Módulo II Lenguaje y Argumentacion Juridica

LENGUAJE Y ARGUMENTACION JURIDICA
MODULO II / EL LENGUAJE / ISAIAS OVALLES / C.I. 3.821.468
MDULO II: EL PENSAMAIENTO JURDICO El tema de la obligacin o del deber

(1) de obedecer el Derecho es, sin duda, clsico en la filosofa del Derecho y en l
se ha situado una de las principales diferencias entre el iusnaturalismo y el
iuspositivismo. En efecto, el iusnaturalismo, en la medida en que afirma que las
normas jurdicas obligan en conciencia del mismo modo que las normas morales, no
distingue entre deber jurdico y deber moral (2). Por otra parte, sostiene que slo
las normas justas obligan, mientras que las normas injustas no lo hacen,
sencillamente porque ni siquiera se conciben como normas propiamente dichas (3).
El positivismo concibe un deber jurdico estricto en el sentido de que no remite a un
fundamento ltimo o moral y su fundamento hay que encontrarlo slo en la norma
jurdica.
El rasgo peculiar de la aproximacin finniseana al anlisis de la obligacin consiste
en buscar una solucin que combine las exigencias tpicas del iusnaturalismo con
concesiones a la teora positivista que le llevan a destacar la importancia del deber
jurdico en sentido estricto.
Finnis inicia el tratamiento de la obligacin jurdica procurando aproximarse a un
concepto de deber. Sostiene que todas las expresiones que se refieren a la
obligacin aluden a alguna forma de necesidad racional, o exigencia derivada de la
razonabilidad prctica(4). Ahondando algo ms en la nocin de necesidad racional
seala que la obligacin es la necesidad que tenemos, dados ciertos hechos, de
realizar ciertas acciones como medios para alcanzar fines valiosos (Finnis, 1980:
307). Aparte de estas referencias que recuerdan las nociones tradicionales de
obligacin (5), Finnis no proporciona un concepto o al menos una explicacin ms
completa de lo que significa el deber. Tampoco establece aqu diferencia alguna
entre deber jurdico y deber moral y parece que la nocin del deber entendido como
necesidad racional y requerimiento de la conciencia es vlida y aplicable tanto al
deber moral como al jurdico.
Ahora bien, en el marco del problema de la obediencia a las leyes injustas Finnis
proporciona cuatro respuestas posibles a la pregunta de qu puede significar que se
tiene la obligacin de obedecer la ley. Cada respuesta responde a un punto de vista
y la plausibilidad de las diferentes respuestas depende de que las ubiquemos en
relacin con el marco de referencia que les es apropiado, marco que dibuja los
lmites de su alcance y les otorgan sentido (6). La pregunta por el significado de
tener la obligacin de obedecer el Derecho da lugar a cuatro respuestas explicativas
que configuran cuatro modos de estar obligados. La obligacin por la posible
sancin, la obligacin jurdica-jurdica, la obligacin jurdica-moral y la obligacin
puramente moral. Excepto el primer modo de obligacin, los otros tres modos
parecen implicar todos un vnculo de la conciencia. La diferencia entre ellos
estribara en la forma de su fundamentacin. Sin embargo, cuando Finnis se refiere
a la fundamentacin de la obligacin, slo seala dos modos de obligacin, la
jurdica en sentido jurdico y la jurdica en sentido moral. La obligacin puramente
moral y colateral aparece slo en la explicacin de si subsiste la obligacin de
obedecer el Derecho cuando se trata de una ley injusta. Por otra parte, estas cuatro
formas de verse obligado no dejan de ser confusas y uno se pregunta, por ejemplo,
en dnde radica la diferencia entre la obligacin jurdica en sentido jurdico y la
obligacin jurdica en sentido moral, o qu diferencia hay realmente entre la
obligacin jurdica en sentido moral y la obligacin moral que se desprende del
hecho colateral de no hacer dao al sistema jurdico como un todo. La pregunta por
la diferencia entre estos modos de obligacin no carece de sentido. La obligacin
jurdica en sentido moral, como veremos, implica la obediencia a la ley porque se

considera que el Derecho es valioso para la convivencia y la prosecucin de los
valores bsicos humanos. Pero la obligacin moral colateral implica que debemos
cumplir una ley aunque sea injusta porque no queremos tornar ineficaz el Derecho
como un todo. Ahora bien, si no queremos correr el riesgo de que el Derecho pierda
eficacia por el incumplimiento de algunas de sus normas, estamos postulando
implcitamente que el Derecho es valioso y que hay que conservarlo, con lo cual la
diferencia entre obligacin jurdica en sentido moral y obligacin moral colateral se
desdibuja significativamente
1) ARGUMENTACIN JURDICA Son aquellos estudios jurdico filosficos, que

esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las
premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho.
ARGUMENTO JURDICO En la prctica el argumento jurdico es uno de los ms
frecuentes y reviste una gran importancia en el mbito jurisdiccional, pues con l se
recurre a la jurisprudencia y a la doctrina que son sus vertientes principales. La
teora de la argumentacin o del debate, abraza las artes y las ciencias del debate
civil, dialctica parlamentaria, dilogo, conversacin y por supuesto la persuasin.
Estudia las reglas de la inferencia, la lgica y las reglas de procedimiento en ambos
sistemas. La argumentacin se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a
travs del razonamiento lgico, es decir, afirmaciones basadas en premisas. Aunque
en la teora de la argumentacin se incluye el debate y la negociacin, las cuales
estn dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su
principal motivacin circunscribe la rama del debate social en el que la victoria
sobre un oponente es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el
medio por el cual algunas personas protegen sus creencias o propios intereses en
un dilogo racional, en simples coloquios o durante el proceso de argumentacin o
defensa de ideas. La argumentacin es usada en la ley, en los juicios, para probar y
comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias. Los estudiantes de
argumentacin estudian las racionalizaciones post hoc mediante las cuales un
individuo organizado puede justificar decisiones que han sido realizadas de forma
irracional. Una de las definiciones de este tipo de argumento es la que propone
Perelman en su Tratado de la argumentacin, cuando menciona: El argumento de
prestigio que se caracteriza con ms claridad es el argumento jurdico, el cual utiliza
actos o juicios de una persona o de un grupo de personas como el medio de prueba
a favor de una tesis. A tal efecto pueden considerarse las siguientes tesis como
ejemplos de argumento de autoridad por el rgano que emite las tesis, en este caso
el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, quien emite su
criterio revistindolo de las juicios que lo sustenten. As, por ejemplo: Los
anteriores argumentos son fundados y suficientes para revocar la sentencia que se
revisa, atendiendo a que el Tribunal del Pleno ha venido sustentando el criterio en el
sentido de que la inconstitucionalidad de una ley no deriva de su contradiccin con
otra ley ordinaria, sino de su pugna con la Constitucin Federal, ello, con
independencia que con motivo de la citada contradiccin que se aduce se invocan
como infringidas las garantas de legalidad y seguridad jurdica, pues tal infraccin
slo se reclama en va de consecuencia, pero no como una violacin directa a un
precepto constitucional.
1.1- La lgica del Derecho. El estudio de la lgica, dada su aparente obviedad,
produce en el estudiante que por primera vez se enfrenta a ella, una sensacin de
extraeza. Pues se enfrenta a una temtica desconocida, para la cual ha recibido
escasa o ninguna formacin previa. En nuestra experiencia docente nos hemos
ocupado de detectar el nivel intelectual y cultural del estudiante, y por las
dificultades constatadas, en este trabajo ponemos el acento primordialmente en el
lenguaje,
cuyo desconocimiento acarrea desfavorables consecuencias para el estudio de la
Lgica, del Derecho y de cualquier disciplina en general. Sin un adecuado manejo

del lenguaje se hace poco menos que imposible inteligir el contenido de la lgica,
materia tan esencial para la recta comprensin del Derecho y la Justicia. Pensar
lgicamente en los dominios de lo jurdico implica, adems de un correcto manejo
del lenguaje, tener conocimientos claros acerca del anlisis y la sntesis, la divisin
lgica, la definicin y las reglas que rigen los procesos del razonamiento deductivo
e inductivo, temas que se encuentran en los manuales de la materia. Aqu nos
limitaremos a exponer algunas consideraciones que generalmente se dan por
sabidas y, por ello, ausentes en dichos textos. El pensamiento humano no es
unidimensional. Se despliega en diversos dominios en los que operan procesos
mentales diferentes; en unos ms complejos, en otros ms simples. Puede
considerrseles no como niveles del pensamiento inferiores unos a otros, sino ms
bien como posibilidades del pensamiento mismo, autnomos y capaces por s
mismos de satisfacer exigencias cognitivas de individuos, una comunidad o un
pueblo. Tales dimensiones del pensamiento pueden agruparse en: Filosofa, ciencia,
ideologa, religin, mito, magia y poesa. Ciencia y Filosofa surgieron en la antigua
Grecia como un solo conocimiento indiferenciado. Su caracterstica fundamental es
la racionalidad y la objetividad en sus mtodos y sus resultados. Ambas producen
conocimientos confiables porque se apoyan en principios objetivos, lgicos y
universales, y sus conceptos, proposiciones y teoras pueden demostrarse racional o
empricamente. Esto las diferencias radicalmente de la ideologa, la religin, el mito,
la magia, que, segn criterios generalizados, pertenecen al campo de la
subjetividad, de la fe. Aunque resulta difcil establecer lmites precisos entre ellas,
poseen, sin embargo, caracteres que las identifican. En cuanto al conocimiento
cientfico, se impone apuntar lo siguiente: el hombre es el ser ms menesteroso que
existe. Nace dbil, desnudo, sin garras y sin dientes. Su nica arma es la facultad
de pensar. Pero esa facultad es slo una posibilidad que se va desarrollando en la
medida en que el hombre interacta socialmente.
El razonamiento jurdico como razonamiento dialctico.
Hay, en
principio, dos maneras de entender la expresin razonamiento jurdico: como una
aplicacin de la nocin general de razonamiento (cualquiera que esta sea) al campo
especfico del Derecho; o como un tipo de razonamiento con caractersticas propias
y cuya comprensin y manejo exigen un tratamiento diferenciado.
Esta ltima opinin est muy difundida entre los juristas y, de alguna manera,
ha sido tambin la sustentada por los autores a los que puede considerarse como
precursores (en los aos 50 del siglo pasado) de la teora contempornea de la
argumentacin jurdica. Lo que, en trminos generales, vienen a decir es que el
razonamiento jurdico no es un tipo de razonamiento deductivo. As, Viehweg
defendi la idea de que lo peculiar del razonamiento jurdico se encuentra en la
nocin tradicional de tpica; y la tpica no sera un ars iudicandi, una tcnica
referida al paso de las premisas a las conclusiones, sino un ars inveniendi, volcado
al descubrimiento de las premisas y centrado en la nocin de problema (y no en la
de sistema). Perelman, por su lado, contrapuso los argumentos lgico-deductivos o
demostrativos a los de carcter retrico (los peculiares del Derecho, aunque
tambin de la filosofa o de las ciencias sociales); estos ltimos no trataran de
establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carcter
razonable, plausible, de una determinada decisin u opinin y tendran como
finalidad fundamental persuadir a un auditorio. Y, en fin, Toulmin se opuso al
estudio tradicional de los argumentos desde un punto de vista puramente formal (y
que slo podra dar cuenta de los que tienen lugar en una parte de las
matemticas) y en su lugar propuso un enfoque procedimental, dialctico, una
lgica operativa construida a partir del modelo del Derecho: la lgica lleg a
afirmar- es jurisprudencia generalizada.
Ahora bien, en los autores que configuran lo que se ha llamado la concepcin
estndar de la argumentacin jurdica (a partir de la dcada de los 70), el
razonamiento jurdico no aparece ya como contrapuesto al deductivo, sino que lo
que se destaca es que para comprender aquel en toda su complejidad se necesitan
otros recursos, adems del de la lgica en sentido estricto. En el caso de
MacCormick, porque la lgica deductiva, por s sola, no permite una justificacin de
las decisiones judiciales en los casos difciles (cuando surgen, por ejemplo,

problemas de prueba en relacin con la premisa fctica- o de interpretacin a
propsito de la premisa normativa-). Y en el de Alexy, porque la argumentacin
jurdica debe verse como un caso especial del discurso prctico general, y ste se
define a partir de una serie de reglas que no son, simplemente, lgico-formales.
En realidad, la contraposicin a la que se haca referencia al comienzo se puede
superar si se parte de un concepto amplio de razonamiento (o de argumentacin)
que, a su vez, permite diversas concepciones, diversas interpretaciones. As, los
razonamientos son siempre relativos a un lenguaje; presuponen algn problema,
alguna cuestin para la cual el razonamiento sirve como respuesta; pueden verse
como una actividad (la actividad de razonar) o como el resultado de la misma; y
permiten ser evaluados segn diversos criterios. Pero esos mismos elementos
pueden interpretarse de maneras distintas, lo que permite hablar de diversas
concepciones o diversos enfoques del razonamiento: formal, material o pragmtico
(retrico o dialctico). Lo peculiar, si se quiere, del razonamiento jurdico es que en
el mismo (como ocurre con otras empresas racionales -para emplear la expresin
de Toulmin-) deben considerarse las tres perspectivas, aunque alguna de ellas
pueda ser predominante, segn el campo del Derecho, la institucin jurdica o el
tipo de operador (jueces, abogados, etc.) que se tome en consideracin.
Desde una perspectiva formal, el razonamiento viene a ser un conjunto de
enunciados sin interpretar ( en el sentido de que se hace abstraccin del contenido
de verdad o de correccin de los mismos); responde al problema de si a partir de
enunciados premisas- de tal forma se puede pasar a otro conclusin- de otra
determinada forma; y los criterios de correccin vienen dados por las reglas de
inferencia. Lo que suministra esa perspectiva son esquemas o formas (de carcter
deductivo o no) de los argumentos.
Los tipos ms frecuentemente citados de argumentos jurdicos parecen ser los
siguientes: 1) El silogismo subsuntivo (o silogismo judicial) que suele considerarse
como la forma bsica del razonamiento jurdico; se trata de un modus ponens cuya
premisa mayor sera la norma a aplicar (por ejemplo, y simplificando: el que
matare a otro debe ser castigado con la pena P), la premisa menor, los hechos
considerados probados (X ha dado muerte a Y) y la conclusin, una norma
particular y concreta (X debe ser condenado a la pena P). 2) El razonamiento a
sensu contrario, que se utiliza para evitar extender una determinada consecuencia
jurdica a un caso no previsto explcitamente por una norma. 3) El razonamiento a
simili o por analoga que cumple la funcin opuesta al anterior: extender una
consecuencia jurdica a un caso no exactamente previsto pero que guarda una
semejanza esencial con el previsto. 4) Los argumentos a fortiori (a maiore ad minus
y a minore ad maius), en los que se aplica a un nuevo caso la solucin de otro por
entender que la razn existente en este ltimo se encuentra en el primero en un
grado an mayor. 5) El argumento por reduccin al absurdo que se usa, por
ejemplo, para descartar una determinada interpretacin de una norma, pues la
misma llevara a tener que aceptar algo que se considera absurdo.
Ahora bien, los anteriores esquemas ( y otros muchos cuya estructura lgica es
menos evidente: argumento de la coherencia, psicolgico, histrico, teleolgico,
econmico, de autoridad, sistemtico, a partir de la naturaleza de las cosas, de la
equidad y a partir de los principios generales del Derecho sigo la lista de un
conocido trabajo de Tarello-) lo seran nicamente de argumentos interpretativos
(usados para aclarar el significado de una norma). Pero cuando se trata de discutir
si un determinado hecho ha tenido o no lugar, cobran una gran importancia los
argumentos basados en relaciones de causalidad. Y si de la perspectiva judicial
pasramos a la de los abogados o a la de los legisladores, entonces la forma ms
caracterstica de razonar obedece a lo que, desde Aristteles, se ha llamado
razonamiento prctico, cuyo esquema sera: se debe alcanzar el fin F; (slo) si
se realiza M se alcanzar F; por lo tanto, se debe realizar M. Y, en fin, cuando se
trata de argumentar para resolver cul de dos principios o valores debe prevalecer
(y no para resolver qu regla especfica debe aplicarse o cmo debe ser sta
interpretada), entonces el esquema bsico no sera ya el de la subsuncin, sino el
de la ponderacin; este ltimo es un esquema bsico en la argumentacin
legislativa (por ejemplo, el artculo del cdigo penal que castiga las injurias puede

