DERECHO ADMINISTRATIVO:

RESUMEN PRIMER PARCIAL( libro Balbin)

BOLILLA I:

Bases Histricas del Derecho administrativo

La gnesis el D.A. es la limitacin del poder estatal; ste es el fundamento

de este conocimiento. El lmite del poder puede alcanzarse mediante la
divisin del poder estatal entre distintos rganos, el control recproco y el
reconocimiento y proteccin de los derechos de las personas. El D.A. define
el equilibro entre el poder estatal que persigue el inters de todos, y los
derechos de las personas.
Existen dos teoras relativas al momento en que apareci el D.A. La primera
sostiene que su nacimiento se produjo en los Estados Alemanes, como
consecuencia del conflicto entre el Emperador y los prncipes territoriales; la
segunda que se produjo durante la Revolucin Francesa. Balbn lo ubica con
el nacimiento del Estado Liberal luego de la revolucin Francesa.
Los principios bsicos del modelo liberal son el principio de la divisin de
poderes, el principio de legalidad, la igualdad jurdica, los derechos de los
ciudadanos y el postulado del control judicial.
En Argentina, el D.A. aparece en las ltimas dcadas del siglo XIX. Nuestro
sistema es en algn punto contradictorio, ya que por un lado sigue el texto
constitucional de EE.UU (sistema de derecho nico), y por el otro, el rgimen
administrativo de los pases continentales europeos (sistema de doble
derecho). Sin embargo esta contradiccin se relativiza, porque el modelo
argentino se sigue en forma pura a ninguno de los dos modelos, e inclusive
tiene notas propias, especialmente luego de la reforma de 1994.

Marco Constitucional del D.A.

El principio de la divisin de poderes: es necesario dividir el poder estatal

con el propsito de controlar su ejercicio y garantizar los derechos de las
personas, ya que el poder tiene a concentrarse y desbordarse en perjuicio
del mbito de libertad y autonoma de las personas.
Por un lado existen tres funciones estatales diferenciadas por su contenido
material (legislar, ejecutar y juzgar); y por el otro, tres poderes que ejercen,
en principio, cada una de las funciones, con exclusin de las dems.
La funcin estatal es un poder jurdico que prev el sistema normativo para
que el Estado pueda actuar y cumplir sus cometidos.
Sin embargo, cualquiera de los poderes no ejerce solamente aquella funcin
que es propia y especfica de l, sino tambin las otras funciones estatales.
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En sntesis, se quiebra el principio de divisin de poderes ya que cada poder

conserva sus competencias, pero con dos excepciones: a) los poderes
ejercen potestades que son principio de los otros, con carcter
complementario o en casos de excepcin a fin de equilibrar los poderes; b)
existen casos
de control de un poder sobre otro en ejercicio de
competencias propias.
Los tres poderes ejercen las tres funciones materiales, en mayor o menor
medida, de modo que ya no es posible describir el principio de divisin de
poderes como un principio de distribucin de competencias estatales que
atribuye potestades exclusivas en el mbito de cada uno de los poderes
segn su contenido material, propio originario.
El principio de divisin de poderes puede definirse entonces as: cada
poder conserva un ncleo esencial no reductible de facultades
propias (el P.L. legisla; el P.J: juzga y el P.E: ejecuta) y a su vez, avanza
sobre competencias de los otros poderes con ciertos matices, y
consecuentemente retrocede sobre su mbito material propio.
Existe aun un cmulo de competencias materiales propias de cada poder
que son de carcter exclusivo y excluyente e indelegable. Los matices
permiten analizar si el modelo respeta el equilibrio de los poderes con el
objeto de evitar el exceso o concentracin del poder estatal.
En el Derecho Argentino la C.N. distingue tres poderes, entre los que se
reparten las potestades que las provincias delegaron en el estado central y
un rgano extra poder que es el ministerio pblico. El Congreso ejerce las
competencias federales residuales.
El poder legislativo: sus funciones materialmente legislativas estn
contenidas principalmente en el artculo 75 C.N. (tambin en otros
artculos). Por su parte ejerce competencias materialmente ejecutivas tanto
por razones de concurrencia (vinculadas con su organizacin interna) como
por razones de excepcin (relacionadas con el equilibrio entre los poderes).
En cuanto a las funciones materialmente judiciales, las ejerce
excepcionalmente, por medio del juicio poltico.
El poder ejecutivo: las funciones del Presidente de la Nacin estn
enumeradas en el art. 99 C.N. (se discute si es unipersonal, o bicfalo_
tambin Jefe de Gabinete de Ministros). Ejerce competencias materialmente
legislativas, tanto por razones de concurrencia (dictado de reglamentos
internos y decretos de ejecucin necesarios para la ejecucin de las leyes
de la Nacin) como por razones de excepcin (decretos delegados y d.n.u.).
Tambin ejerce competencias materialmente judiciales, por razones de
excepcin (tribunales administrativos).
El poder judicial: sus funciones materialmente judiciales estn enumeradas
en el art. 116 C.N. Ejerce competencias materialmente legislativas por
razones de concurrencia (reglamentos relacionados con la organizacin
2

judicial). Tambin ejerce funciones materialmente ejecutivas, respecto de

su organizacin interna.
El principio de divisin de poderes est permanentemente en crisis;
esta tensin comprende dos grandes aspectos: por un lado el control de un
poder sobre otro; y por el otro, el caso de la invasin de un poder sobre otro.
Uno de los casos ms controvertidos es el del control por parte del poder
judicial, qu debe controlar el juez? Puede reemplazar el juez al poder
ejecutivo?
Respecto del control judicial de las leyes, nuestro modelo de control de
constitucionalidad es difuso, por lo que cualquier juez puede declarar la
inconstitucionalidad de una ley en un caso concreto, y a pedido de parte, y
sus efectos son relativos (slo respecto de las partes). La CSJN es la ltima y
definitiva instancia de revisin. Sin embargo, en los ltimos aos el poder
judicial en nuestro pas ha aceptado que el juez declare de oficio la
inconstitucionalidad de un ley siempre que se presenten determinadas
condiciones (a) que la violacin sea de gran entidad; b) la incongruencia con
la clusula constitucional debe ser manifiesta e indubitable y la
incompatibilidad inconciliable; c) que no exista otra manera de resolver
adecuadamente el juicio).
Respecto al control de los actos estatales por los jueces, en un principio se
sostena que existan cuestiones polticas justiciables y otros que no lo eran,
como los actos polticos o institucionales. Luego la CSJN sostuvo que entre
estos ltimos, s eran revisables cuando lesionares o pudiesen lesionar un
derecho subjetivo. Segn Balbn, todos los actos estatales deben sujetarse
al control de los jueces. Sin embargo, stos no pueden juzgar la
oportunidad, mrito o conveniencia de los actos, sino slo sobre su
legitimidad, esto es, si el acto respet o no el ordenamiento jurdico.
Tambin se discute si, una vez anulado por el juez un acto, ste puede
reemplazarlo por otro. En principio no puede, justamente por la aplicacin
del principio de divisin de poderes, Sin embargo, actualmente existe una
excepcin consistente en aquellos casos donde el acto debe dictarse en
ejercicio de una potestad claramente reglada, que dice cmo, cundo y qu
debe hacerse, porque el juez actuara en este caso simplemente como un
mero ejecutor de la ley, sin ninguna discrecionalidad de su parte.
Otro caso controvertido relativo al principio de la divisin de poderes es el
caso de los tribunales administrativos: son rganos pertenecientes al poder
ejecutivo, que ejercen funciones materialmente judiciales al resolver
conflictos entre partes. Desde su aparicin se discuti si los tribunales
administrativos son o no constitucionales. Quienes defienden la
constitucionalidad de estos tribunales sostienen que, en primer lugar la C.N.
prohbe el ejercicio de funciones judiciales al P.E. (resolucin de conflictos
entre sujetos por un rgano imparcial), pero no el ejercicio de funciones
jurisdiccionales. En segundo lugar, tambin se sostuvo que la prohibicin
3

rige para el P.E. pero no para los rganos inferiores de la Administracin

Pblica. Finalmente sostuvieron que el P.E. ejerce funciones jurisdiccionales
por delegacin del P.J. De los tres argumentos, slo qued en pie el primero.
El sentido de la creacin de los Tribunales administrativos, ha sido la
especialidad. En este sentido, tienen relevancia los entes de regulacin de
los servicios pblicos, derivado de la privatizacin de los servicios, cuyas
facultades jurisdiccionales se justificaron sobre la base de la idoneidad
tcnica de los mismos. Por su parte la CSJN en el caso Fernndez Arias
convalid los tribunales administrativos, siempre que sus decisiones estn
sujetas al control judicial, y que ese control sea suficiente, en el sentido de
que deben controlarse los hechos y las pruebas por el juez, y no solamente
el derecho controvertido. En F.A. la CSJN se inclin por un poder de
revisin amplio. Aos despus, en el caso ngel Estrada, el Tribunal
restringi la interpretacin sobre el alcance de las potestades judiciales del
P.E.

Principios
Principio de legalidad:
Establece, por un lado, que determinadas cuestiones (las ms
relevantes en el orden institucional) slo pueden ser reguladas por ley
del Congreso, y por el otro, que el P.E. est sometido a la ley. Esto
ltimo implica que la ley debe habilitar al P.E. para obrar, y a su vez,
el P.E. cuando obre, debe hacerlo de acuerdo a las leyes. Segn
Balbn, el principio de legalidad es un vnculo positivo entre el P.E. y
las leyes, en el sentido de que las leyes deben puntualmente
autorizar al P.E. a actuar e indicarle como hacerlo, con la excepcin
de su organizacin interna, en cuyo case el P.E. puede dictar
reglamentos internos sin habilitacin de una norma especfica.
Finalmente, las conductas del P.E. deben sujetarse no slo a las leyes,
sino a todo el bloque de juridicidad.
Principio de reserva legal:
Implica que determinadas materias slo pueden ser reguladas
exclusivamente por el legislador, y en ningn caso por medio de
reglamentos, ni aun en caso de vacos legislativos. En este sentido,
las constituciones prevn preceptos expresos sobre competencias
exclusivas del P.L. Este principio es una garanta del Congreso frente
al P.E., pero a su vez una obligacin ante s mismo. Nuestra C.N.
establece de modo sistemtico y expreso el principio de reserva de
ley (arts. 3, 14, 17, 18, 19, etc.). las materias reservadas con carcter
especfico al legislador no pueden ser objeto de delegacin en el P.E.,
las restantes s pueden cumpliendo con los requisitos que impone la
C.N.
En sntesis, la C.N. establece el principio de legalidad o reserva legal,
que supone, por un lado un lmite al P.E. (ya que slo puede dictar los
reglamentos de ejecucin con respecto a las materias reguladas por
el legislador) y por el otro, un lmite al Congreso (ya que ste debe
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regular determinadas materias por s mismo, sin posibilidad de

delegarlas). El legislador debe por tanto, fijar el ncleo bsico de las
materias que son de su competencia, y el P.E. puede, una vez
regulado ese ncleo bsico, completarlo por medio de su
reglamentacin.
As como existe reserva legal, existen zonas de reservas de los otros
poderes, es decir, un conjunto de competencias propio y exclusivo de
cada uno de los poderes del Estado. As, el P.E. ejerce un conjunto de
competencias de carcter propio y exclusivo que prev la C.N. en su
art. 99. Por su parte, el contenido de reserva del poder judicial es la
definicin de los derechos en un caso concreto controversial con
carcter definitivo (juzgar y ejecutar lo juzgado.
Principio Constitucional de los Derechos Fundamentales:
Existen tres etapas de reconocimiento de los derechos
fundamentales. La primera es el reconocimiento de los derechos
civiles y polticos, junto con el surgimiento del Estado Liberal; los
derechos reconocidos fueron bsicamente la libertad individual, la
igualdad y el derecho de propiedad. Luego fueron extendindose a
otros de carcter poltico. Estos derechos tambin fueron reconocidos
por diversos Tratados Internacionales. En una segunda etapa fueron
reconocindose los derechos sociales, econmicos y culturales, en un
escenario propio, no ya del Estado Liberal, sino del Estado social y
democrtico de Derecho. Estos derechos fueron incorporndose en
las Constituciones de los Estados y fueron receptados por diversos
Tratados Internacionales; sin embargo, su pleno goce y operatividad
tiene muchos obstculos.la tercer categora se compone por los
nuevos derechos, o derechos colectivos, como por ejemplo, derecho a
un medio ambiente sano, derecho de usuarios y consumidores, etc.
En Argentina, la C.N. de 1853 introdujo derechos civiles y polticos; la
reforma de 1949/1957 incorpor los derechos econmicos y sociales;
finalmente, con la reforma constitucional de 1994, se incorporaron,
por un lado los nuevos derechos, y por otro se dio jerarqua
constitucional a los tratados internacional sobre derechos humanos.
Otros Principios:
- Principio democrtico: est contemplado en diversos artculos
de la C.N., como por ejemplo, art. 22 (sedicin); art. 36 (la C.N.
mantiene su imperio aun cuando se interrumpa su observancia
por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico); art. 38 (partidos polticos). El modelo
democrtico de gobierno reconoce que el poder pertenece al
pueblo y que es ejercido por sus representantes.
- Principio de autonoma personal: principalmente contemplado
en el art. 19 cuando establece que las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a
Dios y exentas de las autoridad de los magistrados, y que
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ningn habitante ser obligado a hacer lo que no manda la ley,

ni privado de lo que ella no prohba.
Principio de tutela judicial efectiva: previsto en el art. 18 que
prev la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y
de los derechos.
Principio de participacin: art. 39 (posibilidad de presentar
proyectos de ley ante la Cmara de Diputados); art. 40
(consulta popular); art. 42 (constitucin de asociaciones de
consumidores y usuarios).
Incorporacin de los tratados sobre Derechos Humanos: art.
75, inciso 22.
Principio de federalismo: art. 1(forma federal de distribucin
territorial del poder); art. 5 (cada provincia dictar su
Constitucin); art. 121 (delegacin de las provincias al
Gobierno federal, y conservacin de poderes).
Principio de descentralizacin: creacin de entes autnomos y
autrquicos: Universidades (art. 75, inc. 19); Auditora General
de la Nacin (art. 85); Defensor del Pueblo (art. 86),
municipios.

Estos principios marcan el campo de actuacin estatal.

BOLILLA II:
El D.A. tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas. El poder
ejecutivo siempre ejerce funciones de ese carcter. Por lo tanto D.A.,
funciones administrativas y poder ejecutivo son conceptos inseparables.
El inconveniente surge porque tanto el P.L. como el P.J. realizan actividades
materialmente administrativas. Frente a esto cabe preguntarse si son
funciones administrativas y si por lo tanto cabe aplicar el D.A. o no. Las
funciones administrativas son aquellas que el legislador define como tales.
Cabe destacar que, cualquiera sea el rgimen jurdico a aplicar, siempre
debe respetar los principios y garantas constitucionales. A efectos de definir
qu funciones realiza cada poder se han desarrollado tres criterios:
a) Criterio objetivo: est centrado en el contenido o materia de las
funciones estatales; el poder estatal o sujeto es irrelevante para esta
teora. Define cul es el alcance de la funcin estatal - funciones
legislativas, ejecutivas o judiciales segn el ncleo o materia de que
se trate. As funcin legislativa es la actividad del estado que consiste
en reglar las conductas a travs del dictado de normas de alcance
general, obligatorio y abstracto segn el criterio objetivo, deben
excluirse del campo de las funciones legislativas a las potestades
materialmente administrativas y judiciales del poder legislativo, a las
potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del poder
ejecutivo, y las funciones materialmente ejecutivas y legislativas del
poder judicial. En relacin a la funcin judicial, juzgar significa
6

