
De ms est decir que el problema de los privilegios presenta inters casi
exclusivamente en el caso de que los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas
sus deudas. En ese caso se pagan ante todo los acreedores privilegiados, segn el
orden de sus preferencias, y si queda algn saldo, se distribuye entre los restantes
acreedores (llamados comunes o quirografarios) a prorrata del monto de sus
respectivos crditos.
1151. Caracteres.Los privilegios tienen los siguientes caracteres:
a) Nacen exclusivamente de la ley; la voluntad de las partes no puede crearlos.

Advirtamos que esto es aplicable aun al privilegio nacido de los derechos reales de
garanta. Lo que las partes hacen cuando garantizan un prstamo con hipoteca o
prenda es constituir un derecho real al que la ley no la voluntad de las partes
reconoce una preferencia.
b) Son excepcionales, puesto que el principio es que todos los acreedores tienen
iguales derechos respecto del patrimonio del deudor. Por ello mismo son de
interpretacin restrictiva: en la duda de si un crdito es o no privilegiado, o si el
privilegio se extiende o no a determinados bienes, hay que admitir que no hay
preferencia.
c) Son accesorios del crdito al cual se reconoce la preferencia.
d) Son indivisibles: la preferencia existe hasta tanto el crdito haya sido pagado
ntegramente y no se extingue parcialmente por el pago parcial. As, por ejemplo, si
el privilegio se refiere a una cosa mueble o inmueble, el pago de la mitad de la
deuda no hace cesar el privilegio sobre la mitad de la cosa, sino que toda ella
permanece afectada hasta que la totalidad de la deuda haya sido pagada.
1152. Antecedentes histricos. La teora de los privilegios tuvo su origen en Roma; all
se reconocieron ciertas preferencias generales en favor del Fisco, los Municipios, los
menores, la dote de la cnyuge; otras veces se tena en cuenta la calidad del crdito
(gastos funerarios, reparacin de navos, construccin, etc.). Algunos de estos
privilegios asumieron la forma de hipotecas legales, es decir, creadas por la ley y no
por la voluntad de las partes.
El nmero de preferencias aument en las legislaciones antiguas espaolas y

francesas, convirtindose en un sistema complicado y confuso. Recin en el
derecho moderno se ha desarrollado una teora general de los privilegios; pero hay
que decir que no ha sido posible todava llegar a soluciones simples, debido sin
duda a la naturaleza de la materia misma, que no se presta a simplificaciones, pues
hay una verdadera madeja de intereses contrapuestos que es necesario conciliar.
Aun en nuestros das sta sigue siendo una de las cuestiones ms confusas y
discutidas del derecho civil.
1153. Naturaleza jurdica. Se discute la naturaleza jurdica de los privilegios:
a) Para algunos autores (entre nosotros, SEGOVIA y SALVAT ) se trata de derechos

reales: 1) porque los privilegios se ejercen sobre las cosas en que recaen; 2)
porque, en la nota al art. 3928, el codificador los llama derechos reales.
b)
Para
otros
tratadistas
(entre
nosotros, LAFAILLE , MACHADO , LLERENA, MOLINARIO , CORDEIRO
LVAREZ )
son
derechos personales: 1) porque evidentemente no se trata de una desmembracin
del dominio, ni confiere un derecho sobre la cosa en s misma, puesto que no hay
accin reipersecutoria; 2) porque teniendo los privilegios carcter accesorio, su
naturaleza est determinada por la del crdito principal, que es de naturaleza
personal; 3) porque la opinin de VLEZ SARSFIELD , expresada en una nota, por
muy respetable que ella sea, no puede tomarse en consideracin cuando contrara
la naturaleza de la institucin tal como ha sido legislada en el Cdigo.
c) Por nuestra parte, pensamos, siguiendo a BONNECASE , que los privilegios no
constituyen un derecho subjetivo contra el deudor, que, como tal, pueda ser
calificado como real o personal; son, en verdad, una cualidad de ciertos derechos,
en virtud de la cual stos ostentan un rango de preferencia. Prueba de ello es que
el privilegio no aade nada al crdito en las relaciones entre acreedor y deudor; no
se dirige contra el deudor, ni recarga sus obligaciones; se dirige contra los otros
acreedores que concurren con sus crditos sobre el patrimonio del mismo deudor
(de acuerdo: LLAMBAS , ALLENDE , MARIANI DE VIDAL ).
1154. Fundamento. No obstante algunos esfuerzos aislados para encontrar una
fundamentacin unitaria de todos los privilegios, es hoy opinin prcticamente

unnime que no debe ni puede encontrarse una explicacin nica para todos ellos. En
cada caso, el legislador ha tenido en consideracin razones peculiares. Algunas veces
son motivos de equidad; otras, razones de inters pblico (por ejemplo, el privilegio
reconocido al crdito por impuestos) o social (como el privilegio derivado de las
relaciones laborales); otras, que el trabajo de uno de los acreedores ha beneficiado a
los restantes, permitiendo la conservacin de la cosa o la liquidacin de los bienes,
etc.
1155. Clasificacin de los privilegios. Los privilegios se clasifican en generales, que
recaen sobre un conjunto o masa de bienes, y especiales, que recaen sobre ciertos
bienes particulares.
Esta clasificacin entre privilegios generales y especiales tiene la mayor

importancia: a) en principio, los primeros slo pueden hacerse valer en los juicios
universales de concurso o quiebra del deudor (vase, empero, lo que decimos en el
n 1157); en cambio, los segundos pueden hacerse valer aunque no exista falencia
del deudor; b) cuando los privilegios especiales derivados de la hipoteca, prenda o
warrants se hacen valer en un concurso o quiebra, los titulares de ellos no estn
obligados a esperar los resultados del concurso general y pueden hacer ejecucin
especial de los bienes sobre los que recae su privilegio, cobrando inmediatamente
su crdito previa reserva de las sumas necesarias para atender a acreedores
preferentes (arts. 126 y 209, ley 24.522). En cambio, los que gozan de un privilegio
general, estn obligados a esperar el resultado de la liquidacin del patrimonio del
deudor fallido; c) en materia de privilegios especiales, se opera una subrogacin
real, que no tiene lugar tratndose de privilegios generales.
1156 Fuentes legales. Los privilegios estn sistemticamente tratados en el Cdigo
Civil y en la ley de concursos civiles y comerciales. Nos ocuparemos de aquellos dos

ordenamientos legales haciendo referencia tambin a algunos privilegios reconocidos
por leyes especiales.
2. LOS PRIVILEGIOS EN EL CDIGO CIVIL
1157. Clasificacin.
Ya hemos dicho que los privilegios se clasifican en generales y especiales. En cuanto a los
generales, el Cdigo distingue entre los que recaen sobre la generalidad de los bienes muebles
e inmueble del deudor y los que recaen slo sobre la generalidad de los muebles (arts. 3879 y
3880). Ahora bien: como principio, los privilegios generales slo tienen vigencia en casos de
concurso o quiebra, pues suponen la ejecucin colectiva de los bienes del deudor; no juegan por
tanto en la ejecucin individual. Debe hacerse la excepcin de los privilegios del art. 3879, que
por su ndole peculiar han sido aplicados por la jurisprudencia aun en las ejecuciones
individuales. En cambio, el art. 3880 slo se aplicaba en el supuesto de concurso, materia hoy
regida por la ley 24.522. En consecuencia, dicha norma ha quedado prcticamente derogada,
por lo que slo trataremos de los privilegios del art. 3879. Slo por excepcin, cuando la
insolvencia del deudor es notoria y el escaso caudal del patrimonio del deudor no justifica una
declaracin de concurso, podra aplicarse el art. 3880.
A. PRIVILEGIOS GENERALES
1158. Enumeracin.
Los privilegios generales del Cdigo Civil se encuentran enumerados en los arts. 3879 (sobre la
generalidad de los bienes muebles e inmuebles) y 3880 (sobre la generalidad de los bienes
muebles). De ellos nos ocuparemos en los nmeros que siguen.
1159. Gastos de justicia. Parece de toda lgica que los gastos de justicia hechos en
inters de los acreedores tengan privilegio general sobre todos los bienes, ya que
esos gastos han sido indispensables para que los dems acreedores puedan cobrar
sus crditos.
Este fundamento del privilegio es el que permite delinear claramente sus

contornos: si la masa ha logrado un beneficio directo e inmediato con el gasto, ste
tiene privilegio. De lo contrario, no lo tiene.
De conformidad con las ideas enunciadas en el prrafo anterior, se ha declarado
que gozan del privilegio general del art. 3879: los honorarios del abogado y
procurador que patrocinaron y representaron al deudor en su presentacin en
concurso o quiebra, los del letrado del acreedor que denunci bienes que pasaron
a integrar la masa del concurso; los del sndico; los de los contadores, liquidadores
e inventariadores designados en las quiebras.
1160-1. Impuestos. Los
crditos del Estado nacional o provincial o de las

