LA “DESAMPARIZACIÓN” DE LOS PROCEDIMIENTOS

CONCURSALES EN EL PERÚ. ¿ATENTA CONTRA EL

DERECHO DE ACCIÓN LA LEY N° 27809 LEY GENERAL DEL
SISTEMA CONCURSAL?

Autor: Carlos Vladimir Luna Rodríguez.

Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo.

(El presente artículo fue publicado en: Actualidad Jurídica

Tomo 159. Gaceta Jurídica S.A. Lima, febrero de 2007 / Diálogo
con la Jurisprudencia Nº 101, Año 12. Gaceta Jurídica S.A.
Lima, febrero de 2007)

I. INTRODUCCIÓN
El objetivo principal de la dación de la Ley N° 27809 Ley General
del Sistema Concursal (08/08/02), tal como se planteó el Indecopi
(Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual) al presentar al Parlamento el proyecto
que dio origen a la misma, es definir claramente los parámetros de
la intervención de la autoridad judicial en los procedimientos
concursales (que según la referida norma, son dos: el concursal
ordinario y el concurso preventivo); a fin de darle mayor seriedad y
predictibilidad al sistema, es decir, crear un clima de seguridad
jurídica, en el que las resoluciones de la autoridad administrativa y
las decisiones de los acreedores, realmente generen sus efectos
jurídicos en el proceso concursal, y no se tornen impredecibles o
inseguras ante la eventual intervención del órgano judicial
revirtiendo las mencionadas disposiciones de la Comisión
autorizada o de la Junta de Acreedores.
El problema radicaba en que, el deudor o alguno de sus acreedores
sometidos a su propia voluntad a un procedimiento concursal, no
encontraba mejor manera de apartarse de una decisión de la Junta
de Acreedores o de la entonces denominada Comisión de
Reestructuración Patrimonial del Indecopi -que resultaba contraria a
sus intereses o que supuestamente vulneraba alguno de sus
derechos fundamentales- que interponiendo una acción de amparo
ante el Poder Judicial, básicamente incentivado por el carácter
sumario de la tramitación de la misma; con ello, como es lógico, el
procedimiento concursal ante la autoridad administrativa podía
quedar paralizado, retardarse o simplemente volver a fojas cero, no
pudiendo el mismo cumplir con su finalidad, es decir, procurar la
mejor recuperación de los créditos de los acreedores, ya sea
mediante el reflotamiento de la empresa concursada en caso de ser
ésta viable o por medio de la liquidación de sus activos.
En efecto, según las autoridades del Indecopi, la interposición de
acciones de garantía y otro tipo de demandas judiciales a cargo del
deudor sometido al procedimiento o alguno de sus acreedores,
puede paralizar, retrasar, entorpecer, y hasta revertir el avance de
dichos procedimientos concursales. Convirtiendo así, a estos
procesos en trámites excesivamente costosos, ineficientes y
perjudiciales para los intereses de los acreedores que se han visto
defraudados por el incumplimiento del deudor en el pago de sus
acreencias.
Ante tal situación, la Ley N° 27809 establece medidas concretas
para regular la actuación del Poder Judicial en el sistema concursal,
y terminar así con el conflicto entre este poder del Estado y las
decisiones administrativas del Indecopi. Una de estas medidas, es
el establecimiento de los órganos competentes para resolver en
materia concursal, tanto a nivel administrativo como en sede judicial
(procedimiento contencioso administrativo).
Asimismo –y es en esto último en lo que incidirá este trabajo-, se
determina que el deudor sometido a concurso a su propia solicitud
perdería automáticamente la protección concursal que le brindaba
la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, en caso de
acudir al Poder Judicial vía la garantía constitucional del Amparo. Lo
mismo ocurriría en caso de ser un acreedor el que interponga dicha
garantía.
Sin embargo, de todo lo antes referido surge la siguiente pregunta:
¿No atenta contra el derecho de acción el condicionar el uso de las
acciones constitucionales de garantía al levantamiento de la
protección concursal? Esta es la pregunta que pretendemos
dilucidar en el presente artículo.