verse como el resultado de la ponderacin llevada a cabo por el legislador entre el
peso que debe darse a la libertad de expresin, por un lado, y al derecho al honor y
a la intimidad, por el otro) y relativamente excepcional en la argumentacin de tipo
judicial (salvo cuando se trata de jueces supremos o constitucionales que tienen
que resolver, por ejemplo, si en un determinado caso, tal principio prevalece sobre
tal otro).
Desde una perspectiva material, lo esencial del razonamiento no es la forma de
los enunciados, sino aquello que hace a los enunciados verdaderos o correctos; un
razonamiento responde al problema de en qu se debe creer o qu se debe hacer y
se resuelve, por lo tanto, esencialmente, en una teora de las premisas: de las
razones para creer en algo o para realizar o tener la intencin de realizar alguna
accin; los criterios de correccin no pueden, por ello, tener un carcter puramente
formal: lo esencial consiste en determinar, por ejemplo, en qu condiciones tal tipo
de razn prevalece sobre tal otro. Ese enfoque del razonamiento jurdico era, en
cierto modo, el que propugnaba Viehweg y el que, en las ltimas dcadas, ha
tenido un amplio desarrollo en las teoras de las razones para la accin, como la de
Raz. Aunque el razonamiento jurdico incluye tramos de razonamiento terico (en
donde lo que importan son las razones para creer en algo: por ejemplo, en que X ha
dado muerte a Y; o en que el establecimiento de la norma N producir las
consecuencias C), esencialmente puede considerarse como un razonamiento
prctico, volcado hacia la accin (lo que se concluye a partir de lo anterior y
alguna otra premisa- sera que se debe castigar a X con tal pena o que se debe
establecer la norma N). Hay diversas formas de clasificar las razones. Por supuesto,
hay razones tericas (para creer en algo) y razones prcticas (razones para actuar)
que se combinan entre s de diversas formas. Pero adems puede hablarse de
razones de primer nivel, de segundo nivel, etc.; una razn de segundo nivel puede
atribuir un mayor o menor peso a las de primer nivel y servir as para resolver
conflictos entre razones. Desde el punto de vista de su fuerza o peso, algunas
razones (como las reglas jurdicas: las pautas especficas de comportamiento)
tienen un carcter perentorio (determinan cuando son aplicables- por s mismas un
curso de accin), mientras que otras (como los principios jurdicos) son no
perentorias (contribuyen a la decisin, pero no la determinan: por eso, los principios
necesitan ser ponderados y dar lugar a reglas). La fuerza de las razones puede
fijarse en abstracto o bien consideradas todas las circunstancias: una razn que
prevalece sobre todas las otras dadas las circunstancias del caso es una razn
definitiva, decisiva o concluyente; pero una razn concluyente no es una razn
absoluta (absoluta sera la que nunca puede ser derrotada por otra). La fuerza, la
capacidad de una razn para superar a otra, es cosa distinta del alcance, su campo
de aplicacin: las razones de los principios tienen menos fuerza que las de las
reglas, pero su alcance es mucho mayor. Hay razones independientes del contenido
(razones autoritativas o formales), pero tambin razones dependientes del
contenido; estas ltimas, a su vez, pueden tilmente distinguirse en razones de
correccin o razones de fin. Etctera. La importancia de los componentes retricos y
dialcticos en el razonamiento jurdico es indudable y en ocasiones no es fcil
separar unos de otros (el abogado que se enfrenta dialcticamente al fiscal o al
abogado de la otra parte argumenta, al mismo tiempo, retricamente para intentar
convencer al juez o al jurado de sus tesis). Los modelos dialcticos son tiles
(indispensables) para construir sistemas expertos que facilitan cmo puede
argumentarse a favor de una determinada tesis, a qu objeciones tendra que
hacerse frente, etc.; pero en las sentencias judiciales (que constituyen el objeto
privilegiado del estudio del razonamiento jurdico) los elementos dialcticos (la
discusin en el interior del tribunal) quedan ms o menos borrados. Y aunque
la argumentacin jurdica no tenga como nica finalidad la de persuadir (para un
juez, justificar su decisin ha de ser ms importante que persuadir), los (clsicos)
esquemas retricos siguen siendo fundamentales para la construccin de los
diversos tipos de discursos jurdicos de carcter argumentativo(demandas,
sentencias, dictmenes, etc.): de algn lugar hay que sacar los argumentos; de
alguna manera hay que comenzar un discurso, narrar los hechos del caso, exponer

los argumentos a favor y en contra y que concluir; y de alguna forma hay que
presentar el discurso para que resulte persuasivo.
1.2- Silogismo Jurdico. Las normas jurdicas contienen rdenes o preceptos
abstractos, mientras que las relaciones humanas adoptan formas diversas y
concretas. Para que las segundas lleguen a ser regidas por las primeras, stas
deben ser aplicadas y el procedimiento que conduce a esa aplicacin es un
silogismo llamado silogismo jurdico, en el cual la premisa mayor es la norma, la
premisa menor es el caso concreto y la consecuencia es la sumisin del caso
concreto al imperio de la norma, es decir, a lo que ella ordena o dispone. Es el
razonamiento para la aplicacin de los preceptos de derecho. Se hace a partir de
una premisa mayor, que est constituida por la norma genrica; la menor por el
juicio que declara realizado el supuesto de aquella, y la conclusin por el que
imputa a los sujetos implicados en el caso las consecuencias de derecho.
Escuela exegtica. Exgesis (del griego guiar hacia afuera) es un

concepto que involucra una interpretacin crtica y completa de un texto,
especialmente religioso, como el Antiguo y el Nuevo testamento de la Biblia, el
Talmud, el Midrsh, el Corn, etc. Un exgeta es un individuo que practica esta
ciencia, y la forma adjetiva es exegtico.
La palabra exgesis significa extraer el significado de un texto dado. La exgesis
suele ser contrastada con la eisgesis, que significa insertar las interpretaciones
personales en un texto dado. En general, la exgesis presupone un intento de ver
el texto objetivamente, mientras que eisgesis implica una visin ms subjetiva.
La exgesis tradicional requiere lo siguiente:1
anlisis de palabras significativas en el texto, en el marco de la traduccin;

examen del contexto general histrico y cultural,
confirmacin de los lmites de un pasaje, y finalmente,
examen del contexto dentro del texto.
1.3- Las Concepciones teleolgica La teologa es un conjunto de tcnicas y

mtodos de naturaleza humana filosfica que pretenden alcanzar conocimientos
particulares sobre las entidades divinas. Etimolgicamente proviene del griego:
theos 'Dios' y logos 'estudio, ciencia', significando 'el estudio de Dios; el estudio de
las cosas o hechos relacionados con Dios'.
Este trmino fue usado por primera vez por Platn en La Repblica para referirse
a la comprensin de la naturaleza divina por medio de la razn, en oposicin a la
comprensin literaria propia de sus poetas coetneos. Ms tarde, Aristteles emple
el trmino en numerosas ocasiones con dos significados:
Teologa como la rama fundamental de la Filosofa, tambin llamada filosofa

primera o ciencia de los primeros principios, ms tarde llamada Metafsica
por sus seguidores.
Teologa como denominacin del pensamiento mitolgico inmediatamente

previo a la Filosofa, en un sentido peyorativo, y sobre todo usado para
llamar telogos a los pensadores antiguos no-filsofos (como Hesodo y
Fercides de Siros).

Funcional hasta el momento dogmtica y realidad se encontraban ubicadas en
planos distintos e incomunicados, y en no pocas ocasiones las soluciones
dogmticas adoptadas al margen de la realidad social producan resultados
insatisfactorios desde una perspectiva prctica. ROXIN intenta superar dicha
incomunicacin orientando el sistema del Derecho penal, conceptuado ahora como
un sistema abierto, a las valoraciones de la Poltica Criminal en un intento de dar
soluciones coherentes a los problemas de la realidad prctica pero sin caer en un
puro pensamiento tpico 2. ROXIN quiere, pues, la unidad sistemtica entre
Derecho penal y Poltica criminal. La orientacin del sistema del Derecho penal a los
fines del Derecho penal en general y a los fines de cada uno de los niveles del
propio sistema en particular, exigir una amplia normativizacin de los conceptos,
normativizacin que se ver facilitada tras aceptarse, desde estos planteamientos,
que la pretendida vinculacin ontolgica entre conceptos y realidad era menor que
la propugnada por los finalistas.
sociolgica del derecho La Sociologa del Derecho, tambin llamada
sociologa jurdica, es aquella disciplina que estudia los problemas, las
implicaciones, y todo aquello concerniente a las relaciones entre el Derecho y la
sociedad. A diferencia de la Teora del Derecho y de la Filosofa poltica, el principal
problema u objeto de estudio de la sociologa jurdica es el de la eficacia del
derecho. La sociologa jurdica es para algunos, una rama de la sociologa general.
Para otros, es una subdisciplina del derecho (En europa se institucionalizo como
disciplina). A nivel general, es una aproximacin sociolgica al derecho. Los
orgenes de la sociologa jurdica pueden rastrearse hasta las obras de los clsicos,
a saber, Max Weber, mile Durkheim y Karl Marx. Algunos precursores modernos
son Rudolph Von Ihering, Francois Gny, Eugene Ehrlich, Jean Carbonnier, Georges
Gurvitch, Roscoe Pound, Axel Hgerstrm y Renato Treves. Un desarrollo inigualable
le han dado a la sociologa jurdica Max Weber y Niklas Luhmann, especialmente
este ltimo con sus obras Gesellschaft der Gesellschaft y Gesellschaft und Recht,
obras que salvo en Mxico son an prcticamente desconocidas en el mbito
hispanohablante. Los movimientos sociales como estructuras de cambio social
tienen su origen en las crisis de las organizaciones de izquierda y del socialismo,
tanto socialdemcrata como marxistas, principalmente partidos polticos y
sindicatos. Surgen como modos de organizacin de colectivos, fundamentalmente
marginales, que luchan dentro de un campo poltico ms o menos concreto. Algunos
ejemplos de estos movimientos son el movimiento feminista, el movimiento
ecologista, el movimiento obrero, el movimiento pacifista o antimilitarista, o, ms
reciente en su surgimiento, el movimiento okupa y el movimiento antiglobalizacin.
1.4- La nueva retrica y los valores como expresin de la argumentacin
jurdica. Razonamiento designa, al mismo tiempo, una actividad mental y el
resultado de esa actividad.
El razonamiento, como resultado de la actividad intelectual puede estudiarse con

independencia de sus condiciones de elaboracin. Para lo cual hay que fijarse en la
manera como ha sido formulado, el establecimiento de las premisas y de la
conclusin, la validez del lazo que las une, la estructura misma del razonamiento y
su conformidad con ciertas reglas o esquemas previamente admitidos. El anlisis de
razonamientos explcitamente formulados en una determinada lengua fue
emprendido de una manera sistemtica en el Organn de Aristteles, que distingui
unos razonamientos analticos y otros dialcticos. Los razonamientos analticos son
aquellos que parten de unas premisas necesarias o indiscutiblemente verdaderas y
conducen, gracias a inferencias vlidas, a conclusiones igualmente necesarias o
verdaderas. Los razonamientos analticos transfieren la necesidad o la veracidad de
las premisas a la conclusin, siendo imposible que sta no sea verdadera si se
razona correctamente a partir de aquellas. Si todos los B son C y todos los A son B,

todos los A son C La lgica que estudia las inferencias vlidas, en virtud nicamente
a su forma, se llama Lgica formal, porque la nica condicin que exige para
garantizar la veracidad de la conclusin, si las premisas son ciertas, es que los
smbolos A, B y C se reemplacen cada vez que se presenten, por los mismos
trminos. Los razonamientos dialcticos, que Aristteles examin, se dirigen a guiar
deliberaciones y controversias. Tienen por objeto los medios de persuadir y de
convencer por medio del discurso, de criticar las tesis de los adversarios y de
defender y justificar las propias con la ayuda de argumentos ms o menos slidos.
En qu difieren los razonamientos dialcticos de los analticos, y el silogismo
dialctico, llamado entimema, del silogismo riguroso de la lgica formal?
1.5- Pensamiento Jurdico En las sociedades primitivas, por mas rudimentarias
que sean, hay conductas permitidas y conductas prohibidas.
Las reglas de conducta se aprenden por el habito (realizado un acto hay la
tendencia a repetirlo) y la imitacin (lo que uno hace es reproducirlo por otros).
El derecho es la costumbre primitiva de carcter religioso o mtico e indiferenciada,
por cuanto es a un mismo tiempo norma jurdica, religiosa y moral.
En Grecia, la justicia es considerada como una virtud moral o poltica. El Derecho se
convierte en objeto de reflexin con los pensadores griegos.
En Roma, el Derecho fue una norma de vida y un instrumento de organizacin
social. La escuela clsica del Derecho natural constituye la representacin del
pensamiento jurdico del Iluminismo o Ilustracin.
La reforma naci por causas religiosas, pero las razones polticas y econmicas no
estuvieron ausentes en su propagacin. Entre las circunstancias favorables a la
Reforma figuran el Renacimiento, la invencin de la imprenta, la abundancia de
bienes del clero y las deficiencias religiosas o morales de algunos de sus elementos.
En una primera etapa correspondiente al mercantilismo en lo econmico.
En una segunda etapa es la apoca del, liberalismo poltico y filosfico y del
capitalismo; la proteccin del Derecho natural.
En su tercera etapa, la proteccin del Derecho natural corresponde a la voluntad
general del pueblo.
El Derecho esta separado de la voluntad divina, reside solo en la razn humana y
existira "aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos". El
Derecho natural es inmutable, "ni aun Dios lo puede cambiar, por que as como Dios
no puede hacer que dos y dos no sean cuatro, as tampoco que lo que es malo
intrnsicamente no lo sea".
Los deberes morales son propios del fuero interno del hombre y tienden a procurar
la paz del espritu, y los deberes jurdicos dirigen los actos exteriores de los
hombres para asegurar la paz social. Solo los deberes jurdicos pueden ser
impuestos coactivamente.
La fuente del derecho natural es la "felicidad humana ", que solo puede lograrse
con una vida honesta, digna y justa. El "estado de naturaleza" es solo una
abstraccin mental que constituye el fundamento y la razn de ser del estado social
que surge de un contrato.
La sociedad tiene por finalidad reprimir los abusos que impiden el disfrute del los
derechos naturales, como la libertad y la propiedad. El contrato defiende al
individuo contra los excesos del estado.
El estado de naturaleza es de perfecta libertad, en el que cada uno ordena sus
acciones y dispone de sus bienes y de su persona segn sus aptitudes, dentro de
los lmites de la ley natural y sin pedir permiso a nadie.
1.6- Caractersticas del Pensamiento Jurdico El pensamiento jurdico es

altamente estructurado. Esta estructuracin permite que el conocimiento necesario

para realizar una tarea jurdica pueda ser encontrado y utilizado con mayor facilidad
y est disponible a los ejecutores de estas tareas.
El know-how est constituido por servicios cognitivos (especficos de las
transacciones); conocimiento del contexto social del cliente (business y/o familia,
su historia); geogrfico (la comunidad en la cual el bufete opera). Este know-how
es valioso para los clientes.
El
conocimiento
lo
tcito
(know-how)
adquiere
es
las
siguientes
principalmente
acerca
es
tiene
de
cmo
de
caractersticas:
uno
se
mismo;
hacen
utilidad
las
cosas;
prctica.
En consecuencia, el conocimiento tcito es experticia, profesionalismo, pericia,

tcnica, y un resultado del aprendizaje personal. Y es un bien personal, una
riqueza individual.
Aplicaciones de Knowledge Master (representacin y gestin del conocimiento)
en la prctica jurdica:
Gestin
de
casos
Sistemas
y estrategia
de
apoyo
Sistemas
Sistemas
Solucin
Sistema
apoyo
apoyo
Gestin
de
modelacin
la
la
corte
de
a
la
del
caso;
decisin;
Informacin
online
de
casos,
a
de
de
de
Jurdica;
los
jurados;
disputas;
emisin
de
sentencias;
documentos;
Gestin de conflictos.
Recursos de Knowledge Master que contribuyen a hacer posible la gestin del
conocimiento jurdico:
La
categorizacin;
Las bsquedas:
Bsqueda en la base de conocimiento:
o Conceptos, categoras, relaciones
o Navegacin interactiva de la base de conocimiento: la
bsqueda semntica
o Bsqueda fontica.

Bsqueda en Internet: la creacin de una interfaz visual y cognitiva

del web
Mltiples relaciones de la base de conocimiento a Internet
Reconocimiento automtico de la relevancia.

Exportacin e importacin de la base de conocimiento a y desde varios
formatos de uso frecuente: texto formateado (Word, rtf), texto
estructurado, texto plano, html, XML, XTM (ISO/IEC 13250), imagen.
El conocimiento creado con Knowledge Master puede ser reutilizado en
otras aplicaciones.
Creacin interactiva de la base de conocimiento desde un texto;
Recorridos semnticos dentro de la base de conocimiento;
Acceso directo al conocimiento a travs de preguntas y respuestas;
Utilizacin de plantillas o modelos para facilitar el inicio de diagramas
estndar.
Estructuracin de la base de conocimiento en capas o niveles para mayor
claridad y facilidad.
1.6-1. Pensamiento problemtico se produce cuando queremos liarsela a aquel
desgraciado que habla mal de nosotros a nuestras novias, aqu la mente produce en
sus explosiones unos puntitos negros que nos dan ideas catadoticas fruto de aquel
oscuro ser que habita en nosotros. El pensamiento problemtico se ocupa de
acontecimientos ms que de esencias; es un pensamiento heterogneo y en
continuo devenir; tiene lugar en un espacio topolgico (liso) ms que en un espacio
mtrico (estriado). El espacio topolgico es la imagen de un ser concebido como
residuo perpetuo, que constituye la vida y funda el principio salvaje del Logos; es el
nomos como espacio abierto en el que se distribuyen las singularidades, frente al
Logos que distribuye regularmente los espacios y marca las fronteras. En Kant, en
su Critica del juicio, opone los juicios determinantes y los reflexionantes,
mientras que los primeros nos permiten pasar de lo universal (la regla, el principio,
la ley) a lo particular que queda subsumido en aquel, los reflexionantes parten de lo
particular y deben buscar lo universal capaz de determinar dicho particular dado.
Nos encontramos que tenemos elementos de muy diversa procedencia, donde
no podemos utilizar un sistema teorematica, deductiva a partir de un elemento
comn. La discrepancia surge de que hay que construir un metalenguaje que sea
capaz de organizar y jerarquizar frases y proposiciones de regimenes de discursos
muy heterogneos y si no es posible, hay que organizar todas esas frases
heterogneas si acudir a un metalenguaje nico, valido para todos.
La M. aunque esta en una posicin externa con respecto a las dems
disciplinas, su objeto son estas, o las reglas y conceptos de las disciplinas, y su
labor consiste en interrogar e interrogarse sobre dichas reglas.
1.6-2. Pensamiento prctico El modo en que opera el pensamiento cotidiano