Municipalidades, por impuestos, gozan tambin de un privilegio sobre la generalidad
de los bienes muebles o inmuebles del deudor (art. 3879). Hay un inters pblico en
asegurar la percepcin impositiva indispensable para el pago de los gastos p blicos.
Dentro del concepto de impuestos del art. 3879, estn comprendidos las tasas y
las contribuciones por mejoras, aunque el titular del crdito sea una empresa
particular, y los crditos municipales por la construccin de cercas y aceras; pero
no las multas, ni los intereses punitorios. Los crditos del Fisco no provenientes de
impuestos (en sentido lato) no gozan de privilegio.
Este tema est tratado en los arts. 3879, inc. 2, y 3880, inc. 5. El primero
establece que tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles e
inmuebles del deudor, en tanto que el segundo dispone que lo tienen sobre la
generalidad de los bienes muebles. Ante esta contradiccin, hay uniformidad en
nuestro derecho en el sentido de que debe prevalecer el primero, que siendo ms
amplio, subsume al otro.
Procuremos desbrozar ahora otras dificultades. El punto de partida de esta
investigacin es la regla de los arts. 3898, 3899 y 3918, segn la cual los privilegios
generales (salvo el originado en gastos de justicia) son desplazados por los
especiales sobre bienes determinados.
Pero la poltica fiscal no se aviene con este desplazamiento del crdito por
impuestos por otros privilegios establecidos en beneficio de particulares. Algunas
leyes creadoras de nuevos gravmenes, les han otorgado grado preferente
respecto de los privilegios especiales. As ocurre con la ley 9643 sobre warrants,
que establece un privilegio especial al impuesto creado por los arts. 22 y 25 y con
la ley 9644 de prenda agraria, que establece un privilegio especial sobre el
producido de la venta de los bienes gravados a favor de los impuestos por la venta
de la cosa o por razn de los frutos o productos (art. 19). Adems, diversas leyes
han establecido la exigencia del certificado libre de deuda como requisito

indispensable para otorgar la escritura traslativa de dominio, de donde resulta que
no se puede hacer ninguna enajenacin sin pagar previamente los impuestos de
contribucin territorial (art. 21, ley 11.285), las tasas por servicios sanitarios (art. 11,
ley 1917 y art. 9, ley 11.744) o por servicios municipales (art. 5, ley 5098). Estos
certificados libre de deuda parecieran crear un privilegio especial sobre el
inmueble, pues como se prohbe toda enajenacin sin previo pago de los
impuestos, si ha de venderse el bien para que los acreedores se cobren, habr que
satisfacer ante todo ese crdito que traba la transmisin del dominio. Sin embargo,
la prohibicin de enajenar no es tan tajante como pareciera pues, en verdad, el
escribano puede autorizar e inscribir la transferencia si el adquirente manifiesta en
forma expresa que asume la deuda que pudiere resultar, dejndose constancia de
ello en el acto escriturario (art. 5, ley 22.427). Cabe aclarar que las disposiciones
antes citadas tienen carcter local y se refieren a la Capital Federal, pero las
provincias han establecido leyes anlogas.
Es precisamente respecto de estas leyes locales que se ha planteado la cuestin
de su constitucionalidad, pues no pueden alterar el rango de los privilegios del
Cdigo Civil, pero las necesidades fiscales se han impuesto.
Esta realidad ha venido configurando un sistema que puede delinearse as: 1)
cuando los impuestos recaen en forma de gravamen directo sobre un bien
particular, tienen preferencia sobre todos los privilegios especiales, inclusive el
hipotecario, y slo son pospuestos por los gastos de justicia. Subsidiariamente (y
para el supuesto de que el bien gravado no alcance a pagarlo) estos impuestos
gozan de un privilegio general en el rango establecido por los arts. 3898, 3899 y
3918, es decir, despus de los restantes privilegios especiales; 2) los impuestos
generales que no afectan determinado bien, tales como el impuesto a las
ganancias, gozan solamente de un privilegio general, en el rango correspondiente a
stos. Tales son a nuestro entender los lineamientos generales del sistema legal,
que se aplican, no sin vacilaciones y dudas. La jurisprudencia es extremadamente
confusa y contradictoria.
1160-2. Gastos funerarios. Segn el art. 3880, inc. 1, tienen privilegio sobre la
generalidad de los muebles "los gastos funerarios, hechos segn la condicin y

fortuna del deudor. Estos comprenden, los gastos necesarios para la muerte y entierro
del deudor y sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivan con
l y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo".
Este privilegio se funda en la conveniencia de facilitar el crdito a los deudos que

se ven ante la necesidad de afrontar los gastos funerarios.
1160-3. Gastos de ltima enfermedad. Tienen privilegio "los gastos de la ltima
enfermedad durante seis meses" precedentes a la muerte o al embargo de los bienes
muebles del deudor (art. 3880, incs. 2 y 4). Por embargo de los bienes del deudor
debe entenderse su concurso o quiebra.
1160-4. Salarios de los dependientes y obreros. El privilegio de los trabajadores ha
sido objeto de una profunda reforma por la Ley de Contrato de Trabajo. Remitimos
sobre este tema a los nms. 1178, 1179 y 1180.
1160-5. Crditos por suministros de alimentos. Tienen privilegio los crditos por
alimentos suministrados al deudor y a su familia durante los ltimos seis meses,

contados desde el deceso o falencia (art. 3880, inc. 4). Se desea facilitar el crdito al
deudor para todo lo que sea la atencin de su subsistencia.
B. PRIVILEGIOS ESPECIALES
1. Privilegio del locador
1161. Fundamento.
El privilegio del locador, consagrado por los arts. 3883 y 3884, tiene una larga tradicin jurdica,
como que se origina en el derecho romano, en donde asuma la forma de una hipoteca tcita
(Digesto, lib. 20, tt. 2, ley 4, y tt. 4, ley 7). Es un enrgico recurso de proteccin del derecho de
propiedad.
1162. Personas que pueden invocarlo. El privilegio se concede a todo locador o
sublocador de bienes inmuebles, sean urbanos o rurales, y cualquiera sea el ttulo en

virtud del cual ha alquilado el inmueble (propietario, usufructuario o locador principal)
(art. 3883).
Pero el cedente de un contrato de locacin, aunque sea por ttulo oneroso,

carece de este privilegio (art. 1586).
1163. Crditos amparados. Estn amparados con el privilegio: a) los alquileres
vencidos durante dos aos si se trata de una finca urbana, y durante tres aos si se
trata de una propiedad rural; b) todas las otras obligaciones surgidas para el inquilino
como consecuencia del contrato de locacin (art. 3884), como, por ejemplo, la
obligacin de pagar los perjuicios causados en la propiedad, las multas pactadas, las
costas del juicio por cobro de alquileres, etc.
1164. Cosas sobre las que recae. Estn afectados al privilegio del locador:
a) Todos los muebles que se encuentran en la casa, introducidos all de manera

permanente o para ser vendidos o consumidos, aunque no pertenezcan al locatario
(art. 3883). Tales, por ejemplo, los muebles que adornan la casa o sirven para su
utilizacin (mobiliario, ropas, alhajas, artefactos elctricos, cuadros, adornos, etc.),
las mercaderas que integran el fondo de comercio, etc.
Las cosas deben haber sido introducidas en la propiedad con carcter
permanente; si slo estuvieren accidentalmente all, no hay privilegio (art. 3883).
Las cosas deben encontrarse en la propiedad en el momento de hacerse efectivo el
privilegio; no importa que hubieran sido introducidas all al contratar o ms tarde.
Quedan excluidas de este privilegio las cosas inembargables.
b) En las haciendas rurales, adems del mobiliario de la casa habitacin, estn
afectadas al privilegio todas las cosas que sirven a la explotacin del fundo
(art. 3883). Este privilegio, empero, ha quedado sustancialmente limitado por la ley
13.246, cuyo art. 15 declara inembargables y no afectados al privilegio del
arrendador: los muebles, ropas y tiles domsticos del arrendatario; las
maquinarias, enseres, elementos y animales de trabajo, rodados, semillas y otros
bienes necesarios para la explotacin del predio; los bienes para la subsistencia del
arrendatario y su familia durante el plazo de un ao, incluidos semovientes y el
producido de la explotacin dentro de los lmites que fije la reglamentacin.
Cabe preguntarse si estn comprendidos en el privilegio los animales de procreo,
los novillos de invernada, las vacas lecheras. La cuestin ha sido objeto de
pronunciamientos contradictorios, pero nos inclinamos por la afirmativa. Y esto por
dos razones: en primer lugar, porque el art. 3883 incluye dentro del privilegio todas
las cosas que sirven para la explotacin de la hacienda rural , y es evidente que
tales semovientes sirven a dicha explotacin; en segundo lugar, porque despus de
sancionada la ley 13.246 no habra semovientes sobre los que ejercer este
privilegio si se adopta la solucin contraria, ya que los animales de trabajo estn
expresamente excluidos de acuerdo con los trminos del art. 15 de la ley.
Con las limitaciones que surgen de la ley de arrendamientos agrcolas, estn
comprendidos tambin en el privilegio los frutos de la cosecha del ao (art. 3909),
vale decir, las cosechas en pie o separadas, siempre que la semilla se encuentre
todava en el predio.
1165. Estn excluidos del privilegio:
a) Los bienes inembargables, puesto que si el deudor no puede ser

