UNIVERSIDAD TECNOLGICA NACIONAL

UNIDAD II: EMPRESA

4- Sociedades comerciales. Representacin. Formacin. Sociedades irregulares y de hecho.
SOCIEDAD, CONTRATO, SUJETO DE DERECHO, EMPRESA
NOCIN DE SOCIEDAD COMERCIAL
Comenzaremos por la concepcin de Sociedad Comercial:
Cundo hay sociedad? Cuando se presentan los siguientes elementos:
-

Fondo Comn: formado por los aportes

Gestin Comn: con una administracin en nombre colectivo

Fin comn: que es el objeto social

Obtencin de beneficios

Pilares que hacen a su estructura y existencia:

La sociedad comercial, nace de un CONTRATO, ese contrato tiene caractersticas

particulares. El contrato de sociedad involucra el concepto de especulacin a diferencia de
los contratos civiles. Se trata de un contrato Plurilateral, de Organizacin, Asociativo y
Personificante, puesto que da nacimiento a un SUJETO DE DERECHO (art 2 Ley de
Sociedades), distinto de los socios, que se erige como un centro de imputacin normativa
diferenciado, con sus propios atributos inherentes a la personalidad. (Ms adelante veremos
con ms detalle los caracteres del contrato de sociedad) Y ese Sujeto de Derecho se organiza
en forma de EMPRESA. (concepto sobre el que tambin volveremos ms adelante).

Veamos entonces, la metodologa de estudio a seguir. Abordaremos primero el concepto de

Sociedad, y sus elementos, para detenernos luego en cada un de estos tres pilares:
1) Contrato
2) Sujeto de Derecho, dentro de este punto veremos el concepto de sociedad para nuestra
legislacin y sus elementos; de esta forma llegaremos a la:
3) Empresa,

LA SOCIEDAD COMERCIAL. CONCEPTO Y ELEMENTOS

La asociacin del hombre con el hombre persiguiendo fines productivos es un fenmeno
intrnseco a la naturaleza humana. El Derecho Mercantil que reconoce su carcter mutante
en los cambios que experimenta el mundo de los negocios, es el fiel reflejo de cmo el
fascinante instituto de la sociedad, ha evolucionado en el curso de la historia. El Derecho es
siempre regulador de un hecho que lo precede en el mundo fenomenolgico.1
El art 1 de la ley 19550 expresa: habr sociedad comercial cuando dos o mas personas en
forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los
beneficios y soportando las prdidas2
La ley 19550 ha abandonado el criterio de la comercialidad de la sociedad en razn de su
objeto. Segn el art 1, la sociedad ser comercial cuando se constituya conforme a uno de
los tipos previstos en esta ley, sin hacer ninguna referencia a que el objeto debe ser de
naturaleza mercantil. La ley 19550 solo se remite al objeto comercial para calificar a la
sociedad en el caso de las sociedades de hecho (art 21); y esto porque siendo de hecho, no es
posible encuadrarla en ninguno de los tipos previstos. 3
1

ROITMAN, HORACIO. Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada Ed. La Ley Bs As 2.006, T I, pg. 3.
Quien agrega: El estudio de las sociedades comerciales hoy debe tener en cuenta las caractersticas del siglo que comienza:
i) el mundo y la economa globalizados, ii) el fraccionamiento del patrimonio y la empresa unipersonal iii) los grupos de
sociedades.
2

Comparando esta definicin con la del derogado art 282 C.Com, advertimos cmo ha evolucionado el concepto de sociedad
comercial. El mencionado art 282 defina a la sociedad mercantil como un contrato por el cual dos o mas personas se unen,
poniendo en comn sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con nimo de partir el
lucro que pueda resultar. Y agregaba al final: son tambin mercantiles las sociedades annimas, aunque no tengan por
objeto realizar actos de comercio. Nuestro C.com segua el criterio dominante en la poca de su sancin (1889) de que la
sociedad era considerada un contrato tendiente a regular los intereses de quienes ponan en comn sus bienes o trabajo para
obtener un lucro. Tal criterio haba sido adoptado por el anterior cdigo de 1862, inspirado en el C.Com francs.
La definicin del art 1 de la ley 19550 se abstiene de caracterizar a la sociedad como un contrato; y en el art 2 destaca que es
un sujeto de derecho. Reducir el concepto de sociedad a un contrato significa ignorar su existencia como ente dotado de
personalidad con todas las consecuencias que esto significa.
Por otra parte, dentro del rgimen anterior el criterio diferenciador entre sociedades comerciales y sociedades civiles radica
en el objeto, en la actividad econmica para la cual se haba constituido la sociedad a fin de lograr el lucro destinado a
repartirse entre los socios. El art 282 consagr como una excepcin a ese criterio general la comercialidad de las SA en razn
de su tipo, cualquiera sea su objeto.
La ley 19550 ha abandonado el criterio de la comercialidad de la sociedad en razn de su objeto. Segn el art 1, la sociedad
ser comercial cuando se constituya conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, sin hacer ninguna referencia a que el
objeto debe ser de naturaleza mercantil. La ley 19550 solo se remite al objeto comercial para calificar a la sociedad en el caso
de las sociedades de hecho (art 21); y esto porque siendo de hecho, no es posible encuadrarla en ninguno de los tipos
previstos. Todo ello conforme lo describen FARINA JUAN M, NISSEN RICARDO, ROITMAN HORACIO, en las obras
que puntualmente sealaremos en el desarrollo de este captulo.
3

Panorama de su evolucin e importancia actual

Las sociedades comerciales con las caractersticas que presentan actualmente, tienen su punto de partida en la Edad Media.
No obstante, debemos referirnos a la sociedad del derecho romano, pues su estudio permite diferenciarla con el concepto
actual de sociedades mercantiles.

Del anlisis de la definicin legal resultan los elementos caracterizantes que pasaremos a
tratar.
A) pluralidad de partes
El art dice dos o ms personas en vez de dos o mas partes. Parte es un centro de intereses
jurdicos comunes que puede estar constituido por una persona o varias. Segn el art. 1
pareciera que slo pueden concurrir para constituir una sociedad partes unipersonales. Sin
embargo, se prev en el art 156 para las SRL y en el art 209 para las SA, la posibilidad de
que existan condominios sobre la cuota social y sobre la accin, respectivamente, lo cual nos
Habremos de encontrar en civilizaciones anteriores a la romana ciertos contratos de tipo asociativo, antecedentes remotos de
la sociedad. En pueblos del Mediterrneo (cretenses y fenicios) surgieron contratos como la aparcera; y la aparicin de la
moneda en Lidia (siglo VI AC) signific un gran impulso para el comercio y posibilit la creacin de las 1eras figuras
asociativas ,
Segn algunos historiadores, la comandita era ya enunciada en el cdigo de Hammurabi, que permita a un comerciante
asociarse con otro comerciante y participar de los beneficios de su negocio limitando los riesgos solo hasta el aporte
efectuado.
En Grecia, el nautikon dancion era un contrato de peculiar naturalaza asociativa: una persona adelantaba al armador de un
buque una suma de dinero y ste, si las mercaderas llegaban a su destino, deba devolver el prstamo con un inters variable
segn el mayor o menor riesgo y duracin del viaje, constituyendo esta operacin un antecedente de la comandita.
Los comerciantes y notarios del norte de Italia fueron quienes alrededor del ao 1000, en el comienzo del renacimiento del
comercio europeo, plasmaron la sociedad comercial que hoy lleva el nombre de compaa.
En el derecho romano aparece el contrato de sociedad con caracteres propios, pero es difcil hallar una semejanza con las
actuales sociedades mercantiles.
La societas romana era un mero contrato destinado a regular las relaciones internas entre los socios, no era un sujeto de
derecho; no posea un patrimonio propio sino que los bienes continuaban en propiedad de los socios, por lo tanto, los
acreedores sociales no tenan un derecho preferente sobre los acreedores particulares de los socios. A su vez stos respondan
por su parte viril por las deudas de la sociedad sin poder oponer el beneficio de excusin. Cada socio poda administrar la
sociedad aunque los otros tenan el derecho de oponerse al acto antes de su ejecucin.
La sociedad era de carcter interno y no trascenda para los 3ros; los socios tenan sobre las cosas comunes una copropiedad
por cuotas ligadas simplemente por la convergencia de los fines. Por ello, la muerte o incapacidad de uno de los socios
determinaba la disolucin de la sociedad.
No obstante, con el tiempo comienza a aceptarse la idea de organizacin corporativa de la sociedad en las societatis
publicanorum o societatis vectigalium. Estas sociedades en sus comienzos estaban formadas por 2 clases de socios: socios
visibles y responsables personalmente que tomaban del Estado en arriendo la recaudacin de los tributos; y socios ocultos
que proporcionaban el capital para esta empresa. luego se estructur como una verdadera organizacin corporativa pues poda
seguir subsistiendo aun despus de la muerte de cualquiera de sus socios. Pero el ppio de la personera jurdica admitida para
estas sociedades se aceptaba no como consecuencia del contrato de sociedad sino en virtud de normas propias de derecho
pblico, pues en Roma se reconoca personalidad al fisco y a los municipios y de ah pasaba a las sociedades de publicanos
como por delegacin.
Las sociedades de argentirii (banqueros) no posean personalidad jurdica, pero los socios respondan solidariamente por
las obligaciones sociales, por lo que se ha querido ver en ellas el origen remoto de las sociedades colectivas.
A fines del siglo XI comienza a manifestarse un incremento en el trfico mercantil en las ciudades europeas occidentales,
especialmente las ubicadas en la zona del mediterrneo, y mas aun las italianas. Ese fenmeno se seala como uno de los
factores determinantes del surgimiento del derecho mercantil, pues son necesarias nuevas figuras jurdicas para organizar las
nuevas necesidades derivadas de la expansin e los negocios. En enorme trfico mercantil trajo la necesidad de grandes
recursos para inversiones cada vez mayores, sealando la conveniencia de agrupar esfuerzos y capitales para un mayor
volumen y mejor desenvolvimiento de lo negocios.
Estos agrupamientos se presentan como figuras asociativas de carcter accidental para llevar a cabo una operacin
determinada. Aparece as la commenda, la que se manifiesta en 2 formas distintas:
a) la commenda unilateral: un capitalista (commendator) entrega mercancas o dinero al dueo de
una empresa (tractator). Este va al extranjero con el fin de lucrar con los valores que le fueron
encomendados. El beneficio as obtenido se reparte a su regreso.
b) La commenda con aportes de ambos participantes: es una sociedad accidental con aportes de
ambos socios. Se forma una comunidad patrimonial que tiene rasgos de la mancomunidad. Sin
embargo, frente a 3ros solo actuaba el tractator.
En diferentes ciudades alemanas eran usados ciertos tipos de sociedades conformadas sobre la inhibicin familiar. De una de
estas formas el derecho mediterrneo recibi un aporte sustancial para la configuracin definitiva de su concepto de
compaa: la gesamtehand, es decir, la sociedad de mano unida o en mancomn que otorgaba una significacin unitaria al
organismo social, independizndolo de los individuos singulares que lo componan.
En el siglo XIV aparecen las 1eras sociedades comerciales de carcter permanente.

indica la admisin de partes pluripersonales en estos tipos societarios. En cambio, no parece

que esto sea permitido en las sociedades intuitu personae dadas las especiales
caractersticas que stas ofrecen.
Resulta de la definicin legal que es esencial la pluralidad de partes, con lo cual se rechaza
toda discusin sobre la posible admisin de sociedades que han quedado concentradas en
una sola persona. El art 94 inc 8 viene a reforzar ese argumento al disponer: la sociedad se
disuelve: por reduccin a uno del nmero de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios
en el trmino de 3 meses. En este lapso, el nico socio ser responsable ilimitada y
solidariamente por las obligaciones sociales contradas.
As, la ley exige la pluralidad de socios no solo originariamente, sino tambin durante la vida
de la sociedad.
El nico caso de excepcin a la pluralidad es el de las Sociedades del Estado, que se rigen
por una ley especial.
Dada la importancia, este tema ser retomado cuando hablemos del Contrato de sociedad y
veamos su naturaleza jurdica y el anlisis del sinalagma jurdico. Tambin se volver sobre
el tema en cuando se analicen: los Sujetos, Objeto y Causa, adems de los elementos del acto
constitutivo: Consentimiento y Capacidad.
Para Reyes Villamizar, varios son los motivos que pueden llevar a la constitucin de una
sociedad:
1) Organizacin de la actividad grupal, coordinacin del esfuerzo comn y el
establecimiento de pautas estables de conducta entre los socios.
2) La posibilidad de acumular mayores capitales.
3) La posibilidad de limitar la responsabilidad individual del empresario.
4) La necesidad de lograr economas de escala.
5) La obtencin de una mayor presencia en el mercado.
6) La posibilidad de hacer frente a mayores costos.
7) La divisin del riesgo empresario.
8) La posibilidad de acceder a ciertos financiamientos o especie de negocios.
9) Imposiciones legales (por ejemplo en nuestro pas quien desee dedicarse a la actividad
bancaria deber constituir una Sociedad Annima, segn la ley 21.526) (otro ejemplo
sera la prestacin de servicios pblicos, para lo cual deben cumplirse exigencias
legales e impuestas en el pliego de concesin.)
10) Reduccin de costos de gestin.4

Florencia es sealada como la cuna de la sociedad mercantil con los caracteres que hoy tiene: capital propio, permanencia,
domicilio, contabilidad. esta evolucin seala la posibilidad de distinguir los acreedores correspondientes a la actividad
ejercida a travs de la compaa, de los acreedores relativos a las actividades individuales (civiles o comerciales) de los
socios.
Refirindose al origen de la sociedad colectiva, los historiadores sealan que durante la Edad Media se hizo frecuente que al
fallecer el padre, los hijos continuaran la explotacin del negocio constituyendo entre ellos una especie de colectividad
familiar (fraterna compagnia). Esa comunidad de familia fue el germen de la sociedad colectiva, pues mas adelante se
transforma en una comunidad de trabajo al que ingresan tb personas ajenas al vnculo de sangre. Se pasa as del vnculo
familiar al vnculo societario, pero conservando la confianza recproca, el llamado affectio societatis. Las 1eras sociedades
de este tipo fueron constituidas entre miembros de una familia que se sentaban alrededor de la misma mesa y coman del
mismo pan: de all su nombre compaa (cum-panis). Extrado del trabajo Apuntes de Clase de Derecho Societario, Dr.
Carlos Monz, 1.998, biblioteca Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo.
4

REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO. Derecho Societario Ed. Temis, Bogot, 2.004, T I, pg. 1

11) Y junto a ellas podemos agregar lo explicado por Richard, en el sentido de: Si se trata
de una sociedad integrada por ms de dos socios, la organizacin de esa pluralidad, es
decir, la forma en que se autorregulan las relaciones entre los participantes, con lmite
en las normas imperativas del ordenamiento societario.5
12) Tambin citaremos a Julio Csar Rivera que trata la utilidad del fraccionamiento del
patrimonio.6
B) Tipicidad
La tipicidad consiste en la disciplina legislativa particular impuesta a las sociedades,
disciplina que permite diferenciar unas de otras a travs de ciertos requisitos esenciales que
le son propios.7
Contina Farina explicando que el art 1 de la 19550 impone el principio de tipicidad con un
doble alcance: a) el tipo societario adoptado determina el carcter mercantil de la sociedad
con independencia del objeto para el cual se ha constituido; b) la tipicidad est adoptada
como principio de orden pblico, pues segn el art 17 es nula la constitucin de una
sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La ley no admite que la autonoma privada
pueda crear formas societarias fuera de las expresamente previstas por ellas. 8
A estos fundamentos, Molina Sandoval, agrega un tercero: c) La tipicidad establece reglas
supletorias, en caso de que los socios guarden silencio respecto de ciertos temas 9
Por su parte Zaldvar la define: Por tipicidad debe entenderse el ajuste de la estructura, es
decir de la forma, a cualquiera de las especies reglamentadas por la legislacin, sean los
cdigos de fondo o leyes ulteriores. 10
Marsili, por su parte expresa; Si bien el uso del trmino tipicidad es polivalente y utilizado
tanto en el Derecho Penal como en el Societario, en el Derecho Penal: tiene por objeto la
descripcin de conductas que configuran delito, y en este mbito lo que no est prohibido
est permitido. Por el contrario, en materia Societaria, sucede lo opuesto, ya que se tipifica lo
permitido, de manera que, lo que no est permitido est prohibido. La misma L.S.C. se

RICHARD, EFRAIN HUGO. Derechos Patrimoniales de los accionistas en las Sociedades Annimas Ed. Marcos Lerner,
Crdoba, 1.970, pg. 24.
Al respecto se pronuncia la CL Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 25/09/1.980 Cooperativa Agrcola La Victoria Ltda., en
Ternaglia Arnoldo SP, LA LEY, 981_130; y en ED 92-217 El sistema que rige las relaciones internas de todo tipo, entre la
sociedad y sus socios, no es contractual, pues si bien originado en un contrato (el societario), el sistema regulatorio es de raz
estatutaria, y en su virtud, los derechos de una y otra parte, estn objetivamente diferidos a lo que disponen los estatutos y los
rganos directivos de la sociedad.

RIVERA, JULIO C. Las sociedades como instrumento para el fraccionamiento del patrimonio Supl. Especial Sociedades
Comerciales, LA LEY, diciembre 2.004, pg. 118.
7

FARINA JUAN M. Tratado de Sociedades Comerciales Es. Zeus, Bs As. 1.980, T I, pg. 38.

Es el criterio de la Ley Francesa de 1.966: Las sociedades son comerciales en razn de su forma, sea cual fuere su objeto.

MOLINA SANDOVAL, CARLOS A. Rgimen societario Ed. Lexis Nexis, Bs As. 2.004 pg 34
10

ZALDIVAR, ENRIQUE y otros Cuadernos de Derecho Societario T I, Aspectos Jurdicos Generales. Ed. Macchi S.A. Bs
As. 1973, pg 2.

encarga de sancionar con nulidad absoluta (art. 17 L.S.C) la constitucin de sociedades que
no adopten alguno de los tipos regulados por la ley. 11
Nissen, afirma que la tipicidad: consiste en la adecuacin contractual a uno de los distintos
esquemas normativos preestablecidos por la ley, de conformidad con normas inderogables, y
en razn de la estructura legislativa impuesta por el legislador a causa de las distintas
necesidades que hay que satisfacer12
Segn Halpern: La tipicidad consiste en la previsin y disciplina legislativa particular, sin
que tenga importancia el medio tcnico por el cual se alcanza el resultado. 13
Muguillo, por su parte define el principio de tipicidad como la forzosa adecuacin a uno de
los tipos regulados por la ley bajo pena de nulidad (art. 17 primara parte L.S.C), sancin que
comprende los casos en que un contrato social incluye elementos propios del tipo, y otros
extraos al mismo, como el supuesto de omisin de algn elemento tipificante. 14
Los autores antes citados, ven el fundamento de la tipicidad en cuatro aspectos:
a) Brindar a los interesados un marco de normas jurdicas dentro de las cuales
encuadran la sociedad que constituyen.
b) Permitir el conocimiento fcil y preciso para quienes se asocian y para los
terceros que contratan con aqullas, respecto de la organizacin, estructura y
responsabilidad

de

los

socios,

rgimen

de

administracin,

gobierno,

fiscalizacin etc., contribuyendo de esta forma al resguardo del valor seguridad

jurdica, valor fundamental en le mundo de los negocios.
c) Evitar trastornos y abusos que generara una amplia libertad de los
contratantes en este aspecto:
d) Da un marco de certidumbre a los terceros, lo que beneficia a la sociedad,
puesto que los terceros se muestran ms proclives a entablar relaciones con el
ente.15
El fundamento de la tipicidad es la seguridad ante terceros que conociendo el tipo social,
saben cmo responden los socios, quin representa a la sociedad, el rgimen de
administracin etc. Lo que asegura conocer las reglas de actuacin de la sociedad. 16
La omisin o confusin de elementos tipificantes, o la lisa y llana constitucin de sociedades
de distinta caracterizacin da lugar a la atipicidad, causal de nulidad absoluta cuando es
originaria (art 17), y a la disolucin de la sociedad si es sobreviniente. Se refiere a lo que
establecen los arts 1 (habr sociedad... conforme a uno de los tipos previstos...) y 17 (es
nula la CN de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley...) de la LS.17
11

MARSILI, MARIA CELIA. Socidades Comerciales, el problema de la tipicidad Rubinzal-Culzoni, Bs As. 2.003 pg.
23 .
12

NISSEN, RICARDO A. Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada Ed. Abaco. Bs. As 1.993, T I pg. 38

13

HALPERIN, ISAAC. Curso de Derecho Comercial Ed. Depalma. Bs As. 1.971 T I, pg. 289.

