INSEMINAO PSTUMA: O DIREITO SUCESSRIO DO EMBRIO

INSEMINATION POSTHUMOUS: THE RIGHT OF SUCCESSION OF

EMBRYO

Annila Carine da Cruz - Mestranda em Direito Negocial pela UEL.

RESUMO
Nos dias atuais, graas ao progresso da cincia, j possvel gerar um ser depois do
falecimento dos progenitores biolgicos, no entanto, esta uma situao atpica quando
o assunto envolve filiao e direito sucessrio. No ordenamento jurdico brasileiro, a
falta de regulamentao especfica encontra problemas para determinar o reino do que
lcito, fazendo com que os julgadores necessitem invocar princpios ticos, sociolgicos,
filosficos e at religiosos para dar uma soluo aos litgios referentes reproduo
assistida. Neste contexto, cabe aos legisladores elaborarem leis especficas, eis que no
se pode conceber que no ordenamento ptrio atual haja qualquer restrio legal que
impea ou dificulte a efetivao dos direitos inerentes aos embries provenientes de
fecundao post mortem.
PALAVRAS-CHAVE: 1. Inseminao pstuma. 2. Direito sucessrio. 3. Dignidade da
Pessoa Humana.

ABSTRACT
Nowadays, thanks to the progress of science, it is possible to generate a being after the
death of the biological parents, however, this is an atypical situation when it involves
affiliation and inheritance law. In the Brazilian legal system, the lack of specific
regulation problems is to determine the realm of what is lawful, causing the judges need
to invoke ethical, sociological, philosophical and religious to give a solution to disputes
relating to assisted reproduction. In this context, it is up to lawmakers drafting specific
laws, behold, it is inconceivable that the current parental order is no legal restriction that
prevents or hinders children's rights from post mortem fertilization.
KEYWORDS: 1. Posthumous insemination. 2. Inheritance law. 3. Dignity of the
Human Person.

1. INTRODUO

Nas ltimas dcadas, o progresso do conhecimento cientfico tornou

tecnicamente possvel a realizao de intervenes na vida pr-natal, o que at ento era
inimaginvel aos olhos das geraes precedentes.
A revoluo biotecnolgica j permite o acesso totalidade do nosso
material gentico, ameaando desnaturar a identidade humana e fabricar novos seres
no previstos nos planos da natureza, mas sim planeados pela cincia.
Hoje, a falta de regulamentao encontra obstculos para determinar o reino
do que lcito, tanto na perspectiva tica quanto na jurdica.
A fecundao homloga realizada aps a morte do doador (post mortem)
exemplo da evoluo cientfica que ainda no fora regulamentada de forma precisa na
legislao brasileira. Tentando superar essa omisso legislativa, inmeras so as
opinies doutrinrias que buscam suprir essa lacuna, principalmente no tocante ao
direito de filiao e ao direito sucessrio.
Este trabalho busca invocar os consagrados princpios constitucionais,
dentre os quais se destaca o princpio da dignidade humana e da igualdade entre os
filhos, independente da situao jurdica dos pais, eis que no se pode conceber que no
ordenamento ptrio haja qualquer ressalva legal que restrinja os direitos das crianas
provenientes deste tipo de fecundao.

2. PRINCIPAIS ASPECTOS DA REPRODUO ASSISTIDA

No ordenamento jurdico brasileiro, para que se possa realmente

compreender o conceito e fixar os principais aspectos da reproduo assistida,
necessrio que se tenha algum conhecimento prvio a respeito de seu histrico.
Stela Marcos de Almeida Neves Barbas (2006, p. 27/42), em sua dissertao
de mestrado, sintetiza de forma brilhante a evoluo gentica, desde a Grcia Antiga at
os tempos atuais.
Como evidenciado na pesquisa da autora, os gregos foram os primeiros a
dar importantes contribuies para a cincia da embriologia. Os primeiros registros
desses estudos encontram-se nos livros de Hipcrates, mdico grego famoso do sculo
V A.C., considerado por muitos como o Pai da Medicina.