desapoderado de ellos, el privilegio carecera de sentido.
b) El dinero y los ttulos de crdito que se encuentren en la casa (art. 3883).
c) Las cosas muebles que no estn en el predio con carcter permanente, sino
slo en forma accidental y para ser sacadas de all, pero a condicin de que el
locador haya sido instruido de su destino o cuando ste le ha sido conocido por la
profesin del locatario, por la naturaleza de las cosas o por cualquier otra
circunstancia (art. 3883).
d) Los muebles que el locador saba que no pertenecan al locatario (art. 3883).
Esta disposicin parece a primera vista contradictoria con el apartado inicial del
propio art. 3883, segn el cual el privilegio se ejerce sobre todas las cosas
introducidas con carcter permanente en el inmueble, aunque no pertenezcan al
locatario. Pero no hay tal contradiccin. El sistema de la ley es prctico y claro.
Todas las cosas que se encuentren en el predio estn en principio afectadas al
privilegio; pero si el locador sabe que no pertenecen al locatario, cesa su privilegio.
Lo que se quiere evitar es que el locador se engae, tranquilizado por el valor de
las cosas introducidas en el inmueble, y que l debe suponer que pertenecen al
inquilino, porque eso es lo que normalmente sucede. Pero si el locador sabe que
las cosas no pertenecen al inquilino, no puede, obrando de buena fe, pretender un
privilegio sobre cosas que no son de su deudor. La prueba de que el locador saba
que la cosa no era del inquilino, corresponde al que invoca dicho conocimiento.
1166. Caso de sublocacin. En caso de sublocacin, el locador originario tiene
privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario; pero no

puede ejercerlo sino hasta donde alcanzaren las obligaciones que incumben a ste
(art. 1593). Para evitar fraudes al locador, el art. 1595 dispone que el subarrendatario
no puede oponerle los pagos anticipados que hubiere hecho, a no ser que ellos
hubiesen tenido lugar por una clusula del contrato del sublocador o fuesen conformes
al uso de los lugares. Al hablar de clusula de la sublocacin, la ley alude
indudablemente a una clusula escrita; la clusula verbal bastara slo en caso de que
se probase que era conocida por el locador originario. Lo que no podr invocarse
contra l es una clusula reservada, que el locador originario no tuviere medios de
conocer.
1167. Derecho de embargo y persecucin. Segn el art. 1558, el locador "puede retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle
amueblada, guarnecida o provista y que pertenezcan al propietario". Esta disposicin
importa reconocer al locador el derecho de trabar un embargo preventivo sobre tales
bienes para impedir que el locatario los retire del inmueble.
Pero la ley va todava ms all: reconoce al locador un derecho de persecucin

de las cosas ya retiradas del inmueble. En efecto, el art. 3885 dispone que "si los
muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustrados de la casa alquilada, el
propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo
el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe". Las condiciones de
ejercicio de este derecho de persecucin son las siguientes:
a) Que las cosas hayan sido sustradas del inmueble, es decir que hayan sido
retiradas sin consentimiento expreso o tcito del locador. No es necesario una
accin fraudulenta o dolosa; basta la falta de conocimiento o de consentimiento, si
sabiendo del retiro, no tuvo medio de oponerse.
b) Que el embargo se trabe en el plazo de un mes, contado desde que las cosas
se retiraron del inmueble.
c) Aunque la ley no lo establece, se admite generalmente una tercera condicin:
que los muebles que hay dentro del inmueble no alcancen a satisfacer el crdito del
locador. Slo as podra ste invocar un inters legtimo para dirigir su accin contra
terceros.
2. Privilegio del posadero
1168. Alcance.
Segn el art. 3886, "el posadero goza del privilegio del locador, bajo las mismas condiciones y
excepciones, sobre los efectos introducidos en la posada, mientras permanezcan en ella, y hasta
la concurrencia de lo que se le deba por alojamiento y suministros habituales de los posaderos a
los viajeros. El privilegio no comprende los prstamos de dinero, ni se da por obligaciones que
no sean las comunes de los viajeros".
Por posadero se entiende a todo el que suministra alojamiento y comida:

hoteleros, dueos de casas de pensin, etc. Estn excluidos, en cambio, los
restaurantes, bares, confiteras, etc.
Quedan afectados al privilegio todos los efectos introducidos en la posada, tales
como equipajes, alhajas, dinero, vehculos, etc. No interesa que tales cosas
pertenezcan al viajero o a terceros: en cualquier caso el posadero podr invocar su
privilegio, ya que el art. 3886 lo autoriza a hacerlo bajo las mismas condiciones y
excepciones que el del locador; por igual motivo, no tendr privilegio respecto de
las cosas pertenecientes a terceros: 1) cuando el posadero supiera que ellas no
pertenecan al viajero al tiempo de tener origen su crdito (la prueba de su
conocimiento debe producirla el que la invoca); 2) cuando se trata de cosas
robadas o perdidas (art. 3883).
El privilegio slo ampara los suministros habituales de los posaderos a los
viajeros: alojamiento, comida, garaje. Pero no las obligaciones que no sean
comunes de los viajeros, como sera un prstamo de dinero hecho por el posadero
al viajero (art. 3886).
3. Privilegio del acarreador
1169. Alcance.
El acarreador goza de igual privilegio que el locador "sobre los efectos transportados que tenga
en su poder o en el de sus agentes, y durante los quince das que sigan a la entrega que hubiese
hecho al propietario, por el importe del transporte y gastos accesorios" (art. 3887). Esta
disposicin es aplicable al transporte civil, es decir, cuando se realiza como hecho aislado. Sin
embargo, lo comn es que el contrato de transporte se celebre con una empresa organizada. En
tal caso, el citado art. 3887 es aplicable slo subsidiariamente del rgimen que establece el
Cdigo de Comercio en su art. 200. Esta norma, que se refiere exclusivamente al transporte de
mercaderas pero que no incluye el de personas, crea un privilegio a favor del porteador para ser
pagado con preferencia a cualquier otro acreedor del cargador o destinatario, de todo lo que se
le deba en razn de fletes o portes impagos, gastos efectuados para la conservacin de la carga
y derechos causados en la conduccin.
Debe entenderse por acarreador toda persona que se encarga del transporte de
mercaderas o cosas de un lugar a otro, sea en forma profesional o accidental. No
lo es quien se limita a alquilar o facilitar vehculos para que otros realicen el
transporte.
El privilegio protege el crdito por el transporte, gastos accesorios y derechos
causados en la conduccin. Los gastos accesorios pueden consistir en la
conservacin de la cosa, en los que se han necesitado hacer para evitar los efectos
de una fuerza mayor, etc. En cambio, los derechos causados en la conduccin
abarcan, entre otros, a los aranceles aduaneros y gravmenes impositivos.
El privilegio puede ejercitarse mientras los efectos se encuentran en poder del
acarreador o de sus agentes y durante los quince das siguientes a la entrega
(art. 3887). Se explica esta solucin, pues lo normal en los contratos cumplidos de
buena fe es que el acarreador entregue las mercaderas, confiando en que ser
pagado de acuerdo con lo convenido.
4. Privilegio por gastos de semilla y de cosecha
1170. Alcance.
"Son privilegiadas las sumas debidas por las semillas y por los gastos de cosecha, sobre el
precio de esa cosecha" (art. 3888).
El privilegio se ejerce sobre el producido de la cosecha para la cual se hicieron

los gastos.
1171. Gastos comprendidos. Ninguna duda cabe de que estn comprendidas las
sumas debidas por compra de semilla y por los gastos de recoleccin propiamente
dichos. En cambio, se ha cuestionado si los trabajos de preparacin de la tierra,
arada, rastreada, fumigada, carpida, estn tambin comprendidos. Predomina, a
nuestro juicio con razn, la opinin afirmativa, pues todos estos gastos tienen por
destino el logro de la cosecha.
Estn comprendidos los gastos de combustibles, pasto para los animales de