resolver conflictos entre terceros con carcter definitivo. En relacin a

la funcin administrativa, es la actividad estatal material que
satisface de modo directo, concreto y particular los intereses
pblicos, ms las competencias que no estn comprendidas en
cualquiera de los conceptos objetivos de funcin estatal.
En razn del criterio objetivo, el poder ejecutivo ejerce funciones
materialmente legislativas y jurisdiccionales; el poder legislativo
ejerce potestades materialmente administrativas y judiciales; y el
poder judicial desarrolla facultades materiales legislativas y
administrativas.
Crticas al criterio objetivo: presenta dificultades para definir el
objeto; lleva comnmente a aplicar un criterio judicial.
b) Criterio subjetivo: segn esta teora una funcin ser ejecutiva,
legislativa o judicial, segn el poder estatal o sujeto que la lleve a
cabo. As cualquier acto que dicte el poder judicial, ser funcin
estatal, an cuando materialmente revista carcter legislativo o
administrativo;
ser
funcin
administrativa
cualquier
acto
desarrollado por el poder ejecutivo, y funcin legislativa cualquier
acto dictado por el poder legislativo.
Crticas al criterio subjetivo: la heterogeneidad de su objeto.
c) Criterios mixtos: integra los dos criterios anteriores, as, funcin
administrativa es la actividad del poder ejecutivo, ms a actividad
materialmente administrativa de los otros poderes.
Crticas: heterogeneidad del objeto. Combina de diversos modos los
criterios, no hay uniformidad (se usa un criterio para un poder, y otros
para otro).
Para Balbn, en el Derecho positivo argentino no existe un criterio
constitucional, sino que responde cualquier de los tres criterios. Los tres
criterios son igualmente vlidos siempre que respecten el ncleo de
competencias originarias de cada poder y respeto los derechos y garantas
individuales. Cree que en el plano institucional, el rgimen jurdico aplicable
a las funciones materialmente administrativas del poder judicial y del poder
legislativo no es el D.A., sino que existen normas especficas que conforman
un rgimen jurdico propio y autnomo, que se aplican sobre la porcin
materialmente administrativa del poder legislativo y el judicial.
En definitiva, cualquiera de las tres teoras debera cumplir comn postulado
bsico, que consiste en la homogeneidad del objeto. Ni el criterio subjetivo,
ni el criterio mixto comprenden un objeto homogneo. Sin embargo, el
criterio objetivo no es suficiente para delimitar el contorno del objeto
administrativo.
La definicin del concepto de funcin estatal slo es relevante jurdicamente
porque ante una funcin estatal especfica debe aplicarse una rama del
ordenamiento jurdico especial. El D.A. regula la funcin administrativa, y a
su vez, las otras funciones estatales estn regidos por otras ramas del
derecho, parlamentario y judicial. En general, estos ltimos se remiten en
7

los aspectos materialmente administrativos al D.A., pero su aplicacin no es

directa sino en virtud de la remisin.
Balbn cree que el criterio subjetivo es el ms simple, porque permite evitar
los conflictos sobre cul es el marco jurdico aplicable al poder de que se
trate y su actividad. As, funcin administrativa es cualquier actividad que
desarrolle el poder ejecutivo, y los actos que ste dicte. Los otros dos
poderes no ejercen funciones administrativas, y en consecuencia no estn
alcanzadas por el D.A. Sin embargo, el conflicto interpretativo del criterio
subjetiva nace con la incorporacin de los nuevos rganos constitucionales.
El concepto objetivo, por su parte, conlleva la dificultad para definir el
contorno material de cada una de las funciones estatales, adems,
tratndose de un mismo poder debe aplicarse sobre l tres regmenes
jurdicos. Respecto al criterio mixto, adolece de iguales conflictos.
Balbn sostiene sin embargo, que el problema debe limitarse a las funciones
materialmente administrativas del juez y del legislador, y que, de todos
modos, los poderes judicial y legislativo dictaron sus propias normas al
respecto, de modo que debe aplicarse ese rgimen, siendo irrelevante si es
o no D.A. sin embargo el conflicto renace cuando el rgimen plantea
indeterminaciones, lagunas, vaguedades o contradicciones. En estos casos
debe aplicarse analgicamente el D.A., y si no fuese posible, recurrir a los
principios generales del Derecho Pblico.
En conclusin, para Balbn, la funcin administrativa debe definirse segn el
criterio subjetivo. De esta manera, la funcin administrativa es el conjunto
de potestades del poder ejecutivo, es decir, las funciones materialmente
administrativas propiamente dichas, legislativas y judiciales, y es regulada
por una rama especfica del derecho, el Derecho Administrativo, pero con
ciertos matices.
En cuanto al criterio en el sistema jurdico positivo argentino, el
convencional constituyente distribuy las funciones materiales entre los tres
poderes y con cierto matices, pero no atribuy el conjunto de competencias
materialmente administrativas, legislativas y judiciales por separado en el
mbito propio de cada uno de los poderes, sino que asign las potestades
materiales entre los tres poderes estatales de modo indistinto. La C.N. no
adopta un criterio estrictamente subjetivo, pero tampoco uno objetivo en la
medida en que la C.N. no dice conceptualmente qu es funcin
materialmente administrativa, legislativa o judicial. La C.N. nos permite
concluir que, en principio, los poderes estatales ejercen funciones
materialmente administrativas, legislativas y judiciales, con preeminencia
del ejercicio de potestades materiales propias y originarias.
Sin embargo, la C.N. no responde al interrogante de qu es funcin
administrativa, sino que permite definirla mediante cualquiera de los
criterios, porque simplemente describe cules son los poderes del estado y
cules son las competencias de cada uno de ellos, mezclndolas
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materialmente, pero nada dice sobre el rgimen jurdico aplicable, que en

definitiva es el punto ms conflictivo.

Concepto de Derecho Administrativo:

El S.A. es parte del Derecho Pblico, y es un conocimiento autnomo de las

otras ramas del derecho, porque cuenta con principios y reglas especficas.
El D.A. por un lado reconoce ciertos privilegios a favor del Estado (por
ejemplo, el rgimen de los bienes de dominio pblico, las limitaciones al
dominio privado, las ventajas procesales, etc.) por el otro, establece
restricciones especiales sobre el Estado. Finalmente, tambin comprende un
conjunto de derechos y garantas a favor de las personas en sus vnculos
con el Estado.

BOLILLA III:
Caracteres del Derecho Administrativo:
1. Uno de los caracteres del D.A. que merece ser destacado es el equilibrio
entre los privilegios estatales y los derechos de las personas. El Estado,
en nuestro ordenamiento jurdico, no est en el mismo nivel de paridad
que los individuos porque goza de ciertos privilegios, por ejemplo, el acto
administrativo, a diferencia de los actos propios del Derecho Privado, es
ejecutorio (el Estado puede hacerlo cumplir por la fuerza, aun contra la
voluntad del particular y sin intervencin judicial); tambin hay diferencia
en cuanto al rgimen de los bienes del dominio pblico, que son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Sin embargo, los privilegios del Estado deben interpretarse con un criterio
restrictivo. A su vez, el Derecho persigue el equilibrio entre estos
privilegios estatales y los derechos o intereses de las personas, mediante
la incorporacin de principios y garantas de corte individual, social y
colectivo. En definitiva, Balbn sostiene que el conflicto debe mantenerse
pero redefinindolo en un conflicto de derechos vs. derechos. Adems el
ordenamiento jurdico impone ciertas limitaciones al Estado. Balbn
plantea que el desafo consiste en incorporar otros instrumentos jurdicos,
desde el mbito del Derecho Administrativo, que permitan materializar
los cometidos estatales de respeto por los derechos e intereses de las
personas, y especialmente, garantizar a travs de polticas activas que
cada individuo pueda elegir y materializar su propio plan de vida.
2. El Derecho Administrativo como derecho autnomo: si bien el Derecho
Administrativo nace como un conjunto de reglas cuyo punto de apoyo es
el Derecho Pblico y Constitucional, recurre constantemente al Derecho
Civil; ello as en virtud de que el Derecho Administrativo naci como un
conjunto de reglas especiales de excepcin al Derecho Civil. Sin embargo,
el D.A. rompe ese vnculo con el Derecho Civil, y se rige por sus propios
principios que permiten vertebrar las reglas propias de su conocimiento.
9

Este fenmeno ocurri recin en el siglo XX. En este sentido, el D.A. es

autnomo, y particularmente, separado e independiente del Derecho
Civil.
3. La relacin entre el D.A. y otras ramas del Derecho: el D.A. se cruza
especialmente con el Derecho Penal en el mbito especfico de las
sanciones administrativas, y con el Derecho Laboral, en el marco de las
relaciones con sus agentes. Con respecto al derecho penal, ste es
aplicable en el mbito del D.A. por un lado, en cuanto a sus principios que
se aplican en el rgimen administrativo sancionador, y por el otro, en el
caso no previsto por va de la analoga. En cuanto al Derecho Laboral, se
aplican directamente las normas del Derecho Laboral por reenvo
normativo, esto es, que el Derecho Administrativo dice que debe
aplicarse en determinados casos la LCT.
4. El D.A. como derecho local: las provincias delegaron en el Estado central
competencias expresas, implcitas y residuales que prev la C.N., y a su
vez, conservaron el poder no delegado en el Estado Federal (art. 121
C.N.). Existen entonces dos bloques de competencias materiales y
territoriales, el de los Estados provinciales por un lado, y el del Estado
federal por el otro. Por otro lado existen competencias concurrentes.
En caso de conflicto insalvable entre disposiciones dictadas en ejercicio
de potestades concurrentes deben prevalecer las normas federales por
aplicacin del principio de jerarqua normativa (art. 31 C.N.).
En este contexto cabe preguntarse si la regulacin del D.A. es una
competencia exclusiva, compartida o concurrente entre el Estado Federal y
los Estados provinciales. De la C.N. no surge que las provincias hayan
transferido, en principio en el Estado nacional el dictado de las normas del
D.A., por lo que cabe concluir que los Estados provinciales conservan ese
poder no delegado, por lo que dictan las normas sobre las materias propias
del D.A. en su mbito territorial; adems otro argumento es que las
provincias dictan sus propias constituciones y se dan sus instituciones; por
lo tanto deben dictar las normas respectivas al rgimen de las funciones
estatales administrativas Derecho Administrativo local.
Sin embargo, el postulado es relativo, porque el Estado Federal es
competente para el dictado de tales normas en el marco de su mbito
material y territorial respectivo, ellos en virtud de las delegaciones
mayormente implcitas en aqul. Es decir, las Provincias, a travs de la
Constitucin, delegaron en el Estado federal ciertas funciones estatales
administrativas en distintos rganos, como el presidente, Vicepresidente,
Jefe de gabinete y Ministros del P.E.; y las funciones de estos rganos, su
regulacin y ejercicio, estn comprendidas en el campo del D.A. en igual
sentido delegaron en el Congreso el dictado de normas de carcter
administrativo, como la Ley de Ministerios.
Las competencias de regulacin de las cuestiones administrativas entre el
estado federal y las Provincias son de carcter exclusivo, y no concurrentes
o complementarias. Por esta razn, en caso de conflicto normativo, ste
debe resolverse por el criterio de competencias y no por el principio de
jerarqua entre normas.
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En conclusin, el D.A. es un derecho esencialmente local, sin perjuicio de las

competencias que el propio texto constitucional reconoce a los Municipios, o
que las mismas provincias delegaron en stos. Sin perjuicio de ello, el
convencional constituyente traslad competencias de D.A. al Gobierno
federal en el marco de su mbito material e institucional.

La interpretacin de la ley administrativa:

Es comn que en el mbito del D.A. aparezcan muchas indeterminaciones

de orden normativo, tales como lagunas y ambigedades. Por esta razn,
tiene particular inters el anlisis de las tcnicas de interpretacin del
sistema jurdico. Cmo salvar las indeterminaciones?
En primer lugar, debe diferenciarse entre dos supuestos: a) el caso de las
contradicciones del sistema jurdico, es decir, cuando existen normas sobre
iguales circunstancias fcticas, pero con consecuentes opuestos; b) el caso
de las lagunas, vaguedades y ambigedades, y particularmente, el caso no
previsto en el marco del D.A.
En el caso a), es necesario recurrir a las reglas de ley superior, ley anterior y
ley especial, entrecruzndolos. El conflicto es ms complejo cuando
entrecruzamos los principios, por ejemplo una norma superior y anterior con
otra inferior posterior, en este caso prevalece la primera porque el criterio
de superioridad desplaza la regla de la temporalidad. De igual modo, la
superioridad desplaza a la especialidad. El conflicto ms complejo es aqul
entre
temporalidad vs. especialidad., que en todo caso depende de
circunstancias pragmticas.
En el caso b), es necesario utilizar otras herramientas, tales como la
aplicacin de los principios generales, o de normas especficas de modo
directo, supletorio o analgico.
De modo que, en principio, es necesario recurrir a otras disposiciones del
Derecho Administrativo, y luego a otras ramas del Derecho Pblico; y si aun
la cuestin no logra solucionarse, debe resolverse por otras ramas del
Derecho, especialmente del Derecho Civil. En efecto, el C.C. contiene ciertas
normas propias el Derecho Pblico, por ejemplo, sobre los bienes del
dominio pblico del Estado. En estos casos, tratndose de normas del
Derecho Pblico incorporadas al C.C., solamente hay que aplicarlas, sin ms,
ya que son normas propias del D.A. en un cuerpo normativo extrao. (En
este caso no existe una indeterminacin en sentido estricto).
Resta analizar qu sucede con el caso no previsto en el marco del D.A. En
primer lugar, cabe destacar que los jueces no pueden dejar de juzgar, el
juez debe salvar las indeterminaciones de la ley. En segundo lugar, ante el
caso no previsto debe recurrirse a otras normas del Derecho Pblico, y si
ello no fuese posible por falta de previsin del caso, al Derecho Privado. Es
ms razonable recurrir previamente a las normas propias del Derecho
Privado, sin perjuicio de su aplicacin en el D.A. por medio de la analoga, y
11

slo luego a los principios generales. Es decir, luego de comprobar la

existencia de ley anloga en el mbito del Derecho Pblico, se debe recurrir
sin ms a la aplicacin del Derecho Privado y slo entonces si no
encontramos ley dentro de ese mbito debe indagarse entre los principios
generales del Derecho.
Cmo debe aplicarse las normas del Derecho Privado ante un caso de
Derecho Pblico no previsto? Hay dos posibilidades: o bien se aplica de
modo subsidiario la solucin que prev el Derecho privado, o bien se aplica
de modo analgico. La norma a aplicar analgicamente, debe ser la regla
ms especfica en el marco del ordenamiento jurdico que desplace
cualquier otro precepto. Sin embargo, la analoga en el Derecho Pblico es
ms compleja porque es posible llenar los vacos con otras normas del
Derecho Pblico, o recurrir al Derecho Privado. En el primer caso, la
analoga es de primer grado y la operacin consiste en descubrir y justificar
las semejanzas entre los casos y luego aplicar la norma que resuelve el caso
anlogo en el marco del Derecho Pblico. En cambio, cuando aplicamos
normas del Derecho Privado, la analoga es de segundo grado, porque
comprende dos pasos, el primero consiste en identificar la similitud entre el
caso no previsto y el caso s previsto por las normas del Derecho Privado; y
el segundo, adaptar la solucin jurdica del caso previsto, segn los
principios del Derecho Administrativo, y solamente luego aplicarla sobre el
caso no previsto.
En cambio, la aplicacin subsidiaria tiene lugar cuando la norma habilita
expresamente la aplicacin de normas de Derecho Privado, pero
adaptndolas segn las disposiciones del Derecho Pblico. Se diferencia
porque su aplicacin no se adapta al derecho Administrativo segn sus
principios, sino que se aplican las normas del Derecho Privado sin ms.
Balbn rechaza esta forma de aplicacin de la ley del Derecho Privado.
????
Por su parte, la aplicacin directa de normas extraas al Derecho
Administrativo, procede cuando el legislador prev de modo expreso que, en
el marco del Derecho Pblico, debemos aplicar normas propias del Derecho
Privado, introducindolas, o remitindose a ellas.
En conclusin, el Derecho Administrativo es un rgimen jurdico autnomo
integrado por a) principios propios; b) principios del Derecho Privado
incorporados al D.A. como propios; c) normas propias del D.A.; d) normas
propias del D.A. incorporadas en los textos del Derecho Privado; e) normas
del Derecho Privado incorporadas en el mbito del Derecho Pblico por
mandato expreso del legislador (aplicacin directa) o supletorio; f)
aplicacin analgica de las disposiciones del Derecho Privado en caso de
indeterminaciones del sistema jurdico administrativo.

12

BOLILLA IV:

La jerarqua entre las fuentes:

El criterio recogido en el ordenamiento jurdico positivo argentino para

articular las distintas fuentes que con conforman es el criterio jerrquico.
Esto luego de distinguir el mbito materias entre Estado Nacional y
Provincias. En el primer eslabn de la pirmide se encuentra la Constitucin
junto con los tratados sobre derechos humanos. En un segundo lugar, se
hallan los restantes tratados y las normas que dicten los rganos
supranacionales. El tercer lugar lo ocupan las leyes, junto con los decretos
de contenido legislativo. El cuarto lugar es para los decretos. Finalmente en
el ltimo eslabn hallamos a los otros actos normativos de rango inferior.

