1 UST Adm I 2014

UNIDAD I: PRIMACA DE LA PERSONA HUMANA Y LA
SERVICIALIDAD DEL ESTADO

SUMARIO
I.- GENERALIDADES.
1.- EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA.

2.- EL PRINCIPIO DE LA SERVICIALIDAD DEL ESTADO.
3.- EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.
4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
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II.- LA POTESTAD.
1.- Concepto.
2.- Elementos.
3.- Clasificacin de las potestades.
4.- Requisitos de atribucin de potestades.
5.- Estructura de la Potestad Pblica Administrativa.
6.- mbito de ejercicio.
7.- Lmites a las potestades.
8.- Potestad Reglada y Potestad Discrecional.
9.- Control de la Discrecionalidad.
10.- Tendencias actuales en la Discrecionalidad Administrativa.
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III.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO
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1.- La Ciencia del Derecho Administrativo

2.- Delimitacin del Concepto.
a) Elementos Clsicos.
b) Nuevas Tendencias.
3.- Concepto de Administracin.
4.- Administracin y Derecho.
5.- Las concepciones del Derecho Administrativo.
6.- Conceptos y caractersticas del Derecho Administrativo.
a) Concepto.
b) Caractersticas del Derecho Administrativo.
c) La Constitucionalizacin del Derecho y la huida del Derecho Administrativo.
7.- El rgimen jurdico-administrativo chileno.
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IV.- LAS TRANSFORMACIONES RECIENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1.- La Globalizacin de la Economa.
2.- El rol del Estado en un mundo globalizado.
3.- Hacia un Derecho Administrativo Neo policial.
4.- Los Desafos de la Administracin y del Derecho Administrativo en
un mundo Globalizado.
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GENERALIDADES.
Como punto de partida es necesario sealar que el Derecho es un instrumento, probablemente el
ms privilegiado que hayan creado las personas con el objeto de ayudarse y para vivir con bienestar,
para obtener la justicia y de este modo para alcanzar la paz, que es el fin que persiguen las
personas que viven en sociedad. Por ello, la justificacin del Derecho se encuentra en la persona
humana y ms precisamente, de ella en su relacin con la sociedad. De este modo, para justificar la
existencia del Estado, del Derecho y consecuencialmente del Derecho administrativo, es necesario
previamente referirse a los principios que le sirven de fundamento, con dicho objeto analizaremos a
continuacin el principio de la dignidad de la persona humana, de la servicialidad del Estado, de la
subsidiariedad y de la legalidad.
Ahora bien, debemos entender como principios, las ideas matrices sobre las cuales se desarrolla
una regulacin normativa determinada, o como seala el profesor Eduardo Soto Kloss ...lo que es
fuente, origen, o base en la que se asienta una estructura o edificio conceptual, especulativo o
prctico.... Por otra parte, Robert Alexy seala que los principios son mandatos de optimizacin,
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible.
1.- EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA.
El principio de dignidad de la persona humana se refiere a dos aspectos fundamentales, en primer
lugar a la igualdad de las personas, que todas ellas poseen intrnsecamente, unos derechos
esenciales, por el solo hecho de ser persona.
Por otra parte, este principio se refiere a la centralidad de la persona en el sistema jurdico, poltico y
social, de modo que siempre la persona es un fin y nunca un medio.
Todo ser humano, sea cual sea, posee una dignidad propia, en el sentido inequvoco que Kant le dio
a este trmino: aquello que est por encima de cualquier precio y que no admite equivalente alguno
pues no tiene un valor relativo sino absoluto.
La dignidad de la persona humana se encuentra ntimamente ligada al principio de la igualdad,
puesto que permite reconocer la existencia de derechos inalienables de la persona humana
cualquiera que sea su raza, condicin social, costumbres, religin, edad, estado de salud, patrimonio
gentico. Es necesario tener presente que la justicia se manifiesta ante todo frente a la diferencia, lo
que ocurre especialmente al reducir a una persona a un grupo a una categora, atribuyndole al
individuo las caractersticas de un grupo.
Universidad Santo Toms
Jorge O. Alvarez Vsquez
Derecho Administrativo I
Via del Mar, 2014.
El profesor Humberto Nogueira seala que la dignidad humana es una cualidad intrnseca,
irrenunciable e inalienable de todo y cualquier ser humano constituyendo un elemento que cualifica
al individuo en cuanto a tal, siendo una caracterstica integrante e irrenunciable de la condicin
humana.
El concepto de dignidad humana, designa tanto una idea de fundamentacin de los derechos que
denominamos humanos, como tambin, una idea de lmite para los mismos. Ello implica que stos
no se conviertan en privilegios antojadizos y/o arbitrarios e implica el consiguiente compromiso a que
experimenten un crecimiento tanto cuantitativo como cualitativo, con la exigencia de defender a la
persona como titular de todos los derechos, en las distintas dimensiones y estados de su vida, y por
tanto, sin distincin, desde su concepcin.
El artculo 1 de la CPR. seala que "las personas nacen libres en dignidad y derechos". Esta frase
ya haba sido formulada en la Declaracin de Independencia de Virginia en 1776, luego recogida en
la Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, tambin fue consagrada en la
Declaracin Universal de los derechos del Hombre de la ONU. aprobada en Pars en 1948.
La dignidad es un principio objetivo presente en nuestra Carta Fundamental, que implica que toda
persona por el hecho de ser tal merece proteccin especial por parte del Derecho, emanando de esa
especial cualidad los derechos fundamentales de las personas.
Sobre la dignidad de la persona humana el Tribunal Constitucional Federal Alemn ha sealado:
donde hay vida humana corresponde atribuirle, consiguientemente la respectiva dignidad humana;
no es determinante que el portador sea consciente de dicha dignidad, ni que sea capaz o no de
defenderla por s mismo. Las capacidades potenciales que se han incorporado al ser humano desde
el principio son suficientes para fundamentar tal dignidad humana.
El constituyente considera a las personas con la facultad natural de autodeterminarse eligiendo entre
diversas opciones, pero no basta con declarar la libertad de las personas, se necesitan derechos a
travs de los cuales se haga posible esta libertad. Todas las personas tienen la misma dignidad, lo
que emana de la naturaleza humana y tienen los mismos derechos, ya que a travs de ellos se
satisface la naturaleza. Estas caractersticas son desarrolladas por la Constitucin, especialmente en
el captulo VI De los Derechos y Deberes Constitucionales.
A fin de garantizar que la naturaleza humana pueda desarrollarse en todas sus cualidades al margen
del Estado, la Constitucin seala que estos derechos son congnitos, innatos, las personas nacen
con ellos, no son otorgados por el Estado, ste slo los reconoce, los garantiza. Es por ello, que
Via del Mar, 2014.
adhiere a la concepcin iusnaturalista de los derechos, la que vendra a ser un aspecto de la

concepcin humanista-cristiana. Esta humana concepcin iusnaturalista de los derechos tiene
ciertas caractersticas:
- Los derechos de las personas son innatos.
- Son inalienables, las personas no puede desprenderse de estos derechos porque son inherentes a
la naturaleza humana.
- Son imprescriptibles.
- Son absolutos, pero no en cuanto no puedan ser limitados, sino en cuanto las personas no pueden
ser privadas perpetuamente de estos derechos.
2.- EL PRINCIPIO DE LA SERVICIALIDAD DEL ESTADO.
Este principio es un desarrollo del principio de dignidad de la persona, se trata de la obligacin del
Estado de dirigir su actividad al bien comn.
En las sociedades democrticas occidentales la finalidad del Estado y la justificacin de su
existencia se encuentra en la consecucin del bien comn de los miembros del cuerpo social, de
modo tal, que el ejercicio de sus potestades, la actividad jurdica y material que desarrolla debe
orientarse slo en ese sentido, el Estado no es un fin en s mismo. Para el profesor Eduardo Soto
Kloss, la idea de la autoridad/servicio tiene su antecedente en el Cristianismo, sin embargo, como
origen ms directo es posible sealar el desarrollo y la configuracin del Estado Moderno,
especialmente con la Revolucin Francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre, que
establecen la otra perspectiva de este mismo principio, la primaca de la persona humana.
El artculo 1 inciso 4 de la CPR. establece:
Artculo 1 inciso 4. El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que
esta Constitucin establece.
De acuerdo con este precepto constitucional, el fin esencial del Estado es el bien comn, que lo
materializa dictando leyes, aplicndolas justa e igualitariamente, administrando justicia, conduciendo
adecuadamente las relaciones internacionales, formulando polticas, planes de desarrollo
econmico, cultural, etc. La Constitucin expresa que para que el bien comn se realice, es
necesario configurar condiciones sociales de las cuales depende la realizacin de las personas.
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Pero establece una limitacin, estas condiciones no se pueden conseguir a cualquier precio, deben
respetarse los derechos y las garantas constitucionales.
En esta tarea, el rol protagnico se encuentra radicado en el sector privado, pero esto debe
relacionarse con la responsabilidad que el Estado debe asumir rectificando las actividades asumidas
deficientemente por los privados.
Artculo 1 inciso 3. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para
cumplir sus propios fines especficos.
El TC. en la causa Rol N 239 del 16 de julio de 1996, sobre el control de constitucionalidad de un
proyecto de ley que estableca un aumento de remuneraciones del personal no docente de
establecimientos educacionales, seala en el considerando dcimo tercero:
13. Que, no est dems recordar que conforme con lo que dispone imperativamente la
Constitucin, los rganos del Estado estn al servicio de las personas y al cumplir su
finalidad de bien comn deben hacerlo con "pleno respeto" de sus derechos y garantas
(artculo 1, inciso cuarto), debiendo incluso promover su ejercicio, esto es, sin vulneracin,
perturbacin o privacin de ellos, y se atenta en su contra cuando se infringe una garanta
tan bsica como es la "reserva legal" dispuesta por la Constitucin para la regulacin de una
materia;
Se puede advertir que el TC. otorga un efecto funcional a este principio, sealando que ste dirige y
somete a la actividad Estatal en el cumplimiento de sus fines, con pleno respeto a los derechos de
las personas.
Por su parte, el considerando vigsimo quinto recado en la causa Rol N 254, del 26 de abril de
1997, relativa a la Ley de Presupuestos, se refiere a este principio de la siguiente forma:
25. Que, debe precisarse que la normativa de la Ley de Presupuestos ha de interpretarse
segn los principios que informan la hermenutica constitucional, para que cumpla el Estado
el objetivo bsico que le asigna la Constitucin, o sea, como lo seala el artculo 1, inciso
tercero, estar al servicio de la persona humana y promover el bien comn, creando las
condiciones necesarias que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantas que la Constitucin reconoce;

