CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

Concepto Jurdico No. 78878 de 12 de octubre de 2011

1. ANTECEDENTE
La Oficina Jurdica de la Contralora General de la Repblica recibi solicitud de concepto
jurdico con el radicado No. 2011 ER91773 del 16 de septiembre de 2011, en la que se solicita
se conceptu sobre s es viable la celebracin de un contrato de comodato durante la vigencia
de la Ley 996 de 2005 "Ley de garantas electorales".
2. NORMATIVIDAD APLICABLE
Ley 996 de 2005.
Cdigo Civil
Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto N 1727 del 20 de febrero de 2006.
Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto N 1724 del 20 de febrero de 2006.
3. CONSIDERACION
Como primera medida, se hace necesario indicar que la competencia de la Contralora General
de la Repblica se circunscribe a las estipuladas en la Carta Poltica y en especial a las
Consagradas en el artculo 267 y en la Ley 267 de 2000.
La Ley 996 de 2005 consagr la restriccin para todos los entes del Estado de celebrar
contratos por medio de la modalidad de contratacin directa e indic taxativamente los casos
en los cuales dicha prohibicin quedaba exceptuada, es el caso de artculo 33 inciso 2 de la
mencionada Ley.
El Contrato de comodato, est consagrado en los artculos 2200 y siguientes del Cdigo Civil.
"Artculo 2200 del Cdigo Civil, el Comodato o Prstamo de Uso, es el contrato en que una de
las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raz, para que haga uso de
ella, con cargo de restituir la misma especie despus de terminar el uso. Este contrato no se
perfecciona sino por la entrega del bien o los bienes objeto del comodato".
Ahora bien el artculo 33 de la Ley 996 de 2005, no consagr lo referente al contrato de
comodato dentro del listado taxativo de excepciones para las entidades del Estado, no obstante
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado defini la expresin contratacin
directa as:
"Con base en esta premisa, se define la expresin contratacin directa entendida como
cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitacin o
concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el rgimen de contratacin
aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica
- Ley 80 de 1993 -, o uno especial en razn del objeto del contrato o del rgano que contrata.

Para los efectos de la ley de garantas, y dada su finalidad, el enunciado "contratacin directa"
es sinnimo de cualquier sistema diferente de la licitacin pblica, y no del procedimiento
especial regulado por la Ley 80 de 1993. Por tanto, las entidades pblicas, en el perodo
preelectoral, pueden seguir contratando previa la licitacin pblica, salvo las excepciones de la
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misma ley 996 del 2005."
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Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto N 1727 del 20 de febrero
de 2006.
La misma sala en diferente concepto se pronunci respecto del objeto de dicha restriccin e
indic que "(...) Los procedimientos establecidos en el rgimen excepcional de contratacin de
la Ley 996 de 2005 se fundan en la preponderancia de la licitacin pblica como medio para
garantizar una verdadera seleccin objetiva de los contratistas del Estado para evitar la
manipulacin en pro de beneficios electorales de los recursos del erario, y a pesar de proscribir
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la contratacin directa, se consagraron unos medios exceptivos que la autorizan".
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Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto N 1724 del 20 de febrero
de 2006.
As las cosas, este Despacho advierte que las restricciones antes citadas para las entidades
pblicas significan que no podrn celebrar contratos bajo la modalidad de contratacin directa,
entendida sta como todo proceso de seleccin en el cual no se apliquen las reglas y
elementos esenciales de la licitacin el concurso pblico, o la seleccin abreviada conforme lo
consagrado en la Ley 1150 de 2007 y el decreto reglamentario 2474 de 2008.
El artculo 860 del Cdigo de Comercio desarroll la institucin de la licitacin pblica en el
rgimen privado, al respecto el Consejo de Estado dijo lo siguiente:
"La Sala recuerda que en derecho privado tambin existe la institucin de la licitacin pblica,
regulada por el artculo 860 del Cdigo de Comercio, que se encuentra dentro del captulo
dedicado a la oferta o propuesta de contratos, norma que entonces resulta aplicable al
presente caso, y que es del siguiente tenor:
Artculo 860. En todo gnero de licitaciones, pblicas o privadas, el pliego de cargos
constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebracin de un contrato
condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicacin al mejor postor, se
desecharn las dems.
Entonces, las entidades pblicas cuya contratacin est sometida al derecho privado, a las que
se les ha restringido temporalmente la contratacin directa, pueden seguir contratando, pero
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mediante la licitacin pblica regulada por el artculo transcrito;(...).
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Concepto del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado. Radicacin 1724.
4. CONCLUSIN
Este Despacho se sirve concluir que, el contrato de comodato no est contemplado dentro de
las excepciones taxativas consagradas en el artculo 33 de la Ley 996 de 2005.

Slo proceder esta modalidad de contratacin dentro del trmino restrictivo para las
elecciones contempladas en la Ley 996 de 2005, cuando se acaten los elementos de la
convocatoria pblica, es decir lo contemplado en la Ley 1150 de 2007 y el artculo 4 del
Decreto 2474 de 2008.

OFICINA JURDICA