II. EL PROCESO IMPUGNATIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS

CONCURSALES
El procedimiento concursal es uno de tipo administrativo trilateral,
es decir un “procedimiento administrativo contencioso seguido entre
dos o más administrados ante las entidades de la administración”
(art. 219.1 de la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo
General).
Según Indecopi, “el procedimiento concursal, dada su naturaleza de
procedimiento trilateral (…), constituye el escenario en el cual
confluye una pluralidad de intereses en conflicto entre sí (los
acreedores y el deudor), cuya solución compete, en forma
subsidiaria, a la autoridad administrativa, órgano que, en
cumplimiento de dicha función, orienta su actuación hacia la
protección del interés público de la colectividad de acreedores
involucrados en el concurso.” (Resolución Nº 0988-2005/TDC-
INDECOPI, de fecha 12 de setiembre de 2005).
Tratándose de un procedimiento administrativo en el que confluyen
intereses muchas veces opuestos entre sí, resulta lógico que el
proceso concursal no esté exento de medidas impugnables por
parte de los administrados, es decir, acuerdos, decisiones o
resoluciones de la autoridad administrativa (Indecopi) con las que el
deudor o los acreedores pudieran estar en desacuerdo.
Ante tal situación, la Ley N° 27809 Ley General del Sistema
Concursal (LGSC) prevé en su Título V los aspectos generales
respecto a los medios impugnatorios que pueden ser interpuestos
por los intervinientes en el proceso concursal, es decir,
disposiciones sobre los actos o resoluciones impugnables,
procedencia de los recursos impugnatorios (reconsideración y
apelación), plazos para interponerlos, entre otras.
Sin perjuicio de lo anterior, la Ley Nº 27809 en su Título VIII
rotulado Normas Procesales Complementarias, establece otras
medidas adjetivas de carácter especial, aplicables específicamente
a los procedimientos concursales y que obedecen a la naturaleza
singular de tales procesos. Pero lo más importante de estas normas
procesales de carácter especial es que se regula dentro de ellas la
intervención del Poder Judicial en los procedimientos de concurso
de acreedores.
Así, la LGSC dispone en su art. 132.1 que: “Tienen competencia
exclusiva para resolver las impugnaciones de las resoluciones que
se emitan en cualquier procedimiento concursal en materias
reguladas por esta Ley, las Comisiones de Procedimientos
Concursales y el Tribunal del Indecopi, en sede administrativa, y las
Salas correspondientes, en sede judicial”.
El art. 132.2 de la misma norma añade: “Las resoluciones que
agoten la vía administrativa en los procedimientos concursales, sólo
pueden ser impugnadas en la vía del proceso contencioso
administrativo. Por consiguiente, no procede el uso de vías
procesales distintas para impugnar acuerdos, decisiones o
resoluciones en asuntos derivados de la aplicación de la Ley y sus
normas complementarias, ni para suspender, invalidar o inaplicar
sus efectos”. Esta disposición no hace más que reiterar lo ya
dispuesto en la norma que regula el procedimiento administrativo en
nuestro país, es decir la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General (11/04/01), la que establece en su art. 218.1:
“Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán
ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso
contencioso-administrativo (…)”
Como vemos, la norma concursal delimita con precisión las
competencias de la autoridad administrativa y la autoridad judicial
en cuanto a fiscalización del procedimiento concursal se refiere,
para evitar que disposiciones de la segunda resten efectos jurídicos
a las decisiones de la primera, impidiendo que ésta cumpla con la
finalidad para la que fue convocada, es decir supervisar el proceso
de concurso para que en él pueda encontrarse la mejor salida al
problema suscitado por la cesación de pagos del deudor. Así, la ley
establece claramente que agotada la vía administrativa a cargo del
Indecopi, el impugnante puede acudir al Poder Judicial vía el
proceso contencioso administrativo.
La LGSC hace esta especificación, pues anteriormente el
impugnante prefería acudir al Poder Judicial a través de la garantía
constitucional del amparo, atraído por la mayor celeridad de este
proceso.
Al respecto, Javier de Belaunde –evaluando nuestro sistema
judicial- expone: “(…) nos encontramos ante un Poder Judicial con
serias limitaciones para ejercer eficazmente una de sus funciones
más importantes: el control de los actos de la Administración
Pública.
Se trata de un control de legalidad (en un sentido amplio, de
adecuación al Derecho), que busca resguardar los derechos de los
ciudadanos frente a los actos arbitrarios del poder estatal, y que se
ejerce a través del proceso contencioso-administrativo, el cual
puede ser iniciado por cualquier particular, para obtener –entre
otras cosas- que se invalide el acto que lo afecta.
El problema que se plantea, es la incapacidad de nuestro Poder
Judicial para procesar este tipo de reclamos, lo cual no sólo se debe
al alto nivel de especialización (en muchos casos, técnica) que ello
exige, sino también a la inexistencia de una infraestructura
adecuada para hacer frente a su tramitación.
En efecto, si bien la resolución de este tipo particular de conflictos
requiere al menos cierto conocimiento de los fundamentos de la
actuación del Estado y de sus límites, lo que no ofrece nuestro
Poder Judicial a un nivel satisfactorio, también es cierto que muchas
de las actuaciones administrativas potencialmente impugnables
provienen de órganos y tribunales administrativos de alta
especialización en materias como Libre Competencia, Derecho
Concursal, Propiedad Intelectual, Tributación, Derecho Bursátil, e
incluso Regulación de Servicios Públicos. Ante ello, nuestro Poder
Judicial se muestra incapaz de ejercer funciones de control en
materias que, sencillamente, no llega a comprender. (…)
A ello debe agregarse, la existencia de una legislación
constitucional que permitía que los conflictos contencioso-
administrativos sean también planteados en la vía del proceso de
amparo, una vía rápida concebida para la tutela de derechos
fundamentales. Ello generó una proliferación de reclamos que, en
vez de ser resueltos en su “vía natural” (procesos contencioso-
administrativo), llenaron los despachos de otros magistrados, aún
menos capacitados para resolverlos.
Afortunadamente, dicha desviación ha sido corregida por el Código
Procesal Constitucional, lo cual reconducirá tales reclamos -a corto
y mediano plazo- a las manos de jueces y Salas contencioso-
administrativas (…).”(1)
Sin embargo, pueden existir casos en que el administrado
realmente considere que existe violación o amenaza de violación de
uno de sus derechos constitucionales, y que tal situación no pueda
revertirse por la vía del proceso contencioso administrativo; para
esos casos, la LGSC –en su art. 133.1- ha previsto de manera
excepcional que: “Las acciones de garantía sólo proceden cuando
se agota la vía administrativa previa, salvo las excepciones
previstas en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo y serán conocidas
en primera instancia por la Sala Superior Especializada en lo Civil
de la Corte Superior de Justicia y en grado de apelación por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República”.
Asimismo, la referida Ley en su art. 133.3 –según modificación
introducida por la Ley Nº 28709 (12/04/06)- agrega: “Las
resoluciones judiciales referidas a acciones de garantías o medidas
cautelares en materia concursal que no hayan sido expedidas por
los órganos jurisdiccionales señalados en el numeral 133.1
precedente, o que hayan sido tramitadas en vías procesales
distintas a la indicada en el numeral 133.2 precedente, no deberán
ser ejecutadas por la Comisión o la Sala competente del INDECOPI
que se encuentre a cargo del trámite del procedimiento concursal.
(…)”
De este modo, la norma concursal pretende evitar los efectos
nocivos en el concurso del uso indebido de los procesos de amparo,
sin enervar o impedir la tutela efectiva de los derechos
fundamentales del deudor o los acreedores.