Los principios generales:

En relacin a esta fuente cabe aclarar que el derecho positivo reconoce los
principios generales como parte del ordenamiento jurdico (art. 16 C.C.).
Asimismo, existen ciertos principios comunes del ordenamiento jurdico y
otros principios propios y especficos de cada rama del Derecho. A su vez,
los principios comunes deben adaptarse en el mbito de cada especialidad.
Por otro lado, la C.N. de 1994 prev los principios generales de nuestro
sistema jurdico de modo expreso en su texto, o por medio de tratados
incorporados a ella. Por lo tanto, los principios son fuente del Derecho, y que
a dichos principios cabe buscarlos principalmente en la misma C.N. En
conclusin, hay principios de tres tipos distintos: aquellos que son evidentes
por s mismos y que permiten deducir otros principios; principios expresos; y
principios implcitos que surgen de los expresos. Los principios sirven tanto
para integrar el ordenamiento jurdico, como para salvar las
indeterminaciones del ordenamiento y tambin como pauta para el dictado
de nuevas normas. En sntesis, los principios sirven para ordenar el modelo
jurdico e integrarlo con un criterio armnico y coherente.
En el marco del D.A. los principios ocupan un lugar mayor que en el Derecho
Privado, debido a que justamente, el D.A. naci como un conjunto de
principios rectores. Los principios ms relevantes en el marco del D.A. son:
a) principios de divisin de poderes y legalidad; b) principio del sistema
democrtico; c) principio de autonoma personal e igualdad; d) principio de
participacin; e) principio de tutela judicial efectiva; f) incorporacin de
tratados sobre derechos humanos; g) principio de federalismo; h) principio
de descentralizacin.
Entre los principios cabe destacar el de confianza legtima, buena fe y actos
propios toda vez que constituyen un bloque de garantas de las personas ne
el marco del D.A.
El principios de confianza legtima dice que cuando el Estado realiza
determinadas conductos en un sentido que crean cierto marco de seguridad
respecto de los intereses de las personas, no puede luego, de modo
13

intempestivo y sin fundamentos, realizar conductas contrarias. El cambio es

posible, y necesario, pero de modo razonable y fundado; cuando este es
irrazonable, intempestivo o infundado no est permitido. En este sentido
conviene distinguir dos supuestos: si el Estado puede o no hacerlo, o si
puede hacerlo pero debe indemnizar los daos causados. En este punto
debe distinguirse esta figura de la revocacin de los actos estatales. La
revocacin por razones de ilegitimidad procede pro aplicacin del principio
de legalidad, en cuyo caso el Estado debe extinguir el acto, pero no reparar
los daos. Sin embargo, el Estado puede revocar sus propios actos y ante s,
por razones de oportunidad o conveniencia, en cuyo caso debe reparar los
derechos subjetivos lesionados. Es decir, en el mbito de la revocacin, los
elementos son: a) un derecho subjetivo; b) la revocacin del acto por
razones fundadas de inters pblico; c) la reparacin de las lesiones del
derecho. En cambio, en el mbito de la confianza legtima, los elementos
son: a) un inters o simple expectativa (no un derecho subjetivo); b) la
revocacin o modificacin de un acto de modo arbitrario por el Estado; c) su
prohibicin en el marco del Derecho.
Por su parte, el principio de buena fe, es oponible al Estado porque ste
debe actuar de ese modo, esto es, con transparencia y honradez.
En cuanto al principio de los propios actos, el Estado puede oponer al
particular los actos propios que ha realizado, pero con ciertos lmites,
especialmente cuando el estado indujo al particular a actuar de cierto modo.
Los requisitos de este instituto son: a) conducta anterior relevante y eficaz;
b) ejercicio de una facultad o derecho por el mismo sujeto; c) contradiccin
entre ambas conductas crendose un estado de conflicto.

La Constitucin:

Es la principal fuente de derecho y en especial, del D.A.

Los tratados internacionales:

Corresponde distinguir entre: a) los tratados internacionales con jerarqua

constitucional; b) los otros tratados, c) los tratados de integracin.
En cuanto a los Tratados con jerarqua constitucional, existen en ellos una
serie de normas de D.A., como aquellas relativas al derecho de defensa o
tutela judicial frente violaciones a sus derechos por parte del Estado; de
responsabilidad estatal, etc.
Un caso particular es el del CIADI, que es un organismo internacional
autnomo, fuertemente ligado al Banco Mundial. Que acta como rbitro en
los conflictos jurdicos que surgen entre estados Partes y un nacional de otro
Estado Parte en materia de inversiones. Nuestro pas es parte de CIADI, y a
su vez firm muchos tratados bilaterales que prevn la posibilidad de que el
inversor extranjero recurra al CIADI. Balbn cree que el CIADI es
inconstitucional porque si bien Argentina puede ceder sus potestades
14

jurisdiccionales en tribunales extranjeros, en ningn caso puede delegar el

control de constitucionalidad de los laudos ante sus propios tribunales.
Finalmente, en cuanto a los tratados de integracin: el Estado puede
delegar competencias y especialmente las jurisdiccionales siempre que sea
en condiciones de reciprocidad e igualdad y se respete el orden democrtico
y los derechos humanos; en segundo lugar, estos tratados tienen jerarqua
superior a las leyes e igualmente las normas que dicten los organismos
supranacionales.

La ley:

La ley es una regla de conducta de carcter general, abstracto y obligatorio.

El postulado constitucional bsico es que las cuestiones fundamentales
deben ser reguladas por ley. Aun las cuestiones residuales son materia del
Congreso.

El reglamento:

Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que

dicta el poder ejecutivo con efectos jurdicos directos, inmediatos o
mediatos, sobre los particulares, en virtud de una atribucin expresa o
implcita del poder constitucional o legal.los decretos de contenido
legislativo tienen igual jerarqua que las leyes, mientras que los otros
decretos se encuentran por debajo de ellas. El reglamento slo puede
abarcar el mbito secundario que dej librado la ley y no puede contradecir
ni derogar disposiciones legales, ni tampoco suplir la ley en caso de omisin
del legislador.
La potestad reglamentaria del poder ejecutivo es un ttulo de habilitacin
en el ejercicio de funciones legislativas. La C.N. de 1853 solo prevea la
potestad originaria del poder ejecutivo de completar las leyes, poder no
condicionado por una habilitacin del Congreso (decretos de ejecucin). Es
decir, la potestad reglamentaria era sumamente limitada.
La C.N. de 1994 reconoce en forma expresa la facultad del P.E. de dictar
decretos de ejecucin, delegados y de necesidad y urgencia.
1. Decretos autnomos: es aquella norma de alcance general que
dicta el poder ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva
competencia de regulacin y que por lo tanto, excluye la intervencin
del legislador. Es una zona de reserva de la Administracin Pblica en
el mbito normativo. Balbn rechaza estos decretos porque descarta
que exista una zona de reserva normativa del P.E. la zona de reserva
es el conjunto de competencias excluyentes y exclusivas del ejecutivo
de manera que los otros poderes no pueden inmiscuirse. Si bien
existe una zona de reserva del ejecutivo, en ningn caso esa zona de
reserva es en cuanto a su poder de regulacin. En efecto, segn la
15

C.N. no existen materias que deban ser reguladas por el P.E. con
alcance excluyente. Balbn sostiene, por lo tanto, que slo es posible,
y en principio, el dictado de decretos autnomos en el mbito de la
organizacin interna de la Administracin, sin repercusiones en el
mbito exterior. Sin embargo, este postulado tiene lmites: en primer
lugar, porque la C.N. establece que ciertos aspectos de la
organizacin deben ser regulados por el Congreso; y en segundo
lugar, porque si el Congreso regul las materias propias del mbito
interno de la administracin, esa norma reviste carcter legal, de
modo que el ejecutivo no puede mediante un decreto modificarla o
derogarla. Finalmente, resta analizar si existe una zona de reserva del
ejecutivo en relacin a la reglamentacin de las leyes. En la medida
en que el legislador puede avanzar sobre los detalles y pormenores
de la ley, no existe tal zona de reserva.
2. Decretos de ejecucin: son aquellos que contienen los detalles,
circunstancias o pormenores de la ley sancionada por el Congreso.
Esta potestad surge del art. 99 inc 2 C.N., que establece entre las
atribuciones del presidente que l expide las instrucciones y
reglamentos necesarios para la ejecucin de las leyes. A su vez, la
C.N. establece un lmite al P.E. en relacin a estos decretos, que es el
respeto por el espritu de la ley. El Congreso o el juez deben controlar
si el P.E. cumpli con el precepto constitucional de respetar el sentido
de la ley sancionada por el Congreso. Deben ser dictados por el
Presidente con el referendo del Jefe de Gabinete y de los ministros
competentes, salvo aquellos que versen sobre competencias propias
del jefe de Gabinete o delegadas en ste por el Presidente, en cuyo
caso debe ser dictado por el Jefe de Gabinete con el referendo de los
ministros competentes.
El alcance de la ley es ilimitado y por lo tanto, el campo de actuacin
del reglamento es residual y limitado dependiendo del alcance de la
ley en cada caso. Esta facultad del P.E. est entonces sujeta a la
condicin de que el P.L. no establezca por s mismo los pormenores de
la ley.
El decreto de ejecucin no tiene un valor autnomo de la ley, por lo
tanto, si sta fuese derogad o se declarase su nulidad o
inconstitucionalidad, el decreto cae junto con ella.
Se discute si los rganos inferiores tienen potestad reglamentaria. En
principio, la C.N. reconoce a e los ministros la potestad de regular las
materias propias de su organizacin. Balbn cree que esta potestad
incluye la organizacin interna pero no aquellas cuestiones que
pueden trascender a las personas. Sin embargo, los ministros ejercen
potestades reglamentarias ms all del mbito econmico y
administrativo de sus departamentos. Por un lado, el Presidente,
debe contar con la facultad de transferir competencias en los rganos
inferiores del Estado; por el otro, el legislador puede delegar el
ejercicio de las potestades reglamentarias en los rganos inferiores
de la Administracin. Esto sin perjuicio del rango jurdico de las
resoluciones ministeriales por debajo de la C.N., las leyes y los
16

decretos del ejecutivo. Por lo tanto los rganos inferiores slo pueden
dictar normas de alcance general cuando est previsto en normas
especficas de rango legal o reglamentario. Consecuentemente, la
competencia de stos de dictar normas reglamentarias no es
originaria, sino derivada, ya sea en forma directa, por medio de una
ley formal, ya sea que el poder ejecutivo delegue en cada caso en
particular de manera expresa o tcita la fijacin de los detalles o
pormenores de la ley ya sancionada por el Congreso.
3. Decretos delegados: hasta 1994 la C.N. no prevea ni la facultad del
P.E. de dictar decretos de contenido legislativo, ni la posibilidad de
que el Congreso transfiera sus competencias en aqul. Sin embargo
los gobiernos han recurrido reiteradamente a esta prctica. La CSJN
nuca admiti en forma expresa las delegaciones legislativas; sin
embargo, convalid los decretos de ese carcter fundndose en los
decretos de ejecucin, que s estaban previstos en la C.N., y facilitada
por la difcil tarea de determinar cundo se estaba regulando y
cundo se estaba legislando. Es decir, se convalidaron ensanchando
el campo del decreto y achicando el mbito de la ley.
El principio en relacin a ellos es su prohibicin, segn surge del art.
76 de la C.N. En efecto, este art. establece que se prohbe la
delegacin legislativa en el poder ejecutivo, salvo en materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica, con el
plazo fijado para su ejercicio dentro de las bases de la delegacin que
el Congreso establezca. Por su parte, el Jefe de Gabinete, segn el
art. 100, inc. 12 C.N., debe refrendar los decretos que ejercen
facultades delegadas por el Congreso, los que estarn sujetos al
control de la Comisin Bicameral Permanente. Por su parte, el art. 100
en su inc. 3 (relativo a d.n.u.) establece que una ley especial
sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin
del Congreso. Esta ley fue sancionada recin en el ao 2006. Es la ley
26.122, que establece sobre los decretos delegados las siguientes
cuestiones:
i.
El decreto tiene plena vigencia desde su publicacin.
ii.
Las bases de delegacin no pueden ser reglamentadas por el
ejecutivo.
iii.
El ejecutivo debe elevar el decreto a la Comisin Permanente
en el plazo de 10 das desde su dictado.
iv.
La Comisin Permanente debe expedirse y elevar el dictamen
sobre la procedencia formal y la adecuacin del decreto a la
materia y a las bases de la delegacin, y al plazo fijado para su
ejercicio en el plazo de 10 das.
v.
Las Cmaras deben darle tratamiento expreso e inmediato. El
rechazo yo aprobacin de los decretos debe ser expreso y
segn el voto de la mayora absoluta de los miembros
presentes.
17

vi.
vii.

Las Cmaras no pueden introducir modificaciones en el texto

del decreto.
El rechazo por ambas Cmaras implica su derogacin,
quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.

Un anlisis crtico de la ley, merece destacar que el texto no incorpor

cuestiones fundamentales, tales como el contenido de los conceptos
de administracin o emergencia pblica, el rgimen de las bases y el
plazo, el rgimen de nulidades de los decretos, el plazo en que el
Congreso debe expedirse, y el instituto del silencio legislativo.
Por lo tanto, el principio es la prohibicin del legislador de
transferir potestades propias en el ejecutivo. A su vez se prev
como excepcin que el legislador delegue y el ejecutivo dicte los
decretos delegados, siempre y cuando se cumplan determinados
requisitos: a) requisito material: que se trate de materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica; b)
requisito de admisibilidad: que se fije un plazo para su
ejercicio; c) requisito de admisibilidad: que se establezcan
pautas o criterios para el ejercicio de las competencias
legislativas delegadas. A su vez, existen dos requisitos ms: los
decretos delegados dictados por el presidente deben ser
refrendados por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los
ministros competentes. Y, adems, estos decretos estn sujetos al
control da la Comisin Bicameral Permanente.
Balbn sostiene que por tratarse de excepciones, estos decretos
deben interpretarse restrictivamente; por lo tanto, el ejecutivo debe
decir de modo expreso o tcito si el acto es de contenido legislativo, y
cul es su fundamento normativo (la ley de traspaso). De lo contrario,
debe interpretarse que el decreto es reglamentario, y por lo tanto, si
contuviese disposiciones de contenido legislativo debe ser anulado.
Para definir los conceptos de administracin y emergencia pblica
resulta til determinar cules son las materias prohibidas en materia
de delegaciones. En materia de administracin, esta delimitacin no
resulta suficiente, en cambio s lo es en materia de emergencia
pblica. Las materias prohibidas en el mbito de las delegaciones
son:
I.

II.

III.

Las cuestiones penales, tributarias, electorales y de partidos

polticos, en virtud de la aplicacin analgica del inciso 3 del
art. 99 C.N.
Las materias sobre las que la C.N. exige el principio de
legalidad con carcter expreso, especfico y formal. Por
ejemplo: el art. 18.
Las competencias legislativas en los casos en que la C.N. exige
una mayora especial, en virtud de que el propsito de imponer
determinadas mayoras agravadas fue justamente conseguir un
18

IV.

V.

VI.

VII.

consenso entre los diferentes bloques parlamentarios en razn

de la trascendencia de las leyes en cuestin. Por ejemplo:
necesidad de reforma, leyes sobre iniciativa y consulta popular,
leyes que otorgan rango constitucional a los tratados, etc.
Los casos en que se establece que una de las Cmaras en
particular actuar como Cmara de origen, ya que la ley exigi
un procedimiento especial.
Las competencias que, si son ejercidas por el ejecutivo,
resultan desnaturalizadas. Es el caso de las potestades de
control que competen al Congreso
Tampoco pueden delegarse las competencias relativas a los
nombramientos de los funcionarios, concesin de amnistas
generales, declaracin de guerra, aprobacin o rechazo de los
motivos de dimisin del presidente o Vicepresidente,
declaracin de estado de sitio o la intervencin federal. Esto es,
las facultades administrativas y no legislativas del Congreso
Finalmente, los actos complejos en los que intervienen tanto el
Congreso como el Presidente, ya que se exige la concurrencia
de ambas voluntades.