trabajo y jornales y otras retribuciones relativas a estos trabajos.
Por ltimo, estn tambin cubiertas por este privilegio las primas por seguros
agrcolas (art. 1, ley 3863).
5. Privilegios por gastos de conservacin
1172. Alcance.
Segn el art. 3892, "los gastos de conservacin de una cosa mueble, sin los cuales sta hubiese
perecido en todo o en parte, deben ser pagados con privilegio sobre el precio de ella, est la
cosa o no en poder de quien ha hecho los gastos. Los simples gastos de mejoras que no tengan
otro objeto que aumentar la utilidad y el valor de la cosa, no gozan de privilegio". Es explicable
este privilegio y la prioridad que como veremos se le concede, porque beneficia a los restantes
acreedores al conservar la cosa sobre la cual han de hacerse efectivos los crditos.
1173. Asiento del privilegio. Segn el art. 3892, el privilegio puede hacerse valer est o
no en poder de quien ha hecho los gastos. Esto no significa, sin embargo, reconocer
al conservador un derecho de persecucin. Desde el momento que la cosa ha pasado
a manos de un tercero de buena fe, cesa el derecho del acreedor de hacer embargar
la cosa y de venderla judicialmente, de conformidad con la regla cardinal del art. 2412.
Pero si el tercero an no hubiera pagado el precio, el privilegio se traslada al precio
debido, conforme lo establece la misma norma.
En otras palabras: si al hacerse ejecucin de los bienes del deudor la cosa no

hubiera salido de su poder, ella puede ser embargada y vendida; del precio que se
obtenga, el conservador tendr rango privilegiado. Si la hubiera enajenado a un
tercero que an no hubiera pagado el precio, el privilegio se asienta en el precio
adecuado.
6. Privilegio del vendedor de cosas muebles
1174. Norma legal.
Establece el art. 3893 que "el vendedor de cosas muebles no pagadas, goza de privilegio por el
precio sobre el valor de la cosa vendida, que se halle en poder del deudor, haya sido la venta al
contado o a plazo. Si la cosa ha sido revendida y se debiese el precio, el privilegio se ejerce
sobre el precio". Es un privilegio tendiente a proteger las transacciones y la seguridad del
comercio jurdico.
1175. Crditos protegidos. Se protege el crdito del vendedor de cosas muebles.
Teniendo en cuenta el principio de que los privilegios deben interpretarse con criterio
estricto, se admite generalmente que no est protegido el crdito del permutante o del
nacido en otros actos anlogos. Con respecto a la permuta, esta opinin nos parece
harto discutible, pues son aplicables a ella las reglas de la compraventa (art. 1492), de
donde se desprende, a nuestro juicio, que tambin el permutante est amparado por
este privilegio.
Tratndose del vendedor, no importa que la operacin se haya hecho al contado

o a plazo; en cualquier caso tiene lugar el privilegio (art. 3893).
1176. Asiento del privilegio. Si la cosa se encuentra en poder del comprador, el
vendedor puede embargarla y ejecutarla, haciendo valer en esa oportunidad su

privilegio. Pero si el comprador la hubiera revendido, carece de derecho de
persecucin; empero, si el revendedor debiese el precio, el privilegio se har valer
sobre ste (art. 3893).
En caso de expropiacin el privilegio se hace efectivo sobre el monto de la

indemnizacin. Y si la cosa vendida se ha destruido y estaba asegurada, el
privilegio se traslada a la indemnizacin debida por la compaa.
El privilegio subsiste aunque la cosa haya sufrido cambio, siempre que pueda
establecerse su identidad (art. 3896).
7. Privilegio del depositante
1177. Alcance.
"Si el depositario ha abusado del depsito, enajenando la cosa que ha sido confiada a su
cuidado; o si su heredero la vende, ignorando que la cosa se hallaba depositada, el depositante
tiene privilegio sobre el precio que se debiese" (art. 3897).
Es indiferente que el depositante sea o no propietario; su privilegio nace del

depsito y no del derecho de dominio.
8. Privilegio del trabajador
1178. Alcance.
El art. 3891 del Cdigo Civil reconoci al obrero o artesano un privilegio sobre la cosa que ha
reparado o fabricado y por otra parte el art. 3931 reconoci a los obreros de la construccin un
privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos hubieran sido ejecutados.
Estas normas resultaron insuficientes y fueron sustituidas por la regulacin legal

que en esta materia contiene la ley sobre contrato de trabajo.
Segn el art. 268, ley 20.744, t.o. por decreto 390/1976, "los crditos por
remuneraciones debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de
indemnizaciones por accidente de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso
y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderas,
materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya

prestado sus servicios... El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de
comercio, el dinero, ttulos de crditos o depsitos en cuentas bancarias o de otro
tipo que sean directo resultado de la explotacin, salvo que hubiesen sido recibidos
a nombre y por cuenta de terceros...".
Las cosas introducidas en el establecimiento por terceros no estn afectadas al
privilegio, salvo que estuvieren permanentemente destinadas a su funcionamiento.
De igual modo, son ajenas al privilegio las mercaderas dadas en consignacin por
terceros.
Los obreros de la construccin gozan de privilegio especial sobre el inmueble en
que la obra se ha realizado (art. 271). Cabe notar que en el Cdigo Civil quedaban
excluidos de este privilegio los crditos de los obreros que no hubieran sido
contratados por el dueo sino por un subcontratista. La ley 21.297 protege tambin
a stos pero slo en el caso de que la obra est destinada a fines de lucro y se
protege nicamente los crditos provenientes de remuneraciones y fondo de
desempleo (art. 271).
Estos privilegios se extienden a los intereses devengados a partir de la mora
durante dos aos, pero no a los gastos y costas judiciales (art. 274).
1179. Derecho de persecucin. Si las maquinarias o muebles sobre los cuales se
acuerda el privilegio hubieran sido sacados del establecimiento y estuvieren en poder

de terceros, el trabajador podr perseguirlas durante un plazo no mayor de seis
meses, aunque el tercero sea de buena fe (art. 269). Nos parece excesivo este
derecho que viene a pesar sobre un tercero de buena fe, aunque en la prctica muy
pocas veces podr hacerse efectivo por la dificultad de ubicar estas maquinarias y
muebles una vez que se han retirado del establecimiento y por la brevedad del plazo
en el cual caduca el derecho de persecucin.
1180. Subrogacin. El privilegio especial establecido en favor del trabajador se
traslada de pleno derecho a los importes que sustituyen a los bienes sobre los cuales
recae (art. 272).
9. Privilegio del vendedor de inmuebles
1181. Alcance.
Supuesto que el vendedor de inmuebles no hubiera sido pagado, tiene los siguientes derechos:
a) pedir la resolucin del contrato; b) reivindicar el inmueble del comprador o de terceros
poseedores, siempre que la venta haya sido al contado (art. 3923); c) reclamar el pago del
precio; este derecho est protegido por un privilegio creado por el art. 3924.
El privilegio se otorga, segn el art. 3924, al vendedor de cosas inmuebles. Por

aplicacin del principio de que los privilegios deben interpretarse restrictivamente,
se admite generalmente que no lo tienen otros enajenantes, tales como el
permutante (solucin con la que, por las razones expresadas en el n 1175, no
estamos de acuerdo), el que da la cosa en pago o como aporte a una sociedad,
etc. Pero si el que recibe un inmueble por alguno de estos ttulos queda adeudando
una suma de dinero como diferencia para igualar valores, el privilegio puede
ejercerse sobre esa diferencia.
El vendedor est amparado por el privilegio, sea la venta al contado o a plazo
(art. 3924).
El privilegio se extiende: a) al precio adeudado; debe entenderse que el privilegio
slo ampara el precio que consta en el contrato de venta y no el que surgiera de
contradocumentos mantenidos ocultos; b) a los intereses vencidos de un ao; c) a
todas las cargas y prestaciones impuestas al adquirente a beneficio personal del
vendedor o de un tercero designado por l (art. 3925).
En cambio, no comprende los daos y perjuicios resultantes del incumplimiento,
aunque hubiesen sido fijados en el mismo contrato (art. 3925).
Para que el privilegio pueda hacerse efectivo, es necesario, en principio, que el
inmueble se halle en poder del deudor (art. 3924); pero si el comprador (deudor del
precio) lo hubiere revendido, el privilegio se ejerce sobre el precio adeudado por el
tercero adquirente (art. 3926). De donde se desprende que el privilegio se
extender a la indemnizacin por expropiacin o al seguro pagado con motivo de la
destruccin o deterioro de la cosa.
10. Privilegio del prestador de fondos para la adquisicin de un inmueble
1182. Alcance.
"El que ha dado dinero para la adquisicin de un inmueble, goza de privilegio sobre el inmueble
para el reembolso del dinero dado, con tal que por la escritura de adquisicin, conste que el
inmueble ha sido pagado con el dinero prestado, aunque no haya subrogacin expresa"
(art. 3927).
Goza tambin de privilegio el prstamo hecho con posterioridad a la

compraventa, con destino a pagar el saldo de precio? La cuestin est
controvertida; por nuestra parte nos inclinamos a reconocer el privilegio, siempre
que el prstamo conste en escritura pblica, condicin sta claramente exigida por
la disposicin que comentamos.
11. Privilegio de los coherederos o copartcipes
1183. Alcance.
Establece el art. 3928 que "los coherederos y todos los copartcipes que han dividido una masa
de bienes compuesta de muebles e inmuebles, o de varios muebles determinados, tienen
privilegio por la garanta de la particin sobre los bienes antes indivisos, y tambin por el precio
de la licitacin (sobre la supresin de la licitacin vase el n 438) del inmueble, adjudicado a
alguno de ellos".
El privilegio se da en proteccin del derecho a la garanta que tienen los