(1)
DE BELAUNDE, Javier. Algunas Propuestas para la Reforma del Sistema Judicial Peruano.
Cuaderno de Formación Nº 2-2005. Editorial ROEL S.A.C. Lima, agosto de 2005. pp. 28-29
Pero, la autoridad concursal es consciente que en determinados
casos es procedente y necesaria la intervención del Poder Judicial
para resolver sobre ciertos aspectos de los procedimientos de
concurso de acreedores. En efecto, según la Resolución Nº 088-96-
TDC –que constituye precedente de observancia obligatoria-: “(…)
la Ley busca reducir los costos de los procedimientos concursales
por lo que, entre otras medidas, éstos fueron apartados de la esfera
judicial, creándose un órgano administrativo que favorezca su
simplicidad y celeridad y dejándose en la competencia del Poder
Judicial únicamente el procedimiento de quiebra y el conocimiento
de aquellos otros temas cuya naturaleza impedía que fueran
conocidos por una autoridad administrativa, o la impugnación de las
resoluciones que se dicten una vez agotada la vía administrativa.
(…)”

III. EL PROBLEMA: LAS ACCIONES DE GARANTÍA Y LOS

PROCESOS CONCURSALES
Un estudio del Indecopi del año 2000 nos describe claramente la
situación en que se encontraba, por entonces, el sistema concursal
peruano. Exponía el Instituto: “(…) la predictibilidad del sistema ha
sido seriamente limitada por el incremento de las acciones de
amparo que se interponen frente a procesos de reestructuración
patrimonial (…), mientras que en el año 1993 solamente se
presentaron 3 acciones de amparo frente a procesos de
reestructuración patrimonial, en el año 1999 se han presentado 18
acciones de amparo, y en lo que va del año 2000, hasta el mes de
mayo se han presentado 14 acciones de amparo.
A pesar de que los esfuerzos promovidos por el Indecopi para que
el Congreso aprobara una legislación tendiente a delimitar con
mayor claridad las competencias del Poder Judicial para
pronunciarse sobre los procedimientos de reestructuración
patrimonial, terminaron en la aprobación y publicación de una ley
especial al respecto, se han seguido presentado acciones de
amparo que continúan entorpeciendo el buen funcionamiento del
sistema, su predictibilidad y, con ello, su capacidad de ser un
instrumento que garantice una efectiva protección del crédito.
La interposición de acciones de amparo resta predictibilidad al
sistema y, asimismo, resta agilidad a los procesos. Los procesos
tienden ser menos predecibles y tienden a ser más largos y
costosos. Con todo ello, el sistema pierde eficiencia desde la
perspectiva ex ante(2), pues nadie se encontrará dispuesto a prestar
(2)
Vid: EZCURRA RIVERO, Huáscar. Privaticemos la insolvencia. En: Ius et Veritas. Revista
editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP. Año XII Nº 24. Tarea Gráfica
–o en todo caso prestará más caro- si sabe que en caso de una
reestructuración patrimonial, el deudor puede entorpecer el buen
desarrollo del proceso y postergar el pago de sus obligaciones,
interponiendo acciones en el Poder Judicial. El sistema pierde
también desde la perspectiva de la eficiencia ex post la insolvencia,
pues si los procesos son más largos y más costosos por el
entorpecimiento generado por acciones ante el Poder Judicial, tales
mayores costos, significarán menores recursos para repartir entre
los acreedores: los acreedores cobrarán menos. Finalmente, el
sistema se verá también seriamente afectado en lo que respecta a
los costos de administración de una reestructuración patrimonial,
pues procesos de reestructuración patrimonial largos tenderán a
imponer mayores costos al Estado, a los privados y a la sociedad.
En suma, el que se ratifiquen y se hagan efectivas las
delimitaciones de funciones entre el Indecopi y el Poder Judicial en
la supervisión de los procesos de reestructuración patrimonial,
resulta imprescindible para que el sistema de reestructuración
patrimonial cumpla en forma efectiva su objetivo de proteger el
crédito y, con ello, reducir los costos de acceso a capital para las
empresas”(3).
Como vemos, el Indecopi sustenta con claridad el problema y los
perjuicios generados en nuestro esquema concursal por el uso
impropio de los procesos de amparo. En otra parte del mismo
documento, el Indecopi señala:
“(…) la experiencia demostró que los procedimientos tramitados al
amparo de la Ley de Reestructuración Patrimonial resultaron muy
vulnerables a la interposición de acciones de amparo,
fundamentalmente promovidas por acreedores cuya propuesta o
sentido de voto no era atendido en las respectivas sesiones de junta
de acreedores o, inclusive, por el propio deudor.
El uso y abuso de medidas cautelares originó una interrupción
sucesiva y prolongada de planes de reestructuración, acuerdos de
liquidación, cambios de administración y reprogramación de pagos
acordadas en junta de acreedores. Así, desnaturalizando la vía del
amparo (diseñada por ley para el análisis de casos de violación de
derechos constitucionales), se ha observado el uso de esta vía para
impugnar decisiones administrativas sustantivas, tales como la
declaración de insolvencia, el reconocimiento o denegatorias de

