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DE LA FIDUCIA
ARTCULO 1226. CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL. La fiducia mercantil
es un negocio jurdico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crdito y las sociedades fiduciarias, especialmente
autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrn tener la calidad de
fiduciarios.
ARTCULO 1227. OBLIGACIONES GARANTIZADAS CON LOS BIENES
ENTREGADOS EN FIDEICOMISO. Los bienes objeto de la fiducia no forman
parte de la garanta general de los acreedores del fiduciario y slo garantizan las
obligaciones contradas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.
ARTCULO 1228. CONSTITUCIN DE LA FIDUCIA. La fiducia constituida entre
vivos deber constar en escritura pblica registrada segn la naturaleza de los
bienes. La constituida Mortis causa, deber serlo por testamento.
ARTCULO 1229. EXISTENCIA DE FIDEICOMISARIO. La existencia del
fideicomisario no es necesaria en el acto de constitucin del fideicomiso, pero s
debe ser posible y realizarse dentro del trmino de duracin del mismo, de modo
que sus fines puedan tener pleno efecto.
ARTCULO 1230. FIDUCIAS PROHIBIDAS. Quedan prohibidos:
1) Los negocios fiduciarios secretos;
2) Aquellos en los cuales el beneficio se concede a diversas personas
sucesivamente, y
3) Derogado por el art. 101, Ley 1328 de 2009. Aquellos cuya duracin sea
mayor de veinte aos. En caso de que exceda tal trmino, slo ser vlido hasta
dicho lmite. Se exceptan los fideicomisos constituidos en favor de incapaces y
entidades de beneficencia pblica o utilidad comn.
3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los
requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del
modo que ms conveniente le parezca;
4) llevar la personera para la proteccin y defensa de los bienes fideicomitidos
contra actos de terceros, del beneficiario y an del mismo constituyente;
5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas
acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las
autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando as lo exijan las
circunstancias. En estos casos el Superintendente citar previamente al fiduciante
y al beneficiario;
6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para
lo cual todo acto de disposicin que realice ser siempre oneroso y con fines
lucrativos, salvo determinacin contraria del acto constitutivo;
7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto
constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y
8) Rendir cuentas comprobadas de su gestin al beneficiario cada seis meses.
ARTCULO 1235. OTROS DERECHOS DEL BENEFICIARIO. El beneficiario
tendr, adems de los derechos que le conceden el acto constitutivo y la ley, los
siguientes:
1) Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la
responsabilidad por el incumplimiento de ellas;
2) Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco aos
contados desde el da en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da
origen a la accin, y exigir la devolucin de los bienes dados en fideicomiso a
quien corresponda;
3) oponerse a toda medida preventiva o de ejecucin tomada contra los bienes
dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el
fiduciario no lo hiciere, y
4) Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remocin del
fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador
interino.
FIDUCIANTE. Al
fiduciante
le
1) Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes
fideicomitidos;
2) Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto
constitutivo, pedir la remocin del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello
haya lugar;
3) obtener la devolucin de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa
distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitucin;
4) Exigir rendicin de cuentas;
5) Ejercer la accin de responsabilidad contra el fiduciario, y
6) En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean
incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la
institucin.
ARTCULO 1237. REMUNERACIN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO. Todo negocio
fiduciario ser remunerado conforme a las tarifas que al efecto expida la
Superintendencia Bancaria.
ARTCULO 1238. PERSECUCIN DE BIENES OBJETO DEL NEGOCIO
FIDUCIARIO. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrn ser perseguidos
por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la
constitucin del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrn
perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.
El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podr ser impugnado por los
interesados.
ARTCULO 1239. CAUSALES DE REMOCIN DEL FIDUCIARIO. A solicitud de
parte interesada el fiduciario podr ser removido de su cargo por el juez
competente cuando se presente alguna de estas causales:
1) Si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario;
2) Por incapacidad o inhabilidad;
fiduciario
Fiducia mercantil
Que es la fiducia
Es la actividad que mayor dinamismo registra en cuanto al nmero de entidades,
el monto de operaciones, diversificacin de productos y servicios, y crecimiento en
conjunto de un sector que tambin contribuy a modificar los sistemas de ahorro,
inversin y financiacin.
Antes de la reforma la fiducia en el pas era un producto ms de otros
establecimientos financieros, principalmente de la banca, con poca divulgacin y
un mercado limitado. Con la decisin de desmontar las secciones fiduciarias y
establecer un sector independiente, esta actividad emprendi una nueva y
prspera etapa que, segn sus dirigentes, ya super la adolescencia y ahora se
consolida para enfrentar los retos y aprovechar las oportunidades de la
multibanca.