14

MUGUILLO, ROBERTO A. Ley de Sociedades Comerciales, anotada y concordada Ed. LexisNexis, Bs As. 2.005 pg.
23.
15

16

ROITMAN, HORACIO. Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada LA LEY Bs As. 2.006. T I, pg. 51.

FARINA, JUAN M. Tratado de Sociedades Comerciales Parte General. Zeus Editora Rosario 19.78 pg 65/66
RICHAR, EFRAIN H, MUIO ORLANDO M. Derecho Societario, sociedades comerciales, civil y cooperativa Ed.
Astrea Bs. As. 1.997 pg. 59.
17

La excepcin a la tipicidad est determinada por el art 119: las sociedades constituidas en el
extranjero bajo un tipo no previsto en la ley. sta es un sujeto de derecho con plena
capacidad, y segn el art, corresponde al juez de la inscripcin determinar las formalidades a
cumplir en cada caso, con sujecin al criterio del mximo rigor previsto en la presente ley (el
mximo rigor est previsto para las SA). Esta sociedad, al solicitar su inscripcin, debe
acreditar que se constituy en el extranjero, de conformidad a las leyes de su pas (art 13
CC).
Adems ese tipo social que es de orden pblico es conocido de antemano por los que
contraten con la sociedad, de tal forma que quien contrata con una Sociedad Annima, sabe
que debe tener presente el patrimonio social, atento a que los socios no responders con su
patrimonio ms all de la integracin de las acciones que suscriban.
Como dice Farina y lo hemos citado ms arriba, uno de los principales fundamentos de la
tipicidad, est en la necesidad de otorgar seguridad a los terceros. Sera peligroso para los
terceros, que se reconociera a los socios una total libertad en este aspecto. Quien contrata
con una sociedad, sabe (o puede saber): cul es su estructura, quin puede actuar en su
nombre, y cul es la garanta con la que cuenta, segn el tipo de que se trate. Por otra parte
la proteccin a los terceros, contempla en su medida el inters bien entendido de la propia
sociedad, pues si faltare una seguridad suficiente nadie admitira contratar con la sociedad,
con lo cual se afecta el trfico mercantil18
C) Organizacin
El art 1 de la 19550 dice que habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma
organizada... se obliguen a realizar aportes... etc.

19

La Exposicin de Motivos (cap I, seccin I, prrafo I) aclara: esta mencin resulta

importante, no slo por lo que ella implica como nocin insita en las especificidades del
contrato de sociedad y por su relacin con la idea econmica de empresa, que constituye la
actividad normal de las sociedades mercantiles, sino tambin porque brinda referencia del
complejo de intereses comunes, que para el logro del objeto societario, se unen en el
organismo econmico patrimonial.20
La referencia al concepto patrimonial, segn Farina, tiene un triple significado. Por un lado
se refiere a la necesidad de que exista una regulacin que determine el rgimen de los
diversos rganos societarios (administracin, gobierno, fiscalizacin) y los derechos y
obligaciones de los socios entre s y con respecto al ente social.21

18

Trabajo en equipo dirigido por J. CALAIS AULOY, en Revue Trimestrel de Droit Commercial. Pars 1.971 n1

19

Observa JUAN CARLOS MALAGARRIGA, comentando el proyecto, ahora convertido en ley La introduccin en la
definicin, de la expresin en forma organizada es obra del Anteproyecto MALAGARRIGA AZTIRIA, destacaba la idea
de contratos de organizacin. Extrado de En torno al concepto de sociedad comercial en el Proyecto de Sociedades, en
Rev. Del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Bs As, octubre 1.969, Ao 2, n 11, pg. 566
20

EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550

21

FARINA, JUAN M. ob cit. Pg. 70

En segundo lugar se refiere a la necesidad de que las aportaciones se realicen para una
explotacin en comn, coordinndose los bienes y esfuerzos en un sentido unitario, en
procura de un fin nico.
Dice Brunetti: la organizacin conduce a la unificacin de la voluntad y de la accin, en ella
se manifiesta la expresin de la voluntad colectiva y con ella se asegura la aplicacin de los
medios comunes a la consecucin del objetivo, sustituyndolo de la libre disposicin de cada
uno de los socios.22
En un tercer aspecto, implica una relacin con la idea econmica de empresa, que constituye
la actividad normal de las sociedades mercantiles, aunque no exclusivamente. 23
Hay autores para quienes a organizacin puede ser concebida desde un doble punto de vista:
2) econmica: es la organizacin de los factores de la produccin , la sociedad es el ropaje
jurdico de la empresa (Champaud24)
3) jurdica: organiza a las personas y crea un sujeto de derecho, no pueden actuar por s
sino que requiere de rganos.
El concepto de organizacin25, genricamente considerado, implica la nocin de una
estructura bsica y un orden metdico de elementos para el logro de un fin propuesto.
Referido a las sociedades y a las actividades que estas realizan, la ley ha recalcado como uno
de sus elementos esenciales la existencia de su organizacin 26. La primera asociacin de
ideas que sugiere su inclusin en el texto legal es con la nocin de empresa, en cuanto sta
es, precisamente, la organizacin de bienes y servicios. 27. Pero, afirma Zaldvar 28, el concepto
22

BRUNETTI, ANTONIO. Tratado de Derecho de las Sociedades. Trad de Felipe de Sol Caizares, Ed Uteha Bs As
1.960. T I, pg 7. La idea de persona jurdica nace cuando se trata de individualizar una voluntad orgnica, jurdicamente
efectiva, que de forma verdadera y continuada se dirige a la consecucin de un fin predeterminado y que no emana de una
persona fsica actuando como tal. La necesaria y debida colaboracin de las singulares voluntades individuales de los socios
en la sociedad, da precisamente como resultado una nueva voluntad unitaria. Esa voluntad no es la de cada uno de los
socios, ni la suma de todas ellas, puede estar incluso estar en contradiccin con la de alguno de ellos, no obstante lo cual se
mantiene decisiva y soberana en el mbito de las cuestiones sociales. La sociedad es as la titular de la voluntad que viene a
alcanzar la naturaleza de una organizacin autnoma, y precisamente porque la voluntad unitaria, que a travs de la
colaboracin declarativa y volitiva de los socios, se viene formando, va dirigida a la disposicin de los derechos sociales, se
llega a la existencia de un sujeto abstracto de derecho, o sea a una persona..
23

FARINA, JUAN M. ob. cit. pg. 70

24

CHAMPAUD JEAN C. Le pouvoir de concentration de la socit par actions

Pars, 1962, p. 29.
25

ZALDIVAR, ENRIQUE: Cuadernos de Derecho Societario. Volumen I, Aspectos jurdicos generales, Abeledo Perrot. Bs
As. 1 reimpresin, febrero 1.978.
26

La actuacin pluripersonal presupone una organizacin que estructura la participacin de esas personas, la forma de
establecer una voluntad comn y de manifestarla hacia el exterior. La sociedad comercial, es un instrumento tcnico-jurdico
que sirve de envoltura a la empresa econmica. Y la empresa como unidad de produccin econmica presupone una
organizacin. La organizacin se establece mediante un contrato social o que regular el funcionamiento de los diversos
rganos; los derechos y obligaciones de los socios; la contabilidad; la formacin del fondo comn; la forma de distribuir los
beneficios y de soportar las prdidas. Y que establecer el nombre de la sociedad, su domicilio, su duracin y el objeto social.
Por este ltimo los socios definen y precisan los actos o categora de actos que se proponen realizar para obtener el fin comn
para el que se han asociado.
27
Exposicin de motivos de la ley 19.550. Punto 1. El artculo a que venimos aludiendo hace expresa referencia al concepto
de organizacin. Esta mencin resulta importante, no slo por lo que ella implica como nocin nsita en las especificidades
del contrato de sociedad y por su relacin con la idea econmica de empresa que constituye la actividad normal de las
sociedades mercantiles, sino tambin porque brinda referencia del complejo de intereses comunes que para el logro del objeto
societario, se unen en el organismo econmico patrimonial...Se exige que las sociedades persigan la produccin o
intercambio de bienes o de servicios. En este sentido, la Comisin estim prudente hacerse eco de las crticas que en el
Derecho italiano se hicieran a la frmula "actividad econmica" en mrito a que sta, si bien implica una actividad
patrimonial, no significa necesariamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locucin adoptada obvia todo problema
cuando la actividad no sea productiva en sentido econmico, como sera el caso de las sociedades constituidas para la mera
administracin o conservacin de bienes, o para la investigacin tcnico industrial.
28

de empresa es principalmente econmico, no jurdico, y si bien aquel subyace en la

caracterizacin del Art. 1, la referencia y exigencia especfica es la de organizacin jurdica.
Este segundo enfoque de la organizacin es consecuencia de la necesidad de dotar a la
persona jurdica de los mecanismos que hagan posible su funcionamiento, tanto en cuanto a
la regulacin interna de las relaciones entre los miembros que la componen, como a la
expresin de la voluntad en el mundo jurdico en que actuar.
Farina, en su compendio, nos dice que el concepto de organizacin, tiene dentro del Art. 1
de la L.S.C un triple significado: en primer lugar, se refiere a la necesidad de que exista una
regulacin que determine el rgimen de los diversos rganos societarios y los derechos y
obligaciones de los socios entre s y con respecto al ente social(Art. 11 incs. 6 al 9 de la
L.S.C.); en segundo lugar, se refiere a la necesidad de que las aportaciones se realicen para
una explotacin en comn, coordinndose los bienes y los esfuerzos en un sentido unitario,
en procura de un fin nico; en un tercer aspecto, y ligado al anterior, implica una relacin
con la idea econmica de empresa, que constituye la actividad normal de las sociedades
mercantiles, aunque no exclusivamente, dado que toda organizacin apta para la produccin
o intercambio de bienes o servicios cabe dentro del Art. 1 de la 19.550, aunque se trate de
una actividad artesanal o profesin liberal y no llegue a reunir los caracteres de una
empresa.29
Villegas, por su parte, destaca la nocin de "empresa econmica" que, si bien nuestra ley
admite el carcter comercial de una sociedad, aunque no tenga por objeto una actividad
econmica, pero ello ser siempre una excepcin. La regla ser que la sociedad comercial sea
la envoltura jurdica de una empresa econmica.

30

En realidad, sea que la frase ...en forma organizada...(Art. 1 L.S.C.) se est refiriendo solo a
la organizacin jurdica, o que tambin est incluyendo a la organizacin econmica
empresarial, no es lo relevante, dado que, como ya se est viendo, el objeto del trabajo es ms
que nada explicar la organizacin jurdica de las sociedades comerciales.
Zaldvar, en la obra ya citada, expresa, que al hablar de organizacin jurdica nos estamos
refiriendo especficamente a dos aspectos:
a) Poner un orden en las diferentes relaciones jurdicas que se establecen en su senoentre los socios y entre estos y la sociedad, es decir, resguardarlas.
b) Dotar al ente de rganos capaces de cumplir con las funciones que requiere todo
sujeto de derecho para actuar en el mbito jurdico y para hacer efectivas las regulaciones del
punto a), o sea, dotar a la sociedad del modo de expresar su voluntad. Estas pautas, que son
vlidas para todas las sociedades, estn contenidas en diversos incisos del Art. 11 L.S.C..
Las funciones a que aludimos en el pto. b) (especialmente referidas al inc 8 del mencionado
artculo), pueden dividirse en aquellas que son necesarias a la sociedad para desenvolverse y
ZALDIVAR, ENRIQUE: ob. cit. pg. 274.... la organizacin econmica es independiente de la jurdica. La primera, si fuera
requisito legal para la existencia de la sociedad, como lo es la segunda, implicara la necesidad de la preexistencia de la
empresa, y ello no puede ser as: pinsese en el caso frecuente de sociedades que se constituyen y recin despus comienzan a
organizar su empresa.
29

FARINA , JUAN M.: Compendio de Sociedades Comerciales; Zues Editora, 1.989 pg.. 25-

30

VILLEGAS, CARLOS G.: ob. cit. pg.. 2 .- Adems, en la pg.. 2 de la obra, el autor se refiere a la "ntima interaccin"
entre las ideas de empresa y sociedad, la cual ya ha sido sealada por los autores de la ley de facto 22.903, al fundamentar la
inclusin dentro de la LS del rgimen de los "contratos de colaboracin.-

aquellas otras que sirven al inters de los socios. Tal distincin no es demasiado rigurosa,
dado que dotar a la sociedad de los elementos que posibiliten su desenvolvimiento y
actuacin es tambin de inters de los socios (si la sociedad no pudiera actuar, los socios no
lograran el fin que se propusieron, todos y cada uno de ellos al contratar). Se puede decir,
que las funciones necesarias de todo tipo social pueden agruparse en las relativas a la
administracin, a la representacin y al gobierno de la misma.
Al respecto, expresa Arecha,31 El elemento organizacional representa una doble faz: jurdica
y material. Organizacin

jurdica,

es la referida al funcionamiento societario, a la mera

estructura normativa. La organizacin material, es la referida a la constitucin del fondo

comn con los aportes de los socios, y a la actividad material de la sociedad para la
consecucin del objeto social32
Por su parte Molina Sandoval, relacionando ambos tipos de organizacin jurdica y
econmica, concluye que si bien la alusin de la ley atiende fundamentalmente a la
organizacin jurdica, la sociedad es un recurso tcnico provisto para la produccin e
intercambio de bienes y servicios (art. 1 de la Ley 19.550), que aunque no lo sea de manera
exclusiva, requiere la organizacin y estructuracin metdica de los factores de la
produccin. La organizacin econmica aporta el elemento fctico, que deriva de cualquier
nocin abstracta (como son las jurdicas). Integra en ciertos casos, la realidad de una
empresa con su forma jurdica33
Volveremos sobre esta temtica al tratar el Contrato Social y su naturaleza jurdica.
D) Aportes
El art 282 C.Com, al definir la sociedad mercantil, expresaba que los socios deben poner en
comn sus bienes e industria o alguna de estas cosas. El art 1648 CC dice: habr sociedad
cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una
prestacin....
El art 1 de la ley 19550 adopta una terminologa correcta: se obligan a realizar aportes... Y
despus, desde el art 37 al 55, regula detalladamente todo lo referido a los aportes.
Slo se es socio en cuanto se asuma concretamente la obligacin de realizar aportes, amn
de que es el aporte la medida de la participacin econmica y poltica del socio en la
estructura societaria, los aportes de los socios constituyen el fondo comn indispensable a la
consecucin del objeto, y determinan el capital social.

31

ARECHA MARTIN y GARCIA GUEVA HCTOR M. Sociedades Comerciales Ed. Depalma, Bs As. 1.976, pg. 11,

32

Vase tambin: HALPERN, ISAAC. El concepto de sociedad en el proyecto de la Ley de Sociedades Comerciales,
RDCO. Ed. Depalma, Bs As Ao 2 1.969 pg 268;
VERN, ALBERTO B. Sociedades Comerciales, Ley 19.550 y modificatorias, comentada, anotada y concordada Ed.
Astrea, Bs As. 1.982 pg. 7
33

MOLINA SANDOVA, CARLOS A. Rgimen Societario Ed. LexisNexis, Bs As. 2.004 pg. 30.

Queda claramente establecido que es un requisito esencial para la constitucin de una

sociedad, que cada uno de los socios se obligue a efectuar un aporte. El principio general
consiste en obligaciones de dar o de hacer, con una excepcin: en las SA y las SRL hay
obligacin de dar bienes determinados, susceptibles de ejecucin forzada. En las obligaciones
de dar, se presume que se dan en propiedad, salvo que expresamente se indique que son en
uso y goce. Con respecto a la obligacin de dar en uso y goce, se autoriza como aporte solo
en las sociedades de inters, en las sociedades por acciones (SA y en comandita por acciones)
y SRL solo se aceptan como prestaciones accesorias.
E) produccin o intercambio de bienes o servicios
Aporte es la contribucin de cada socio al fondo comn para el desarrollo del objeto social.
Segn el art. 1, los aportes deben efectuarse para aplicarlos a la produccin o intercambio de
bienes o servicios.
Producir es crear nuevas utilidades. Y estas utilidades se obtienen no solo mediante la
creacin de una cosa nueva, sino tambin mediante el disfrute de una cualidad nueva. 34
En cuanto a la produccin o intercambio de servicios, las posibilidades son innumerables y
comprende todo tipo de actividad que tienda a este resultado, mediante la organizacin
sistemtica de un conjunto de elementos de trabajo para satisfacer necesidades de terceros
que no implican creacin o modificacin de cosas materiales.35
"Por bienes, se comprenden los medios materiales, de oferta limitada, para la satisfaccin de
las necesidades humanas.36
Por servicios, desde el punto de vista jurdico, se comprenden las prestaciones de hacer que
una persona debe a otra. Desde el punto de vista econmico se entiende por tal las
prestaciones, que conforme a pautas culturales, generalmente aceptadas, son susceptibles de
ser intercambiadas conforme a los mecanismos del mercado 37
Ya nos hemos explayado en la Primera Parte y en esta Segunda Parte al hablar de
intermediacin como un elemento tipificante del comercio y por tanto de la actividad
propiamente mercantil.
F) participar de los beneficios y soportar las prdidas

34

FONTANARROSA, RODOLFO, Tratado de las Sociedades Comerciales Vctor P. de Zavala Editor, Bs As. 1979 pg.
87
35

EXPOSICIN DE MOTIVOS de la ley 19.550 No habra problema cuando la actividad no es lucrativa en sentido
econmico, como sera el caso de las sociedades constituidas slo para la administracin y conservacin de bienes, o para la
investigacin tcnico industrial.
36

SELDO, ARTHUR Diccionario de Economa Hyspamrcia-Orbis, Barcelona, 1.983, voz Bien

37

CABANELLA DE LAS CUEVAS, GUILLERMO Introduccin al Derecho Societario Ed.Heliasta, Bs As 1.993. T I, pg.
222 y ss

El art 1 establece como elemento de la sociedad, que los socios participen de los beneficios y
soporten las prdidas si las hubiere. Este enunciado se encuentra consagrado como requisito
esencial en el art 13 incs 1, 2 y 3.
El art 11 inc 7 ordena que en el instrumento de constitucin de la sociedad se establezcan
las reglas para distribuir las utilidades y soportar las prdidas, y en caso de silencio, ser en
proporcin de los aportes. Si se prev solo la forma de distribucin de utilidades, se aplicar
para soportar las prdidas y viceversa.
El contrato de sociedad impone obligaciones al ente en beneficio de los socios, distribucin de
beneficios y utilidades etc.38
El beneficio no es solo el lucro, sino que es un trmino ms amplio, refirindose a otro tipo de
ventajas, ej: participacin en el resultado de una investigacin.
Ascarelli ya se haba referido a la posibilidad de sociedades sin propsito de lucro,
admitiendo que la sociedad se proponga finalidades que, al menos directamente, no sean de
lucro, tales como tutela de intereses comunes, organizacin, estudio. Tambin en dichas
hiptesis es posible que la sociedad opere a favor de terceros, o produciendo servicios a
terceros, que no son inmediatamente valuables en dinero y por tanto el propsito que las
anima.39 (Cabe aclarar que se refiere al inters social, y no al inters de los socios, aborda la
finalidad de la sociedad como tal).
Por ltimo y antes de pasar al anlisis del Contrato, Sujeto de Derecho y Empresa, veamos la
clasificacin de las sociedades segn Joaqun Garrigues:
a) Criterio econmico: segn sea el motivo concreto que determina la constitucin:
1- Completar la capacidad de trabajo individual (Sociedad Colectiva)
2- Obtener un nuevo capital sin recurrir al prstamo (en comandita)
3- Necesidad de dividir y limitar la responsabilidad entre los socios (Sociedad Annima)
b) Criterio jurdico: se clasifican por el dato de la distinta responsabilidad de los socios
c) Criterio econmico- jurdico: segn sea la relacin entre la gestin del negocio y la cualidad
del socio.
1- Sociedades individualistas, (auto-organicismo propio de las sociedades colectivas, capital e
industria.
2- Sociedades colectivistas (organicismo diferenciado propio de las Sociedades Annimas,
Sociedades de Responsabilidad Limitada y cooperativas.40