Educativa. Lima, junio de 2002

(3)
INDECOPI. Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de
una Década. Documento de Trabajo N° 008-2000. Área de Estudios Económicos. Lima, agosto
de 2000. pp. 146-147
créditos, y de los acuerdos adoptados al interior de las juntas de
acreedores”(4).
Sobre la afectación de la predictibilidad del sistema concursal incide
también la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley General del
Sistema Concursal, según la cual, uno de los problemas detectados
en la aplicación del sistema concursal es la “Falta de predictibilidad
del sistema concursal como consecuencia de las intervenciones del
Poder Judicial en el procedimiento concursal: por esta razón las
resoluciones de la autoridad administrativa y las decisiones de los
acreedores se tornan débiles e inseguras por cuanto pueden ser
revertidas a través de acciones judiciales, prescindiendo de las vías
formales que las propias normas de reestructuración establecen”.
La predictibilidad es, además, uno de los principios del
procedimiento administrativo en el Perú, consagrado en el Título
Preliminar de la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo
General, la que establece: “Principio de predictibilidad.- La autoridad
administrativa deberá brindar a los administrados o sus
representantes información veraz, completa y confiable sobre cada
trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener
una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que
se obtendrá.” (art. IV, numeral 1.15).
Por tanto, el Indecopi está legitimado y obligado a tomar las
medidas necesarias, entre ellas proponer la legislación más
adecuada y eficaz para el cumplimiento del referido principio.

IV. LA “DESAMPARIZACIÓN” DE LOS PROCEDIMIENTOS

CONCURSALES
Ante la problemática expuesta en el punto anterior surge la
necesidad de desincentivar el uso indebido y abusivo de las
acciones de amparo dentro de los procedimientos concursales; uso
que desnaturaliza la institución del amparo concebida como una
figura para la protección de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política.
Por ello, la LGSC establece en su art. 134.1 lo siguiente: “La
interposición de acciones de garantía que promuevan personas
naturales o jurídicas, comprendidas a su propia solicitud en
procedimientos regulados en la Ley, y que suspenda o produzca
cualquier efecto análogo en el procedimiento, determina,
automáticamente y de pleno derecho, el levantamiento de la
suspensión de la exigibilidad de obligaciones y el levantamiento de
las medidas indicadas en los Artículos 17º y 18º de la Ley y sus
normas complementarias”.
(4)
INDECOPI. Ibid. p. 70
La norma referida suspende los efectos del concurso sobre el
patrimonio del deudor, cuando éste o algún acreedor –que tiene
pretensiones impugnatorias- decide sustraerse del proceso regular
o vía procesal idónea, es decir el proceso contencioso
administrativo, para optar por la vía “no natural” del proceso de
amparo. La disposición tiene su fundamento o ratio legis en el
hecho que, si el administrado se abstrae de los efectos del concurso
que le son negativos, tampoco tiene que beneficiarse de los que le
resultan positivos, en este caso la inexigibilidad de las obligaciones
del deudor. Se considera que quien busca afectar el procedimiento
concursal está, tácitamente, manifestando su voluntad de que éste
no surta sus efectos y no se siga adelante con el mismo.
Por tanto, levantando la protección del patrimonio del deudor, las
cosas vuelven a como estaban antes de iniciarse el procedimiento
de concurso.
Esta disposición, sin embargo, no es nueva ni surge con la vigente
ley concursal, tiene sus antecedentes en normas tales como: el art.
4 del Decreto de Urgencia Nº 026-2000 (24/04/00) que introduce en
la normativa nacional la posibilidad de levantar la suspensión de la
exigibilidad de obligaciones del deudor, ante la interposición de
acciones de garantías por parte de los actores del proceso
concursal comprendidos en él a su propia solicitud(5); y la Ley Nº
27295 (29/06/00) que, en su décimo quinta disposición
complementaria recoge el texto del Decreto antes citado. Tales
normas se expidieron en un marco en que las acciones de amparo
dentro de los procesos concursales se habían incrementado en
proporciones preocupantes y debía establecerse un mecanismo que
desincentive su uso indebido e indiscriminado.