coherederos o condminos de una cosa o un conjunto de bienes, con motivo de la
particin o licitacin. La coparticipacin en los bienes puede derivar de una
sucesin, un condominio, una sociedad, etc. Vale decir, es indiferente el origen de
la coparticipacin as como la forma judicial o extrajudicial de la divisin.
12. Privilegio del donante
1184. Alcance.
"El donante tiene privilegio sobre el inmueble donado por las cargas pecuniarias, u otras
prestaciones lquidas, impuestas al donatario en el acto que comprueba la donacin" (art. 3930).
El codificador ha sido coherente con su criterio de considerar las donaciones con

cargo como actos onerosos en la media del valor del cargo (art. 1827). Es, sin
embargo, muy difcil encontrar justificacin suficiente a este privilegio, que ha sido
eliminado en los proyectos de Reformas.
El privilegio se limita al crdito por cargas pecuniarias u otras prestaciones
lquidas; debe tratarse de cosas debidas y no de obligaciones de hacer o no hacer,
que no tiene carcter lquido.
El titular del privilegio ser el beneficiario del cargo, sea el donante o un tercero.
13. Privilegio de los arquitectos, empresariosy prestadores de fondos
1185. Alcance.
Los arquitectos y empresarios "que han sido empleados por el propietario para edificar,
reconstruir o reparar los edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de
privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los
subempresarios... empleados, no por el propietario sino por el empresario que ha contratado con
ellos, no gozan de este privilegio" (art. 3931).
Puede tratarse de cualquier obra, sea de construccin, reconstruccin o

reparacin, trtese del ejido urbano o rural.
Los acreedores gozan de privilegio sobre el valor del inmueble en el que el
trabajo se ha ejecutado (art. 3931), cualquiera sea el valor de la obra. No tienen
derecho de persecucin, por lo cual su preferencia cesa cuando el inmueble ha
sido enajenado por el deudor.
Agreguemos que el art. 3931 alude tambin a los obreros empleados en la obra,
pero ellos tienen ahora una proteccin ms amplia conferida por la ley 20.744, t.o.
por decreto 390/1976.
1186. Prestador de fondos para pagar a trabajadores de la construccin. "Las personas que
han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros, gozan del
mismo privilegio que stos, siempre que conste el empleo del dinero por el acto del
emprstito, y por los recibos de los acreedores primitivos" (art. 3932).
Debe reputarse incluido en el privilegio no slo el capital sino tambin los

intereses adeudados, que son accesorios de aqul.
1187. Suministrador de materiales. "Los que han suministrado los materiales necesarios
para la construccin o reparacin de un edificio, u otra obra que el propietario ha

hecho construir, o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edificio, o
sobre la obra que ha sido construida o reparada" (art. 3933).
A diferencia de los anteriores, este privilegio no recae sobre la totalidad del

inmueble, sino slo sobre el valor de la obra o edificio; ser pues necesario
establecer los valores respectivos del terreno y de la edificacin.
14. Privilegio del acreedor hipotecario
1188. Idea general y remisin.
La hipoteca crea un privilegio en favor del acreedor, que tiene una fuerte proteccin legal
fundada en la necesidad de facilitar la obtencin de crditos.
Del asiento del privilegio hemos tratado al referirnos al objeto de la hipoteca

(nros. 813 y ss.); el privilegio se extiende a los intereses debidos durante dos aos
y los que corran durante el juicio de ejecucin (art. 3936); comienza el da en que
se registr la hipoteca (nros. 847 y ss.) y dura 20 aos a menos que fuera
reinscripta (vase n 858). Habiendo varias hipotecas sobre el mismo inmueble,
tiene preferencia el que primero la hubiese inscripto, salvo el supuesto de reserva
de grado del que hemos tratado en los nros. 849 y ss.
1189. El acreedor hipotecario cuyo deudor ha cado en concurso o quiebra tiene
derecho a que se le forme un concurso especial para la ejecucin hipotecaria

(arts. 126 y 209, ley 24.522), lo que implica un mtodo rpido de liquidacin del bien
gravado con el derecho real, sin necesidad de esperar la liquidacin general de los
dems bienes del deudor.
1190. Orden del privilegio. La frecuencia prctica con que se suscita el orden del
privilegio del acreedor hipotecario, hace conveniente detenerse en este punto. Si bien
su rango ha sido claramente establecido en la ley de concursos, no lo ha sido con
igual claridad en el Cdigo Civil y en otras leyes especiales. Veamos los principales
conflictos:
a) El acreedor hipotecario es pospuesto por los gastos de justicia (art. 3937, C.

Civil).
b) En cuanto al conflicto con el crdito por impuestos y tasas, remitimos a lo dicho

en el n 1160-1.
c) Frente al constructor, la situacin es la siguiente: si el constructor no ha
ejercido el derecho de retencin, es desplazado por el acreedor hipotecario
(art. 3916); igual solucin se aplica si ha ejercido el derecho de retencin, pero ste
ha comenzado a ejercerse despus de inscribirse la hipoteca. En cambio, si ha
comenzado a ejercerse antes de la inscripcin, prevalece el derecho del retenedor
(art. 3946).
d) Aunque la cuestin est discutida, pensamos que el acreedor hipotecario es
pospuesto por el crdito del vendedor del inmueble por saldo de precio, cuando en
la escritura de venta quedara constancia de que se queda adeudando parte del
precio
(de
acuerdo, FERNNDEZ ,SALVAT , MOLINARIO , LAFAILLE ;
en
contra, ALLENDE , MARIANI DE VIDAL ).
15. Privilegio del acreedor prendario
1191. Naturaleza.
El art. 3889 establece que la prenda da derecho al acreedor de hacerse pagar con preferencia a
otros acreedores; y agrega que "el privilegio no subsiste, cuando la prenda ha salido de poder
del acreedor".
Aunque la ley lo califique como privilegio, parece ms apropiado considerarlo

como un supuesto de ejercicio del derecho de retencin, puesto que se pierde junto
con la posesin de la cosa. Remitimos a lo dicho en los nros. 960 y ss.
16. Privilegios especiales ajenos al Cdigo Civil
1192. Principales casos.
El Cdigo de Comercio establece numerosos privilegios, que nos limitaremos a enumerar, pues
su estudio corresponde al derecho comercial. Tienen privilegio los barraqueros y casas de
depsito sobre las cosas depositadas (art. 130, Cd. Com.), los comisionistas o consignatarios
(art. 279, Cd. Com.), el vendedor (art. 466), el cargador (art. 185); hay, adems, privilegios
establecidos sobre la carga de un buque (art. 494, ley 20.094), sobre el flete (art. 478, ley
20.094), sobre el barco (art. 476, ley 20.094), etc.
El Cdigo de Minera establece la preferencia del aviador de una mina a ser

pagado con antelacin a todo otro acreedor (art. 269). El avo es el contrato por el
cual una persona se obliga a suministrar lo necesario para la explotacin de una
mina (art. citado).
La ley de propiedad horizontal confiere al crdito del consorcio contra los
copropietarios por pago de expensas el privilegio del conservador (art. 17, ley
13.512) y lo faculta a ejercer el derecho de retencin. Remitimos a lo dicho en el
n 534.
C. ORDEN DE LOS PRIVILEGIOS
1193. Complejidad del problema.
El problema del orden de los privilegios, es decir, de cules acreedores deben ser pagados en
primer lugar, si concurren dos o ms con preferencia legal, es uno de los ms complejos del
derecho civil. En el plano de los privilegios generales, no hay mayores cuestiones, pero el
problema adquiere una extraordinaria complicacin cuando se trata de la colisin de los
privilegios especiales con los generales y de los primeros entre s. La ciencia jurdica no ha dado
todava con un sistema que pueda considerarse satisfactorio; ello se debe a que estas
preferencias no tienen un fundamento unitario, sino que obedecen a motivos de ndole variada,
que chocan entre s.
Particularmente en nuestro Cdigo, el problema del rango de los privilegios

especiales ha dado lugar a mltiples discusiones, pues las normas sobre el punto
son insuficientes. A continuacin procuraremos establecer los principios generales
ms comnmente admitidos por la doctrina y la jurisprudencia, advirtiendo que no
se trata sino de reglas generales que admiten excepciones.
1194. Principios generales sobre el rango de los privilegios. En esta materia hay que
distinguir las siguientes situaciones:
a) Colisin entre distintos privilegios generales sobre la totalidad de los bienes

