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O controle de convencionalidade, a
Conveno Americana de Direitos Humanos
e o crime de desacato
EDUARDO BIACCHI GOMES
Estgio Ps-Doutoral (UFRJ) com estudos realizados na Universidade de
Barcelona (Espanha). Doutor em Direito (UFPR). Professor do Programa de
Mestrado (UniBrasil/Paran), Professor Titular (PUCPR) e Professor Adjunto do
Uninter (Paran).
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Sistema Interamericano de
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The conventionality control, the American Convention on Human Rights and the
crime of contempt
CONTENTS: 1 Introduction 2 Concepts of conventionality control in Brazil and the American
Convention of Human Rights 3 The crime of contempt in Brazil 3.1 The vision of contempt by
the Inter-American Human Rights System 4 Continuance or upcoming transmutations on the
contempt? 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: In the light of a new constitutional system and taking account of the
study of conventionality control in Brazil, this article analyzes the question of contempt
and its incompatibility with the American Convention on Human Rights. According
to the Inter-American Human Rights System such criminal concept - which intends
to protect the state authority - should not even exist in the legal system, as it goes
against the human right to freedom of expression and thought. This work is justified
by the necessity to study the changes underway in the domestic and international
law. The methodology is theoretical and deductive based on qualitative analysis. It
intends to study the understanding of contempt and the Brazilian current situation
from the observation of conventionality control and the Inter-American Human
Rights Systems precepts.
KEYWORDS: Conventionality Control
Contempt.
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1 Introduo
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Judicirio, decidindo casos antes mesmo que eles possam chegar at a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, podendo at mesmo evitar uma condenao
do pas na esfera regional.
Nesse sentido que se menciona a soluo dada pelo Judicirio no caso Mensalo
(BRASIL, 2013), quando se questionou acerca da possibilidade do uso dos embargos
infringentes. No caso, a importncia centra-se especialmente no voto de desempate
do Ministro Celso de Mello, que se valeu do controle de convencionalidade para
solucionar o debate. Confiram-se trechos do voto, que menciona a Conveno
Americana de Direitos Humanos e ressalta que o Brasil deve pautar suas decises
em consonncia aos tratados internacionais de direitos humanos assinados e
ratificados pelo pas:
[...] Na realidade, no se pode deixar de reconhecer que os embargos
infringentes, tais como institudos no inciso I do art. 333 do RISTF,
mostram-se insuficientes plena realizao de um direito fundamental
assegurado pela Conveno Americana de Direitos Humanos (Artigo 8o, n.
2, h) e que consiste na prerrogativa jurdico-processual de o condenado
recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior.
Esse direito ao duplo grau de jurisdio, consoante adverte a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, tambm invocvel mesmo nas
hipteses de condenaes penais em decorrncia de prerrogativa de
foro, decretadas, em sede originria, por Cortes Supremas de Justia
estruturadas no mbito dos Estados integrantes do sistema interamericano
que hajam formalmente reconhecido, como obrigatria, a competncia da
Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos
interpretao ou aplicao do Pacto de So Jos da Costa Rica.
No custa relembrar que o Brasil, apoiando-se em soberana deliberao,
submeteu-se jurisdio contenciosa da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, o que significa considerado o formal reconhecimento da
obrigatoriedade de observncia e respeito da competncia da Corte (Decreto
no 4.463/2002) que o Estado brasileiro comprometeu-se, por efeito de sua
prpria vontade poltico-jurdica, a cumprir a deciso da Corte em todo caso de
que parte (Pacto de So Jos da Costa Rica, Artigo 68). Pacta sunt servanda.
(BRASIL, 2013, p.25-26, grifos nossos).
Afora esses dois casos que se destacaram, uma mirade de outros casos podem
ser citados: Habeas Corpus no 72.131-1 do STF (BRASIL, 1995b) tambm sobre
priso civil, Extradio no 954 (BRASIL, 2006) sobre o direito do estrangeiro preso
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assistncia consular, entre outros, sendo que j h, por parte dos juzes de 1o grau,
decises que se utilizam do controle de convencionalidade para afastar o desacato,
conforme ver-se- mais adiante. Inserida no tema controle de convencionalidade,
uma das problemticas que se vem discutindo hodiernamente a questo do
desacato, eis que, de um lado, tal figura encontra respaldo no Cdigo Penal (no
s no brasileiro, mas tambm em variados ordenamentos jurdicos de pases
latino-americanos) e, de outro, no encontra guarida no sistema interamericano
de proteo aos direitos humanos. Dessa forma, ver-se- nos tpicos abaixo uma
anlise, ainda que sucinta, acerca do crime de desacato no Brasil em contraposio
ao entendimento do sistema interamericano de proteo aos direitos humanos.