Definidas las materias prohibidas, resta analizar qu comprende la

administracin. Segn Balbn las materias de administracin son
aquellas cuyo ncleo es el conjunto de actividades propias y normales
del ejecutivo segn el ordenamiento jurdico vigente. Por ejemplo, las
relativas a la organizacin administrativa, los procedimientos
administrativos, los agentes del sector pblico, el rgimen de
contrataciones del Estado.
En cuanto a la emergencia pblica, es un supuesto diferente, y el
legislador puede transferir cualquier cuestin que tenga relacin con
el estado de emergencia, salvo las excepciones en razn de la
materia segn el marco constitucional. No existe un contenido
positivo de materias comprendidas en el concepto jurdico de
emergencia. Por ello, este es un concepto residual (a diferencia del
concepto de administracin). El estado de emergencia es una
situacin de hecho que comprende cualquier materia, salvo aquellas
vedadas por una interpretacin integral del texto constitucional. Sin
embargo, el estado de emergencia en el marco de la delegacin
legislativa tiene ciertos caracteres: su definicin por el legislador de
modo expreso, y su alcance transitorio. La declaracin expresa de la
emergencia pblica por el Congreso constituye el ttulo de habilitacin
para el Congreso para descargar sus competencias en el ejecutivo.
Como consecuencia del alcance transitorio de las emergencias, el
traspaso debe hacerse por un plazo determinado, y estar previsto
expresamente por el legislador. Es importante destacar que el estado
de emergencia del art. 76, es diferente de aqul que establece el
inc.3 del art. 99 C.N., ya que este ltimo supone un conjunto de
19

circunstancias excepcionales que impide seguir el trmite ordinario

para la sancin y formacin de las leyes.
En conclusin, las materias de administracin en el contexto del art.
76, es el poder de regulacin de las actividades normales u ordinarias
del ejecutivo, en su orden interno y en su relacin con terceros. El
concepto de emergencia es un estado de hecho de corte
extraordinario, e imprevisible o de difcil previsin, causando un
estado de necesidad que debe salvarse con carcter urgente.
Otra cuestin importante en relacin a este tipo de decretos es la
relativa a las bases de la delegacin. En efecto, uno de los requisitos
de validez de este tipo de reglamentos, es la existencia de una ley
formal del Congreso (de acuerdo al procedimiento ordinario para la
formacin de las leyes que establece la C.N.) que establezca las
bases de la delegacin. Las bases son las reglas para el ejercicio de
las competencias delegadas, es decir, los mandatos de hacer y sus
circunstancias de modo, tiempo y lugar, o de no hacer dirigidos al
ejecutivo en el marco de las delegaciones. En otras palabras, Es el
conjunto de directivas precisas, singulares e inequvocas, aun cuando
el ejecutivo pueda optar entre dos o ms alternativas plausibles en el
marco de la ley de delegacin. Es el contenido, extensin y fin del
traspaso. De todos modos, la ley de delegacin debe dejar cierto
margen de discrecionalidad al ejecutivo, ya que si el Congreso
establece de modo especfico y detallado como debe actuar el
ejecutivo, se trata de un decreto de ejecucin, y no delegado. La ley
de delegacin, por lo tanto por un lado autoriza al ejecutivo, y por
otro fija sus lmites. Por su parte, el ejecutivo no puede incorporar
materias que no se hallen en la base.
La ley tambin debe prever un
plazo para el ejercicio de las
potestades delegadas, dentro del cual el Presidente puede dictar el
decreto en cuestin. Si la ley no establece trmino, sta es
inconstitucional. El plazo, a su vez, puede ser expreso o implcito,
pero siempre preciso con respecto a su inicio y fin. Vencido el plazo
establecido por la ley, el efecto es que el Presidente no puede dictar
el decreto, pero los decretos que dict por delegacin en el plazo
correspondiente continan vigentes hasta tanto no sean derogados
por una norma posterior de carcter legislativo, o hasta que haya
desaparecido el estado de emergencia pblica que le daba sustento.
El legislativo es el nico que puede prorrogar el plazo por medio de
una ley. Por su parte el legislador no debe inhibirse de tratar los
mismos temas durante ese plazo, porque la delegacin supone una
autorizacin al ejecutivo, pero de ningn modo una renuncia de sus
potestades.

20

Por su parte, la extincin del decreto delegado, tiene efectos hacia el

futuro, las relaciones jurdicas que nacieron bajo su amparo siguen
vigentes sin solucin de continuidad.
En cuanto a la delegacin en los rganos inferiores, el Congreso no
puede delegar directamente ni en rganos inferiores, ni en el Jefe de
Gabinete directamente. Por su parte, el Presidente no puede delegar
estas competencias en rganos inferiores, pero s en el Jefe de
Gabinete.
Procedimiento constitucional: estos decretos deben ser firmados por
el presidente y refrendados por el Jefe de Gabinete y los ministros del
ramo. El jefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisin Bicameral
Permanente. La C.N. no fij el plazo en el que el Jefe de gabinete debe
remitir el acto legislativo, pero la ley 26122 dice que dicho plazo es
de 10 das desde que el decreto se dict. La ley 26122 a su vez
establece que la Comisin deber dictaminar y elevar su informe en
el plazo de 10 das; vencido el trmino sin que la Comisin hubiese
cumplido con ese mandato, las Cmaras se abocarn al expreso e
inmediato tratamiento del decreto. Por lo tanto el decreto es vlido
aun cuando la Comisin no haya dictaminado al respecto. Elevado a
las Cmaras, el control que stas efecten debe ser amplio. Debe
controlar el cumplimiento de las pautas constitucionales, es decir,
bases, plazo y materia, e inclusive la oportunidad, mrito o
conveniencia de la decisin del ejecutivo, aunque en este ltimo caso,
si se declara su invalidez, slo tiene efectos hacia el futuro. Por su
parte, la ley slo dice que la Comisin debe expresarse sobre la
validez o invalidez del decreto, en un plazo de 10 das. El Congreso,
en cambio, no tiene plazo para expedirse, cuestin realmente
controvertida ya que el decreto contina vigente hasta tanto el
Congreso se exprese, y genera derecho adquiridos y consolidados.
Balbn sostiene que el decreto no puede tener vigencia ms all del
perodo anual de sesiones ordinarias en el que fue dictado. Cabe
destacar que la ley 26122 establece que el decreto entra en vigencia
y es por lo tanto obligatorio, desde su publicacin. Finalmente, el
control por parte del Congreso no impide el control judicial.
En cuanto al control al que estn sometidos dichos decretos, existe
uno de carcter doble: por un lado el legislativo, y por otro el judicial
mediante el debate de casos concretos. Respecto al control judicial,
ste es amplio, salvo en relacin al control de oportunidad, mrito o
conveniencia. El control judicial alcanza slo la legitimidad: el juez
debe controlar primero si existi el estado de emergencia pblica que
justific la sancin de la ley de delegacin, y luego el cumplimiento
de los restantes recaudos: las materias vedadas el procedimiento
constitucional de los decretos. Es decir, los jueces deben controlar por
un lado la ley de delegacin, y por otro, al decreto mismo. Asimismo,
debe analizar si un decreto dictado por el ejecutivo que luego es
21

rechazado por el legislativo debe sacarse del ordenamiento jurdico

con efectos retroactivos o hacia el futuro; esto es si las relaciones
jurdicas subsisten luego de su rechazo por el Congreso.
Si la ley de delegacin no cumple con los recaudos que exige la C.N:
el decreto dictado con sustento en ella no puede ser vlido; y los
efectos de su invalidez deben ser retroactivos en razn de la
gravedad del vicio. Sin embargo, el Congreso no puede rechazar un
decreto por los vicios que posea la ley de delegacin, sino por los que
tenga el mismo decreto.
En cuanto al Congreso, ste no puede convalidar un decreto
inconstitucional; en efecto, si ratificase o reprodujese un decreto
invlido, mediante la sancin de una ley, sta tendr efectos desde
su promulgacin, y no efectos retroactivos convalidndolo. Si bien es
cierto que la C.N. no prev la nulidad absoluta de los decretos en caso
de violacin de los presupuestos constitucionales, sta es la solucin
ms razonable. Por su parte si el Congreso lo rechaza por no
compartir el modo en que el ejecutivo ejerci las competencias
delegadas, el rechazo del decreto slo deber tener efectos hacia el
futuro.
Por su parte, la ley 26122 dice claramente que el rechazo del decreto
delegado, sin distinguir sus motivos, por caso de calidez o mrito, o
clases de nulidades, tiene efectos hacia el futuro., quedando a salvo
los derechos adquiridos durante su vigencia.
4. Decretos de necesidad y urgencia: Son normas de alcance
general que dicta el ejecutivo sobre materias legislativas sin
autorizacin previa del Congreso. Tampoco estaban previstos en la
C.N. antes de la reforma de 1994. Nuevamente, segn surge del art.
99, inc. 3 de la C.N. el principio es su prohibicin, bajo pena de
nulidad absoluta e insanable. Dice la citada disposicin que,
solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trmites previstos por la C.N. para la sancin de las leyes, y
siempre que no se traten de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, el
Presidente podr dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, que sern decididos en acuerdo general de Ministros que
debern refrendarlos juntamente con el Jefe de Gabinete. A su vez, el
Jefe de Gabinete, personalmente y en el plazo de 10 das debe
someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente. La Comisin debe elevar su despacho en un plazo de 10
das al plenario de cada cmara para su expreso tratamiento.
Por su parte, la ley 26122 dice que la Comisin debe expedirse
acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al
plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento en el plazo de
10 das; el dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la
adecuacin del decreto a los requisitos formales y sustanciales
establecidos constitucionalmente para su dictado. Otras disposiciones
de la dicha ley estableces que: a) los decreto tienen plena vigencia
22

desde su publicacin; b) si el Jefe de Gabinete no remite en el plazo

establecido a la comisin los decretos, sta se abocar de oficio a su
tratamiento; c) vencido el plazo dentro del cual la Comisin tiene que
elevar su dictamen, sin que lo haya hecho, el Congreso se abocar al
expreso e inmediato tratamiento; d) el rechazo o aprobacin por las
Cmaras de los decretos deber ser expreso, y stas no pueden
introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto; e) el rechazo
por ambas Cmaras del decreto implica si derogacin, quedando a
salvo los derechos adquiridos.
En cuanto al dictamen de la Comisin Permanente, el mismo no es
vinculante para el Congreso. La composicin de la Comisin deber
respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada
Cmara (C.N.).
En cuanto al trmite ante el Congreso, el procedimiento no es el de
formacin y sancin de las leyes que establece la C.N., en efecto no
hay Cmara de origen y Cmara de revisin, sino ambas Cmaras
deben dar tratamiento expreso y por separado. A efectos de aprobar
o rechazar el decreto, el Congreso debe controlar: la existencia de
circunstancias excepcionales; las razones de necesidad y urgencia; la
explicacin de cmo las circunstancias hicieron imposible seguir el
trmite ordinario para la sancin de las leyes; la proporcin entre el
fin perseguido y el medio; el cumplimiento de los restantes requisitos
constitucionales; a conveniencia y oportunidad del decreto. Cuando
ambas Cmaras del Congreso ratifican el decreto, ste queda
aprobado (el acto legislativo no es una ley formal, ya que el
procedimiento es distinto, por ejemplo, no existe poder de veto del
ejecutivo, por lo que la ratificacin por el Congreso no convierte al
decreto en ley formal); por otro lado si una Cmara lo aprueba y la
otra lo rechaza, el decreto sigue vigente, ya que la ley 26122 dice
que el rechazo por ambas Cmaras implica su derogacin, por lo que
el rechazo solamente es vlido si es hecho por ambas. En cuanto a
los efectos del rechazo del decreto por el Congreso, la ley 26122
estableci que rigen para el futuro ya que dice que quedan a salvo los
derecho adquiridos durante su vigencia. Sin embargo, como no existe
un plazo para que el Congreso se expida, Balbn plantea que no es
posible consolidar derechos en ese contexto. Sostiene que, si luego,
el rechazo del decreto es por razones de oportunidad el efecto es
para el futuro; en cambio si el rechazo es por el incumplimiento de los
recaudos constitucionales, el efecto debe ser hacia el pasado, pero
respetndose los derecho adquiridos, si sus titulares actuaron de
buena fe. Por su parte, el art. 99, inc., 3, sostiene que el decreto cuyo
vicio consiste en el incumplimiento de los recaudos constitucionales,
es nulo con alcance absoluto e insanable.
El decreto es de carcter extraordinario y provisorio, ya que por un
lado slo procede cuando estn presentes los supuestos de hecho
que contiene la C.N., y por el otro debe ser aprobado posterior e
inmediatamente por el Congreso. La potestad del ejecutivo de dictar
esta clase de decretos es de alcance restrictivo. En efecto el principio
23

es la prohibicin del ejecutivo de dictar decretos de carcter

legislativo. Sin embargo, establece excepciones, para lo cual debe
cumplirse con el presupuesto de habilitacin que prev la C.N.: la
existencia de circunstancias excepcionales que hagan imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por la C.N. para la sancin de
las leyes y la concurrencia de razones de necesidad y urgencia.
Para que proceda dicho supuesto debe tratarse de una situacin de
carcter excepcional o extraordinario, esto es, un hecho no habitual,
imprevisible, o difcilmente previsible.
El estado de emergencia no justifica por s solo el dictado de lo
decretos, si adems no cumple con los recaudos que con carcter
especfico prev el art. 99 C.N. Segn la CSJN, los nicos dos
supuestos que configuran dicha situacin, son: la imposibilidad
material de reunir al Congreso, y por otro lado, la necesidad de que la
medida legislativa tenga carcter rpido y expedito para que resulte
eficaz. Una cuestin importante a resaltar es que el estado de
excepcin y la imposibilidad de seguir los trmites ordinarios
legislativos, son dos requisitos concurrentes, de un solo supuesto de
habilitacin que comprende ambos recaudos. Por otro lado, la relacin
entre la situacin y las medidas debe ser razonable.
La emergencia es una situacin extraordinaria que incide sobre el
orden econmico y social, e influye sobre la subsistencia misma de la
organizacin jurdica o poltica del Estado o el normal
desenvolvimiento de sus funciones. El estado de emergencia es por
su misma naturaleza, transitorio. Por su parte, el decreto es urgente
cuando el Estado debe responder modo sbito, ya que en caso de no
hacerlo causara un dao sumamente grave.
En definitiva, el hecho que permita dictar el acto legislativo en el
campo del ejecutivo debe ser excepcional, necesario y urgente, y
debe agregarse el hecho objetivo de la imposibilidad del Congreso de
legislar en esas circunstancias. Esta imposibilidad, constituye un
concepto discrecional cuyo alcance concreto no puede determinarse
a priori, sino caso por caso, y el juez puede controlar la existencia de
ese estado de imposibilidad. De modo que el control judicial es
amplio, sin perjuicio del control del Congreso. Adems, si el Congreso,
habiendo podido expedirse al respecto no lo hizo, el ejecutivo no
puede arrogarse potestades legislativas y dictar el decreto
consecuente.
La C.N. fij el mbito material de los decretos con un criterio
negativo: el ejecutivo no puede emitir decretos legislativos sobre
determinadas materias: penal, tributaria, electoral y sobre partidos
polticos.
Cabe preguntarse entonces si todas las materias no
prohibidas estn permitidas: la conclusin de Balbn es que hay
prohibiciones implcitas que surgen del sistema constitucional. De
todos modos, y en caso de duda, la interpretacin debe ser de orden
restrictiva. Por otra parte, los decretos deben estar debidamente
motivados; esto es, el acto debe decir y explicar puntualmente cules
son las circunstancias excepcionales, cul es el estado de
24

necesidades y urgencias, cul es la imposibilidad de seguir el trmite

legislativo ordinario, cules son los medios empleados y la proporcin
entre stos y el fin perseguido por el ejecutivo. El decreto tambin
debe tener una vigencia temporal limitada con relacin a la duracin
del estado excepcional de emergencia, o las circunstancias que
impiden que el legislador siga el trmite constitucional ordinario. El
plazo de vigencia del decreto es el que resulte menor entre ambos
trminos.
En cuanto al rgano competente, ste es el presidente de la Nacin,
aunque el dictado del decreto constituye un acto complejo en donde
se destaca la participacin del Jefe de Gabinete. Sin embargo, ste y
los rganos inferiores no pueden arrogarse facultades legislativas. S
puede el Presidente delegar en el Jefe de Gabinete la atribucin de
dictar d.n.u., pero no en los rganos inferiores.
5. Reglamentos internos: son decretos meramente formales, que
solamente tienen efectos dentro del marco de la propia organizacin
del ejecutivo. Es una competencia del Presidente o del Jefe de
Gabinete, dependiendo de sus competencias constitucionales que a
cada uno corresponden. Sin perjuicio de ello, los ministros pueden
dictar las normas concernientes al rgimen econmico y
administrativo de sus respectivos departamentos- el fundamento de
estos decretos internos es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de
la jefatura de la Administracin Pblica sin embargo, este tipo de
reglamentos tiene dos limitaciones: la primera consiste en que no
tienen efectos frente a terceros, esto no pueden trascender del
mbito interno; la segunda que la materia no haya sido reservada al
legislador, o que no haya sido legislada y por el legislador.

