EL MAPUCHE ANTE EL DERECHO CHILENO.

APROXIMACIN CRTICA A LA VIGENCIA DE LOS

DERECHOS HUMANOS EN EL WALLMAPU1 2
Jorge Aillapn Quinteros3

INTRODUCCIN
Si bien el Derecho indgena y, particularmente, el Convenio N 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) han despertado un inusitado
inters en los ltimos aos, se extraan comentarios especializados que,
desde una perspectiva crtica, permitan comprenden las diferentes aristas de
un fenmeno complejsimo. Esto se explica, por una parte, porque solo recin
los conflictos judiciales que involucran a indgenas han devenido en una
verdadera oportunidad de negocios, situacin que est movilizando a
diferentes actores a estudiar e involucrarse en la resolucin de este tipo de
conflictos4. Por otro lado -aunque relacionado a lo anterior- el racismo
estructural que opera en Chile impide la generacin y el desarrollo de
investigaciones tcnico-jurdicas que expliquen el rol de los indgenas ante el
Derecho chileno. Y si ya resulta extico encontrar literatura jurdica chilena
sobre indgenas, ms extrao incluso resulta ver a indgenas analizando
cuestiones jurdicas propias5.
Para quienes habitamos en la marginalidad6 el Derecho chileno -y su
enseanza- se nos ofrece autoritario, reaccionario, conservador, imperialista,

1

El contenido de este documento corresponde a una versin complementada y actualizada

de las ponencias desarrolladas, por el autor, los das 11 y 12 de diciembre de 2015 en la
Universidad de Magallanes (Punta Arenas, Chile), en el marco del Primer Seminario sobre
Convenio 169 OIT y legalidad indgenista organizado por la Asociacin Indgena Ketrawe
Mapu.
2

Wallmapu o Waj Mapu corresponde al vasto territorio habitado histricamente por los
mapuche. Actualmente dichos territorios son reclamados soberanamente por Chile y
Argentina.
3

Abogado Mapuche. Investigador Centro de Estudios Mapuche Rmtun. Doctor (c) en

Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Chile. Direccin postal: Freire
n 480-C, Penco, Regin del Bo-Bo, Chile. Correo electrnico: abogado@aillapan.cl
4

Particularmente los conflictos medioambientales que involucran territorios indgenas e

industrias extractivas.
5

De la literatura que aborda el tema en Chile casi no existen personas con ascendencia
mapuche. Algunos de los pocos trabajos que suelen citarse son el de SANCHEZ CURIHUENTO,
Juan (2001): El Az mapu o sistema jurdico mapuche, Revista Crea, N2, Ao 2: pp. 28-38 y
SALAMANCA HUENCHULLN, Mara del Rosario (s/f): El Derecho en la sociedad mapuche. Un
anlisis de acuerdo a los estudios publicados previos, disponible on line en
<http://200.10.23.169/trabajados/rosario.pdf> revisado el 29 de diciembre de 2015 a las
15:30 horas de Chile continental.
6
Marginalidad en el ms amplio sentido: socio-econmica, poltica, intelectual, etctera.

clasista, racista, elitista. De ah que no sorprenda el analfabetismo cvico en

que est sumido nuestro pas. No conocemos para que sirve el Derecho, de
qu trata una Constitucin, que relacin hay entre la Constitucin y otras
normas jurdicas, etctera7. Ms grave an es la desconfianza actual hacia el
Derecho chileno como sistema de resolucin de conflictos de modo que el
ciudadano comn y corriente no reconoce al Poder Judicial como el
encargado de dirimir los problemas y, en consecuencia, ha optado por hacer
justicia por sus propias manos, autotutela que observamos a diario desde una
simple denuncia o funa a travs de internet8 hasta cuestiones ms graves
como linchamientos pblicos de delincuentes provenientes del
lumpenproletariado9.
Evidentemente, el fenmeno normativo es comn a los seres humanos,
aunque el rol de los sectores marginados en su generacin y administracin
siempre ha sido proporcional a su ubicacin en la pirmide social: marginal. Y
es que correspondiendo el Derecho al ejercicio y administracin del poder,
las posiblidades de participar en su diseo y ejecucin claramente escapan a
estos sectores proscritos en una sociedad considerada, a s misma, como
blanca, imperialista y patriarcal10. No obstante, y ms all de esa denunciada
dicotoma Derecho civil/Derecho penal11, lo cierto es que las reivindicaciones
de estos grupos marginales han conseguido canalizarse y visibilizarse a
travs de la poltica internacional sobre Derechos Humanos (DD.HH.)
desarrollada durante el siglo XX.
Ahora bien, tratndose de pueblos indgenas stos comparten con los
otros sectores marginados el mismo hbitat de los DD.HH., pero con una
caracteristica que los distingue y hace que su reclamo por derechos sea de
mayor complejidad para ser asumida por el gobernante-colonizador: la

7

En los ltimos das, no obstante, hay que destacar la propuesta del Presidente de la Corte
Suprema
respecto
a
los
Centros
de
Justicia
Ciudadanos,
en
<http://www.latercera.com/noticia/opinion/ideas-y-debates/2016/01/895-662288-9-centros-dejusticia-ciudadanos.shtml> visto el 3 de enero de 2016 a las 18:15 horas de Chile continental.
Y tambin el Glosario de Trminos Legales, proyecto impulsado tambin por la Corte
Suprema,
disponible
online
en
<http://www.pjud.cl/documents/396588/0/GLOSARIO_web.pdf/da9c7486-1b6a-4774-8fff92c9b1d02622>, visto el 7 de enero de 2016 a las 17:20 horas de Chile continental.
8