No sculo IV A.C., Aristteles elaborou um tratado de embriologia onde

defendeu que s a semente masculina continha o princpio da vida.
Galeno, no sculo II D.C., num livro sobre a formao do feto, descreveu o
desenvolvimento dos embries.
O cientista alemo Ludwig Jacobi, no sculo XVIII, especificamente no ano
de 1767, realizou experincias genticas com peixes. Alguns anos mais tarde, o
professor italiano Lazzaro Spallanzani sujeitou ces a este gnero de experincia dando
origem ao nascimento de trs crias de uma cadela de raa Barbeto.
No incio do sculo XIX, o processo foi aplicado a guas, vacas e ovelhas, e
no final daquele sculo, Elie Ivanoff, patologista de origem russa, estendeu com sucesso
o seu uso a outros animais, utilizando tcnicas que ainda hoje so observadas.
O primeiro ensaio num ser humano verificou-se em 1785 quando Thouret,
decano da Faculdade de Medicina de Paris, fecundou a sua mulher estril com uma
injeo intravaginal do seu esperma.
Durante a Segunda Guerra Mundial propagaram-se nos EUA os bancos de
smen e foram inmeras as inseminaes realizadas pelo exrcito americano, que
transportava, por avio, esperma dos soldados que lutavam no Pacfico. Registram-se
20.000 (vinte mil) nascimentos fruto da aplicao daquela tcnica. Todos os filhos
foram considerados legtimos por deciso, sem precedentes, tomada pelo juiz Henry
Greenberg, do Supremo Tribunal de Nova Iorque1 (BORRELI MACIA, 1954 apud
BARBAS, 2006, p. 31).
Desde ento, se iniciou uma corrida revolucionria gentica, cujos
conhecimentos gerados consagraram-se no chamado Projeto Genoma Humano.
Atualmente, inmeras tcnicas de reproduo assistida vm sendo utilizadas
no Brasil, com o intuito de reverter os problemas biolgicos de infertilidade, todavia
sem a devida regulamentao jurdica.
O Cdigo Civil de 2002, mais especificamente em seu artigo 1.597, dispe
genericamente sobre algumas tcnicas de reproduo assistida. In verbis:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;

BORRELI MACIA. La Persona Humana, Bosch, Barcelona, 1954, p. 82.

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da

sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e
anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial
homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que
tenha prvia autorizao do marido. (grifou-se)
Extrai-se do presente artigo que, com a incluso dos incisos III, IV e V, teve
o legislador a inteno de constatar, no texto legal, a existncia das tcnicas de
reproduo assistida, bem como resguardar os direitos dos filhos havidos de fecundao
artificial homloga post mortem, in vitro e inseminao artificial heterloga, com a
prvia autorizao do marido.
Vale esclarecer que, embora tal dispositivo seja aplicado a inmeros casos
cujo objeto jurdico verse sobre o direito a filiao e a reproduo assistida, contudo,
outros tantos casos permanecem sem resposta. Sobre o tema, Silvio de Salvo Venosa
(2003) defende que "o Cdigo Civil de 2002 no autoriza e nem regulamenta a
reproduo assistida, mas apenas constata a existncia da problemtica e procura dar
soluo exclusivamente ao aspecto da paternidade. Toda essa matria, que cada vez
mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei especfica, por opo do legislador.
Adiante, adentrando no aspecto biolgico da matria, torna-se necessrio
esclarecer alguns conceitos tcnicos.
Segundo Andrea Aldrovandi (2002) a reproduo humana assistida ,
basicamente, a interveno do homem no processo de procriao natural, com o
objetivo de possibilitar que pessoas com problema de infertilidade e esterilidade
satisfaam o desejo de alcanar a maternidade ou a paternidade.
A especialista Cristiane B. Vasconcelos (2006, p. 13) explica que:
No concernente ao lugar da fecundao, a procriao assistida
pode ser intracorprea, sempre que a fecundao ocorre in vivo,
ou seja, na cavidade uterina da mulher, ou extracorprea,
quando ocorrer in vitro, ou seja, a unio dos gametas
(concepo) viabilizada, prescindindo-se de ato sexual.
(...)