BOLILLA V:
La discrecionalidad es la potestad estatal de elegir entre dos o ms
soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurdico; cualquiera
de ellas es entonces jurdicamente plausible, e igualmente razonable. Por
otro lado, las potestades son regladas cuando su ejercicio depende de un
criterio casi automtico, es decir, cuando el ejecutivo debe, en el marco de
un supuesto de hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas por
el orden jurdico.
Ciertos aspectos deben estar regulados puntualmente por el Congreso; por
ejemplo, las competencias del ejecutivo, ya que en ningn caso ste puede
reconocerse a s mismo competencias, sin perjuicio de que s puede, decidir
el cmo y el cundo. En decir, el legislador necesariamente debe decir si el
ejecutivo puede o no actuar, pero puede o no reconocer al P.E. la facultad de
decidir ejercer o no la competencia, en qu momento y cmo hacerlo. Las
normas que regulan las actuaciones del ejecutivo en sentido general (C.N.,
25

ley y reglamento) pueden incorporar estos aspectos sobre su ejercicio; si lo

hace, las potestades son regladas; si no lo hace, son discrecionales.
No existen potestades ntegramente discrecionales porque, como mnimo, el
aspecto de la competencia debe estar regulado. Si el rgano competente
regul todos los otros aspectos, entonces el asunto es reglado y por lo tanto
el acto que dicte el ejecutivo tambin lo ser. En estos casos, el ejecutivo
slo debe comprobar el supuesto de hecho previsto en la norma, y si ello
ocurre aplicar la regla. En cambio, en otros casos, la norma no establece en
forma completa el cuadro regulador, de modo que hace falta una decisin
subjetiva del ejecutivo de acuerdo con una apreciacin de las circunstancias
singulares del caso. En estos supuestos nos encontramos ante el ejercicio
de facultades discrecionales. Tampoco existen facultades ntegramente
regladas. En efecto, si el legislador regulara absolutamente todo, de modo
que el ejecutivo simplemente aplicase la ley sin arbitrio, cabe preguntarse si
no se estara desconociendo el principio de divisin de poderes. En
conclusin, los actos son siempre en parte reglados y en parte
discrecionales. Con qu alcance? Ciertos aspectos en sus expresiones
mnimas deben estar preestablecidos en trminos especficos por las
normas: el reconocimiento mismo de la potestad discrecional de modo
expreso, o por silencio, su extensin y sus lmites. El marco competencial,
nace del la propia C.N., sin embargo debe respetarse tambin el principio de
legalidad.
La pauta para que el legislador, o en su caso, el ejecutivo cuando dicta sus
reglamentos, deciden establecer o no reglas, responde al texto y la
interpretacin de la C.N. as el legislador debe regular obligatoriamente
cuando as es ordenado por la C.N. el bloque reglado es en parte impreciso y
se cubre con el ejercicio de las potestades discrecionales, cuyo alcance
depende de las circunstancias de hecho y de derecho del caso puntual,
bsicamente del alcance, precisin y detalle de las reglas prefijadas.
La distincin entre potestades regladas y discrecionales no es en verdad, la
existencia o no se reglas, sino el contenido de stas. En efecto, en el
ordenamiento jurdico siempre existen reglas. El dato relevante es si la regla
permite o no optar entre dos o ms soluciones posibles. Por lo tanto el
criterio es el grado de especificidad de las reglas. Por lo tanto, las
potestades estatales no son regladas o discrecionales en trminos
absolutos, sino que son ms o menos regladas o discrecionales en
sus diversos aspectos.
El ejercicio de potestades discrecionales supone que el rgano de aplicacin
debe, primero, interpretar las normas, y luego, aplicarlas. Es en este
contexto y segundo paso en donde es posible que pueda optar entre dos o
ms soluciones posibles. El intrprete no puede decidir libremente como
interpretar las nomas, sin perjuicio de que es posible que coexistan
interpretaciones diversas. En este caso, el criterio interpretativo correcto es
aquel que dicen los jueces. Luego de que el operador interprete el
26

ordenamiento, puede suceder que ste reconozca margen de arbitrio o no.

Es decir, el operador debe en primer lugar, constatar que el hecho existe o
no, luego interpretarlo encuadrndolo en el marco jurdico (operaciones de
interpretacin). En tercer lugar corresponde ejercer la competencia, y luego
cmo y cundo ejercerla (estas tres son potestades discrecionales o
regladas).
El sentido de la distincin entre potestades regladas y discrecionales naci
histricamente en relacin al control judicial sobre el ejecutivo. As, el acto
discrecional estaba exento del control de los jueces. Sin embargo,
actualmente ello no es as, ya que el juez debe controlar todos los actos
estatales, sin exclusiones. Por lo tanto, el sentido actualmente es el modo
en que los jueces deben controlar esos aspectos; en el caso de las
potestades regladas, el juez debe controlar con reglas ms especficas,
mientras que en relacin a los actos discrecionales, debe respetar el margen
de arbitrio del ejecutivo.
Cabe preguntarse si los elementos del acto estatal son reglados o
discrecionales. En cuanto a la competencia, es siempre un asunto reglado
sin embargo, Balbn sostiene que esto no es tan as, ya que en muchos
casos el ejecutivo puede decidir si ejerce o no dichas competencias, porque
si bien son obligatorias, puede ocurrir que el legislador diga que el ejecutivo
puede o no ejercerlas, y en este caso es discrecional; del procedimiento y la
finalidad se dice habitualmente que son reglados, y respecto a los otros
elementos, especialmente en relacin al objeto, que depende de las
circunstancias. En relacin al fin, comnmente, y en igual sentido la CSJN, se
cree que es reglado, sin embargo ello es relativo, porque puede ocurrir que
no est previsto en el ordenamiento y el ejecutivo deba integrarlo en el
marco del caso puntual. Por lo tanto es en parte reglado y en parte
discrecional. Sin embargo, Balbn sostiene que en verdad todo elemento del
acto estatal es ms o menos reglado o discrecional.
En cuanto al criterio que debe seguir el ejecutivo para ejercer sus facultades
discrecionales, est constituido por la oportunidad, el mrito y la
conveniencia, esto es la composicin del inters colectivo en el caso
concreto y de acuerdo con el marco general. El ejecutivo es quien debe
resolver cul de las soluciones posibles satisface mejor el inters pblico,
segn su propio arbitrio, y debe explicar por qu, conforme su criterio, esa
solucin es mejor y ms razonable que las otras. Si esa explicacin es
fundada y razonable, el juez debe respetar su decisin, comparta o no el
parecer de aqul. Los lmites para el ejercicio discrecional de actos
estatales, est dado, por un lado por la ley que reconoce la discrecionalidad
para el ejercicio de las potestades, y por otro, por el bloque jurdico.
Un presupuesto bsico en el marco de los actos en ejercicio de potestades
discrecionales, es la motivacin de las mismas, ya que, en su ausencia, no
es posible controlarlo, o es ms difcil hacerlo. El ejecutivo debe entonces,
explicar por qu opt por una de las tantas soluciones jurdicamente
27

posibles, y el juez debe, entonces, controlar si ello cumple con los lmites
establecidos. La motivacin debe ser justificada y razonable. El ejecutivo
debe explicar entonces cules son las razones de oportunidad, mrito y
conveniencia. Es decir, que debe explicar: cul es el inters pblico
comprometido en el caso particular; los antecedentes de hecho del caso;
cul es, segn su criterio, el nexo entre esos antecedentes y el inters
pblico en el marco del caso particular.
En un principio, se consider que el ejercicio de las potestades
discrecionales estaba exento del cumplimiento de reglas jurdicas por la
inexistencia de stas, y que en consecuencia, el juez no poda controlar
estos poderes. Para revertir este estado de cosas, se siguieron dos caminos:
a) por un lado, someter la discrecionalidad al control del poder judicial; b)
por otro lado, excluir ciertos asuntos del marco de las potestades
discrecionales, es decir, limitar el campo material de la discrecionalidad. En
cuanto a a), se plante el problema de cmo controlar sin reglas que
permitieran cotejar el acierto jurdico de la decisin estatal, cuya respuesta
se busc en los principios generales del Derecho. En cuanto a b), se busc la
reduccin del mbito material de la reduccin de dos formas: i) los
conceptos jurdicos indeterminados; ii) la discrecionalidad tcnica. Es decir
que, en este sentido, la discrecionalidad estatal es la posibilidad de elegir
entre dos o ms opciones, pero con exclusin de los conceptos jurdicos
indeterminados y de los casos de discrecionalidad tcnica. I) es aqul cuya
aplicacin conduce a una nica solucin justa. Por ejemplo, el criterio de la
oferta ms conveniente en el campo de los contratos pblicos. Estos
conceptos llamados conceptos jurdicos indeterminados son, en verdad,
situaciones directamente regladas. Ello as porque, el concepto jurdico
indeterminado, debe ser determinado por el operador, y esto es posible de
dos modos: por un lado, si existen reglas especficas en el marco del
ordenamiento jurdico, y por lo tanto son potestades regladas; por el otro, si
no existen normas especficas, y ac si son facultades discrecionales. En
cuanto a b), son aquellas que la ciencia define de un nodo unvoco y por lo
tanto, existe una nica solucin posible ante el caso concreto. La
discrecionalidad
tcnica
slo
debe
excluirse
del
concepto
de
discrecionalidad estatal cuando el conocimiento cientfico ofrece un
procedimiento o mtodo unvoco, o una solucin cientfica de carcter
nico, de modo que se trata de un criterio reglado por el mbito cientfico.
Si en cambio, la ciencia propone dos o ms tcnicas, procedimientos y
soluciones, igualmente vlidos o plausibles, entonces estamos ante un caso
discrecional en relacin a las tcnicas, procedimientos y soluciones. Estas
reflexiones permiten concluir que a) y b) tienen un valor relativo en el
proceso de reduccin del campo discrecional estatal.
El juez debe controlar el ejercicio de las potestades discrecionales y los
actos que se dicten en consecuencia. En primer lugar, el juez debe controlar
si el legislador previ el ejercicio de la potestad de modo expreso o
implcito. En segundo trmino, si es o no potestad discrecional y qu
aspectos comprende. En tercer lugar, cules son las reglas. En curto lugar,
28

las cuestiones de hecho, particularmente su existencia y su valoracin en

trminos jurdicos. En quito lugar, luego de circunscripto el mbito de
discrecionalidad y sus lmites, el juez debe analizar si su ejercicio cumpli
esas reglas. Finalmente el juez debe declarar su validez aun cuando no
comparta el criterio de oportunidad o mrito del ejecutivo. Por su parte, el
acto es nulo cuando no est motivado, o cuando estando motivado, es
arbitrario o irrazonable.
Con relacin a la cuestin de si el juez puede modificar o sustituir el acto
estatal anulado, Balbn sostiene que el juez en ciertos caso puede
modificarlo, pero no sustituirlo, salvo en las cosas que el nuevo acto est
impuesto de modo claro y reglado por el ordenamiento jurdico; ellos as por
razones de celeridad en el proceso de toma de decisiones estatales.
En cuanto a la intervencin del juez en el diseo de las polticas pblicas, en
principio los jueces no pueden disearlas en virtud del principio de divisin
de poderes, ya que corresponde al poder poltico planificar y ejecutar las
polticas pblicas por mandato constitucional y en razn de su legitimidad
democrtica. El juez, en el contexto de un caso concreto, puede invalidar las
decisiones estatales y, segn las circunstancias, imponer un mandato de
hacer o de dar al Estado. Claro que este mandato en un caso concreto, es
distinto del mandato de planificar o ejecutar polticas pblicas, sin perjuicio
de que en algunos casos pueden superponerse, especialmente cuando el
mandato judicial tiene efectos absolutos. El asunto es ms complicado
cuando el Estado debe reconocer derechos sociales y nuevos derechos y no
lo hace. Ello as porque en el caso de los derechos sociales el juez no slo
debe anular las conductas estatales, sino bsicamente exigir prestaciones
positivas del Estado. En este sentido, es comn que cuando el juez resuelve
el reconocimiento de los derechos sociales define a su vez los lineamientos
bsicos de las polticas pblicas, salvo que el poder poltico ya hubiese
delineado sus polticas de modo satisfactorio pero luego incumpliese su
propio mandato, en cuyo caso el juez debe limitarse a exigir el
cumplimiento de las polticas incumplidas ya diseadas. Balbn sostiene que
el juez debe respetar el campo discrecional de los poderes polticos; que de
todos modos puede y debe establecer los lineamientos bsicos de las
polticas pblicas en trminos objetivos, pero no su contenido; sin perjuicio
claro, del control judicial posterior en el trmite de ejecucin de sus
decisiones.

BOLILLA VI:

La competencia estatal

La competencia es el conjunto de potestades que surge del ordenamiento

jurdico, es decir, la capacidad o aptitud de los poderes pblicos para obrar y
cumplir sus cometidos. El principio bsico en cualquier Estado democrtico
de Derecho es que el Estado no puede actuar, salvo que la ley lo autorice a
29

hacerlo. Esto surge del art. 19 C.N.; en cambio, en el mbito privado, el

principio es la libertad y permisin, salvo aquellas conductas que estn
prohibidas. Ello as porque, si el Estado pudiese obrar libremente, podra
conculcar los derechos de las personas.
El legislador debe autorizar al ejecutivo, y puede hacerlo de dos modos
distintos. Por un lado, en trminos negativos, que ocurre cuando el
legislador simplemente fija un lmite externo sobre el mbito de actuacin
del poder estatal, y luego el principio es el de permisin de las conductas
estatales. Por el otro, en trminos positivos, la ley debe indicarlo al ejecutivo
cules son sus competencias, por lo que si la ley no establece que el
ejecutivo puede hacer una cosa, entonces no puede hacerlo. Sin embargo,
esto trajo aparejado un inconveniente de ndole prctico consistente en que
la ley no puede prever todas las competencias necesarias que el rgano
debe ejercer para el cumplimiento de sus cometidos. La solucin entonces
consisti en aclarar que, sin abandonar el nexo positivo, el legislador no slo
reconoce competencias de modo expreso, sino tambin de modo implcito.
Por su parte, la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA), establece que
la competencia de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los
casos, de la C.N., de las leyes y los reglamentos dictados en su
consecuencia. Luego agrega que el ejercicio de la competencia es
obligatorio e improrrogable.
Competencias expresas: el ejecutivo es competente, en principio, cuando
ello surge del texto normativo (C.N., ley o reglamento).
Competencias implcitas: en este caso, la norma reconoce, y el rgano
estatal recibe, no slo las facultades textuales, sino tambin aquellas que
surgen de modo implcito del bloque de legalidad, sin que ste las nombre.
Este instituto permite dar coherencia al ordenamiento jurdico y completar
las lagunas e indeterminaciones del sistema. El conflicto a resolver es,
entonces, determinar cules son las competencias implcitas.
La teora de la especialidad: segn esta teora, el operador debe definir cul
es el objeto y fin del rgano; segundo, el criterio es el de permisin de las
conductas del rgano; tercero, el lmite respecto de las permisiones es el
mandato de prohibiciones expresas.
Balbn sostiene que este criterio es riesgoso en virtud de la imprecisin o
vaguedad del objeto o fin del rgano, que constituye simplemente un lmite
externo de las conductas estatales y permite atribuir facultades igualmente
imprecisas y difusas dirigidas al cumplimiento de ese objeto o fin. De este
modo, subvierte el principio de prohibicin por el de permisin.
El legislador reconoci la validez de la teora de la especialidad a travs de
diversos textos normativos; asimismo fue receptada judicialmente.
Criterio de Balbn: sostiene que el criterio rector debe ser el de las
facultades expresas e implcitas, entendiendo a estas ltimos como aquellas
30

necesarias, de acuerdo con el marco normativo y las circunstancias del

caso, para el ejercicio razonable de las competencias expresas.