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Esta sentencia seala que la Ley de Presupuestos debe interpretarse de acuerdo con el principio de
servicialidad del Estado, esto es, teniendo presente los fines de la norma y sin que su literalidad se
convierta en un obstculo para alcanzar el bien comn.
Es interesante citar una sentencia de la Corte Suprema que se refiere a la servicialidad del Estado,
como elemento para ampliar la legitimacin activa de las personas, al recurrir de un acto arbitrario o
ilegal de la Administracin, como ocurre con el considerando Sptimo de la sentencia dictada en la
causa Rol N 2161-99, del ao 1999 de la Corte Suprema que seala:
Sptimo: Que al respecto debe tenerse presente lo ya expresado en la consideracin cuarta
de esta sentencia. El recurso no est orientado a que la justicia interfiera, afectndolas de
cualquier manera, en las funciones propias del Servicio de Salud y de sus representantes
recurridos. Enfatizando este aspecto, cabe considerar que, dentro de la filosofa de nuestro
ordenamiento jurdico, inspirado en el principio de la servicialidad del Estado, la mera
circunstancia de que los ms permanezcan pasivos o indiferentes frente a una accin
arbitraria o ilegal de un rgano pblico, pasividad o indiferencia que puede obedecer a
razones de distinta ndole, no significa que los menos, o tan slo una persona, no pueda
pedir proteccin ni pretender que se restablezca el imperio del derecho que ha sido
quebrantado
Desde el punto de vista jurdico-poltico, la Constitucin adhiere a la concepcin del
Constitucionalismo Democrtico, concepcin doctrinaria inspirada en el liberalismo que nace a fines
del siglo XVIII inspirado en Locke, Rousseau, Hobbes, Montesquieau, Diderot, Voltaire, con la
finalidad de limitar el ejercicio del poder y garantizar de este modo, los mbitos de libertad de las
personas. A principios del siglo XX, especialmente despus de las guerras, el Constitucionalismo
clsico se enriquece con nuevas ideas que conformarn el Constitucionalismo Democrtico
contemporneo, ideas que ya no buscan tanto la limitacin del poder, sino que asistir a los sectores
desposedos de la sociedad.
Ahora bien, el objetivo del Estado es promover el bien comn, que persigue posibilitar la
obtencin de los bienes individuales de
los hombres pero no de alguno de stos, sean mayora o
minora, sino de todos y cada uno de ellos. En consecuencia el Estado es un instrumento para la
consecucin del bien comn.
El artculo 1 inciso 4 de la CPR. se trata de un trmino difcil de precisar, sin embargo la misma
CPR. seala la forma como debe el Estado promoverlo: para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
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su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que
esta Constitucin establece.
Al utilizar la expresin bien nos referimos a lo bueno a lo que queremos conseguir y que nos
proporciona utilidad o beneficio, por oposicin al mal que es lo que nos desagrada, lo que evitamos.
El bien en consecuencia, se presenta como la finalidad de nuestros actos, la causa final de nuestra
vida.
La expresin comn por su parte, se refiere a que pertenece a varias personas, oponindose a lo
privado que se refiere a uno slo.
De este modo, bien comn es algo considerado bueno por muchos, algo conveniente por muchos,
pero adems resulta fundamental que posea una bondad comn y no privada, que supere la
individualidad. Por ello, el bien comn es aquello cuya bondad puede ser alcanzada por muchos
como partes de un todo.
3.- EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.
Este principio especifica las competencias de las diversas agrupaciones o asociaciones que crean
las personas y fundada en la responsabilidad de los individuos en el cumplimiento de sus deberes y
derechos, asegura la independencia de cada agrupacin, sin perjuicio del rol del Estado de
garantizar y promover el bien comn.
La doctrina del principio de subsidiariedad es formulado con precisin recin el ao 1931 en la
Encclica Quadragsimo Anno de Po XI que seala: no se puede quitar a los individuos y dar a la
comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, as tampoco es justo,
constituyendo un grave perjuicio y perturbacin del recto orden, quitar a las comunidades menores e
inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada,
ya que toda accin de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los
miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos.
En nuestro ordenamiento jurdico se encuentra contemplado fundamentalmente en el artculo 1
inciso 3 de la CPR. que seala:
Artculo 1 inciso 3 El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para
cumplir sus propios fines especficos.

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Los grupos intermedios son los entes colectivos que conviven en el seno del Estado, y que no
derivan exclusivamente de la voluntad de ste. Son aquellos grupos que se encuentran entre la
persona y el Estado.
Para explicar este principio de subsidiariedad existen tres tendencias:
- Tendencia Limitativa.
Le otorga al principio de subsidiariedad una connotacin negativa que se traduce en que el Estado
no debe abordar aquellos roles que pueden realizar los individuos o las sociedades intermedias. Del
mismo modo las sociedades mayores no deben realizar lo que pueden hacer las agrupaciones
menores y a su vez las menores no deben realizar aquellas tareas que pueden realizar las personas
individualmente. En consecuencia, se trata de una visin abstencionista de la teora de la
subsidiariedad.
- Tendencia Positiva.
Entiende la subsidiariedad como una accin positiva, un hacer, es necesario tener presente que la
palabra subsidio significa socorro, ayuda, de este modo se niega la existencia un papel meramente
secundario o supletivo del Estado, al que le corresponde dirigir, vigilar, castigar, estimular, ayudar,
coordinar y hasta suplir, ejecutar por si mismo tareas relacionadas con las sociedades intermedias y
los individuos. Esta es la interpretacin intervencionista del principio de subsidiariedad.
- Tendencia Intermedia.
Entiende la subsidiariedad como un mecanismo de divisin de competencias entre la actividad
estatal y la actividad privada; y en sta ltima entre las sociedades mayores y menores.
Toda sociedad intermedia es por definicin apta para alcanzar su fin propio y especfico o bien,
como consecuencia, la sociedad mayor se encuentra impedida de invadir el campo propio de la
sociedad menor. Ello, por cuanto las sociedades mayores no se crean para realizar lo que pueden
desarrollar las menores, sino que por el contrario, su objeto es abordar las actividades que las
sociedades menores no pueden realizar.
Requisitos para la intervencin del Estado o de la sociedad mayor en la sociedad menor.
- Que se trate de actividades, fines o bienes particulares claramente convenientes para el bien
comn general.
- Que los particulares con su actividad no estn cumpliendo los fines de bien comn o no existan
particulares que desarrollen una actividad necesaria para la comunidad.
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- Que el Estado haya agotado los esfuerzos encaminados para que los particulares asuman estas
actividades. El Estado debe buscar que sean los particulares asuman las actividades que se
pretenden subsidiar.
Una vez que surge la actividad de intervencin del Estado es necesario que cumpla con dos
obligaciones esenciales.
- El Estado debe realizar las tareas subsidiarias estimulando a los particulares para que asuman
dicha actividad.
- El Estado debe retirarse y cesar su intervencin en el momento que los particulares asuman dichas
actividades subsidiadas.
4. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El principio de legalidad es uno de los dogmas ms arraigados en los sistemas de organizacin
liberal y democrtica y es producto del dogma de la separacin de poderes, constituye el primer
elemento y el ms esencial del Estado de Derecho puesto que constituye una limitacin del poder
administrativo. Polticamente, la teora de la legalidad se desarrolla entre dos polos de tensin. En
primer lugar, la ampliacin de las esferas de competencias que otorga la ley para permitir la
actuacin de la Administracin con la finalidad de beneficiar a los administrados y por otra parte
evitar que la Administracin acte con campos competenciales demasiados amplios que permitan la
arbitrariedad y el despotismo. El principio de legalidad se debe aplicar con dosificacin y esta se
realiza a travs del concepto de poder discrecional y a travs de correctivos del principio de
legalidad.
El principio de legalidad es una manifestacin singular de la obligatoriedad general de las normas
jurdicas, todos los individuos estn obligados a obedecer, cumplir y acatar las normas vlidas y esta
obligacin recae tambin, lgicamente sobre los poderes pblicos que no se encuentran exentos de
dicho cumplimiento de acuerdo con el artculo 6 de la CPR.
El modelo bsico de la aplicacin de la ley consiste en tres pasos tradicionales: la interpretacin de
la norma, la identificacin de los hechos y la operacin lgica formal de la subsuncin. Esta
operacin es ms compleja en la realidad que muestra diversos escenarios, por ello las normas
jurdicas actuales son abiertas con presupuestos de hecho descritos de manera ms general,
permitiendo la ponderacin de diversos elementos los que permiten la creacin del Derecho.
a) Concepto.
El Principio de Legalidad es una tcnica de sumisin de los rganos del Estado al Derecho.
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No significa necesariamente, que en el Derecho administrativo la Administracin pueda regirse por

las mismas normas que se aplican a los particulares. La Administracin est sometida a un Derecho
especial diferente al que rige las relaciones entre particulares, en el que a problemas similares les da
soluciones diferentes. Pero no se encuentra regulado solo por el Derecho administrativo.
Es necesario realizar una precisin terminolgica, en primer lugar la expresin legalidad parece
dejar fuera la vinculacin directa de la Constitucin, por otra parte deja fuera las normas inferiores a
la ley. A ello nos referiremos al tratar los alcances del principio de la legalidad.
En nuestro pas la expresin legalidad es de antigua data y tiene su origen en la redaccin del
artculo 160 de la Constitucin de 1833.
Art. 160. Ninguna majistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretesto de circunstancias estraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
espresamente se les haya conferido por las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.
El profesor Eduardo Soto Kloss para explicar este principio seala que el Estado es una persona
jurdica en los trminos del artculo 547 inciso 2 del CC.
Las personas jurdicas se encuentran condicionadas jurdicamente por su estatuto social, que
constituye su ordenamiento regulador que lo rige. Para el Estado este estatuto es la Constitucin
especialmente lo dispuesto en los artculos 1, 5, 6, 7 y 8.
El profesor Soto Kloss, seala que el principio de juridicidad est configurado como vinculacin
positiva al Derecho y como condicin de la actuacin administrativa.
El Derecho estructura jurdicamente dicha persona jurdica; crea sus rganos; los dota de
atribuciones; regula su actuacin y funcionamiento y rige cada uno de sus actos.
La nocin del Estado como una persona jurdica es producto de una evolucin del concepto en el
Derecho administrativo espaol y que ha sido postulado por el profesor espaol Eduardo Garca de
Enterra, que seala que la Administracin es antes de todo una persona jurdica y no un simple
conjunto de rganos ni una funcin abstracta y as lo recoge la legislacin espaola.
El profesor espaol presenta a la Administracin Pblica como una evolucin que ha seguido la
institucionalizacin del poder desde el medioevo con el Prncipe, ms tarde con el concepto de la
Corona, despus con la teora del fisco, hasta llegar a la formulacin de la teora de la personalidad del
Estado.