38

FARGOSI, HORACIO. Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades RDCO, Bs As. junio 1.968, ao I, n
3 pg. 251
39

AZCARELLI, TULIO. Sociedades y Asociaciones Comerciales trat. De Santiago Sentis Melendo, Ediar S.A Editores. Bs
As 1.947, pg. 14
40

GARRIGUES, JOAQUN. Tratado de Derecho Mercantil Madrid 1.947. Ed Revista del Derecho Mercantil, T I, pg 394
y siguientes,

LA SOCIEDAD NACE DE UN CONTRATO

(PRIMER PILAR ESTRUCTURAL DE LA

SOCIEDAD COMERCIAL)
Al respecto, dice Nissen, coincidentemente con Satanowsky: Nuestra Legislacin Societaria,
teniendo en cuenta, fundamentalmente que la adopcin a la teora de la institucin del
negocio societario, condujo en otras legislaciones a la subordinacin del empresario a las
directivas de gobiernos totalitarios, 41se enrol sin reservas en la teora contractualista para
explicar el acto constitutivo de sociedad42, entendiendo que las diferencias que puedan existir
entre el contrato de sociedad y los contratos de cambio, con prestaciones contrapuestas de
las partes, no justifican de manera alguna el abandono a las nociones clsicas del contrato 43
La importancia del contrato en el mbito de la economa capitalista, muchas veces ha sigo
subrayada, puesto que todo problema tcnico debe poder resolverse por medio de la
estipulacin de un contrato, a cuya ms ventajosa configuracin estn orientadas, todas las
ideas y todos los esfuerzos del empresario. Lo que importa es que quede siempre a final de
cuentas en las manos del empresario capitalista, el excedente del valor de cambio (dinero), a
cuya consecucin de dirige toda su actividad.44
Nuestros autores clsicos, entre ellos Salvat 45 y Machado46, estudiaron a la sociedad como un
contrato, sin poner en duda su naturaleza jurdica.
En Francia se pronunciaron en este sentido, prcticamente todos los civilistas y
comercialistas del siglo pasado: Troplong47, Lyon, Caen et Renault48, Pont49, etc.
Se trata de un Contrato Plurilateral de Organizacin y Personificante. Cabe analizar cada uno
de estos caracteres. Pero previo a esto, consideramos importante dejar desde ya aclarada la
diferencia entre los contratos de cambio, propios del Derecho Civil, con los contratos
mercantiles.

41

SATANOWSKY, MARCOS. Estudios de Derecho Mercantil. TEA, Buenos Aires 1.968 T. I. pg. 156

42

El art 282 del Cdigo de Comercio, defina a la sociedad mercantil como un contrato por el cual dos o mas personas se
unen, poniendo en comn sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con nimo de
partir el lucro que pueda resultar. Y agregaba al final: son tambin mercantiles las sociedades annimas, aunque no tengan
por objeto realizar actos de comercio. Nuestro Cdigo de Com. segua el criterio dominante en la poca de su sancin
(1889) de que la sociedad era considerada un contrato tendiente a regular los intereses de quienes ponan en comn sus bienes
o trabajo para obtener un lucro. Tal criterio haba sido adoptado por el anterior cdigo de 1862, inspirado en el C.Com
francs.
La definicin del art 1 de la ley 19550 se abstiene de caracterizar a la sociedad como un contrato; y en el art 2 destaca que es
un sujeto de derecho. Por otra parte, dentro del rgimen anterior el criterio diferenciador entre sociedades comerciales y
sociedades civiles radica en el objeto, en la actividad econmica para la cual se haba constituido la sociedad a fin de lograr el
lucro destinado a repartirse entre los socios. El art 282 consagr como una excepcin a ese criterio general la comercialidad
de las SA en razn de su tipo, cualquiera sea su objeto.
43

NISSEN, RICARDO AGUSTO. Curso de Derecho Societario, Ad.Hoc Buenos Aires 2.001 pg. 64

44

SOMBART, JOSE Capitalismo Moderno pg.167, Sobre la correspondiente evolucin del Derecho Privado, desde el
derecho de los burgueses propietarios hasta los derechos de los burgueses contratantes
45

SALVAT, RAYMUNDO. Tratado de Derecho Civil Argentino 2da Edicin actualizada por Arturo Acua Anzorena, Bs As.
1.957 T II, pg. 370 y 371.
46

MACHADO, JOSE O. Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino Bs. As. 1.899 T IV, pg. 452, 453.

47

TROPLONG, M. El Derecho Civil explicado El contrato de sociedad Pars, 1.843 pg 9

48

LYON, CAEN ET RENAULT. Tratado de Derecho Comercial Pars, 1.908, 4 Edicin T II, pg. 16 y 17

49

PONT, PAUL. Explicacin del Cdigo de Napolen Pars, 1.872, T VII pg. 10.

Al respecto se expresa Fancesco Galgano: El rgimen de contratos del Cdigo Civil (italiano),
versa sobre el modo de adquirir el derecho de propiedad, o un perodo de expectativa respecto
de la propiedad. El rgimen de los contratos en el Cdigo de Comercio (italiano) versa sobre
instrumentos de especulacin. Su funcin consiste en satisfacer, en la relacin entre
comerciante y consumidor, entre comerciante y proveedor de materias primas o mercaderas,
entre comerciante y los propietarios de los instrumentos de la produccin; la expectativa de
ganancia del primero, especulacin. Y es comerciante, en el lenguaje del Cdigo de Comercio,
no slo el comerciante en sentido estricto, sino tambin, el industrial considerado por este
Cdigo, no slo en virtud de su funcin intermediadota entre proveedores de materias primas y
de la fuerza de trabajo, de una parte,
otra.

y de los consumidores del producto terminado por

50

Sobre la postura adoptada por nuestro rgimen jurdico, dice Farina: Partimos de la teora
contractualista adoptada por nuestro Derecho Positivo, pero para analizar este contrato de
sociedad, debemos remitirnos al sinalagma. El sinalagma es la relacin de recproca
dependencia de las prestaciones, de tal modo que en un contrato, una de las partes asume
una obligacin para que la otra asuma otra a su vez. 51 Retomaremos el tema, en pocos
prrafos.
Cabe sealar que existen varias teoras sobre la naturaleza jurdica del contrato de sociedad,
por ello las citaremos a modo de completar el panorama del tema. Pero continuaremos el
desarrollo siguiendo la teora contractualista atento a que es la adoptada por nuestra ley. 52
50

GALGANO, FRANCESCO. Derecho Comercial, El empresario. Temis, Bogot 1.999 T. II, pg 4.

51

FARINA, JUAN M. Tratado de Sociedades Comerciales. Zeus Editora, Rosario 1.978 T Parte General, pg. 217.

52

Naturaleza jurdica del acto constitutivo: doctrinas anticontractualistas: acto colectivo, acto complejo. Teora de la
institucin
El concepto de sociedad impone la necesidad de su estudio desde un doble punto de vista: a) la naturaleza jurdica del acto
constitutivo; b) la naturaleza jurdica del ente creado, el de la personalidad de las sociedades.
El art 1 de la 19550 e refiere a los requisitos o elementos que integran el acto constitutivo. El art 2, en cambio, se refiere al
2do aspecto: la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley.
Naturaleza jurdica del acto constitutivo
Mltiples teoras se han expuesto sobre esta cuestin, las que podemos dividir en 3 grandes grupos:
a) teora contractualista clsica
b) teoras anticontractualistas
c) teora del contrato plurilateral de organizacin.
Podemos ubicar como una postura distinta a las dems, la teora de la institucin, la cual cabe ser situada entre las
anticontractualistas.
De cada teora surgen conclusiones importantes desde el punto de vista prctico.
Teora contractualista clsica
Los cdigos civiles y comerciales, partiendo desde el cdigo de Napolen, trataron al negocio constitutivo de la sociedad
como un contrato, sin entrar en otras consideraciones ni buscar diferencias con los otros contratos: un contrato bilateral
oneroso.
Opinin de Thaller
Thaller, agudo jurista francs del siglo pasado, no duda que el acto constitutivo de la sociedad sea un contrato, pero no
obstante su naturaleza contractual, se debe reconocer que l establece entre los contratantes un vnculo simptico muy
distinto del que establecen las convenciones ordinarias, y que puede sealarse diciendo que la sociedad crea entre las partes
que la forman un inters comn y no un inters contrario. La sociedad no provoca ese antagonismo: si las estipulaciones del
contrato deben producir una ventaja, se realiza en provecho de todos los adherentes y no de uno. Entre los asociados hay
confraternidad. Su inters podr encontrarse en conflicto respecto del modo de repartirse los beneficios o en ciertos detalles
accesorios, pero en el conjunto el xito de la sociedad depende de combinaciones y una forma de explotacin, en las cuales
tienen los asociados un mismo y nico inters. El bien de cada uno de ellos es solidario con el de todos los dems. Esto da al
contrato de sociedad un lugar aparte de los otros contratos.
La teora del contrato a favor de terceros
Troplong tambin advirti que la sociedad ofrece ciertas particularidades distintivas del resto de los contratos, por ello este
autor y Graziani advirtieron la figura del contrato a favor de terceros. Este ltimo seal que las obligaciones asumidas por
los socios, especialmente las de aportar, lo son en relacin al nuevo ente que surge, no hacia los consocios; de este modo la
sociedad resultara el tercero beneficiario.
Seala Fargosi que la teora es inadmisible, porque: a) la sociedad no es un sujeto extrao, es una creacin del contrato y no
un simple destinatario de sus beneficios; b) el tercero, en tanto no acepte, no adquiere ningn derecho inmediato; c) mientras
en el contrato a favor de tercero hace surgir a favor de ste solo derechos, el de sociedad impone obligaciones al ente en
beneficio de los socios (distribucin de beneficios, etc).

1- Teora del contrato plurilateral de organizacin

Es la doctrina que cuenta con ms adeptos. Su postulado

se debe a Ascarelli 53. Pero en

nuestro pas todos los autores la desarrollan porque es la adoptada por nuestra legislacin.
Pero comencemos, por los aspectos generales de este contrato: dice Nissen 54, sus caracteres
son:

Crticas a la teora contractualista clsica

Las teoras que consideran a la sociedad como un contrato bilateral oneroso merecen serias crticas pues resultan insuficiente
para explicar una serie de aspectos e inadecuadas para resolver convenientemente los problemas que se suscitan con respecto
a la sociedad.
En los contratos bilaterales cada parte se obliga frente a la otra y est legitimada para lograr que su contraparte cumpla en su
favor las estipulaciones del contrato. El ejercicio de esa accin se haya librado al propio arbitrio del contratante, que es quien
decide al respecto en base a su exclusivo inters. En las sociedades no ocurre lo mismo, porque si bien es cierto que el socio
considerado individualmente tiene un inters legtimo en que se efecten los aportes, es la sociedad y no l individualmente
quien dispone de la accin compulsiva al cumplimiento de las obligaciones emergentes del estatuto social.
Otra diferencia notable entre el contrato y el negocio constitutivo de la sociedad es que mediante la constitucin de la
sociedad se da nacimiento a un sujeto de derecho que no se identifica con los socios.
Teoras anticontractualistas
Fue Otto Von Gierke en 1895 quien por 1ra vez neg terminantemente la naturaleza contractual, caracterizando al vnculo
societario como una relacin jurdica unilateral (acto de fundacin unilateral) a la que denomin acto social constitutivo del
cual nace un nuevo sujeto de derecho.
Teora del acto colectivo
Sostiene Messineo que el acto por el cual dos o mas personas constituyen una sociedad (a una asociacin o fundacin) es un
acto unilateral (acto colectivo), puesto que todas las declaraciones de voluntad se encuentran del mismo y nico lado. El acto
colectivo es un fenmeno de comunidad en la declaracin de voluntad; en que la voluntad de dos o ms sujetos son del
mismo contenido y tienden a un fin comn y a un efecto jurdico comn en el que participa cada uno de los declarantes.
El fin comn, el efecto jurdico comn, constituyen para Messineo caractersticas inconciliables con la naturaleza y funcin
jurdica del contrato, que es la conciliacin de intereses opuestos, en el que las declaraciones de voluntad son dirigidas de una
parte hacia otra parte, circunstancias que no se dan en la sociedad, dado que las declaraciones de voluntad son paralelas,
coincidentes y de igual contenido, lo cual impide admitir la existencia de un contrato.
Messineo critica la concepcin del contrato plurilateral. Las reglas e este contrato no cuadraran siempre con las de la
sociedad, pues si dicho acto es un contrato, requiere la unanimidad de los contratantes para cualquier resolucin, cosa que no
ocurre en la sociedad, propio del acto colectivo, indicndonos la naturaleza del acto constitutivo de sociedad.
Teora del acto complejo
Otra corriente, dentro de la anticontractualista, sostiene que la sociedad debe ubicarse en el cuadro de los actos complejos.
El problema radica en establecer la distincin entre acto complejo y acto colectivo. Segn Messineo, el acto complejo se da
cuando dos o ms declaraciones de voluntad que tienen el mismo fin y contenido, y las correspondientes declaraciones, se
funden en una voluntad unitaria, de manera que no es ya posible discernir entre ellas. A diferencia del acto colectivo donde
puede bastar la mayora de voluntades, el acto complejo no se forma sino con el concurso de todas las declaraciones de
voluntad, que son necesarias, en cada caso, para que el mismo sea productos de efectos.
Teora del contrato plurilateral de organizacin que es desarrollada en este trabajo puesto que es la adoptada por nuestra
legislacin.
Teora de la institucin
Si bien podemos caracterizarla dentro del grupo de las anticontractualistas, difiere de las teoras del acto colectivo o del acto
complejo, pues toma en consideracin mas que el problema del acto constitutivo en s, el de la naturaleza del ente creado
(una institucin) y, como consecuencia, subordina la voluntad de los constituyentes de la sociedad a la funcin que sta debe
cumplir en el medio social. Para Renard, la institucin es un organismo dotado de propsitos de vida y de medios de accin
superiores en poder y duracin a los de los individuos lo componen. Por ello se admite que los derechos y deberes de los
socios no queden determinados en el acto constitutivo de una manera definitiva sino que pueden ser modificados si la vida o
la prosperidad de la sociedad lo exigen. Esto explica tb que los administradores de la sociedad no sean simples mandatarios
sujetos a la voluntad de los socios, sino que constituyen la autoridad encargada de asegurar la realizacin del fin comn.
Para la teora, la sociedad, como institucin, llega a adquirir la categora de una ser social dotada de una realidad histrica,
pues se trata de una realidad fctica. Para esta teora, el derecho no surge de una voluntad pura, incondicionada, sino
principalmente de una serie acumulada de hechos consumados; por ello, este ser social no se encuentra regulado por
normas derivadas de la voluntad individual, sino por un sistema de jerarquas ordenadas por circunstancias preexistentes a la
ley misma.
Si bien esta teora pone su empeo fundamental en explicar la naturaleza del ser social, tiene su repercusin en lo que atae a
la naturaleza del acto constitutivo, pues si los individuos se subordinan al fin ppal de la institucin, no se puede sostener que
sta nazca de un contrato, pues en tal caso su nacimiento, evolucin y existencia estaran dependiendo exclusivamente de la
voluntad de los contratantes ya que sta es la caracterstica normal de todo contrato. Por ello los institucionalistas prefieren
hablar de adhesin y no de consentimiento, pasando de un derecho contractual a un derecho posicional. La voluntad

1) Es consensual, pues basta el consentimiento de los otorgantes para hacer los derechos
y obligaciones que se deriven del carcter de socio, as como para generar los efectos
caractersticos del contrato. Basta reparar, para justificar lo expuesto, que el art. 1 de
la ley 19.550, se refiere a la obligacin de realizar aportes, y que su incumplimiento
puede derivar acciones de cumplimiento o de exclusin (arts. 37 y 92 de la ley 19.550),
sin subordinar la existencia de la sociedad, a la efectiva entrega de los aportes.
2) Es conmutativo, pues al momento de constituir la sociedad, las partes pueden conocer
las ventajas y sacrificios que el negocio ofrece.
3) Es oneroso, porque no es concebible que una persona pueda adquirir los derechos de
socio si no cumple con la necesaria aportacin del fondo comn.
4) Es de ejecucin continuada o duradera, pues salvo las sociedades accidentales o en
participacin que presentan muy particulares caractersticas, el contrato de sociedad
no se celebra para una sola operacin sino para realizar actividades y obtener con
ellas ganancias para sus socios. Veremos ms adelante el sinalagma funcional que
justifica que el contrato dure la vida de la sociedad.
Ahora, pasemos a los aspectos particulares que hacen a este contrato de sociedad.
1. Es un contrato de COLABORACIN, puesto que existe confraternidad y cooperacin entre
los socios. A
contrapuestos.

diferencia

de los contratos

de cambio en

donde existen

intereses

55

A su vez, los contratos de colaboracin pueden ser: sin finalidad comn (ejemplo mandato o
agencia) o con finalidad comn autnoma. Dice Richard: La funcin de los contratos de
colaboracin con finalidad comn, es la cooperacin entre las partes, para alcanzar un fin de
inters comn que motiva la celebracin del contrato.56
autnoma disciplinada por un conjunto de normas es reemplazado por el hecho de un fin preexistente que la institucin debe
necesariamente cumplir y cuya interpretacin para el logro de tal fin est a cargo de quien ejerce la autoridad del organismo
social.
Para Hauriou, los elementos de las instituciones-personas jurdicas son tres:
1) la idea de obra a realizar en un grupo social
2) el poder organizado puesto al servicio de esta idea para su realizacin
3) las manifestaciones de comunidad que se producen en el grupo social respecto de la idea y de su realizacin
La idea de obra es para la sociedades la realizacin de una empresa. Se impone la necesidad de distinguir:
a. la idea directriz de la empresa: se refiere al plan de accin y de organizacin, lo que ha de ser considerado
un aspecto interno de la empresa.
b. la finalidad de la empresa: puede ser considerado un aspecto exterior a la empresa referido a su resultado.
c. La funcin de la institucin: es la parte ya realizada, o por lo menos, ya determinada de la empresa.
La idea directriz prevalece sobre la especialidad de la funcin, pues en aqulla subsiste una parte indeterminada y virtual que
va ms all de la funcin actual. La idea directriz representa el factor aglutinante y de ella surge el plan de accin a
observarse en el futuro. Tanto en los comienzos como en la actividad ulterior de toda organizacin corporativa se halla
presente la subordinacin al programa a cumplir. En la medida en que se lo acata, las instituciones prolongan su existencia en
el medio social.
53

ASCARELLI, TULIO. Principios y problemas de las sociedades annimas Traduccin de Rene Cacheaux Sanabria Ed.
Imprenta Universitaria Mxico 1.951. pg 146
54

NISSEN, RICARDO AGUSTO. Ob. cit pg. 65, 66.