A inseminao artificial possui trs modalidades: (I)

inseminao clssica: tcnica na qual o smen injetado na
vagina ou na cavidade uterina; (II) inseminao intraperitoneal
direta: mtodo no qual o smen inserido na cavidade
abdominal, prximo aos ovrios, para que as prprias tubas
uterinas captem os espermatozides, da mesma forma que
capturam os vulos; (III) inseminao intrafolicular direta:
modalidade na qual o smen injetado no folculo ovariano
pouco antes de ocorrer a ovulao.
Dependendo da origem dos gametas, a inseminao ou fertilizao ser
homloga ou heterloga. Ser homloga quando a fecundao se der entre gametas
originados dos futuros pais da criana, pressupondo-se a existncia de vnculo jurdico
de natureza familiar (casamento ou unio estvel) entre o homem e a mulher em cujo
organismo ser depositado o smen do marido. Ser heterloga2, quando os
espermatozides ou os vulos, ou ambos utilizados na fecundao, so provenientes de
terceiros, alheios relao matrimonial, que no sero os futuros pais da criana gerada.
Neste contexto, no resta dvida de que esses mtodos cientficos de
reproduo assistida auxiliam na formao de uma famlia, contemplando-a com o filho
desejado. Porm, essa nova realidade traz consigo novos problemas, pois se a cincia
deu soluo infertilidade, as questes jurdicas advindas da evoluo cientfica esto
longe de encontrar solues.
Cada vez mais atual, a reproduo assistida trouxe tona vrias situaes
inesperadas que podem efetivamente ocorrer no mundo jurdico. No Direito Brasileiro,
inmeras questes controvertidas permanecem sem soluo, dentre elas, as que dizem
respeito ao direito sucessrio. As discusses se intensificam quando o assunto envolve a
inseminao pstuma.

3. O DIREITO A REPRODUO ASSISTIDA APS A MORTE DO DOADOR

Atualmente, graas aos progressos da cincia, j possvel gerar um ser

depois do falecimento dos progenitores biolgicos. No entanto, esta uma situao
atpica quando o assunto envolve filiao e direito sucessrio.
2

A fertilizao artificial heterloga recomendada em casos de infertilidade grave ou definitiva, como a

aspermia, e tambm para evitar a transmisso de doenas hereditrias graves (RIGO, Gabriella Bresciani,
2009).