-esa herramienta que utilizamos tanto para decidir lo que hemos de hacer el
prximo fin de semana como para sostener nuestro punto de vista en una discusin
poltica, tanto para hallar una excusa por haber llegado tarde como para resolver el
tipo de educacin que conviene a nuestros hijos- no ha recibido hasta ahora
atencin suficiente por parte de los estudiosos, absorbidos tal vez por la atraccin
que sobre l ejercen los procesos mentales superiores del cientfico y del
investigador. Tampoco la escuela consagra a este tema de dedicacin que merece.
Y sin embargo, afirma el autor, no puede decirse que pensar correctamente sea
funcin de la inteligencia innata o de la intruccin. Personas muy inteligentes o que
han recibido una educacin de alta calidad suelen ser limitadas como pensadores,

de lo cual acaba resintindose su actividad profesional. Considerar el pensamiento
como habilidad ms que como un don natural es el primero de los pasos que
permitir hacer algo para mejorarlo. De ah que este libro constituya, precisamente,
una eficaz ayuda para pensar con mayor eficiencia y aplicar los resultados al mundo
que nos rodea, a las relaciones laborales y a las decisiones que debemos tomar.
1.6-3. Pensamiento valorativo Es necesario que los fundamentos filosficos que

orientan a nuestra psicologa se eleven a una nueva etapa, aquella en que se
integran el pensamiento marxista con el martiano y se destaca el importante rol
de la subjetividad, el cual se encuentra implcito en el materialismo dialctico e
histrico.
Hemos de superar la dialctica unilateral del auto desarrollo de Hegel y enfatizar
que la fuente del movimiento se encuentra en la unidad de las contradicciones
externa e interna. Slo una dialctica plenamente materialista permite arribar a un
materialismo profundamente dialctico que conciba a la conciencia como un reflejo
creador determinada por el modo de produccin y la vida social y que es a la vez la
creadora de s misma, de su mundo reflejado y de la cultura.
Al integrar el pensamiento marxista con el martiano hemos de poner en un primer
plano tanto la concepcin cientfica como la concepcin moral - valorativa que
enfatiza los valores por los cuales debemos luchar y conduce al empeo
fundamental filosfico (pero que tambin debe ser de nuestra ciencia) de formar un
ser humano espiritualmente superior en altruismo, creatividad, independencia,
inteligencia y voluntad, que en un futuro ser la fuente principal de la productividad
econmica. A travs de la historia, en la vida humana, han habido siempre dos
maneras ntimamente unidas de enfrentar los problemas: una es conocer el mundo
para poder predecirlo y transformarlo, la otra es interpretarlo para valorarlo y de
esa forma orientar y aliviar a nuestro espritu. El pensamiento cientfico y
transformador nos ofrece una imagen de la realidad que permita predecirla con
certeza y cambiarla segn sean las necesidades. El pensamiento valorativo e
interpretativo nos aporta una imagen de la realidad que orienta la motivacin del
ser humano y favorece su equilibrio espiritual. As es necesario diferenciar el
pensamiento cientfico del valorativo aunque ambos se encuentran en muy
estrecha unidad e identidad.
Cul camino debemos escoger: el de la transformacin o el de la interpretacin?
El amor al ser humano, a la humanidad, nos aconseja desarrollar y armonizar
ambas direcciones: la que conduce a la transformacin y la que se basa en la
interpretacin valorativa. La primera nos dice cmo actuar, la segunda, fundamenta
el sentido de la vida y fortalece ante la adversidad.
Pensamiento axiolgico Para la Axiologa, una disciplina de la Filosofa, el valor es
una cualidad que permite ponderar el valor tico o esttico de las cosas, por lo que
es una cualidad especial que hace que las cosas sean estimadas en sentido positivo
o negativo.
Los valores son una cualidad "sui generis" de un objeto (ref. Risieri Frondizi, Qu
son los valores?, 3a. ed., Breviarios, Fondo de Cultura Econmica, 1972). Los valores
son agregados a las caractersticas fsicas, tangibles del objeto; es decir, son
atribuidos al objeto y por un individuo o un grupo social, modificando -a partir de
esa atribucin- su comportamiento y actitudes hacia el objeto en cuestin.

Se puede decir que la existencia de un valor es el resultado de la interpretacin que
hace el sujeto de la utilidad, deseo, importancia, inters, belleza del objeto. Es
decir, la vala del objeto es en cierta medida, atribuida por el sujeto, en acuerdo a
sus propios criterios e interpretacin, producto de un aprendizaje, de una
experiencia, la existencia de un ideal, e incluso de la nocin de un orden natural
que trasciende al sujeto.
Para el Idealismo: Las posturas idealistas tienen los siguientes representantes:
1. Idealismo objetivo- Considera que el valor existe a pesar del
observador (las ideas de Platn / Dios de los neotomistas).
2. Idealismo subjetivo: Considera que el valor es creado en la conciencia
de los individuos y es por lo tanto subjetivo. (Berkeley)
2. Para el Materialismo: El propsito de la naturaleza del valor est en la

capacidad que tiene el ser humano de valorar el mundo objetivamente, es
decir, valorarlo tal como es, buscando no alterar, ni deformar esta visin. El
mundo debe ser valorado tal como es. De esta forma, la naturaleza del valor
es objetiva, pero el valor es interpretado subjetivamente por nuestra
conciencia.
Como se ha dicho, la axiologa es la disciplina encargada del estudio del valor, de su
naturaleza y esencia, as como de los juicios de valor. Esta disciplina comienza
como tal en la segunda mitad del siglo XIX, aunque tiene precedentes remotos,
como el del propio Platn, que hace sinnimos valor y ser. En La Repblica, este
pensador de la Antigedad afirma que el Bien es el mximo valor, es decir, aquello
a lo que aspira todo. Lo define un tanto oscuramente como el supremo garante del
orden en la realidad, siendo el modelo que hombre y sociedad han de perseguir
para su perfeccin. Los valores, segn esto, seran los modelos reales que copia
nuestro mundo sensible. Su captacin, sin embargo, nos resulta complicada,
requiriendo un talante especial y gran esfuerzo. Por eso, el gobierno de la Ciudad
Ideal se encarga a los filsofos. Basta, eso s, con conocer lo bueno para aspirar a
ello y desearlo, ya que no se concibe que algo tan excelente pueda no ser deseado
por quien lo vislumbra. Todo esto conlleva que el proceso educativo ha de apuntar a
ese ideal, por el cual el hombre alcanza su perfeccin. La educacin sera la
actividad que pretende lograr la esencia del ser humano, que no es sino la
realizacin en l de una serie de valores o metas ideales.
1.6-4. Pensamiento dialctico retrico
Dialctica (del griego
(), dialektik (tchne), literalmente: tcnica de la conversacin; con igual
significado al latn (ars) dialectica) es un trmino usado generalmente de forma
impropia. En general designa un mtodo de conversacin o argumentacin, esto es,
lo que actualmente se llama [lgica]. Desde el siglo XVIII el trmino adquiere un
nuevo significado: la teora de los contrapuestos en las cosas o en los conceptos, as
como la deteccin y superacin de estos contrapuestos. De manera ms
esquemtica puede definirse la dialctica como el discurso en el que se contrapone
una determinada concepcin o tradicin, entendida como tesis, y la muestra de los
problemas y contradiccines, entendida como anttesis. De esta confrontacin
surge, en un tercer momento llamado sntesis, una resolucin o una nueva
comprensin del problema. Este esquema general puede concretarse como la
contraposicin entre concepto y cosa en la teora del conocimiento, a la
contraposicin entre los diferentes participantes en una discusin y a
contraposiciones reales en la naturaleza o en la sociedad, entre otras. Retrica La
retrica es la disciplina transversal a distintos campos de conocimiento (ciencia de
la literatura, ciencias polticas, publicidad, periodismo, etc.) que se ocupa de
estudiar y de sistematizar procedimientos y tcnicas de utilizacin del lenguaje

puestos al servicio de una finalidad persuasiva o esttica del mismo, aadida a su
finalidad comunicativa. Histricamente, la retrica tiene su origen en la Grecia
clsica, donde se entenda, en palabras de los tratadistas clsicos, como el ars bene
dicendi, esto es, la tcnica de expresarse de manera adecuada para lograr la
persuasin del destinatario (etimolgicamente, la palabra es un helenismo que
proviene del griego [], "rhetorik (tchne)"). La retrica se
configura como un sistema de reglas y recursos que actan en distintos niveles en
la construccin de un discurso. Tales elementos estn estrechamente relacionados
entre s y todos ellos repercuten en los distintos mbitos discursivos.
1.6-4.1. Discurso persuasivo Muchos oradores se han vuelto diestros al dar

plticas a un auditorio para formar a una audiencia, y por supuesto ellos aprenden a
entretener un punto de vista a sus oyentes a lo largo del camino. Pero cuando ellos
se encuentran completamente con la tarea de persuadir a un grupo para ver las
cosas desde nuevo punto de vista, o hacer algo que t quieres que ellos hagan,
entonces el trabajo se hace un poco ms difcil y t necesitas destrezas adicionales.
1.7- Visin trialista del Derecho El tnalismo sostiene que el mundo jurdico
consta de tres dimensiones integradas, y que cualquier rama de la ciencia jurdica
debe reflejar esta tridimensionalidad. Pero no basta que refleje una cierta estructura
trial, tambin debe mostrar la integracin, y esto es no menos importante que
loprimero. Toda concepcin tridimensionalista reconoce tres aspectos en el mundo
jurdico: la norma, los hechos y las valoraciones. Muchas concepciones pueden
considerarse tridimensionalistas en este sentido amplio: lo son todos los
iusnaturalismos y buena parte del realismo jurdico anglosajn, aun cuando
subordine la dimensin valorativa a su efectiva vigencia social. Pero el trialismo
exige una frmula de integracin entre las dimensiones que slo puede: buscarse a
la luz de la filosofa. En otros trminos: el tridimensionalismo es una fenomenologa,
una descripcin adecuada del mundo jurdico (as como 1 uni y el bi
dimensionalismo son descripciones inadecuadas); el trialismo es una filosofa
porque propone una determinada visin orgnica de esas dimensiones. El trialismo
sostenido por Goldschmidt puede describirse como realista, con primaca del valor
objetivo de justicia y con fundamento geocntrico.
1.7-1. Cuarto enfoque del Derecho cmo se conecta este cuarto enfoque del
Derecho con la argumentacin? Por qu lleva en mayor medida que los otros a
considerar el Derecho como argumentacin? La idea fundamental es que el ideal
regulativo del Estado de Derecho es el sometimiento del poder a la razn, no de la
razn al poder; ello supone que las decisiones de los rganos pblicos deben estar
racionalmente fundamentadas, lo que, a su vez, slo es posible si cabe hablar de
criterios que presten algn tipo de objetividad a esa prctica. Dicho en forma breve,
el Estado de Derecho exige que el Derecho aparezca esencialmente bajo la forma
de razonamiento, de razonamiento prctico justificativo. El Derecho, en todas sus
instancias -legislativa, jurisdiccional, doctrinal, etc.-, puede verse como un
entramado muy complejo de decisiones vinculadas con la resolucin de ciertos
problemas prcticos. Pero en el Derecho de las sociedades democrticas, lo que
importa no son slo las decisiones, sino las razones -o cierto tipo de razones- que
pueden darse en favor de las decisiones. Ahora bien, en relacin con las decisiones,
como en general con las acciones humanas, pueden distinguirse, bsicamente, dos
tipos
de
razones:
explicativas
y
justificativas.
Las
primeras
tratan
fundamentalmente de dar cuenta de por qu se tom una determinada decisin
-cul fue la causa que la motiv-, y de para qu -qu finalidad persegua-o Las
segundas, las razones justificativas, estn dirigidas a lograr que la decisin resulte
aceptable o correcta. Si se entiende por razonamiento prctico no simplemente un
argumento referido a acciones humanas, sino un .argumento dirigido a establecer

cmo alguien debe comportarse, entonces razonamiento prctico y razonamiento
justificativo vienen a coincidir.
1.8- Qu es un argumento? La palabra argumento (del latn argumentum:

prueba o razn para justificar algo como verdad o como accin razonable) se aplica
a un discurso con referencia a un contenido que se dirige al interlocutor con
finalidades diferentes:
Como discurso dirigido al entendimiento para la transmisin de un contenido

cognoscitivo con sentido de verdad.
Como discurso dirigido a la persuasin1 de la voluntad como motivacin para
una determinada accin.
Tambin se usa para expresar el resumen del contenido de obras narrativas
como una novela o un cuento o una pelcula (ver Estructura argumental)
La cualidad fundamental de un argumento es la consistencia y coherencia,

entendiendo por tal el hecho de que el contenido de la expresin, discurso u obra
adquiera sentido o significacin de alguna de las formas siguientes:
Como contenido de verdad = consistencia y coherencia con otras verdades

admitidas, o con referencia a un hecho o situacin que haga verdadero o
falso dicho contenido.
Como esquema lgico-formal = consistencia y coherencia con un sistema
que no admite contradiccin.
Como funcin lgico-matemtica = consistencia y coherencia con el hecho
de ser algo real frente a una mera posibilidad lgica que define un mundo
o una situacin posible en un determinado marco terico que justifica la
funcin.
Como finalidad de accin = consistencia o coherencia con otros intereses o
motivaciones del individuo o individuos receptores del contenido como
motivacin a actuar de determinada manera.
Como resumen = visin global coherente de un tema literario o artstico
vista en sntesis como un todo significativo.
1.9- Argumentacin jurdica Son aquellos estudios jurdico filosficos, que

esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las
premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho.
ARGUMENTO JURDICO En la prctica el argumento jurdico es uno de los ms
frecuentes y reviste una gran importancia en el mbito jurisdiccional, pues con l se
recurre a la jurisprudencia y a la doctrina que son sus vertientes principales. La
teora de la argumentacin o del debate, abraza las artes y las ciencias del debate
civil, dialctica parlamentaria, dilogo, conversacin y por supuesto la persuasin.
Estudia las reglas de la inferencia, la lgica y las reglas de procedimiento en ambos
sistemas. La argumentacin se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a
travs del razonamiento lgico, es decir, afirmaciones basadas en premisas. Aunque
en la teora de la argumentacin se incluye el debate y la negociacin, las cuales
estn dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su
principal motivacin circunscribe la rama del debate social en el que la victoria
sobre un oponente es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el
medio por el cual algunas personas protegen sus creencias o propios intereses en
un dilogo racional, en simples coloquios o durante el proceso de argumentacin o
defensa de ideas. La argumentacin es usada en la ley, en los juicios, para probar y
comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias. Los estudiantes de

argumentacin estudian las racionalizaciones post hoc mediante las cuales un
individuo organizado puede justificar decisiones que han sido realizadas de forma
irracional. Una de las definiciones de este tipo de argumento es la que propone
Perelman en su Tratado de la argumentacin, cuando menciona: El argumento de
prestigio que se caracteriza con ms claridad es el argumento jurdico, el cual utiliza
actos o juicios de una persona o de un grupo de personas como el medio de prueba
a favor de una tesis. A tal efecto pueden considerarse las siguientes tesis como
ejemplos de argumento de autoridad por el rgano que emite las tesis, en este caso
el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, quien emite su
criterio revistindolo de las juicios que lo sustenten. As, por ejemplo: Los
anteriores argumentos son fundados y suficientes para revocar la sentencia que se
revisa, atendiendo a que el Tribunal del Pleno ha venido sustentando el criterio en el
sentido de que la inconstitucionalidad de una ley no deriva de su contradiccin con
otra ley ordinaria, sino de su pugna con la Constitucin Federal, ello, con
independencia que con motivo de la citada contradiccin que se aduce se invocan
como infringidas las garantas de legalidad y seguridad jurdica, pues tal infraccin
slo se reclama en va de consecuencia, pero no como una violacin directa a un
precepto constitucional.
1.10- La argumentacin y el lenguaje El asunto que nos ocupa es el viejo e
ineludible problema de la racionalidad, que en nuestros das se presenta, grosso
modo, de dos maneras: bien como una crtica despiadada de la razn occidental,
imbuida de un espritu de escepticismo, que en ltimas tiende a deslizarse -o se
desliza- hacia el irracionalismo (podemos encontrar aqu a algunas vertientes del
posmodernismo, como a posturas menos elaboradas - msticos, charlatanes
adivinos y pseudo tericos de la administracin); bien como una crtica dura pero
constructiva que intenta reformular un concepto de razn, que, sobreviviendo a
todos los desastres y al desencanto de la modernidad, logre dejar algo en pie
(Habermas,1998). Por otra parte, quien intente asumir una defensa de la
racionalidad en una poca de desencanto como esta podra quedar en la posicin
de un restaurador excesivamente meticuloso, quien intentando reconstruir una
valiosa escultura averiada, despus de tantas limaduras, pareciera no dejar nada de
las formas de la antigua obra, de tal manera que, tanto trabajo podra resultar
inoficioso e incluso contraproducente. Intentaremos acuar un concepto renovado
de razn, esfuerzo nada despreciable tanto para la filosofa como para las ciencias
sociales en un momento tan confuso donde todo lo slido se desvanece en el aire.
Cuando decimos renovado nos referimos en sentido estricto a una labor
reconstructiva, revalorativa del viejo concepto de razn que nos heredaron los
antiguos y que, no obstante ser enriquecido, tambin fue deformado y restringido
por los modernos. Nos referimos al trabajo de arqueologa filosfica acometido por
Chaim Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca1 (1989), quienes redescubrieron la
retrica y restituyeron el mbito de lo razonable y de la razn prctica. Semejante
hazaa tiene implicaciones epistemolgicas y ticas e incluso polticas. Asumir una
postura racionalista es, en primer lugar, una decisin moral fundada en un valor, en
una conviccin; tambin es una determinacin epistemolgica, y en rigor lgica,
pues de lo que se trata es tanto de ensanchar el campo de la razn como de
precisar sus mbitos, lmites e instrumentos. Y cuando se restituye su lugar e
incluso la primaca de la razn prctica, es preciso, como condicin de posibilidad
poltica para el ejercicio libre de la argumentacin, que haya una vida democrtica.
1.11- Argumento para explicar la decisin La documentacin tradicional de un

desarrollo tradicional se basa en un modelo esttico en donde se describe cmo se
usa y comporta el sistema, qu es el sistema y cules son sus componentes.
Frecuentemente quedan implcitas las decisiones que se tomaron para que el
sistema tomara exactamente la forma que tiene actualmente.
Una justificacin es un argumento que busca convencer o persuadir a alguien que
una decisin tomada es (la ms) apropiada.