Los modelos de organizacin estatal:

El Estado como organizacin burocrtica naci junto con el Estado moderno,

y logr luego consolidarse en el nuevo esquema del Estado liberal como
consecuencia del crecimiento de sus funciones y estructuras. En el marco de
este perodo, el Estado incorpor cada vez ms agentes en un cuadro de
organizacin ms complejo, y cuyos caracteres son, por un lado, el principio
jerrquico de sus estructuras, y por el otro, el principio de divisin del
trabajo entre los distintos rganos o departamentos. Este rgimen
centralizado fue luego matizado con estructuras descentralizadas de
distribucin de poder. Denominados entes autrquicos o descentralizados,
junto con la incorporacin de rganos colegiados. Esto se debi, en un
principio, a razones de eficacia en trminos de especialidad, carcter
independiente e idoneidad tcnica, y luego, por la participacin de las
personas en el propio Estado.
El criterio bsico de distincin entre centralizacin y descentralizacin de las
estructuras es el grado de autonoma que tiene esa unidad en relacin con
el poder central. Se considera que un organismo pasa a ser descentralizado
cuando el ordenamiento jurdico le reconoce personalidad, es decir,
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el marco de las
relaciones jurdicas.
Existen, entonces, bsicamente dos modelos de organizacin estatal. Uno,
de corte jerrquico y vertical, de origen continental europeo. El otro, propio
del sistema norteamericano, ms horizontal y autnomo de los poderes
polticos, a travs de las agencias independientes creadas en relacin con
ciertos campos sociales o econmicos, que ejercen potestades legislativas,
ejecutivas y judiciales, alejadas del Congreso y principalmente del ejecutivo.
En los Estados modernos, se entremezclan tcnicas e instrumentos de unos
y otros.
En Argentina, la propia C.N. indic ciertas pautas preliminares sobre cmo
estructurar el Estado en el mbito del ejecutivo. Por un lado, cre tres
rganos en el esquema institucional Presidente, Jefe de Gabinete y
Ministros. Por otro lado, el convencional previ el dictado de una Ley de
Ministerios que debe establecer los rganos administrativos inferiores. A su
vez, el precepto jerrquico surge de distintos preceptos de la C.N. Por
ltimo, la C.N. incluy ciertos entes descentralizados, e incluso autnomos,
como los entes de regulacin, el Banco Central y las universidades.
En sntesis, el modelo argentino est integrado por la administracin central
compuesta por rganos administrativos y la administracin descentralizada,
formada por entes autnomos y autrquicos. El sistema es bsicamente
centralizado, con matices y tcnicas de descentralizacin.
31

La teora de la organizacin estatal debe construirse con el uso de dos

herramientas tericas bsicas, el rgano y el ente. El concepto de rgano
surge de la C.N. y de la ley de ministerios. Los entes nacen de la C.N. y de
las respectivas leyes o decretos. La diferencia fundamental radica en que
los rganos no tienen personalidad jurdica propia, sino que forman parte
del estado que s es un sujeto de derecho. Por su parte, los entes si revisten
el carcter de personas jurdicas. El estado centralizado est integrado por
los rganos estatales, y el Estado descentralizado, est compuesto por los
entes estatales.
El rgano es un centro de imputacin de competencias estatales (aspecto
objetivo), que est integrado por personas fsicas (aspecto subjetivo), y que
dispone de ciertos medios o recursos (aspecto material). Es parte de la
estructura del Estado, y no tiene personalidad jurdica propia, sin perjuicio
de que s posee cierto grado de subjetividad, y en consecuencia puede, por
un lado, relacionarse con otros rganos, y por otro, trasladar su voluntad en
el Estado. Son parte de la administracin de carcter centralizado.
Los rganos se articulan entre s de diversas maneras. El principio
instrumental bsico es el criterio jerrquico, que permite dar unidad
en el ejercicio de las funciones estatales. La jerarqua es el modo de relacin
jurdica interna entre los rganos estatales; es decir, el Estado est
estructurado por rganos que se ubican en distintos niveles o grados, en
posiciones relativas de poder, de modo piramidal. De esta forma, un rgano
que est ubicado en un cierto orden de la escala jerrquica, est por debajo
de unos, pero por encima de otros. El superior jerrquico debe dirigir,
ordenar y controlar al inferior. El principio de jerarqua supone la potestad
de mando de los superiores y el deber de obediencia de los inferiores, de
modo que existe subordinacin entre ellos. En cuanto a la pirmide
argentina, se discute si el Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentran en
forma conjunta en el cspide o si el Presidente es superior jerrquico de
aquel. En principio, y en trminos tericos, el superior jerrquico puede con
respecto al rgano inferior: designar y remover a quien ocupa el rgano
inferior; dictar instrucciones de alcance general y otras de alcance
particular; controlar o fiscalizar el desempeo del inferior; aplicarle
sanciones, segn el rgimen vigente; delegarle facultades propias; avocarse
respecto de cuestiones propias del inferior; revocar, modificar o sustituir los
actos del inferior, por peticin de parte interesada por razones de legalidad
u oportunidad; y resolver conflictos de competencia entre rganos
inferiores. En nuestro ordenamiento, el decreto que reglamenta la LPA,
establece que el rgano superior podr dirigir o impulsar la accin de sus
inferiores, mediante rdenes, instrucciones, circulares y reglamentos
internos; delegar facultades; intervenirlos; avocarse el conocimiento y
decisin de un asunto. En muchos casos, el criterio jerrquico se combina o
incluso, se reemplaza por el de direccin. La direccin implica que el
rgano superior dirige, pero no puede predeterminar el contenido de las
decisiones del rgano inferior a travs de sus rdenes.
32

Una aclaracin importante es que el nexo jerrquico no se aplica cuando se

trata de la relacin entre dos rganos con funciones materialmente
diferentes; en estos casos rige el principio de colaboracin y
cooperacin. Este ltimo tipo de relacin se aplica en los siguientes casos:
a) entre rganos de un mismo sujeto jurdico con distintas funciones
materiales; b) entre rganos que son parte de sujetos jurdicos diferentes; c)
entre entes descentralizados. La coordinacin es el ejercicio de las
competencias propias de cada rgano, en trminos no contradictorios con
los otros rganos, sin duplicidad de esfuerzos y recursos, y en cumplimiento
de fines convergentes.
Entre el Estado central y los entes descentralizados no existe vnculo
jerrquico, sino nexo de control denominado generalmente tutela
administrativa.
Por su parte, el ente estatal, es un centro de imputacin de competencias
(aspecto objetivo), desempeado por un sujeto de derecho con personalidad
jurdica propia (aspecto subjetivo), e inserto en la estructura del Estado. Los
entes descentralizados pueden ser autrquicos (cuando tienen fines
estatales especficos y directos), o no autrquicos (cuando tienen fines
industriales o comerciales empresas y sociedades del Estado). El rgimen
jurdico de los entes es el Derecho Pblico, porque son sujetos de derecho
pblico y estatales. Los entes estn estructurados internamente de un modo
reflejo respecto del Estado central. Su estructura es un conjunto de
rganos, con subjetividad y sin personalidad, que estn relacionados entre
s por el nexo jerrquico. Por su parte, el vnculo entre distintos entes
descentralizados es de coordinacin. Por otro lado, debe tenerse presente el
principio de unidad del Estado, mediante el criterio de control de un rgano
central determinado y especfico sobre el ente descentralizado. Ese control
se conoce como tutela administrativo, y comprende un conjunto de
atribuciones del poder ventral sobre el ente: designacin de los agentes que
integran los rganos mximos del ente; las directivas generales; control de
los actos a instancia de parte; intervencin del ente remocin de los
agentes mximos.

Tcnicas de distribucin y redistribucin de competencias

En cuanto a la distribucin: existen dos modos, que coinciden con el

modelo estructural estatal de rganos y entes. Por un lado, la
desconcentracin, es una herramienta de distribucin de competencias
estatales en rganos que integran el Estado central. Por otro lado, la
descentralizacin, es otro instrumento de traslado de competencias pero en
entes estatales que componen al Estado descentralizado.
En cuanto a la desconcentracin, su sentido es que las decisiones y la
responsabilidad consecuente estn centradas en los rganos inferiores, sin
perjuicio del poder de revisin del rgano jerrquico superior. Sus
caractersticas son: su fuente es una norma de alcance general C.N., ley o
reglamento; el traslado es decisin del convencional, el legislador o el
33

ejecutivo pero nunca del mismo rgano; es un instrumento de traslado y

reconocimiento de titularidades, y no simplemente de ejercicio de
competencias; en un conjunto o bloque de competencias, y no
competencias especficas o particulares; es de carcter permanente y no
transitorio; es posible dejarlo sin efecto por derogacin o modificacin de
las normas atributivas de competencias, pero no por revocacin del acto.
La descentralizacin reviste iguales caractersticas, con una salvedad
fundamental, que es el reconocimiento de la personalidad jurdica del ente,
crendose as un vnculo ms distante con el ejecutivo. El Estado reconoce
a los entes los recursos necesarios para el cumplimiento de sus cometidos,
y su patrimonio es estatal: los entes son propiedad del Estado.
En cuanto a la redistribucin: permiten distribuir nuevamente las
competencias ya transferidas, pero con un alcance limitado. Son la
delegacin y la avocacin. La delegacin consiste en la transferencia de una
competencia especfica o puntual de un rgano en otro, y con carcter
transitorio. El rgano no traslada la titularidad de sus potestades, sino
simplemente su ejercicio, por eso el rgano delegante y titular de las
competencias es responsable por su ejercicio junto con el rgano delegado.
Este poder especfico del superior de trasladar el ejercicio de sus potestades
descargndolo en los inferiores surge del propio poder jerrquico de aqul.
Solamente es posible delegar cuando el nexo entre ambos rganos es de
jerarqua. El rgano delegante puede reasumir las competencias en
cualquier momento, revocando el acto de traslado.
La LPA establece que, por principio, las delegaciones estn prohibidas
porque las competencias son improrrogables. Sin embargo, luego aclara que
el traspaso de funciones est permitido con carcter excepcional, cuando
est expresamente autorizado. Finalmente se termina revirtiendo el
principio, que pasa a ser la delegacin.
Por su parte, la avocacin es el conocimiento de un asunto, competencia
del inferior, por parte del superior jerrquico; el superior se arroga el
conocimiento de una competencia propia del inferior. Tambin solo procede
cuando hay jerarqua entre los rganos. Tiene iguales caractersticas que la
delegacin en cuanto a que lo que se traslada es el ejercicio y no la
titularidad; se trasladas competencias especficas y no generales; es de
carcter transitorio; es realizada por medio de un acto de alcance particular.
La LPA establece que la avocacin est permitida salvo que una norma
expresa disponga lo contrario. El decreto reglamentario establece que no
procede cuando una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al
inferior.

Los rganos constitucionales:

PRESIDENTE: el rgimen argentino es presidencialista, e incluso podra

decirse hiperpresidencialista. Las caractersticas ms comunes de este tipo
de regmenes es: a) concentracin excesiva de facultades en el Presidente,
34

en particular, las potestades legislativas; b) personalizacin del poder, con

lo que se concentran las expectativas sociales, polticas y econmicas en un
rgano de carcter unipersonal, por lo que si el Presidente no satisface
debidamente las demandas, el sistema puede tornarse ineficaz; el sistema
es ms vulnerable porque su estabilidad depende de la suerte de un
individuo y es ms permeable a las presiones; c) bloqueo entre poderes
polticos del Estado, si el partido con mayora en una o ambas Cmaras es
de signo poltico distinto del Presidente; d) la dificultad para formar
coaliciones. Para atenuar el sistema presidencialista, con la reforma
constitucional de 1994 se incorpor la figura del Jefe de Gabinete de
Ministros.
Tras la reforma de 1994, el Presidente tiene atribuidas las siguientes
funciones: 1) la jefatura de estado y de las fuerzas armadas; 2) jefatura de
gobierno; 3) responsabilidad poltica de la administracin general del pas;
4) dictado de decretos reglamentarios, iniciativa legislativa, veto,
promulgacin y publicacin de las leyes; 5) dictado de d.n.u. y decretos
delegados; 6) designacin y remocin del Jefe de Gabinete; 7) delegacin de
facultades en el Jefe de Gabinete; 8) nombramiento de los empleados que
no est reglado de otra forma por la C.N.; 9) supervisin del ejercicio de la
facultad del Jefe de Gabinete; 10) pedido de informes al Jefe de Gabinete;
11) indulto y conmutacin de penas y tribunales administrativos.
JEFE DE GABINETE: segn Balbn integra el P.E. junto con el Presidente. Fue
incorporado con el objeto de atenuar las facultades exorbitantes del
Presidente. El Jefe de Gabinete acta como responsable poltico ante el
Congreso y puede ser removido por ste. Sin embargo, es designado sin
intervencin del Congreso y puede ser removido por el Presidente. Las
funciones que ejerce pueden agruparse en: 1) funciones administrativas:
ejerce la administracin general del pas; hace recaudar las rentas y
ejecutar el presupuesto; prepara y convoca a las reuniones de gabinete;
nombra los empleados estatales; expide los actos en el ejercicio de sus
funciones; 2) funciones legislativas: expide los reglamentos en el ejercicio e
las facultades propias o aquellas que le delegue el Presidente con refrendo
del ministro del rea; remite el proyecto de ley de ministerios y
presupuesto; refrenda los decretos reglamentarios, delegados, y junto con el
resto de los ministros los d.n.u. y sobre vetos parciales; 3) funciones
institucionales: concurrir al Congreso y dar explicaciones; presentar
informes y su memoria anual ante el Congreso; ejercer otras facultades que
delegue el Presidente.
LA RELACIN ENTRE EL PRESIDENTE Y EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS:
se discute si el Presidente es superior jerrquico del Jefe de Gabinete o si
entre ellos existe una relacin de coordinacin. Los argumentos a favor de
la relacin jerrquica son: respecto a la administracin del pas la C.N. dice
que el Jefe de Gabinete solamente la ejercen pero que el titular y
responsable es el Presidente. Por lo tanto, el ejercicio de esas funciones no
es un poder desconcentrado sino delegado, y por lo tanto la relacin es de
35

tipo jerrquica.
Por otro lado, otros argumentos son que, el Presidente
nombra y remueve discrecionalmente al Jefe de gabinete, le imparte
instrucciones, delega competencias propias en l, supervisa la actuacin del
Jefe de gabinete, y la C.N. dice que el poder ejecutivo es desempeado por
un ciudadano con el ttulo de Presidente.
Balbn sostiene que entre ambos existe una relacin de coordinacin, y no
jerrquica. Ellos as porque, la incorporacin del jefe de Gabinete tuvo como
objeto incorporar un instituto idneo para resolver conflictos institucionales,
y ello slo es posible si el Jefe de gabinete tiene poderes propios; y por las
competencias que la C.N. reconoce al Jefe de Gabinete. Agrega adems la
responsabilidad poltica del mismo ante el Congreso, que implica
reconocerle cierto poder propio.
Las competencias compartidas entre ambos rganos son: 1) el J de G es el
responsable de la coordinacin, preparacin y convocatoria de las reuniones
de gabinete de ministros, presidindolas en caso de ausencia del presidente
(); 2) el J de G debe recaudar las rentas de la nacin y ejecutar la ley de
presupuesto bajo la supervisin del Presidente; 3) J de G debe refrendar los
decretos reglamentarios, delegados, de necesidad, veto y promulgacin
parcial, iniciativa legislativa, prrroga de las sesiones ordinarias y
convocatoria a extraordinarias; 4) J de G es el responsable de enviar al
Congreso los proyectos de LM y de presupuesto, slo debe elevarlos; 5)
ejerce las potestades delegadas por el Presidente; 6) J de G debe efectuar
los nombramientos de los empleados de la administracin, salvo los que
correspondan al Presidente.

BOLILLA VII:

Los regmenes de empleo pblico:

1) El rgimen marco: es rgimen bsico es la ley marco de regulacin del

empleo pblico nacional, que establece los derechos, garantas y
deberes de los trabajadores. En cuanto a su mbito personal de
aplicacin, la ley comprende al personal que presta servicios en el poder
ejecutivo, es decir, la administracin central y descentralizada. Estn
excluidos el Jefe de Gabinete, ministros, secretarios, subsecretarios,
autoridades mximas de los entes descentralizados, personal militar y
de las fuerzas policiales y de seguridad, personal diplomtico, personal
comprendido en convenios colectivos del sector privado y el clero.
Tambin excluye al personal de los poderes legislativo y judicial, que se
rigen por sus respectivos ordenamientos especiales. Por otro lado, el
Estado dict la ley sobre el rgimen de convenciones colectivas de
trabajo en el sector pblico nacional, y en ningn caso los convenios
pueden desplazar los derechos y garantas que establece la ley marco.

