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6/CC/2015
de 9 de Setembro
Processo n. 5/CC/2013
Fiscalizao Sucessiva de Constitucionalidade
I
Relatrio
O Provedor de Justia requereu, ao abrigo do disposto nos artigos 245, n. 2, alnea f), da
Constituio da Repblica, e 60, n. 2, alnea f), da Lei n. 6/2006, de 2 de Agosto, Lei
Orgnica do Conselho Constitucional (LOCC), a declarao de inconstitucionalidade e de
ilegalidade, com fora obrigatria geral, das normas constantes do n. 2 do artigo 187 do
Regulamento do Estatuto Geral dos Funcionrios e Agentes do Estado (REGFAE), aprovado
pelo Decreto n. 62/2009, de 8 de Setembro, e do artigo 12 do Regulamento de Previdncia
Social dos Funcionrios e Agentes do Estado (REPFAE), aprovado pelo Decreto n. 27/2010,
de 12 de Agosto.
Fundamentou-se, para o efeito, em linha argumentativa que se passa a expor,
sintetizadamente:
1.1.
O Estatuto Geral dos Funcionrios e Agentes do Estado (EGFAE), aprovado pela Lei
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No que respeita ao contedo das aludidas sanes, o EGFAE prescreve nas alneas e)
e f) do n. 1 do artigo 82, respectivamente, que a demisso consiste no afastamento
do infractor do Aparelho do Estado, podendo ser readmitido decorridos quatro anos
sobre a data do despacho punitivo, desde que, cumulativamente, se prove que
atravs do seu comportamento se encontra reabilitado, a reintegrao seja do
interesse do Estado, haja vaga no quadro de pessoal e cabimento oramental; e que
a expulso consiste no afastamento definitivo do infractor do Aparelho do Estado,
com perda de todos os direitos adquiridos no exerccio das suas funes.
1.3.
que
coarcta
direito
livre
escolha
da
profisso,
garantida
constitucionalmente.
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
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***
1.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
coarctar
direito
livre
escolha
da
profisso,
garantido
2.
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
O preceito em causa uma previso cuja fonte foram as razes sociolgicas de tal
sorte que em algum momento, ou seja, no perodo ps-independncia, no tinha
enquadramento no nosso ordenamento jurdico, pois entendia-se que os cidados
que prestaram servio militar colonial estavam ao servio de um regime opressor.
Da que no era contado para efeitos de aposentao. Porm, em termos prticos
este facto nunca se concretizou, e por via disso e tentando o legislador dar o
necessrio cunho jurdico, admitiu como um direito materialmente positivo o seu
conhecimento, da a previso dada pelo n. 5 do artigo 12 do REPFAE, aprovado
pelo Decreto n. 27/2010, de 12 de Agosto, tendo em conta uma das fontes formais
do direito, neste caso concreto, razes sociolgicas.
2.5.
2.6.
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medida em que a no se considerar este tempo, deixaria de facto uma grande parte
de moambicanos prejudicados, pelo facto de terem prestado servio militar
colonial, que como se sabe era de cariz obrigatrio.
2.7.
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II
Fundamentao
Questes de fundo
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que no so suas, porque esto reservadas lei; que no pode regular outras matrias, sem
dispor de credencial habilitante (), indo alm do contedo que a lei lhe pr-determina1.
Data venia, contrariamente ao alegado pelo Conselho de Ministros que considera o
questionado preceito ter sido aprovado em defesa dos interesses da prpria Administrao
Pblica, evitando que nela se instalasse uma anarquia nos servios pblicos, ao mesmo
tempo salvaguardando o direito indemnizao ao funcionrio exonerado por iniciativa do
Estado, nos termos do n. 2 do artigo 188 do REGFAE, o certo que no concebvel que a
pretensa anarquia na Administrao Pblica (que nem sequer est justificada) deva ser
combatida por uma ilegalidade, rectius, nunca poder frustrar-se o contedo essencial da
liberdade de escolha de profisso, muito menos impedindo arbitrariamente a algum de
continuar a exercer a sua profisso.
A este propsito, o Professor Marcelo Caetano ensina ex-cathedra que:
Quando o funcionrio exonerado a seu pedido volta a ser um particular como
qualquer outro e, caso deseje, poder candidatar-se de novo ao desempenho de
funes pblicas e ser provido em lugar que tenha capacidade para exercer.
A exonerao no lhe acarretou impedimento para o futuro2.
Concludentemente, a norma do n. 2 do artigo 187 do REGFAE enferma, igualmente, do
evocado vcio de ilegalidade.