La confianza es la esencia de la fiducia, caracterstica sobre la cual se desarrolla
una nueva cultura financiera en Colombia que rompe esquemas tradicionales y
ampla los nichos del mercado.
En el entorno mundial, la fiducia registra un gran auge en las economas
industrializadas, mientras que en los pases en desarrollo, aunque figura desde las
primeras dcadas del siglo XX, slo hasta hace pocos aos comenz a ser una
actividad financiera plenamente definida en el mercado.
La fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una persona
llamada fiduciante o fideicomitente trasnfiere uno o ms bienes especificados a
Cada uno de estos grupos est constitudo por una serie de negocios o productos
que participan en unas mismas caractersticas bsicas, normalmente ligadas a la
naturaleza del bien o bienes que entregan a la fiduciaria.
En algunas ocasiones, para referirse a cada uno de los grupos de fiducia, se utiliza
la palabra fideicomiso, caso en el cual el trmino es sinnimo de fiducia. En
otras oportunidades, el mismo vocablo se usa para aludir al patrimonio autnomo
que se constituye como consecuencia de la celebracin del contratro de fiducia
mercantil.
La caracterstica que distingue a los negocios o productos fiduciarios que se
agrupan dentro del llamado fideicomiso de inversin, es que el bien entregado a la
fiduciaria es una suma de dinero, por lo general con el fin principal de que la
fiduciaria la invierta rentablemente en ttulo u otros activos.
La caracterstica comn a todos los negocios o productos fiduciarios que caben
dentro del llamado fideicomiso inmobiliario es la de que a la sociedad fiduciaria le
es entregado un bien inmueble con el fin principal de desarrollar un proyecto de
construccin inmobiliaria. Adicionalmente bajo el nombre de fideicomiso o fiducia
inmobiliaria se agrupa una serie de servicios prestados por las fiduciarias del
sector inmobiliario.
Finalmente, se clasifican dentro del llamado fideicomiso de administracin, todos
aquellos negocios o productos fiduciarios en los cuales el fideicomitente entrega a
la fiduciaria un bien diferente de dinero, con el fin de que sta lo administre en la
forma prevista en el contrato.
A travs del mecanismo de la fiducia se desarrollan infinidad de negocios
fiduciarios. Algunos tienen caractersticas comunes, lo que los convierte en
verdaderos productos fiduciarios.
Los productos fiduciarios ms conocidos en el mercado nacional son:
Dentro del fideicomiso de inversin: el fondo comn ordinario y los fondos
comunes especiales.
En fideicomisos de administracin: la fiducia en garanta, la fiducia de
administracin y pagos con las entidades pblicas y la fiducia de titularizacin
sobre bienes muebles.
En el fideicomiso inmobiliario: la fiducia de titularizacin de inmuebles o de
proyectos de construccin y la tradicional fiducia inmobiliaria.
Segn la Asociacin de Fiduciarias, an cuando la concepcin y la estructura
general de cada uno de los llamados productos fiduciarios es similar en todas las
fiduciarias, cada sociedad fiduciaria puede imprimirle su sello particular,
buscando siempre el beneficio del cliente. As mismo, cada productor puede tener
a su vez, diversas modalidades.
Lo ms importante es que los negocios fiduciarios son totalmente flexibles. Dentro
de los lineamientos de la ley del orden econmico y social, pueden y deben
adaptarse a las necesidades y expectativas del cliente, buscando siempre el
beneficio de este ltimo.
CARACTERISTICAS
1. La confianza. Es, desde sus orgenes, la principal caracterstica de la fiducia.
Se trata de una confianza de doble va del cliente hacia la fiduciaria y de sta
hacia su cliente. Es por esta razn por la que se afirma que los negocios
FIDUCIA DE INVERSION
Las sociedades fiduciarias podrn desarrollar operaciones de fideicomiso de
inversin mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las
formalidades legales, o a travs de encargos fiduciarios.
Segn el estatuto, se entiende por fideicomiso de inversin todo negocio fiduciario
que celebren las sociedades fiduciarias con sus clientes, para beneficio de estos o
de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad
principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier ttulo sumas de
dinero, de constituir con las instrucciones impartidas por el constituyente o con lo
previsto en el estatuto financiero.
Las sociedades fiduciarias podrn constituir fondos comunes ordinarios de
inversin integrados con dineros recibidos de varios constituyentes o adherentes
para el efecto.