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de desacato que repercutiu no Brasil e nos Estados Unidos e que demonstra que
qualquer pas deve observar o Direito Internacional como parte importante no
prprio sistema jurdico.
Ficou conhecido no Brasil o exemplo daquele piloto americano que,
numa atitude de completo desprezo para com as autoridades policiais
brasileiras, logo aps o seu desembarque em solo nacional, ao ser exigido
que fosse fotografado, o fez segurando uma placa que lhe fora entregue
pelos funcionrios, onde, afrontosamente, mostrava o seu dedo mdio,
conseguindo, assim, passar a sua mensagem de desrespeito. (Ibid., p. 510).
Por ser o artigo 331 do Cdigo Penal um artigo de tessitura aberta, pode ele
abarcar uma gama de condutas sem diferenciar se seria uma simples insatisfao
ou no, sendo que j reconheceu o prprio Ministro do Superior Tribunal de Justia
(STJ), Gilson Dipp, que da maneira como est hoje, nunca se sabe bem se crime de
desacato ou manifestao de insatisfao (BRASIL, 2012c).
No presente trabalho, apesar de reconhecida a importncia, no se pretende
adentrar na questo especfica da correlao entre a criminalizao do desacato e os
perodos autoritrios e ditatoriais vivenciados no Brasil, at mesmo porque o estudo
tem como foco a demonstrao do relacionamento entre o direito internacional
dos direitos humanos e o direito constitucional brasileiro e suas consequncias
na anlise do desacato. Tampouco pretende analisar a conduta do desacato com a
relao com a polcia e a necessidade de repensar todo o sistema policial brasileiro,
apesar do tema poder ser suscitado.
Ainda assim, cabe notar, de forma sutil, que o crime de desacato adveio com
o Cdigo Penal de 1940, poca em que o Brasil vivenciava um perodo poltico
considerado autoritrio, sem que houvesse modificao da letra da lei durante
os anos seguintes ou mesmo aps o perodo de redemocratizao, marcado pelo
advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Por isso, as
modificaes em torno da criminalizao do desacato foram deixadas especialmente
ao Poder Judicirio e ao entendimento jurisprudencial.
Da mesma maneira, h de se clarificar que o estudo centra-se em torno do
crime de desacato e no de outros crimes muitas vezes unidos ao desacato, a
exemplo maior dos crimes de resistncia, inscrito no artigo 329 do Cdigo Penal, e
de desobedincia, tipificado no artigo 330 do Cdigo Penal (BRASIL, 1940). Por via
de consequncia, no se discute aqui a retirada do ordenamento jurdico de todo
e qualquer crime do particular cometido contra a Administrao Pblica, visa-se
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delito de desacato teria apenas mudado seu nomem juris para ameaa, preservando
a proteo da autoridade estatal em detrimento da sociedade civil (Ibid.).
A Corte, dando o mesmo entendimento da Comisso Interamericana, considerou
que o Chile, no caso Palamara, violou o artigo 13 da Conveno Americana de
Direitos Humanos (Ibid.), bem como teria violado outros artigos da Conveno que
no cabe aqui destrinchar. Por via de consequncia, o Chile acabou por retirar de
seu ordenamento jurdico o delito de desacato (indo no mesmo sentido da abolito
criminis do desacato na Argentina e na Guatemala).
Nesse ponto, vale ressaltar que as decises proferidas pela Corte possuem fora
de aprimorar toda estrutura estatal, tanto no plano legislativo quanto no executivo
e no judicirio, no que tange proteo de direitos humanos. Ademais, as decises
proferidas pela Corte Interamericana tambm alcanam alto impacto no vis das
relaes polticas do Estado violador com todo o sistema interamericano e tambm
com a prpria sociedade civil.
Nessa toada, outros casos de desacato que chegaram em sede de sistema
interamericano envolvendo Venezuela, Uruguai, Peru, Panam, Haiti, El Salvador,
a prpria Costa Rica (pas que sedia a Corte Interamericana de Direitos Humanos),
entre outros tambm foram propugnados pela Comisso, mesmo pela Corte,
pelo entendimento de que as leis de desacato so incompatveis com o direito
liberdade de expresso.