36

Los requisitos para ingresar en el Estado son ser argentino, reunir

condiciones de conducta o idoneidad, y aptitud psicofsica.
Las situaciones de revista del personal son desempearse en el rgimen
de estabilidad, contrataciones o personal de gabinete.
Entre los derecho de los agentes, la ley reconoce la estabilidad,
retribucin justa, igualdad de oportunidades en el desarrollo de su
carrera, capacitacin permanente, libre afiliacin sindical, licencias,
renuncia y participacin en los procedimientos de calificaciones y
disciplinarios. En cuanto a la estabilidad, sta comprende el empleo
mismo, el nivel y el grado, pero no las funciones. Adems el agente
adquiere estabilidad cuando transcurre un perodo de 12 meses desde
su incorporacin; aprueba las evaluaciones peridicas; obtiene el
certificado de aptitud psicofsica; y es ratificado por acto expreso
dictado por autoridad competente. El agente puede ser despedido sin
ms durante el perodo en que no goza de estabilidad.
Los deberes del agente son, entre otros: prestar el servicio
personalmente; observar las normas; obedecer toda norma del superior;
observar el deber de fidelidad; excusarse en casos de parcialidad; y
cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias.
Finalmente, establece el rgimen disciplinario. Al respecto, el
procedimiento administrativo debe garantizar el derecho de defensa. El
agente no puede ser sancionado ms de una vez por el mismo hecho. La
sancin debe graduarse de acuerdo con la gravedad del hecho y los
antecedentes del agente. La sustanciacin de los sumarios es
independiente del proceso penal. La imposicin de sanciones menores
no requiere instruccin de sumario. Entre los hechos tipificados por la
ley se encuentran: inasistencias injustificadas; incumplimiento de los
deberes; concurso civil o quiebra no causal; comisin de delito doloso;
prdida de ciudadana; etc. finalmente, las sanciones que pueden
aplicarse son: apercibimiento, suspensin de hasta 30 das en un ao,
cesanta y exoneracin.
2) Convenios colectivos de trabajo: es fuente de derecho de carcter
formal y autnomo. En el marco actual existen tres regmenes sobe
convenciones colectivas: el rgimen de los agentes pblicos, docentes, y
trabajadores privados. En el sector pblico, el legislador excluy a:
Presidente y Vicepresidente, Procurador General de la nacin, Fiscal
General de Investigaciones Administrativas y Fiscales Adjuntos,
ministros, secretarios y subsecretarios del poder ejecutivo, Procurador
del Tesoro, funcionarios superiores y asesores de gabinete, personal
militar y de seguridad de las fuerzas armadas, gendarmera, prefectura
naval, polica federal, servicio penitenciario federal y otros similares,
personal diplomtico de jerarqua, clero oficial, etc. tambin se excluyen
determinadas materias que no pueden negociarse, tal como la
estructura orgnica de la Administracin Pblica, etc.
37

3) Ley de Contrato de Trabajo: un sector importante del estado

centralizado y descentralizado se rige por la LCT. Esta ley, en principio
no debe aplicarse en el sector pblico, pero hay excepciones ya sea por
mandato legal o por va de los convenios colectivos de trabajo.
4) Decreto 1184/2001
5) Estatutos especiales

El derecho a la estabilidad en la relacin de empleo pblico:

A travs del reconocimiento de este derecho, el estado no puede despedir a

quines gozan de l, y stos conservan sus empleos. A diferencia del
Derecho privado en el que los trabajadores gozan de estabilidad relativa, en
el campo del empleo pblico la estabilidad es de alcance absoluto. Esto
significa que el Estado empleador no puede despedir a sus agentes, salvo
por causales graves e imputables a stos, y por un procedimiento especial
que garantice el derecho de defensa del agente (procedimiento sumarial).
La C.N. consagr este derecho (art. 14 bis), y en igual sentido la ley marco.
Sin embargo, este derecho fue limitado en nuestro pas a travs de los
regmenes de prescindibilidad aprobados por el Congreso, en el marco de
los gobiernos democrticos, por la supresin de cargos o funciones. Otro
caso de excepcin son las leyes de emergencia. De hecho, muchas veces el
Estado suprimi el caro con el propsito encubierto de despedir al agente y,
luego re- cre el cargo con otro nombre. El rgimen vigente dice al respecto
que el personal con estabilidad que resulte afectado por medidas de
reestructuracin que comporten la supresin de cargos ser reubicado, y si
ello no fuese posible el agente pasa a estar en situacin de disponibilidad
por un perodo entre 6 y 12 meses segn su antigedad. E caso de vacantes
debe privilegiarse a dichos trabajadores. Concluido el perodo sin que haya
sido reubicado, por inexistencia de vacantes o rechazo del propio agente, el
Estado dispone el cese del agente pagndole la indemnizacin
correspondiente en los trminos de la LCT o segn el convenio colectivo de
trabajo. Finalmente, los rganos suprimidos no podrn ser creados
nuevamente por un plazo de dos aos.
El agente es estable con relacin al empleo, pero no con relacin a las
funciones ejecutivas. En particular, los agentes acceden por concurso y por
el trmino de 5 aos en el ejercicio de esas funciones.
Hay ciertos agentes pblicos que no gozan de este derecho. Es el caso del
personal vinculado por medio de contratos de trabajo o locacin de servicio

La responsabilidad de los agentes pblicos:

Los agentes cumplen con un papel bifronte: por un lado, como parte del
propio Estado, y por el otro enfrene del Estado. Existen tres tipos de
responsabilidad:
38

Responsabilidad penal: el agente es responsable por s mismo y

personalmente, respecto de terceros y del propio Estado. El Estado no es
responsable en trminos penales. El Cdigo Penal tipific diversas conductas
cuyo sujeto activo es el agente pblico, o en otros casos, cualquier sujeto,
pero, cuando el responsable es un agente pblico, es un hecho agravante
respecto de las penas.
Responsabilidad administrativa: es tambin un caso exclusivo de
responsabilidad personal del agente y no del Estado. Sin embargo, en este
mbito es slo responsable respecto del Estado y no de terceros, porque el
objeto protegido es el inters de propio Estado y no el inters colectivo ni
otros intereses pblicos o privados.
Responsabilidad Civil: es ms complejo, ya que, por un lado el responsable
es el Estado, pero por otro, el agente es responsable, segn el caso, delante
del Estado y de terceros. Es conveniente distinguir tres situaciones:
1) Responsabilidad civil del agente respecto de terceros: 1)i) se el
agente que acta en ejercicio o en ocasin de sus funciones y el
trminos aparentes, el agente no es responsable ante terceros porque
es un rgano estatal mezclando su voluntad con el estado; 1 ii) si el
agente no acta en ejercicio aparente de sus funciones, el agente es
responsable directamente ante terceros.
2) Responsabilidad civil del agente frente al Estado por daos causados
respecto de terceros: el Estado es quien debe responder ante los
otros, sin perjuicio de que intente luego hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial de sus agentes.
3) Responsabilidad civil del agente respecto del Estado por daos
causados directamente sobre ste.

BOLILLA VIII:
El sujeto controlado es el ejecutivo, el los objetos son sus funciones. En el
escenario del control estatal, es posible distinguir entre: a) el control de
legalidad y oportunidad de las conductas estatales; b) el control de
legalidad y gestin de las conductas estatales sobre disposicin de recursos
pblicos; c) control de las conductas de los agentes presuntamente
irregulares o delictivas.
Por su parte, los sujetos responsables del control son: AGN (Auditora
General de la Nacin), SIGEN (Sindicatura General de la Nacin), Ministerio
Pblico, el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, la Oficina
Anticorrupcin, Poder Judicial, y rganos superiores del ejecutivo.
1) El control de legalidad y oportunidad de las conductas estatales:
El propio ejecutivo por medio de las tcnicas de avocacin y de la
resolucin de los recursos administrativos, el juez contencioso en el
marco de un proceso judicial, y el Defensor del Pueblo controlan las
conductas estatales con diferentes matices y alcances.
39

El Defensor del Pueblo, fue incorporado por medio de una ley, en el

mbito del poder legislativo. A su vez, la reforma constitucional de
1994 incorpor en el art. 86 al Defensor del Pueblo como un rgano
independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que
actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad. El titular de este organismo es elegido por el
Congreso de la Nacin, y su mandato dura 5 aos, pudiendo ser
reelegido por una sola vez. Goza de las inmunidades y privilegios
propios de los legisladores. Tiene carcter unipersonal, y cuenta con
el auxilio de dos adjuntos, y tambin es asistido por un Consejo de
Administracin integrado por el Defensor del Pueblo, los Adjuntos y el
Secretario General. En cuanto a sus facultades, la C.N. prescribe que
su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y
dems derecho, garantas e intereses tutelados en la C.N. y las leyes,
ante hechos, actos u omisiones de la Administracin, y el control del
ejercicio de las funciones administrativas pblicas. Su mbito de
competencia
comprende
la
administracin
centralizada
y
descentralizada, entidades autrquicas, empresas del Estado,
sociedades del Estado, sociedades de economa mixta, sociedades
con participacin estatal mayoritaria y todo otro organismo del
Estado nacional. Quedan exceptuados el poder judicial, el poder
legislativo, la Ciudad de Buenos Aires, y los organismos de defensa y
seguridad. Su relacin con el Congreso se manifiesta en la obligacin
de presentar anualmente un informe dando cuenta de las actuaciones
que tramit. Finalmente, el Defensor del Pueblo cuenta con
legitimacin procesal.
2) Control de legalidad y gestin sobre las conductas estatales sobre
disposicin de recursos pblicos: comprende tanto el control externo
como el interno.
A. Control externo: existen bsicamente dos modelos de control: uno
de origen europeo y otro anglosajn. El primero es el modelo de los
tribunales de cuentas que estuvo vigente en nuestro pas en el
mbito federal hasta 1991. Sus caractersticas ms importantes
son: a) en Argentina estuvo integrado por 5 jueces designados por
el ejecutivo con acuerdo del Senado, y luego sin acuerdo del
Senado; b) era un rgano de control externo en relacin con el
sujeto controlado ya que dependa del Congreso; c) ejerci
funciones de control y tambin jurisdiccionales con el objeto de
juzgar la responsabilidad de los agentes pblicos por los perjuicios
econmicos causados al Estado en ejercicio de sus funciones; d)
deba controlar al ejecutivo centralizado y descentralizado, a las
empresas y sociedades del estado y a los otros poderes estatales;
e) ejerca un control previo (de carcter obligatorio), concomitante
y posterior sobre los actos estatales de disposicin de recursos
pblicos; f) el tipo de control era bsicamente de legalidad; g) el
control era integral, ya que comprenda la totalidad de los actos
40

estatales; h) tena legitimacin procesal para iniciar los juicios

ejecutivos contra los agentes responsables por los perjuicios
econmicos causados por stos sobre el Estado.
Por su parte, el modelo anglosajn (Auditora) fue adoptado por
nuestro pas desde la sancin de la ley 24156 e incorporado en la
C.N. de 1994. Entre sus caractersticas: a) art. 85 C.N.: el
presidente del organismo ser designado a propuesta del partido
opositor con mayor nmero de legisladores en el Congreso. El
rgano est integrado por 7 miembros: el presidente, que es
nombrado por resolucin conjunta de los presidentes de ambas
Cmaras del Congreso, 3 auditores designados por la Cmara de
Diputados y los otros 3 por la de Senadores, respetando la
composicin de los cuerpos legislativos: 2 auditores por la mayora
y 1 por el partido minoritario; b) la Auditora es un rgano de
control externo porque depende del Congreso; c) respecto de sus
funciones, la C.N. dice que el examen y opinin del P.L. sobre el
desempeo y situacin general de la Administracin Pblica
estarn sustentado en los dictmenes de la AGN. Luego agrega que
es un organismo de asistencia tcnica del Congreso con autonoma
funcional. Tendr a su cargo toda la actividad de la Administracin
Pblica centralizada y descentralizada, intervendr necesariamente
en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuenta de percepcin
e inversin de los fondos pblicos. Es decir que la AGN ejerce
nicamente funciones de control pero no jurisdiccionales. Cuando
la AGN advierte un presunto perjuicio econmico debe comunicarlo
a la SGN. d) los rganos sujetos al control de la AGN son:
administracin central, organismos descentralizados, empresas y
sociedades del Estado, entes reguladores de servicios pblicos y
entes privados adjudicatarios de procesos de privatizaciones, el
Congreso de la Nacin, en su caso el poder judicial y el Ministerio
Pblico por medio de convenios; e) ejerce un control posterior, y
como inconveniente surge que el perjuicio causado al Estado es
irreparable porque es casi imposible que una persona tenga un
patrimonio tal que pueda resarcir los daos ya causados; f) el
control que realiza es de legalidad y de gestin. El de legalidad
consiste en constatar si el acto cumple con el bloque normativo
vigente, y el de gestin comprende los aspectos de eficacia,
eficiencia y economa del gasto estatal; g) el control no es
completo, no comprende todos los actos estatales sino aquellos
comprendidos en su plan de accin anual; h) no tiene legitimacin
procesal.
La AGN debe cumplir con el plan de accin anual que prev
puntualmente qu debe controlar, cmo controlar, y cundo
controlar. La ley 24156 establece que la comisin revisora de
cuentas y las de presupuesto y hacienda de ambas Cmaras del
Congreso son competentes para aprobar el plan, a propuesta de la
AGN. La AGN es una entidad con personera jurdica propia e
41

independencia funcional. Sin perjuicio de ello, el Congreso y su

comisin mixta revisora de cuentas debe controlar a la AGN. Sion
embargo, el grado de autonoma de la AGN es mnimo porque por
un lado, su composicin es generalmente, del mismo color
poltico que el Presidente de la nacin; por otro lado, el plan de
accin es aprobado por el Congreso. Adems no tiene garantizado
un presupuesto propio y la ley no le reconoce facultades
reglamentarias.
B. Control interno:
Antes de la sancin de la ley 24156, el control interno estaba a
cargo de la Contadura General de la Nacin. Luego, mediante la
citada ley, el legislador cre la SGN, como rgano de control
interno del ejecutivo, dependiente del Presidente de la Nacin. El
sistema de control interno est integrado por un lado, por la SGN,
rgano normativo de supervisin y coordinacin, y por el otro, por
las unidades de Auditora interna creadas en cada jurisdiccin. El
control interno es un examen posterior de las actividades
financieras y administrativas de las entidades, que abarca aspectos
presupuestarios,
econmicos,
financieros,
patrimoniales,
normativos y de gestin, fundado en criterios de economa,
eficiencia y eficacia. Entre las funciones de la SGN estn: a) dictar
y aplicar las normas de control interno que deben ser coordinadas
con la AGN; b) supervisar la aplicacin, por parte de las unidades
correspondientes, de las normas de Auditora interna; c) vigilar el
cumplimiento de las normas contables; d) aprobar los planes de
trabajo de las unidades de Auditora interna; e) comprobar el
cumplimiento de las observaciones y recomendaciones e las
unidades de Auditora interna; f) asesorar al poder ejecutivo; g)
poner en conocimiento del Presidente los actos que causen o
pudieren causar perjuicios importantes al patrimonio pblico.
Asimismo, la SGN debe informar al Presidente sobre la gestin
financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del
mbito de su competencia; a la AGN sobre la gestin cumplida por
los entes bajo fiscalizacin de la SGN; y a la opinin pblica en
forma peridica sobre su gestin. Su estructura est integrada por
un sndico general de la Nacin, designado por el Presidente y que
depende directamente de l, y 3 sndicos generales adjuntos, que
sustituirn a aqul en caso de ausencia, licencia o impedimento en
el orden de prelacin que propio sndico general establezca. Las
funciones del Sndico son: representar legalmente a la SGN;
organizar y reglamentar el funcionamiento interno de la SGN;
designar personal; elevar anualmente a la consideracin del
Presidente de la Nacin el plan de accin y presupuesto de gastos;
administrar su presupuesto; informar a la AGN sobre actos que
impliquen irregularidades, de las que tuviera conocimiento en
ejercicio de sus funciones.
42

BOLILLA IX:

Las actividades estatales de intervencin:

Histricamente el Estado us institutos de intervencin en la sociedad,

calificados como poder de polica, servicio pblico y fomento. El poder de
polica es el poder de regulacin estatal, y el servicio pblico y el fomento
constituyen actividades de prestacin del Estado, en el primer caso,
servicios de inters colectivo (como el transporte), y en el segundo,
promocin de actividades.
El Estado siempre utiliz dichos medio, slo que existe una diferencia entre
su mayor o menor uso segn las circunstancias polticas, sociales y
econmicas, y de conformidad con el modelo estatal.
El poder de polica es bsicamente el poder de regulacin estatal, mayor o
menor, segn las circunstancias sociales, polticas y econmicas, y el
modelo estatal; es decir, el poder de compresin de los derecho. El punto
ms conflictivo, en efecto, el equilibrio entre ese poder y el deber estatal de
no interferir en el espacio autnomo de las personas. El Estado debe
preservar y garantizar activamente los derechos individuales, sociales y
colectivos. Para cumplir con ese objeto, por un lado, debe abstenerse, en
principio, de conductas propias que restrinjan los derechos, y, a su vez,
paradjicamente, limitar esos derechos; por el otro, realizar acciones
positivas de modo que las personas gocen efectivamente y en trminos
reales de sus derechos. Entonces, el Estado debe intervenir mediante la
regulacin de los derechos con el propsito de satisfacer otros derechos, y
resolver as los conflictos entre derechos. El Estado debe reconocer ms
autonoma a aquellos que tienen menos derechos, o cuyo goce sea ms
limitado.
En conclusin, el Estado debe, por un lado, abstenerse y regular, y por el
otro, actuar por medio de conductas y prestaciones positivas (servicios y
fomento). Es decir que, para garantizar los derechos, el Estado debe, en
primer lugar, no intervenir en el ejercicio del derecho de X (abstenciones);
en segundo lugar, restringir el derecho de los otros (regulaciones);
finalmente, por medio de prestaciones positivas respecto del derecho de X
(acciones)
El poder de regulacin est bsicamente apoyado constitucionalmente en
los arts. 14, 19, 28 y 75 incisos 18 y 19. Su contenido es, por un lado, el
reconocimiento de esa potestad cuando dice que todos los habitantes
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio. En igual sentido, las clusulas que autorizan al Estado a regular
diversas materias, porque reglas las distintas materias debe interpretarse
como poder de regulacin de los respectivos derechos. Por otro lado, el
respeto de los derechos, la prohibicin de alterarlos (art. 28) y la prohibicin
43