55

MONZ, CARLOS. Apuntes de Derecho Societario para alumnos Material de la Ctedra de Derecho Privado III, Facultad
de Derecho UNCuyo.
56

RICHARD, EFRAN H. (conjuntamente con MUIO) Las relaciones de organizacin y sistema jurdico del derecho
privado Academia Nacional de Derecho, Crdoba 2.000, pg. 91

2- El contrato constitutivo de sociedad es un contrato de colaboracin CON FINALIDAD

COMN, esto significa que el contrato es la herramienta que permite la realizacin de una
finalidad que es comn, de cuyo resultado participan las partes. Mediante ese objetivo
comn, las partes tratan de satisfacer sus propios intereses particulares (econmicos,
intelectuales, espirituales).57 Nosotros agregamos: entre esos intereses particulares podemos
encontrar dentro de una misma sociedad como es la SAPEM: inters en la consecucin del
Bien Comn, por parte del Estado accionista, e inters econmico por parte de los
accionistas privados.
3- Es tambin un contrato PLURILATERAL, dice Nissen, porque el contrato de sociedad ha
sido pensado como un instrumento de concentracin de capitales y alberga a un nmero
ilimitado de socios, debiendo contar siempre con no menos de dos de ellos. 58 Nosotros
agregamos que la concepcin de Nissen es planteada pensando en las grandes Sociedades
Annimas, no en las de familia ni en las colectivas y S.R.L , en estas ltimas existe limitacin
al nmero de socios.
Para Roitman, Segn las partes contractuales, los contratos se clasifican en: bilaterales y
plurilaterales. Los bilaterales son aquellos en los que existen dos partes con obligaciones
recprocas (art. 1138 del Cdigo Civil), yo plurilaterales son aquellos con ms de dos partes 59
Ascarelli, aclara que la plurilateralidad, se debe a que en este contrato puede haber dos o
ms partes60, (no personas como establece nuestro art. 1 de la ley 19.550). A su vez cada
parte puede estar formada por varias personas, por lo menos en las Sociedades Annimas es
posible el condominio sobre las acciones. A diferencia de lo otros, es un contrato abierto,
pues el acuerdo no se limita necesariamente a los contratantes originarios, sino que abre la
posibilidad de que posteriormente otros ingresen en l. 61 Esta nueva nocin de contrato
plurilateral puede utilizarse, segn Ascarelli, para toda clase de sociedades, incluso la
sociedad annima, en el cual habr una serie de contratos entre cada suscriptor y los
promotores que ulteriormente sern unificados por la asamblea de accionistas.
Lorenzetti, efecta una subclasificacin de los contratos plurilaterales: A su vez la
plurilateralidad puede ser estructural ocasional o funcional. Ocasionales son aquellos en que
el contrato funciona con dos partes, pero en algn momento se suma una tercera, sin que se
modifiquen

los

efectos

del

contrato.

Estructurales,

son

aquellos

contratos

que

necesariamente deben celebrarse entre ms de dos partes, cada una de las cuales tiene una
posicin jurdica distinta, y entre las que existen intereses recprocos contrapuestos. Estas
dos categoras son ajenas a nuestra materia y sus problemas se resuelven generalmente por
las mismas normas de los contratos bilaterales. 62

57

MONZ, CARLOS. Apuntes citados.

58

NISSEN, AGUSTO. Ob cit. pg. 66

59

ROITMAN, HORACIO. Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada Es. LA LEY, 2.006, T I, pg. 9

60

ASCARELLI, TULIO. Ob. cit. y adems Revista del Derecho Comercial 1.931 T II, pg 256. Ttulo originario Rivista
del Diritto Commarciale
61

MESSINEO, FRANCESCO. Manual de Derecho Civil y Comercial Traduccin de S. Sants Melendo, Ed. E.J.E.A, Bs
As 1.954, T II pg. 260.
62

LORENZETTI, RICARDO L. Tratado de los contratos Parte General, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.004, pg. 214.

Respecto de los plurilaterales funcionales, la doctrina no concuerda en cuanto a la necesidad

de que participen ms de dos partes 63 o bien que sea neutral la cantidad de partes, siempre
que sean dos o ms64. Pero existe unanimidad en la doctrina, respecto de: que lo que
distingue esta categora plurilateral funcional, es que todas las partes se encuentran en un
plano de igualdad jurdica y que no existe contraposicin de intereses sino una comunidad
de fines entre las partes.65
Es estructural por ejemplo en la delegacin perfecta, novacin subjetiva por cambio del
deudor, para esta figura se necesitan tres personas. Es funcional, cuando varias partes se
encuentran en una misma situacin jurdica por ms que la extensin de sus derechos
pueda ser distinta.66
4- Es este el caso del contrato de sociedad. Por tanto, en este caso la PLURILATERALIDAD ES
FUNCIONAL.
5- Es tambin un contrato ASOCIATIVO. Dentro de stos, debemos distinguir los asociativos
en sentido lato o en sentido estricto. En sentido lato, ejemplo el contrato de aparcera, existe
un asociante y un asociado. Este asociante es el dueo del negocio, el cual otorga una
participacin al asociado, en virtud de la aportacin que ste hace, pero no existe gestin
comn en el negocio. El asociante es el nico que interviene en la administracin y gobierna
el negocio, quedando fuera de ello el asociado.
6- En el contrato asociativo en sentido ESTRICTO o PROPIO, que es el caso del contrato de
sociedad; todas las partes participan directamente en actuando en la Gestin Comn del
negocio. Todos participan del gobierno, administracin y fiscalizacin. Los socios asumen un
riesgo proveniente de ese inters comn. La obtencin del resultado de ese negocio, es la
causa-fin de la sociedad.
7- Dentro de los contratos asociativos, puede existir sin organizacin o DE ORGANIZACIN,
en este ltimo caso que es el del contrato de sociedad. Nissen lo explica de la siguiente forma:
es un contrato de organizacin, pues a diferencia de los contratos de cambio, que presupone
un intercambio de prestaciones que se agotan con su realizacin, en la sociedad, cada parte
constituye, a travs de prestaciones coordinadas, el patrimonio de un nuevo sujeto de
derecho, creado a travs del contrato, y por el cual los socios pretenden obtener el beneficio
esperado.67 Contina Nissen: Por otra parte el carcter organizacional del acto constitutivo
de la sociedad, surge de la necesidad de reglamentar, en el contrato social o estatuto, las
relaciones entre los socios y de estos con la sociedad, as como el funcionamiento del ente, en
su parte interna, como as tambin frente a terceros 68
El concepto de organizacin, ya ha sido perfilado anteriormente cuando se analiz el art. 1 de
la ley 19.550, Brunetti, lo explica as: La necesaria y debida colaboracin de las singulares
63

LORENZETTI, RICARDO L. Ob. cit. pg. 215

64

RICHARD, EFRAN H. ob. cit. Las relaciones.. pg. 91

65

LORENZETTI, RICARDO L. ob. cit. pg 215

66

BRUNETTI, ANTONIO. Tratado del Derecho de las sociedades Traduccin de Felipe de Sol de Caizares, Uteha Bs.
As.1.960 T I . pg 471
67

68

NISSEN, RICARDO AGUSTO. Ob. cit. pg 66

En el mismo sentido que Nissen se expresa COLOMBRES, GERVACIO R. Curso de derecho societario Ed. AbeledoPerrot Bs. As. 1.972 pg. 25

voluntades individuales de los socios en la sociedad, da precisamente como resultado una

nueva voluntad unitaria. Esa voluntad no es la de cada uno de los socios, ni la suma de
todas ellas, puede estar incluso estar en contradiccin con la de alguno de ellos, no obstante
lo cual se mantiene decisiva y soberana en el mbito de las cuestiones sociales. Se unifica
la voluntad de las parte y la accin. Se entiende por organizacin la forma de la expresin de
la voluntad colectiva.69 Como consecuencia de ello: la organizacin implica el surgimiento de
rganos con competencia especfica.
Y por ltimo, dentro de los contratos de organizacin, podemos distinguir, aquellos que NO
generan personalidad jurdica, ejemplo (ACE UTE, las ventajas de la unin se aprovechan
individual y privadamente.), de aquellos que SI generan personalidad jurdica.
8- Estos que generan personalidad jurdica son llamados PERSONIFICANTES, porque dan
nacimiento a un Sujeto de Derecho, distinto de los socios contratantes, como un centro de
imputacin normativa diferenciado. He aqu el contrato de sociedad, en donde el inters
social es el comn denominador del inters jurdico de los socios en la sociedad. La sociedad
es por tanto el instrumento jurdico del que se valen los socios para obtener esa finalidad
comn.
Dice Halpern: Son contratos organizativos personificantes, aquellos que dan lugar al
nacimiento de un Sujeto de Derecho, distinto de las partes que lo componen, que constituye
un medio tcnico para el logro de fines tenidos en cuenta por los socios 70 Es este el caso del
contrato de sociedad.
A modo de redondeo de la naturaleza jurdica del contrato de sociedad, podemos decir, que se
trata de un Contrato, de Colaboracin, con Finalidad Comn, Plurilateral Funcional,
Asociativo en sentido Propio, de Organizacin, y Personificante.
La adopcin, por parte de la Ley 19.550, del contrato plurilateral de organizacin, puede
comprobarse a travs de los artculos:
-

Arts. 4, 5 y 89 (referentes al contrato constitutivo de sociedad)

Arts. 16 y 91 (referentes al carcter plurilateral del contrato)

2- El sinalagma funcional en el contrato de sociedad

Dice Farina, en cuanto desarrolla el por qu de la duracin del contrato y explica el
sinalagma que le da vida a la sociedad:
El sinalagma es la relacin de recproca dependencia entre las prestaciones, de tal modo,
que en un contrato, una parte asume una obligacin para que la otra parte asuma otra a su
vez.
Contina: En los contratos de duracin, la relacin entre las partes no se agota con la
celebracin del contrato, sino que ste permanece en vida, como fuente reguladora del
ulterior desenvolvimiento.71
69

BRUNETTI, ANTINIO. Ob. cit. pg 477

70

HALPERIN, ISAAC. Sociedades Annimas Ed. Depalema. 1.978. T I pg. 213.

71

FARINA, JUAN M. ob. cit. pg 217

En los contratos de duracin, se observan dos posibles situaciones: sinalagma gentico, es

el contrato simple, porque siempre da nacimiento a la relacin jurdica; sinalagma funcional,
se da, cuando adems de dar nacimiento a la relacin, sirve durante la existencia del
contrato para mantener un fundamento a la relacin obligatoria en sus fases de
cumplimiento y el nexo que subsiste entre las prestaciones72
Los autores que sostienen la naturaleza contractual del acto constitutivo de sociedad,
coinciden en sostener en la sociedad la existencia del sinalagma, no obstante la falta de
conmutabilidad entre las prestaciones, pero divergen sobre si dicho sinalagma se da en la faz
gentica y funcional o slo en la primera.73
En el Derecho argentino, por disposicin del art. 33 del Cd. Civil, todas las sociedades son
personas jurdicas, o como dice el art. 2 de la Ley 19.550, sujetos de derecho. En verdad, una
vez constituida la sociedad, el socio adquiere derecho y contrae deberes con la sociedad, y
no frente a cada uno de sus consocios, a tal punto que el incumplimiento de uno de stos,
no autoriza a los otros, el ejercicio de medios que constituyen la exceptio non adimpleti
contractus o la resolucin por incumplimiento que juega en los contratos de cambio con
prestaciones recprocas.74
Concluye Farina: El acto constitutivo de sociedad, como hemos sealado, no agota los
intereses de las partes con su celebracin y el cumplimiento de las prestaciones; sino que
est en funcin de una actividad a desarrollar por cuyo medio las partes procuran los
beneficios. El acto constitutivo es as proyectado en el futuro, y para su logro, se crea una
organizacin de personas y de bienes. Es ste el aspecto funcional (sinalagma funcional)
que caracteriza a la sociedad.75
Teoras anticontractualistas
Las teoras anticontractualistas se basan todas en la supuesta ausencia de intereses
opuestos entre los socios, de modo que procurndose un fin comn no puede hablarse de
pluralidad de partes en el acto constitutivo de la sociedad.
Los

autores

partidarios

del

contrato

plurilateral

sealan

anticontractualistas incurren en error. Al respecto dice Farina:

que

las

opiniones

76

72

MESSINEO, FRANCESCO. Doctrina General del Contrato trad al castellano Edic. Jurdicas Europa-Amrica, Bs. As.
1.952, T II, pg. 148.
73

MESSINEO, FRANCESCO. Ob. cit. pg 133

74

CNCom. , Sala D, 13/04/1.982. Lauzan, Eduardo y otros c/ Fleiderman Roberto y otros, LA LEY 1.982-C, 381. Nadie
calificara un contrato para asociarse, como uno de prestaciones recprocas, porque las prestaciones de los asociados no
estn orientadas, del uno al otro, sino que todas ellas son atribuidas a la sociedad, de la cual ulteriormente ser extrada, lo
que puede ser llamada contraprestacin, constituida en lo patrimonial, por el goce proporcional o convenido de las
utilidades.
CNCom., Sala A 22/10/1.999. Gatti, Ernesto Ignacio y otro c/ Bulad Alfredo s/ sum.. ED 188-693 (1) El instrumento
constitutivo de sociedad permite distinguir tres notas fundamentales: una comunin de fin, una plurilateralidad y la
intrumentalidad del carcter organizativo que se establece para el logro de la actividad productiva prevista. (2). Tanto los
derechos como las obligaciones de los socios giran en torno a sus relaciones con el sujeto de derecho denominado sociedad, y
no con relacin a cada uno de los otros socios individualmente considerados, ni menos con terceros que se vinculan con los
rganos de administracin de la sociedad.
75

FARINA, JUAN M. ob. cit. pg. 219

76

FARINA, JUAN M. ob. cit. pg.200

1) No es verdad que no exista contraposicin de intereses entre los socios; tal

contraposicin existe en el acto constitutivo, durante la existencia de la sociedad y en
su liquidacin.
2) Si bien es cierto que del acto constitutivo surge un sujeto de derecho, esto no
desnaturaliza la posicin de parte que asume cada socio en ese acto, pues las
declaraciones de voluntad se entrecruzan, resultando la sociedad de ese acuerdo de
voluntades que permanecen discernibles y diferenciadas.
4- La sociedad como contrato plurilateral de organizacin presenta las siguientes
caractersticas:
a) Siempre admite la posibilidad de ms de dos partes. Una sociedad de dos socios no
deja por ello de ser un contrato plurilateral, pues siempre hay posibilidad de mayor
nmero.
b) Constituye una especie dentro de los contratos plurilaterales, singularizada por dar
nacimiento a una organizacin colectiva. El sujeto de derecho, as derivado, configura
el contrato de organizacin o asociativo como un contrato de ejecucin continuada. 77
c) En los contratos de cambio cada contratante adquiere la prestacin del otro en
recompensa de la suya: la prestacin de uno constituye la contraprestacin del otro.
En el contrato de sociedad, las partes ponen en comn sus prestaciones para el logro
del fin social; cada contratante tiene la correspondencia a su prestacin, no en las
prestaciones de los otros, sino en su participacin en el resultado til obtenido
mediante el empleo en comn de todas las prestaciones.78
d) Las prestaciones son atpicas, no determinadas como ocurre en los contratos de
cambio, y pueden ser de contenido heterogneo.
e) Las prestaciones son debidas al ente creado, y no al otro contratante como en los
contratos de cambio.
f)

El cumplimiento de las prestaciones no pone fin al contrato sino que constituye el

instrumento necesario para el desenvolvimiento de la sociedad. (Sinalagma funcional).

g) Cada parte est obligada a cumplir su prestacin y adems tiene el derecho de

hacerlo, pues en virtud de la prestacin efectuada adquiere los derechos de socio.
h) La relacin sinalagmtica se establece no solo entre las partes, sino tambin respecto
de cada parte y la sociedad. Sobre esto volveremos.
i)

La resolucin por incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus) y la nulidad por

vicios de la voluntad de una de las partes, se regulan de distinto modo en el contrato
de sociedad que en los contratos de cambio.79

77

COLOMBRES, GERVASIO R. Curso de Derecho Societario Parte General. Ed. Abeledo Perrot, Bs As 1.972, pg. 105

78

AULETTA, GIUSEPPE G. El contrato de sociedad comercial Giuffr Editore, Milano 1.937 pg. 32

79

COLOMBRES, GERVASIO R. ob. cit pg. 26

No es aplicable la exceptio non adimpleti contractus del Cdigo Civil (art. 1201)
sino que existe un rgimen especial para le caso de incumplimiento del aporte
(arts. 37, 41 y 90 etc. de la Ley 19.550)

El incumplimiento de uno de los socios no autoriza a los dems a invocar la

resolucin contractual de art 216 C.Com, salvo situaciones muy especiales.

No hay aplicacin del Pacto comisorio tcito (art. 216 del Cdigo de Comercio,
respecto de los socios entre ellos.

El contrato no se extingue por la imposibilidad de cumplimiento de una de las

partes (art 888 y ss Cd. Civil) salvo que dicha prestacin sea esencial para la
sociedad.

La nulidad o anulabilidad que afecte a una de las partes no hace nulo o

anulable el contrato de sociedad (art 16 ley 19550).

Redondeando este ltimo tema, citaremos al Dr. Juan Luis Miquel: La intencin legal de
preservar la existencia de la entidad econmico jurdica y las particulares caractersticas de
la organizacin creada, determinan la inaplicabilidad del sistema resolutorio comn, vigente
en materia de contratos de cambio.80 La Ley de Sociedades en consecuencia elabora un
apropiado especfico y excluyente mecanismo resolutorio que es objeto de estudio del Derecho
Societario81 Dice Miquel, que la razn esencial de la diversidad de regmenes, reside en la
distinta naturaleza que tienen los contratos de cambio, (que persiguen la satisfaccin de
intereses divergentes), respecto de los contratos plurilaterales (como es el de sociedad y que
ya hemos analizado), de organizacin (que persiguen fines convergentes)
Contina Miquel: la muerte o exclusin de alguno de los socios, carece de virtualidad
para producir la extincin de la entidad.
a) En algunos casos las desvinculaciones se logran mediante acuerdos bilaterales
o plurilaterales que operan la extincin de la relacin societaria respecto de
alguno de los socios. Se trata del caso de rescisin, distracto o mutuo disenso,
comprensibles en la dogmtica civil dentro de los lineamientos de los arts.
1.200 y 1197 del Cdigo Civil.
b) En otros casos la decisin es unilateral de los socios que pretenden
desvincularse. Tal es el caso del receso. Apunta Zaldvar, que a excepcin del
derecho de receso en las sociedades por cuotas y acciones, en el rgimen de la
ley no existe ninguna causal que autorice al socio a renunciar o a apartarse de
la sociedad. De all que la voluntad del socio saliente, solamente puede ser
admitida como causal de resolucin parcial si, conforme a lo autorizado en el
art. 89, el contrato prev ese derecho. En general son vlidas las clusulas que
autorizan el retiro del socio por decisin unilateral, ante el cumplimiento de
determinada condicin o en determinada poca, siempre que el retiro no sea
efectuado de mala fe o en forma intempestiva (por aplicacin analgica de los
arts. 1739 y 1740 del Cdigo Civil). Por lo dems el derecho de receso est
reglamentado en el art. 245 de la L.S.C.
c) Por ltimo, el citado autor, habla de los casos en que se extingue la relacin
socio-sociedad, con prescindencia de la voluntad del socio excluido: muerte del
socio y resolucin por exclusin, por incumplimiento de los deberes de socio. En
estos caso no se produce la extincin del Sujeto de Derecho, sino solamente un
80

MIQUEL, JUAN LUIS. Resolucin de los contratos por incumplimiento Tercera Edicin Actualizada, Lexis Nexis, Bs
As 2.008.
81

BRUNETTI, ANTONIO. Tratado del derecho, cit., T I, pg. 471. COLOMBRES, GERVASIO R. Curso de Derecho
Societario Abeledo- Perrot. Bs As 1.972, pg 202 ESCUTI, IGNACIO A (h). Resolucin parcial del contrato social
RDCO, 46, agosto 1.945, pg 453. Citados por el Dr. MIQUEL, JUAN LUIS, ob. cit. pg. 255/256.

desmembramiento. Se extingue exclusivamente la relacin respecto del socio

excluido. Enfatiza Miquel, la nota distintiva respecto de los contratos de cambio,
est dada por el hecho de que en stos operan los efectos retroactivos y en
materia societaria los efectos de la resolucin operan para el futuro. 82
Concluye Miquel: En las sociedades por acciones, el carcter circulatorio de los ttulos
representativos del capital social, determina la inaplicabilidad del rgimen de resolucin
(salvo por excepcin cuando existen pactos especiales autorizados por el art. 89)
Por nuestra parte, la esencia del contrato social queda plasmada en el art. 16 de la ley
19.550, que sintetiza lo expresado hasta ahora, en el principio general de la nulidad o
anulacin que afecte el vnculo de alguno de los socios NO producir la nulidad, anulacin o
resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de ese socio deba
considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias Cuando se trate de sociedad de
dos socios, el vicio de la voluntad har anulable el contrato. Si tuviere ms de dos socios, ser
anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayora del
capital social As se ve con claridad que la relacin de los socios es entre s, pero con la
sociedad a quien le deben sus prestaciones.
A modo de conclusin y teniendo en cuenta lo expuesto hasta ac, sintetizaremos lo dicho en
el siguiente esquema:
-

a) Contratos

1- Bilaterales

2- PLURILATERALES

b) Contratos plurilaterales

1- Ocasionales

2- Estructurales

3- FUNCIONALES

c) Contratos plurilaterales funcionales

1) Sin Organizacin

2) CON ORGANIZACIN

d) Contratos plurilaterales funcionales, con organizacin

1) No personificantes

2) PERSONIFICANTES (ASOCIATIVOS)

e) CONTRATOS PLURILATERALES FUNCIONALES, CON ORGANIZACIN

PERSONIFICANTES, contrato de sociedad comercial.