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La Administracin del Estado como persona jurdica, es nica, originaria, superior, al servicio del Estado
como unidad poltica, pero que se diversifica en una pluralidad de entes, pero derivada de la anterior.
Esta avanzada nocin espaola se encuentra consagrada en una norma jurdica que data de 1855,
el artculo 547 del CC. que se refiere a las personas jurdicas.
Art. 547 inciso 2. Las sociedades industriales no estn comprendidas en las disposiciones
de este ttulo; sus derechos y obligaciones son reglados, segn su naturaleza, por otros
ttulos de este Cdigo y por el Cdigo de Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las corporaciones o fundaciones de
derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades
religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones
y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.
b) Contenido y Alcance.
Este principio de legalidad nace como una expresin del principio de la separacin de poderes de
manera tal que la Administracin o el poder ejecutivo se encuentra subordinado a los actos del
legislativo, sin embargo el principio de la legalidad es mucho mayor y desborda largamente la exigencia
de la conformidad de las actuaciones administrativas con la ley. El citado principio de legalidad es, en
realidad, un principio de juridicidad y hoy tambin llamado de constitucionalidad, dado que exige que el
acto administrativo deba estar en conformidad con la Constitucin, con la ley (expresin genrica,
puesto que existen leyes orgnicas constitucionales, leyes de qurum calificado y, simplemente,
ordinarias), y con los actos administrativos reglamentarios, etc. Hemos mencionado la relacin del
principio de legalidad con las fuentes positivas; dicho principio tambin debe respetar los dems
principios generales de derecho, cuya fuente declarativa ha sido la jurisprudencia.
En consecuencia, el principio de legalidad de acuerdo con las concepciones modernas somete a la
Administracin primero a la Constitucin atendida su fuerza vinculante directa y que no requiere la
intermediacin de la ley, del mismo modo abarca las normas inferiores a la ley, lo que Maurice Hauriou
llama el bloque de legalidad, el que no slo incluye las normas positivas, sino tambin a las fuentes no
escritas como:
- Los derechos en su esencia.
- Los principios esenciales de la Constitucin.
Tambin son incluidas las normas de rango inferior a la ley a las cuales se encuentra sometido el
rgano.

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La legalidad est constituida por un conjunto de obligaciones, facultades y de interdicciones, esos son
tres elementos estn presentes diariamente en la actividad administrativa, as en un procedimiento
disciplinario el Jefe de Servicio tiene la facultad para instruir el procedimiento segn la apreciacin de los
hechos, posteriormente tiene la obligacin de apreciar las alegaciones de los inculpados y la interdiccin
de aplicar una sancin arbitraria.
Debemos recordar, que el artculo 6 inciso 1 de la CPR. seala que los rganos del Estado deben
someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
La Doctrina ha interpretado, en consecuencia, que las normas que no han sido dictadas conforme
con la Constitucin no son obligatorias para la Administracin, ello es discutible atendida la
verdadera presuncin de constitucionalidad de las leyes que emana precisamente del principio de
jerarqua normativa.
El principio de juridicidad somete a los rganos en dos direcciones:
Orgnica:
Ley en sentido estricto como un acto legislativo en lo relativo a la creacin al origen de los rganos del
Estado, sin perjuicio de los rganos directamente creados por la CPR.
Funcional:
Que se refiere a la actividad de los rganos del Estado, el principio de legalidad en este aspecto obliga
que la actividad que desarrolla un rgano del Estado, se encuentre contemplada en algunos de los
elementos de la norma, exige adems una habilitacin legal expresa y previa.
c) Como opera este principio.
- El principio de la legalidad administrativa comprende en primer lugar, a la puesta en ejercicio de las
atribuciones del poder pblico (o la exteriorizacin de las competencias).
- Este principio es determinante para el control jurdico de la actividad administrativa.
- Este principio es bsico para fundamentar la existencia de responsabilidad del Estado, especialmente
de la responsabilidad extracontractual.
El principio de la juridicidad administrativa, en razn de su relevancia, irradia todo el espectro jurdico
y, muy especialmente, el del derecho pblico. El ser proyectado esencialmente en relacin con los
efectos jurdicos del acto administrativo y con los medios de impugnacin administrativa y
jurisdiccional. La impugnacin jurisdiccional del acto administrativo tiene particular relevancia luego
de la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1980, especficamente en relacin con lo
establecido en artculo 38 inciso 2 de la CPR.
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La importancia del principio de juridicidad es trascendente y su acatamiento por el Poder