de regular las acciones privadas que de ningn modo ofendan al orden y a

la moral pblica (art. 19). El poder de regulacin tambin est previsto en
los tratados internacionales incorporados en el texto constitucional en 1994.
El debate debe centrarse en hasta dnde puede el Estado limitar los
derechos. El estado sigue el inters colectivo o inters pblico. Este
concepto resulta, adems de difuso, relevante, porque constituye el ttulo de
habilitacin de las actuaciones del Estado y del ejercicio de su poder. El
inters colectivo es aquel que satisface derechos individuales, sociales y
colectivos, y el Estado solamente debe intervenir, regular, limitar y hacer,
con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de esos derechos. De modo
que, el contenido del inters colectivo y su contorno es el ncleo y
extensin de los derechos.
El Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer derechos
individuales, sociales y colectivos, y consecuentemente, puede y debe, en
ciertos casos, restringir derechos porque se es el nico camino para
reconocer otros derechos. El conflicto bsico entonces, es el equilibrio entre
los derechos de unos y otros. El Estado debe perseguir el equilibrio entre los
derechos, pero respetando siempre el principio de inviolabilidad y
autonoma de las personas. Por ello, el Estado, solamente puede limitar
derechos en razn del reconocimiento de otros derechos, sean individuales,
sociales o colectivos.
El poder de regulacin debe nacer de la C.N. o de la ley y stas deben
precisar cul es el mbito material y cul es el alcance de esos poderes. En
virtud de este mandato, las decisiones estatales deben necesariamente
sealar: cules son los derechos restringidos y el alcance de la restriccin;
cules son los derechos reconocidos (el fundamento de las restricciones
impuestas); el nexo entre limitaciones de unos y el reconocimiento y goce
de los otros; la inexistencia de vas alternativas que permitan compatibilizar
los derechos en conflicto, sin restricciones; y el balance entre stos. La
restriccin de los derechos debe satisfacer en mayor grado la autonoma de
las personas que el estado anterior, y particularmente, debe prevalecer el
derecho de aquellos que estn situados en una posicin ms desfavorable.
El balance de los derechos consiste en que el Estado debe, en primer lugar,
compatibilizar los derechos en crisis. Luego, intentar compensar unos
derechos con otros. Finalmente, si no es posible otra solucin, debe optar
por alguno de ellos.
La regulacin estatal no puede en ningn caso, desconocer el ncleo
irreductible de los derechos, porque si fuese as rompera su propio
sustento, es decir, el respeto y el ejercicio pleno de los derechos. Otro
lmite, es el principio de autonoma de las personas, ya que en virtud del art.
19 C.N., las acciones privadas de los hombres que no ofendan la moral ni
causen daos a terceros estn exentas de la regulacin estatal.
El poder de regulacin es claramente legislativo. En cuanto a si es una
competencia que corresponde al Estado Nacional o a las Provincias,
44

corresponde distinguir entre las potestades exclusivas, concurrentes y

compartidas. E n principio, es competencia del Congreso de la Nacin, de
conformidad con los arts. 14 y 75, incisos 18 y 19 especialmente, C.N. Por
su parte, las Provincias, adems de ejercer las potestades no delegadas en
el Estado federal, y del dictado de normas complementarias en el campo
educativo y educacional, pueden promover su industria, la inmigracin, etc.
el poder de las provincias de regular los derechos es consecuencia de sus
potestades exclusivas, compartidas y concurrentes.
En cuanto a los lmites del poder estatal de limitar derechos son: 1) el
criterio de razonabilidad que prev el art. 28 C.N., esto es, el nexo entre los
medios y los fines estatales y el criterio de proporcionalidad; 2) el ncleo del
derecho objeto de reglamentacin debe ser respetado, el lmite depende de
las circunstancias de cada caso y del derecho de que se trate; 3) la
restriccin debe respetar el principio de igualdad, esto es igualdad en
igualdad de condiciones; 4) en caso de dudas, debe estarse por el criterio
interpretativo ms favorable respecto del campo autnomo de las personas,
es decir, si dudamos sobre el alcance de las restricciones, entonces
debemos estar por el criterio interpretativo menos limitativo de los
derechos.

Los medios de polica en tiempos de normalidad:

En ciertos casos las leyes regulan el ejercicio de los derechos en trminos de

prohibicin, y en otros, mediante reducciones materiales de ese campo.
Estas limitaciones, mayores o menores, son por un lado, medidas estatales
de restriccin, y por el otro, medidas de proteccin, reconocimiento o goce
de otros derechos. Por un lado, el Estado utiliza las tcnicas ms extremas y
de orden absoluto, es decir, las prohibiciones de carcter temporal. Estas
prohibiciones solamente son vlidas constitucionalmente si cumplen, al
menos con dos condiciones: el lmite debe estar previsto expresamente por
ley y respetar el principio de razn e igualdad, y por otro lado, ser de orden
temporal. Por otro lado, el Estado puede emplear lmites de alcance relativo,
esto es, un conjunto de presupuestos que son exigidos por el Estado para el
ejercicio de los Derechos, es decir, que el Estado sujeta el ejercicio del
derecho al cumplimiento de determinados requisitos.
LA EXPROPIACIN: el art. 17 de la C.N. reconoce que la propiedad es
inviolable y prohbe la confiscacin de bienes, sin perjuicio de que el Estado
pueda expropiar. La expropiacin es un instrumento del Estado y cuyo
objeto es la privacin singular con carcter permanente de la propiedad por
razones de inters pblico, garantizndose el contenido econmico de ese
derecho mediante el pago de una indemnizacin. Los derechos que se
alteran por medio de ella son, principalmente, el derecho de propiedad, pero
tambin el principio de igualdad porque la expropiacin supone un sacrificio
individual de modo que afecta nicamente a determinados sujetos. Es decir
que, la expropiacin es una adquisicin forzosa del Estado respecto de
bienes de propiedad de los particulares. El acto estatal incide en el
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contenido esencial de la propiedad porque altera y destruye lisa y

llanamente el derecho. Sin embargo, este instituto logra equilibrar el
derecho de propiedad individual con el inters pblico por medio de su
reparacin de orden econmico.
El Estado puede convertir y sustituir el derecho de propiedad por el pago
del precio, pero en ningn caso confiscar el bien. Los requisitos que exige la
C.N. son:
M La existencia de una causa de utilidad pblica
M Una contraprestacin o indemnizacin econmica justa y previa
M El procedimiento legislativo que declare la utilidad pblica
Por su parte, la ley 21.499 de 1977 estableci el rgimen actual en materia
de expropiacin:
A. Sujetos: en cuanto al sujeto activo, esto es, quien acta como
expropiador, pueden ser: el Estado nacional, las entidades autrquicas y
las empresas del Estado nacional (en tanto estn expresamente
facultadas para ello). En igual sentido, los particulares pueden actuar
como expropiadores cuando estuviesen autorizados por ley o por acto
administrativo fundado en ley. El sujeto expropiado puede ser cualquier
persona de carcter pblico, estatal y privado. La accin debe deducirse
contra el titular del dominio.
B. Objeto: el objeto puede ser cualquier bien que resulte conveniente para
satisfacer la utilidad pblica que persigue el Estado, trtese de cosas o
no, pblicos o privados. Debe tratarse del derecho de propiedad sobre un
bien. El C.C. dice que los bienes son los objetos inmateriales de valor, y
las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener un valor. El
Estado puede expropiar ambos: bienes y cosas. Los bienes deben estar
determinados, salvo que se trate de obras, planes o proyectos, en cuyo
caso la declaracin de utilidad pblica debe hacerse segn los informes
tcnicos. En el supuesto de los inmuebles, en caso de expropiaciones
genricas no slo debe indicarse la obra, plan o proyecto, sino tambin
las zonas de modo que a falta de individualizacin de cada propiedad
queden especificadas las reas afectadas por la declaracin. Por otro
lado, cuando el Estado expropie parcialmente un inmueble y la otra parte
fuese inadecuada para el uso o explotacin racional, el expropiado puede
exigir la expropiacin de la totalidad. Otro supuesto es que cuando la
expropiacin de un inmueble influyese sobre otros que constituyen una
unidad orgnica, el propietario de estos ltimos puede iniciar una accin
por expropiacin irregular. Finalmente, es posible expropiar el subsuelo
con independencia del suelo, y tambin es posible expropiar los
inmuebles sujetos al rgimen de propiedad horizontal.
C. Causa y fin: el fundamento del instituto de la expropiacin es la utilidad
pblica o el bien comn, de naturaleza material o espiritual. Los jueces
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deben controlar el proceso de expropiacin, y entre los diversos aspectos,

la declaracin de utilidad pblica. Qu sucede cuando el Estado no
cumple con el fin previsto por el legislador en el acto de declaracin de
utilidad pblica? Pueden darse dos supuestos: a) si el Estado dio al bien
expropiado un destino distinto del que prev la ley, el sujeto expropiado
puede iniciar las gestiones con el objeto de dejar sin efecto la
expropiacin, y recuperar el bien, previo reintegro del precio, en el plazo
que fije la sentencia. La accin judicial debe dirigirse contra el
expropiador. La ley de expropiaciones dice que debe formularse el
reclamo administrativo previo. b) si el Estado no da al bien ningn destino
y transcurren dos aos desde que la expropiacin qued perfeccionada,
el expropiado debe intimar al expropiador fehacientemente, y
transcurridos 6 meses desde entonces, sin que el bien tenga destino o
hubiesen comenzado los trabajos segn los planos aprobados, el
expropiado puede iniciar la accin de retrocesin sin necesidad de
reclamo
administrativo
previo.
la
expropiacin
se
encuentra
perfeccionada cuando qued firme la sentencia, se produjo la toma de
posesin del bien y el expropiante pag el precio de la indemnizacin.
D. Procedimiento:
i. La declaracin de utilidad pblica: segn art. 17 C.N., el Congreso debe
declarar por ley la utilidad pblica del bien. El legislador debe decir cul
es el inters colectivo que pretende satisfacer y cules son los bienes
sobre los que recae ese inters. El concepto de utilidad pblica
comprende el bien comn ya sea material o espiritual de la sociedad.
ii. El acuerdo entre las partes: declarada la utilidad pblica, el sujeto
expropiador puede adquirir el bien directamente del propietario, dentro
de los valores mximos que indique el tribunal de Tasaciones o las
oficinas tcnicas competentes, segn se trate de un bien inmueble o no,
respectivamente. Este procedimiento previo se denomina avenimiento y
es de carcter extrajudicial. Sin embargo, si no existe acuerdo entre las
partes, el sujeto expropiador debe iniciar la accin judicial de
expropiacin, y, ya en el marco del proceso judicial, y luego del depsito
del monto de la tasacin, el juez debe otorgar la posesin del bien.
Posteriormente, el juez en la sentencia debe fijar el valor definitivo del
bien. Si el sujeto expropiado entiende que el procedimiento o el acto
estn viciados, no debe acordar en el marco del avenimiento, y luego, en
el proceso judicial, debatir las cuestiones sealadas. El juez debe
expedirse sobre la legitimidad del acto expropiador y del proceso
consecuente y no solamente sobe el valor del bien. Si tras la declaracin
de utilidad pblica del bien no hubiese avenimiento y el sujeto
expropiador no iniciase la accin judicial el expropiado no puede hacer
nada salvo que: a) el expropiador tome posesin del bien; b) el bien
resulte indisponible segn las circunstancias del caso; c) el Estado
imponga una limitacin o restriccin indebida que lesione el derecho de
propiedad. (accin irregular o inversa). Al margen de esta cuestin, el
47

expropiador tiene un plazo para promover el juicio, y una vez vencido sin
iniciar el proceso se tendr por abandonada la expropiacin. Los terceros,
por su parte, no pueden impedir la expropiacin, y en todo caos, los
eventuales derechos de stos deben transferirse desde el bien hacia el
precio quedando el bien libre de todo gravamen.
iii. La determinacin del precio: la indemnizacin solamente comprende el
valor objetivo del bien, es decir el valor real o de mercado, lo daos
directos e inmediatos causados por la expropiacin ms los intereses. Los
daos directos son, entre otros, los gastos de adquisicin de un nuevo
bien y los gastos de traslado. Tambin deben indemnizarse las mejoras
necesarias que hubiese debido realizar en el inmueble con posterioridad
al acto que declar su afectacin. No as aquellos daos eventuales ni las
mejoras innecesarias, ni tampoco el lucro cesante. El pago debe hacerse
en dinero y con carcter previo.
iv. El proceso judicial: si no hay acuerdo entre las partes sobre el valor del
bien (avenimiento), los pasos a seguir son: 1) el sujeto expropiador debe
promover la accin judicial de expropiacin en un plazo de 2 aos
cuando se trate de bienes individuales determinados o 5 aos si se trata
de bienes comprendidos dentro de una zona, o 10 aos si se trata e
bienes incluidos en una descripcin genrica, contados desde la vigencia
de la ley que declare el bien sujeto a expropiacin. 2) el expropiador
puede desistir de la accin siempre que la expropiacin no haya quedado
perfeccionada por transferencia del dominio mediante sentencia firme,
toma de posesin y pago de la indemnizacin. 3) el proceso judicial debe
tramitar por juicio sumario (ahora ordinario). 4) en el caso de que el bien
sea inmueble, el sujeto expropiador debe consignar el importa de la
valuacin practicado por el tribunal de Tasaciones y el juez otorgar la
posesin del bien. 5) si son bienes no inmuebles, el expropiador obtiene
la posesin inmediata de ellos, previa consignacin judicial del calor
fijado por las oficinas tcnicas competentes. 6) la sentencia debe fijar el
valor del bien al tiempo de la desposesin del titular, previo dictamen del
tribunal de Tasaciones de la Nacin. 7) la accin del expropiado para
exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los 5 aos desde que el
monto qued firme.
v. La expropiacin irregular o inversa: su objeto es el perfeccionamiento
del trmite expropiatorio (diferencia con accin de retrocesin, en donde
el sujeto quiere recuperar el bien) y el actor es el sujeto expropiado. Esta
accin procede solamente cuando a) existe ley que declara la utilidad
pblica y el Estado tom la posesin sin cumplir con el pago previo del
valor del bien; b) cuando el bien resulta de hecho indisponible para su
titular con motivo de la ley de utilidad pblica; c) cuando el Estado
impone una limitacin o restriccin indebida que importa una lesin sobre
el derecho de propiedad. Esta accin sigue el mismo procedimiento que
el trmite de la expropiacin regular. No es necesario el reclamo
administrativo previo. Distinto es el caso cuando el Estado tom posesin
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del bien y le da un destino diferente, aqu procede la accin de

retrocesin, que tiene por objeto recuperar el bien.

Las excepciones al poder de polica:

Existen diversas tcnicas para habilitar el ejercicio de los derechos. Primero,

el registro de la actividad particular ante el Estado; en segundo lugar el acto
de comprobacin estatal por medio del cumplimiento por parte del
particular de los requisitos que exige la ley; en tercer y ltimo lugar, las
autorizaciones estatales. Las autorizaciones suponen un derecho
preexistente, que el Estado restringe el ejercicio de ese derecho,
sujetndolo al ejercicio de determinadas condiciones, y finalmente, si el
sujeto cumple con esos requisitos debe dictar el acto de autorizacin. Por su
parte, el permiso no prev un derecho preexistente, sino una expectativa
del sujeto interesado en relacin con el objeto de que se trate. Si el Estado
revoca esas autorizaciones por razones de ilegitimidad, no debe indemnizar
los daos causados; sin embargo, cuando lo hace por razones de
oportunidad, s debe indemnizar.
Por su parte, la desregulacin es la derogacin o supresin de regulaciones.
Debe hacerse por ley y el Estado debe explicar y justificar sus decisiones,
porque as como cuando el Estado restringe ciertos derechos, pero a su vez
reconoce otros, cuando desregula suprime las restricciones sobre derechos,
pero igualmente comprime el reconocimiento de los otros.

El poder de polica en situaciones de emergencia:

La doctrina mayoritaria coincidi en que la emergencia se caracteriza por

una situacin, una circunstancia o un hecho de gravedad tal que impone la
necesidad de que el Estado d una solucin inmediata ante la crisis. La
situacin de emergencia configura un supuesto susceptible de quebrar con
el principio de legalidad. La CSJN estableci determinados estndares que
permiten evaluar si una ley de emergencia es constitucional: a) la existencia
de una situacin de emergencia que exija al Estado defender los intereses
vitales de la sociedad; b) la proteccin de intereses generales, y no
sectoriales o individuales; c) el carcter razonable de las medidas; d) el
plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las causas de la
emergencias. Segn la CSJN esta situacin de emergencia permite que el
Estado limite con mayor densidad el ejercicio normal de los derechos
patrimoniales, pero ello debe ser razonable, limitado en el tiempo, y
bsicamente, un remedio y no una mutacin de las sustancias del derecho.
Luego, la CSJN, en el caso Peralta reconoci esta potestad de regulacin en
situaciones de emergencia por primera al ejecutivo mediante d.n.u., e
incluso lleg a decir que ste es ms eficiente que el Congreso porque por
ser unipersonal es menos permeable ante las presiones corporativas, y es
un medio ms rpido que el Congreso.
Es decir que, el criterio del tribunal es que: el Estado debe restringir con
mayor rigor los derechos de las personas en situaciones de excepcin
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porque, en caso contrario, destruiramos al propio Estado,

consecuentemente los derechos individuales que pretendemos proteger.
Cul es entonces la diferencia entre el poder de regulacin y su alcance
perodos ordinarios o de emergencia? El Estado puede, en perodos
emergencia, no slo restringir sino suspender temporalmente el goce
derechos de contenido econmico.

y
en
de
de

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