Diante desta situao, inmeras questes so levantadas: o embrio formado

posteriormente a morte do marido se beneficia da presuno de paternidade? Devido ao
fato de o embrio no estar concebido data da abertura da sucesso, pode o mesmo ser
herdeiro? A quem deve caber o direito de decidir sobre a utilizao do embrio nos
casos de morte de um dos progenitores?
Pelo pouco exposto, percebe-se que inmeros so os questionamentos que
vm tateando o judicirio brasileiro, fazendo com que os julgadores necessitem invocar
princpios ticos, sociolgicos, filosficos e at religiosos para dar uma soluo aos
litgios referentes reproduo assistida.
No direito comparado, pases como a Inglaterra, Austrlia e alguns Estados
dos EUA permitem a reproduo com o uso do smen de homem que j morreu quando
h uma autorizao prvia. Na Alemanha, Sucia, Frana, Itlia e Canad, o
procedimento vetado. J a Blgica e a Grcia, por exemplo, liberam a reproduo
pstuma mesmo sem o consentimento anterior. (COLLUCCI, 2010)
No Brasil, o direito ao planejamento familiar est regulado pela Lei n
9.263/96, que declara no seu artigo 3, pargrafo nico, inciso I, que todo cidado tem
direito a assistncia concepo e contracepo, bem como expe no artigo 9 que
dever do Estado oferecer todos os mtodos e tcnicas de concepo e contracepo
cientificamente aceitos e que no coloquem em risco a vida e a sade das pessoas,
garantida a liberdade de opo. Ademais, segundo Eduardo de Oliveira Leite (1995, p.
139 149) deve-se observar que do direito de procriao inerente aos pais decorre,
tambm, os direitos da criana que devem ser analisados.
Durante muito tempo a Biologia considerou pai unicamente o homem que,
atravs da cpula, fecundava a mulher e, como me, a mulher que carregava em seu
ventre o feto e o colocava no mundo. Hoje, com os avanos da cincia mdica, a
paternidade e a filiao, assentados no ato sexual, podem ser contestados (LIMA, 2004,
p. 252).
Com a edio da Constituio Federal de 1988, ao estabelecer em seu artigo
227, 6 o princpio da igualdade entre os filhos3, o ordenamento jurdico brasileiro,
especificamente no que tange ao direito de famlia, sofreu mudanas radicais, tendo os
seus antigos princpios aniquilados. Com o advento das tcnicas de reproduo

Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e

qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (Art. 227, 6, da
Constituio Federal/88).

assistida, a disciplina de filiao sofreu nova reforma, e o Cdigo Civil teve que se
readaptar nova realidade.
O artigo 1.597 do Cdigo Civil de 2002, j transcrito anteriormente, expe
que a filiao determinada, at hoje, na ideia de presuno. Ocorre que,
tradicionalmente, a presuno de filiao tinha o assento puramente biolgico, ao passo
que hoje, com as tcnicas de reproduo artificial, a matria tornou-se, at certo ponto,
ultrapassada e carente de uma nova releitura.
Aprofundando um pouco mais no tema proposto, o inciso III do artigo 1.597
trata da fecundao artificial homloga, deixando claro que se presume concebido na
constncia do casamento o filho havido por reproduo assistida, mesmo que finado o
marido.
Embora o contedo deste inciso III seja genrico, de certa forma traz em seu
bojo a inteno do legislador em garantir os interesses do embrio concebido pelo
mtodo de inseminao homloga aps a morte do doador.
No cenrio jurdico brasileiro a inseminao artificial post morten est no
centro dos debates no direito de famlia. Recentemente, em Curitiba Estado do Paran,
uma mulher que desejava engravidar do marido falecido conseguiu liminar que
determinou a realizao da fertilizao pela clnica que guardava o smem congelado do
cnjuge morto pelo cncer. Neste contexto, segundo artigo publicado por Evandro Fadel
(2010), til se faz compartilhar esta histria bem como parte da sentena proferida pelo
juiz Alexandre Gomes Gonalves, da 13 Vara Cvel de Curitiba.
O caso envolve a professora Ktia Lenerneier, de 38 anos, que no dia 17 de
maio de 2010, conseguiu uma liminar determinando que a Clnica e Laboratrio de
Reproduo Humana e Andrologia (Androlab), de Curitiba, realizasse inseminao
artificial com o smen congelado de seu marido morto, Roberto Jefferson Niels, de 33
anos, vtima de cncer.
O laboratrio alegava no poder realizar a interveno devido ao fato de, no
termo assinado quando da coleta, no constar expressamente qual a destinao do
smen, conforme resoluo do Conselho Federal de Medicina, de 1992, que trata da
tica na utilizao de tcnicas de reproduo assistida.
Assim, a professora procurou a ajuda de um advogado e conseguiu
demonstrar em juzo, com declaraes de familiares e amigos, que a vontade de seu
marido era ter um filho.