muebles e inmuebles: se aplica el orden establecido en el art. 3879; los crditos de
la misma categora concurren a prorrata de su monto (art. 3882).
b) Colisin de privilegios generales y privilegios especiales: se acepta
generalmente que prevalecen los privilegios especiales, con la excepcin de los
gastos de justicia, que prevalecen siempre sobre todo otro privilegio, sea general o
especial. Debe hacerse la salvedad del privilegio especial del trabajador, que
prevalece sobre todo otro (inclusive los gastos de justicia) con excepcin del
privilegio del acreedor prendario por el saldo de precio y del privilegio del retenedor
(art. 270, ley 21.297).
c) Colisin de privilegios especiales: no hay principios generales. Cada caso debe
ser resuelto segn las reglas peculiares del Cdigo contenidas en los arts. 3898 y
ss., y en caso de que el orden no est previsto, de conformidad a la naturaleza de
cada privilegio, atendiendo sobre todo razones de equidad.
Como veremos, este problema ha sido tratado con mayor claridad y mtodo en la
ley sobre concursos civiles y comerciales.
3. LOS PRIVILEGIOS EN LA LEY DE CONCURSOS
1195. Distintas clases de privilegios.
La ley reconoce privilegios generales y especiales; respecto de los primeros, distingue entre los
acreedores del concurso y los del concursado.
1196. Privilegios especiales. Conforme con el art. 241, ley 24.522, tienen privilegio
especial:
"1. Los gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa,
sobre sta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron
los gastos.
2. Los crditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y los
provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido,
falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderas, materias primas y
maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el
establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su

explotacin.
3. Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes,
sobre stos.
4. Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes
a debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante.
5. Lo adeudado al retenedor por razn de la cosa retenida a la fecha de la
sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garanta establecida en el
art. 3943 del Cdigo Civil.
6. Los crditos indicados en el Ttulo III del Captulo IV de la ley 20.094, en el
Ttulo IV del Captulo VII del Cdigo Aeronutico (ley 17.285), los del art. 53 de la
ley 21.526, los de los arts. 118 y 160 de la ley 17.418".
Cabe agregar que la ley concursal otorga a los gastos de conservacin y
honorarios un rango superior al de los privilegios especiales. En efecto, el art. 244
de la ley 24.522 establece: "Antes de pagar los crditos que tienen privilegios
especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes
correspondientes a la conservacin, custodia, administracin y realizacin del
mismo efectuados en el concurso. Tambin se calcula una cantidad para atender a
los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan
exclusivamente a diligencias sobre tales bienes".
1197. Extensin. El privilegio especial no comprende los intereses ni las costas o
gastos, salvo las hiptesis previstos en el art. 242 de la ley 24.522.

1198. Subrogacin. El privilegio se traslada de pleno derecho a los importes que
sustituyen los bienes sobre los que recaa, sea por indemnizacin, precio o cualquier
otro concepto que permita la subrogacin real (art. 245, ley 24.522).
1199. Privilegio de los crditos por gastos de conservacin y de justicia. Gastos de
conservacin y de justicia es la denominacin actual de lo que antes se llamaba

"crditos del concurso" o "acreedores de la masa".
El art. 240, ley 24.522 establece que "los crditos causados en la conservacin,
administracin y liquidacin de los bienes del concursado y en el trmite del
concurso, son pagados con preferencia a los crditos contra el deudor salvo que
stos tengan privilegio especial...".
Estos crditos no estn individualizados en la norma citada; algunos lo estn en
otras disposiciones de la ley y otros surgen de la interpretacin que se haga del
mencionado art. 240.
As, quedan comprendidos dentro de esta norma:

1) Los honorarios del sndico; los del letrado y apoderado del deudor; los del
acreedor que solicit el concurso y los de los llamados funcionarios de la quiebra
(administradores, inventariadores, etc.).
2) Los crditos de terceros originados en contratos celebrados por el deudor y
cuya ejecucin o cumplimiento ha continuado despus del desapoderamiento
(art. 20, 2 prr.).
3) Los intereses devengados durante la suspensin del remate (art. 24).
4) El crdito del asegurador por la prima impaga (art. 154).
5) Los gastos que demande el cobro de los crditos del fallido (art. 182).
6) Los crditos originados con motivo de la continuacin de la empresa del fallido
(art. 192).
7) Los crditos laborales devengados por la continuacin de la actividad
empresarial despus de la quiebra (art. 198).
1200. Otros privilegios generales. Dispone el art. 246 que gozan de privilegio general:
"1. Los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador

por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo,
por antigedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual
complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de
la relacin laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos (2) aos contados
a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso.
2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional,
provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de
desempleo.
3. Si el concursado es persona fsica:
a) los gastos funerarios segn el uso;
b) los gastos de enfermedad durante los ltimos seis (6) meses de vida;
c) los gastos de necesidad y alojamiento, alimentacin y vestimenta del deudor y
su familia durante los seis (6) meses anteriores a la presentacin en concurso o
declaracin de quiebras.
4. El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o
municipal.
5. El capital por facturas de crdito aceptadas por hasta veinte mil pesos
($ 20.000) por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho,
slo lo podr ejercitar el librador de las mismas incluso por reembolso a terceros, o
cesionario de ese derecho del librador" (inc. incorporado por el art. 7, ley 24.760).
1200 bis. Crditos comunes o quirografarios y crditos subordinados. Son crditos comunes
o quirografarios aquellos a los que no se les reconocen privilegios. Estos acreedores

deben esperar para satisfacer su crdito que se pague previamente a los acreedores
privilegiados con privilegio especial.
Por otra parte, la ley establece un rgimen particular para cuando concurren
acreedores comunes con acreedores que gozan de un privilegio general. En este
caso, debe tenerse en cuenta que los crditos con privilegio general slo pueden
afectar la mitad del producto lquido de los bienes. Ahora bien, en lo que exceda de
esa proporcin los acreedores con privilegio general deben participar a prorrata con
los quirografarios por la parte que no perciban como privilegiados (art. 247, ley
24.522).
Finalmente, debe sealarse que en la actualidad existe un acreedor que es
postergado, incluso, por el acreedor comn: el acreedor subordinado. Se trata de
un sujeto que ha convenido con su deudor la postergacin de sus derechos
respecto de otras deudas presentes o futuras que tenga este ltimo. Por ello, la ley
prev que ese crdito se rija por las condiciones de su subordinacin (art. 250, ley
24.522).
1201. Orden de los privilegios. La ley 24.522 establece el siguiente orden de los
privilegios:
1) El primer rango lo tienen los especiales; entre ellos, la preferencia est

determinada por el orden establecido en el art. 241, con la salvedad de que el
privilegio del retenedor que figura en el quinto lugar, pasa al primer lugar si la
retencin comenz a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados (art. 243,
inc. 2). Si la concurrencia es de crditos comprendidos en el mismo inciso, los
crditos se liquidan a prorrata (art. 243).
2) El segundo rango lo tienen los privilegios de los acreedores del concurso.
Entre ellos no hay preferencias, por lo que si los bienes no alcanzan, su importe se
distribuye a prorrata entre todos ellos (art. 240).
3) El tercer rango de preferencias corresponde a los privilegios generales del
art. 246. Entre ellos no hay preferencias, salvo el privilegio de los trabajadores,
cuyo crdito se paga con preferencia a cualquier otro (art. 247).
En suma, el sistema de nuestra ley es el siguiente: 1) se pagan los acreedores
con privilegio especial; pero claro est, hay que recordar que si no existen los
bienes sobre los cuales recae el privilegio, tienen el carcter de acreedores

comunes o quirografarios; 2) si pagados los acreedores con privilegio especial,
quedan bienes, se pagan los acreedores del concurso, a prorrata de sus crditos; si
pagados stos, restan todava algunos bienes, se pagan los restantes acreedores
con privilegio general, tambin a prorrata; y finalmente, de los bienes restantes se
pagan los acreedores comunes o quirografarios a prorrata de sus crditos
(arts. 241, 243, 246 y 249).
Sin embargo, los crditos con privilegio general, no pueden absorber ms del
cincuenta por ciento de lo que queda una vez pagados los acreedores con
privilegio especial y los acreedores del concurso y el capital emergente de sueldos,
salarios y remuneraciones mencionados en el inc. 1 del art. 246. En lo que
excedan de ese cincuenta por ciento, concurren a prorrata con los comunes o
quirografarios (art. 247).
4. EXTINCIN
1202. Distintas causas.