Administrador hace posible la vigencia efectiva de los derechos individuales o pblicos subjetivos.
Sin el principio de juridicidad, los derechos individuales tendran un valor meramente semntico.
El principio de juridicidad alcanza toda su dimensin en el control jurdico de la Administracin, en
cualquiera de las perspectivas desde la que se efecte dicho control: interno, jerrquico, de tutela o
supervigilancia, antelado, coetneo, a posteriori, parlamentario o jurisdiccional, siempre en su ejercicio
se deber tomar como referencia al principio de juridicidad; en consecuencia, los actos administrativos
debern someterse a la Constitucin, a las leyes y a otras normas con valor de ley, a los principios
generales de derecho, a los reglamentos dictados en ejercicio de la potestad normativa autnoma del
Presidente de la Repblica, a los reglamentos de ejecucin de las leyes y, en ocasiones, a otros actos
administrativos anteriores de efectos particulares o concretos.
d) La habilitacin normativa constitucional o legal expresa y previa.
Este esencial principio de derecho est consagrado en el inciso segundo del artculo 7, del Captulo
I de la Constitucin, que dice: "Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes".
El referido principio se conoce como la vinculacin normativa al ordenamiento jurdico general, el cual,
como indicamos, comienza en la Constitucin.
Como sealbamos precedentemente, el principio de la legalidad es la expresin de las concepciones
jurdicas de la Revolucin Francesa, mediante la cual la Administracin se encuentra subordinada al
Legislativo, de modo tal que la Administracin ejecuta las decisiones soberanas de este ltimo, por ello,
lgicamente la ejecucin es posterior al acto legislativo.
La vinculacin normativa al ordenamiento jurdico general, en el caso de los rganos pblicos,
ordinariamente se produce por el otorgamiento de competencia o atribuciones -potestades pblicas-, en
virtud de una habilitacin legal. La atribucin conferida por la ley ser regular y vlida a condicin que lo
establecido en la ley est en plena armona con las disposiciones constitucionales. Las circunstancias
de que la competencia que una ley hubiera conferido a un determinado rgano pblico contradiga
preceptos constitucionales, puede dar origen a dos situaciones distintas, que analizaremos.
En virtud de lo expresado en el artculo 7 inciso 1 de la CPR., en relacin con el artculo 1 inciso
4 de la CPR., para que las actuaciones de los rganos pblicos sean vlidas se requiere de la
investidura regular del funcionario pertinente, que la actuacin diga relacin con la competencia del
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rgano, vale decir, que haya sido conferida por una ley que est actualmente en armona con la
Constitucin vigente, que el acto haya sido emitido de acuerdo con el procedimiento administrativo
que regula su elaboracin, que el acto persiga una finalidad especfica de bien comn y adems,
que el acto respete en plenitud los derechos y garantas que establece la Constitucin.
e) Tcnicas para la realizacin del principio de legalidad.
- La Administracin se somete a la ley a travs de la reserva legal establecida en el artculo 63 de la
CPR. y como consecuencia de ello se somete a lo establecido en la ley.
- Existe una estructura jerrquica de normas y la Administracin debe respetarla tanto desde el
punto de vista jurdico y poltico.
- La Administracin no puede a travs de actos singulares derogar para casos concretos un
Reglamento o incluso una norma general dictada por un rgano inferior.
- La Administracin debe perseguir en todas sus actuaciones el bien comn de acuerdo con el art. 1
inciso 4 de la CPR.
- Se establece que en el supuesto que la Administracin infrinja este principio, el acto se encontrar
viciado en grado de nulidad o de anulabilidad de acuerdo con el art. 7 inciso final de la CPR. y el
artculo 53 y siguientes de la LBPA.
- En el evento que la actividad de la Administracin a travs del acto ilegal, lesione a las personas se
establece la obligacin de indemnizarlo, de acuerdo con el artculo 38 inciso 2 de la CPR.
f) Teora de la vinculacin negativa.
Segn el planteamiento originario del principio de la legalidad este significa dos cosas:
- La Administracin no poda actuar por propia autoridad, sino amparndose en la autoridad de la
ley, el ejecutivo no es un rgano soberano.
- A este mecanismo se le llama de ejecucin de la ley. Entonces el problema consiste en determinar
como se concreta el contenido de este proceso ejecutivo
Para explicar esta ejecucin surgen dos teoras:
- El profesor Otto Mayer seala que la ejecucin de la ley es la simple particularizacin de los
mandatos abstractos de la ley.
- Por otra parte, Stahl seala que mientras que los tribunales particularizan la ley al caso
concreto, la Administracin realiza fines pblicos materiales, pero los realiza dentro de los
lmites de la ley.
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Cabe sealar, actualmente el fin de la administracin no es ejecutar la ley, sino servir a los fines
generales del Estado dentro de la ley y esta situacin se hace ms compleja cuando estamos en
presencia de poderes discrecionales en los cuales se utilizan criterios de decisin que no estn en
las leyes y que la Administracin es libre de valorar, desaparece aqu la Administracin como mera
ejecutora. Entonces se llega a la conclusin del aforismo del derecho privado que permite hacer a la
Administracin todo lo que no est prohibido, se respeta la ley haciendo lo que no esta prohibido.
Como consecuencia de lo anterior, la ley es slo un lmite externo.
g) Teora de la vinculacin positiva-Kelsen.
Esta teora es una reaccin de la Teora anterior. La visin Kelseniana especialmente desarrollada
en el Derecho administrativo por Adolfo Merkl, que establece que no puede concebirse un poder
jurdico que no fuese el desarrollo de una atribucin normativa precedente, ello tiene dos
consecuencias:
- El proceso de produccin jurdica es una ejecucin de la ley, la Administracin no puede actuar
ms que ejecutando normas precedentes.
- No existe ningn espacio libre de la ley en que la Administracin pueda actuar, la disconformidad
constituye una infraccin del ordenamiento jurdico.
El Derecho en consecuencia no es una limitacin externa que seale una zona de prohibicin, por el
contrario el Derecho condiciona de una manera positiva la accin administrativa, debe existir una
cobertura legal. De este modo, para conocer si una actividad administrativa concreta es vlida, debe
ser analizada desde su relacin con el ordenamiento jurdico y slo en la medida que ella pueda
fundarse en una norma concreta o en un principio jurdico ella ser vlida.
Los alemanes lo llaman el Positiv Bindung que es la vinculacin positiva de la Administracin y se
encuentra precisamente en la Constitucin alemana de modo que los rganos del Estado deben
actuar sobre el fundamento de la ley, estn vinculados a la ley y al derecho.
h) De la Dogmtica de la Ejecucin a la Administracin dirigida por la Ley
Actualmente, el principio de legalidad comprendido como la ejecucin de la ley es insuficiente y
evoluciona haca una Administracin dirigida por la ley. Efectivamente, al aplicar el Derecho la
Administracin debe realizar complejas ponderaciones de intereses bienes y valores, entre ellos ha
adquirido especial importancia, el criterio de la eficiencia que incluso ha sido recogido en las normas
jurdicas, constituyendo un nuevo modelo de direccin. La consecuencia de este nuevo modelo, que
va ms all de la mera ejecucin, se encuentra en creacin del Derecho, en la produccin normativa,
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no se trata de una generacin normativa libre, sino que una actividad en el marco del Derecho, que
no puede desbordar dicho marco legal. En este sentido resulta insuficiente la concepcin binaria de
legalidad-ilegalidad y es reemplazada por la concepcin de la eficacia de la actividad administrativa,
con un sentido finalista.
i) Subprincipios que integran el principio de legalidad.
Actualmente, la interpretacin y la aplicacin del principio de legalidad se encuentran caracterizadas
por la supremaca constitucional y la finalidad normativa.
El elemento de interpretacin finalista no se encuentra sealado en el CC., pero la finalidad como el
objeto de la actividad estatal se encuentra establecida en el artculo 1 inciso 4 de la CPR.
La Contralora General de la Repblica ha utilizado el criterio de interpretacin finalista desde los
aos 70, de modo tal que el intrprete no puede desatender la finalidad establecida en la
Constitucin y la ley al rgano en el ejercicio de sus competencias.
El principio de legalidad ha sido enriquecido al incorporar otros subprincipios, estos son la
racionalidad, la probidad, la eficiencia y la subsidiariedad.
- El principio de la racionalidad:
Consiste en exigir que la decisiones que adopte la Administracin deben ser producto de una
actividad de reflexin, debe fundarse en el conocimiento de las cosas y en un proceso razonado, la
falta de racionalidad es la arbitrariedad, la que se encuentra proscrita en el artculo 19 N2 de la
CPR. que seala: Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.
- El principio de probidad:
Establecido en el artculo 8 de la CPR., se refiere a la rectitud y moralidad que tiene que ajustarse
la conducta humana y especialmente en lo relativo al ejercicio de las funciones pblicas. Se trata de
un concepto ms amplio que lo moral y alcanza cabalmente al comportamiento debido y justo. El
principio de la probidad se encuentra especialmente relacionado con la orientacin a la finalidad de
bien comn de la actividad de la Administracin.
- El principio de eficiencia:
Se refiere a la adecuada gestin de los recursos pblicos en el cumplimiento de los fines y se
encuentra establecido en el artculo 3 inciso 2 de la LOCBGAE.
- El Principio de Subsidiariedad:
Al cual nos referimos anteriormente.
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II.- LA POTESTAD.
La potestad es el mecanismo tcnico que concretiza la legalidad. La legalidad atribuye potestades a
la Administracin, otorga poderes jurdicos y establece sus lmites.
1.- Concepto.
El profesor itialiano Santi Romano, seala que la potestad es: El poder jurdico para imponer
decisiones a otro para el cumplimiento de un fin.
De una manera ms breve podemos sealar que la potestad es: La juridizacin del poder.
2.- Elementos.
- Poder otorgado por el ordenamiento jurdico.
Slo existen potestades concretas y no existen potestades ilimitadas, las que producirn sus efectos
indefinidamente, mientras subsista la norma que la sostiene.
- El poder que implica la potestad es finalizado.
Estn asociadas a un fin definido por el legislador, las potestades se otorgan para cumplir un fin,
satisfacer un inters general.
- Para los ciudadanos, la potestad supone soportar los efectos de la implementacin, la potestad
impone conductas a terceros y por ello son de derecho estricto.
- El ejercicio de toda potestad ha de apoyarse en una realidad de hecho.
La norma jurdica establece cules son los presupuestos fcticos que permitirn la actuacin de la
Administracin y el ejercicio de la potestad.
- La potestad es distinta del derecho subjetivo.
- La Administracin est obligada al ejercicio de sus potestades.
El ejercicio de las potestades no es facultativa sino obligatoria, atendido que a travs de ellas se
satisfacen necesidades pblicas.
- Las potestades son ejercidas por los rganos de la Administracin del Estado.
Sus titulares son personas jurdicas de derecho pblico, sin perjuicio que materialmente el ejercicio
de ellas lo desarrollen las personas naturales.
3.- Clasificacin de las potestades.
- Potestades heteroatribuidas y autoatribuidas.
Las potestades heteroatribuidas son aquellas otorgadas por una norma generada por un sujeto
pblico distinto del sujeto pblico que a quien se entrega la potestad.
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Las potestades autoautoatribuidas son creadas por el mismo destinatario de la potestad. En nuestro
Derecho no es admisible que un rgano administrativo se autoatribuya potestades, porque estas
solo pueden ser otorgadas por la ley.
- Potestades expresas y potestades implcitas o inherentes.
En este sentido debemos sostener que en nuestra legislacin no existen poderes tcitos o implcitos,
presuntos o por derivacin.
Una potestad expresa es una potestad establecida en trminos explcitos y formales, y as lo exige el
Tribunal constitucional en la causa Rol N 50 del 29 de febrero de 1988, a propsito de la LOC. de
M. sealando que las potestades deben ser no solo expresas sino que tambin explcitas.
35.- Que la indicada norma del proyecto, en los trminos en que ha sido concebida, vulnera
el artculo 107, inciso 3, de la Constitucin, pues ste reserva, en principio, a una ley
orgnica constitucional "determinar" las atribuciones de las municipalidades y,
evidentemente, no cumple con ese mandato un precepto que para lograr tal propsito
mantiene la vigencia, indeterminadamente, de leyes anteriores que versen sobre la materia.
Por otra parte, el artculo 87 en estudio al remitirse a normas legales anteriores, sin
distincin alguna y sin otra limitacin que la de no oponerse a esta ley, impide que el
Tribunal ejerza, a cabalidad y razonablemente, el control de su constitucionalidad, habida
consideracin de la abundante y compleja legislacin que existe sobre el particular;
De este modo, es posible concluir, que en nuestro sistema jurdico no es admisible la teora de los
poderes implcitos. Esta teora tuvo su origen en la construccin del sistema federal norteamericano,
como una forma de aumentar los poderes exiguos que la Constitucin entregaba a la Federacin. Se
trata entonces de deducir los poderes de los Estados, para entregarlo al gobierno federal.
- Potestades especficas y potestades genricas.
Las potestades especficas se refieren a un poder concreto y determinado. Las potestades genricas
en cambio son aquellas que no especifican los poderes que confieren, las que no son admisibles de
acuerdo con lo sostenido precedentemente.
- Potestades innovativas y potestades no innovativas.
Las potestades innovativas son aquellas modifican las situaciones jurdicas sobre las cuales recaen.
Las potestades no innovativas son aquellas que constituyen solo una actividad de conservacin, de
registro y certificacin.

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4.- Requisitos de atribucin de las potestades.

- La debe otorgar el ordenamiento jurdico.
El artculo 6 de la CPR. y el 2 de la LOCBGAE. sealan que las atribuciones de las autoridades
emanan de la Constitucin o de la ley, de este modo la potestad reglamentaria, no puede atribuir
potestades. La mayora de la doctrina realiza esta interpretacin restrictiva, sin embargo el profesor
Carlos Carmona estima que la potestad reglamentaria al ejecutar la ley, posee las facultades para
atribuir poderes a la Administracin, y no se trata de poderes autoatribuidos, sino que ellos emanan
directamente de la Constitucin o de la ley, ello teniendo presente que la ley es un marco que
aborda solo las bases esenciales. Esta interpretacin que hoy no es mayoritaria, gana terreno y se
funda en el art. 2 de la LOCBGAE. que se refiere a un concepto ms genrico al sealar: no
tendrn ms atribuciones que las que expresamente haya conferido el ordenamiento jurdico.
- Debe ser expresa.
La Administracin carece de poderes propios, slo tiene los que el ordenamiento jurdico le atribuye
y en la forma que este lo hace.
- Debe ser previa.
Debe ser entregada antes de la actuacin de la Administracin, es un requisito de la validez de la
actuacin.
5.- Estructura de la Potestad Pblica Administrativa.
El profesor Eduardo Soto Kloss, seala que el legislador determina especficamente la estructura y
el mbito de la potestad de la siguiente forma:
- Quin:
El titular del rgano, que generalmente ser el superior jerrquico, esto es, el Jefe del Servicio, pero
tambin la ley puede atribuirlo a un rgano inferior como en el caso del rgano desconcentrado y
todo ello sin perjuicio de la delegacin.
- Cmo:
Se refiere al procedimiento legal, en la forma legal, para emitir el acto o celebrar el contrato
administrativo.
- Cundo:
Es el momento, la oportunidad en que debe actuar para satisfacer la necesidad pblica.