Se entiende por fondo comn el conjunto de los recursos obtenidos con ocasin
de la celebracin y ejecucin de los negocios fiduciarios, sobre los cuales el
fiduciario ejerza una administracin colectiva; as mismo, podrn integrar fondos
comunes especiales. Las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes
de inversin slo percibirn por su gestin la remuneracin que expresamente se
estipule en los contratos. No se podrn establecer formas de remuneracin que
contravengan lo dispuesto en el numeral 5 del artculo 51 del Estatuto Financiero
(las sociedades fiduciarias se abstendrn de garantizar, por cualquier medio, una
tasa fija para los recursos recibidos, as como asegurar rendimientos por
valorizacin de los activos que integran los fondos).
Los contratos de inversin en fondos comunes son consensuales, pero deber
quedar constancia de la adhesin del fideicomitente o fiduciante al reglamento del
fondo respectivo aprobado por la Superbancaria.
El constituyente o adherente deber expresar en el contrato, de manera
inequvoca, los bienes o actividades especficas en los cuales deben invertirse los
recursos o la persona o personas a quienes deben entregarse en todo o en parte
los dineros en desarrollo del negocio y el ttulo y las condiciones en que tal entrega
deba realizarse, de tal manera que el desarrollo del negocio fiduciario no se
convierta en un mecanismos a travs del cual se realicen actividades que, de
conformidad con la ley, slo pueden desarrollar los establecimientos de crdito
debidamente autorizados para la captacin masiva y habitual de dineros del
pblico.
En ningn caso la destinacin de los recursos podr ser establecida por la entidad
fiduciaria o encontrarse preimpresa en los modelos de contrato que se empleen
para tal efecto.
La fiduciarias que celebren y ejecuten negocios de fideicomiso de inversin
debern abstenerse de realizar cualquier operacin que pueda dar lugar a
conflictos de inters para el fiduciario y el constituyente o adherente, o el
beneficiario designado por ste.
Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no
podrn tener por objeto la asuncin por estas, de obligaciones de resultados, salvo
en aquellos casos en que as lo prevea la ley.
c) Los honorarios y gastos en que haya de incurrirse para defensa de los intereses
del
fondo
cuando
las
circunstancias
as
lo
exijan.
d) Los gastos que ocasione el suministro de informacin a los clientes fiduciarios o
a
los
beneficiarios
designados
por
estos.
e) Los dems que ocasione la operacin normal del fondo.
Entindese por fideicomiso de garanta aquel negocio en virtud del cual una
persona transfiere generalmente de manera irrevocable, la propiedad de uno o
varios bienes a ttulo de fiducia mercantil o los entrega en encargo fiduciario
irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos o con su producto el
cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando
como beneficiario al acreedor de estas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria
la realizacin o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se
pague el valor de las obligaciones o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las
instrucciones previstas en el contrato.
Este novedoso mecanismo de fiducia en Colombia viene desplazando a figuras
tradicionales como la hipoteca o la prenda, e incluso ha sido asimilada a garanta
real para ciertos efectos financieros como la ampliacin de cupos de crdito o la
calificacin de cartera.
La Asociacin de Fiduciarias seala las siguientes ventajas para este tipo de
fiducia:
a) El manejo de la seguridad queda a cargo de una entidad seria vigilada por el
Estado.
b) Se facilita la realizacin de los bienes por fuera de procesos judiciales, con lo
cual
se
convierte
en
una
verdadera
fuente
de
pago.
c)
Se
obtiene
la
descongestin
de
los
despachos
judiciales.
d) Se logra un justo precio en la venta, puesto que las partes estipulan de
antemano
un
precio
justo
para
que
se
realice
la
garanta.
e) Se maximiza la capacidad de garanta y endeudamiento.
Adems esta figura sirve para los prestatarios que requieran crditos sujetos a la
constitucin de garantas sobre sus bienes y les permite maximizar su patrimonio
al poder designar a varios acreedores como beneficiarios de la garanta sobre
unos mismos bienes, sin que sea necesario garantizar con bienes diferentes de
cada acreedor.
FIDUCIA PBLICA
Es un negocio fiduciario realizado como un contrato de fiducia mercantil o con
encargo fiduciario, en virtud del cual acta como fideicomitente una entidad de
derecho pblico que transfiere o entrega un o ms bienes a una entidad fiduciaria
para que su cumpla la finalidad de inters pblico pretendida por el constituyente.
Los encargo fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades
fiduciarias autorizadas por la Superbancaria, tendrn por objeto la administracin o
el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia slo podrn celebrarse por las
entidades estatales con estricta sujecin a lo dispuesto en el Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica, nicamente para objetos y con plazos
determinados con exactitud. En ningn caso las entidades pblicas fideicomitentes
podrn delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicacin de los contratos que
de la vigencia de la ley 45 de 1990, esta consagrada en Art. 146-7 del decreto 663
de 1993, Estatuto Orgnico del sistema financiero. Cualquier anlisis sobre la
Contabilidad de Fiducia mercantil debe partir de la condicin prevista en estas
disposiciones.