Sobre la denuncia conocida como funa vase mi comentario a una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago pronunciada, el ao 2014, con ocasin de un recurso de
proteccin presentado por un candidato presidencial chileno, titulado La Funa 2.0,
publicada on line en <http://www.elquintopoder.cl/tecnologia/la-funa-2-0/> visto el 3 de enero
de 2016 a las 18:15 horas de Chile continental.
9

Sobre el tema vase DEFENSORA PENAL PBLICA (2015): Detenciones ciudadanas:

linchamiento o justicia?, Revista Noventa y Tres, n 12, ao 7.
10

En la actualidad, podramos considerar al movimiento homosexual chileno como una

excepcin, pues es evidente la influencia que tiene en la generacin de legislacin y polticas
pblicas de buen trato hacia ellos. Se trata, sin duda, de un debate incipiente.
11

Donde el Derecho civil sera para los ricos, mientras que el Derecho penal para los pobres.

autonoma poltica12. Es otras palabras, no basta consagrar en Tratados

Internacionales, en la Constitucin o en una ley cualquiera derechos en favor
de los pueblos indgenas; conjuntamente debe existir la posibilidad de
augestin, autogobierno o autonoma para la efectiva vigencia y realizacin
de los derechos, segn la cosmovisin de cada pueblo indgena. En efecto,
solo la consideracin y resolucin previa del binomio derechos-autonoma
poltica permitir comprender a cabalidad la problemtica jurdica que afecta
a los pueblos indgenas en nuestro pas. Tratndose del pueblo Mapuche,
solo as se podr dar respuesta a cuestiones fundamentales que desvelan a
las clases gobernantes como la reconstruccin de nuestro Ad Mapu y hasta
la posible secesin del Wallmapu.
En las siguientes pginas expondr los principales aspectos que -a mi
juicio- debieramos considerar los mapuche e indgenas para comprender
nuestro rol ante el Derecho chileno, la legislacin internacional sobre DD.HH.
y, por supuesto, ante la vedette de nuestros das: el Convenio N 169 de la
OIT.

12

Sobre el tpico, no puede dejar de consultarse la obra de MARIMN QUEMENADO, Jos

(2012): Autodeterminacin. Ideas polticas mapuche en el albor del siglo XXI (LOM
Ediciones, Santiago).

PRIMERA PARTE:
I. DERECHO COLONIALISTA Y AD MAPU: ES VIABLE EL PLURALISMO
JURDICO EN CHILE?
No obstante el paternalismo racista de la lite gobernante chilena, los
mapuche -e indgenas, en general- s somos capaces de comprender el
fenmeno de la normatividad13. Cada vez que un tribunal chileno debe juzgar
una causa donde hay involucrados indgenas se hace ostensible el choque
cultural subyacente, desencuentro que tiene una lectura jurdica que, aunque
negada u olvidada durante siglos, hoy resurge como un conflicto de
Derechos que en el caso de los mapuche se corresponde al Ad Mapu versus
el Derecho chileno/occidental, sistemas normativos diferenciados desde la
oralidad hasta las concepciones econmicas subyacentes14. Es por esto que
el enfoque jurdico de la relacin entre pueblo mapuche y Estado chileno no
ha de reducirse a la tradicional cuestin de ms o menos derechos humanos,
sino que debe llevarnos a resolver la relacin de subordinacin que
actualmente tiene nuestro Ad Mapu respecto al ordenamiento jurdico chileno
y, de paso, resolver la crisis epistemolgica que conlleva reconstruir el
Derecho mapuche a partir de la Teora general de los Derechos Humanos.
Sabido es que el Derecho vigente dice quien manda en una
determinada sociedad. Quien impone las reglas de juego -y quien las
modifica a su antojo- es quien controla los destinos de un determinado
territorio. En este sentido, durante los ltimos siglos, tras el surgimiento del
Estado-Nacin y las polticas colonizadoras y asimilacionistas se propugn
la tesis del monismo jurdico, es decir, que al existir una sola nacin uno
solo es el sistema jurdico que ha de regir en un determinado territorio. Sin
embargo, las numerosas reivindicaciones de poblaciones sometidas enarboladas desde mediados del siglo XX- reclamando por la
descolonizacin o, al menos, por el carcter plurinacional de los Estados
necesariamente encontraron correlato en el Derecho con la tesis del

13

Es ms, y pese a la evidente tensin entre Ad Ampu y Derecho chileno, el respeto -o

quizs temor reverencial- por el ordenamiento jurdico imperante se manifiesta hasta en
aquellos juicios en que comuneros mapuche han sido infundadamente acusados y sujetos a
medidas cautelares desmedidas. En efecto, esto se demuestra cada vez que el mapuche
confa su defensa a abogados que recurren a la legislacin chilena para estructurar sus
argumentos en juicio, agotando las diferentes etapas procesales, incluido el recurso a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
14

Por ejemplo, el desencuentro entre el principio de libre circulacin de la riqueza versus la

insustituible relacin del indgena con la Tierra.