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- Por qu:
Es el motivo que impulsa la actuacin del rgano, esto es, el hecho configurado como la necesidad
pblica.
- Para qu:
Es la finalidad que persigue la potestad atribuida.
- Qu:
La decisin que se adopta.
6.- mbito de ejercicio.
- mbito de materias.
Se trata de una atribucin sectorial por intereses como ocurre con los ministerios.
- mbito espacial.
Se trata de una atribucin territorial.
- mbito Temporal.
La atribucin puede ser indefinida o sujeta a plazo o condicin.
- mbito jerrquico.
Se trata de una atribucin, segn el grado jerrquico que ocupa un rgano en la estructura de la
Administracin Pblica.
7.- Lmites a las potestades.
Las potestades tienen dos lmites, no pueden vulnerar los derechos de las personas y no pueden
ejercerse con abuso.
- No pueden vulnerar derechos.
Este lmite se encuentra en el principio de la instrumentalidad del Estado que se encuentra en el
artculo 1 inciso 4 de la CPR., la labor de bien comn debe hacerse con pleno respeto de los
derechos de las personas, este lmite se encuentra establecido tambin en el artculo 5 inciso 2 de
la CPR. precisamente porque las potestades constituyen el ejercicio de la soberana del Estado.
- Las potestades no pueden ejercerse con abuso o exceso.
Las potestades se otorgan con el objeto de cumplir una funcin determinada, un fin especfico, por
ello la separacin o el apartarse del fin para el cual fueron otorgadas constituyen un ejercicio
impropio o indebido de una potestad, una desviacin de poder detournement de poivoir.
8.- Potestad Reglada y Potestad Discrecional.
La regulacin normativa de la Funcin Administrativa puede ser reglada o discrecional.
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La Potestad Reglada.
La Potestad Reglada es aquella en que se determinan con precisin lo que deben hacer los rganos
administrativos dada una situacin de hecho corresponde dictar tal acto administrativo.
La Potestad Discrecional.
La Potestad Discrecional es aquella en que el rgano puede decidir, segn su leal saber y entender,
si debe o no actuar y en el caso afirmativo, qu medidas debe tomar.
La discrecionalidad es la libertad, ms o menos limitada de apreciacin del inters pblico a los fines
de valorar la oportunidad de la accin y del contenido a dar a la accin misma. La discrecionalidad
es la libertad que el orden jurdico entrega a la administracin para la eleccin oportuna y eficaz de
los medios y el momento de su actividad, dentro de los fines de la ley. Por ello la actividad de la
Administracin cuando resuelve no actuar u omite pronunciarse, puede significar tambin ejercicio
de potestades discrecionales.
El autor francs, Maurice Hauriou seala que la discrecionalidad es la posibilidad de eleccin entre
varias opciones posibles, todas ellas vlidas.
Los actos de la Administracin obedecen al principio de la racionalidad o sea resultado de un
proceso razonado y se concretan en una decisin razonable.
Especial connotacin adquieren los siguientes elementos:
- La arbitrariedad.
Entendido como la falta de fundamento lgico o racional de la ley, del decreto o en cualquiera
manifestacin de la conducta de los agentes pblicos.
- La motivacin de las decisiones.
No pueden existir resoluciones sin motivos suficientes y si no los hay, dichos actos se convierten en
actos arbitrarios e ilegtimos. La motivacin es un elemento esencial del acto administrativo.
- Racionalidad y Discrecionalidad.
Las potestades tienen su razn de ser en la complejidad, multiplicidad, e imprevisibilidad de la
accin estatal, que hacen imposible la determinacin a travs de normas jurdicas precisas, de las
modalidades de los actos singulares, de aqu surge la necesidad de la iniciativa del funcionario, en la
eleccin del momento de la modalidad de la cualidad de la accin administrativa.
Los Factores de dinamismo, de oportunidad, de eficiencia y de eficacia en el cumplimiento del rol
instrumental de la Administracin al servicio de los administrados, hacen imprescindibles que las
autoridades administrativas estn dotadas de potestades discrecionales. La satisfaccin de los
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intereses de las personas, suponen que la Administracin posea las herramientas que le permitan
solucionar los problemas, que la ley no puede prever en todas sus modalidades.
El principio de legalidad permite mantener el equilibrio entre las necesidades de existencia de
potestades discrecionales y la debida proteccin de los derechos de las personas.
La libertad de eleccin de la Administracin ante diversas alternativas implica que se elija alguna de
aquellas que se ajusten a derecho.
Cualquiera que sea la amplitud de la discrecionalidad siempre deben concurrir los siguientes
elementos:
- Atribucin normativa y competencia.
- Cumplimiento del procedimiento en el caso de un acto terminal.
- Motivo.
- Fin
- Interdiccin de la arbitrariedad.
- Respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
9.- Control de la Discrecionalidad.
La discrecionalidad es y ser el gran problema del derecho administrativo, lo que empez
entendindose como una imposibilidad absoluta de control, hasta llegar a una simple dificultad
material y no jurdica.
La discrecionalidad fue asimilada a los actos de gestin y respecto de ellos no se admita recurso
contencioso administrativo alguno hasta el siglo XIX, en que se crea en Francia el recurso de exceso
de poder, la libertad decisin no autoriza a apartarse del fin.
El mbito de la discrecional en cuanto a la existencia de varias soluciones justas, ha sido limitado
por la existencia de los llamados conceptos jurdicos indeterminados como el inters pblico, inters
general, orden pblico, necesidad pblica etc... que son tcnicas normativas con las que el legislador
reduce la actividad de la Administracin a una solucin justa.
El ltimo reducto de la discrecionalidad, se encuentra en la tradicional libertad decisoria de margen
de apreciacin, de modo tal, que la decisin administrativa adoptada, dentro de este margen, no
puede ser reprochada por otro organismo administrativo externo, ni sustituida por el tribunal,
entonces debemos distinguir entre la declaracin de nulidad y la sustitucin del contenido de la
decisin.
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Es indudable que los tribunales pueden anular una decisin injusta, sin embargo es dudoso que el
tribunal pueda sustituir la decisin, la jurisprudencia no es definitiva.
Los Tribunales resuelven en definitiva los conflictos que se suscitan entre la Administracin y los
particulares, y ello puede llevar a la sustitucin de la decisin administrativa, siempre y cuando se
suministren al tribunal elementos de juicio suficientes para realizar una critica seria y fundada del
mismo modo una valoracin adecuada de la situaciones de hecho.
Mecanismos de Control.
a) El Control de los elementos reglados.
En toda facultad existen elementos reglados susceptibles de control especialmente el fin, los
poderes administrativos no son abstractos sino funcionales, otorgados para un fin especfico.
b) Control de hechos determinantes.
Toda potestad discrecional se encuentra estructurada sobre presupuestos de hecho, sobre los
cuales se aplica la norma.
El control de los hechos puede revestir tres modalidades:
- Control de la exactitud material de los hechos.
- Control de la calificacin jurdica de los hechos Calamidad.
- Control de la apreciacin jurdica de los hechos - Calamidad Estado de Catstrofe.
10.- Tendencias actuales en la Discrecionalidad Administrativa.
La administracin no es un poder soberano, sino una organizacin subalterna al servicio de la
comunidad y por tanto subordinado a los principios generales del Derecho, que constituyen los
valores jurdicos materiales del ordenamiento jurdico (interdiccin de la arbitrariedad).
Las tendencias actuales en materia de discrecionalidad se orientan a la libertad del gobierno y la
administracin ante el juez y al legislador, especialmente respecto del control judicial de los actos
discrecionales.
En el ltimo tiempo se ha revalorizado el valor de la discrecionalidad en un Estado complejo y
especialmente sujeto a las transformaciones producidas por la globalizacin, donde el legislador no
puede pretender agotar la regulacin de la realidad y debe conceder espacios crecientes a la
Administracin. El efecto de lo anterior, ha sido la disminucin en la intensidad del control judicial, el
ltimo tiempo se ha reconocido a la Administracin el llamado margen de apreciacin de la doctrina
alemana o Beurteilungsspielraum. De este modo, se ha roto con la tendencia del incremento
constante e ilimitado del control judicial sobre el Gobierno y la Administracin que era uno de los
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dogmas del Derecho administrativo en cuanto a ser un instrumento en la lucha contra las
inmunidades del poder. Actualmente, se considera que el control judicial excesivo es indeseable,
que la Administracin posee una legitimacin democrtica superior a los jueces.
III.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
El Derecho administrativo surge a finales del siglo XIX, producto de especiales condiciones
histricas y como una forma de limitacin del poder. A continuacin analizaremos los fenmenos que
provocan su nacimiento.
El Derecho administrativo surge bajo los presupuestos jurdico-polticos del Estado de Derecho y de
la separacin de poderes.
El Derecho administrativo como sistema normativo supone:
-
Que la Administracin se encuentra sometida al Derecho.
Que la Administracin se encuentra sometida a todo el Derecho pero en especial al Derecho