Las justificaciones pueden jugar un papel crucial en el mantenimiento de sistemas,
dado que implica no slo explicitar las decisiones sino por qu se tomaron. Una
buena justificacin aclara:
Los puntos discutibles (espacio del problema):

Las opciones de posibles soluciones (espacio de la solucin):
Las decisiones tomadas;
Los criterios utilizados para apoyar una opcin sobre otra;
La valoracin relativa (prioridades) dada a los distintos criterios.
Para quien hace mantenimiento es frecuente toparse, por ejemplo con un diseo al
que "no le ve la lgica". En tales casos, el mantenedor puede estar convencido de
que el diseo es innecesariamente complicado o inadecuado y que l tiene, en la
mente, un mejor diseo. Desafortunamente es usual que el mantenedor no haya
entendido completamente el problema (por lo que su solucin puede quedar corta),
las implicaciones de su "solucin" (incluyendo el impacto en la duracin y costos del
mantenimiento, as como en la aceptabilidad por parte de sus clientes), o los
criterios que se usaron para escoger el diseo vigente ;hasta puede ocurrir que su
diseo fue uno que fue considerado y descartado por los desarrolladores originales!
Si bien la documentacin tradicional busca ayudar a responder qu y cmo es un
sistema, una documentacin basada en justificaciones busca adicionalmente
ayudar a responder el por qu es as. En principio, puede intentar justificarse todas
las decisiones incluidas en los artefactos de un desarrollo o de un mantenimiento,
por lo que pueden haber justificaciones de metas, requerimientos, modelos
conceptuales, modelos de uso, arquitectura, diseos, proceso (o subproceso) de
desarrollo. En la prctica son demasiadas las decisiones, por lo que debe justificarse
slo algunas de las decisiones: ojal las que resulten claves en la posterior
evolucin del desarrollo.
1.12- Argumento para justificar la decisin
lograda debemos distinguir claramente:
Para tener una justificacin
El problema: la pregunta o punto de discusin que requiere de una decisin;

Las propuestas: (posibles soluciones o acciones para buscar esas soluciones.
Una pregunta puede requerirse descomponerse;
Criterios de evaluacin: cmo medir los atributos de las soluciones para
escoger entre ellas;
Argumentos a favor o en contra de las propuestas, basadas en el grado que
satisfacen los criterios de evaluacin;
Decisin: propuesta escogida que resuelve el problema original..
Podemos organizar/estructurar la justificacin de diferentes formas, entre ellas:
Problema -- criterios evaluacin -- propuestas -- argumentos -- decisin

Problema -- anlisis del problema -- sntesis de criterios -- sntesis de
propuestas -- argumentos -- decisin
Decisin <-- Argumentos de soporte para la decisin <-- Alternativas
descartadas, resumiendo argumentos relevantes
Problema -- Decisin -- Argumento
(Note que la ltima forma de estructurar una justificacin, no hace referencia a

otras posibles soluciones). Quizs el siguiente modelo conceptual puede ayudar a
aclarar por qu puede haber ms de una forma de estructurar una justificacin.

1.13- Principales quince argumentos empleados en el campo del Derecho

Decimos as que "Argumentar " es el medio por el cual se trata de fortalecer por
medio de razonamientos, las premisas dbiles para que puedan ser aceptadas.
Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, Argumentar significa valerse de
argumentos, argir, aducir razones favorables a la causa propia o contrarios para la
adversa.
a. Tal como ha sido expresado por el Dr. Andruet en su obra, "...la
argumentacin jurdica es sin ms una especie del discurso prctico
en general, y por ello le devienen las conclusiones que en trminos
propios a dicho discurso le corresponden.... pero a la vez debemos
decir tambin que tiene ciertas caractersticas que la diferencian de
otros discursos prcticos: para algunos autores dicha esencialidad, si
as se puede nombrar, se asienta en que la argumentacin jurdica es
argumentacin interpretativa y no solo judicial.. Algunos autores han
propuesto ciertas pautas que permiten formalizar y fiscalizar un
determinado discurso prctico, otorgando o rechazando el carcter de
tal, esto es, juzgando su misma racionalidad... cuando nos referimos a
la racionalidad en tal mbito estamos mirando sin ms a la
comprensin y autosustentacin de las decisiones judiciales en primer
grado, y secundariamente a la actividad de los letrados en sus
presentaciones...". La argumentacin jurdica ser, una especie
de la ms genrica argumentacin racional, que recae
bsicamente en las normas jurdicas y en el lenguaje de los
juristas...". Clasificacin
1. Argumentum ad Baculum (apelacion a la fuerza) La apelacin a la fuerza
se comete cuando se apela a la fuerza o a la amenaza de fuerza para provocar una
aceptacin de una conclusin. Usualmente se recurre a ella cuando fracasan las
pruebas o argumentos racionales. El ad baculum se resume en el dicho: ((La fuerza
hace el derecho)).
2. Argumentum ad Hominem (ofensivo) Este error de razonamiento significa
argumento dirigido contra el hombre. Se le comete cuando en vez de de tratar de
refutar la verdad de lo que se afirma, se ataca al hombre que hace la afirmacin.
Por ejemplo consiste en poner en duda la integridad moral, su honestidad, su
pasado mas o menos oscuro, etc.
3. Argumentum ad Hominen (circunstancial)
El error aqu consiste en relacionar las creencias e ideas de una persona y las
circunstancias que lo rodean. Los argumentos de este genero no vienen realmente
al caso; no ofrecen pruebas satisfactorias de la verdad de sus conclusiones, sino
que estn dirigidos a conquistar el asentimiento de algn oponente a causa de las
circunstancias especiales en que este se encuentra. A menudo logra su propsito
pues suelen ser muy persuasivos.
4. Argumentum ad Ignorantiam (argumento por la ignorancia)
Se comete esta falacia cuando se sostiene que una proposicin es verdadera
simplemente sobre la base de que no se ha demostrado su falsedad, o que es falsa
porque no se ha demostrado su verdad. Ahora bien, es evidente que nuestra
ignorancia para demostrar o refutar una proposicin no basta para establecer su
verdad o falsedad. Esta falacia suele cometerse con mucha frecuencia en temas
relativos a los fenmenos extrasensoriales, la telepata, etc. donde no hay pruebas
claras en pro o en contra.
5. Argumentum ad Misericordiam (llamado a la piedad)
Se comete cuando se apela a la piedad para conseguir que se acepte una
determinada conclusin, idea o proyecto.

6. Argumentum ad Populum (llamado a la multitud) Este error de

razonamiento se comete al dirigir un llamado emocional it al pueblo, a la galeria de
sol, al populacho, con el fin de ganar su asentimiento para una conclusion que no
esta sustentada en pruebas. Se trata aqu, del intento de ganar el asentimiento
popular para una conclusion despertando las pasiones y el entusiasmo de la
multitud.
7. Argumentum ad Verecundiam (apelacion a la autoridad)
Esta falacia se comete cuando se pretende relacionar el sentimiento de respeto que
siente la gente por las personas famosas y/o importantes, para ganar asentimiento
a una determinada conclusin. Se hace uso de la opinin de una autoridad en
cuestiones que estn fuera del mbito de su especialidad.
8. Accidente (de la regla general a un caso particular) La falacia de accidente
consiste en aplicar una regla general a un caso particular cuyas circunstancias
accidentales hacen inaplicable la regla. Un buen ejemplo de esto lo encontramos en
el libro la Republica de Platn. All encuentra una excepcin a la regla general: se
debe devolver lo que no es nuestro.
9. Accidente Inverso (generalizacin apresurada) Al tratar de comprender y
caracterizar todos los casos de cierta especie, podemos prestar atencin slo
algunos de ellos. Pero los casos examinados deben ser tpicos, no atpicos. Si slo
consideramos casos excepcionales y generalizamos apresuradamente una regla
que se adecua a ellos solamente, se comete la falacia de accidente inverso.
10. Non Causa pro Causa (la causa falsa)
Esta falacia consiste en el error de tomar como causa de un efecto algo que no
es su causa real. No es difcil ver que el mero hecho de la coincidencia o la sucesin
temporal no basta para establecer una conexin causal entre dos eventos.
11. Petitio Principii (peticion de principio) Al tratar de establecer la verdad de
una proposicin, a menudo buscamos premisas aceptables de las cuales pueda
deducirse la proposicin aludida como conclusin. Si alguien toma como premisa de
su razonamiento la misma conclusin que pretende probar, la falacia cometida es la
peticin de principio. En otras palabras; es la falacia en que se recurre, como
prueba, a aquello que se quiere probar.
12. La Pregunta Compleja Todo sabemos que es cmico hacer preguntas como:
(( Ha abandonado usted sus malos hbitos?)), o ((Ha dejado de pegarle a su
mujer?)) No son preguntas simples, a las que sea posible responder con un ((si)), o
un ((no)). Las preguntas de este tipo suponen que se ha dado ya una respuesta
definida a una pregunta anterior que ni siquiera ha sido formulada. Si se contesta
con un simple ((si)), o ((no)), a la pregunta tramposa, ello tiene el efecto de ratificar
o confirmar la respuesta implcita a la pregunta no formulada. Una pregunta de este
tipo no admite un simple ((si)), o un simple ((no)) como respuesta, porque no es una
pregunta simple o nica, sino una pregunta compleja, en las cual hay varias
preguntas entrelazadas.
13. Ignoratio Elenchi (conclusion inatinente) Esta falacia se comete cuando
un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusin particular es
usado para probar una conclusin diferente.
2) LAS FALACIAS Existen ciertas dificultades para lograr una clasificacin en lo
que a los vicios de la argumentacin se refiere, debido a la gran cantidad que puede
presentarse y a los distintos mbitos en los cuales pueden introducirse; Garca
Damborenea expresa "... Es mucho ms fcil clasificar insectos porque plantean
menos problemas conceptuales y estn mejor definidos. Los fallos argumentales,
por el contrario, son escurridizos y ubicuos: un mismo error puede constituir varios
sofismas a la vez..". Por todo ello, nosotros tal cual lo hemos explicado
anteriormente clasificamos a los vicios argumentales en:

b.1.- FALACIA:
Ya dijimos anteriormente que muchas veces se usa a veces el trmino "falacia"
como equivalente a "sofisma". Es decir, en el sentido de "argumento aparente" o
argumento que no es en realidad un buen argumento. Una falacia, lo mismo que un
sofisma, es una forma de argumento no vlida. Siguiendo lo expresado por el Dr.
Andruet, decimos que "... la falacia no es otra cosa que un argumento falso que la
parte incorpora dentro de su discurso con la intencin de que sea utilizado como tal,
esto es como verdadero, con lo cual se pretende trasladar un error a la contraria,
sea este el interlocutor juez o letrado, o ambos en definitiva.." [13].
Definimos entonces a la " FALACIA como TODOS AQUELLOS ARGUMENTOS
APARENTES INTRODUCIDOS EN EL DISCURSO QUE BUSCAN ENGAAR O
INDUCIR A UN ERROR AL AUDITORIO O PARTE CONTRARIA".
A continuacin procuraremos enumerar las argumentaciones falaces ms usuales:
1) Argum. Ad Populum: Estos son argumentos dirigidos al pueblo. Se atribuye esa
designacin a todos los recursos retricos que buscan ganar el consenso popular a
favor o en contra de cierta conclusin, por medio de la exaltacin de los
sentimientos que predominan en esa multitud y que no se encuentra sustentada en
pruebas valederas, sino l en hecho de que un nmero de personas as lo creen.
Ricardo G. Damborenea, en su obra[14], la describe diciendo "... Se basa en la
supuesta autoridad del pueblo, de una mayora o, simplemente
del auditorio, para sostener la verdad de un argumento, como si la razn
dependiera del nmero de los que la apoyan: ...no es posible que tantos s
equivoquen, dicen. El recurso es evidentemente falaz, porque de lo que dicen
muchos lo nico seguro es que lo dicen muchos, y lo ms probable es que se trate
de un inters, un prejuicio o una pasin colectiva..", y continua diciendo
"...Estamos ante una falacia cuando se intenta probar mediante el peso de
la opinin cosas que no son opinables ( el destacado es nuestro). Para
averiguar si Sevilla tiene ms habitantes que Barcelona, las creencias de la mayora
son irrelevantes (bien pudiera ocurrir que una mayora pensara que tiene ms
Sevilla). Apelar a opiniones populares para sostener algo que debe ser comprobado
objetivamente es una falacia de opinin, un mal argumento basado en una psima
autoridad. Todo el mundo no es una fuente concreta, no es imparcial y,
generalmente, ni siquiera est bien informada..." y concluye "...Se puede combatir
esta falacia rechazando la razn del nmero y su carcter de autoridad parcial y
mal informada, pero es preferible aportar ejemplos y comparaciones.."
2) Argum. A la Mofa: Se usa este argumento para que mediante una oportuna
observacin o rplica burlona se haga caer el ridculo sobre el adversario o sobre
una afirmacin suya. Suele utilizarse por quienes quieren refutar a otro pero
carecen de todo argumento.
3) Argum. Ad Medum (miedo): Aqu estn los argumentos que utilizan el miedo
como forma de persuasin. Los ms usuales sofismas empleados se da en los
parlamentos y asambleas. Se despierta por ejemplo, el temor de una guerra, o de
perder una ayuda econmica extranjera, o de perder la estabilidad monetaria, o de
perjudicar las relaciones exteriores del pas, etc., si no se adopta una medida
determinada.
4) Argum. Ad Superbiam : Se apela al orgullo, soberbia o arrogancia que el
interlocutor tiene en contra de su contraparte; por ejemplo, cuando se exaltan las
cualidades referentes a su actuar en su profesin, o a sus cualidades - reales o
inexistentes -, etc.

5) Argum. Ad Hominem: Consiste en dirigir la discusin, no sobre la cosa en
cuestin ("ad rem") sino sobre el hombre que la sostiene, de manera que el juicio
positivo o negativo que recaiga sobre la persona, afecte a la proposicin en
cuestin.
Ricardo Damborenea nos dice: "...Se llama as todo mal argumento que, en lugar de
refutar las afirmaciones de un adversario, intenta descalificarlo personalmente.
Consiste, por ejemplo, en negar la razn a una persona alegando que es fea. Al
describir a un oponente como estpido, poco fiable, lleno de contradicciones o de
prejuicios, se pretende que guarde silencio o, por lo menos, que pierda su
credibilidad..". ".. Estamos ante un ataque dirigido hacia el hombre, no hacia sus
razonamientos. Es una agresin, como la del jugador de ftbol que no logra
alcanzar la pelota y da una patada a su adversario para derribarlo. Podemos
distinguir dos variedades: el ataque directo y el indirecto.
a. Directo: Pone en duda la inteligencia, el carcter, la condicin, o la buena fe
del oponente. Lo menos importante es si los trminos del ataque son ciertos o
falsos... Es comprensible que la idea puede desagradar, pero si Hitler afirmara que
dos y dos son cuatro hubiese que otorgarle la razn. Pensar que los razonamientos
de los monstruos son monstruosos es una ensoacin de idealistas y, para lo que
aqu nos ocupa, una falacia ad Hominem. Otro ejemplo "..Qu puede saber un
sacerdote sobre los hijos si no ha tenido ninguno?. Es un recurso falaz porque apela
a contradicciones ajenas a la discusin y que, seguramente, no tienen nada que ver
con lo bien fundado del punto que se sostiene hoy.
b. Indirecto o circunstancial: El ataque indirecto no se dirige
abiertamente contra la persona sino contra las circunstancias en que se mueve: sus
vnculos, sus relaciones, sus intereses, en una palabra, todo aquello que pueda
poner de manifiesto los motivos que le empujan a sostener su punto de vista. Es la
forma de ataque que sufre quien pertenece a un grupo (poltico,religioso, cultural)
no porque sus ideas sean despreciables, sino porque se supone que disfraza con
argumentos los intereses de su grupo... Se da por sentado que, aunque el oponente
sea una bellsima persona, sus circunstancias le aconsejan ver las cosas de una
manera determinada que le impide ser objetivo. No importa que sus razones lo
sean. Aqu se trata de eludir las razones para, en su lugar, insinuar que el
adversario habla por inters, que es sospechoso de parcialidad e incluso de mala fe,
y, en consecuencia, que no se debe malgastar el tiempo rebatindole.".
Continua expresando el autor "...Como acabamos de ver, tanto en el ataque ad
Hominem directo como en el indirecto, se dejan a un lado los razonamientos
para provocar una actitud de rechazo hacia el oponente y, en
consecuencia, hacia sus palabras.(el destacado es nuestro). Esta transferencia
de la afirmacin hecha por una persona a la persona misma resulta ser
extremadamente atractiva para el pblico, de ah el "xito" de estas falacias. Nos
inclinamos a contemplar un debate como si fuera una competicin. No se trata de
saber quin tiene razn, sino quin gana, es decir, quin zurra con ms
contundencia. Si una de las partes sabe alinearse con los sentimientos de la
mayora y caracterizar a la oposicin como un enemigo comn, su ventaja es
indudable.
Y concluye el Profesor Damborenea "...Por eso conviene sealar que este juego es
peligroso. Los ataques personales descalifican tambin al atacante, ya que
muestran su irracionalidad y su indigencia argumental. Con frecuencia, s vuelven
contra quien los produce (contra producente), porque repugnan a los sectores ms
sensibles del auditorio. No por eso se emplean menos. El caso es hablar para que
no se note la carencia de razones. Abundan quienes consideran ms grave callar
que decir tonteras. Si alguna vez nos vemos impelidos al ataque personal hemos
de procurar en primer lugar que culmine nuestro razonamiento (no que lo sustituya)
y, en segundo lugar, revestirlo de formas corteses y, a ser posible, irnicas para
mitigar sus efectos negativos. Si somos vctimas de este abuso oratorio, podemos