pluralismo jurdico, esto es, que dentro del territorio estatal puedan operar
diferentes regmenes jurdicos coordinados entre s.
En teora, el pluralismo jurdico debiera ser directamente proporcional a
la soberana, autonoma, y autogobierno reclamado, de manera que a mayor
autonoma poltica mayor debiera ser la autonoma en el ejercicio de la
jurisdiccin -Derecho- por parte de determinado pueblo. No obstante, para
hablar de pluralismo jurdico chileno es necesario hacer ciertas
prevenciones. Desde luego, pues a diferencia de lo que ocurre en paises
vecinos15 nuestra Constitucin no reconoce expresamente el pluralismo
jurdico, lo cual ya plantea una dificultad de base. En lo que al pueblo
mapuche respecta se aade otra dificultad y es que, como en la gran mayora
de sus reivindicaciones, subyace la exigencia de autonoma poltica, de ah
que avanzar hacia un pluralismo jurdico en Chile sea una quimera. Quizs
por esta razn los modelos estatales actuales han optado por una tendencia
moderada subordinada al poder Estatal o colonialista que, en trminos
concretos, implica que a los pueblos indgenas se les concede la posibilidad
de administrar cierto tipo de justicia menor -rural, domstica y/o campesina-,
pero reservando al Estado la resolucin de los problemas jurdicos
importantes y, por lo adems, teniendo siempre como lmite los Derechos
Humanos16. Parece ser sta una disquisicin terica y hasta demod, pero
no. De hecho, es tan evidente el racismo de la clase dominante que la idea
de generar normas propias y poder autogobernarse se le prohbe a los
pueblos indgenas chilenos, pero al mismo tiempo se permite y tolera
tratndose de otras organizaciones que se autorregulan como el caso del
Consejo Nacional de Televisin (CNTV), el Consejo de Autorregulacin y
tica Publicitaria (CONAR) o la Asociacin Nacional de Ftbol Profesional
(ANFP)17.
Ahora bien, pese a no existir un reconocimiento expreso del pluralismo
jurdico en Chile, si hay antecedentes que permiten identificarlo, como en el
art. 54 de la Ley Indgena N 19.253:
La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una
misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la
Constitucin Poltica de la Repblica.

15

Ejemplos de pluralismo jurdico subordinado abundan como la Constitucin del Estado

Plurinacional de Bolivia (artculos 1, 191 y 13 inc. II). Aunque ms interesante sern las
consecuencias de la publicacin del Estatuto del gobierno territorial autnomo de la Nacin
Wampis, pues este pueblo indgena reconoce subordinacin y respeto al Estado Peruano,
no obstante reivindicar administracin de justicia autnoma (artculos 10, 27 y 71).
16

Como ocurre en Bolivia.

17

Sin ir ms lejos, baste comparar la exigencia de no sobrepasar los DD.HH. -al ejercer el
Derecho propio- establecida para los indgenas en Chile con aquella situacin vivida por el
futbolista de Colo-Colo Julio Barroso a quien la ANFP, el ao 2015, le aplic un indito y
desmedido castigo por abusar en el ejercicio de su libertad de expresin. Archivo de la
noticia en <http://www.eldinamo.cl/estadio/2014/12/01/fin-al-misterio-barroso-es-sancionadocon-8-fechas-por-la-anfp/> visto el 26 de diciembre de 2015 a las 13:30 horas de Chile
continental.

Hay, asimismo, hay una serie de jurisprudencia donde se ha reconocido

el pluralismo jurdico en nuestro pas18.
No obstante, las principales crticas a este pluralismo jurdico chileno
las podemos resumir en las siguientes:
a) La aplicacin de justicia diferenciada en Chile solo se manifiesta en
aspectos penales y en un relacin de sumisin respecto al Derecho
estato-nacional;
b) es casi imposible conseguir autonoma poltico-jurdica dentro de un
Derecho colonialista;
c) los Derechos Humanos no son la fuente del Derecho indgena.

18

Hay muchos casos. Sirvan como referencia, por ahora, el caso de una gitana a quien el
ao 2007 se le permiti cumplir su pena privativa de libertad -reclusin nocturna- en su
propia carpa y a donde vaya su tribu nmade. Tambin, la posibilidad que el ao 2015 otorg
el Juzgado de Garanta de Caete a Jos Huenuche -en prisin preventiva en ese momentopara asistir a ejercer su rol de curiche a una ceremonia mapuche. Ms informacin sobre el
primer
caso
en
<http://www.dpp.cl/sala_prensa/noticias_detalle/413/poliacuteticaintercultural-de-la-defensoriacutea-consigue-ineacutedito-fallo-para-gitanos>;
sobre
el
segundo caso <http://www.dpp.cl/sala_prensa/noticias_detalle/6090/inedito-permiso-logracomunero-que-cumple-prision-preventiva-en-biobio>. Ambas noticias fueron consultadas el
29 de diciembre de 2015 a las 15:20 horas de Chile continental.

II. CRITICA A LOS DERECHOS HUMANOS COMO FUENTE Y LMITE

DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
La legislacin sobre pueblos indgenas es de reciente data; de principios
de la dcada de 1980. Inmediatamente conviene destacar el uso del adverbio
sobre porque lo que se estudia como Derecho indgena no son normas
creadas por indgenas, sino concesiones que la comunidad internacional ha
hecho a los pueblos indgenas colonizados19.
La verdad es que poco importa -o poco debera importar- las buenas
intenciones que guan los acuerdos y negociaciones que derivan,
posteriormente, en normas jurdicas que inciden en la vida de los pueblos
indgenas. Lo verdaderamente importante es que dicha normativa -ese
Derecho- que regula nuestras vidas no ha sido generada por nosotros. Y
ms all de la intervencin de algunos representantes de pueblos
indgenas, lo cierto es que se trata de una normativa impuesta a la poblacin
indgena mundial por los gobiernos colonizadores que en un gesto de
conmiseracin acuerdan un mnimo de respeto por nuestras formas de vida,
aunque sin hacer concesiones de poder.
Desde una perspectiva tcnico-jurdica la prevencin anterior se
comprueba en el hecho que los indgenas no aparecimos en el escenario
mundial como pueblos autnomos, con capacidad de negociar acuerdos
internacionales en igualdad de condiciones que otros Estados soberanos,
sino que aparecimos como grupos vulnerables que reclamaban su lugar en la
nueva configuracin mundial. La paradoja es que quien represent -y sigue
representando- a los pueblos indgenas es el mismo Estado colonizador. De
esta manera, el reclamo de autonoma del pueblo Mapuche solo es posible
entenderlo si quien construye las normas jurdicas que regirn su destino es
el propio pueblo mapuche. Para eso existe el ancestral Ad Mapu. La
legislacin sobre indgenas, en cambio, es de fines del siglo XX y se plasma
en la legislacin internacional y nacional vnculada al mbito de los derechos
humanos.

