INTRODUCCIN

La teora del riesgo es una teora con la cual se pretende establecer un criterio
adecuado para los fines del derecho y de las necesidades sociales de nuestra poca
por medio del cual determinar cul o cules son los responsables de un dao
ocasionado a una persona natural o jurdica que no tena por qu soportar.
Este criterio se estableci debido a la necesidad de lograr un criterio que no tuviese
las mismas dificultades que tiene la nocin de culpa que reinaba anteriormente en el
campo de la responsabilidad civil.
En efecto, la nocin de culpa era insuficiente ya que en muchas ocasiones es casi
imposible determinar quien fue el que ocasion el hecho daino, en especial
teniendo en cuenta que en nuestra poca, debido a la tecnificacin, al crecimiento de
las ciudades y la complejidad de nuestra sociedad, determinar quin tiene la culpa
puede ser una tarea inmanejable.

LA TEORA DE LOS RIESGOS

La teora de los riesgos plantea, en el Derecho civil, la pregunta sobre la suerte de
las obligaciones de las partes cuando la cosa que es objeto del contrato se pierde a
consecuencia de un caso fortuito.
Esta teora supone entonces que nos encontramos ante un contrato bilateral, y que al
menos una de las obligaciones de las partes consista en dar (enajenar en sentido
amplio) una cosa determinada (especie o cuerpo cierto).
De acuerdo con el Cdigo Civil Francs el riesgo es del acreedor. Ello resulta lgico
pues en el derecho francs el perfeccionamiento de un contrato genera "efectos
reales", es decir, por el slo contrato nacen o se constituyen no slo derechos
personales, sino que tambin derechos reales, como la propiedad. As, en el Derecho
francs, el contrato de compraventa no slo hace titular al comprador de un derecho
para exigir que se le entregue la cosa, sino que lo hace dueo. Por lo tanto, el riesgo
es siempre del dueo (res perit domino) que es al mismo tiempo acreedor (res perit
creditore)
En los ordenamientos donde el contrato no tiene eficacia real, es decir, no genera
derechos reales, sino exclusivamente derechos personales, para transferir el dominio
(u otro derecho real) se requirir de un modo de adquirir. El modo ms tpico ser la
tradicin, o entrega hecha con la intencin de transferir el dominio.
Si los contratos no tienen "eficacia real", debemos responder sobre la suerte de las
obligaciones cuando el objeto del contrato se pierde por un caso fortuito. Por una
parte, la destruccin fortuita de la cosa siempre extingue la obligacin que tena por
objeto esa cosa. Por otra parte, respecto de la obligacin de la otra parte, caben dos
posibilidades:
Si el riesgo es del deudor o sea, quien estaba obligado a dar la cosa que se destruy
fortuitamente, entonces la obligacin del acreedor se extingue tambin y si todava

no cumpla con su prestacin, nada debe hacer, y si ya la cumpli tiene derecho a ser
restituido.
Si en cambio, el riesgo es del acreedor, frente a la destruccin fortuita de la cosa, su
obligacin sigue en pie, debe cumplirla si se encuentra pendiente o si ya la cumpli
no puede ser restituido.
Regulaciones por pas
Mxico
El riesgo es siempre del dueo, res perit domini; en el Derecho mexicano la cuestin
estriba en saber en qu momento se transfiere el derecho de propiedad, la solucin
radica en determinar si la cosa transferida es cierta y conocida por el adquiriente, si
es as, la cosa se transfiere al patrimonio del adquiriente, y ste es ya dueo de la
cosa, aun cuando no haya pagado por ella. As por ejemplo, si se compra un cuadro
cierto y conocido, se hace el contrato y se acuerda entregar las prestaciones al da
siguiente, ya se es dueo de la cosa, desde la celebracin aun cuando no haya
pagado.
Pero respecto de cosas genricas, la situacin es contraria, el riesgo es del vendedor,
porque la transmisin del dominio se hace en el momento en que la cosa es cierta y
determinada con conocimiento del comprador.
En primer orden, resulta pertinente aclarar lo que debe entenderse por riesgo, as se
puede decir que riesgo o peligro es la situacin jurdica que se presenta cuando las
partes de un contrato, o una de ellas, se encuentran en la imposibilidad de cumplir
sus obligaciones o sus prestaciones debido a una causa extraa que no les es
imputable.
Esa situacin jurdica plantea varios problemas a resolver disyuntivamente: si queda
obligada de todos modos a cumplir la parte cuya obligacin se hace de
cumplimiento imposible, o si queda liberada de la misma, no pudiendo el acreedor