defendernos al estilo clsico: Golpeadme pero escuchad; Si ha terminado usted con
sus insultos, nos gustara escuchar sus razonamientos; Eso es una digresin. Ahora
espero su argumento...". Todas estas falacias revelan el comn propsito de desviar
la atencin de la medida al hombre, de modo que la maldad de una propuesta se
prueba por la maldad de quien la apoya, y la maldad de quien se opone prueba la
bondad de una propuesta. [15]
Arthur Schopenhauer, en su obra Dialctica Erstica, hace referencia a este
argumento, describindola como Estratagema n 16 diciendo:
"...Con respecto a una afirmacin del adversario, tenemos que buscar si de
alguna manera no estar en Contradiccin en caso necesario, por lo menos
en apariencia con alguna otra cosa que el haya dicho o admitido
previamente, o con los principios de una escuela o secta que l haya
alabado o aprobado; tambin con hechos de quienes pertenecen a tal secta,
o con los de miembros falsos o supuestos, o con su propia conducta...". [16]
6) Argum Ad Ignorantiam: Este argumento se da cuando se pretende dar por
probada una determinada tesis a partir del hecho de que no se ha podido probar la
tesis contraria.
Segn Damborenea "...Llam Locke argumento ad Ignorantiam al que se apoya en
la incapacidad de responder por parte del adversario. El proponente estima que su
afirmacin es admisible -aunque no la pruebe- si nadie puede encontrar un
argumento que la refute...Usted no demuestra que A sea falso ni que sea cierto lo
contrario. Luego A es cierto..."
Es decir que como nadie puede probar la tesis contraria, la argumentacin falaz se
ampara en la ignorancia del interlocutor.
Con referencia a las cuestiones judiciales, y en virtud a nuestro sistema jurdico,
citamos al profesor Garca Damborenea quien lo explicita de una manera clara "...En
los tribunales, por supuesto, est prohibido el paso a la falacia ad ignorantiam.
Quien acusa debe probar su acusacin ms all de toda duda razonable (In dubio,
pro reo), y quien la rechaza no precisa probar nada, porque se le presume inocente.
Le basta con refutar los argumentos de la acusacin. Ahora bien constituye esta
presuncin de inocencia una falacia ad ignorantiam? Aparentemente, s: El
acusado es inocente porque usted no puede demostrar lo contrario".
Y continua expresando el autor "... No estamos ante una falacia porque la
presuncin de inocencia no prueba ni pretende probar la inocencia. Puede muy
bien darse el caso de un culpable cuyo delito no se logre demostrar. Estamos ante
una "regla prudencial" que, para evitar el castigo injusto de los inocentes, aconseja
considerar a todos los acusados como si fueran inocentes mientras no se demuestre
lo contrario. Cuando un jurado dice inocente o no culpable (not guilty), no pretende
afirmar la inocencia, sino la falta de pruebas, y eso es lo que importa, pues slo s
castiga la culpa probada. Los jueces de la Roma republicana al votar la sentencia de
un caso dudoso escriban en su tablilla: "N.L". que significa non liquet (no est claro
que sea culpable). Tal vez nuestras sentencias, para evitar equvocos, debieran
decir: no ha sido probada la acusacin. En suma, un acusador que traslada la carga
de la prueba es falaz. Un acusado que exige la prueba, no, porque no est obligado
a probar su inocencia. (En muchsimas ocasiones es imposible probar la
inocencia ..".
Con respecto a la manera de contrarrestar a este tipo de falacia, dice: "...La mejor
manera de combatir la falacia ad ignorantiam consiste en exigir que se atienda la
carga de la prueba, es decir, que quien sostiene algo o acusa a otra persona,
pruebe sus afirmaciones. Cualquier otro camino nos deja en manos del
argumentador falaz. El acusado que, en lugar de exigir pruebas, intenta demostrar
su inocencia, acenta las sospechas". "...En las situaciones inverificables o
infalsables, es decir cuando no es posible ni probar la verdad ni la falsedad de algo,

como ocurre con los extraterrestres, siempre podemos alegar que no sabemos lo
suficiente para formar un juicio ni a favor, ni en contra: cmo se prueba que Dios
existe o que no existe? Nuestra conclusin debe ser que, a la luz de la razn, la
cuestin est abierta. Debiramos decir que es una cuestin no pertinente o
impertinente, pero nunca faltan indocumentados que toman esta expresin como
un insulto..".
7) Argum. Ad Misericordiam Se apela al sentimiento de misericordia. "..Se
efecta tratando de movilizar los sentimientos de piedad del auditorio, antes de
formalizar las propias razones serias y consistentes con las cuales la argumentacin
debe ser ejecutada.."[17].
Esencialmente "...Consiste en apelar a la piedad para lograr l asentimiento cuando
se carece de argumentos. Trata de forzar al adversario jugando con su compasin (o
la del pblico), no para complementar las razones de una opinin, sino para
sustituirlas...". "...Uno apela a las emociones cuando piensa que sern favorables a
su causa, lo cual es legtimo, pero comete una falacia cuando lo hace por carecer de
argumentos. La apelacin a la misericordia debe ser un complemento de las
razones, no su vicario..".
8) Argum Ad Baculum: En realidad no es un argumento pues no busca convencer
ni persuadir, sino que es lisa y llanamente una amenaza ms o menos disimulada
de hacer uso de la fuerza en el caso de que el receptor no realice lo que se le pide.
"..La expresin "ad Baculum" significa al bastn y se refiere al intento de apelar a la
fuerza, en lugar de dar razones, para establecer una verdad o inducir una conducta.
La denominacin es irnica, puesto que no existe tal argumento: reemplaza la razn
por el miedo. Su empleo exige dos requisitos: disfrutar de algn poder y carecer de
argumentos. Representa, con el insulto, la expresin extrema de la renuncia al uso
de cualquier razonamiento".[18]
Es decir que estamos ante la presencia de un argumento que acude a amenazas
para hacer que el interlocutor acepte una determinada opinin o punto de vista.
Como es evidente, forzar al adversario dialctico a aceptar una proposicin por
miedo es contrario a los fines del dilogo basado en razones y viola la primera regla
de la etapa de argumentacin.
Cuando la amenaza no deja libertad a la otra parte para decidir libremente si
aceptar o no la conclusin, el argumento ad Baculum ser una falacia.
9) Argum. Ad Verecundiam: Esta argumentacin viciosa reside en defender una
opinin sin presentar pruebas, slo apelando a una autoridad que la defiende o la
ha defendido.[19]
En esta falacia, segn el profesor Garca Damborenea "... se produce un engao con
tintes dogmticos que cierra el paso a cualquier crtica del argumento y acaba con
la discusin. Es una falacia bautizada por Locke hace trescientos aos, pero
llevamos milenios emplendola...". "... Podramos llamarla "Falacia de la Autoridad
Reverenda", entendiendo por tal la que parece digna de respeto y veneracin, esto
es, casi infalible y, a todas luces, indiscutible. Imaginemos que, en una disputa
escolstica medieval, alguien citara como apoyo una opinin de Santo Toms.
Quin osara contradecir al doctor Anglico? Nadie: por respeto, por ignorancia, por
timidez, para no ser objeto de la chacota universal.."[20]
Esta falacia pone a prueba las emociones de la contraparte; ms aun si esta se
intimida por las opiniones de los grandes nombres o autores.
En suma, concluye el profesor Damborenea "... la falacia ad Verecundiam (al
respeto o a la vergenza),en lugar de ofrecer razones, presenta autoridades
elegidas a la medida de los temores o respetos del adversario.

Apela, pues, a la vergenza que produce rechazar a una autoridad que se
supone indiscutible".
10) Argum. Por el Sacrificio: Es aquel por el cual el interlocutor procede a dejar
de lado distintas tesis argumentales para lograr la rpida aceptacin y resultado de
su disertacin, sacrificando de esta manera intereses personales o econmicos. [21]
11) Argum. Ad Odium, Ad iram: En el primero ( Ad Odium) se explota el odio del
oyente hacia una persona o cosa. El segundo de ellos - (ad iram)- se aprovecha la
ira que el receptor siente hacia alguien. Como vemos en ambos no existe un
argumento racionalidad que sustente dicho argumento, solo dichos sentimientos o
emociones.
12) Argum. Ad concupiscentiam. (del deseo): Se recurre a este argumento
cuando se aprovechan o despiertan apetitos sensuales o ambiciones materiales (de
dinero, poder, mejor posicionamiento social, etc.). Esto aparece a menudo en
publicidad de muchas clases de productos, en los cuales se apela al extendido
deseo de tener un automvil, vacaciones exquisitas, una mujer bella, etc.
2.1- Falacias formales y no formales La palabra falacia es usada a veces, como

equivalente al trmino sofisma. La significacin de falacia o sofisma alude a un
argumento aparente o a una forma de argumente no vlida.
La palabra falacia tiene lmites imprecisos en su significado. En algunos contextos
aparece el trmino denotando una falsa creencia o un error expresado en un
enunciado, pero ste es un uso impropio. Para que haya una falacia es necesario
que estemos en presencia de una argumento; conforme a lo que se ha dicho
precedentemente, es menester que se trate de un argumento aparente. Desde el
punto de vista lgico, no existe un argumento o un razonamiento; pero aunque
incorrectos a la luz de la lgica, suele llamarse falacias a loa razonamientos que son
psicolgicamente persuasivos. Es un modo de argumentar en que hay un error en la
estructura del razonamiento, que pasa inadvertido.
FALACIAS FORMALES Argumento de la falacia o ad logicam: asume que si un
argumento es una falacia entonces su conclusin debe ser forzosamente falsa. Una
falacia lgica no es necesariamente errnea en su conclusin, aunque s lo es en el
razonamiento que le ha llevado a esta conclusin. Es decir, aunque la estructura de
razonamiento pueda ser falaz por su construccin o por sus premisas, la conclusin
puede llegar a ser fortuitamente correcta.
Ejemplo: Los objetos caen porque hay ngeles que los empujan hacia abajo. La
afirmacin los objetos caen, es cierta, aunque no existe un argumento vlido para
aceptar la premisa de la existencia de los ngeles y tampoco de que stos empujen
los objetos.
Confirmacin sistemtica o afirmacin de la consecuencia: En pocas palabras, la
confirmacin sistemtica, es el equivalente lgico a asumir la verdad necesaria de
que lo contrario tambin lo es. Es llamada as porque errneamente se concluye
que el segundo trmino de una premisa consecuente establece tambin la verdad
de su antecesora. Si se demuestra que P entonces Q, entonces errneamente se
puede deducir que si Q entonces P llevndonos a esta falacia, que se apoya en el
sesgo de simetra.
Ejemplo: si estoy dormido tengo los ojos cerrados, entonces si tengo los ojos
cerrados debo estar dormido.
Negacin del antecedente o implicacin vacua: Es una falacia lgica con
semejanzas con el argumento de la falacia. En este caso si P entonces Q si niego P

entonces tampoco Q (se niega Q). Esta falacia dice que si se niegan los
antecedentes entonces se negar tambin la consecuencia.
Ejemplo: Si estoy dormido tengo los ojos cerrados, pero si estoy despierto tengo
que estar con los ojos abiertos Si no lo digo no me critican, por lo que si lo digo
me criticarn. Algo que no tiene que ser necesariamente cierto. Otra vez se aplica
el sesgo de simetra o ilusin de serie.
FALACIAS NO FORMALES La siguiente lista contiene tipos de falacias, aunque no
es exhaustiva.
Argumentum ad hominem
ad hominem abusivo (o argumentum ad personam)

ad hominem circunstancial (o ad hominem circumstantiae)
ad hominem tu quoque (o argumento del "t tambin")
Argumentum ad baculum
Argumentum ad verecundiam
Argumentum ad populum
Argumentum ex populo
Argumentum ad consecuentiam
Falacia ad ignorantiam
Falacia ex silentio
Falacia naturalista
Falacia ecolgica
Falacia cartesiana
Falacia de causa cuestionable
Falacia non sequitur
Falacia quaternio terminorum
Falacia de suma cero
Falacia gentica
Falso dilema
Peticin de principio (petitio principii)
Post hoc ergo propter hoc
Accidente
Accidente inverso
Generalizacin indebida
Podemos dividir las falacias no formales en la falacias de atinencia y falacias de

ambiguedad. Solo consideraremos 18 falacias no formales, las mas comunes y
enga nosas. Son 13 falacias de atinencia y 5 falacias de ambiguedad .
3) SUPUESTOS DE LA INTERPRETACIN JURDICA De previo a ver el concepto

de interpretacin de la ley, es importante tener a la vista un concepto del significa
interpretacin. Interpretacin es desentraar el sentido de una expresin. Se
interpreta las expresiones, para descubrir lo que significa. La expresin es un

conjunto de signos; por ello tiene significacin.
definiciones de interpretacin jurdica.
A continuacin veamos algunas
Por interpretacin jurdica o del derecho, debe entenderse aquella actividad dirigida
a reconocer y a reconstruir el significado que se ha de atribuir en la rbita de un
ordenamiento jurdico a formas representativas que son fuentes de valoraciones
jurdicas o que constituyen el objeto de tales valoraciones. Estas "fuentes de
valoraciones" son normas jurdicas o preceptos subordinados a las normas, puestos
en vigor en virtud de una adecuada competencia normativa. El objeto de las
valoraciones jurdicas son declaraciones o comportamientos que se desenvuelven
en el campo social y que estn sometidos al derecho en cuanto que posean
relevancia jurdica, segn las normas y los preceptos en vigor. (Betti, citado por
Dez-Picazo, op.cit, p.227.)
Interpretar la ley implica descubrir el sentido que encierra la misma. La ley aparece
ante nosotros como una forma de expresin. Tal expresin suele ser el conjunto de
signos escritos sobre el papel, que forman los "artculos" de los cdigos, lo que se
interpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, su
significacin. De acuerdo a lo anterior, se tienen tres tipos de interpretacin a
saber:
1. Interpretacin autntica: es aquella en la cual el legislador mediante una ley
establece en qu forma ha de entenderse un precepto legal.
2. Interpretacin judicial: es la que realiza un juez que interpreta un precepto, a
fin de aplicarlo a un caso concreto.
3.
Interpretacin doctrinal o privada: es aquella que realiza un abogado o
particular.
La interpretacin jurdica por excelencia es la que pretende descubrir para s misma
(comprendedor) o para los dems (revelar) el verdadero pensamiento del legislador
o explicar el sentido de una disposicin. (Cabanellas, 1994, p.472)
A continuacin se expondr la clasificacin de los tipos de interpretacin del autor
Franco de la Cuba, en los siguientes trminos:
1) La interpretacin doctrinal: Es aquella practicada por los tericos, juristas o
jurisconsultos, tratadistas, estudiosos del derecho, doctrinarios y en general a todos
aquellos que se dedican a la ciencia del derecho. Tambin se le denomina a ste
tipo de interpretacin como cientfica.
2) La interpretacin judicial: Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir
sus decisiones (sentencias y dems resoluciones motivadas jurdicamente) en los
cuales sta interpretacin queda plasmada.
3) La interpretacin autntica: Es la realiza por el propio autor de la norma; se dice
tambin es que la efectuada por el legislador o mejor dicho por el Poder Legislativo,
en el entendimiento que ste es al autor de la norma, y de ah que sta
interpretacin se le denomine interpretacin legislativa.
Siguiendo con los puntos de vista del anterior autor, se seala los diversos tipos de
interpretacin sobre los alcances de la misma:
a)
La interpretacin declarativa (o estricta)

Esta clase de interpretacin es la que se asigna a la norma un alcance determinado
o delimitado, es tambin conocida como interpretacin estricta y se presenta
cuando al interpretar el operador jurdico se cie a lo que dice la norma limitndose
a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ellas.
b) Interpretacin modificativa
Es la que enrumba el alcance de la norma cuando a lo que pretende el legislador
sta ha sido expresada con excesiva estrechez en cuyo caso deber efectuarse una
interpretacin extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deber efectuarse
una interpretacin restrictiva.
c)
La interpretacin extensiva
En sta interpretacin el operador o interprete lo que hace es extender el alcance

de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerarse
que habr sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales
supuestos.
Para efectos de efectos de aplicar la interpretacin extensiva, se siguen los
siguientes procedimientos a saber:
Argumento a contrario: consiste en reformular una norma a su sentido
contrario, para solucionar los casos imprevistos.
Argumento a pari: consiste en referir el caso no previsto, la misma
consecuencia que el previsto por identidad en razn entre ambas hiptesis.
Argumento a fortiori: se da cuando los hechos constitutivos de la hiptesis de
una norma son ms claros y evidentes en situaciones no comprendidas
expresamente por aquella (si la ley permite lo ms, permite lo menos; si prohbe lo
menos, prohbe lo ms).
d) La interpretacin restrictiva Es aquella que se restringe al alcance de la norma
apartando de ella determinados supuestos que se encontraran incluidos de acuerdo
con la redaccin, pero se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlas
dentro de sta. (En interpretacin de las normas jurdicas:
( http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/interpretaciondelasnormasjuri)
Finalmente siguiendo a Franco de la Cuba, se sealan los diversos mtodos de
interpretacin:
Mtodo gramatical
Es aquel mediante su utilizacin se persigue descubrir el significado y sentido de la
norma a travs del estudio y anlisis de su propio texto.
Mtodo lgico Es aquel
que se utiliza los razonamientos de la lgica para alcanzar el verdadero significado
de la norma.
Mtodo sistemtico
Es aquel introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que
responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el
que, conjuntamente con otras normas se encuentran vigentes; que por tanto siendo
parte de ste sistema y no pudiendo desafinar no rehuir del mismo, el significado y

sentido de la norma podra ser obtenido de los principios que la inspiran esos
sistemas; principios y consiguiente significados y sentido que incluso pueden ser
advertidos con nitidez del contenido de otras normas del sistema.
Mtodo histrico
Se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las ideas de
sus autores al concebir los proyectos, los motivos y emisin de la ley, informes,
debates, etc. Mtodo teleolgico Es el que pretende llegar a la interpretacin de
la norma a travs del fin de la misma, buscando su espritu, que es la finalidad por
la cual la norma fue incorporada al ordenamiento jurdico.
3.1- Definicin de Interpretacin Los profanos reprochan algunas veces a los

juristas las discusiones que provoca la interpretacin del derecho; se sorprenden de
que los redactores de leyes no hayan logrado elaborar textos suficientemente
claros para que su manejo est excepto de incertidumbre. Es desconocer la infinita
diversidad de los hechos reales: stos no se dejan reducir a frmulas indelebles;
escapan a todas las previsiones. No es necesario mucho tiempo de prctica judicial
para constatar cun frecuentes son los casos extraordinarios e imprevisibles que
surgen en las fronteras o aun fuera de las categoras comprendidas en las reglas
legales. El Derecho regula la vida en sociedad aplicndose a los hechos producidos
o derivados de las relaciones intersubjetivas con trascendencia jurdica. Esta
regulacin se realiza a travs de la aplicacin del conjunto de normas jurdicas que
constituyen el derecho objetivo y positivo. La aplicacin del Derecho debe consistir
entonces en la culminacin de un proceso lgico mental que se da desde una regla
general hasta la adopcin de una decisin particular. La aplicacin de las normas
jurdicas se caracteriza, de este modo, como manifestacin de la vigencia del
derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma es siempre de carcter general en
relacin a la descripcin del hecho al cual habr de ser aplicado, surge entonces la
necesidad de subsumir adecuadamente este ltimo dentro de aqul, lo que se
consigue a travs de la interpretacin. Las Normas Jurdicas en las que el Derecho
vigente se encuentra plasmado se expresan mediante el lenguaje, pero ste, al
prescribir una norma, puede ser oscuro y/o dudoso, puede tener un trasfondo
doctrinario y/o un sentido tcnico, etc., en fin, puede a primera impresin expresar
no precisamente la voluntad del
legislador; de repente no con exactitud y
probablemente hasta ni siquiera cercanamente podra contener la intencin que
ste tuvo para sancionar la norma que se ha puesto en vigencia, o dicha norma
puede incluso ser reproduccin cercana o fiel de una norma extranjera, en cuyo
caso es posible que ni el legislador supiera el sentido exacto y cabal de la norma
que habra puesto en vigencia. Los hechos, a su vez, pueden ser tan variados y
diversos que no se dejan prever total e inequvocamente por las normas jurdicas.
Interpretacin es la accin de interpretar. Etimolgicamente hablando, el verbo
Interpretar proviene de la voz latina interpretare o interpretari, palabra que,
segn el eminente Jurista uruguayo Eduardo J. Couture, deriva de interpres que
significa mediador, corredor, intermediario. El Diccionario de la Lengua espaola, en
el sentido que nos interesa recalcar, define la voz interpretar como: explicar o
declarar el sentido de algo, y principalmente el de textos poco claros. Explicar,
acertadamente o no, acciones, palabras o sucesos que pueden ser entendidos de
varias formas. Precisa asimismo el maestro espaol Luis Dez Picazo que la locucin
latina inter-pres procede del griego meta fraxtes que indica al que se
coloca entre dos para hacer conocer a cada uno lo que el otro dice. En este amplio
y primigenio sentido, la palabra se utiliza aun hoy para designar al traductor que
permite la comunicacin entre dos personas que hablan lenguajes o idiomas
diferentes.