19

El profesor chileno Manuel Nuez, por ejemplo, explica que [s]e utiliza el giro Derecho
indgena fundamentalmente para aludir al conjunto de normas estatales dictadas para
regular las peculiaridades culturales, ambientales y patrimoniales de los pueblos originarios.
En este sentido, Derecho indgena refiere a una parte del ordenamiento jurdico positivo
estatal. En otra versin, el Derecho indgena puede aludir a la ordenacin de las relaciones al
interior de las comunidades, usualmente consuetudinaria, y que puede ser considerada como
una ordenacin de tipo jurdica (), en NUEZ POBLETE, Manuel (Director; 2010): Normativa
Nacional e Internacional sobre pueblos indgenas, (Librotecnia, Santiago), p. 13.

El cuidado que debemos tener al abrazar la poltica de los DD.HH.,

como la fuente de los derechos de los pueblos indgenas, es que olvidamos
nuestro propio Derecho. En efecto, desde una perspectiva autonmica,
nuestro Ad Mapu debe tener el mismo estatus que el Derecho chileno,
espaol,
italiano,
estadounidense,
boliviano,
japons,
etctera.
Lamentablemente, en el orden internacional nuestro Ad Mapu solo aparece
subordinado a los DD.HH. y -lo que es peor- limitado por esos mismos
DD.HH. En palabras an ms sencillas, los pueblos indgenas tenemos
tantos derechos como nos tolere la comunidad internacional.
No cabe duda que el desarrollo de la poltica sobre los DD.HH. elucubrada por la comunidad internacional tras el fin de la segunda guerra
mundial- permiti que la desmejorada situacin de los pueblos indgenas
fuese tomada en cuenta. En ello hay un germen de poder. Sin embargo, es
necesario no conformarse, pues si bien sirve para reafirmarnos, en el da a
da esas promesas se diluyen. Por una parte, por la manipulacin poltica que
los gobiernos hacen de los Derechos Humanos20. Por otra, porque estos
derechos solo funcionan como placebos o apariencias de poder, de ah
que desde una perspectiva estrictamente jurdica se diga que muchos de
estos derechos humanos solo respondan al fenmeno de la inflacin de
derechos21 o -en el mejor de los casos- se correspondan con la Filosofa del
Derecho, esto es, alejados de la cotidianedad en la administracin de justicia
chilena22.

20

Sobre esta discusin vase DOUZINAS, Costas (2006): El fin(al) de los derechos
humanos, Anuario de Derechos Humanos. Nueva poca, vol. 7, tomo 1: pp. 309-340. El ao
2015, la Directora del Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile declar que el
conflicto mapuche es el ms grave problema de DD.HH. que enfrenta el pas
<http://www.emol.com/noticias/Nacional/2015/12/11/763414/Lorena-Fries-dice-que-temaindigena-es-el-mas-grave-problema-de-DDHH-de-Chile.html> revisado el 28 de diciembre de
2015 a las 09:30 horas de Chile continental.
21

Es decir, estn ms cercanos a la poltica que al Derecho. Al respecto, vase GUZMN

BRITO, Alejandro (2006): Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo
(Santiago, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin actualizada), pp. 101 y ss.
22

El panorama se oscurece an ms si consideramos el racismo con que operan los

tribunales de justicia que ante la serie de denuncias por violaciones a los DD.HH. en contra
del pueblo mapuche hacen odos sordos, pero en cambio corren celeramente para atender la
situacin de presos polticos en Venezuela (!). Esto ltimo gener una ola de comentarios
crticos, entre los que me incluyo: La falacia de los Derechos Humanos en Chile, publicado
on line en <http://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2015/12/01/la-falacia-de-los-derechoshumanos-en-chile/>, revisado el 28 de diciembre de 2015 a las 09:30 horas de Chile
continental. Al respecto vase la reciente reflexin sobre el Sistema de Justicia
Interamericano en materia de Derechos Humanos realizada por el juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Eduardo Vio Grossi, disponible online en
<http://www.elmercurio.com/blogs/2016/01/03/38243/Reflexion-sobre-la-justiciainteramericana-en-DDHH.aspx> visto el 5 de enero de 2016 a las 17:40 horas de Chile
Continental.

SEGUNDA PARTE:
III. MARCO JURDICO NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE
PUEBLOS INDGENAS
En Chile, el estudio de las fuentes del Derecho sobre pueblos indgenas
se ha enfocado en dos niveles: el Derecho internacional aplicable y la
legislacin estatal interna23.
En el plano internacional, el Derecho sobre pueblos indgenas apareci
con ocasin de la reivindicacin general por la proteccin de los Derechos
Humanos24. De hecho, como no exista legislacin especfica en la materia, la
primera obligacin de reconocimiento y respeto por los pueblos indgenas se
construy a partir del art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (ONU, 1966) en cuanto sealaba:
En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se
negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les
corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.