Administrativo.
En nuestro sistema jurdico, la Administracin se encuentra sometida a un rgimen normativo

especial el derecho administrativo. Este no es el nico sistema de sumisin de la Administracin al
Derecho, teniendo presente el rgimen del Rule of Law en que la Administracin se encuentra
sometida al Derecho Comn o privado, como ocurre en los pases anglosajones.
El nacimiento de estos sistemas, responde a la comprensin distinta que se ha dado en Francia y en
Inglaterra de los principios de separacin de poderes y de la igualdad.
El sistema francs entendi el principio de separacin de poderes de una manera rgida y el principio
de la igualdad ante la ley de una manera relativa, originando este rgimen administrativo.
Esto llev a prohibir la intromisin del tribunal en los asuntos administrativos y la creacin de lo
contencioso-administrativo que es una materia conoce un tribunal especial.
En cambio el sistema ingls, entendi como absoluto el principio de la igualdad y como relativo el
principio de la separacin de poderes. La consecuencia es que los rganos administrativos se
encuentran sometidos a la revisin de sus actos por los tribunales sin ningn privilegio, como
cualquier persona.
El surgimiento del Derecho Administrativo responde a necesidades histricas que provienen de las
caractersticas de la Administracin moderna. Un Estado abstencionista no requiere el desarrollo de
un derecho especial. El surgimiento de un Estado intervencionista, presente en las ms diversas
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actividades de las personas, requiere el surgimiento de una regulacin jurdica que pueda equilibrar
los derechos de las personas con las potestades de la Administracin.
El Derecho Administrativo se aplica a un cierto objeto que es la actividad de la Administracin y se
caracteriza por su autonoma, puesto que contiene reglas particulares diferentes al derecho privado.
Como se ha podido advertir, el Derecho Administrativo regula una parte de la funcin estatal, la
referida al Gobierno y Administracin, al poder ejecutivo se excluyen entonces al poder legislativo y
al poder judicial por la sencilla razn de que ellos no cumplen principalmente la tarea de administrar.
1.- La Ciencia del Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo aspira a convertirse en una ciencia de direccin, esto es, que pretende
dirigir con eficacia los procesos sociales, en este sentido la evolucin de esta rama del derecho se
aleja de su nocin clsica de interpretacin y ejecucin de la ley, para convertirse en una ciencia que
tiene por objeto la creacin del derecho, (Vosskhule), se trata en consecuencia de ampliar su radio o
campo de accin. Para ello, es necesario incorporar los aportes de la ciencia de la administracin,
de la economa, de la historia o de las prcticas administrativas, pero a travs de una elaboracin
jurdica, la que debe proporcionar por un lado estabilidad y certeza jurdica y por la otra la debida
flexibilidad para satisfacer las necesidades y enfrentar los desafos de una sociedad dinmica.
Ahora bien, es necesario sealar que el Derecho Administrativo parte de la premisa de la norma
jurdica, la dogmtica jurdica, la sujecin de la Administracin al Derecho, sin embargo, como su
objetivo es la satisfaccin de necesidades y de las funciones que le han sido encomendadas,
pondera adems otros criterios y pautas de actuacin extra jurdicas. Como consecuencia de ello el
modelo clsico es insuficiente, debiendo ampliarse a travs de un conjunto normativo mucho ms
complejo y polidrico, de relaciones solo verticales sino tambin horizontales.
Cabe sealar, que el Derecho Administrativo como Ciencia de Direccin no se orienta slo a la
resolucin del caso concreto sino tambin a la eficacia del Derecho, a la bsqueda de situaciones
ms eficaces como las siguientes:
-
La bsqueda de la mejor solucin ante situaciones que otorgan un amplio margen de

actuacin.
El tratamiento ms adecuado ante situaciones de riesgo.
La produccin normativa reglamentaria.
Se trata en consecuencia de valorar no solo la legalidad de la actuacin administrativa sino tambin

su eficacia.
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En consecuencia, la Ciencia del Derecho Administrativo o Ciencia de Direccin, ensancha el

Derecho en la medida que adopta decisiones con mrgenes amplios de discrecionalidad; decide
pretensiones de los administrados con cierto paralelismo con la actividad judicial, aun cuando su
legitimidad y sus efectos sean distintos. Pero no se trata de una libre creacin del Derecho sino de
una actividad con y en el marco del Derecho. De este modo, la produccin jurdica de la
Administracin no puede desbordar el Derecho de manera negativa, de acuerdo al cdigo binario de
legalidad/ilegalidad ni de manera positiva, esto es, de acuerdo a una valoracin de eficacia.
2.- Delimitacin del Concepto de Derecho Administrativo.
Resulta especialmente difcil definir o delimitar el concepto de Derecho Administrativo, ello por
cuanto la misin la Administracin es extremadamente variada. En Francia, el Derecho
Administrativo se distingue del derecho comn, por cuanto, est sometido a reglas jurdicas y a una
jurisdiccin diversa.
El profesor espaol Alfonso Santamara Pastor describe sus elementos clsicos y las nuevas
tendencias:
a) Elementos Clsicos.
Nuestro rgimen sigue el modelo francs del Rgime Administratif, se apoya en dos pilares, en la
existencia de un Derecho Administrativo y una jurisdiccin Administrativa. El profesor francs Andr
Laubadre agrega adems un tercer concepto que es el Servicio Pblico.
-
Es un Derecho Estatutario (Garca de Enterra).
Este concepto, hace alusin a que el Derecho continental europeo se ha establecido, como un
conjunto de normas que regula la organizacin y las relaciones de una clase especial de sujetos
jurdicos la Administracin Pblica. Se trata de un rgimen especial distinto al de las dems
personas jurdicas.
Las normas jurdicas administrativas, tienen siempre como presupuesto implcito que una de las
partes de las relaciones que regulan es necesariamente la Administracin Pblica.
-
Un Ordenamiento especial privilegiado.
El Derecho Administrativo se construye sobre la hiptesis que la Administracin es una organizacin

integrante del Estado y en su condicin de poder pblico ejercen potestades autoritarias excesivas e
inusuales en el derecho privado y por otro lado se encuentra con un conjunto de limitaciones que
tampoco se aplican en el derecho privado.
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Nos encontramos con un Derecho especial, cuyo ncleo est integrado por poderes y trabas
singulares. privilegios en ms y privilegios en menos.
Poderes y privilegios.
-
Potestad para dictar normas jurdicas, potestad reglamentaria.
Potestad de autotutela realiza declaraciones que crean, modifican o extinguen derechos y