3.2- Tipos de Interpretacin. La gran multiplicidad y variedad de las teoras que

ha desarrollado la doctrina en relacin con la interpretacin impide que se haga un
anlisis individualizado de todas ellas. De ah que se hayan seleccionado algunas
manifestaciones
que
pueden
ser
consideradas
ejemplares.
Segn
su
eficacia
Teniendo en cuenta que la interpretacin jurdica consiste en la aclaracin del

sentido o significado que corresponde a las respectivas normas, la eficacia de la
interpretacin ha de cifrarse en el mayor o menor acierto con que descubre ese
significado.
Podra hablarse, pues, desde el punto de vista de la eficacia, de interpretaciones
correctas (o acertadas, o verdaderas) y de interpretacin incorrectas (o desviadas ,
o falsas). Y podra hablarse tambin de interpretaciones reproductivas y de
interpretaciones
productivas.
Sin embargo, vamos a hablar de la interpretacin privada y de la interpretacin
pblica como si fueran los dos tipos ms representativos desde la perspectiva de la
eficacia.
A)
Interpretacin
privada
La interpretacin privada es la que hacen los sujetos jurdicos privados. Existen

dentro de este mbito de la interpretacin privada dos grandes sectores
complementarios:
De un lado, el que podemos calificar como sector general o comn, que es el

que llevan a cabo los ciudadanos en cuanto sujetos a los que va destinada
finalmente la regulacin contenida en las normas, al margen de sus mayores
o menores conocimientos especializados.
Por otro lado, estara el sector especial o doctrinal, que es el que realizan los
diferentes expertos del Derecho cuando tratan de determinar el significado
que, en su opinin, tiene una determinada norma.
Ambos sectores tienen un rasgo bsico en comn: la interpretacin realizada posee

solamente el valor que le dan los conocimientos y la autoridad cientfica de quienes
la llevan a cabo. Y eso ocurre porque tales sujetos, en cuanto sujetos estrictamente
privados, no estn investidos del poder necesario para que su interpretacin
determine
el
efectivo
sentido
directivo
de
la
norma.
La interpretacin privada tiene, por tanto, una capacidad muy reducida (y en todo
caso, indirecta) de influir en el significado o alcance que le va a ser asignado a las
normas jurdicas en los diferentes procesos de aplicacin jurisdiccional del Derecho.
B)
Interpretacin
pblica
Es interpretacin pblica la que realizan los sujetos jurdicos pblicos, es decir, los
sujetos que actan en los procesos de creacin y aplicacin de las normas como
rganos del Estado, estando, en consecuencia, investidos del poder de decir o
decidir en cada caso lo que es Derecho. Por ejemplo, los legisladores, los rganos
administrativos,
los
jueces,
los
funcionarios
pblicos,...
Esta interpretacin pblica no constituye un bloque unitario y monoltico, sino que
refleja el principio de divisin de poderes, que condiciona la existencia del Estado
de Derecho. As, la doctrina suele distinguir entre la interpretacin que corresponde
a los creadores de las normas generales, y la que realizan los rganos encargados

de aplicar esas normas a los casos singulares que se presentan en el normal
desarrollo
de
la
vida
jurdica.
Por tanto, el campo de la interpretacin pblica est formado por dos sectores:
el sector de la interpretacin legislativa (o interpretacin que realizan los
rganos legisladores en el desarrollo de los respectivos procesos de creacin
de normas generales),
y el sector de la interpretacin jurisdiccional (o interpretacin que llevan a
cabo los rganos encargados de aplicar esas normas generales a los
concretos casos de la vida real).
Segn
A)
su
incidencia
Interpretacin
sobre
la
sistemtica
armonizadora
del
(normas
ordenamiento
contradictorias)
Algunos autores hablan de interpretacin armonizadora para designar a la

interpretacin que se realiza cuando, en el proceso de aplicacin del Derecho, los
jueces se encuentran con normas que, pudiendo (o debiendo) ser tomadas en
consideracin para decidir el tratamiento del supuesto fctico, establecen
regulaciones
que
entran
en
conflicto
o
contradiccin.
En efecto, a pesar de la generalizada afirmacin de la coherencia sistemtica de los
ordenamientos jurdicos, es frecuente que dentro de los mismos coexistan
disposiciones cuya regulacin se opone de forma ms o menos directa y completa.
Sin embargo, la ficcin de la coherencia sistemtica del ordenamiento sigue
estando plenamente operativa y, por consiguiente, tambin el deber general del
juez
de
resolver
conforme
a
Derecho.
Si la incompatibilidad de la normas en conflicto es real, el juez no podr aplicarlas
todas a la solucin del caso, puesto que le conduciran a resultados contradictorios.
Tendr que elegir, por tanto, aquella o aquellas normas que mejor reflejen la
regulacin que ha previsto el ordenamiento para ese caso particular.
Para garantizar el xito de la eleccin, ningn camino mejor que el trazado por el
propio ordenamiento cuando ha fijado expresamente el orden de las fuentes del
Derecho, cuando ha proclamado los valores y principios que lo informan o cuando
se ha mostrado receptivo a las aportaciones de la tradicin jurdica en la que
entronca. Ese camino llevar al juez a la aplicacin armonizadora de unas normas
que
se
presentan
como
incompatibles.
As pues, ante una situacin de concurrencia de normas jurdicas contradictorias, la
tarea de aplicacin que ha de llevar a cabo el juez encontrar una gran ayuda en
esas reglas de solucin de las contradicciones. Ahora bien, su eleccin no podr
ser llevada a cabo sin una intensa labor de interpretacin de todas y cada una de
esas
normas.
B)
Interpretacin
integradora
(lagunas
jurdicas)
Cuando los jueces se encuentran con que el ordenamiento jurdico no contiene

ninguna norma general que haya previsto de forma especfica el tratamiento
jurdico que ha de darse al caso litigioso sobre el que tienen que resolver, su
habitual labor de bsqueda de las normas que sirven de modelo y fundamento a las
resoluciones que dictan se torna especialmente complicada. Ante la obligacin
general que el ordenamiento les impone de resolver conforme a Derecho, se ven
forzados a realizar una serie de operaciones inusuales que les permitan encontrar
alguna norma conforme a laque formular la solucin jurdica que se espera de ellos
y
se
les
exige.

Esas complejas operaciones dirigidas a superar las situaciones en que el
ordenamiento parece tener huecos o vacos normativos constituyen lo que algunos
autores llaman interpretacin integradora.
INTERPRETACIN JUDICIAL La interpretacin judicial es la actividad que

llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que les est
encomendada, consistente en determinar el sentido y alcance de las normas
jurdicas y otros estndares de relevancia jurdica (como los principios) que deben
aplicar al caso concreto que estn conociendo y que deben resolver.
Cada vez que se habla de interpretacin jurdica e interpretacin de la ley, en lo que
se piensa comnmente es en la interpretacin judicial. Sin embargo, una diferencia
trascendental entre la interpretacin legal (es decir, aquella realizada por el rgano
legislativo) y la interpretacin judicial es que la primera tiene obligatoriedad
general, como quiera que se lleva a cabo mediante una ley, mientras que la
segunda tiene obligatoriedad slo respecto al caso de que se trate. Esta ltima idea
est estrechamente ligada a la eficacia relativa de los fallos.
INTERPRETACIN DECLARATIVA
la Interpretacin Declarativa se refera a
los casos en que supuestamente se crea que las palabras reproducan
fielmente el pensamiento de la regla Como bien explica el maestro Mario
Alzamora Valdez , la interpretacin declarativa es la de ms corriente uso y su
objeto es el de explicar el texto de la ley. Refiere asimismo que este procedimiento
se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentraar a
travs de ellas la mente de la ley y la del legislador.
La Interpretacin Modificativa. Esta Interpretacin es la que enrumba el alcance
de la norma cuando, en relacin a lo que pretenda el legislador, sta ha sido
expresada con excesiva estrechez, en cuyo caso deber efectuarse una
interpretacin extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deber efectuarse
una interpretacin restrictiva. INTERPRETACION EXTENSIVA La Interpretacin Extensiva.
En esta clase de
interpretacin lo que hace el operador jurdico o intrprete es extender el alcance
de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerar
que habra sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales
supuestos. Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt dice:
Si
resulta que la norma en su sentido lingstico usual se queda a la zaga de
la voluntad autntica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a
alcanzar aqul.
La interpretacin extensiva, explica el Profesor Mario Alzamora , se da cuando los
trminos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de
averiguar cules son los verdaderos alcances de su pensamiento; por ello es que
concluye que ms que extensiva es esta interpretacin integrativa
puesto que su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos
que contiene virtualmente, porque si as no fuera no sera interpretacin
sino creacin
INTERPRETACION RESTRICTIVA La Interpretacin Restrictiva. Al contrario de lo
que sucede en la interpretacin extensiva, en la Interpretacin Restrictiva se
restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se
encontraran incluidos de acuerdo con la redaccin de su texto, pero que se
entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlos dentro de ste. Alberto
Trabucchi lo explica del siguiente modo: La interpretacin restrictiva se dar
cuando la
interpretacin lgica restrinja el significado propio de la
expresin usada por la ley;

INTERPRETACION ABROGANTE O DEROGATORIA En el supuesto de

normas que se excluyen mutuamente entre s y cuya contrariedad o contradiccin
no resulta resoluble mediante la aplicacin de los criterios antes aludidos, subsiste
la obligacin del operador jurdico de solventar la antinomia, de encontrar una
solucin que salve la coherencia del ordenamiento. En estos casos, el intrprete
puede llegar incluso a no considerar la aplicacin de una de las normas en conflicto,
esto es, a no considerarla vlida y, por lo tanto, no aplicarla al caso planteado
privilegiando a la primera de las normas.
En estos supuestos de antinomia irreductible, las soluciones son tres, si bien
una de ellas es preferible a las otras dos, como veremos, a consecuencia de la
aplicacin del principio de conservacin del ordenamiento. Decimos en general que
en caso de conflicto entre dos normas, para el cual no valgan el criterio cronolgico
ni el jerrquico, y tampoco el de la especialidad ni la forma, el intrprete, ya sea el
juez o el jurista, tiene dos posibilidades: eliminar una de las normas o eliminar las
dos.
Esta es la denominada interpretacin abrogante. No se trata, con propiedad
de una abrogacin o derogacin pues, a decir verdad, si quien interpreta es el
jurista, ste no tiene poder normativo para ni para la produccin o derogacin ni
para la anulacin de normas y, por consiguiente, no tiene ningn poder abrogativo
(el jurista sugiere soluciones a los jueces y eventualmente tambin al legislador); si
la interpretacin la hace el juez, ste, en general (en los ordenamientos estatales
modernos) tiene el poder de no aplicar la norma que considera incompatible en el
caso concreto, pero no tiene el poder de excluirla del sistema (o sea, de abrogarla).
Tan es as, que otro juez que deba juzgar el mismo caso podra darle al conflicto de
normas una solucin opuesta y aplicar precisamente aquella norma que el juez
anterior haba eliminado.
No es muy fcil encontrar ejemplos de interpretacin abrogante. BOBBIO
alude a un supuesto de antinomias presente en el Cdigo Civil italiano que
viene a implicar la derogacin de las dos normas en conflicto: El artculo 602
del C.C. italiano, en su primer inciso, seala que el testamento holgrafo
debe ser escrito ntegramente, fechado y suscrito por la mano del testador,
se podra deducir que la fecha debe ser puesta antes de la firma. Del
segundo inciso, La firma debe ser puesta al final de las disposiciones, se
podra pensar, por el contrario, que la fecha, no siendo una disposicin, debe
ser colocada despus de la firma. En la duda entre la obligacin y la
prohibicin de poner la fecha antes de la firma, el intrprete podra estar
inducido a considerar alternativamente excluyentes las dos normas
contrarias, y a considerar que es lcito colocar la fecha tanto antes como
despus de la firma. De este modo, tambin en este caso se puede hablar de
interpretacin abrogante, pues prescinde de lo establecido por las dos
normas y entiende vlido el testamento en todo caso.
Interpretacin doctrinal Se llama interpretacin doctrinal o privada a la llevada
a cabo por especialistas y estudiosos del derecho, es decir los juristas, pero carece
de fuerza e influencia aunque en ocasiones la adquiere a travs de las otras formas
sealadas. Tal sucede cuando se invoca en las sentencias de los tribunales o sirve
de fundamento para la redaccin de leyes. El punto de partida esencial para un
acercamiento entre la dogmtica penal y la prctica penal consiste en la toma de
consciencia de que la dogmtica penal debe tener una referencia obligada y directa
a la "realidad". Aqu la palabra realidad tiene diversos significados. En primer lugar
significa el conjunto de normas penales contenidas en la Constitucin, en el Cdigo
Penal
y
en
la
legislacin
complementaria.
En segundo lugar "realidad" significa la prctica concreta de los tribunales que se
evidencia en la jurisprudencia en todos los niveles de la judicatura. En tercer lugar
significa las prcticas concretas de los otros sujetos procesales. Y, por ltimo,
tambin implica los efectos sociales del ejercicio del poder penal y la percepcin

social
del
funcionamiento
de
la
justicia
penal.
Que la dogmtica penal se debe referenciar a la realidad significa que debe tomar
en cuenta todas esas dimensiones. Por supuesto que ella no se ocupa del mismo
modo de todos estos sectores de la realidad, pero s se relacionar, directa o
indirectamente, con todos ellos.
Interpretacin autentica La posicin de los Estados en el sistema de derecho
internacional es tal que, manifiestamente, el criterio comn de las partes de un
tratado en cuanto a su significado, debe prevalecer sobre cualquier interpretacin
"objetiva". El contexto de un tratado, a la luz del cual sus clusulas particulares
deben ser ledas, incluye no slo el prembulo y los anexos -de haberlos- en los
cuales puede aparecer alguna manifestacin de sus objetos y propsitos, sino
tambin cualquier instrumento redactado al mismo tiempo, que se relacione con l.
No es raro que las partes de un tratado hagan declaraciones de esta clase con el
propsito expreso de aclarar ms el texto que han convenido. Cuando esto ocurre,
se le da una "interpretacin autntica" que no puede ignorarse. Esta proposicin es
demasiado obvia para necesitar una ilustracin. Pero puede mencionarse que, en el
Ambatielos Case ( Preliminary Objection ), la Corte Internacional de Justicia
reconoci especficamente que "las disposiciones de [ una ] Declaracin... es su
carcter de clusula de interpretacin... deben considerarse como parte integrante
del Tratado".
3.3- Interpretar y traducir (INTERPRETACION) De manera general se puede

decir que es el resultado de la accin de interpretar". Interpretar es el hecho de
que un contenido material, ya dado e independiente del intrprete, es
comprendido y expresado o traducido a una nueva forma de expresin,
considerando que la interpretacin debe ser fiel de alguna manera al
contenido original del objeto interpretado.
La relacin intrprete-interpretacin es muy compleja y cada caso responde a muy
variadas finalidades, condiciones y situaciones, lo que plantea multitud de
cuestiones y problemas.
La interpretacin de la ley es la operacin que consiste en establecer algn
sentido de las normas jurdicas que forman el derecho legislado. En cuanto a las
clasificaciones ms frecuentes de la interpretacin de la ley, ellas se hacen desde el
punto de vista del agente que la lleva a cabo, desde el punto de vista del
resultado a que conduce, y desde el punto de vista de si la actividad interpretativa
se encuentra o no reglada por el ordenamiento jurdico.
1. En atencin al agente que la lleva a cabo, es posible distinguir entre
interpretacin pblica e interpretacin privada.
La interpretacin pblica se clasifica en interpretacin legal, judicial y
administrativa.
En cuanto a la interpretacin privada, se trata de la que realizan los propios
sujetos de derecho, los juristas y las que llevan a cabo los abogados en su
condicin de expertos en derecho.
2. Desde la perspectiva del resultado a que conduce, la interpretacin legal se
clasifica en estricta, extensiva y restrictiva.
Interpretacin estricta es aquella que conduce a la conclusin de que el
texto legal debe ser interpretado nicamente a los casos que l
expresamente menciona, sin extenderse a ms casos de los que este
contempla ni restringirse a menos de los sealados por el legislador.