83

Desentraado el tema de la naturaleza jurdica de este contrato de sociedad, y el fundamento

de que ste sirva de suministro vital en el desarrollo de la sociedad hasta su fin,
mencionaremos rpidamente los elementos del Contrato de sociedad.
5- Elementos esenciales del contrato de sociedad

82

MIQUEL, JUAN LUIS. Ob. cit. pgs. 256/257

83

ROITMAN, HORACIO, ob cit. pg. 11

A saber, la doctrina es pacfica en reconocer como elementos esenciales del contrato:

- El consentimiento (con el requisito de capacidad de las partes)
- Sujetos
- Objeto
- Forma
1- Consentimiento
Es el acuerdo espontneo y voluntario de los socios para constituir una sociedad, con
discernimiento, intencin y libertad.
Este acuerdo de voluntades debe estar ausente de vicios. Si los hubiera, no afectara la
validez del contrato, pero s el vnculo contractual cuyo consentimiento est viciado. Ello
cuenta con una excepcin: el art 16 de la LS establece que es nulo el contrato si la
participacin o prestacin del afectado fuera esencial por su aporte o por su persona.
Adems, cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad har anulable
el contrato. Si tuviere ms de dos socios, ser anulable cuando los vicios afecten la voluntad
de socios a los que pertenezca la mayora del capital.
2- Sujetos:
El tema ha sido tratado al hablar de pluralidad de partes tanto en el anlisis del art. 1 de la
Ley 19.550, como al tratar la naturaleza jurdica del contrato de sociedad.
3- Objeto:
Hay que diferenciar: el objeto del contrato con el objeto social.
El objeto del contrato de sociedad, consiste en las prestaciones de dar, hacer a las que se
comprometen los socios, llamadas aportes.
El objeto social, es la concreta actividad que la sociedad se propone ejercitar para la
obtencin de beneficios.
El objeto social es una garanta para: la sociedad porque delimita la esfera de su actividad y
la facultad de los administradores art. 58 de la Ley 19.550; para los socios porque garantiza
que los aportes no podrn ser utilizados para otro fin. Tambin es una garanta para los
terceros, pues les permite conocer los actos que podrn realizar los administradores.
4- Causa:
Para Nissen, Es la finalidad que tuvieron en mira quienes constituyeron la sociedad. Esa
finalidad es la obtencin de ganancias a travs de la actividad social.84
Para Roitman: En materia societaria, el "inters social" se identifica con el "fin perseguido por
la sociedad segn su objeto social". Otra cuestin diferente es el "inters del socio" (o
accionista, en las sociedades annimas) que resulta relevante en diversos supuestos. Por
ejemplo, el art. 248 de la LSC prev que el accionista o su representante que en una

84

NISSEN, RICARDO AGUSTO. Ob. cit pg 75

operacin determinada tenga por cuenta propia o ajena un inters contrario al de la

sociedad, tiene obligacin de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aqulla..." 85.
"En lo que concierne a la causa final o fin del Estado, ella es el bien comn, razn de ser del
Estado"86
Veamos por ltimo a Francesco Galgano, que en su obra El negocio jurdico indica que la
causa societaria confluye en un triple orden de intereses, todos destinados a ser realizados
mediante el contrato de sociedad. Bajo un primer aspecto, la finalidad de la sociedad es
transformar la riqueza aportada por los socios en una eficiente organizacin empresarial.
Desde este punto de vista es inters social el inters de aumentar el volumen de la
produccin y de los intercambios, en inters en la conquista de nuevos mercados y en
incrementar la potencia econmica de la sociedad. Bajo el segundo aspecto, el inters social
se considera como inters en la optimizacin de los beneficios; es el inters en que la
sociedad produzca los mayores beneficios posibles. Finalmente, bajo el tercer aspecto,
concluye Galgano; el inters social se presenta como el inters en que los beneficios
obtenidos sean distribuidos entre los socios con la mayor frecuencia en la mayor medida
posible. Por tanto hay: un inters social previo: el inters en que el patrimonio social
formado por las aportaciones de los socios, sea utilizado para el ejercicio de una actividad
econmica, de aquella actividad econmica que es objeto de la sociedad, hay despus, un
inters social intermedio: el inters de que la actividad econmica se dirija a la obtencin de
beneficios; y por ltimo un inters social final: el inters en que los beneficios obtenidos sean
repartidos entre los socios.87
5- Forma:
Por ltimo la forma, ser tratada al abordar el tema de la constitucin, inscripcin en el
Registro Pblico de Comercio, regularidad social.
Ello involucra el contenido de los arts. 4, 5, 6,7, 8,9, 10, 11 y 12. Los que sern analizados
cuando se realice el abordaje de este tema.
Nos limitamos a expresar que la ley establece una forma jurdica especial y un
procedimiento a los efectos de obtener la figura societaria o el tipo social elegido.
Visto el tema del contrato constitutivo de sociedad, veamos ahora ese Sujeto de Derecho que
hace surgir y que constituye un elemento caracterstico del Contrato Plurilateral de
Organizacin y PERSONIFICANTE.

85

ROITMAN, HORACIO, Ley de Sociedades Comerciales Comentada y anotada, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. IV, p.
205).
86

87

CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, 8 ed. actualizada, Buenos Aires, ed. LexisNexis, t. I, p. 45).

GALGANO, FRANCESCO. El negocio jurdico Traduccin realizada por Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats
Albentosa . Ed. Tirat lo Blanch Valencia 1.992 pg 212.

Las sociedades comerciales: su personalidad: art. 2 de la LEY 19.550

Las sociedades mercantiles se integran dentro de la nocin de persona, que es el
presupuesto bsico de todo ordenamiento jurdico, ya que no puede construirse el mismo sin
sujetos de derecho. El derecho es una creacin cultural del hombre, nico sujeto social, y
est destinado a servirle. La filosofa humanista liberal sienta el principio de la igualdad
jurdica del hombre en cuanto tal, reconociendo a todos, sin distincin, como personas; pero
adems, posibilita su asociacin con fines lcitos, para lo cual le brinda un modo satisfactorio
de perseguir sus fines. La personalidad jurdica es el recurso tcnico instrumental que
permite a la pluralidad de socios actuar como unidad en el mundo jurdico 88.
La atribucin del carcter de personas a las sociedades comerciales, es el efecto ms
caracterstico del contrato de sociedad. A diferencia del reconocimiento de los sujetos fsicos
fundado en la naturaleza humana, el de las sociedades se fundamenta en razones prcticas,
y ello justifica que la personalidad pueda ser ignorada en determinados casos (Art. 54 de la
L.S.C.)
Las sociedades comerciales son, conforme con la clasificacin antes expuesta, "personas
jurdicas privadas", a las que la ley les reconoce "personalidad jurdica" para ser titulares de
derechos y para "ejercer" esos derechos y contraer obligaciones, constituyendo un ente
diferenciado de los socios que las integran. Tienen su propio capital y patrimonio, distinto del
patrimonio de cada uno de los socios y del de todos los socios en conjunto. Tienen nombre y
domicilio. Pueden estar en juicio y pueden resultar responsables de daos y perjuicios
causados a terceros, tanto por la accin de sus representantes como por la accin de sus
empleados. Sobre ello volveremos ms adelante al ver los atributos inherentes a la
personalidad jurdica.
Halpern ha expresado que la sociedad resulta no slo una regulacin del derecho
constitucional de asociarse con fines tiles y una forma de ejercer libremente actividad
econmica, sino que constituye una realidad jurdica, esto es, ni una ficcin de la ley, ni una
realidad fsica. Realidad jurdica que la ley reconoce como medio tcnico para que todo tipo
de individuos pueda realizar el fin lcito que se propone.89
Se trata de un "atributo" que el legislador reconoce o no a determinados entes. Brunetti
expresa que la personalidad es forma jurdica y su atribucin es pura creacin legislativa, del
mismo modo que lo es la personalidad de los sujetos individuales. Este concepto "unitario" de
la personalidad es sostenido por Kelsen en su Teora Pura del Derecho. La persona fsica
designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo y la
persona llamada "moral"' o "jurdica" designa slo la unidad de un conjunto de normas, un
orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. La nocin "persona"
es una elaboracin del derecho y expresa o designa un "haz" o un "soporte" de los deberes, de
las responsabilidades y de los derechos subjetivos que resultan de esas normas. La persona
fsica es un "centro" de un orden jurdico parcial compuesto de normas jurdicas aplicables a
la conducta de un solo y mismo individuo, y la persona "colectiva" o persona "jurdica" es
tambin un orden jurdico parcial (como los estatutos de una asociacin) y a veces la de un
88

: ZALDIVAR, ENRIQUE: Cuadernos de Derecho Societario; Volumen I: Aspectos jurdicos generales; pg. 133; Abeledo
Perrot, Bs As, 1 reimpresin, febrero de 1978.
89

HALPERIN, ISAAC. Ob. cit. pg. 124

orden jurdico total, que comprende el conjunto de los rdenes jurdicos parciales y es
denominado habitualmente con el nombre de Estado.90
Nuestra ley de sociedades acoge la Teora de la realidad jurdica en el Art. 2: ... La
sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley. Esta se basa en que la
existencia de la sociedad comercial como sujeto de derecho presupone la existencia de un
centro de imputacin normativo diferenciado que reconoce como sustrato la existencia de un
grupo de individuos que movidos por una motivacin comn mediante la formalizacin del
contrato, actan colectivamente constituyendo una unidad.
El ente como centro de imputacin, es el intermediario en la actividad colectiva de los
miembros con los terceros y en las relaciones entre s. Esto se trata de una realidad jurdica
que la ley reconoce como medio tcnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el
fin lcito que se propone. Se trata de una realidad jurdica que como tal solo tiene existencia
en el mundo del derecho.
En sntesis, tenemos que la persona jurdica no es una ficcin, ni legal, ni doctrinal, sino por
el contrario, una realidad innegable, no filosfica, ni orgnica, ni psquica, sino simplemente
jurdica: un sujeto ideal, pero real, dotado natural y socialmente de la necesaria aptitud para
la vida civil, a quien el orden jurdico reconoce capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones.91
La ley 19550 y la teora del rgano: situacin en el cdigo civil y en el derogado cdigo
de comercio.La ley es ms que clara: las sociedades comerciales son sujetos de derecho con el alcance
previsto en la L.S.C.; ahora veremos que implica este reconocimiento de personalidad jurdica
y ms especficamente lo expuesto, respecto al modo de manifestarse que tienen estos entes.
El Art..1 L.S.C. adopta la teora del contrato plurilateral 92 de organizacin (a lo que podemos
agregar: de colaboracin, asociativo y personificante) para definir la naturaleza del contrato
social del cual nace el sujeto de derecho-sociedad (tema que ha sido desarrollado y que ahora
cobra ms importancia). La idea de sociedad conlleva la actividad y sta presupone objeto
(Art.11. Inc. 3 de la L.S.C.) y organizacin (Art. 1). En otras palabras, el acto constitutivo de
la sociedad es un contrato plurilateral de organizacin 93 para conseguir un fin determinado a
90

KELSEN HANS, Teora Pura del Derecho citado por_ BRUNETTI, ANTONIO. Tratado de las Sociedades
Comerciales Uteha, Bs As. T I pg. 45
91

92

BARCIA LPEZ, Las personas jurdicas y su responsabilidad civil por actos ilcito, Buenos Aires, 1922, pg. 97.

EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550 .Punto 1. La ley proyectada asume por virtud del citado artculo 1 una definida
postura en punto a la naturaleza jurdica del acto constitutivo lo que como se expresara en la exposicin de motivos del
Anteproyecto, importa no tanto una posicin doctrinaria, como la aplicacin de una serie de consecuencias vinculadas al
esquema normativo que se sintetiza en el concepto de sociedad comercial y a su interpretacin como contrato. Esto ltimo,
no porque se pretenda un apartamiento de las normas de interpretacin de los contratos en general, sino para facilitar la
aplicacin para esta categora contractual de los criterios singulares, que como por ejemplo en materia de nulidad, le
corresponden...En lo dems con el concepto de la plurilateralidad del contrato constitutivo, se admite, por definicin, la
posible participacin de dos o ms partes que asumen, todas ellas, tanto derechos como obligaciones. La circunstancia de
que los socios puedan ser slo dos, no disminuye la caracterizacin indicada, toda vez que en los contratos de cambio se
excluye, por naturaleza, la pluralidad de partes.
Se exige que las sociedades persigan la produccin o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido, la Comisin
estim prudente hacerse eco de las crticas que en el Derecho italiano se hicieran a la frmula "actividad econmica" en
mrito a que sta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesariamente la finalidad de lucro. Por otro lado,
la locucin adoptada obvia todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido econmico, como sera el caso
de las sociedades constituidas para la mera administracin o conservacin de bienes, o para la investigacin tcnico
industrial...
93

travs del objeto de la sociedad que le fija claramente la esfera de actividad posible. Por ello,
puesto que la sociedad necesita manifestarse para poder actuar, para crear vnculos
contrayendo obligaciones y adquiriendo derechos, se plantea el problema de determinar cmo
se produce la manifestacin del sujeto de derecho-sociedad.
En tal sentido, recordando los conceptos analizados, en este contrato no se intercambian
prestaciones entre las partes, sino que -mediante una conciliacin de los intereses
contrapuestos de los socios constituyentes- se determina la creacin de una organizacin
concreta para su funcionamiento. La misma se lleva a cabo a travs de los rganos del sujeto
de derecho que la ley ha previsto para los distintos tipos societarios, y que exteriorizaran la
voluntad de ese sujeto de derecho.94
A diferencia de nuestro cdigo civil y de las derogadas disposiciones del cdigo de comercio
en que esta insita la idea del mandato en la actuacin del administrador o de los rganos
de la sociedad, la normativa de la L.S.C. adoptando la teora organicista- hace que se
exprese la voluntad directa y propia de la persona jurdica societaria a travs de los rganos
sociales.

95

La concepcin tradicional96 aplicaba a los administradores y representantes sociales las

reglas del contrato de mandato y asignaba a las personas que desempeaban tales funciones
la calidad de mandatarios. As se estructur la administracin de la sociedad civil en
La legislacin italiana de 1942 adopt la doctrina del contrato plurilateral y reglament a la sociedad como su caso tpico. La
espaola de 1951, de fuerte contenido privatista, recepta la doctrina "institucionalista", en la regulacin de la SA. La francesa
de 1966, est afiliada a la concepcin "institucionalista" de la sociedad comercial, al igual que la alemana de 1965. La
holandesa de 1971 se afilia a una concepcin "transpersonalista" de la empresa, pero desprovista de las exageraciones de la
doctrina alemana, posterior a la 1 postguerra. La brasilea de 1976, constituye la ms moderna expresin de la doctrina
institucionalista, atribuyendo a la sociedad una funcin social y destacando que el inters social comprende el de quines
trabajan en la sociedad, el de la comunidad en general y el inters nacional. En cuanto a la legislacin argentina: En cuanto a
la naturaleza jurdica del acto constitutivo nuestra LS se afilia a la doctrina del contrato plurilateral de organizacin y en
cuanto al sujeto de derecho que ese acto crea, se enrola en la tesis de la "realidad jurdica". Halpern seala que la doctrina
del contrato plurilateral de organizacin est expresamente receptada por nuestra ley no slo en su Art.. 1, sino tambin al
regular sobre el rgimen de nulidad y en el de la exclusin por inejecucin. (VILLEGAS, CARLOS GILBERTO; Manual de
Derecho Societario Abeledo Perrot , pg.. 30, 1984.).
94

HALPERN, ISAAC. OTAEGUI, JULIO CESAR: Sociedades Annimas; pg. 209: 2 edicin actualizada y ampliada;
Depalma, Buenos Aires, 1998. La estructuracin de la sociedad para su funcionamiento (gobierno, administracin y su
control) por rganos es el resultado final de la evolucin o renovacin doctrinal, que haya su fuente en la nocin de contrato
plurilateral de organizacin que estructura el funcionamiento de la sociedad. La L.S.C. expresamente acepto la nocin en los
arts. 73; 84, prrafo 3; 102, prrafo 1; 166, ap. 3, 303, ap. 1; etc. y en la neta distincin del rgano y de sus integrantes
(arts. 233, 234, 235, 255, 256, 258, 260, 261, 267, 270, 274, 280, 284, etc.
95

EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550.Punto -1. El Proyecto reitera en su artculo 1 el concepto de sociedad
contenido en el Anteproyecto, pero fijndolo en referencia directa a la sociedad comercial. Esta aclaracin, no obstante
resultar obvia frente a las disposiciones de los artculos 367 y 369, evita cualquier duda en cuanto a la no modificacin del
rgimen de las sociedades civiles, que continuar normando por las disposiciones de derecho comn.
96

.Lo mismo ocurra en el Derecho Espaol referido a las Sociedades Comerciales: "Revista Jurdica de la Comunidad de
Madrid".- N 12; Enero-Abril 2002.-Directora: Alicia Snchez Cordero.-Directora General de los Servicios Jurdicos:
Algunas teoras identificaban la persona jurdica con el incapaz de obrar que, en consecuencia, no actuaba por s misma, sino
a travs de verdaderos representantes legales. El Cdigo de Comercio de 1885 parte de esta consideracin y denomina a los
administradores "mandatarios".
Las teoras ms modernas, y la diccin de leyes ms recientes como la de Sociedades
Annimas (22 de diciembre de 1989), hablan no ya de mandatarios, sino de "rganos". Con esa expresin se quiere destacar
que los administradores no son ya representantes en sentido estricto, es decir, unos elementos externos a la sociedad que
gestionan sus intereses, sino que son elementos integrados en la sociedad, del mismo modo que los rganos fsicos lo estn en
el cuerpo humano, cumpliendo diversas funciones...Esta teora refuerza la autonoma de los rganos y en particular la de los
administradores, lo que es propio de la evolucin econmica que hace aparecer el fenmeno del socio inversor desinteresado
de la gestin social, y la mayor especializacin de la actividad econmica que hace que la labor del gestor adquiera un mayor
relieve.
La evolucin histrica y legislativa tiende a la restriccin de las facultades de la junta. En el modelo decimonnico
de sociedad, los socios son comerciantes interesados en la gestin y en todas las incumbencias sociales, y en la que, por lo
tanto, los administradores son puros mandatarios de los propietarios que, a travs de la forma social, quieren limitar su
responsabilidad, a travs de la forma social, quieren limitar su responsabilidad. Se pasa en el siglo XX a un modelo de
sociedad en la que el socio es muchas veces un puro inversor desinteresado de la gestin. Esto, unido a una mayor
tecnificacin y complejidad en los procesos econmicos, que exige una mayor profesionalizacin de la gerencia, ha hecho
que el rgano de administracin vaya consiguiendo progresivamente una mayor independencia de la junta.