Sin embargo, en estricto rigor, el inicio de la legislacin internacional

sobre indgenas ocurri en la dcada de 1980 con el Grupo de Trabajo sobre
las Poblaciones Indgenas (Ginebra, 1982). A esta instancia habran de
sucederle otras de igual o mayor trascendencia como la instauracin del
Foro Permanente sobre Asuntos Indgenas (ONU)25 o, ms recientemente,
la Conferencia Mundial sobre los Pueblos Indgenas (Nueva York, 2014).
Entonces, a partir de la preocupacin general mostrada por la ONU por los
Derechos Humanos surgi un captulo especial dedicado a regular diferentes
aspectos que inciden en la vida diaria de los pueblos indgenas como el
derecho a la no discriminacin, el derecho al desarrollo y el bienestar social,
el derecho a la integridad cultural, el derecho a la propiedad, uso, control y
acceso a las tierras, territorios y recursos naturales, el derecho a la
participacin poltica, entre otros aspectos. Fue en este contexto que vieron la

23

NUEZ POBLETE (2010), p. 15.

24

Sobre tpico consltese la obra del INSTITUTO DE ESTUDIOS INDGENAS (2004): Derechos
Humanos y pueblos indgenas: tendencias internacionales y contexto chileno, Jos Aylwin
(edit.), (Universidad de La Frontera, Temuco, primera edicin), especialmente el artculo de
STAVENHAGEN, Rodolfo, Derecho internacional y derechos indgenas, pp. 15-26 y NASH
ROJAS, Claudio, Los derechos humanos de los indgenas en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, pp. 29-43.
25
Conocido por su sigla en ingls UNPFII. Su primer periodo de sesiones comenz el 2002.

luz los dos principales estatutos que regulan los derechos de los pueblos
indgenas:
a) en 1989, el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases
independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo N 16926; y
b) en 2007, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas27.
Se tratan estos solo de los instrumentos principales, puesto que existe
mucha otra normativa especial de carcter internacional28.
En el plano interno -y soslayando aquella denunciada falta de
reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas y la serie de
incumplimientos del gobierno chileno ante organismos internacionales29- el
marco de la legislacin indgena est integrado por la Constitucin de 1980,
la ley 19.253 -ms conocida como Ley Indgena30- y otro conjunto de
normativa especial pertinente31.

26

Que recoje, por primera vez, el concepto de derechos colectivos de los pueblos
indgenas.
27

Que reconoce el derecho de dichos pueblos a la libre determinacin.

28

Hay que considerar, tambin, la serie de Convenios, Acuerdos, Reuniones y Conferencias

Internacionales que abordan tpicos indgenas como, por ejemplo, la Agenda Post-2015
para el Desarrollo y los Objetivos de Desarrollo Sostenible, la Cumbre para la Tierra (Ro
de Janeiro, 1992), la Conferencia Global de Mujeres Indgenas (Lima, 2013), la
Conferencia Mundial sobre los Pueblos Indgenas (Nueva York, 2014), etctera. Adems de
lo anterior hay que considerar la institucionalidad destinada a velar por el cumplimiento de las
obligaciones en la materia, ya mundial, ya regional como la Comisin y Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Sobre esto ltimo vase la obra NASH ROJAS, Claudio (investigador
responsable, 2014): Derechos Humanos y pueblos indgenas en Chile. Anlisis
jurisprudencial para procesos de consulta en el marco del Convenio 169 de la OIT, Centro
de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, pp.8
y ss.
29

Vase NUEZ POBLETE (2010), p.16.

30

La ley N 19.253 o Ley indgena, data de 1993 y reconoce a los indgenas chilenos, a sus
principales etnias y comunidades. Adems, establece el deber del Estado de respetar,
proteger y promover el desarrollo de los indgenas y sus culturas y proteger sus tierras,
adoptando medidas para tal efecto (artculo 1); reconoce derechos polticos y de
participacin, identifica las tierras indgenas y les otorga proteccin; reconoce el derecho de
los indgenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales; crea la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena y un Fondo de Desarrollo Indgena (CONADI),
entre otros aspectos.
31

Por ejemplo, la ley N 20.249 o Ley Lafkenche, que crea espacio costero marino para los
pueblos originarios, resguardando el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de
mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades
vinculadas al borde costero (artculo 3).

10

IV. PANORAMA GENERAL SOBRE EL CONVENIO 169 OIT EN

CHILE
En la actualidad, el principal instrumento internacional destinado al
reconocimiento y promocin de los derechos de los pueblos indgenas es el
Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT),
promulgado en Chile el ao 200832 y vigente desde el 15 de septiembre de
2009, tras un largo proceso de discusin.
En 1989 la OIT reemplaz su antiguo Convenio N 107 -que databa de
1957- por el Convenio N 169 sobre la base de un enfoque revolucionario
ya que el primero buscaba garantizar la proteccin y mejoramiento de las
condiciones de vida de las poblaciones indgenas a travs de su integracin
progresiva en sus respectivas colectividades nacionales33, es decir, con un
enfoque integracionista o asimilacionista34. El Convenio N 169, en
cambio, habra avanzado hacia un nuevo trato, basado en el principio de
igualdad y no discriminacin e incorporando derechos y estndares para la
proteccin de los pueblos indgenas sobre la base de un cambio de
paradigma, esto es, desde la asimilacin a la autonoma35.
Lo anterior, sin embargo, resulta cuestionable si atendemos a la
realidad chilena. Por una parte, por el restrictivo alcance que el Tribunal
Constitucional ha ido dando al Convenio en cuestiones fundamentales como
el concepto de pueblo indgena36 o todas aquellas obligaciones declaradas

32

Mediante el Decreto Supremo N 236 de 2 de octubre de 2008, publicado en el Diario

Oficial el 14 de octubre de 2008.
33

Prembulo del Convenio N 107 OIT sobre poblaciones indgenas y tribales del ao 1957.