CONTBILIDAD DEL FIDUCIARIO
La adecuada segregacin de los bienes fideicometidos, que forman patrimonios
autnomos, tanto de los activos del fiduciario como de los otros negocios
fiduciarios, en el plano contable resulta condicin indispensable para dar
cumplimiento a las exigencias de los artculos 1234-8 y 1236-4 del Cdigo de
Comercio, que se refieren, respectivamente al deber del fiduciario de rendir
cuentas de su gestin al beneficiario, cada seis meses, y al derecho del fiduciante
de exigirlas.
El superintendente bancario dicto las reglas contables para los contratos de
Fiducia en la resolucin No 4980 del 11 de Noviembre de 1987. A travs de la
lectura de los artculos 59,61,64 y 70 de esta providencia se infiere son duda que
debe mantenerse separada a la Contabilidad de cada uno de los negocios
fiduciarios, para poder presentar informes financieros tambin separados, en la
forma y periocidad prescrita por la Superintendencia Bancaria.
En relacin especfica con los fondos comunes de inversin, el articulo 155-d del
Decreto 663 de 1993 seala, entre los deberes de las sociedades administradoras
llevar por separado la Contabilidad del fondo del acuerdo con las reglas que
sobre la Contabilidad de los instituciones fiduciarias dicte la Superintendencia
Bancaria. El fondo constituye un patrimonio autnomo, de cuyo comportamiento
se informa peridicamente a todos los constituyentes, adherentes o beneficiarios.
Clasificacin contable. Tratndose de bienes, deudas u operaciones que estn
bajo la responsabilidad de la sociedad fiduciaria, pero que no pueden mezclarse
con las cifras de sus propias cuentas, han venido siendo clasificadas dentro del
grupo de cuentas de orden. As previo la Resolucin 4980 de 1987 en su Art. 55
indicando que el estado de los fideicomisos deber registrarse en forma
separada de las cuentas de orden de la sociedad
Esta es la clasificacin adecuada, teniendo en cuenta que el objeto de las cuentas
de orden es reconocer los derechos y responsabilidades contingentes, que no
afectan en forma directa el patrimonio del empresario. As esta definido en el
Artculo 110 del conjunto de Normas de Contabilidad Generalmente Aceptadas en
Colombia, recogidas en el decreto 2649 de 1993; ese mismo estatuto prev que:
Tratndose de cuentas de orden fiduciarias deben observarse los principios de
Contabilidad generalmente aceptados y lo dispuesto en normas especiales.
El Plan nico de Cuentas para el sector financiero, expedido por la
Superintendencia Bancaria a travs de la Resolucin 3600de 1998, clasifica estas
cuentas Fiduciarias, lo cual es prudente para evitar confusiones, si se observa que
dentro de las cuentas Fiduciarias tambin puede haber cuentas de orden.
Normas Tcnicas. Los criterios que rigen el registro de los recursos y operaciones
de los patrimonios autnomos no difieren de los prescritos para la Contabilidad de
la generalidad de loscomerciantes. Cada fideicomiso debe ser tratado como un
comerciante sujeto a las normas de Contabilidad generalmente aceptadas. Este
principio resulta evidente en las descripciones que contiene el Plan nico de
ostenta la calidad de ser un negocio solemne por que se requiere del cumplimiento
de ciertas formalidades para que el contrato sea vlido.
Dentro de las caractersticas del la fiducia mercantil esta su carcter del bilateral,
pues las partes ostentan obligaciones tales como, el fiduciante tiene la obligacin
de transferir los bienes al fiduciario y este ltimo tiene la obligacin de
administrarlos o enajenarlos para cumplir la finalidad establecida en el contrato.
Por otro lado es un contrato mercantil nominado ya que se encuentra regulado por
el cdigo de comercio a partir del artculo 1226 hasta el 1244; el cdigo de
comercio en su artculo 1226 define la fiducia mercantil de la siguiente manera:
La fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra,
llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crdito y las sociedades fiduciarias, especialmente
autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrn tener la calidad de
fiduciarios.
La fiducia mercantil es un contrato principal no depende de la realizacin de otro
contrato para su existencia, es un contrato de tracto sucesivo ya que no se cumple
solo con la ejecucin de un acto, sino de varios actos en periodos establecidos, es
un contrato oneroso pues ambas partes tienen sus cargas prestacionales.
Por ltimo muchos autores han dicho que cuando estamos frente a un contrato de
fiducia mercantil, se tiene que destacar la caracterstica de la confianza, pues la
fiducia mercantil es un contrato de confianza ya que esta juega un papel
importante a la hora de realizar el negocio jurdico.