V. ¿ES ATENTATORIO DEL DERECHO DE ACCIÓN EL

CONDICIONAR LA MANTENCIÓN DE LA INEXIGIBILIDAD DE
OBLIGACIONES DEL DEUDOR A LA NO INTERPOSICIÓN DE
UNA ACCIÓN DE AMPARO?
Sobre la medida dispuesta en el art. 134.1 de la LGSC, Rojas Leo
opina: “Esta disposición ha sido muy cuestionada y criticada, pues
atenta contra el derecho de acción en materia de derechos
fundamentales. Si el amparo, que ya tiene jurisdicción especial, es
acogido, la presunción debiera ser que existe alguna vulneración al

(5)
Vid: ALDEA CORREA, Vládik. Restricción de las Acciones de Garantías Constitucionales en
Procesos de Reestructuración Patrimonial. En: Actualidad Jurídica Tomo 78-B. Gaceta Jurídica.
Lima, mayo 2000
derecho fundamental y no castigar al deudor con la pérdida de la
protección patrimonial”(6).
Montoya Mendoza también cuestiona esta disposición en los
siguientes términos: “(…) en cuanto a los efectos establecidos en el
artículo 134 de la Ley General del Sistema Concursal, (…) debemos
precisar que son (…) inconstitucionales, (…) más aún si estos
impiden el normal uso de los recursos de amparo y otros en materia
constitucional. Por lo tanto, estos efectos perjudiciales para el
accionante constitucional ciertamente no deben aplicarse”(7).
Dos disposiciones de la Ley Nº 27809 podrían interpretarse como
limitativas del derecho de acción en materia constitucional. Por un
lado, aquella que prescribe que “las acciones de garantía sólo
proceden cuando se agota la vía administrativa previa” (art. 133.1);
y por el otro, la que establece que “la interposición de acciones de
garantía (…) determina, automáticamente y de pleno derecho, el
levantamiento de la suspensión de la exigibilidad de obligaciones
(…)” (art. 134.1).
Respecto a la primera, tan sólo se trata de una norma que recoge
un principio ya previsto en el ordenamiento administrativo y adjetivo
constitucional de nuestro país. En efecto, el Código Procesal
Constitucional (31/05/04), en su art. 5.4 dispone: “No proceden los
procesos constitucionales cuando: No se hayan agotado las vías
previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el
proceso de hábeas corpus”. El art. 45 de dicho Código recalca: “El
amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas.
(…)”. De igual manera, la Ley Nº 23506 Ley de Hábeas Corpus y
Amparo (08/12/82) –vigente a la publicación de la LGSC- establecía
en su art. 27: “Sólo procede la acción de Amparo cuando se hayan
agotado las vías previas”. La Ley Nº 25398 Ley Complementaria a
la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (09/02/92) agregaba en su art.
23: “Cuando la Acción de Amparo resulte manifiestamente
improcedente por la causal señalada en el artículo 27 de la Ley (…),
el juez denegará de plano la acción. (…)”.
Según la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Hábeas
Corpus y Amparo, “Se entiende por vías previas el recurso
jerárquico que tiene el perjudicado antes de recurrir a la vía especial
del Amparo. El caso más saltante de lo que se entiende por vía
previa, lo representa el procedimiento administrativo; y se establece