34

En la misma pgina web de la OIT se destaca que el Convenio N 107 se basaba en el

supuesto que los pueblos indgenas y tribales eran sociedades temporarias destinadas a
desaparecer con la modernizacin, en cambio para el Convenio N 169 los pueblos
indgenas
constituyen
sociedades
permanentes,
informacin
disponible
en
http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang--es/index.htm revisada el 29 de
diciembre a las 09:55 horas de Chile continental.
35

Al respecto vase NASH ROJAS (2014), pp.9 y ss.

36

En agosto del ao 2000 seal el Tribunal Constitucional que: la expresin pueblos

indgenas, debe ser considerada en el mbito de dicho tratado [169 OIT], como un conjunto
de personas o grupos de personas de un pas que poseen en comn caractersticas
culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades pblicas y que tienen y
tendrn derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan, con
estricta sujecin a la Ley Suprema del respectivo Estado de cuya poblacin forman parte.
Ellos no constituyen un ente colectivo autnomo entre los individuos y el Estado ()
Adems,dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los

11

como inejecutables37 para el Estado chileno. Por otro lado, insoslayable

resulta mencionar las serias dificultades que ha enfrentado la consulta
indgena38 pues, como lo evidencian recientes estudios sobre tema39, la
inoperancia del ejecutivo ha llevado a judicializar la necesidad de aplicar la
consulta particularmente respecto a la impugnacin de las resoluciones de
calificacin ambiental que autorizan la concrecin de proyectos industriales
en tierras y territorios indgenas. En verdad, el proceso de consulta indgena
no muestra un avance sustancial en Chile; solo se verifica un tmido
reconocimiento por parte de las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema40.
En este contexto, hay que destacar que es en virtud del Decreto Ley N 40, el
cual establece el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental (SEIA) 41, que se evala y certifica si las iniciativas de inversin pblicas o privadas- se encuentran en condiciones de cumplir con los
requisitos ambientales necesarios y, por su supuesto, con la consulta
indgena. Previo al 2013, tanto el Estado como los responsables de proyectos
entendan que el deber de consulta estaba incorporado ya en la legislacin
ambiental chilena, no siendo necesario acudir al Convenio N 169. Solo con
la dictacin de este Decreto Ley N 40 se incorporaron expresamente al
ordenamiento jurdico chileno artculos referidos a la consulta indgena, los
cual ha generado un amplio debate nacional respecto a la pertinencia de
incluir en el contexto del SEIA normas referidas a la consulta indgena, ya
que ste fue creado como un sistema preventivo que busca determinar si el
impacto ambiental de los proyectos se ajusta a la normativa vigente; la
consulta indgena, en cambio, aparece como un procedimiento de
participacin que busca incorporar las observaciones de los pueblos a las
resoluciones de calificacin ambiental, es decir, pone -aparentemente, al
menos- en el centro del proceso la proteccin de los derechos de los pueblos

planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.
37

Al respecto NUEZ POBLETE (2010), p.22; NASH ROJAS (2014), pp.59 y ss. En el 2013, el
Tribunal Constitucional dijo que normas autoejecutables: son aquellas que tienen el
contenido y precisin necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trmite como
fuente del derecho interno. En otros trminos, son autosuficientes, y entran a la legislacin
nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Mientras que
las normas no autoejecutables: son aquellas que requieren para su entrada en vigencia de
la dictacin de leyes, reglamentos o decretos que las implementen.
38

En su artculo 6, el Convenio N 169 establece la obligacin que tienen los Estados de

realizar una consulta previa, libre e informada respecto de medidas legislativas o
administrativas que sean susceptibles de afectarles directamente, mediante procedimientos
apropiados y a travs de sus instituciones representativas. Tambin exige que estos pueblos
puedan participar en los procesos de formulacin de polticas que los afectan, permitindoles
establecer sus propias prioridades de desarrollo.
39

SILVA, Hernando (2014): La jurisprudencia de los tribunales de justicia en Chile en materia

de consulta: un largo y complejo camino en OBSERVATORIO CIUDADANO (2014): El derecho a
la consulta de los pueblos indgenas: anlisis del Derecho Nacional, Internacional y
Comparado (Santiago), p. 47.
40
SILVA (2014), p. 47.
41
Se promulg el 30 de octubre de 2012. Se public en el Diario Oficial el 12 de agosto de
2013.