PINTO, Mrio Jorge Lemos, Impugnao de Normas e Ilegalidade por Omisso, no Contencioso
Administrativo Portugus, Coimbra, 2008, p.222.
2
In Manual de Direito Administrativo, Almedina, 10 Edio, 10 Reimpresso, 2010, p.797.
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Perante o enunciado antes exposto, ressalta com indiscutvel clareza que no segmento
normativo representado pelo n. 5 do referenciado dispositivo legal consagra-se um
tratamento menos favorvel no concernente aos cidados que prestaram Servio Militar
Colonial, contrastando com a situao vantajosa dos que vieram a integrar o Servio Militar
Obrigatrio, no perodo ps-independncia, em que a contagem do tempo nele prestado se
mostra isento de encargos. Trata-se, como evidente, de uma norma que constitui uma
afronta ao princpio da universalidade e igualdade preconizado pelo artigo 35 da CRM em
vigor, segundo o qual Todos os cidados so iguais perante a lei, gozam dos mesmos
direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres, princpio este que, alis, vem sendo
acolhido desde a Constituio de 1975, decorrente do respectivo artigo 26, em que se
proclamava a igualdade de todos os cidados na Repblica Popular de Moambique no gozo
dos seus direitos e na sujeio aos mesmos deveres.
Concomitantemente, o preceito normativo que vimos examinando contende, igualmente,
com um outro princpio que vem plasmado no artigo 57 da CRM, que no admite a
retroactividade das leis, salvo quando os respectivos efeitos beneficiam os cidados e outras
pessoas jurdicas.
Donde, revela-se pacfico o entendimento de que o preceito legal em anlise padece de
inconstitucionalidade material em toda a amplitude que, no caso, envolve a cumulao de
duas situaes, concretamente: a primeira resulta da introduo do elemento
discriminatrio no tratamento dos cidados, no mbito da aposentao, dos que prestaram
Servio Militar, s pelo facto de o terem feito em regime poltico diferente quando sabido
que, tanto num como noutro caso, o mesmo revestia a natureza obrigatria, enquanto a
segunda situao emerge da aplicao retroactiva da aludida norma.
Passando agora para o outro domnio, o da invocada ilegalidade da impugnada norma (n. 5
do artigo 12, do REPFAE), arguida igualmente pelo Requerente, urge que se estabelea,
quanto antes, a conexo deste dispositivo com o enunciado do artigo 145, n. 5, do EGFAE,
aprovado pela Lei n. 14/2009, de 17 de Maro, o qual dispe sem qualquer restrio que
O tempo prestado em Servio Militar contado para efeitos de aposentao.
Nesta sede e dada a identidade do vcio da ilegalidade de que se mostra inquinada a norma
do n. 2 do artigo 187 do REGFAE, anteriormente demonstrado, com o do n. 5 do artigo 12
do REPFAE, foroso se torna a adeso fundamentao ali expendida, para a qual se
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remete, acrescendo-se-lhe apenas que os dois normativos sucumbem por violao das
regras de hierarquia normativa.
Paralelamente detecta-se, no mesmo segmento normativo, a coexistncia de uma outra
ilegalidade decorrente da ofensa a um dos princpios gerais enformadores do direito
constante do n. 1 do artigo 12, do Cdigo Civil, que fixa como regra nuclear que A lei s
dispe para o futuro; .
Justificando a pretendida legalidade do n. 5 do artigo 12 que ora se aprecia, o Conselho de
Ministros socorre-se de alegadas razes sociolgicas, que uma das fontes formais do
direito, que tero ditado a necessidade de integrao daquele normativo no REPFAE que,
como se viu, a sua aprovao posterior Constituio de 2004.
Neste particular, o Notificado olvidou a observncia de um dos princpios fundamentais do
Estado de Direito Democrtico que, em nome da unidade e coerncia do ordenamento
jurdico interno, impe a prevalncia das normas constitucionais sobre as restantes normas
do ordenamento jurdico, conforme o preconizado no n. 4 do artigo 2 da Constituio.
Nestes termos, considerando que o juzo de ilegalidade consumido pelo juzo de
inconstitucionalidade, a ser feito apenas por este Conselho Constitucional, assiste razo
pretenso do Dignssimo Provedor de Justia, factor que determina a procedncia do Seu
pedido.
III
Deciso
Hermenegildo Maria Cepeda Gamito; Ozas Pondja; Lcia da Luz Ribeiro; Manuel Henrique
Franque; Domingos Hermnio Cintura; Mateus da Ceclia Feniasse Saize.
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