(6)
ROJAS LEO, Juan Francisco. Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal. ARA
Editores E.I.R.L. Lima, 2002. pp. 366-367
(7)
MONTOYA MENDOZA, Andrés A. La inconstitucionalidad de los artículos 133 y 134 de la
Ley General del Sistema Concursal. En: Actualidad Jurídica Tomo 149. Gaceta Jurídica S.A.
Lima, abril 2006. p. 258
esto, a fin que los particulares no salten las instancias ni acudan
innecesariamente al órgano jurisdiccional. (…)”.
Como no podía ser de otra forma, es numerosa la jurisprudencia
que desestima la procedibilidad de la acción de amparo cuando no
se han agotado las vías previas pertinentes, sin que ello implique un
atentado contra el derecho de acción en defensa de un derecho
fundamental. Las garantías constitucionales no son las únicas vías
por las que se puede amparar un derecho fundamental violado o
amenazado, las antes referidas vías previas pueden ser igualmente
satisfactorias para su tutela. Debe entenderse que, aún en el
supuesto de una eventual vulneración de un derecho constitucional,
esta debe dilucidarse en la vía administrativa o jurisdiccional
pertinente, y sólo de no encontrar solución en dichos ámbitos, debe
acudirse al amparo.
Así, una sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 9 de
diciembre de 2005, declara improcedente la demanda de amparo
interpuesta por don Renato Marcel Puga Deneumostier contra
Indecopi, inter alia, por los siguientes fundamentos:
“(…)
2. (…), para este Tribunal queda claro que al momento de
interponerse la presente demanda no se agotó la vía previa, toda
vez que, conforme se puede apreciar a fojas 76 del cuaderno
formado en primera instancia, contra lo resuelto por la Comisión de
Procedimientos Concursales del INDECOPI, el recurrente interpuso
recurso de apelación con fecha 14 de enero del 2003, y al día
siguiente, 15 de enero del 2003, interpone la presente demanda de
amparo sin esperar el plazo dentro del que la demandada pueda
pronunciarse o, en su defecto, considerar el silencio administrativo
negativo.
3. En consecuencia, el recurrente, al momento de la interposición
de la presente demanda, se encontraba siguiendo un proceso
administrativo ante el INDECOPI para conseguir lo que pretende en
la presente demanda (el reconocimiento de un mayor crédito a su
favor en concepto de indemnización por no haber disfrutado de un
supuesto descanso vacacional); es decir, no se cumplió el requisito
de procedibilidad referido al agotamiento de las vías previas.
(…)
5. (…) En el caso de autos, el reconocimiento de un mayor derecho
consistente en un mayor crédito a favor del recurrente por
concepto de indemnización por no haber disfrutado de un supuesto
descanso vacacional, debe establecerse en la vía ordinaria del
proceso contencioso administrativo que cuenta con la etapa
probatoria necesaria para dilucidar la controversia.
6. En consecuencia, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 5°,
inciso 2, del Código Procesal Constitucional, que prevé que no
proceden las demandas constitucionales cuando existan vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la
protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.”
(Exp. Nº 4415-04-AA/TC Lima).
Lo mismo ocurre en el derecho comparado; sólo a manera de
ejemplo, veamos la siguiente resolución (“tesis aislada”), expedida
por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito
de México: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 73,
fracción XIII, de la Ley de Amparo, la procedencia del juicio
constitucional está condicionada a que si el quejoso es parte en el
procedimiento de origen del acto reclamado y la ley que lo rige
previene la existencia de algún recurso o medio de defensa legal,
éste debe ser agotado sin distinción alguna, por lo que es suficiente
que la ley del acto los contenga y que estén a disposición del
interesado; de tal manera que no es optativo para el afectado
cumplir o no con el principio de definitividad(8) para la procedencia
del amparo, en virtud de que dicho artículo es terminante en que se
agoten los medios legales establecidos como requisito
indispensable, para que el juicio de amparo resulte procedente; por
tanto, si existe resolución donde se reconoce al quejoso el carácter
de acreedor, deja de ser tercero extraño al procedimiento judicial
del que emana el acto reclamado, por haberse reconocido su
crédito, quedando aceptada su intervención en la relación procesal
(…), por lo que debe concluirse que debió ajustarse desde ese
momento al precepto que regula el procedimiento, esto es, a lo
establecido en el artículo 175 de la Ley de Concursos Mercantiles
[12/05/00]; por tanto, (…) se encuentra legitimado para hacer uso
de los medios de impugnación que establece la legislación que rige
el acto reclamado, y al no hacerlo es improcedente el juicio de
amparo indirecto, por inobservancia al principio de definitividad que
rige el juicio de garantías”. (Tesis: I.3o.C.446 C, enero de 2004)
Al respecto, es preciso referir que, en el país azteca los procesos de
concurso de acreedores son de jurisdicción del Instituto Federal de
Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM); un organismo
que, si bien es cierto, forma parte de la estructura orgánica del
(8)
El principio de definitividad está regulado en el art. 107 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, el cual prescribe: “Cuando se reclamen actos de tribunales
judiciales, administrativos o del trabajo, el amparo solo procederá en los casos siguientes: a.
Contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, respecto de las
cuales no proceda ningún recurso ordinario por el que puedan ser modificados o reformados
(…).
En materia administrativa el amparo procede, además, contra resoluciones que causen agravio
no reparable mediante algún recurso, juicio o medio de defensa legal. (…)”
Poder Judicial mexicano, goza de autonomía técnica y operativa, y
está integrado por especialistas y profesionales en materia
concursal; por lo cual, se constituye en un equivalente de una
institución administrativa como es el Indecopi.
Volviendo a nuestra realidad, debemos indicar que, el uso indebido
de las acciones de amparo es una circunstancia que no se da sólo
en el ámbito concursal, de hecho, la Exposición de Motivos del
Anteproyecto del Código Procesal Constitucional señalaba: “siendo
conscientes de que los procesos constitucionales suelen ser
usados, de manera deliberada, para resolver conflictos que no son
necesariamente de contenido constitucional, con el solo propósito
de aprovechar precisamente su urgencia (celeridad), se ha puesto
muy especial celo en construir un sistema que permita al Juez
discernir aquellos casos en los que el agravio constitucional es sólo
la construcción jurídica realizada por el demandante para
“amparizar” la solución judicial de su conflicto. En tal sentido, se