12

indgenas42. Adems del Decreto N 40, la consulta est regulada en el

Decreto N 66 del Ministerio de Desarrollo Social43 que estableci el
Reglamento que regula el procedimiento de Consulta indgena en virtud del
artculo 6 n 1 letra a) y del n 2 del Convenio 169 de la OIT y que deroga, de
paso, el Decreto N 124 que regulaba de manera provisoria la consulta. Este
Decreto N 66 avanza en la modulacin que en la institucionalidad chilena ha
de tener el Convenio N 169, especficamente en lo referido a la oportunidad
en que debe hacerse la consulta y el procedimiento que deber seguirse
cuando se adopte una medida administrativa o legislativa susceptible de
afectar directamente a los pueblos indgenas. Se sostiene que tras la entrada
en vigencia de este Decreto N 66 coexisten dos sistemas de consulta en
Chile: aquel contemplado para los proyectos de inversin del SEIA y aquel
que regula la consulta de manera genrica, hecho duramente criticado por
expertos internacionales en la materia44.
Adems de la consulta, cabe destacar que el Convenio N 169 avanza
en otros temas como la distincin conceptual entre tierras y territorio
(artculo 13); ampla la concepcin tradicional de derecho de propiedad atendiendo al carcter colectivo de este derecho-; realza la importancia del
derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de los
recursos naturales (artculo 15); el respeto por la costumbre indgena y la
promocin de la enseanza de las tradiciones y lengua indgena (artculo 28);
el uso de la medicina y conocimientos tradicionales (artculo 25). Asimismo,
se establecen deberes para el Estado de tomar medidas especiales para
salvaguardar las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados (artculo 4) como, tambin, el desarrollo
de programas de educacin en todos los sectores de la comunidad nacional,
con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener respecto a los
pueblos indgenas (artculo 31).
Comentario especial merece la posibilidad de ejercer justicia por parte
de comunidades indgenas. En efecto, el Convenio N 169 reconoce ciertos
usos y prcticas culturales de los miembros de pueblos indgenas en la
administracin de justicia comunitaria, siempre y cuando las sanciones que
apliquen no afecten la vida o integridad fsica de las personas, es decir,
siempre con lmite en los DD.HH. internacionalmente reconocidos (artculo
9.1). En otras palabras, se reduce bsicamente a la administracin de justicia
comunitaria rural o campesina45 y la posibilidad de considerar la costumbre

42

Adems la doctrina especilizada denuncia otra serie de vicios tcnico-jurdicos. Al respecto

vase NASH ROJAS (2014), p. 55.
43

Publicado en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2014.

44

Vase NASH ROJAS (2014), p. 57.

45

Recientemente, a travs de la prensa, se ha sabido que por primera vez en Argentina

(provincia de Neuqun) se ejerci Justicia Indgena para resolver y sancionar el robo de un
animal, su faena y su posterior venta cometido por comuneros mapuche en contra de otros
comuneros del mismo pueblo. El marco legal es la Declaracin de Pulmar (2014), acuerdo
alcanzado entre el Ministerio Pblico Fiscal Argentino, la Corporacin Interestadual Pulmar y
comunidades mapuches, en cuya virtud se reconoce a la costumbre indgena como sistema
de resolucin de conflictos penales, en la medida en que sean compatibles con el sistema

13

jurdica como eximentes de responsabilidad penal y modalidades

diferenciadas de cumplimiento de la pena: pluralismo jurdico, pero
subordinado.

jurdico nacional y con los derechos humanos reconocidos internacionalmente, siempre
obrando dentro de los lmites permitidos por el Convenio N 169 OIT. Para que se aplique la
Declaracin de Pulmar se deben cumplir una serie de requisitos: 1.- el conflicto debe
involucrar solo a miembros de comunidades indgenas reconocidas como tales por el Estado;
2.- debe ocurrir nicamente en territorio reconocido de las comunidades y 3.- el caso no debe
afectar gravemente el inters pblico, como ser que se trate de un homicidio o de delitos
contra la integridad sexual, entre otros. Aunque, huelga destacar, que es el Estado Argentino
quien siempre velar para que el eventual castigo no viole los derechos humanos ni la
Constitucin. Informacin sobre el caso en <http://www.diariojudicial.com/nota/73993> visto
el 29 de diciembre a las 23:45 horas de Chile continental. Un situacin similar, pero ocurrida
en Chile puede verse en la pelcula de MENESES, Magaly (1993): Wichan (El Juicio),
Fondart, Ministerio de Educacin y KIEN Producciones audiovisuales.

14

TERCERA PARTE:
V. CRTICAS A LA LEGISLACIN SOBRE INDGENAS. HACIA UNA
DESOBEDIENCIA EPISTMICA EN LA RECONSTRUCCIN DEL AD
MAPU
En el anexo de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas (2007) se leen maravillosas
declaraciones de la comunidad internacional hacia los pueblos indgenas.
As, por ejemplo, se manifiesta que:
preocupada por el hecho de que los pueblos indgenas han sufrido injusticias
histricas como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin y de haber sido
desposedos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en
particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e
intereses. O tambin que:
convencida de que si los pueblos indgenas controlan los acontecimientos que
lo afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos podrn mantener y reforzar
sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus
aspiraciones y necesidades.

Sabido es que los DD.HH. nacieron para satisfacer reivindicaciones de

la burguesa blanca. Prueba de ello es que bien adentrado el siglo XX
seguan existiendo regmenes jurdicos que toleraban la discriminacin racial
como en Sudfrica o en el mismsimo Estados Unidos. Y si bien, los pueblos
indgenas alcanzaron visibilidad a travs de la poltica internacional de
DD.HH., no hay que perder de vista que se trata de una normativa creada por
personas no indgenas, colmada de paternalismo y la misericordia del primer
mundo hacia los indios. Por eso que an cuando se reafirmen las condiciones
de vida y autonoma de los pueblos indgenas, los derechos reconocidos en
el Sistema Internacional de DD.HH. no son ms que una apariencia de
poder.
Hoy abundan las crticas a la manipulacin poltica de los DD.HH.
Particularmente, en el caso de los pueblos indgenas, se aboga por la
revisin de la Teora de los DD.HH. y la crtica por la subordinacin que
existe respecto al Derecho occidental46. Y es que en la actualidad son
variadas las costumbres de pueblos no occidentales consideradas brbaras
a la luz de los DD.HH. universales47. Por eso que en la reconstruccin de

46

Vase por ejemplo la reciente intervencin del profesor Boaventura de Sousa Santos en la
VII Conferencia CLACSO 2015 (Medelln, Colombia) disponible on line en
<https://www.youtube.com/watch?v=L4UAyn1wVhY>
47
ltimamente, la prohibicin del velo islmico en Francia apoyada por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (2014). La sentencia fue criticada hasta por la conservadora