nuestro Cdigo Civil. El Art. 1870 declara aplicable las reglas del mandato: inc 3) a las
representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que as se
determine en este Cdigo y en el Cdigo de Comercio. Y los Arts. 1677, 1681, 1682, 1688,
1690, 1694, 1695, sobre la administracin de la sociedad civil hacen referencia permanente a
la aplicacin de las normas del mandato. La administracin de la sociedad se reputa un
mandato general... establece en su primera parte el Art. 1694 citado. Y el Art. 346 del Cd. de
Comercio consagraba la regla siguiente: En todo lo que no est previsto en el presente ttulo o
en los estatutos y resoluciones de la asamblea general, los derechos y obligaciones de los
directores y sndicos sern regidos por las reglas del mandato.
No obstante, la doctrina del mandato se revel insuficiente para explicar la naturaleza de la
administracin de las sociedades y, fundamentalmente, de la sociedad annima. As lo deca
Zavala Rodrguez Las reglas del mandato no explican en realidad ni la funcin ni
responsabilidad del directorio: ste es un rgano de la sociedad. Dice Brunetti, que aunque
haya sido iniciada por los alemanes la doctrina de la organicidad ha tenido en Italia una
amplia elaboracin. Y, precisamente por la influencia de la doctrina italiana en nuestro
derecho societario, es difundida aqu y rpidamente logra consenso. En Alemania la teora
orgnica constituye una notable aportacin del derecho pblico (especficamente, el derecho
administrativo) al derecho privado y fue mundialmente difundida especialmente a travs de la
obra de Von Gierke97.
La teora del rgano es sostenida por los partidarios de las doctrinas de la realidad, acerca de
la naturaleza de las personas jurdicas. Estos autores consideran que siendo estas personas
entes reales que expresan su voluntad jurdica por medio de sus agentes, no hay un
dualismo entre stos y la entidad que permita oponer a ambos factores como polos opuestos
de una relacin jurdica, como en el caso el mandato.
Para sus sostenedores el rgano no es otra cosa que una parte funcional, algo propio de la
sociedad misma ya que tiene un cmulo de facultades que no surgen del otorgamiento de un
mandato, sino que es propio del ente societario: el rgano que es necesario para poderse
manifestar. Es la misma sociedad que se manifiesta a travs de los hombres que constituyen
el elemento subjetivo en cuanto componente personal del rgano al que acceden vinculadas a
la sociedad, no por un mandato ni por representacin necesaria, ni vinculadas por una
relacin laboral sino en el ejercicio de una funcin societaria. El elemento objetivo del rgano
est referido a la competencia asignada por la ley o el contrato o el estatuto, a cada uno de
los rganos.98
En realidad, no existe entre la entidad y sus dirigentes un vnculo contractual, sino una
relacin institucional, que proviene de constitucin y organizacin de la persona jurdica. Los
97

VILLEGAS, CARLOS GILBERTO; Manual de Derecho Societario Abeledo Perrot , pg.. 61 y ss, 1984. Segn esta
doctrina los representantes estatutarios de la sociedad expresan la voluntad de la sociedad; son parte de ella a diferencia de
los representantes voluntarios -mandatarios- que expresan su propia voluntad, si bien lo hacen en nombre y representacin
del mandante.
98

Siendo, esta teora, originaria del derecho administrativo, cabe citar al respecto al DR. ISMAEL FARRANDO (H.) en la
obra Manual de Derecho Administrativo, pag. 10 y 11; Depalma, 1996.- ... Por ello la teora del rgano (pregonada en
Francia por Carr de Malberg y en Alemania por Gierke) es superadora de las anteriores y seala que existen dos rganos
que se complementan en integran: el rgano individuo y el rgano institucin. El rgano institucin es el conjunto de
competencias previstas por el ordenamiento jurdico, ejemplificando, se podra considerar, como el cargo o el silln donde
se sentar el funcionario. Este conjunto de atribuciones o competencias est previstas en la Constitucin, en la ley, en una
ordenanza, etc. El rgano individuo, por su parte, es el elemento personal; en definitiva, el agente o funcionario
estatal....As, rgano individuo y rgano institucin se integran y complementan, constituyendo una unidad jurdica, ya que
el elemento personal (individuo), al actuar o realizar su actividad en el marco de sus competencias, producir la
mencionada imputacin o atribuibilidad de sus actos al Estado. ..para determinar la atribuibilidad al Estado de la actuacin
de los rganos fsicos, se prescinde de la motivacin psicolgica del agente y se atiene objetivamente a lo que ha realizado
en su apariencia externa, ms all de la legitimidad o no de lo actuado.

administradores de sta no estn fuera sino dentro de ella, y ofician o actan como rganos
suyos.
Aun cuando se ha reprochado a la teora del rgano ser "una concepcin romntica
desenvuelta mediante imgenes y comparaciones poticas", la verdad es que responde a la
naturaleza institucional de la persona jurdica.
Siendo esta entidad un ncleo humano organizado de tal modo que cuenta con un
dispositivo de poder y actuacin que expresa y realiza la finalidad del ncleo, no
encontramos objecin para que los seres humano que sirven a la entidad y manejan ese
dispositivo sean considerados, mientras ejercen esa funcin, parte integrante de aqul
ncleo, puesto que efectivamente lo son. Esta comprensin se muestra, en el orden prctico,
til para explicar por que razn responde la entidad por la actuacin de sus dirigentes u
rganos, sea en el orden contractual o extracontractual, cuando ellos han obrado en funcin
de tales.
Por el contrario, la teora de la representacin, si bien funciona satisfactoriamente con
relacin a los contratos, pues a su respecto no es dable imputar a la persona jurdica lo
obrado en exceso de atribuciones por sus dirigentes que dejan de ser representantes u
rganos de la entidad, segn el criterio que se adopte, en la medida en que se apartan de las
normas que definen su funcin, en cambio, fracasa, por entero, cuando trata de explicar el
problema de la responsabilidad de la entidad por los actos ilcitos que los dirigentes obren en
el carcter de tales, llegando acerca de este punto a una solucin negativa extremadamente
injusta por el privilegio excepcional que viene a otorgar a la persona jurdica al eximirla de las
consecuencias derivadas de la actividad nociva realizada por aquellos dirigentes. 99
No es objeto de este trabajo hacer una consideracin exhaustiva de la totalidad de los
aspectos que componen la funcin representativa en las sociedades, especialmente las
comerciales. Por ello, nos hemos de concentrar en algunos temas que han preocupado a la
doctrina y a fijar posicin con relacin a lo que ha de entenderse que es el rgimen argentino
en esos puntos100.

Capacidad de derecho

99

Cabe aclarar que la doctrina y la jurisprudencia estn dando un vuelco en este sentido, puesto que se busca imputar a la
persona jurdica por aquellos ilcitos cuya sancin no sea propia de las personas fsicas. (ejemplo prisin). Pueden ser
pasibles de multas, y otro tipo de sanciones.
100

HALPERN, ISAAC. OTAEGUI, JULIO CESAR: Sociedades Annimas; pg.. 212: 2 edicin actualizada y
ampliada; Depalma, Buenos Aires,1998: consecuentemente se ha resuelto: la reforma de 1972 recept la teora del rgano,
siendo connatural con la misma que en el desenvolvimiento del rgano colegiado se requiera que el acto jurdico que de ste
emane resulte compatible con su naturaleza y, conforme con las previsiones que rigen tal acto colegial, las personas
participantes puedan intervenir a ttulo de integrantes del rgano de un sujeto de derecho, atribuyndole las consecuencias del
acto a ese sujeto o bien actuar a ttulo personal, distinguindose de este modo las imputaciones de las conductas y sus
consecuencias, pues va de suyo que en el primer supuesto debern cumplimentarse todos los recaudos de convocacin y
rgimen deliberativo colegial, encontrndose estrechamente vinculado a la persona jurdica(Cam. Nac. Com., Sala A,
27/10/78, Graa, Geremas c/ Viedma SRL y otros.- ED, t. 82, pg. 369, fallo 31.819).
En el mismo fallo se expresa que la teora del rgano no ha sido aludida en la normativa, pero la doctrina en general
entiende que fue receptada por la ley 19550: Por ejemplo: 159. Resoluciones sociales. El contrato dispondr sobre la forma
de deliberar y tomar acuerdos sociales. En su defecto, son vlidas las resoluciones sociales que se adopten
por el voto de los socios, comunicado a la gerencia a travs de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad,
dentro de los diez das de habrseles cursado consulta simultnea a travs de un medio fehaciente; o las que resultan de
declaracin escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto . Este articulo seala la obligatoriedad de tomar
acuerdos entre los socios previa deliberacin y luego indica las mayoras. Adems, la Seccin 6 habla de los rganos
sociales.-

Capacidad de derecho es la aptitud que tiene toda persona para ser titular de derechos y
deberes. La nocin de persona no indica solo al titular actual, sino al titular posible de un
derecho, pues persona, en abstracto, indica una mera virtualidad: poder ser sujeto de un
derecho. En definitiva, personalidad jurdica y capacidad jurdica son expresiones
equivalentes: persona es quien tiene capacidad; quien tiene capacidad es, por eso mismo,
persona.
La capacidad de derecho se presenta, pues, como un atributo tanto de las personas fsicas
como de las jurdicas; pero mientras la capacidad de las primeras, en principio, es ilimitada,
en las segundas la capacidad est limitada por los fines de la institucin (art 35 CC).
Referida concretamente a las sociedades comerciales, su capacidad est referida a todos los
actos compatibles con su objeto, entendiendo por tal la concreta actividad para la cual se ha
constituido a fin de obtener los beneficios que pretenden participar los socios.
La doctrina ultra vires
Dentro del amplio concepto que pueda encerrar esta expresin (en el derecho ingles, la
expresin ultra vires es usada tanto para referirse a un acto extrao al objeto social como
aquellos que sin ser extraos a dicho objeto exceden de las facultades conferidas
estatutariamente a los administradores), nos referimos a aqul segn el cual el objeto social
representa un lmite no solo al poder de los administradores, sino tambin a la misma
capacidad de la sociedad, determinando como consecuencia que los actos extraos al objeto
social son insanablemente nulos aun cuando el cumplimiento de los mismos haya sido
decidido por el acuerdo unnime de los socios.
B-Patrimonio
El art 2312 CC define al patrimonio como el conjunto de los bienes de una persona. Esta
nocin de patrimonio es incompleta, pues todo patrimonio se compone de un activo y un
pasivo, por ello, para ser completa, debe abarcar sus 2 aspectos, por lo que puede decirse
que patrimonio es el conjunto de bienes de una persona y de las cargas que la gravan.
La idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, es emanacin de sta. La
identificacin de la persona con el patrimonio trae como consecuencia que ste es uno e
indivisible como aqulla, y que toda persona posea necesariamente uno, aunque carezca de
bienes, en virtud de su facultad para adquirirlos, as como que la misma persona no puede
tener ms de un patrimonio.
La sociedad comercial, dada su condicin de persona jurdica, tiene un patrimonio propio
distinto al patrimonio particular de cada socio. De ah que los bienes son adquiridos en
propiedad de la sociedad y las obligaciones son contradas por sta y no por los socios. Esto
es vlido aun para la sociedad colectiva, pues los socios responden no como deudores
directos, sino subsidiariamente en virtud de la garanta solidaria que les impone la ley por
todas las deudas sociales. A su vez, los acreedores particulares de los socios no pueden
embargar los bienes que forman el patrimonio de la sociedad; en todo caso, la parte ideal de
capital que al socio le corresponde en la sociedad (con las modalidades previstas en el art 57)
y las utilidades a percibir.
La sociedad responde con todo su patrimonio.
No ha de confundirse el patrimonio social (realidad econmica) con el capital social (categora
jurdica).

C-Nombre de la sociedad
Es la designacin con la que se distingue a una sociedad de otra; y constituye una propiedad
suya que puede oponerse a que su nombre sea usado por otra sociedad u otra empresa.
Es requisito esencial que toda sociedad integre su nombre agregando la indicacin del tipo
societario que corresponde, en forma completa o abreviada.
La ley exige en todos los casos que el representante de la sociedad al actuar utilice el nombre
de la sociedad con la mencin expresa del tipo societario (o su abreviatura). La omisin de
este requisito har al firmante responsable solidariamente (en forma directa y no subsidiaria)
con la sociedad por las obligaciones as contradas. As lo dispone el art 126 para la sociedad
colectiva; el art 134 para las sociedades en comandita simple; el art 317 para la comandita
por acciones; el art 142 para la sociedad de capital e industria; para las SRL el art 147, y
para las SA el art 164.
Con respecto a la sociedad accidental o en participacin, el art 361 dispone que este tipo de
sociedad carece de nombre y que en todos los actos el socio gestor debe actuar a su nombre
personal.

El nombre social es la designacin con que se distingue una sociedad. No ha de confundrselo con el
nombre comercial, que es un elemento del FDC.
NOMBRE COMERCIAL
NOMBRE SOCIAL
Se adquiere con el uso, y Es inherente a la sociedad

Propiedad

solo con relacin al ramo

en que se utiliza.
Se transmite con el FDC
Es intransmisible
Libremente, por su titular Deben mediar razones de

Transmisin
Modificacin

excepcin
D-Domicilio
El art 11 inc 2 de la 19550 exige que en el instrumento de constitucin de la sociedad se
haga constar su domicilio. La determinacin del domicilio de la sociedad es importante, pues
segn el art 4 el contrato constitutivo o modificatorio se debe inscribir en el RPC del
domicilio social.
Hay que distinguir:
-

domicilio social: es la jurisdiccin o ciudad en que se constituye la sociedad

sede social: es la direccin precisa, calle y nmero. Para no modificar el

contrato, segn el art 11 inc 2, la sede social se inscribe por medio de petitorio
separado del contrato, a cargo del organismo de administracin. Su efecto es
que se tienen por validadas y vinculantes todas las notificaciones hechas en
sede inscripta.

La ley 19550 no atribuye nacionalidad a las sociedades; se limita a hablar de las sociedades
constituidas en el extranjero en los arts 118 a 124 y determina en que medida les son
aplicables a tales entidades nuestras leyes, cuando actan en el mbito de nuestro pas.
La ley prev como regla general en el art 118 que: la sociedad constituida en el extranjero se
rige en cuento a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitucin.
Luego regula los distintos supuestos que pueden darse:

a) realizacin de actos aislados. La sociedad constituida y con sede en el extranjero

puede realizar en el pas actos asilados y estar en juicio (art 119 p 2).
b) Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social. Esta actividad puede ser
desarrollada en el pas mediante un establecimiento o cualquier tipo de representacin
permanente; o bien mediante una sucursal instalada en la Argentina. Cualquiera sea
el medio, el art 118 exige:
1) acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas;
2) fijar un domicilio en la Rca, cumpliendo con la publicacin e inscripcin
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyen en la Rca;
3) justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo
cargo ella estar.
4) es obligatorio para dicha sociedad llevar en la Rca contabilidad separada y
someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad.
Si de trata de una sucursal, el art 118 in fine exige, adems, que se determine el capital
que se le asigna cuando esto corresponda por leyes especiales (entidades financieras,
seguros, etc).
Responsabilidad
Hemos dicho que no es objeto de nuestro trabajo, pero lo volvemos a tratar para cerrar el
panorama de elementos de las sociedades.
Dentro de sta, nos encontramos con dos tipos referentes a la sociedad: la responsabilidad
civil y la penal.
Dentro de la responsabilidad civil, nos encontramos con una subdivisin: responsabilidad
negocial (o contractual) y responsabilidad extranegocial (o extracontractual):
-

responsabilidad negocial: la sociedad debe cumplir con las obligaciones

contradas en su nombre por la administracin; responde por daos y
perjuicios resultantes de su incumplimiento o cumplimiento tardo o distinto al
pactado.
El art 59 de la LS dice: el administrador o el representante que de acuerdo con el
contrato o por disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad, obliga
a sta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social. Este
rgimen se aplica aun en infraccin de la organizacin plural, si se tratare de
obligaciones contradas mediante ttulos valores, por contratos entre ausentes, de
adhesin o concluidos mediante formularios, salvo cuando el 3ro tuviere
conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infraccin de la representacin
plural.
El art 42 CC establece que las personas jurdicas pueden ser demandadas por
acciones civiles y puede hacerse ejecucin de sus bienes.

Responsabilidad extranegocial: el principio es que el administrador que comete

un hecho ilcito, aunque invoque su calidad de representante, no compromete a
la sociedad, porque el hecho ilcito es notoriamente extrao al objeto social. Sin
embargo, contamos con una excepcin, establecida en el art 43 CC: la sociedad
responde por daos que causen quienes la dirigen o administren en ejercicio o
con ocasin de sus funciones. El hecho que sea en ejercicio o con ocasin de

sus funciones es, segn Llambas, exclusivo, porque se ejecuta como rgano,
sino es bajo responsabilidad personal del agente.
Con respecto a la responsabilidad penal, nos encontramos con dos criterios:
a) clsico: la responsabilidad penal gira en torno del ppio de identidad de
quien cometi el delito. No se puede aplicar a la persona jurdica pena
privativa de libertad.
b) Moderno: este criterio prev otras sanciones: multa, suspensin del
ejercicio y clausura del establecimiento.

11- Esquema de la Personalidad jurdica y su relacin con la Regularidad, la Tipicidad y

la Responsabilidad.
Para terminar con la ubicacin de los conceptos, debemos hablar de la personalidad jurdica
(que representaremos como una pared que divide patrimonios) y su relacin con los
elementos; regularidad, tipicidad, responsabilidad. He aqu nuestra conclusin sobre lo
dicho.
Este tema ser seguido por los apuntes realizados por la doctorante, para la Ctedra de
Derecho Privado III, Derecho Comercial

Societario y Burstil, con desarrollo propio como

conclusin de la relacin fundamental que existe entre los conceptos centrales de la temtica;
sociedades comerciales. Biblioteca Facultad de Derecho UN Cuyo, titulado La personalidad
jurdica y su relacin interfuncional con otros aspectos societarios

SOCIOS

PERSONALIDAD JCA

SUJETO de DERECHO

PATRIMONIOS
En

el

esquema vemos a los socios, que como personas (fsicas o jurdicas) tienen un patrimonio,
como atributo inherente a su personalidad. Aubry et Rau decan que el patrimonio es
UNICO, e INDIVISIBLE, por tanto, los socios tienen su propio patrimonio. Una vez que
realizan los aportes y crean a la nueva sociedad, ese Nuevo Sujeto de Derecho, tendr su
propio patrimonio, con el que responder por sus deudas.
La pared que est en medio es la Personalidad jurdica, que como una pared separa el
patrimonio de los socios del patrimonio de la sociedad, de tal manera que la sociedad slo
responder con SU patrimonio por las deudas sociales.
Ahora bien, esa Personalidad jurdica, representada como una pared, tiene diferente grosor
de acuerdo al TIPO social que se adopte. Ejemplo, en la Sociedad Annima esa pared es muy
gruesa y los socios NO responden con su patrimonio por las deudas sociales. En el otro
extremo vemos a la sociedad colectiva, en donde la pared es permeable, de modo que: una
vez excutidos los bienes de la sociedad, si quedara un saldo impago, los acreedores de la
sociedad pueden ir contra los patrimonios de los socios que responden solidaria el
ilimitadamente.