obligaciones, y adems las ejecutan.
Tiene potestad de sancionar a los particulares que infringen el ordenamiento administrativo.
Puede disponer de la fuerza pblica.
Posee privilegios para la proteccin de los bienes y derechos, como son la inembargabilidad de
los bienes, la imprescriptibildad de bienes del dominio pblico, garantas del cobro de crditos.
Limitaciones de la Administracin.
-
La sujecin al principio de la legalidad, de una manera ms intensa que los privados.
La actuacin de la Administracin se sujeta a trmites y procedimientos formales y rigurosos.
Su actuacin se encuentra sujeta al control jurisdiccional.
Esta sujeta a un rgimen de responsabilidad ms riguroso que el de los privados.
Existen prohibiciones especiales para la defensa del patrimonio.
b) Nuevas Tendencias.
Despus de analizar los rasgos fundamentales del derecho administrativo tradicional, es necesario
conocer las tendencias actuales que se han producido fundamentalmente por la influencia del
Derecho Espaol, por la vigencia de la constitucin de 1980 y por el fenmeno de la globalizacin.
Rompimiento del Rgimen Estatutario.
Se muestra una tendencia a la existencia de un rgimen comn para toda la Administracin, al cual
se integran incluso los particulares que desarrollan ciertas actividades de inters general.
El desarrollo de actividades administrativas en el marco del Derecho Privado.
Con esto se revierte la tendencia a la publificacin que se vena produciendo, precisamente, con la
intervencin generalizada del Estado en la economa. Sin embargo, los mecanismos del derecho
administrativo han sido insuficientes para la gestin de tareas econmicas y empresariales a las que
se refiere el artculo 19 N 20 de la CPR., por ello las empresas del Estado se rigen en su actividad
por el derecho comn, como consecuencia del Principio de Subsidiariedad.
3.- Concepto de Administracin.
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De acuerdo con la RAE. Cuidar, gobernar, regir/ suministrar/. Etimolgicamente viene del latn
Administrare que significa el que sirve a.
Antiguamente se usaba el trmino ad manus traere traer a la mano un asunto para manejarlo,
modelarlo y llegar a un objetivo. La Administracin se refiere a la gestin de asuntos e intereses pero
su caracterstica fundamental es que se trata de una gestin subordinada.
4.- Administracin y Derecho.
El autor espaol Luis Jordana de Pozas seala que relacin entre la Administracin y el Derecho,
debe analizarse desde una triple perspectiva:
Primero: Con arreglo a una primera perspectiva el Derecho y la Administracin son esferas, no ya
distintas, sino independientes una de otra. Es la solucin que los autores alemanes denominaron
Estado de Polica.
El fin de su actividad no es lo justo, sino lo til o conveniente tal como aqul lo entiende en cada
momento. Las reglas contenidas en sus decretos y resoluciones no son normas de derecho, sino
meras instrucciones y rdenes que ni obligan a quien las dicta ni, en caso de duda o litigio, son
aplicadas e interpretadas por los tribunales de justicia.
Segundo: La segunda respuesta a la cuestin que nos ocupa, consiste en afirmar que el Derecho
seala los lmites dentro de los cuales acta la Administracin. Cuando la ley ha fijado estos lmites,
la actuacin de las autoridades ultra vires es nula o anulable. Por el contrario, dentro de esos lmites
o cuando no se hayan fijado expresamente, la Administracin es libre, aun cuando frecuentemente
se limite por sus propias normas o decisiones. En el fondo se sigue considerando que el Derecho y
la Administracin son materialmente distintos, aun cuando se procure circunscribir y acotar el campo
en que los individuos quedan sometidos al Poder.
Tercero: Una tercera posicin, de marcado carcter transaccional sin abandonar la idea del Derecho
como lmite o barrera del actuar administrativo procede al anlisis y clasificacin de los actos
administrativos formales y de fondo de cada uno. El Derecho sealar as las reglas que ha de
ajustarse la Administracin en cuanto a los fines, a los modos o a la forma de determinados actos.
Cuando no lo haga, la Administracin proceder discrecionalmente.
5.- Las concepciones del Derecho Administrativo.
Existen tres grandes formas de concebir el Derecho Administrativo, de acuerdo con una perspectiva
subjetiva, funcional o mixta:
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a) Concepcin Subjetiva.
Para esta concepcin la existencia de sujetos administrativos con ciertas particularidades es lo que
determina la existencia del derecho administrativo, la actividad administrativa se considera tal por
proceder de estos sujetos.
Existen dos variaciones:
a.1) La concepcin subjetiva orgnica.
Considera que la actividad administrativa es la que corresponde a un sujeto jurdico al que la
legislacin ha calificado como rgano de la Administracin.
a.2) La concepcin personalista.
Seala que lo que diferencia a la Administracin de otros rganos del Estado es la existencia
de personalidad jurdica. El derecho administrativo es el que regula a esos sujetos
personificados.
b) Concepcin Funcional.
Seala que la actividad administrativa tiene caractersticas propias que se encuentran otorgadas por
las condiciones y los sujetos que la desarrolla. Aqu se encuentran tres tendencias:
b.1) La concepcin material.
La Administracin tiene tres caractersticas fundamentales que la caracterizan: la
concrecin, la imparcialidad y la subordinacin.
b.2) La concepcin teleolgica.
La actividad administrativa se caracteriza por perseguir fines pblicos, atender servicios
pblicos y satisfacer necesidades pblicas.
b.3) La concepcin jurdico formal.
La actividad de la Administracin se caracteriza por sus consecuencias jurdicas. El acto
administrativo es el acto tpico de la Administracin y tiene efectos ms precarios, los que se
encuentran condicionados a un fin pblico. Distinto a lo que ocurre con la ley poseedora de
efectos obligatorios y permanentes y de la sentencia con efectos firmes respecto de las
partes.
c) Concepcin Mixta.
El profesor espaol Eduardo Garca de Enterra se pronuncia por la concepcin subjetiva,
incorporando el concepto de giro o trfico administrativo, de acuerdo con ello el Derecho
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Administrativo regula la actividad de aquellos sujetos dotados con personalidad jurdica cuando
realizan obras y servicios pblicos.
6.- Conceptos y caractersticas del Derecho Administrativo.
a) Concepto
El autor Eberhard Schimdt-Amann, seala que el Derecho Administrativo se interesa por todas las
relaciones jurdicas en que al menos una de las partes es la Administracin Pblica. Es en
consecuencia el Derecho que tiene por objeto la Administracin, pero tambin es el Derecho que la
Administracin establece.
- El profesor espaol Fernando Garrido Falla, autor espaol define sintticamente al Derecho
Administrativo como:
Aquella parte del Derecho Pblico que determina la organizacin y comportamiento de la
administracin del Estado disciplinando las relaciones este ltimo con el administrado
- Ahora bien, el profesor Enrique Silva Cimma, lo define como:
Aquel que tiene por objeto la creacin, organizacin, funcionamiento y supresin de los
servicios pblicos, la regulacin de las actuaciones jurdicas de la administracin del Estado
y la determinacin de atribuciones y deberes de este para con sus habitantes
- Por su parte el profesor Hugo Caldera Delgado lo define como:
la disciplina iuspublicista relativa a la satisfaccin concreta, regular y continua de las
necesidades pblicas o colectivas, que se efecta con sujecin al ordenamiento jurdico y con
pleno respeto de las libertades y derechos de las personas, para alcanzar los fines de los actos
administrativos y de las operaciones fcticas.
b) Caractersticas del Derecho Administrativo.
- Rama del Derecho Pblico, pues regula las actuaciones del Estado, siendo sus normas imperativas
y operadas por rganos administrativos.
- La Especialidad, es un sistema jurdico autnomo propio del Poder Pblico, a travs del cual la
Administracin emite decisiones unilaterales y ejecutivas, no necesita contar con la aprobacin de
sus destinatarios e incluso puede emitirlas en contra de su voluntad, sin que medie la intervencin
de otro Poder del Estado.
- La Legalidad, es el requisito esencial de la habilitacin legal expresa y previa consagrado
constitucionalmente en los artculos 6 y 7 de la CPR., lo que implica que en derecho pblico (rama
a la cual pertenece el derecho administrativo) solo se puede hacer lo que est autorizado
expresamente por ley.
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- El Procedimiento, determina que la actuacin jurdica de la Administracin Estatal, como condicin

esencial para ser vlida, debe sujetarse estrictamente a los trmites establecidos en los
procedimientos administrativos.
- La Ejecutoriedad, consiste en el poder jurdico de que goza la autoridad para realizar por s misma
lo ordenado en los actos que emite, ordenando su cumplimiento forzado, y si no fuera posible por la
naturaleza de la orden, aplicar en subsidio una sancin.
- Es un derecho cuya finalidad es alcanzar la realizacin del Inters Pblico a travs de normas de
general aplicacin. De no perseguir tal finalidad un determinado acto de la Administracin Estatal,
estamos en presencia de un acto ilegal y nulo.
- Adems el profesor Hugo Caldera seala que es un derecho de carcter libertario, lo cual se
traduce en que las actuaciones de bien comn que persigue el Estado deben ser desarrolladas con
pleno respeto de la libertad y los derechos de las personas. La importancia del Derecho
Administrativo radica en que a travs de este, el Estado somete y condiciona el ejercicio de su
autoridad al ordenamiento jurdico y al principio de juridicidad, lo cual busca excluir la arbitrariedad y
el abuso de poder que las decisiones del Estado puedan llevar envueltas. Es precisamente este
aspecto el que se traduce en un lmite a la actuacin estatal, las plena sujecin al derecho en su
actuar.
- En tanto que el autor italiano Sabino Cassese, seala que las dos caractersticas ms importantes
del derecho administrativo son la velocidad y la continuidad con que se transforma.
c) La Constitucionalizacin del Derecho y la huida del Derecho Administrativo.
El modelo de Estado causa profundas transformaciones en el Derecho Administrativo, y podemos
distinguir aqu dos etapas especialmente diferenciadas: antes del 11 de septiembre de 1973, que se
caracteriz por un Estado fuerte con un gran aparato estatal, despus del rompimiento constitucional
se caracteriza por un Estado subsidiario, que se reduce a las actividades mnimas posibles.
En la actualidad existen dos fenmenos opuestos, por un lado la constitucionalizacin del derecho
privado por otro la privatizacin o huida del Derecho Administrativo.
c.1) La Constitucionalizacin del Derecho.
La constitucionalizacin del derecho, de acuerdo con el profesor Jos Luis Cea, consiste en el
reconocimiento prctico de la supremaca constitucional en todas las disciplinas jurdicas. Se refiere
especialmente a la fuerza normativa de la Constitucin.
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En Chile este fenmeno ha tenido dos fuentes, por una parte el Recurso de Proteccin de ciertos
derechos y el rol que ha cumplido el Tribunal Constitucional.
Este proceso tiene los siguientes efectos:
-
Primero: La Constitucin deja de ser mirada como una norma programtica, es directamente
aplicable sin necesidad de la ley.
Segundo: Se produce el fin de la soberana infalible de la ley. La ley vale en la medida que se
encuentra conforme con la Constitucin.
Tercero: Hay un aumento de rganos que velan por la supremaca constitucional.
Cuarto: El Tribunal Constitucional tiene la facultad de declarar inaplicable un precepto legal a un

caso concreto e incluso declarar inconstitucional una disposicin legal, eliminndolo del
ordenamiento jurdico, convirtindose de este modo en un verdadero legislador negativo.
Quinto: Se elimina la distincin entre derecho pblico y derecho privado al concebir al Derecho
como un sistema nico integrado por la Constitucin de acuerdo con el artculo 6 inciso 2.
Art. 6 inciso 2. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
c.2) La Huida del Derecho Administrativo.

Este fenmeno consiste en la privatizacin o abandono de los procedimientos de derecho pblico
para adoptar formulas del derecho privado, con el pretexto de la insuficiencia de los procedimientos
del Derecho Administrativo para conseguir los objetivos de bien comn. Podemos anotar los
siguientes efectos:
-
Primero: El traspaso de activos patrimoniales del sector pblico al sector privado, esto es, la
privatizacin.
Segundo: Los cometidos de carcter pblico son desarrollados por los rganos de la
Administracin por procedimientos pblicos y privados. Tambin se refiere al desarrollo de estas
funciones por privados.
Tercero: Este fenmeno obliga a recalificar jurdicamente a las instituciones, las empresas
pblicas ya nos son servicios pblicos sino que verdaderas empresas.
La huida del derecho administrativo se explica de acuerdo con dos elementos: las nuevas
necesidades de las personas y por otra la excesiva y farragosa reglamentacin.