exigirle el cumplimiento. En el primer caso, los riesgos los sufrir el deudor, y en el

segundo, los riesgos los sufrir el acreedor, en el sentido de que deber contentarse o
resignarse a aceptar el incumplimiento sin que pueda disponer de ningn recurso
jurdico para impedir tal situacin.
De all pues, que la teora del riesgo analiza la nocin de riesgo en los diversos tipos
de contratos conocidos. El problema a determinar radica en fijar los efectos de la
imposibilidad de la ejecucin de la prestacin por el deudor y los recursos que el
acreedor puede o no tener para pedir el cumplimiento.
Efectos
La doctrina distingue determinados efectos de la teora de los riesgos, que se
desprenden de la naturaleza de los mismos y que se pueden sintetizar as:
1 El contrato queda terminado desde el momento mismo en que ocurre la causa
extraa no imputable que hace imposible la ejecucin de las prestaciones.
2 No hay lugar a indemnizacin de daos y perjuicios, ya que el incumplimiento no
se debe a hechos imputables a las partes.
3 Si el contrato se ha cumplido parcialmente y las prestaciones ejecutadas no son
equivalentes, la parte que haya cumplido prestaciones por mayor valor tiene derecho
a que se le restituya lo que haya cumplido dems, dentro de los lmites del equilibrio
patrimonial.
Principios
La Teora del Riesgo, plantea soluciones que oscilan alrededor de dos grandes
principios: el res perit domino, que hace recaer los riesgos de la cosa sobre la
persona que es titular del derecho de propiedad sobre la misma, y el principio res
perit creditori, que ordena que los riesgos recaigan sobre el acreedor o sujeto activo
de la obligacin.

Igualmente cabe observar que la expresin res perit creditori y su nocin

antagnica res perit debitori se aplican con preferencia en materia de riesgos del
contrato, ms especficamente en materia de riesgos de la relacin obligatoria nacida
de un contrato; mientras que la expresin res perit domino se emplea con ms
frecuencia en materia de riesgos de la cosa. Los principios expuestos varan segn
las situaciones a las que se apliquen y presentan variedad de excepciones.
En criterio del autor Maduro (1987), toda solucin en materia de riesgos es
susceptible de resolverse mediante la aplicacin de la nocin res perit domino,
tanto en los casos de que se trate de riesgos del contrato como cuando se trate de
riesgos de la cosa. Para ello se podra partir de una reestructuracin del concepto del
dominus.
Tradicionalmente se ha considerado el dominus como al propietario de la cosa, es
decir, el dominus supone una persona que est caracterizada por una relacin
jurdica que necesariamente recae sobre una cosa, relacin jurdica que est
integrada por el derecho de propiedad sobre la cosa.
Es en este sentido que se emplea la expresin res perit domino, cuando se quiere
significar que en los casos en que la cosa se pierde debida a una causa extraa no
imputable, la cosa perece para su dueo, o sea, para la persona que era propietario de
la cosa en el momento en que fue destruida por dicha causa extraa.
Sin embargo, el trmino dominus no slo significa la persona que necesariamente
tiene una vinculacin de carcter real (derecho de propiedad) sobre la cosa, sino es
sinnimo de persona que tiene la titularidad del derecho de crdito de que se trate.
En este sentido, el acreedor es tambin un dominus, por cuanto tiene la titularidad
del derecho de crdito inherente a la relacin obligatoria.
En consecuencia, cuando debido a una causa extraa no imputable el acreedor no
puede ejercer su derecho de crdito y debe resignarse a que el deudor no le cumpla,
se estar en presencia de un caso en el cual se aplica el principio res perit domino,