Interpretacin extensiva, en cambio, es la que como resultado de la misma
se concluye que la ley debe aplicarse a ms casos o situaciones de los que
esta expresamente menciona.
Interpretacin restrictiva, por ltimo, es aquella en cuya virtud se desprende
que la ley objeto de interpretacin debe aplicarse a menos situaciones de las
que ella menciona expresamente.
3. La ltima clasificacin de la interpretacin legal es la que distingue entre
interpretacin reglada y no reglada.
Interpretacin reglada es aquella que en cuanto al mtodo que debe seguir
el intrprete para establecer el o los significados de las normas legales
interpretadas se encuentra normado por el respectivo ordenamiento jurdico.
Interpretacin no reglada, en contraste, es aquella que no se encuentra
regulada por el ordenamiento, de modo tal que el intrprete puede atribuir el
significado a la norma legal de una manera ms libre que en la anterior.
Interpretacin de la ley.
TRADUCIR La traduccin (del latn traducto, -nis: hacer pasar de un lugar a
otro) es una actividad que consiste en comprender el significado de un texto en un
idioma, llamado texto origen o "texto de salida", para producir un texto con
significado equivalente, en otro idioma, llamado texto traducido o "texto meta". El
resultado de esta actividad, el texto traducido, tambin se denomina traduccin. El
texto bilinge de la Piedra de Rosetta, descubierta en 1799, fue clave para
comenzar a descifrar los jeroglficos. El objetivo de la traduccin es crear una
relacin de equivalencia entre el texto origen y el texto traducido, es decir, la
seguridad de que ambos textos comunican el mismo mensaje, a la vez que se
tienen en cuenta aspectos como el gnero textual, el contexto, las reglas de la
gramtica de cada uno de los idiomas, las convenciones estilsticas, la fraseologa,
etc. Tradicionalmente, la traduccin ha sido una actividad desarrollada por
humanos, aunque hay numerosos intentos de automatizar la tarea de traducir
textos naturales (traduccin automtica) o de utilizar ordenadores para ayudar a
esta tarea (traduccin asistida por ordenador, o computadora). Un ejemplo de
traduccin asistida sera el uso de una memoria de traduccin. De toda esta
dinmica ha surgido la moderna industria del lenguaje.
Es importante diferenciar la traduccin de la interpretacin: En el primer caso, se
transfieren ideas expresadas por escrito de una lengua a otra, mientras que en la
interpretacin las ideas se expresan oralmente o mediante la gesticulacin (como
sucede en el lenguaje de signos) de una lengua a otra. Segn el anlisis de los
procesos implicados en la traduccin e interpretacin, podra considerarse que esta
ltima constituye una subcategora de la traduccin. TRADUCCION JURIDICA En
cuanto a la naturaleza de la traduccin, la traduccin jurdica es un caso claro de
traduccin como fin en s misma, de traduccin profesional. En un curso sobre
traduccin especializada como el que vamos a presentar, la naturaleza de la
traduccin sera utilitaria en cuanto que se utilizan ejemplos y se hacen prcticas
con objetivos pedaggicos.
En lo relativo a la direccin, en traduccin
especializada nos inclinamos claramente hacia la traduccin directa, es decir, a que
los traductores e intrpretes traduzcan o interpreten slo hacia su lengua materna.
Lo que sucede es que el mercado laboral no entiende estos planteamientos de
calidad y lo que exige es profesionales flexibles, polifacticos y polglotas. As pues,
aunque a nivel terico defendamos la conveniencia de traducir slo a la lengua
materna, lo cierto es que para encontrar trabajo a los traductores nos conviene
practicar la traduccin en ambos sentidos. Como en otras reas de la traduccin, el
enfoque metodolgico no puede plantearse en trminos dicotmicos, traduccin
libre - traduccin literal, sino que el traductor utiliza uno u otro mtodo
dependiendo de la funcin de la traduccin que puede coincidir, o no, con la funcin
del texto original. En la traduccin de un contrato ingls el traductor jurdico no
puede dedicarse a adaptar en versin libre el original a la estructura habitual del

contrato espaol, pues esto podra tener consecuencias muy graves para las partes.
Deber respetar escrupulosamente la divisin en prrafos y subprrafos del texto
original para que cuando los clientes se refieran a algn punto en concreto del
documento (subapartado 4.b de la clusula segunda) puedan hallarlo sin
dificultades. Tambin deber ser muy cauto al traducir los nombres de instituciones
y organismos para que en caso de retraduccin las partes no tengan problemas de
identificacin. Adoptando un enfoque puramente funcionalista, podramos afirmar,
como han hecho otros autores, que un contrato se traducir segn la funcin que
vaya a tener la traduccin y en ocasiones habr que hacer una adaptacin para que
lo entienda un lego en derecho. Aunque en teora estemos de acuerdo, en nuestra
experiencia profesional, jams se nos ha presentado esta circunstancia. Sin
embargo, en la traduccin de una obra sobre filosofa del derecho, o incluso en la
argumentacin jurdica de una sentencia, el traductor podr utilizar un mtodo
menos rgido. Hurtado (1996) distingue entre el mtodo de traduccin al que nos
acabamos de referir y las estrategias y tcnicas de traduccin. Sobre las
tcnicas de traduccin, la solucin concreta que se da a un problema de traduccin
y sobre el tipo de equivalencia que se utilizan en la traduccin jurdica: equivalencia
formal, funcional, dinmica, la traduccin de las referencias culturales etc., han
escrito Martin Weston, Leo Hickey, Roberto Mayoral y Ada Franzoni entre otros. Ada
Franzoni (1995) en su ltimo trabajo da numerosos ejemplos para demostrar que
la equivalencia funcional debe ser el principio rector, la tcnica muchas veces ideal
pero no nica ni para siempre.
En general, tanto los tericos como los
profesionales de la traduccin jurdica abogan por un planteamiento eclctico que
combine las diversas tcnicas teniendo en cuenta las correspondencias entre
sistemas jurdicos, el tema de que trata el texto, el destinatario y la funcin de la
traduccin etc.
3.4- Justificacin interna y externa La justificacin interna de la sentencia se
refiere a la validez formal de la decisin a que ha llegado el Juez. Alude a la
coherencia lgica de una resolucin judicial. En torno a este punto, debemos
recordar, que desde una perspectiva lgico formal: una conclusin es
necesariamente verdadera si deriva de la inferencia vlida de dos premisas
verdaderas, es decir lgicamente correctas, vlidas.[6] La justificacin interna, nos
permite determinar pues, si el paso de las premisas a la conclusin tiene lugar de
acuerdo con las reglas del razonamiento lgico; en suma, trata de la correccin o
validez de la inferencia[7], expresada en la conclusin de la sentencia.
En esta tarea, el SILOGISMO es la estructura mnima de razonamiento lgicoformal, de que se hace uso, para lograr dicha JUSTIFICACION INTERNA o lgica,
de la decisin jurdica. Con relacin a ello, ANIBAL TORRES, seala: "El silogismo
subjuntivo es una operacin lgica que consiste en que el Juez subsume los hechos
-premisa menor- en la norma -premisa mayor- y la conclusin es la sentencia.
JUSTIFICACIN EXTERNA La lgica y sus reglas nos proporcionan la estructura
formal de la decisin judicial; pero en s misma no es en modo alguno suficiente
para fundamentar el porqu de las proposiciones (afirmaciones o negaciones) que
cada premisa incluye, es decir las razones que las sustentan. Porque, llegados a
este punto cabe preguntarse: cules son los fundamentos que sostienen el
contenido de las premisas de las que deriva el fallo? Por ejemplo, y para proponer
solo unas pocas preguntas de las muchas que resultan ineludibles al momento de
resolver: cmo fundamentamos qu normas penales resultan pertinentes para el
caso? cmo interpretamos sus alcances?; cmo analizamos los hechos y las
pruebas?, cmo determinamos y sustentamos que algunos hechos estn probados
y otros no?, cmo fundamentamos la condena o absolucin?
Para ser ms precisos, en la premisa mayor o normativa, del ejemplo de silogismo
decisional lneas arriba citado: qu entendemos por una conducta tpica de
homicidio? cules son los elementos objetivos y subjetivos del tipo que deben
tenerse en cuenta para calificar la accin de Jos como tal delito? Para atender
estos aspectos, no nos basta el esquema lgico justificacin interna de la
sentencia; para sustentar estos aspectos: debemos adentramos en un terreno de

definiciones y argumentaciones que corresponden a la dogmtica y a la teora del
delito; en suma, a lo que la doctrina denomina: JUSTIFICACIN EXTERNA de la
sentencia; que es la que se ocupa del sustento de los aspectos normativos,
interpretativos, dogmticos y fctico valorativos de la decisin judicial.
Por JUSTIFICACIN EXTERNA de la sentencia, se entiende pues: a la
fundamentacin, razonable, adecuada, suficiente y conforme al debido proceso, del
contenido de las PREMISAS, del silogismo planteado en la justificacin interna
estructura logica - formal, del razonamiento judicial. Como tal, se refiere a la
justificacin de la decisin del Juez, desde el punto de vista de sus argumentos y
comprende la justificacin del contenido de la premisa normativa (premisa mayor) y
la justificacin del contenido de la premisa fctica (premisa menor). Autores como
SANTA CRUZ la denominan: justificacin desde el punto de vista material[13] (ojo:
no lgico formal)
Esta delimitacin y argumentacin de los trminos, conceptos y definiciones que se
han de incluir en las premisas de la decisin judicial, se tiene que efectuar en forma
previa a la justificacin interna. Para justificar la premisa mayor normativa, que
tiene que ver con la parte general y especial del Derecho Penal, se tiene que hacer
uso de la Dogmtica jurdica, la Teora del Delito y la Teora de Interpretacin de la
Norma Penal, y otras disciplinas como la Ciencia Poltica o la Criminalstica, todas
con su vasta gama de posiciones y concepciones. Para justificar la premisa menor
que se refiere a la revisin y estudio de los hechos y las pruebas, se emplea la
Teora del anlisis y valoracin de la prueba[14]; en concordancia con los principios
y garantas constitucionales. Todo ello, haciendo uso -adems- de los aportes de las
teoras de la argumentacin jurdica y de la motivacin y estructuracin de
resoluciones judiciales.
3.5- Casos fciles y difciles (CASOS FACILES) Desde autores como Pound,
Hart y Dworkin, se tiende a aceptar la utilidad de la distincin entre casos fciles y
casos difciles UN CASO ES FCIL, cuando su solucin surge de la literalidad de los
textos normativos preconstituidos y de la existencia de evidencia incontrovertible,
acerca de los hechos. Se podra decir que el juez simplemente declara la
concurrencia de estas condiciones y las vincula a la solucin jurdica prevista de
antemano por el ordenamiento. Cuando ocurre esto? La situacin parece ms bien
rara. Algunos jueces pueden creer de continuo que ciertos casos son fciles, pero
quiz no tanto porque realmente lo sean, sino por la tendencia mental a
estereotipar los conflictos, a fijarse ms en sus elementos comunes que en los
particulares. Otras veces los operadores estn tan apremiados de carga procesal
que se escoge un camino para resolver conforme a un modelo mental
estandarizado, que puede opacar las diferencias especficas de los conflictos.
Situaciones verdaderamente fciles quiz se den en procesos como los de
ejecucin, donde la norma admite pocas dudas y la concurrencia de hechos se
acepta con la sola acreditacin literal de los ttulos de ejecucin. No obstante, la
mayora de veces, los casos presentan casi siempre algn tipo de controversia
normativa o fctica.
UN CASO DIFCIL puede llamarse a aqul en el que hay dificultades de
comprensin a nivel de los signos lingsticos, de los referentes, o de las
circunstancias de hecho. Se confrontan problemas semnticos, en tanto no es
posible afirmar el sentido unvoco de la norma. O concurren problemas de prueba,
no hay certeza excluyente respecto de los hechos que se aducen. En consecuencia
se tienen dificultades de valoracin, porque las circunstancias sugieren varias
soluciones y el ordenamiento no es claro en sealar la que deba seguirse para el
caso; o aun, cuando la respuesta fuese clara puede ocurrir que sea moralmente
inaceptable o colisione con algn otro valor fundamental. La presencia de casos
difciles desemboca en la circunstancia constatable de que a menudo los
ordenamientos permiten ms de una solucin a un problema justiciable. Soluciones

diferentes y algunas veces contradictorias. Se producen as, lo que tambin se ha
llamado antinomias (contrastes), situaciones en donde las soluciones al caso
pueden ser divergentes y no es posible que se observen todas al mismo tiempo .
Los rdenes jurdicos actuales, por supuesto, tratan de modelarse de la forma ms
perfecta posible para eliminar antinomias; ello difcilmente se logra, incluso en
abstracto. Aun en pasivo siempre habr normas con prescripciones contrapuestas.
Por ejemplo, una que prohbe afectar la libertad de las personas, y otra que permite
su afectacin en determinadas circunstancias. Y lo que definitivamente no pueden
evitar es la concurrencia de las que Prieto ha llamado antinomias en concreto4.
Situaciones de colisin factual de dos o ms bienes que el ordenamiento
constitucional defiende con la misma intensidad sin que pueda saberse de
antemano cul de ellos debe primar, o que pueden adquirir peso intercambiable en
diferentes situaciones prcticas. Ejemplos frecuentes de ello son las colisiones entre
libertad e igualdad; orden pblico y libertad de expresin; libertad de expresin y
derecho de informacin; libertad y derecho a la vida, etc. Donde la tarea de
establecer primacas definitivas es siempre inacabable.
4) LA INTERPRETACIN
4.1- La Interpretacin Judicial La interpretacin judicial es la actividad que

llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que les est
encomendada, consistente en determinar el sentido y alcance de las normas
jurdicas y otros estndares de relevancia jurdica (como los principios) que deben
aplicar al caso concreto que estn conociendo y que deben resolver.
Cada vez que se habla de interpretacin jurdica e interpretacin de la ley, en lo que
se piensa comnmente es en la interpretacin judicial. Sin embargo, una diferencia
trascendental entre la interpretacin legal (es decir, aquella realizada por el rgano
legislativo) y la interpretacin judicial es que la primera tiene obligatoriedad
general, como quiera que se lleva a cabo mediante una ley, mientras que la
segunda tiene obligatoriedad slo respecto al caso de que se trate. Esta ltima idea
est estrechamente ligada a la eficacia relativa de los fallos.
4.2- El modelo terico Kelseniano En 1934 Kelsen public su contribucin ms

granada y libro fundamental para la filosofa del Derecho: Teora Pura del Derecho
(Reine Rechtslehre). Esta obra se reelaborara en los Estados Unidos con algunos
cambios en 1960. Kelsen se propuso con ello la elaboracin de una teora depurada
de toda ideologa poltica y de todo elemento moral para evitar ser una teora
contaminada. Aspiraba a una verdadera teora "pura". Kelsen vuelve aqu a situar la
existencia de la norma en su validez formal, es decir, en su conformidad con una
norma superior. Segn su referida teora de la jerarqua de las normas a "peldaos"
la validez de cada norma vendra sustentada por la existencia de otra norma de
rango superior y, as, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y, para ello,
debe existir una norma hipottica (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm).
Cualquier norma jurdica no podra considerarse aisladamente sino como parte
integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de
autoproduccin, vigencia y derogacin). Respetando el orden jerrquico de las
normas se formara, as, un ordenamiento jurdico coherente. La validez de las
normas, por tanto, vendra dada por el modo de produccin de las mismas y no por
su contenido. Este modelo dogmtico de derecho, su juridicismo, significaba que el
Derecho se intentaba comprender y justificar slo desde el propio Derecho; sera
una especie de "autismo jurdico" donde se evitaran las impurezas que proviniesen
del mundo econmico, moral, cultural o poltico. Parece que nuestro jurista
austraco no quera ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente
jurdico. El problema, llevado a sus ltimas consecuencias, es que la referida

Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, est
"presupuesta en el pensamiento" y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma
fundamental. Podra aproximarse a la Constitucin o a la Norma fundamental de un
ordenamiento jurdico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento
ltimo meramente formal de su validez aparece como una importante carencia en
el intento de Kelsen de crear una teora del Derecho completamente formal
("pura"). En esta Teora Pura del Derecho Kelsen niega tambin la distincin
categrica entre el Derecho privado (i.e. derecho contractual como productor de
derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho pblico (derecho constitucional,
administrativo y penal, creador de derecho por imposicin legislativa), y la califica
de distincin ideolgica al no querer ver la implicacin del Estado en ambas esferas.
En cualquier caso, el Derecho privado sera una reminiscencia del Derecho pasado
que sera gradualmente sustituido por el "superior" Derecho pblico. No es una
casualidad que la mayora de los positivistas vengan del campo del derecho
constitucional y administrativo. En su Teora Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una
vez ms, al dualismo de Derecho y el Estado y defendi su intrnseca unidad
(monismo) ya enunciado en sus anteriores obras. Kelsen no conceba ms Derecho
que el emanado del Estado. El derecho anterior al Estado era concebido por el
jurista austraco como "Derecho primitivo pre-estatal". El emanado del Estado era
un "orden normativo (coercitivo) centralizado" con validez espacial delimitada por el
territorio nacional y validez temporal por el tiempo de su vigencia. Era el nico
Derecho a tener en cuenta para todo el que pretendiera ser un verdadero
"cientfico" positivista del derecho.
Hans Kelsen criticaba a los juristas que anteponan la idea de justicia como
conformadora del derecho, pues sta no era ms que la imposicin de un inters
sobre otro (o, a lo sumo, un consenso entre intereses individuales) y que, a la
postre, la justicia no era ms que una ilusin. No admita siquiera la comprobacin
negativa de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para l no es posible saber lo
que es la justicia; en todo caso, el criterio medianamente vlido de lo justo se
acercara a lo vlido jurdicamente. En su Teora Pura del Derecho se afirma que
"justo es slo otro nombre para designar lo legal o lo legtimo". La conclusin sera
que ninguna ley puede ser injusta, como ya afirm Hobbes en su primera parte del
Leviatn. Parece increble que esta aberracin jurdica contraria al ms mnimo
sentido comn fuese aceptada como dogma (incluso que hoy se acepte) por casi
todos los partidarios del positivismo jurdico. Como honrosa excepcin cabe
mencionar al positivista G. Radbruch, que se dio cuenta de los evidentes peligros
que estas posiciones tericas pueden acarrear; seal que si no se puede saber lo
que es justo, ante dicho vaco, alguien tendra inevitablemente que indicar qu es lo
legal. Este ltimo jurista lleg incluso a reconocer sin ambages que pueden existir
leyes de contenido arbitrario e, incluso, delictivo. Cuando uno se acerca al
pensamiento iuspositivista es importante tener claro que legalidad no es lo mismo
que justicia; esto es un antdoto fundamental.
F. Hayek denuncia ya desde los Fundamentos de la Libertad que el liberalismo es lo
opuesto al positivismo jurdico y que, con Kelsen a la cabeza, ha contribuido al
debilitamiento del liberalismo para hacer frente al relativismo y al totalitarismo
actuales. Nos alert de las consecuencias polticas de la identificacin entre
existencia y validez de las normas jurdicas y de la coaccin legal como medio para
imponer normas (no ya abstractas y generales) con el fin de alcanzar objetivos
particulares (decretos y leyes especiales).
Por aquellos aos es famosa la polmica que Kelsen mantuvo con Carl Schmitt, el
terico ms importante del nazionalsocialismo. Con esto Kelsen se granje el
prestigio acadmico internacional, pues su postura fue merecedora de elogios por
doquier debido a su garantismo constitucional y su defensa de la tolerancia frente
al terico teutn del Poder (es curioso constatar que, al igual que Kelsen, muchos
idelogos socialdemcratas obtuvieron notoriedad por su oposicin sincera y