Neste caso, foi o entendimento do juiz Alexandre Gomes Gonalves, da 13

Vara Cvel de Curitiba:
"No parece, porm, que essa manifestao de vontade deva ser
necessariamente escrita; deve ser, sim, inequvoca e manifestada
em vida, mas sendo tambm admissvel a vontade no
expressada literalmente, mas indiscutvel a partir da conduta do
doador - como a do marido que preserva seu smen antes de
submeter-se a tratamento de doena grave, que possa lev-lo
esterilidade e incentiva a esposa a prosseguir no tratamento".
De acordo com o trecho da sentena transcrita percebe-se claramente a
tendncia do judicirio brasileiro em defender o direito de procriao inerente aos pais,
ainda que morto o doador, visando a concretizao do princpio da dignidade da pessoa
humana.
Ademais, em que pese a sentena esclarea que a manifestao da vontade
do doador deve ser inequvoca e manifestada em vida, todavia, no exige que seja
necessariamente escrita, o que mostra que no se pode simplesmente reconhecer que a
morte opere a revogao do consentimento dado em vida, ainda que no literal, e
imponha a destruio do material gentico que se encontra armazenado. O projeto
parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima este tipo de inseminao.
Assim, a prtica da fertilizao artificial post mortem vem se ajeitando, no
que tange ao direito de famlia, aos moldes do novo modelo familiar contemporneo.
Dificuldade de adequao tambm h na rea sucessria.

4. O DIREITO SUCESSRIO DO EMBRIO

De acordo com a Constituio Federal de 1988, a herana considerada

direito fundamental, devidamente amparada pelo artigo 5, inciso XXX, portanto,
clusula ptrea.
Neste contexto constitucional, Maria Helena Diniz ensina que o direito das
sucesses vem a ser o conjunto de normas que disciplina a transferncia do patrimnio
de algum, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento (2004,
p. 03).

Assim, com a morte do autor da herana, o sucessor passa a tomar a posio

jurdica do falecido, sem que haja qualquer modificao na relao de direito, que
permanece a mesma, apesar da mudana do sujeito.
Todavia, essencial para a identificao da pessoa do herdeiro, a sua
posio jurdica dentro da ordem de vocao hereditria ou em funo do testamento.
De acordo com o artigo 1.798 dispe o Cdigo Civil que so legtimos a
suceder somente as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da
sucesso.
Acontece que com as tcnicas atuais de inseminao artificial possvel o
nascimento de filho aps a morte do autor da herana, sem que tenha havido prvia
concepo, basta conservar o material gentico para que terceiro o utilize aps o
falecimento.
Nesse sentido registra Guilherme C. N. da Gama: (2003, p. 732):
"(...) possvel que o smen, o embrio, e tambm o vulo quanto a este, as experincias cientficas so mais recentes possam ser criopreservados, ou seja, armazenados atravs de
tcnicas prprias de resfriamento e congelamento, o que
possibilita, desse modo, que mesmo aps a morte da pessoa seu
material fecundante possa ser utilizado, em tese, na reproduo
medicamente assistida".
Assim, o Cdigo Civil trouxe uma nica soluo ao tema, conforme artigo
1.799, inciso I:
Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser
chamados a suceder:
I - os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso.
Com a atual redao deste artigo, extrai-se que o filho concebido post
mortem s poder herdar por fora de testamento, ou seja, no integrar o rol de
herdeiros legtimos.
Adiante, o Cdigo Civil determina, no artigo 1.800, 4o, um prazo para a
concepo da prole eventual:

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da

herana sero confiados, aps a liquidao ou partilha, a curador
nomeado pelo juiz.
(...)
4o Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no
for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo
disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros
legtimos.
Assim, percebe-se que o legislador abriu um precedente, ainda que por um
breve perodo de tempo, da existncia de direitos sem sujeito. Com isso, embora a
legislao no tenha dado uma soluo definitiva controvrsia, ainda assim,
determinou que os bens reservados a prole eventual ficassem confiados a um curador
nomeado pelo juiz.
Como evidenciado, o tema no comporta unanimidade e trs correntes
discutem a possibilidade de direitos sucessrios a essa espcie de filiao
(RODHOLFO, 2009): a primeira corrente chamada de restritiva no concede nenhum
direito a essa filiao, nem mesmo direito ao reconhecimento da paternidade. A
segunda corrente chamada de parcialmente restritiva reconhece o direito ao
reconhecimento da paternidade, mas no v possibilidade de sucesso por tal
procedimento ser vedado pelo prprio cdigo civil. A terceira corrente na verdade se
subdivide em duas: a que concede direito a paternidade e direito a sucesso, desde que a
inseminao tenha sido autorizada em vida e confirmada em testamento, que a mulher
continue viva e o nascimento acontea no prazo de 2 anos da abertura da sucesso; j a
outra subcorrente defende que h o direito de reconhecer a paternidade e tambm o
direito a sucesso legal, independente de testamento, j que constitucionalmente
proibida a distino entre filhos.
De acordo com a primeira corrente, que a minoritria, a criana concebida
pela inseminao artificial homloga post mortem no deve ter reconhecido o direito a
sucesso, nem mesmo o direito a paternidade. De acordo com esta teoria, defende-se a
ideia de que ainda no houve a formao do embrio, apenas a doao do material
gentico (smen) no momento do falecimento do cnjuge, de modo que no se cogita
interpretao extensiva da norma que tange presuno de paternidade contida no
artigo 1.597, inciso IV, do Cdigo Civil, o qual expe claramente que se presumem
concebidos na constncia do casamento os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se
tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga.

J a segunda corrente, que defende o direito ao reconhecimento da

paternidade, mas que rejeita a possibilidade de sucesso legal, encontra fundamento no
artigo 1.798 do Cdigo Civil vigente, pois de acordo com este artigo s estariam
legitimados a suceder as pessoas j nascidas ou concebidas no momento da abertura da
sucesso e no caso da inseminao aps o falecimento do progenitor biolgico, o
material gentico (smen ou vulo) do de cujus fertilizado aps a sua morte. Nestes
casos, por ter sido a fertilizao realizada aps a morte do progenitor, no h que se
falar em direitos sucessrios daquele que ainda no nasceu.
Sobre esta corrente, leciona Eduardo de Oliveira Leite (2003, p.110):
Quanto criana concebida por inseminao post mortem, ou
seja, criana gerada depois do falecimento dos progenitores
biolgicos, pela utilizao do smen congelado, situao
anmala, quer no plano do estabelecimento da filiao, quer no
do direito das sucesses. Nesta hiptese a criana no herdar de
seu pai porque no estava concebida no momento da abertura da
sucesso. E conclui: soluo favorvel criana ocorreria se
houvesse disposio legislativa favorecendo o fruto da
inseminao post mortem.
Por fim, a terceira e ltima corrente subdivide-se em duas:
A primeira subdiviso entende que deve ser concedido o direito a
paternidade e o direito a sucesso, desde que a inseminao tenha sido autorizada em
vida e confirmada em testamento, que a mulher continue viva e o nascimento acontea
no prazo de 02 anos da abertura da sucesso. Tal posicionamento sustentado com
fulcro no artigo 1.800, 4o, do Cdigo Civil, j acima transcrito, e no Enunciado 106 do
Conselho da Justia Federal, que visa delimitar a interpretao do artigo 1.597, inciso
III, do Cdigo Civil, com o seguinte contedo:
ENUNCIADO 106 Para que seja presumida a paternidade do
marido falecido, obrigatrio que a mulher, ao se submeter a
uma das tcnicas de reproduo assistida com o material
gentico do falecido, esteja na condio de viva, sendo
obrigatrio, ainda, que haja autorizao escrita do marido para
que se utilize seu material gentico aps a morte.
Deste modo, alm da indispensvel autorizao escrita do cnjuge falecido,
a mulher dever estar na condio de viva para que possa ser fertilizada

artificialmente, gerando um filho do de cujus. De acordo com o artigo 1.598 do Cdigo