Ahora bien siguiendo el esquema, hemos hablado de sociedades tpicas, es decir que
adoptan uno de los tipos previstos en la ley de sociedades (este tema ser ampliamente
desarrollado). El TIPO social, nace con la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, es a
partir de ese momento que la sociedad es regular (art. 7 Ley de Sociedades). Al ser regular
estando inscripta, sabemos de qu tipo social se trata, puesto que es a partir de la
inscripcin que se puede valer de los caracteres del tipo social, ejemplo: una S.A. recin con
la inscripcin podemos hablar de acciones, antes de la inscripcin slo hay un derecho.
As las cosas, podemos sostener que la Regularidad, es medida de Tipicidad, puesto que
hemos dicho que la S.A., antes de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio es una
sociedad en formacin, recin con la inscripcin (regularidad) nace como S.A.
A su vez la Tipicidad es medida de Personalidad, atento a que segn el tipo social adoptado,
la pared ser ms gruesa (S.A.) o ms fina (sociedad colectiva, en donde hemos dicho que los
socios responden con su patrimonio, una vez excutidos los bienes de la sociedad de forma
solidaria e ilimitada.) Y por ltimo la Personalidad es medida de Responsabilidad, es claro
que con la personalidad (pared impermeable) de la S.A, los socios limitan su responsabilidad
a la integracin de las acciones que suscriban, y una vez integradas las acciones, NO
responden por las deudas sociales (salvo casos que quedarn fuera de anlisis como el art.
54 de la Ley de Sociedades. A contrario sensu en las sociedades colectivas la personalidad
(pared permeable) implica una separacin de patrimonios, pero en el caso de que no alcance
con los bienes sociales para hacer frente a las deudas, los acreedores de la sociedad, una vez
que excutan los bienes sociales, pasan la pared (personalidad) y agreden el patrimonio de los
socios activando su responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada.
Entonces, hemos hablado del COMERCIO, como el conjunto de actividades que efecta la
circulacin de bienes y servicios, entre quienes producen y quienes consumen. Tiene
como caractersticas, el tratarse de una actividad de intermediacin en los cambios, no se
reputa comercial la compra para el consumo propio ni la venta que hagan los , labradores y
ganaderos y hacendados de sus frutos, cosecha y ganado. Es propio del comercio la
especulacin, ms all de que se obtenga o no un beneficio, los contratos comerciales se
distinguen de los civiles, entre otras cosas, por ste elemento propio que es la especulacin.
Por ltimo se requiere profesionalidad y siempre recae sobre cosas mueble.
Y justamente esa actividad descripta up supra, es lo que el art. 8 del Cdigo de Comercio,
concepta como Acto de Comercio. Si bien no se ha podido llegar a una definicin
comprensiva de todos los casos, dado que nuestro rgimen legal engloba negociaciones de
distinta ndole; tales como industrializacin, operaciones de banco, seguros, empresas y
sociedades annimas, lo cierto es que los elementos enunciados ms arriba son
caractersticos del Comercio, como materia de los Actos de Comercio. Recordemos que la
importancia de determinar si un acto es civil o acto de comercio, radica en la determinacin
de la legislacin aplicable y la jurisdiccin aplicable.
Pero volvamos a la definicin de comercio, la ms utilizada por la doctrina, y veremos que
involucra dos grandes agentes: los que producen y los que consumen, he all a los
protagonistas en esta materia son: los que producen, se organizan en forma de empresa,
(sin organizacin no hay produccin). Y los que consumen se denominan consumidores. De
esta manera podemos arribar a la conclusin de que el Derecho Empresarial versa sobre:
Empresas y Consumidores. A su vez el lugar o espacio fsico o virtual, donde se efecta la
circulacin de bienes y servicios entre los productores y consumidores, se llama Mercado.

As podemos observar que en nuestra materia se han dictado leyes como Defensa de la
Competencia 25.156, que involucra a las empresas, y la ley de Defensa al consumidor 24.240
y su modificatoria 26.361, que involucra a los consumidores. Y repetimos una vez ms: estos
dos agentes, productores y consumidores, que pueden ser reducidos a oferta y demanda,
actan en el contexto de un Mercado. Es decir en un espacio fsico (como las ferias) o en un
espacio virtual (Internet), se efecta la circulacin de bienes y servicios entre la oferta
(productores o Empresas) y la demanda (consumidores).
Pero dentro de esta actividad descripta, surge que las empresas resultan entre ellas
productoras y consumidoras, es decir: una empresa proveedora, vende a una empresa de
industria, que luego de transformar la materia prima, vende a una empresa comercializadora
el PRODUCTO. Y lo colocamos con maysculas porque es el resultado de un proceso llevado
a cabo por las empresas que van AGREGANDO VOLOR

a la cosa o materia prima,

convirtindolo en un producto, que es EL SATISFACTOR DE UNA NECESIDAD. All donde

exista una necesidad, existe una oportunidad de negocio, y por lo tanto surgir una empresa
que brindar ese Producto, como satisfactor de esa necesidad.
Esta cadena de empresas que van transformando la materia hasta llegar al producto final,
satisfactor de la necesidad del consumidor, fue denominada en 1.980 por Michael Porter
(Harvard) como cadena del valor o cadena del suministro
-

Empresa proveedora de materia prima

Empresa de industrializacin

Empresa comercializadora
PRODUCTO
CONSUMIDOR

Puede as darse lugar a productos MOA, (Manufactura de Origen Agropecuario, ejemplo

compro frutas, verduras, leche y pescado en el supermercado) o productos MOI,
(Manufactura de Origen Industrial, ejemplo compro un auto). Lo que observamos es que ese
producto, que en su origen era materia prima, hay sufrido transformaciones o agregados de
VALOR. En esa intermediacin de los cambios, de que hablbamos recin, en ese pasar y
pasar de una empresa o otra, se ha agregado VALOR.
Luego surgen figuras dentro de la cadena del valor, por ejemplo Integracin vertical: cuando
por ejemplo una sola empresa realiza todos los pasos Wallmart: ella es su propia proveedora,
industrializadota, e incluso los canales de distribucin le pertenecen puesto que cuenta con
sus propios vehculos y su propios centros de distribucin.
O la Integracin horizontal, ejemplo: Adidas y Reebok se unieron para hacerse ms
competitivos frente a Nike.
Si volvemos al aspecto netamente jurdico, las adquisiciones originarias, por ejemplo las
canteras, la cosecha y el ganado, art. 492 del Cdigo de Comercio. NO forman parte de los
actos de comercio. La razn radica en que no hay intermediacin en esta actividad originaria.
Curiosamente en virtud del art. 7 del Cdigo de Comercio, la venta que hace el
supermercado, de un paquete de manteca, a un sujeto no comerciante, comprador; SI es
comercial, en virtud de que lo es, para el supermercado.
De todo lo expuesto, surge que el motor de la Economa de Mercado son las empresas, y por
ello nos detendremos en su conceptualizacin.

LA EMPRESA (TERCER PILAR ESTRUCTURAL Y ESENCIAL DE LA SOCIEDAD

COMERCIAL).
EMPRESA

PARA

EL

DERECHO

MERCANTIL.

TRADA

INDISOLUBLE

DE

TRES

ELEMENTOS: EMPRESARIO, EMPRESA Y FONDO DE COMERCIO

1- Introduccin:
No representa, por cierto, una afirmacin novedosa el sostener la imposibilidad de efectuar
una semblanza de la sociedad contempornea sin ponderar la importancia de la empresa. Y
es por esto mismo que Mossa manifest, en su momento, que el siglo XX "es el siglo de la
empresa"

101

, y que Paul Durand acot que la empresa "constituye el fenmeno ms atrayente

de este siglo"

102

En la prctica se podr coincidir o no con estas afirmaciones, pero es indudable que el

Derecho Comercial de nuestros das se halla fuertemente influido por la nocin de empresa,
no slo en lo que atae a su mbito, sino tambin en todo lo referido al sistema de
contratacin y a un vasto grupo de instituciones del derecho de las obligaciones

103

Por otra parte, y aunque la problemtica de la caracterizacin de la empresa aparece

integrando la temtica del derecho mercantil

104

, se puede afirmar que todo lo vinculado con

este instituto tiene un gran poder expansivo. No podemos olvidar -y vaya esto a guisa de
ejemplo- que fue el derecho fiscal, y no el comercial, el primer campo de penetracin de la
empresa en el ordenamiento jurdico. Despus le sigui el laboral
aqulla uno de los "organismos fundamentales de la produccin"

105
106

, porque, constituyendo

es la que absorbe mayor

cantidad de mano de obra, para incorporarla a su organizacin e incrementar la produccin

de bienes y servicios que se pone a disposicin de la comunidad local, nacional o
internacional

107

Desde la ptica de la ciencia del derecho, est muy claro que el concepto de empresa es uno
de los ms controvertidos en doctrina, no solamente por su contenido, sino tambin en lo
inherente a su ubicacin dentro de la enciclopedia jurdica 108.
MOSSA, LORENZO Historia del derecho mercantil, p. 47, citado por Mariano Tissembaum en La empresa: Un nuevo
protagonista del derecho del trabajo, "D.T.", 1970-753.
101

DURAND, PAUL, Jornadas de Derecho Civil de Luxemburgo de 1947, citadas por Tissembaum en ob. cit. en nota
anterior, p. 753, y en La notion juridique de lentreprise, ponencia presentada en aqullas y recopilada en Travaux de l
Association Henri Capitant pour la Culture Juridique Franaise, Pars, Dalloz, 1947, t. II, p. 471.
102

103

HALPERN, ISAAC, Curso de derecho comercial, Depalma, Bs. As., 1967, p. 73.

104

MEILIJ, GUSTAVO R Contrato de trabajo, Depalma, Bs. As., 1980, t. I, p. 32.

105

ANAYA , JAIME L. Y PODETTI, HUMBERTO A. Cdigo de Comercio comentado y leyes complementarias, Omeba, Bs.
As., 1965, t. I, p. 299.
106

PERROUX, JEAN Cours dconomie politique, Domat, Pars, 1939, Montchrestien, 2 ed., t. II, p. 18.

107

VZQUEZ VIALARD, ANTONIO. Derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Bs. As., 1981, p. 167.

108

ENSINCK, JUAN A La Ley de Contrato de Trabajo y su reforma anotada, Vctor P. de Zavala, Bs. As., 1976, p. 38.

Adems, como afirma Sol Caizares 109, "el Derecho Privado percibe de manera muy confusa
la nocin jurdica de empresa, la que, sin embargo, se desprende en forma muy clara del
conjunto de leyes sociales, fiscales, de proteccin a la propiedad industrial y comercial, y de
numerosas disposiciones sancionadas como consecuencia del creciente intervencionismo
estatal"110.
2- Sobre la relacin entre Empresa y Sociedad
Segn lo explica Etcheverry, lo primero es la idea econmica, junto a la cual aparece siempre
una organizacin con marcadas aristas jurdicas. El proceso se da, por lo comn, de esta
manera: uno o ms emprendedores al frente de un orden que tiene vocacin de pluralidad, el
ordenamiento de algunos o de todos los factores de la produccin, y el establecimiento de
mecanismos destinados a que el conjunto funcione armnicamente

111

Sin desdear al empresario individual (que hasta tiene su propio estatuto jurdico)

, es

112

evidente que el protagonismo, en el mundo econmico de nuestros das, pertenece a las

grandes sociedades. Y, como acertadamente se ha dicho, aunque los fines y algunos
mecanismos difieran, todos estos rdenes colectivos no son ms que la vestimenta legal para
la empresa econmica que los empresarios llevan a la prctica 113.
Ya hemos citado a Champaud, en cuanto ha sostenido que la sociedad es la vestimenta o
cobertura jurdica de la empresa.114
Este esquema descripto de la sociedad como cobertura jurdica de la empresa, nos servir
para comprender los elementos que a continuacin describiremos dentro de la trada
indisoluble llamada Empresa. Cuando hay un comerciante individual del art. 1 del Cdigo
de Comercio, el empresario es ese Sujeto de Derecho, persona fsica. Cuando estamos frente
a una sociedad: el empresario, es el Sujeto de Derecho, nacido del contrato social (segn ya
vimos) y que se organiza en forma de empresa
Pilares que hacen a su estructura y existencia:

DE SOL CAIZARES, FELIPE Necesidad de la revisin del estatuto jurdico de las empresas modernas, "L.L.", t. 46,
p. 906.
109

110

. MARTORELL, ERNESTO EDUARDO El concepto de empresa. Su tratamiento en la Ley de Contrato de Trabajo,

"D.T.", 1984-731, y Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales, Hammurabi, Bs. As., 1986, t. I, ps. 23 y ss.
Con relacin a la discusin doctrinal sobre el concepto de empresa, se puede ver: Tullio Ascarelli, Corso di diritto
commerciale, Giuffr, Milano, 1962, p. 98; P. Reboud, Prcis dconomie politique, Dalloz, Pars, 1925, t. I, p. 247;
Waldemar Arecha, La empresa comercial, Depalma, Bs. As., 1948, p. 331; Marcos Satanowsky, Estudios jurdicos en
homenaje al profesor Leopoldo Melo, Tea, Bs. As., 1956, p. 175; Arturo Dalmartello, I contratti degli imprese commerciali,
Padova, 1962, p. 30; Rodolfo O. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino (Parte general), Vctor P. de Zavala, 1979, t. I,
p. 179; Joaqun Garrigues, Hacia un nuevo derecho mercantil, "Revista de Estudios Polticos", Madrid, 1942, t. II, p. 229, y L
impresa nel nuovo ordine, "Riv. di Diritto Commerciale", Milano, 1939, p. 340.
ETCHEVERRY, RAL ANIBAL Derecho comercial y econmico. Formas jurdicas de la organizacin de la empresa,
Astrea, Bs. As., 1989, p. 1 ("Obligaciones y contratos comerciales").
111

112

ETCHEVERRY, RAL ANIBAL Derecho comercial y econmico. Formas jurdicas de la organizacin de la empresa,
Astrea, Bs. As., 1989, p. 178
113

La idea de organizacin y su utilizacin por la doctrina jurdica parece provenir de Italia; cuando menos es sta la opinin de
Etcheverry vertida en Sociedades irregulares y de hecho, Astrea, Bs. As., 1981, p. 16, n. 153.
114

CHAMPAUD, Claude: Le pouvoir de concentration de la socit par actions, Paris

Entremos ahora en el anlisis puntual de este tercer pilar de la sociedad comercial que es la
Empresa.
3- La Empresa concepto. Abordaje como trada indisoluble entre Empresario,
Empresa y Fondo de comercio o Hacienda Mercantil
Atento a la extensa variedad de doctrinarios que han abordado el tema, optaremos por seguir
a la doctrina ms moderna, que encuentra su rumbo en el Dr. Rodrigo Ura 115. Tambin
tomaremos concepto de Manuel Brosseta Pont 116 y al clsico de la materia: Francesco
Galgano.117
En la doctrina nacional, varios autores siguen este mismo criterio sostenido por Rodrigo
Ura, entre ellos podemos mencionar a Horacio Roitman, que en su reciente obra Ley de
Sociedades Comentada y Anotada (con prlogo de Galgano), opta por esta trada o divisin
tripartita de conceptos.

118

Para hablar de empresa, segn la doctrina citada, debemos desagregar el concepto en tres
conceptos, que formarn una trada indisoluble.
- Empresa como SUJETO DE DERECHO - EMPRESARIO
- Empresa como OBJETO DEL DERECHO- ACTIVIDAD
- Empresa como OBJETO DEL DERECHO- FONDO DE COMERCIO HACIENDA
La doctrina anterior a la que vamos a seguir que data del siglo pasado, vea a la Empresa
como un organicismo vivo y dinmico, integrado por la actividad empresaria, los auxiliares y
los bienes instrumentales necesarios para su ejercicio. Es decir, se abordaba a la Empresa
como un todo. La doctrina que seguimos, aborda a la Empresa como una trada indisoluble
de tres elementos que interactan entre s, pero que pueden ser analizados separadamente.
Con esta teora, que es a la que vamos a seguir, se entiende mejor a los fenmenos
empresariales modernos como es el caso de Amazon.com, empresa solamente formada por
una idea de su creador. Un joven de 16 aos, entendi el concepto de Mercado, como lugar
fsico o virtual (en este caso) donde confluyen la oferta y la demanda de bienes y servicios.
Observ el comportamiento de la gente que compraba libros, y las grandes tiendas
115

URIA, RODRIGO. Derecho Mercantil Decimosexta Edicin, Marcial Pons, Madrid. 1.989, pg. 244.
116

BROSSETA PONT, MANUEL. Manual de Derecho Mercantil Novena Edicin. Editorial Tecnos, Madrid 1.991.

117

GALGANO, FRANCESCO. Derecho Comercial El empresario Tercera Edicin.. Ed. Temis, Bogot 1.999.
ROITMAN, HORACIO, Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada Editorial LA LEY, Bs. As 2.006.

118

vendedoras de libros, con su gasto de espacio y stock de mercadera paralizada. Entonces

hizo confluir la oferta y la demanda de libros en un espacio virtual, su computadora. De esta
forma reciba los pedidos de los consumidores, se conectaba con los proveedores de libros y
haca llegar el ejemplar al domicilio del solicitante. De modo que slo utilizaba su
computadora, para juntar la oferta y la demanda de libros. La empresa fue vendida a los
pocos aos en 16 millones de dlares. La compra solo versaba sobre una idea. No haban
bienes materiales que integraran la empresa, slo este intangible, consistente en: haber
encontrado una necesitad, y haberla satisfecho de una forma ms rpida y econmica que la
grandes tiendas.
Ya nos hemos referido a Silicon Valey, lugar en donde las empresas valen, lo que vale la idea
que las gener.
La doctrina moderna entonces aborda a la Empresa como una trada indisoluble, con tres
elementos que hacen a la unidad econmica llamada empresa:
-

Empresario

Empresa como actividad

Fondo de Comercio

Estos tres elementos, como trada indisoluble, permiten que la empresa sea abordada como
una Unidad Econmica, a su vez, Objeto unitario de los negocios jurdicos, compra-venta,
usufructo, incluso hasta cuando hablamos de conservacin de la empresa. Es as que la
empresa constituye como hemos visto: el eje del Derecho Comercial.
Si perjuicio de la trada, podemos analizar separadamente los elementos constitutivos. Es
decir segn Ura: Todo obliga a perfilar con claridad estas nociones, que se proyectan como
tres elementos distintos, pero concurrentes en una misma realidad econmico-jurdica,
integrada por: la persona del empresario (fsica o jurdica, segn veremos ms adelante), por
la actividad que ste despliega (por s o valindose de los auxiliares) y por los medios
instrumentales utilizados para esa actividad (fondo de comercio) 119 Entre estos tres
elementos existe una interdependencia existencial, ontolgica y econmica.
1). EMPRESARIO: Es el Sujeto del Derecho, es la persona que ejerce la empresa. La unin
de ambos conceptos es ntima y natural, dado que al entender de Ura: El empresario
personaliza a su empresa, y el Derecho pone su acento y su atencin preferentemente ms
sobre el sujeto actor, que asume las consecuencias jurdicas del trfico que realiza, que sobre
el modo o forma en que esa actividad o trfico se desarrolla. 120
Es importante hacer ya la distincin: el empresario puede ser una persona fsica o una
persona jurdica. Cuando el empresario es una persona fsica, no es otro ms que el
comerciante individual del art. 1 del Cdigo de Comercio. Ahora bien si para la realizacin
de la actividad se ha utilizado el ropaje jurdico de sociedad comercial (instituto que permite
la limitacin de la responsabilidad, con distintos grados como hemos visto.) el empresario
ser el Sujeto de Derecho que resulta de esa sociedad
119

art 2 de la Ley de Sociedades

URA, RODRIGO. Ob. cit pg. 34. Quien adems agrega: Determinar las nociones de Empresa, Empresario y Fondo de
Comercio, que sirven de base a nuestra concepcin del Derecho Mercantil , es tarea primaria y fundamental . Pero tarea no
fcil, porque nuestro Derecho positivo ofrece escasos puntos de referencia o apoyo; y porque en la ley, en la jurisprudencia y
en la prctica, no siempre se utiliza con precisin el trmino empresa , y se ha descuidado adems la elaboracin precisa de
las nociones de empresario, establecimiento, que juegan importante papel
120

URIA, RODRIGO, ob cit, pg 34.

comerciales: La sociedad es un Sujeto de Derecho con los alcances establecidos en esta ley
(esos alcances son los distintos grados de responsabilidad que asume segn el tipo social
adoptado).
- Empresario persona fsica

- comerciante individual

art. 1 Cdigo de Comercio

- Empresario persona jurdica - Sujeto de Derecho art 2 Ley de Sociedades

Veamos ahora el concepto jurdico de empresario, segn Ura: Es la persona fsica o jurdica
que por s o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el
mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones
nacidos de esa actividad.121
De

todo esto se desprende que la importancia preponderante de la figura jurdica del

empresario en el marco de nuestra disciplina, convirtindose en el ordenador central, en

torno al cual giran los dems conceptos e instituciones jurdico mercantiles; y de all tambin
que, en definitiva, el Derecho Mercantil, no es ms que el derecho del Empresario y de su
actividad en el Mercado.122
La exigencia de que la actividad empresarial sea ejercitada en nombre propio, permite separar
y distinguir la figura jurdica del empresario, de aquellas otras personas que en nombre de l
(factor, administrador de la sociedad, representante legal etc., dirigen y organizan, de hecho,
la actividad propia de la empresa. Adems como consecuencia de esta actuacin en nombre
propio, se le atribuye al empresario la titularidad de cuantas relaciones jurdicas resulten del
desarrollo de esa actividad, es decir: el empresario, acte o no personalmente, es quien
adquiere la responsabilidad frente a terceros. No puede haber en nuestro Derecho, derechos y
obligaciones de la empresa sino del empresario. Es l quien adquiere la titularidad de las
relaciones jurdicas, todo ello por la aplicacin de la teora general de la represtacin en
Derecho Mercantil.
Podemos formular los siguientes corolarios, de estos conceptos:
-

No hay Empresario sin Empresa

No hay Empresa sin Empresario.