A Comisso Interamericana vem inclusive observando a questo do desacato
nos pases da Amrica Latina e vem reiterando, por meio dos Informes de Relatoria
Especial para a Liberdade de Expresso, a necessidade desses pases integrantes de
retirarem de seus ordenamentos jurdicos o crime de desacato.
Para alm da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Comisso
Interamericana aprovou, em outubro de 2000, a Declarao de Princpios sobre
Liberdade de Expresso. O princpio 11 refere-se s leis sobre desacato e assim dispe:
Os funcionrios pblicos esto sujeitos a um maior controle por parte da
sociedade. As leis que punem a manifestao ofensiva dirigida a funcionrios
pblicos, geralmente conhecidas como leis de desacato,atentam contra a
liberdade de expresso e o direito informao. (ORGANIZACIN DE LOS
ESTADOS AMERICANOS, 2000).
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reprter, Bruno Amorim, que foi detido em 11 de abril de 2014 por fotografar ao da
Polcia Militar em desocupao de favela do Rio de Janeiro e, por isso, foi processado
pelos crimes de desacato, incitao violncia e resistncia (ORGANIZACIN DE
LOS ESTADOS AMERICANOS, 2015, p. 95).
Dessa forma, no se pode olvidar que protestos, indignaes para com o Estado
Brasileiro em si ou mesmo contra o Governo devem ser analisados com cautela, sem
pressupor uma relao direta dos participantes da sociedade civil com o desacato.
O Brasil passou por perodos de diversos protestos, mormente aps 2013, dos quais
muitos, sem dvida, foram criminalizados com delitos como o de desacato.
Acerca da participao dos atores sociais contra o desacato, tem-se que a
Defensoria Pblica do Estado de So Paulo protocolizou, em 08 de agosto de 2012,
petio na Comisso Interamericana de Direitos Humanos em que pede o fim do
desacato e a verificao de violao de direitos humanos no caso do metalrgico
Charles Eduardo Macedo que, ao ter sido flagrado com drogas e detido, teria chamado
o agente policial de sem-vergonha, corrupto, ladro e vagabundo, no ficarei detido
para sempre, voc vai se ferrar, vai morrer (BRASIL, 2012a). Por conta das ofensas
proferidas, teria respondido, alm do crime de trfico, pelo crime de desacato (Ibid.).
No ponto, de se ver que a petio realizada por meio da Defensoria Pblica no
primeira que o sistema interamericano recebe e qui no seja a ltima.
Diante de todo o exposto, observando a utilizao cada vez maior do controle
de convencionalidade por parte do Poder Judicirio Brasileiro, em conjunto com a
anlise do crime de desacato, tipificado no artigo 331 do Cdigo Penal Brasileiro,
e a questo do entendimento contrrio criminalizao da conduta de desacatar
por parte do sistema interamericano de proteo aos direitos humanos, resta
solver o seguinte questionamento: considerando o respeito para com os ditames
do direito internacional dos direitos humanos no ordenamento jurdico domstico,
futuramente, no Brasil, o crime denominado de desacato e tipificado no artigo 331
do Cdigo Penal continuar a ser aplicado ou no? Em outras palavras: se o desacato
constitui uma divergncia de todo um novo sistema constitucional, em prol dos
direitos humanos, at quando continuar a ser aplicado? justamente tal questo
que se procura desvendar ao fim deste presente artigo.
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No ponto, tendo em vista a proposta de anlise de cenrios como algo que pode ajudar a observar o
que se pode aguardar no futuro, tomou-se aqui o cuidado de no colocar em pauta apenas 03 (trs)
cenrios, haja vista que, segundo estudos da rea, tende-se a acreditar que o cenrio do meio (cenrio
02) ser o mais provvel, podendo recair em erros de no se observar tudo de forma holstica.