Civil, esta exigncia tem razo de ser, pois afasta a presuno da paternidade do
segundo marido, enquanto conservada a condio de viva. In verbis:
Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o
prazo previsto no inciso II do artigo 1.523, a mulher contrair
novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do
primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da
data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento
ocorrer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o
inciso I do art. 1597.
J a segunda subdiviso defende que o direito paternidade do filho
concebido pela inseminao post mortem deve ser reconhecida e tambm o direito a
sucesso legal, independente de testamento, j que a Constituio Federal de 1988, em
seu artigo 227, 6, estabelece o princpio da igualdade entre os filhos, proibindo
qualquer forma de distino.
Analisando todas estas correntes, concorda-se com a ltima teoria (segunda
subdiviso), visto ser a mais coerente e adequada ao caso concreto, at porque no Brasil
as pessoas no tm o hbito de fazer testamento, restando o filho concebido pela
inseminao artificial post mortem prejudicado em relao aos demais herdeiros, pois s
poderia participar da sucesso na qualidade de herdeiro testamentrio.
Sobre o tema, Albuquerque Filho (2011) leciona:
A possibilidade de no se reconhecer direitos criana
concebida mediante fecundao artificial post mortem pune, em
ltima anlise, o afeto, a inteno de ter um filho com a pessoa
amada, embora eventualmente afastada do convvio terreno.
Pune-se o desejo de ter um filho, de realizar um sonho. Pune-se
o amor que transpe barreiras temporais, o amor perene, o amor
verdadeiro, a fim de se privilegiar supostos direitos patrimoniais
dos demais herdeiros. Tal perspectiva vai de encontro aos
modernos princpios do direito de famlia, especialmente aos
princpios da igualdade de filiao, da afetividade e da
dignidade da pessoa humana.
Por fim, verifica-se que no Brasil a situao est longe de ser pacificada,
todavia, acredita-se que, independentemente da forma de exigibilidade da herana, no
mbito sucessrio deve prevalecer a obedincia aos princpios da dignidade da pessoa

humana, da liberdade de planejamento familiar e da igualdade entre os filhos,

ampliando-se o rol de legitimados do artigo 1.798 do Cdigo Civil.

5. CONCLUSO

Graas evoluo cientfica, atualmente um casal pode gerar filhos de

maneira artificial, pelo fato de a concepo natural no lhes ser possvel, no devendo a
legislao fazer qualquer diferenciao entre os filhos concebidos de maneira diversa da
natural. O mesmo se aplica aos casos em que, falecido o marido, a mulher se presta a
inseminao post mortem.
Assim, se comprovado o desejo do marido, independente de consentimento
escrito, no h ilegalidade e nem possibilidade de diferenciao alguma, visto que o
embrio concebido faz sim parte de um projeto parental.
No tocante ao mbito sucessrio, nosso Cdigo Civil de 2002 s fez aluso
a sucesso testamentria de filhos ainda no concebidos (art. 1799, inc. II do Cdigo
Civil). Todavia, tratando-se de sucesso legtima, nosso ordenamento no faz meno
alguma.
Neste contexto, com fundamento no princpio constitucional que confere ao
cidado o direito procriao, no pode, por exemplo, uma viva cujo falecido marido
deixou depositado o material gentico necessrio para que seja gerada uma criana, ter
negado este direito. Pelo contrrio, tal deciso deve ser respeitada e o desejo por parte
de quem no vive mais no momento da fecundao deve ser mantido, visando a
concretizao do princpio fundamental da dignidade humana.
Por fim, conclui-se que o direito da criana deve ser preservado e que o
embrio proveniente de inseminao post mortem no deve ser excludo da sucesso
hereditria, sendo medida de justia outorgar-lhe o tratamento de prole eventual, com
direito de petio de herana, ampliando-se o rol de legitimados do artigo 1.798 do
Cdigo Civil.

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