Es el empresario el que realiza la actividad llamada empresa, y a su vez la empresa es

ejercida por un empresario.
Teniendo por centro al empresario, la unificacin de los componentes se efecta en funcin
de la "organizacin".123
2). EMPRESA: Abordemos ahora el concepto de Empresa, para lo cual tendremos que
distinguir el concepto econmico y el concepto jurdico de la misma.
121

URIA, RODRIGO, ob cit. pg 34/35 Estable una distincin entre el concepto jurdico de empresario del concepto
econmico del mismo: El concepto jurdico de empresario difiere del concepto econmico, que lo identifica con la persona
que directamente y por s misma, asocia, combina y coordina los diferentes factores de la produccin, interponindose entre
ellos, para ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano. El Derecho, por el contrario, no exige en el empresario
un despliegue de actividad directa y personal. Le basta que la actividad empresarial se ejercite en su nombre, aunque de
hecho venga desarrollada por personas delegadas. De all que puedan tener la condicin de empresarios: los menores, los
discapacitados, los ausentes etc. en cuyo nombre actan sus representantes, como as tambin las personas jurdicas
(sociedades comerciales) que necesariamente han de valerse de personas fsicas para el desarrollo directo e inmediato de la
actividad empresarial.
122

URA, RODRIGO, ob cit, pg 34

123

ETCHEVERRY, RAL ANBAL, Derecho comercial y econmico (Parte general), Astrea, Bs. As., 1988, p. 178.

- Concepto jurdico de empresa: al respecto dice Ura: Es la actividad econmica, organizada,

ejercida profesionalmente por el empresario. Nosotros agregamos: con la finalidad de
intermediar (concepto del que ya hemos hablado como tipificante de la actividad mercantil)
en el Mercado (tambin nos hemos explayado sobre este concepto esencial, como escenario
de la actividad) de bienes y servicios, con la caracterstica de la especulacin, (tambin
elemento tipificante de la actividad mercantil). Y es esta finalidad de especulacin lo que
justifica que el Derecho se ocupe de regular la actividad empresarial, velando por los
intereses generales de la economa, y por los intereses de los terceros, ligados al
funcionamiento normal de la empresa y por los intereses de los consumidores. Con ello
integramos los conceptos ya vistos con este elemento esencial de nuestro tema que es la
empresa.
Antes de analizar el concepto jurdico, veamos el concepto econmico de empresa: Es la
organizacin de los factores de la produccin, (capital, tierra, trabajo) para la produccin o
intercambio de bienes y servicios, con propsito de lucro. Esto ltimo es lo que en nuestro
Derecho Mercantil hemos definida como especulacin.
Es

Rodrigo

Ura,

entre

otros

catedrticos,

quin

entiende

til

la

definicin

conceptualizacin jurdica de la empresa, puesto que para otros doctrinarios como Manuel
Brosseta Pont,124 bastara con tomar el concepto de la ciencia econmica sin necesidad de
arribar a una definicin jurdica.
En este sentido, concluye Broseta Pont: Esto no obstante -y a pesar de ciertas confusiones y
vacilaciones del legislador-creemos que cuando el derecho positivo se refiere a la empresa
debe hacerlo necesariamente a su concepto econmico, es decir a lo que la empresa es en la
realidad econmica; y pensamos adems que la empresa no debe ser una realidad distinta
para el Derecho mercantil, para el civil, el laboral, el fiscal, etc. Por el contrario, opinamos
que el concepto jurdico de empresa debe coincidir necesariamente con el concepto
econmico, es decir, que la economa y el Derecho con el trmino empresa deben referirse al
mismo fenmeno de la realidad social; que existe, por tanto, un concepto jurdico unitario de
empresa que debe ser vlido y aplicable para todas las disciplinas jurdicas y, finalmente, que
de este concepto o fenmeno unitario a cada disciplina jurdica corresponde regular un
aspecto, parte, elemento o inters distinto. Y entre ellos, al Derecho del trabajo la relacin
laboral presente en su seno y el Derecho Mercantil los aspectos ya sealados. 125
Ya hemos dicho, que a los efectos de este trabajo, distinguiremos, junto con Ura, la empresa
en sentido econmico de la empresa en sentido jurdico.
Para esta doctrina moderna, es importante contemplar desde el ngulo jurdico, el fenmeno
empresa, para poder distinguir: Sujeto de Objeto. Es decir, encontrar quin es para el
Derecho el Sujeto de Derecho o centro de imputacin normativo diferenciado, y cul es el
objeto de las relaciones jurdicas cuando hablamos de empresa. As naci la idea de trada
indisoluble, de la que hablamos, pero dentro de la cual, podemos distinguir la actividad de
quien la ejerce y sobre qu se ejerce.

124

BROSETA PONT, MANUEL, Manual de Derecho Mercantil Novena Edicin, Ed Tecnos, Madrid 1991. pg. 130.

125

BROSETA PONT, MANUEL. op. It pg 132 .

En nuestro Derecho positivo, la idea de empresa como actividad o como acto parece estar
contemplada por el art. 8 del Cdigo de Comercio (actos de comercio), cuando en el inciso
quinto nombra a las empresas.
Analicemos el concepto jurdico de empresa arriba enunciado:
Primero hablamos de ACTIVIDAD: con ello queda claro que no se confunde el concepto de
empresa con el de hacienda mercantil, confusin que mantuvo la teora organicista,
sostenida aos atrs por la jurisprudencia. Ac al separar los conceptos, no se cae en ese
riesgo de identificar empresa con hacienda mercantil o fondo de comercio. Adems se
explica mejor el fenmeno actual de las empresas que slo desarrollan una idea exitosa, sin
tener que depender de maquinarias, establecimiento y dems elementos materiales, como
hemos expresado anteriormente al comentar el caso Amazon.com o al hablar de las empresas
de Silicon Valley. Aqu existe el fondo de comercio; no pretendemos negarlo, pero puede
quedar minimizado a una marca o patente o nombre comercial. En todos los casos, va a
haber fondo de comercio, porque va a haber clientela (o por lo menos es lo que se especula), y
la clientela forma parte del fondo de comercio.
Hemos dicho que esa actividad debe ser ECONMICA, ac hay que distinguir la actividad
propia de empresa en el sentido econmico, como actividad intermediadota en los cambios,
con fines de especulacin; de las actividades puramente artsticas e intelectuales, civiles. Ello
sin perjuicio de que, existiendo sociedad comercial como cobertura jurdica de la empresa, la
comercialidad estar dada por la adopcin a uno de los tipos previstos en la Ley de
Sociedades, sin perjuicio del objeto que realice.
Se trata de una actividad ORGANIZADA, dirigida a conseguir la unidad de accin, con arreglo
a un proyecto racional. En el art. 1 de la Ley de Sociedades, habla de organizacin, y cuando
lo analizamos, dijimos que estaba referido a la empresa. La sociedad es un Contrato, que da
nacimiento a un Sujeto de Derecho que se organiza en forma de Empresa. Pero an
tratndose de un empresario individual, persona fsica, que hemos dicho es el comerciante
del art. 1 de Cdigo de Comercio. An en ese caso debe existir organizacin, para poder
producir.
Tambin al analizar el Contrato constitutivo de sociedad, vimos que se trata de un contrato
plurilateral, de organizacin, personificante. La organizacin es lo que unifica la voluntad y la
accin, segn Brunetti, a quien citamos oportunamente.
Es tambin la organizacin, lo que marca el cambio histrico entre el artesano y el
empresario. El artesano produce a medida, a demanda del cliente. Con el avenimiento de la
mquina del vapor y la industrializacin (Revolucin Industrial),

surge la produccin en

masa y por ende la contratacin en masa, naciendo los contratos de adhesin. A los efectos
del tema en desarrollo, destacamos que ese cambio econmico, poltico y social, permiti a
ese pequeo comerciante, una mayor organizacin de los factores de la produccin, y con esa
organizacin, nace el concepto de empresario.
Tambin hemos sealado como caracterstica de la empresa el hecho de ser ejercida
PROFESIONLMENTE. Es decir no se trata de una actividad con hechos aislados, sino una
actividad continuada, sistmica, con tendencia a durar en el tiempo, puesto que slo as se
logra la organizacin y la consecucin del propsito de lucro.
Por ltimo, esa actividad tiene como finalidad INTERMEDIAR EN EL MERCADO DE BIENES Y
SERVICIOS,

con esto cerramos la idea que venimos desarrollando desde el principio, al

hablar de: comercio, acto de comercio, mercado, especulacin y empresa como conceptos
ntimamente relacionados.

3). FONDO DE COMERCIO O HACIENDA MERCANTIL

Durante mucho tiempo el trmino empresa y fondo de comercio estuvieron confundidos en
un mismo concepto. Esa concepcin organicista del siglo pasado, que vea a la empresa como
un organismo vivo y dinmico, integrado por la actividad del empresario, el trabajo de sus
auxiliares y los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido, si bien es
vlida para moverse en le plano econmico, no satisface hoy las exigencias del Derecho y por
tanto est siendo superada.
La doctrina ms reciente, al contemplar desde el ngulo jurdico la totalidad del fenmeno
empresa, comenz a separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo. Distinguiendo as: la
actividad del sujeto organizador, del conjunto de bienes instrumentales (reales y personales)
por l organizados; centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto y sobre el segundo,
la idea de fondo de comercio hacienda mercantil126
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Teoras acerca de la naturaleza jurdica de la empresa, en las que se incluye el concepto de fondo de comercio, o se
confunde a ambos conceptos; Naturaleza jurdica de la empresa y del Fondo De Comercio:
Teoras subjetivas
a) la empresa como persona jurdica o sujeto de derecho
Teora alemana; ellos tienen un sistema que considera a la empresa persona jurdica. Conforme a la doctrina que hemos
seguido, y que es la ms reciente: la empresa es actividad; y cuando contratamos lo hacemos con la persona jurdica del
empresario, que en nuestro derecho, es la persona jurdica.
Es cierto que la empresa tiene elementos propios de la personalidad, como su autonoma patrimonial y otros atributos como
el nombre y el domicilio. Pero ese patrimonio no est separado del patrimonio general del comerciante (todo est dentro de la
misma bolsa), ni menos esa masa de bienes carente de autonoma jurdica tiene poder de autogestin.
b) la empresa como patrimonio autnomo de afectacin
Si bien en la prctica puede darse el caso de que el comerciante separe su patrimonio personal del patrimonio del Fondo De
Comercio, administrndolos independientemente, tal cosa no autoriza a sostener que existe una real autonoma patrimonial, y
si existiera es jurdicamente irrelevante, porque en nuestro derecho una persona no puede tener dos patrimonios.
Segn esta teora, el patrimonio de la empresa es distinto del patrimonio general, destinado a una determinada actividad
industrial o comercial, que tiene su propia administracin y contabilidad.
En nuestro derecho es inconcebible, pues si una persona tiene tres negocios y uno debe dinero y los deudores quieren
embargar otro, pueden hacerlo, pues el patrimonio es la prenda comn de los acreedores. Para nosotros el patrimonio es uno:
una persona un patrimonio. (Aubry et Rou )
Estas crticas han empezado a alivianarse desde que se ha comenzado a reconocer patrimonios con y sin dueo: ejemplos de
patrimonios de afectacin sin dueo: las AFJP, el fideicomiso y los fondos comunes de inversin.
c) la empresa como institucin
En Francia se concibe a la empresa como una institucin, provista de organizacin interna, cuyo funcionamiento engendra
relaciones externas.
Se hallan en la empresa los elementos de la Institucin:
- idea de obra: finalidad econmica de la empresa
- grupo interesado en la realizacin de la idea: los trabajadores
- Permanencia: tiene una organizacin permanente.
La crtica que se le hace es que es un concepcin ms sociolgica que jurdica.
Teoras objetivas
a) La empresa como universalidad
Para algunos autores, la empresa es una universalidad de hecho, porque la unin est impuesta por su dueo y porque los
bienes conservan su individualidad. La hacienda forma un todo con caracteres propios y distintos de los elementos que la
componen.
La doctrina argentina entiende, que la hacienda no se ajusta tampoco a una universalidad de hecho, porque econmicamente
la hacienda forma una unidad, pero jurdicamente no, porque en su transmisin no se transfiere como un todo, sino que cada
uno de sus elementos se transfiere separadamente y de acuerdo a la ley de su transmisibilidad.
Tampoco puede ser una universalidad de derecho porque stas no hacen distinciones de lo que abarcan, mientras que en el
Fondo De Comercio, no entran bienes inmuebles, deudas y crditos.
Tesis atomista
Para que haya transferencia de un Fondo De Comercio, lo que se debe vender es una unidad econmica suficiente como para
que el adquirente pueda reproducir el negocio adquirido. Pero esa unidad hay que contemplarla elemento por elemento y cada
uno de ellos debe ser transferirlo de acuerdo a la ley de su transferencia (mercaderas y cosas muebles por tradicin;
automotores mediante firma de formularios e inscripcin, etc).
Entonces, vemos desde el punto de vista jurdico que esa unidad no existe, y al Fondo De Comercio, para venderlo, hay que
atomizarlo.

Hemos hablado del empresario y de la empresa. Hemos sostenido con Ura, que la empresa
es

actividad

econmica

organizada,

ejercida

profesionalmente.

quien

la

ejerce

profesionalmente es el empresario. Ahora veremos sobre qu se ejerce esa actividad.

Completando la trada, aparece el tercer y ltimo elemento que es el Fondo de Comercio, y
que constituye el aspecto objetivo de la empresa.
Tomando como punto de referencia la ley 11.867, podemos definir al Fondo de Comercio
como: Conjunto de elementos heterogneos, materiales e inmateriales, aviatados y vinculados
entre s por una vinculacin funcional, que la dota de esa especial aptitud de producir
ganancias que es el fin de la organizacin
El aviamento es lo que unifica esos elementos, para formar una unidad econmicamente
organizada, productora de ganancias, es decir la organizacin en movimiento. Se trata de un
elemento aglutinante, lo que transforma la yuxtaposicin en organizacin en movimiento.
El valor llave es el valor del todo, que es superior al valor de las partes. Es un plus valor
que se traduce monetariamente.
Este conjunto de bienes, contiene bienes materiales: maquinarias, estanteras, mercadera,
etc. y bienes inmateriales: marca, patente, derecho al local, clientela. Es por esto que ms
arriba, destacbamos la utilidad de esta concepcin trilogstica que despega a la empresa de
su elemento objetivo, la hacienda mercantil, pudiendo ser analizada como tal e
independientemente de los elementos materiales e inmateriales sobre los que se ejerce la
empresa como actividad del empresario. Esta concepcin nos permite una mejor adecuacin
del concepto de empresa a los fenmenos empresariales actuales, como aquellos en que el
valor consiste en el desarrollo de una idea exitosa. Ya nos hemos referido a casos concretos
como Amazon.com. Aqu vemos con mayor claridad a la empresa como actividad despojada
de la antigua concepcin que la identificaba con el substrato material.
En este orden de ideas Ura sostiene: Concebida la empresa como especial modo de
actividad humana, que trasciende el plano del Derecho, su diferencia conceptual con el fondo
El Fondo De Comercio es un conjunto de bienes vinculados y aviatados (ordenados y organizados para lucrar) para la
explotacin industrial o comercial de la empresa.
Esto de aviatar los bienes es propio del empresario para obtener ganancias y para que el Fondo De Comercio tenga un valor
superior al conjunto de los bienes en s. Ese plusvalor, expresado en unidades monetarias, es lo que se llama valor llave.
El aviamento conforma en los bienes una unidad operativa y funcional de tipo econmico, que no se traslada al campo
jurdico. Entonces, los elementos que conforman el Fondo De Comercio conservan su unidad, generando que en la
transmisin, cada uno de los bienes que lo integran deba transmitirse de acuerdo a su rgimen de transmisibilidad.
El aviamento puede ser:
- objetivo: es la organizacin inherente al establecimiento mismo (la ubicacin, por ej).
- Subjetivo: surge de las calidades personales del empresario (relacin con proveedores y clientes, etc). Es mas
difcil de transmitir, lo que si se puede es establecer obligaciones de no hacer (ej, no poner un negocio igual
cerca).
Los crticos de esta teora, la llaman teora atomista o nihilista, negatoria del Fondo De Comercio, porque niega esa
capacidad organizada que el mismo tiene. Para esta teora, por ms que se ponga como ttulo transferencia del Fondo De
Comercio, lo nico que voy a transmitir son cosas individuales. Su precursor es Scialoja.
Teora de la organizacin
Seala el aspecto espiritual de la empresa, la que se considera como una energa viviente, que es la que ordena los factores
de produccin, y que puede existir independientemente de stos.
La empresa es una idea que se exterioriza a travs de elementos materiales. Entonces, la empresa es ese bien inmaterial que
esos elementos incorporan, visible ante nuestros ojos a travs de la organizacin.
Esta idea organizadora es la que crea entre los bienes una unidad funcional, que le da al conjunto un mayor valor que de la
suma de sus elementos individuales.
La crtica que se le hace a esta teora es que se confunde con el concepto de aviamento.

de comercio, salta a la vista. La empresa es un modo de actividad econmica, el fondo de

comercio es un instrumento al servicio de esa actividad. La primera entra en la categora de
actos jurdicos, y la segunda
econmico.

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URIA, RODRIGO, ob cit. Pg 37

en la categora de bienes instrumentales con valor