valiente contra el nazismo, pero se les daba licencia, por otro lado, para coartar la
libertad de otros modos ms sutiles).
4.3- El Tribunal Supremo de Justicia El Tribunal Supremo de Justicia como

mximo representante del Poder Judicial, ha considerado prioritario dar continuidad
y cumplimiento a los proyectos que permiten garantizar el acceso a la justicia, a
travs de la implementacin de los lineamientos siguientes: - Cambio
Organizacional a travs de: Implementacin del Sistema Integrado de Gestin,
Decisin y Documentacin Juris 2000 Fortalecimiento de la jurisdiccin del nio y
del adolescente Creacin de Tribunales Agrarios, Violencia Contra la Mujer,
Contencioso Administrativo, Delitos contra el Patrimonio Pblico y la Administracin
de Justicia Fortalecimiento de la cultura organizacional mediante la
implementacin de una poltica comunicacional y una Estructura Organizativa
adecuada a los cambios institucionales, en el Tribunal Supremo de Justicia. Conservacin, mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura fsica,
ampliacin de la plataforma tecnolgica, cumplir con las obligaciones por concepto
de contratos de arrendamientos, servicios bsicos (luz, telfono, agua) y
comunicaciones. - Atender los gastos de personal: jueces, funcionarios
administrativo, contratados, obreros, pensionados y jubilados, brindarle la
cobertura en asistencia social a su ncleo familiar. - Suministro de bienes y servicios
a las dependencias judiciales para garantizar el proceso de administracin de
justicia en el mbito nacional. - Inspeccin y vigilancia de los tribunales de la
Repblica, as como la continuidad de los procesos de evaluacin y concursos de
jueces, para optar a la titularidad de los cargos. - Garantizar el Derecho a la
Defensa, mediante una poltica de fortalecimiento del servicio, con nfasis en:
Desarrollo de la infraestructura, que permita atender adecuadamente a la
ciudadana que demande nuestro servicio, con proyectos de desarrollo constructivo
de sedes propias a nivel nacional y rehabilitacin fsica de las ya existentes, que
darn una mayor eficacia al nuevo modo de atencin que se est gestando. La
capacitacin como herramienta fundamental que busca el desarrollo profesional e
integral de nuestro recurso humano, que repercute directamente en una mejor
calidad del servicio que presta la Defensa Pblica, fortaleciendo las herramientas
intelectuales necesarias para cumplir a cabalidad su rol en el sistema de
administracin de justicia. El desarrollo de una imagen institucional que permita
dar a conocer a la institucin y el servicio que presta en todo el territorio nacional,
estimulando a su vez la demanda del mismo por parte de la poblacin en general,
con la promesa bsica de defender los derechos de todo ciudadano y ciudadana.
Acercar el servicio de la Defensa Pblica a las comunidades, especialmente aquellos
sectores de mayores carencias y de exclusin social, con el propsito de facilitar el
acceso a la justicia y de promover el servicio de orientacin, asistencia y
representacin legal, en las diversas materias de su competencia. El cumplimiento
de estos lineamientos est enmarcado en una nueva etapa, liderizada por los
principios de eficiencia y transparencia en la gestin del Poder Judicial.
5) EL PLURALISMO JURDICO
5.1 El pluralismo jurdico En sociologa jurdica, se entiende por pluralismo

jurdico la coexistencia de dos o ms rdenes jurdicos en un mismo mbito de
tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurdico supone una definicin
alternativa de derecho, pues si se adopta la definicin clsica, el derecho se reduce
a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la nocin de
pluralismo jurdico, se pone en cuestin la idea del monopolio de la fuerza estatal.

Desde una perspectiva sociojurdica, puede entenderse como derecho cualquier
conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus
destinatarios como vinculante. Segn Boaventura de Sousa Santos, cualquier orden
social que de cuenta de retrica, violencia y burocracia, puede ser considerado
como derecho.
El comercio informal, la presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, o la
presencia de etnias o grupos indgenas en un Estado, son algunos ejemplos de
pluralismo jurdico.
5.2El derecho alternativo Las teoras alternativas propugnan un cambio en la

cultura jurdica, ofreciendo a travs del Derecho soluciones a los problemas
sociales. Se basan en la vinculacin del mbito jurdico con los intereses sociales,
intentando transformar la realidad del planteamiento legal con uno ms amplio y
justo, que ampare principalmente a los ms desprotegidos, sometidos a una
relacin de dominacin, siendo entonces el derecho el instrumento poltico de los
intereses
de
la
sociedad.
Los tericos del Derecho alternativo advierten un sistema jurdico estatal formal
ineficiente ante los conflictos sociales. Se busca la organizacin propia de la
sociedad con el objeto de dar solucin a sus necesidades, a travs de prcticas
alternativas
de
justicia.
Ejemplo
de
ello
es
la
justicia
de
paz.
As, constituyen una crtica al sistema donde impera la doctrina bajo la corriente
iuspositivista, en la cual la aplicacin de la "justicia" se basa exclusivamente en el
contenido de la ley, y la intencin del legislador al formularla. Reafirman que la
justicia y el derecho vigente no siempre se corresponden; de ah, que las teoras
alternativas hacen nfasis en la justicia misma como criterio que se halla por
encima
de
la
ley
formal,
y
que
fundamenta
su
juridicidad.
No se trata, tampoco, del desconocimiento del Estado de Derecho. Es, pues, un
modelo que lleva su intencin de construir un mejor sistema jurdico ya no solo a
favor de clases desfavorecidas sino de toda la sociedad bajo el concepto de justicia.
Entonces, desde una perspectiva de la hermenutica jurdica, ya no existe una
absoluta fidelidad en la aplicacin del contenido de ley; ya no es "la intencin del
legislador", de acuerdo a la Escuela positivista de la Exgesis, sino que, por el
contrario, la interpretacin de la normas se lleva a cabo segn el contexto de los
hechos y las condiciones sociales, econmicas, polticas y culturales, es decir, en
contacto con la realidad material. La intencin, insisto, no es la interpretacin
anrquica de la ley; mas bien, bajo la delimitacin de los principios y las garantas
establecidas en la constitucin (derecho a la vida, derecho a la libertad, derecho a
la dignidad,), en procura de una solucin justa ante los conflictos.
El uso alternativo del derecho supone, adems, dejar a un lado al paternalismo
estatal, comprendiendo la participacin activa de la sociedad en la resolucin de los
conflictos. As, el Estado ya no el monopolizador de la actividad normativa, sino que
se reconoce el poder normativo de la sociedad, tomando en cuenta las exigencias
de la vida comn. Este fenmeno se conoce como "Pluralismo Jurdico", donde
coexisten, en este caso, dos sistemas jurdicos: por una parte, el Derecho Formal y,
por otra, muy evidente, un Derecho Alternativo de carcter extraestatal, generado
por las comunidades sociales, como los usos y costumbres, conocidos como el
conjunto de prcticas y hbitos adoptados en un mbito determinado.

5.3 Derecho de las desigualdades en torno a las formas no universales del
pluralismo jurdico. Conceptos fundamentales de sociologa jurdica: La
Libertad
Es difcil entender que una sociedad se desarrolle armoniosamente si no logra
conjugar principios fundamentales como el de la libertad, la justicia y la igualdad.
Qu se entiende por Libertad? Alude a la cualidad de cada persona, resume los
derechos individuales de una persona respecto del todo. La construccin de este
valor ha dado lugar, bajo diversas formas a las doctrinas liberales.
Sin embargo, la libertad no es ningn tiempo irrestricta, sta se encuentra sujeta al
orden jurdico que la sociedad ha establecido para que su ejercicio sea compatible
con los otros derechos y aspiraciones de las personas.
Tipos de Libertad
Dentro de ese concepto se entienden los siguientes tipos de libertad:
a) Negativa, en el sentido de la libertad de obrar sin que exista la construccin o el
sometimiento de otro u otros hombres. Nadie debe ser obligado a hacer algo y ser
libres respecto de...
b) Positiva, en el sentido que la voluntad y decisiones personales no estn
sometidas a la voluntad de otros. El hombre es autnomo
Libertades positiva y negativa
Las libertades positiva y negativa no pueden ir separadas. Las libertades
individuales como las de opinin, organizacin etc. que son libertades negativas no
pueden ejercerse si acaso no hay libertad (positiva) para orientar mi voluntad y mis
decisiones en ese sentido.
Debemos tener la libertad de intervenir o no en poltica, pero si optamos por lo
primero deben haber condiciones que aseguren las libertades de ideas, de reunin,
organizacin etc.
Libertad positiva y libertad colectiva o de las naciones
La libertad positiva en el mundo moderno ya no se restringe a la persona, a la
autonoma de sta, sino que se ha extendido a la autonoma que deben tener las
naciones para ejercer su voluntad y tomar libremente sus decisiones.
De hecho es difcil que la libertad o el conjunto de libertades individuales sea
libremente ejercida en una nacin cuyas decisiones estn atadas a las voluntades
de otras.
Conceptos fundamentales de sociologa jurdica: Igualdad
La Igualdad, aunque de por s no es un valor, muchos lo consideran as, s es una
condicin necesaria para el desarrollo armnico de la sociedad, pues con ello se
trata de establecer una relacin en la cual se defina en qu o respecto de qu
debemos ser iguales. Este concepto o idea ha dado lugar a las doctrinas
igualitaristas
Igualdad de todos en todo?
La igualdad de todos en todo es imposible, por eso existe la tendencia a aceptar
universalmente que los hombres sean tratados como iguales respecto de aquellas
cualidades que, segn diversos estudios, son esenciales al hombre: a) el libre uso
de la razn, b) la capacidad jurdica, c) la libertad de poseer y d) la dignidad social.
De lo que se trata es de eliminar no son las desigualdades naturales, sino las
sociales.

Expresiones de igualdad
1.- Igualdad ante la ley, que implica que por encima de las desigualdades no existe
discriminacin por estamentos o castas lo que debe asegurar imparcialidad frente a
la justicia.
2.- Igualdad en derechos e igualdad jurdica.- Lo primero supone que los derechos
fundamentales (civiles y polticos) consignados en la constitucin alcanzan a todos
los ciudadanos por igual, lo segundo se refiere a la igualdad de todos ante la ley
3.-Igualdad de oportunidades que implica fundamentalmente una democracia social
donde se corrigen desigualdades en el acceso a la educacin, la salud, la vivienda,
cuestiones que afectan el ejercicio de los derechos ciudadanos.
4.-Igualdad de hecho respecto de los bienes materiales y de los ingresos
econmicos.
Avances en la Igualdad
En relacin a las desigualdades:
* De Raza
* Sexo y,
* Socioeconmicas
Conceptos fundamentales de sociologa jurdica: Justicia
La justicia es un valor y un bien social, a travs del cual la sociedad busca la
armona o el equilibrio entre las partes. Este equilibrio se sustenta
fundamentalmente en la igualdad, por eso es comn hablar de justicia y libertad o
igualdad y libertad por el hecho que el valor justicia requiere de la igualdad como
condicin necesaria para la armona o equilibrio entre las partes.
Situaciones de justicia
* Conmutativa o retributiva que es igual a la relacin entre las partes: mercanca y
precio, salario y trabajo, dao e indemnizacin, delito y castigo.
* Distributiva o Atributiva que es igual a la relacin entre el todo y las partes o
viceversa. Consiste en el problema de asignar ventajas o desventajas, beneficios o
gravmenes, derechos o deberes a una pluralidad de individuos pertenecientes a
una determinada categora: Deberes y derechos de las mujeres y el marido, estado
jurdico de obreros y empleados.
Criterios de Justicia
Establecer la igualdad o las situaciones de justicia parte por definir con qu criterios
de vamos a actuar:
* Delito y castigo iguales en el sufrimiento
* Ley del talin
* Salario segn las necesidades, el esfuerzo, los mritos etc.
Reglas de Justicia
Establecidos los criterios de justicia cules son sus reglas?
a) Tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de manera desigual.
b) Aplicacin escrupulosa e imparcial de la ley en tanto no sea reemplazada por
otra siguiendo los canales de legalidad.

Lo anterior demanda, a su vez, lealtad respecto del legislador, de los criterios y
reglas de justicia.
Justicia, igualdad y libertad
* Una accin es justa si se ajusta a la ley y, si sta representa un orden en el cual se
ha definido el lugar de cada quien y s se acta por restablecer ese orden que no
puede ser otro que el del equilibrio entre las partes.
* El equilibrio en toda sociedad est asociado a la igualdad deseable y en tanto la
justicia mantiene ese equilibrio se relaciona con la igualdad y sta con lo justo.
* De otra parte el equilibrio entre las partes no est garantizado si acaso no
funcionan las libertades individuales y las de orden colectivo.
Otros conceptos sociojurdicos
* La norma.
* La sancin
* Deberes
* Derecho subjetivo: confianza y seguridad jurdica (predecibilidad)
* Incertidumbre
* Derechos fundamentales (a la vida, seguridad jurdica, vida pblica y privada,
ciudadanos)
* Valores: Justicia (libertad e igualdad, DDHH, seguridad jurdica etc).
* Control social y anomia o desviaciones de conducta
III PARTE
MODERNIDAD, POSMODERNIDAD Y PLURICULTURALIDAD
El Derecho Moderno
El Derecho en la modernidad:
* Slo reconoce el derecho occidental, en tanto fundado en la razn, desaparecen
privilegios y jerarquas estamentales y de castas.
* Desaparece la pluralidad de regmenes normativos. Todos se rigen por las mismas
reglas.
* Deviene autoritario pues no acepta o impide la diversidad.
Se expresa en: una sola fuente de produccin normativa, un sistema nico de
administracin del derecho y en un Estado unitario. Desconoce el derecho
consuetudinario.
El derecho en la posmodernidad
Derecho posmoderno:
En un contexto en el cual existe un desencanto de la modernidad y su racionalidad,
de sus mega-teoras, se produce en el derecho una tendencia a una organizacin no
totalitaria, no lineal y no mecnica, a la vez que se busca el orden dentro de la
diversidad o al revs diversidad dentro del orden.
Esto resulta compatible con la nocin de libertad y desde luego con la de igualdad.

Cabe indicar que el derecho posmoderno no pretende renunciar a la unidad de un
sistema jurdico, lo que pretende es que esa unidad se construya y se desarrolle de
modo que de cavidad a la diversidad y a la pluriculturalidad y, a la vez, a las
cuestiones de inters general, de donde se entiende que debe haber un equilibrio
entre el derecho del todo y el de las partes.
Desde otra ptica, en el derecho posmoderno se enfrentan la globalizacin y el
multiculturalismo de modo que ambos procesos, uno desde fuera y otro desde
dentro, minan la identidad nacional.
1.- Desde el multiculturalismo:
a) Crece la conciencia del derecho que les asiste a todas la comunidades para
autoafirmarse frente a las otras en igualdad de condiciones.
b) Se rechaza que la cultura occidental trate de hacer pasar sus parmetros de
racionalidad por las condiciones universales de definicin de la realidad, vinculantes
para todos.
2.- Desde la globalizacin:
a) Se establecen estructuras sociales sistmicas de dimensin planetaria que no
son necesariamente consensales y que tienden a reproducir formas de dominio de
unos pases sobre otros.
b) Se desarrollan relaciones virtuales por medio de las nuevas tecnologas que
independientemente de las nacionalidades pueden contribuir a diversas formas de
solidaridad.
Globalizacin y multiculturalidad
Ante la globalizacin y la multiculturalidad es necesario que se encuentren canales
globalizantes para recuperar la solidaridad que reclaman los multiculturalistas y
formas de participacin democrtica para permitir el ejercicio de la tolerancia como
medio de convivencia pacfica.
Globalizacin y multiculturalidad: De la confrontacin al consenso
Es conveniente tener en cuenta que uno y otro proceso, el de globalizacin y el de
la multiculturalidad puede o da lugar a fundamentalismos que tienen intereses
diversos y que no aportan a la convivencia pacfica.
Por ello es necesario, tomando los argumentos de unos y otros encontrar los puntos
de unidad o de inters general a partir de los cuales se de un equilibrio entre la
multiculturalidad y la globalizacin. Esto es algo que an est por hacerse.
El pluralismo jurdico
Se admite la existencia de pluralismo jurdico all donde coexisten normas que
reclaman obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos.
Dentro de este pluralismo puede reconocerse en Amrica Latina la existencia de
dos formas, una que busca derrotar la hegemona del derecho oficial y otro que
aparece como derecho alternativo sin esa pretensin.
Formas de pluralismo jurdico en Amrica Latina
* El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas, andinos y nativos.
* El derecho y la informalidad
* El derecho y los grupos subversivos

TEMA FINAL
Prctica de intercambio de conocimientos jurdicos y comunitarios (la
prctica consiste en realizar una investigacin en las comunidades,
(tnias) para conocer como stas construyen su discurso implementando
el derecho alternativo). Entrega de Trabajo Escrito y Exposicin.

Módulo II Lenguaje y Argumentacion Juridica

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El problema: la pregunta o punto de discusin que requiere de una decisin;

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Problema -- criterios evaluacin -- propuestas -- argumentos -- decisin

(Note que la ltima forma de estructurar una justificacin, no hace referencia a

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