Los privilegios se extinguen:
a) Por extincin del crdito principal, pues siendo el privilegio accesorio de un

crdito, es evidente que con la extincin de ste por pago, renuncia, confusin,
novacin, imposibilidad de pago, prescripcin, etc., queda tambin extinguido el
privilegio.
b) Por renuncia del privilegio, hecha por el titular. Esta renuncia no implica en
modo alguno la del crdito; puede ser expresa o tcita, pues la ley no establece
ningn requisito formal.
c) Por la prdida o destruccin de la cosa afectada. La prdida debe ser
completa, porque si algo quedara de la cosa, sobre ella seguir ejercindose el
privilegio.
d) Por haber salido los bienes del patrimonio del obligado, salvo el derecho
reipersecutorio limitado que se confiere al locador.
e) Por haber salido las cosas de la tenencia del acreedor privilegiado, en los
casos en que esa tenencia sea condicin de la subsistencia de aqul. Estn
comprendidos en esta regla el privilegio del posadero, del obrero o artesano que ha
fabricado o reparado una cosa mueble y la preferencia del acreedor prendario.
5. DERECHO DE RETENCIN
1203. Concepto.
Segn el art. 3939, "el derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una
cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de
esa misma cosa".
Es un recurso eficaz para obligar al deudor al cumplimiento de sus obligaciones;

se nutre, adems, en indiscutibles razones de equidad, pues quien no cumple con
sus obligaciones (en este caso, el pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla
con las suyas (la restitucin de la cosa). Advirtase que no se trata de un privilegio.
El privilegio es un orden de preferencia o prelacin que se tiene respecto de los
dems acreedores; el derecho de retencin es sobre todo un recurso que se tiene
contra el deudor. Sin embargo, despus de la sancin de las leyes 17.711 y 19.551,
hoy reformada por la ley 24.522, el derecho de retencin genera un privilegio.
1204. Condiciones del ejercicio. Para ejercer el derecho de retencin es preciso:
a) Que el acreedor se encuentre en la tenencia de la cosa perteneciente al

deudor. Basta la tenencia, sin que sea indispensable la posesin propiamente
dicha. No slo puede ejercerse sobre objetos corporales, sino tambin sobre
incorporales; as, se ha admitido la retencin de ttulos de propiedad y otros
documentos.
La tenencia debe tener un origen lcito; de lo contrario, no puede ejercerse el
derecho de retencin.
b) Que el crdito sea cierto y exigible, aunque no es indispensable que lo sea
lquido. Las obligaciones naturales no confieren al acreedor el derecho de
retencin, ya que su titular no tiene accin para exigir su cumplimiento, y el
ejercicio de este recurso sera precisamente un medio de obligar al deudor a
cumplir.
c) Que haya conexin entre el crdito y la cosa (arts. 3939 y 3940). No es
indispensable que medie relacin contractual entre el obligado y el acreedor
(art. 3940).
1205. Caracteres. El derecho de retencin tiene los siguientes caracteres: a) es
accesorio de un crdito principal, sin el cual no se concibe su existencia; b) es

indivisible (art. 3941); puede ser ejercido sobre toda la cosa hasta que la totalidad de
la deuda haya sido pagada; y si las cosas son varias, puede ejercerse sobre todas
ellas, sin que el propietario pueda reclamar la entrega de algunas en proporcin a la
parte de la deuda pagada; c) es una excepcin procesal; sobre este concepto vamos a
extendernos en el nmero siguiente.
Por ltimo, debemos agregar que el derecho de retencin no puede negociarse,

cederse o transmitirse independientemente del crdito al que accede.
1206. Naturaleza jurdica. La naturaleza jurdica del derecho de retencin es
una vexata quaestio del derecho civil. Las opiniones sostenidas son mltiples e
inconciliables. Nos ocuparemos de las ms significativas.
a) Para algunos autores es un derecho real, porque puede ser opuesto inclusive
a terceros (SPOTA , MOLINARIO , SALVAT ).
b) Para otros es un derecho personal, porque es un accesorio de un derecho
creditorio, sin contar con que no confiere al titular el derecho de persecucin
caracterstico de los derechos reales (LAFAILLE ,FERNNDEZ ).
c) Para otros es un derecho sui generis , que sin ser real puede ser opuesto a
terceros (MACHADO , ACUA ANZORENA ).
Nos parece que estas teoras tienen un punto de partida errneo. Se empean en
asimilar el derecho de retencin a los derechos reales o personales, sin advertir
que no se trata de un derecho sustancial que pueda ser ubicado dentro de dichas
categoras, sino de una excepcin procesal que permite al acreedor retener la cosa
en tanto no haya sido pagado (de acuerdo: VZQUEZ , PUIG BRUTAU , LARENZ ). Es
verdad que el titular de un derecho de retencin no est obligado a esperar
pasivamente que el otro reclame la restitucin para oponer su excepcin; l puede
tambin demandar el pago de la deuda; pero esta accin la tiene como titular del
crdito al cual accede el derecho de retencin. Este no le da otro derecho que
resistirse a la entrega de la cosa en tanto no se le pague.
A. CASOS EN QUE ES EJERCIBLE
"Se tendr el derecho de retencin siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido
por ocasin de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto del tenedor de
ella" (art. 3940). No es necesario, por consiguiente, que el derecho de retencin sea reconocido
por una disposicin legal expresa con relacin a cada caso particular; basta que se d el
supuesto general de esta norma para que sea ejercible. No obstante ello, el legislador ha credo
conveniente establecer expresamente el derecho con relacin a determinados contratos, para
evitar dudas.
1208. Casos en que la ley lo confiere expresamente. Gozan del derecho de retencin:
a) El comprador con pacto de retroventa, quien puede oponer al vendedor que

hace uso del derecho a recuperar la cosa, su derecho de retencin hasta ser
pagado del precio de venta, de las mejoras y gastos (art. 1384).
b) El locatario hasta ser pagado de los gastos y mejoras a cargo del locador
(art. 1547).
c) El locador puede retener en garanta del pago del alquiler los frutos existentes
en la cosa arrendada, as como los objetos con que se halle amueblada,
guarnecida o provista (art. 1558).
d) El mandatario puede retener todos los bienes o valores del mandante que se
encuentren en su poder, hasta el pago de los gastos y honorarios (arts. 1956 y
2466).
e) El depositario puede retener la cosa depositada hasta el pago de lo que se le
debe por razn del depsito (arts. 2218 y 2466).
f) El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa hasta ser pagado por
los gastos necesarios o tiles (art. 2428); el de mala fe tiene derecho a retenerla
por los gastos necesarios (art. 2440), siempre que la posesin no sea viciosa
(art. 2436).
g) El copropietario que ha hecho gastos de conservacin o reparacin de la cosa
comn tiene el derecho a retenerla hasta ser pagado por sus copropietarios
(art. 2686).
h) El nudo propietario que ha hecho gastos de conservacin de la cosa a cargo
del usufructuario, tiene derecho a retener los bienes cuya entrega se encontraba
demorada por culpa de ste (art. 2891).
Sin embargo, aunque la ley califica este caso como retencin no lo es en sentido
estricto, porque este derecho se ejerce siempre sobre una cosa ajena. Lo que hay
es una aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus .
i) El acreedor pignoratorio tiene derecho a retener la cosa hasta el pago ntegro
de la deuda, los intereses y las expensas hechas (art. 3229).
j) El acreedor anticresista tiene igual derecho (art. 3245).

1209. Aplicaciones jurisprudenciales del principio general. Por aplicacin de la regla
general del art. 3940, se ha reconocido el derecho de retencin al constructor sobre el

inmueble en que realiz las obras, al que realiza una obra sobre la cosa de otro,
aunque no haya sido encargada por el dueo, al escribano sobre ttulos de propiedad,
al arquitecto sobre los ttulos de la finca que se le entregaron para hacer los planos, a
los abogados y procuradores sobre el crdito que hicieron efectivo con su gestin.
B. EFECTOS
1. Derechos
1210. Situacin en que se encuentra el retenedor.
El efecto esencial del derecho de retencin es el poder del acreedor de mantenerse en la

posesin o detentacin de la cosa hasta tanto se le pague su crdito. Y si l fuera desposedo
contra su voluntad por el propietario o por un tercero, puede reclamar la restitucin por las
acciones concedidas al poseedor destituido (art. 3944). Pero si se tratara de una cosa mueble
que ha pasado a poder de un tercero, poseedor de buena fe, la restitucin no puede ser
demandada sino en el caso de haber sido perdida o robada (art. 3945).
Sin embargo, el propietario o los terceros interesados pueden solicitar la entrega

de la cosa si ofrecen garanta suficiente del pago del crdito del retenedor; en tal
caso, su pretensin de continuar reteniendo la cosa sera abusiva (art. 3943, ref.
por ley 17.711).
El retenedor no puede adquirir por prescripcin la cosa, pues la retencin es un
reconocimiento del derecho ajeno, a menos, claro est, que intervierta el carcter
de su posesin.
A la inversa, el crdito en cuya virtud se ejerce la retencin no prescribe nunca,
pues el ejercicio de este derecho es una manifestacin enrgica de la voluntad de
no abandonarlo.
1211. Situacin frente a los restantes acreedores. Frente a los restantes acreedores
quirografarios, la situacin es clara: "el derecho de retencin no impide que los otros
acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el

adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor
de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que ste sea acreedor" (art. 3942).
Ello quiere decir que el embargo y aun el secuestro judicial de la cosa retenida no
perjudica el derecho del retenedor, que se traslada al precio.
1212. Si este primer problema de colisin del retenedor con los restantes acreedores
comunes resulta claro, no puede decirse lo mismo de la colisin con los acreedores
privilegiados.
Empecemos por los que gozan de privilegio general. En su primer apartado, el

art. 3946 establece que "el derecho de retencin no impide el ejercicio de los
privilegios generales...". Es decir, stos tienen preferencia sobre el retenedor. Pero
como los privilegios generales slo pueden hacerse valer, como principio, en el
concurso del deudor (vase n 1157), esta materia queda regulada hoy por la ley
24.522. Y conforme con las disposiciones de esa ley, el retenedor tiene preferencia
sobre todo otro acreedor general o especial (art. 243) con la sola excepcin de los
gastos del art. 244.
Slo por excepcin siguen vigentes en las ejecuciones individuales los privilegios
generales del art. 3879 (gastos de justicia e impuestos referidos al bien retenido),
que conforme lo dispuesto en el primer prrafo del art. 3946, tienen preferencia
sobre el retenedor.
En cuanto a los privilegios especiales, la ley 17.711 introdujo en el art. 3946 un
prrafo que concluy con las discusiones doctrinarias en torno a este tema.
Dispone que "el derecho de retencin prevalece sobre los privilegios especiales,
inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los
crditos privilegiados...". Esta prioridad del derecho de retencin sobre todos los
otros privilegios especiales ha quedado ratificado por la ley de concursos (art. 241,
inc. 5, ley 24.522) y aun por la Ley de Contrato de Trabajo, que protegiendo tan
enrgicamente al crdito del trabajador, sin embargo, lo hace ceder frente al
retenedor (art. 270, ley 20.744, t.o. por dec. 390/1976).
Esto significa que aunque el derecho de retencin no constituye en rigor un
privilegio, en la prctica funciona como tal al conceder al retenedor un recurso para
ser pagado antes que otros acreedores, sean quirografarios, hipotecarios, o tengan
otros privilegios especiales, a condicin de haber comenzado a ejercerse antes de
nacer los crditos privilegiados. En cuanto a los crditos comunes, no interesa su
fecha: siempre son postergados por el retenedor.
1212 bis. Cul es la influencia de la declaracin del concurso civil o comercial sobre el derecho
de retencin? El ltimo prrafo del art. 3946, agregado por la ley 17.711, dispone que
"el derecho de retencin o la garanta otorgada en sustitucin, subsiste en caso de

concurso o quiebra". La ley 24.522 ha modificado esta solucin de la siguiente
manera: la quiebra suspende el ejercicio del derecho de retencin y los bienes deben
ser entregados al sndico, sin perjuicio del privilegio reconocido por el art. 241, inc. 5,
pero si la quiebra cesara antes de la enajenacin del bien contina el ejercicio del
derecho de retencin, debindose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor
(art. 131).
Por otra parte segn el Cdigo Civil el retenedor goza de privilegio frente a los
dems crditos, salvo por los gastos de justicia referidos a ese bien (arts. 3946 y
3879, inc. 1). En cambio, la ley 24.522 otorga a los crditos causados en la
conservacin de los bienes del concursado y a los gastos de justicia una
preferencia en el cobro sobre los restantes crditos que existan contra el deudor,
excepto que stos tengan privilegio especial (art. 240); y entre los que tienen
privilegio especial se encuentra el crdito del retenedor (art. 241, inc. 5), por lo que
pareciera que este ltimo goza de un mejor derecho que el acreedor por gastos de
justicia.
2. Obligaciones
1213. Cuidado de la cosa.
El detentador de la cosa debe cuidarla con diligencia; es responsable de toda prdida o deterioro
debido a su culpa o negligencia. No est obligado a trabajarla, pero si el dueo no lo impidiera y
produjere frutos, debe imputarlos al pago de la deuda y sus intereses.
Debe abstenerse asimismo de usarla o aprovecharla, y si transgrediera este

deber, el propietario podr exigir su reintegro (art. 3230).
1214. Restitucin de la cosa. El detentador debe restituir la cosa cuando por cualquier
motivo hubiera cesado su derecho de retencin. Esta restitucin comprende tambin

los frutos que hubiera conservado en especie, debiendo rendir cuentas de lo que
hubiera vendido o consumido.
6. EXTINCIN
1215. Medios indirectos.

El derecho de retencin se extingue:
1) Por pago de la deuda o por su extincin por cualquiera de los medios legales. La
novacin extingue el derecho de retencin, a menos que el segundo crdito pudiera tambin
dar base a ella.
El derecho de retencin no se extingue por prescripcin de la deuda principal, ya que
mientras se ejercita la retencin no hay abandono del crdito ni, por ende, prescripcin.
Tampoco se extingue por concurso o quiebra del deudor (art. 3946).
2) Por la sustitucin autorizada por el juez del derecho de retencin por una garanta
suficiente (art. 3943, modif. por ley 17.711), ello sin perjuicio de la subsistencia del
privilegio sobre la garanta (art. 3946, modif. por ley 17.711).
1216. Medios directos. Se extingue directamente el derecho de retencin:
a) Por renuncia a la tenencia. Dispone el art. 3943 que "el derecho de retencin se
extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre que poda ejercerse, y no
renace aunque la misma cosa volviese por otro ttulo a entrar en su poder". Por el contrario,
la desposesin de la cosa contra la voluntad del tenedor faculta a ste a reclamar la
devolucin mediante las acciones posesorias (art. 3944), salvo que la cosa se encuentre en
poder de un tercero de buena fe, en cuyo caso ste puede rechazar las acciones del retenedor
si la cosa no fuere robada o perdida (art. 3945).
El secuestro de la cosa por orden judicial para ser vendida no hace perder el derecho de
retencin, sino que traslada los derechos del tenedor de la cosa al precio (art. 3942).
b) Por prdida total de la cosa retenida; si la prdida es parcial, el derecho se sigue
ejerciendo sobre lo que queda. Si se trata de un deterioro culpable, queda configurado el
supuesto de abuso, del que nos ocupamos en el apartado d).
c) Por haber adquirido el retenedor el dominio de la cosa.
d) Por abuso, en el que se incurre usando la cosa contra derecho o causando su deterioro
por falta de cuidado o negligencia.

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MANUAL DE

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

3. Los derechos reales en nuestro Cdigo Civil

2. Fundamento de la proteccin posesoria

5. Distintas clases de posesin

A. Posesin legtima e ilegtima

B. Posesin de buena y mala fe

6. Interversin del ttulo

ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

1. Distintos modos de adquisicin

4. Tradicin "brevi manu"

II. CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

1. Influencia en la adquisicin del dominio

2. De las obligaciones y derechos en general

B. Derechos inherentes a la posesin

D. Destruccin o deterioro de la cosa

E. Cundo cesa la buena fe

2. De las acciones posesorias en general

B. Fundamento de la proteccin posesoria

3. Accin e interdicto de mantener la posesin

4. Accin e interdicto de obra nueva

5. Accin de despojo e interdicto de recobrar la posesin

3. Extensin del dominio

ADQUISICIN Y PRDIDA DEL DOMINIO

D. Rgimen de las cosas perdidas

D. Edificacin, siembra y plantacin

E. Adjuncin, mezcla y confusin

5. Transmisin voluntaria del dominio: tradicin y registro

7. Sucesin mortis causa

1. Prescripcin por diez aos

2. Usucapin de veinte aos

3. Rgimen de regularizacin dominial establecido por las leyes 24.374 y 25.797.

290-1. Objetivo.- 290-2. Beneficiarios.- 290-3. Procedimiento

II. EXTINCIN DEL DOMINIO

B. Prdida relativa de la propiedad

3. Bienes que pueden expropiarse

B. Calificacin por ley

6. Expropiacin indirecta o irregular

RESTRICCIONES Y LMITES DEL DOMINIO

354. Concepto.- 355. Observacin metodolgica

1. Restricciones en inters pblico

2. Restricciones en inters de los vecinos

B. Obras y trabajos que pueden perjudicar al vecino

C. Falta de conservacin de los edificios

D. Instalaciones inmediatas a paredes medianeras o divisorias

E. Utilizacin de paredes medianeras o divisorias

F. rboles, ramas y races

G. Goteras de techos y desages

H. Aguas que descienden naturalmente a los fundos inferiores

J. Restriccin a la facultad de dividir las cosas

PROPIEDAD DE LAS AGUAS

5. Otras aguas de inters general

3. Condominio normal o sin indivisin forzosa

1. Facultades sobre la parte indivisa

2. Facultades sobre toda la cosa

3. Derecho de los acreedores de los condminos

4. Abandono de la parte indivisa

B. Obligaciones y responsabilidad de los condminos

C. Administracin de la cosa comn

D. Conclusin del condominio

2. Causa peculiar: divisin de la cosa comn

4. Condominio con indivisin forzosa

E. Vivienda donde estaba constituido el hogar conyugal

F. Muros, cercos y fosos