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En nuestro pas el conflicto se ha producido en las empresas pblicas y la Contralora, puesto que
las empresas sostienen que se encuentran sometidas a la fiscalizacin slo de la Superintendencia
respectiva, haciendo necesario recurrir a los tribunales para obtener declaraciones de certeza. Este
fenmeno tambin ha permitido la creacin en el mbito de las Municipalidades, de Corporaciones
por rganos pblicos y los convenios de traspasos de competencias.
Tambin se observa en el sistema de remuneracin de los funcionarios a los que se les exige
conductas propias del derecho del trabajo, como ocurre con las asignaciones de desempeo
individual y colectivo.
El problema de este fenmeno es determinar cuando puede un rgano pblico usar frmulas del
derecho privado sin desnaturalizar sus objetivos. En general a travs de estos mecanismos lo que
se persigue es evitar el control.
7.- El rgimen jurdico-administrativo chileno.
El rgimen jurdico-administrativo chileno se basa en un ordenamiento jurdico administrativo
operado por un conjunto de personas jurdicas administrativas creadas por la ley y dotadas de
competencias, potestades que derivan de la Constitucin o de la ley o de sus propios poderes de
autonormacin. Estos poderes habilitan a los rganos para actuar estatutariamente, sometidos a un
estatuto especial y sin posibilidad de actuar al margen de dicho estatuto o al amparo del derecho
privado salvo remisin expresa.
Los sujetos jurdicos administrativos son ejecutores de la ley, de la voluntad soberana que se
sobrepone a todo otro poder salvo de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, y pueden unilateral e imperativamente, a travs de sus actos jurdicos, mandar, prohibir o
permitir conductas o crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas, sin necesidad del acuerdo o de
la aceptacin de las personas a las que va dirigida. Es ms, autoriza a los rganos de la
Administracin a disponer el cumplimiento forzado de de sus actos. El acto administrativo es
ejecucin de ley de acuerdo con el artculo 32 N6 de la CPR., esto es lo que se llama la autotutela
declarativa y la autotutela ejecutiva.
Pero nuestro sistema tiene diferencias importantes con el sistema francs, por cuanto en nuestro
pas no existe un sistema propiamente de rgimen administrativo, pues no existen tribunales
contenciosos-administrativos, y la revisin de los actos de la Administracin, en cuanto a si se
ajustan a la legalidad y a la responsabilidad que generan, se encuentra entregado al conocimiento
los tribunales ordinarios de justicia.
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El profesor Gustavo Fiamma seala que en nuestro pas, el sistema se aparta del modelo francs e
ingls, por cuanto concibe de manera relativa, tanto el principio de la separacin de poderes como el
de la igualdad y denomina a nuestro sistema como rgimen administrativo tutelado debido a que
los tribunales ordinarios de justicia pueden revisar la actividad de la Administracin.
IV.- LAS TRANSFORMACIONES RECIENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Los fenmenos recientes como la globalizacin de la economa, la descentralizacin poltica, la
liberalizacin y las privatizaciones, el desarrollo de las tecnologas de la informacin, el fenmeno
migratorio, el surgimiento de las administraciones autnomas, la huida del derecho administrativo,
las crticas a las teoras de la discrecionalidad y de la responsabilidad patrimonial del Estado han
provocado una profunda transformacin del derecho administrativo.
1.- La Globalizacin de la Economa.
La globalizacin es el fenmeno de actual y creciente apertura y transnacionalizacin de los
mercados de materias primas, produccin, capitales, finanzas y consumo con el drstico incremento
de la movilidad de las actividades econmicas y de las empresas. Se trata de una de las
manifestaciones de la globalizacin, pero quizs sea la ms importante. La globalizacin es
consecuencia de la paulatina supresin de las barreras naturales como las distancias geogrficas y
las barreras artificiales como la imposicin de aranceles a las importaciones, a la circulacin de
bienes, servicios, capitales, conocimientos y personas.
Uno de los principales efectos de la globalizacin sobre el Derecho y ms precisamente sobre el
derecho administrativo, es la prdida del poder del Estado-Nacin, y el aumento del poder e
influencia de las corporaciones transnacionales y las organizaciones internacionales.
Existe una crisis de la nocin de la soberana, por cuanto el Estado ha ido perdiendo
progresivamente su tradicional poder de decisin poltica y de regulacin jurdica a favor de dos
sujetos, las empresas transnacionales y las organizaciones internacionales.
La consecuencia es que el Derecho en general y el derecho administrativo en particular, provienen
cada vez menos del Estado-Nacin, aun cuando formalmente siga siendo el autor de las normas
jurdicas, el origen real se encuentra a menudo en organizaciones supraestatales pblicas o
privadas.

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Este menoscabo de las potestades del Estado afecta tambin al principio democrtico, por cuanto
no existen en las empresas transnacionales mecanismos en que se manifieste el principio
democrtico y tienen una expresin slo indirecta en las organizaciones internacionales.
Otro efecto lo constituye la convergencia de distintos ordenamientos jurdicos nacionales,
especialmente el derecho administrativo de los diferentes pases son similares, existe un proceso
gradual de globalizacin jurdica, especialmente se observa en la formacin de un cuerpo de
principios generales del Derecho como ocurre con el principio procesal del derecho a la audiencia, y
las medidas cautelares y en el aspecto material la obligacin de motivar las decisiones
administrativas, el principio de proporcionalidad, de proteccin de los intereses legtimos y de
transparencia entre otros.
Otro de los efectos de la globalizacin es la descentralizacin territorial del poder poltico a favor de
las regiones y de los entes locales, de modo tal que el Estado-nacin no solo pierde poder hacia el
exterior (vertical) sino tambin pierde al interior del Estado.
2.- El rol del Estado en un mundo globalizado
Respecto del rol del Estado en el mundo globalizado se observa un trnsito desde un Estado
prestador a un Estado garante.
Esto se produce por el fenmeno de desestatalizacin mediante el cual se traslada a los privados
las actividades que tradicionalmente desarrollaba exclusivamente el Estado, existe una exaltacin de
la libre competencia de los agentes econmicos privados. En consecuencia, existe un
replanteamiento del reparto de las tareas entre la sociedad y el Estado con mltiples consecuencias
para el derecho administrativo.
Se sostiene que el objetivo actual de los pases occidentales es el crecimiento econmico y este solo
se puede alcanzar reduciendo el endeudamiento estatal, la actividad empresarial estatal y
fomentando y garantizando la libre competencia de la iniciativa privada. Lo que se ha llevado a cabo
a travs de la liberacin de los mercados y a travs de las privatizaciones.
De este modo, al Estado le corresponde un rol de garante y de fomento de la libre competencia, el
Estado pierde la prestacin directa de servicios, pero gana un enorme poder de regulacin y
vigilancia de los mercados, pasa de ser un Estado prestador a un Estado regulador, controlador y
garante. Se trata entonces de un derecho administrativo de la garanta de la prestacin, el Estado
garantiza un resultado prestacional, a travs de la creacin de un marco jurdico, de las instituciones
jurdicas y de los procedimientos.
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3.- Hacia un Derecho Administrativo Neo policial.

El derecho administrativo pasa de ser un derecho prestacional para convertirse en un derecho
eminentemente policial, se deteriora el concepto de servicio pblico y cobra importancia la
regulacin, la autorizacin y la sancin. Se trata de un derecho administrativo policial distinto al
decimonnico puesto que no se imponen lmites externos sino que se establecen obligaciones que
condicionan intrnsecamente ciertas actividades, persiguiendo mucho ms que el orden pblico, el
buen funcionamiento de los mercados, la defensa del medio ambiente, la defensa de los derechos
de los trabajadores y de los consumidores.
En consecuencia, nos encontramos hoy ante un Estado y un derecho administrativo menos nacional,
ms garante y menos prestador, ms democrtico en unos aspectos y menos en otros, con un
rgimen jurdico que genera mayores espacios de libertad.
4.- Los desafos de la Administracin y del Derecho Administrativo en un mundo Globalizado.
La Globalizacin ha tenido consecuencias benficas para el desarrollo de la economa y encierra
posibilidades inmensas para el desarrollo humano, pero ello ha tenido efectos adversos tanto en los
pases ricos y pobres, se le responsabiliza de todos los males actuales, el desempleo, la precariedad
laboral, el aumento de la violencia, de la destruccin del medio ambiente entre otras.
El remedio para estas dificultades de la globalizacin se encuentran, segn el profesor espaol Oriol
Mir Puigpelat, en la creacin de rganos supranacionales, por cuanto los Estados son incapaces de
abordar con eficacia estas dificultades. El desafo del Derecho Administrativo actual, en lo que Ulrich
Beck ha llamado la segunda modernidad y Roberto Dromi la Hipermodernidad, es la creacin de un
entramado jurdico y poltico institucional capaz de hacer presente a los peligros de una nueva
sociedad global.
La Administracin y el derecho administrativo actual deben preocuparse de atender las necesidades
locales y fundamentalmente de realizar una redistribucin ms equitativa de la riqueza. Para ello,
segn el profesor Mir, se debe marchar hacia una Administracin Pblica y un Derecho
Administrativo globales, que no se encuentren limitados al mbito nacional.

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UNIDAD I: PRIMACA DE LA PERSONA HUMANA Y LA

SERVICIALIDAD DEL ESTADO

1.- EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA.

III.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- La Ciencia del Derecho Administrativo

IV.- LAS TRANSFORMACIONES RECIENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

adhiere a la concepcin iusnaturalista de los derechos, la que vendra a ser un aspecto de la

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los hombres pero no de alguno de stos, sean mayora o

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No significa necesariamente, que en el Derecho administrativo la Administracin pueda regirse por

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La importancia del principio de juridicidad es trascendente y su acatamiento por el Poder

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4.- Requisitos de atribucin de las potestades.

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Que la Administracin se encuentra sometida al Derecho.

Que la Administracin se encuentra sometida a todo el Derecho pero en especial al Derecho

En nuestro sistema jurdico, la Administracin se encuentra sometida a un rgimen normativo

La bsqueda de la mejor solucin ante situaciones que otorgan un amplio margen de

El tratamiento ms adecuado ante situaciones de riesgo.

La produccin normativa reglamentaria.

Se trata en consecuencia de valorar no solo la legalidad de la actuacin administrativa sino tambin

En consecuencia, la Ciencia del Derecho Administrativo o Ciencia de Direccin, ensancha el

Es un Derecho Estatutario (Garca de Enterra).

Un Ordenamiento especial privilegiado.

El Derecho Administrativo se construye sobre la hiptesis que la Administracin es una organizacin

Potestad para dictar normas jurdicas, potestad reglamentaria.

Potestad de autotutela realiza declaraciones que crean, modifican o extinguen derechos y

Tiene potestad de sancionar a los particulares que infringen el ordenamiento administrativo.

Puede disponer de la fuerza pblica.

La sujecin al principio de la legalidad, de una manera ms intensa que los privados.

La actuacin de la Administracin se sujeta a trmites y procedimientos formales y rigurosos.

Su actuacin se encuentra sujeta al control jurisdiccional.

Esta sujeta a un rgimen de responsabilidad ms riguroso que el de los privados.

Existen prohibiciones especiales para la defensa del patrimonio.

Rompimiento del Rgimen Estatutario.

El desarrollo de actividades administrativas en el marco del Derecho Privado.

- El Procedimiento, determina que la actuacin jurdica de la Administracin Estatal, como condicin

Tercero: Hay un aumento de rganos que velan por la supremaca constitucional.

Cuarto: El Tribunal Constitucional tiene la facultad de declarar inaplicable un precepto legal a un

c.2) La Huida del Derecho Administrativo.

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