regula con extremo cuidado las distintas hipótesis de improcedencia
de la demanda, esto es, de rechazo liminar de ésta”.
Ahora bien, el hecho que la norma adjetiva constitucional
establezca condiciones para acudir a la tutela de las garantías
constitucionales no significa, de ninguna manera, que se estén
poniendo trabas o dificultando la defensa de los derechos
constitucionales vía estas garantías. Sencillamente se está
reglamentando y ordenando su uso, a fin de que la defensa de esos
derechos pueda garantizarse dentro de un marco de tutela judicial
efectiva y celeridad procesal. Es decir, tales medidas no dificultan el
acceso a la protección constitucional, sino que, muy por el contrario,
lo garantizan.
Respecto a la disposición contenida en el art. 134.1 de la LGSC,
debemos decir que, ciertamente, la Ley Nº 27809 no limita, pues no
podría hacerlo, el uso de la garantía constitucional del amparo ni
impide al concursado o a alguno de sus acreedores acudir a ella
ante la vulneración de sus derechos. La LGSC, simplemente, define
con claridad la vía correcta por la que puede impugnarse una
disposición de la Junta de Acreedores o de la Comisión de
Procedimientos Concursales del Indecopi, con la que se esté en
desacuerdo. Las reglas son claras: agotada la vía administrativa, el
procedimiento regular en sede judicial es el contencioso
administrativo.
En palabras de Pinkas Flint: “La idea no es prohibir o enervar los
derechos que asisten a los ciudadanos a utilizar los mecanismos
judiciales, pero que su uso sea ordenado, respetando las instancias
competentes y el proceso contencioso administrativo que
justamente existe para cuestionar las decisiones de los entes
administrativos. De igual forma el cuestionamiento a los acuerdos
de Junta es perfectamente válido, y la Ley les franquea vías
idóneas, las cuales deben ser usadas previamente, antes de recurrir
por “caminos impropios” a otros conductos de solución”(9).
Por otro lado, Colina Seminario sostiene: “Aunque parezca serlo,
estas dos medidas (la suspensión de la exigibilidad de las
obligaciones y el marco de protección legal) no son dádivas o
concesiones otorgadas a los deudores por el sistema concursal,
para evitar la acción de los acreedores. El verdadero sentido de
ellas es salvaguardar el patrimonio en benéfico del universo de
acreedores. ¡Es una garantía para los acreedores!. No perdamos la
perspectiva de que el procedimiento concursal es una ejecución
colectiva de los acreedores. En tal virtud, ante la inaplicación de
estas garantías, los acreedores alineados disciplinadamente y motu
propio en el procedimiento concursal, se verán de pronto en
posición desventajosa y en la necesidad de actuar individualmente.
Al final los sancionados serán los acreedores”(10).
Al respecto debemos indicar que, la LGSC no está en ningún
momento explicitando que el levantamiento de la protección del
patrimonio del deudor constituya una sanción para el mismo. La
norma concursal determina dicho levantamiento ante la
interposición de una acción de garantía por “personas naturales o
jurídicas, comprendidas a su propia solicitud en procedimientos
regulados en la Ley”. Es decir, se refiere tanto al deudor como a
cualquiera de los acreedores, siempre que éstos hayan solicitado el
inicio de un proceso concursal. Por tanto, el castigo es tanto para
quien tuvo la iniciativa de someterse a concurso ante una situación
de insolvencia y resguardar así su escaso patrimonio de las
exigencias de los acreedores (el Deudor); como para quienes
consideraron que la mejor forma de recuperar sus créditos era
organizándose como una masa o Junta de Acreedores y
sometiendo a concurso al incumplidor de sus acreencias (los
Acreedores). Y es que, es lógico que, quien solicitó el inicio del
procedimiento concursal tenía el mayor interés en que éste se lleve
adelante y genere sus efectos jurídicos y económicos, y por tanto,
será el mismo quien se vea más perjudicado con la cesación de
estos efectos tras levantarse la inexigibilidad de las obligaciones.
(9)
FLINT, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal. Doctrina, Legislación, Jurisprudencia.
Volumen I. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Lima, 2003. p. 585
(10)
COLINA SEMINARIO, Javier. La Ley General del Sistema Concursal y el Poder Judicial:
Encuentros y Desencuentros. En: Rev. Normas Legales. Doctrina, Jurisprudencia, Actividad
Jurídica. Tomo 333. Volumen II. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Lima, febrero de 2004.
p. 80
Por lo antes expuesto, Colina tiene razón cuando afirma que “los
sancionados serán los acreedores”; pero, el deudor también será
sancionado, y de una manera considerable, pues, al levantarse la
inexigibilidad de sus obligaciones, él volvería a encontrarse en
aquella situación prácticamente inmanejable en la que se hallaba,
antes de ingresar a concurso, en la que tenía que enfrentar el
asedio –plenamente justificado, por cierto- individual y
desorganizado de sus acreedores. Según Pinkas Flint, “si el deudor
no respeta las reglas del procedimiento que él inició cuando éstas
ya no le resultan favorables, no se puede exigir tampoco que sus
acreedores se mantengan atados a las reglas de orden del
procedimiento concursal. En ese sentido y ante dichas
circunstancias, será válido que los acreedores inicien o prosigan
procedimientos de ejecución y cobranza frente al deudor”(11).
Son varios los autores que catalogan el levantamiento de la
protección concursal como un castigo para el deudor, pero, como ya
hemos visto, el castigado es quien tuvo la iniciativa de aperturar el
concurso. Además, debemos tener en cuenta que, según las
estadísticas del Indecopi, la mayor parte de los procedimientos
concursales se inician a solicitud del acreedor. Así, en el año 2005
de un total de 403 solicitudes, el 17.1% correspondieron al deudor y
el 82,9% al acreedor; mientras que desde enero hasta noviembre
de 2006, de un total de 492 solicitudes, 22,0% correspondieron al
deudor y 78,0% al acreedor.(12)
Finalmente, debemos referir que el Indecopi, respecto a la Ley N°
27295 -antecedente del art. 134.1 de la LGSC- expresaba: “Esta
norma no ha buscado más que fortalecer el sistema de
reestructuración patrimonial y garantizar el acceso de los agentes
económicos a los beneficios de los procedimientos de
reestructuración y saneamiento empresarial, con la finalidad de
asegurar que las decisiones que éstos adopten en el marco de los
distintos procesos concursales puedan ser debidamente
implementadas, sin perjuicio de la tutela efectiva de los derechos
constitucionales de tales agentes. Por tanto, se ha establecido un
marco legal acorde con los fines del proceso concursal, en el cual
se delimita con precisión el rol del Poder Judicial en los procesos de
reestructuración”(13).