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pelo STF, com fora erga omnes, em que se decida pela inconstitucionalidade do crime
de desacato, sendo que, caso ocorra tal cenrio, o Tribunal certamente enfrentar os
ditames do sistema interamericano de Direitos Humanos acerca da criminalizao
do desacato; (3) caso brasileiro (ou casos brasileiros) que tenha(m) xito em chegar
Corte Interamericana de Direitos Humanos e que culmine(m) em condenao
brasileira e implementao de medida pela retirada do desacato da legislao
penal. Certamente outras respostas podero surgir, podendo at mesmo se cogitar
numa drstica e quase improvvel denncia brasileira Conveno Americana de
Direitos Humanos; (4) caso haja a continuidade da aplicao do desacato (seja com
esse nomen juris ou seja com um diferente nome, mas com a mesma razo de ser
punitiva) como figura criminal, malgrado os esforos de tez regional e internacional
contra tal tipificao.
Frisa-se que podem existir tantos cenrios positivos quanto cenrios
negativos, bem como pode ser que no ocorra nenhum dos cenrios ora aventados,
proporcionando-se um outro deslinde futuro. Ainda assim, qualquer que seja o fato
a ocorrer, dever levar em considerao aspectos aqui colocados.
Por certo, a resposta, qualquer que seja a hiptese, no ser fornecida de forma
prematura, mas demandar tempo e maiores digresses, sendo que o presente
artigo, longe de tentar realizar uma mera futurologia, serve a um alerta para que o
Poder Judicirio possa volver os olhos questo do desacato e questo do prprio
Direito, cuja evoluo perpassa por discusses e por lutas sociais e pressupe
enfrentamento tanto de novos desafios quanto de desafios que at o momento
no se conseguiu solver. Neste texto apenas foi realizada a anlise de cenrios
debruada sobre determinados aspectos, correlacionados sobretudo ao Poder
Judicirio Brasileiro, mas os estudos podem ir mais alm, sendo que, nesse sentido,
a anlise de cenrios mostra-se crucial e estratgica para fins de evitar impasses
brasileiros em seara internacional e evitar, qui, uma possvel responsabilizao
internacional com deslindes maiores.
Outrossim, em outros termos, cabe reiterar que no se pode tomar desafios como
propostas cegas a serem dogmaticamente seguidas, mas, ao revs, faz-se imprescindvel
estudar os diversos paradoxos em torno dos direitos humanos, penetrando no campo
histrico, sociolgico e filosfico do direito, evitando a reproduo de receitas prontas
para problemas cujo conhecimento ainda est em curso.
Ainda assim, vale volver os olhos aos novos caminhos trilhados, lanando
mo da experincia realizada pelos pases latino-americanos vizinhos no sistema
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5 Concluso
Ante todo o exposto, viu-se que hoje se vive num novo sistema constitucional e
numa nova roupagem do Estado, voltado ao ser humano e ao respeito para com seus
direitos, tarefa tal que se destaca pela atuao do Poder Judicirio. Nesse sentido, o
controle de convencionalidade aparece relevante no processo de compatibilizao
entre normas internas e internacionais, e na garantia aos direitos humanos. Assim,
por exemplo, foi usado tal controle pelo Judicirio no caso do RE no 466.343/SP, que
versava sobre a priso civil do depositrio infiel e, mais recentemente, na anlise
do cabimento dos embargos infringentes na AP 470, comumente conhecido como
caso Mensalo.
Para alm do mbito brasileiro, o controle de convencionalidade tambm
encontra respaldo no sistema interamericano de direitos humanos, ilustrado
sobretudo pela Comisso e pela Corte Interamericana de Proteo aos Direitos
Humanos atravs da Conveno Americana de Direitos Humanos.
Uma das problemticas colocadas entre a Conveno Americana de Direitos
Humanos e a legislao brasileira foi atinente ao crime de desacato, insculpido
no artigo 331 do Cdigo Penal Brasileiro e cujo intento resguardar a honra e a
autoridade funcional.
Longe de ser uma figura tipicamente brasileira, o desacato tambm est presente
nos ordenamentos jurdicos de vrios outros pases da Amrica Latina, sendo que o
prprio sistema interamericano de direitos humanos vem reiterando, tanto por meio
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6 Referncias
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. A Revoluo dos Direitos Humanos e
a Expanso do Judicial Review nos Estados Contemporneos. Revista Direitos
Fundamentais & Democracia (UniBrasil), v. 13, p. 42-63, 2013.
BRASIL, Anteprojeto de Cdigo Penal. Projeto de Lei do Senado no 236 de 2012,
Segunda Parte, Anteprojeto de Cdigo Penal. Braslia, DF: Senado, 2012a. Disponvel
em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=111516&tp=1>.
Acesso em: 29 jun. 2015.
______. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal. Dirio
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