15

nuestro Derecho indgena el obstculo a sortear es el racismo

epistemolgico48 con que opera el primer mundo. Solo asumido este racismo
epistemolgico podremos avanzar hacia una verdadera reconstruccin de
nuestro Ad Mapu y abandonar el placebo que significa creer en un
pluralismo de subordinacin donde no tenemos poder alguno para
administrar justicia y solo se nos considera aptos para resolver cuestiones
menores, justicia domstica y rural, despreciando nuestro propio Derecho y la
realidad del warriache. Hasta el da de hoy, la sociedad chilena y, en
particular, el aparato jurisdiccional no muestran disposicin a aceptar el
multiculturalismo, interculturalidad o el pluralismo jurdico, cuyas
concreciones fomentaran la vigencia efectiva de los derechos de los pueblos
indgenas en la cotidianeidad, en el da a da. En el momento en que los
tribunales de justicia chilenos se excusan de resolver disputas entre
comunidades indgenas49 o se apuran en aplicar medidas cautelares a
comuneros mapuche -o, derechamente, legislacin antiterrorista- todo ese
discurso de reconocimiento y respecto de los derechos humanos se diluye,
transformando a Chile en un Estado racista.
No obstante, tambin es necesario plantear una autocrtica cual es la
aversin que los mapuche mostramos hacia lo jurdico, es decir, el desdn
hacia el estudio profundo y crtico del Derecho chileno. Desde luego, el
trauma de la criminalizacin de las reivindicaciones indgenas o la no
consideracin de la voluntad de las comunidades indgenas cuando se trata
de resolver conflictos relativos a proyectos de inversin mineros o
hidroelctricos en territorios indgenas explica este desinters. Pero tambin
se hecha en falta que los lderes mapuche -e indgenas en general- se
interesen por lo jurdico50. Las ventajas que ofrece el estudio crtico del

organizacin Human Rights Watch <https://www.hrw.org/es/news/2014/07/03/franciasentencia-sobre-uso-de-velos-que-cubren-el-rostro-atenta-contra-derechos> visto el 27 de
diciembre de 2015 a las 18:20 horas de Chile continental.
48

Sobre la relacin entre epistemologa y racismo y el concepto de racismo epistemolgico

vase MIGNOLO, Walter (2009): Desobediencia Epistmica (II),Pensamiento Independiente y
Libertad De-Colonial, traduccin: Ivn Jacobo Herrera, Otros Logos, ao 1, nm. 1, p. 10.
Tambin vase Daz, Martn (2011): Racismo epistmico y monocultura: Notas sobre las
diversidades ausentes en Amrica Latina, Revista de Epistemologa y Ciencias
Humanas, n 3, pp. 14-28.
49

As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en el ao 2014, frente a un

recurso de proteccin que buscaba recomponer el Derecho chileno frente al evidente e
inconstitucional arrebato de los cargos directivos en una comunidad rural mapuche, se
excus de resolver pues -siguiendo la tesis de la Conadi y la Contralora General de la
Repblica- el Estado no deba intervernir en las decisiones autnomas de las comunidades
indgenas, ni an cuando las irregularidades fueran evidentes -falsificacin de firmas,
intervencin de polticos avalando con su nombre y firma elecciones realizadas al margen del
reglamento y la ley electoral, etctera-. El recurso de proteccin puede consultarse en el
portal <www.pjud.cl> y est caratulado como Cristian Llanquileo Nahuelqueo y otros contra
Renato Llanquileo Nahuelqueo y otros, el rol es el n 3296-2014.
50

Excepcin sera Aucn Huilcaman quien ha tendido puentes con el Poder Judicial chileno
este ao 2015, invitando al presidente de la Corte Suprema a la Araucana o visitando la
Direccin de Estudios de la misma Corte <http://decs.pjud.cl/index.php/noticias/400-visita-de-

16

Derecho chileno/occidental, por parte del mapuche, seran inmediatas. As,

solo por nombrar algunas, se evitara la especulacin y utilizacin del
conflicto indgena para propsitos polticos o comerciales ajenos51, los
operadores del Derecho chileno/occidental -abogados, jueces, facilitadores
interculturales- contaran con suficiente conocimiento jurdico donde avalar
las defensas o sus fallos, por sealar algunos ejemplos.
Ya no basta con argumentar que tenemos derechos porque
histricamente fue as. Es tiempo de redoblar los esfuerzos y estudiar el
Derecho que nos ha sido impuesto para reconstruir autonomamente nuestro
Ad Mapu.

aucan-huilcaman-a-la-direccion-de-estudios-de-la-corte-suprema> visto el 23 de diciembre
de 2015 a las 15:30 horas de Chile continental.
51

Realizados por ONGs, partidos polticos, abogados, etctera.

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CONCLUSIONES
1.- Si avanzar hacia un sistema de justicia plurinacional se pretende, el
Estado chileno debe abandonar su trato racista e, incluso, paternalista con
los pueblo indgenas.
2.- En el plano jurdico la conformacin, reconstruccin o reorganizacin de
nuestro Ad Mapu necesariamente debe desengancharse52 del Derecho
colonialista/imperialista.
3.- Debemos convenir un nuevo estndar internacional de Derechos
Humanos que sea respetuoso de la cosmovisin indgena -evitando en todo
momento caer en un pluralismo jurdico de subordinacin- y que incluya al
mapuche -indgena- citadino o warriache.
4.- Que sea siempre el indio el que hable por el indio.

52

Sobre este concepto vase MIGNOLO (2009), p. 10.

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