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

(11)
FLINT, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal. Op. cit. pp. 589-590
(12)
INDECOPI. Boletín Estadístico Año 6. Lima, noviembre 2006. p. 2
(13)
INDECOPI. Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de
una Década. Documento de Trabajo N° 008-2000. Área de Estudios Económicos. Lima, agosto
de 2000. pp. 71
La LGSC no lesiona el derecho de acción en materia de derechos
fundamentales de los intervinientes del procedimiento concursal,
pues su derecho de acudir al Poder Judicial vía una acción de
garantía o proceso constitucional –especialmente el amparo- sigue
intacto. Lo que ocurre es que, con frecuencia, el administrado
(deudor o acreedores), a través del proceso de amparo –so pretexto
de proteger sus derechos constitucionales vulnerados- busca
sustraerse de los efectos del concurso que pudieran afectar sus
intereses, es decir, pretende que sólo le sean aplicables las reglas
procedimentales que lo beneficien, dejando que los demás actores
del proceso administrativo sigan enmarcados dentro de las reglas
generales que prevé el procedimiento concursal. Por tanto, como es
obvio, uno o varios de los intervinientes en el concurso quedarían
en desventaja, en cuanto a sus posibilidades de acción y
negociación. Así por ejemplo, si es uno de los acreedores el
beneficiado por la intervención del Poder Judicial –tras interponer
un proceso de amparo-, el deudor y los demás acreedores
quedarán en posición desventajosa. En cambio, si es el deudor el
beneficiado por los efectos de una acción de amparo, será la masa
de acreedores la perjudicada.
La solución que la LGSC aporta a este problema consiste en
levantar la protección del patrimonio del insolvente, cuando el
proceso de concurso pueda verse afectado por una demanda de
amparo interpuesta, ya sea por el deudor o por los acreedores. De
esta manera, se equiparan las “reglas de juego” entre las partes,
reestableciéndose el equilibrio que debe regir toda relación jurídico-
procesal.
Sin embargo, debe precisarse que, en la práctica, la vigente norma
concursal todavía no ha logrado cumplir del todo con su objetivo. En
efecto, según lo recientemente informado –vía correo electrónico-
por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, “con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General del Sistema
Concursal Ley Nº 27809, se han seguido presentando casos de
deudores o acreedores que interponen Acciones de Amparo para
cuestionar decisiones de la Junta de Acreedores o resoluciones
emitidas por esta autoridad concursal”.
Asimismo, la Comisión informa que, hasta el momento “no se han
emitido resoluciones administrativas en las que se disponga el
levantamiento de la suspensión de la exigibilidad de las
obligaciones de un deudor por haber éste interpuesto una acción
de garantía contra los efectos del procedimiento concursal”.
Lo anterior nos lleva a la siguiente reflexión: si se pretende que la
LGSC recupere la credibilidad del sistema concursal peruano ante
los ojos de los agentes económicos, haciendo más predecibles los
procedimientos concursales; el art. 134.1 de la misma debe ponerse
ya en práctica y aplicarse a los casos concretos, sólo así se
desincentivará el uso impropio de acciones constitucionales y se
garantizará la celeridad del procedimiento.