pues el derecho de crdito, que configura la expresin cosa en su ms amplia

acepcin, perece para su titular, el acreedor o domuius.
As ocurre, por ejemplo, en materia de accidentes de trnsito, porque con la teora
del riesgo estn incluidos: el conductor, el propietario del vehculo, la empresa
afiliadora y hasta la empresa Leasing, porque entre todos crearon un riesgo.
El conductor ejerce la actividad riesgosa y se lucra de ella, el propietario se lucra de
esa actividad riesgosa, la empresa afiliadora se lucra de esa actividad riesgosa y la
empresa Leasing tambin se lucra de esa actividad riesgosa, pero no nicamente
porque se lucran son responsables, sino porque crean el riesgo. Entre todos se hacen
responsables por los daos causados.
Estas situaciones son las que salva la teora del riesgo. Con esta teora ya no se
pretende que sea una persona el directamente responsable del dao causado, sino
todos aquellos que en determinado momento tomaron la decisin de asumir ciertos
riesgos dentro de los que sus consecuencias se encontraba el que pudieran generar
daos como el que se efecto en el caso concreto. En palabras ms puntuales, con la
teora del riesgo se acoje todos los que intervienen en la creacin del riesgo y
crearon las condiciones para que el dao se produjese. Con esta teora, todas estas
personas son responsables solidarios del dao ocasionado, a tenor del artculo 2344
del C.C.
En el derecho de civil, esta teora tiene una especial significacin, ya que permite
actualizar los criterios de responsabilidad al desarrollo de la actividad moderna. En
efecto, con tantas personas que intervienen en las actividades de la sociedad, el
asumir una teora como la de la culpa lo nico que generara es patrocinar la
irresponsabilidad de muchas personas en sus decisiones y actos, las cuales se
resguardaran en la participacin de otros en los actos llevados a cabo que generaron
un perjuicio para un tercero.

Bueno, se ha dicho mucho sobre la teora del riesgo pero no se ha dicho propiamente
en que consiste sta. Vamos a puntualizar a continuacin sobre en qu consiste la
teora del riesgo.
La teora del riesgo es una teora que se aplica al campo de la responsabilidad civil
extracontractual y es un criterio para determinar la responsabilidad de las personas
(naturales o jurdicas) involucradas en el dao ocurrido a otra persona (natural o
jurdica), sin haber tenido tal persona que soportar el dao que se le ocasion.
Este criterio dice que son responsables de los daos de tipo extracontractual todas
aquellas personas que efectan una conducta que tena el riesgo de que se presentara
en concreto el resultado daoso acontecido.
Es decir, son responsables todos aquellos que asumen el riesgo de llevar una accin
que puede tener una consecuencia daosa para las otras personas, an cuando la
persona que asuma el riesgo efecte la actividad o conducta con el mayor cuidado y
perfeccin posible. En otras palabras, es responsable todo aquel que lleve a cabo una
conducta que conlleva el riesgo de un resultado daoso. Si este resultado se
presenta, tendr que responder patrimonialmente.
El ejemplo ms tpico de ste tipo de actividades y conductas riesgosas es el hecho
de conducir un automvil. Esta actividad es considerada como una actividad
riesgosa. Al conducir un automvil, la persona sabe que, por ms diligente y
cuidadosa que sea, siempre esta la posibilidad de que atropelle a alguien, que se
estrelle, que dae el patrimonio de otro, etc.
Es por ello que, an cuando sta persona se comporte con la mayor diligencia, a ella
se le considera responsable de los eventuales daos que puedan ocurrir (a menos que
la conducta de la vctima cambie estos supuestos).
Las caractersticas, para identificar la responsabilidad por riesgo, son:

1. Que exista un riesgo de dao que se encuentre ms all del ordinario riesgo que
implica toda actividad humana. Esto es, el riesgo debe ser destacable, pues toda
actividad en la vida implica riesgos.
2. La actividad riesgosa debe ser permitida por el Derecho Penal y las buenas
costumbres. En efecto, hay actividades de riesgo que lo implican pero que tambin
son sancionadas penalmente. Un ejemplo de ello es el porte de armas de alto calibre
en la ciudad. Estos son riesgos no permitidos por el derecho y los daos que resultan
de ellos son sancionados de diferente manera a como lo hara la teora del riesgo.
3. La diligencia y cuidado no libera de responsabilidad. En efecto, en la teora del
riesgo, como se explic en la definicin, por el hecho de ser diligente no significa
que no se este asumiendo el riesgo de que ocurra el resultado daoso, por ello toda
persona es responsable. Sin embargo, existen hechos como la causa extraa o la
culpa exclusiva de la vctima, que pueden atenuar o liberar la responsabilidad.
4. En la teora del riesgo lo relevante es saber quines crearon el riesgo, no quien fue
materialmente el que lo caus. Esto es muy importante porque vincula al proceso a
toda aquella persona que haya contribuido a crear el riesgo que termin en un dao
para una persona.
Requisitos:
1.- Contrato bilateral (engendra obligaciones recprocas)
2.- La obligacin debe ser de Dar o Entregar.
3.- La cosa debe ser de especie o cuerpo cierto
4.- El cumplimiento de la obligacin debe encontrarse pendiente
5.- Pendiente la entrega la cosa perece (sin culpa del deudor por un caso fortuito)
No se aplica la teora de los riesgos:

1.- Si el contrato engendra la obligacin de Dar o Entregar un gnero.

2.- Si no se ha celebrado un contrato que obligue a entregar una especie o cuerpo
cierto que por caso fortuito pereci.
3.- La especie debida en el contrato bilateral se destruye por hecho o culpa del
deudor, subsistiendo la obligacin, ya que sta ha cambiado de objeto.
4.- El Caso Fortuito sobreviene durante la mora del deudor.
Excepciones al riesgo a cargo del Acreedor:
La regla general: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es a cargo del
acreedor.
Excepciones: El riesgo es a cargo del deudor
1.- Cuado el caso fortuito se produce durante la mora del deudor (debe probar que
perecera de igual forma para el deudor)
2.- Cuando el deudor se ha comprometido se ha comprometido a entregar una misma
cosa o especie o cuerpo cierto a dos personas por obligaciones distintas
3.- Las partes de comn acuerdo repartan el riesgo
4.- La Ley establece expresamente que la destruccin fortuita extingue la obligacin
(trminos genricos). Ej: cosa se destruye bajo condicin suspensiva. Extincin para
ambas partes de la obligacin.
La Teora del riesgo. Para esta teora la responsabilidad civil es objetiva, esto es, su
fundamento no es la falta sino el dao, y en consecuencia, conforme con esta teora,
el slo hecho del dao, obliga a su autor a repararlo sin que sea necesario establecer
en su contra ninguna falta. Fue creada por Louis Josserand y Saleilles, y aunque no
ha sido acogida totalmente, se aplica en algunos casos. Todos los casos de
responsabilidad civil objetiva que se indican arriba son aplicaciones de esa teora

que originalmente se conoci como teora del riesgo provecho, segn la cual, toda
actividad lucrativa crea un riesgo y hace responsable al agente titular de la misma de
los daos ocasionados. Ahora bien, concebida de ese modo, la teora del riesgo
dejaba fuera de su alcance a aquellas actividades no lucrativas, y por tanto, era una
teora incompleta. Esta situacin dio origen a un nuevo planteamiento: toda
actividad, lucrativa o no, es fuente de riesgos, y en tal virtud, obliga al agente
reparar los daos que tienen su origen en esa actividad. De ese modo nace la teora
del riesgo creado.
La Teora de la garanta. La teora de la garanta consiste en una peopuesta para la
cual, la responsabilidad civil tiene dos fundamentos: el derecho a actuar (a ejercer un
derecho sin que se est obligado a reparar los daos causados a menos que se
cometa una falta) o responsabilidad con falta (subjetiva) y el derecho a la seguridad
o responsabilidad sin falta (objetiva). Su diferencia con la teora del riesgo est en
que sta ltima slo admite la responsabilidad objetiva o sin falta. Slo exige que la
vctima pruebe el dao y la relacin causalidad entre ste y el hecho.

Bibliografa