0

DEDICATORIA
El presente proyecto de investigacin va dedicado a mis padres; a
quienes le debo todo lo que tengo en la vida. A Dios, ya que gracias a l
tengo esos padres que me apoyaron en todo y estas presentes
dndome fuerzas para seguir adelante y no rendirme si en caso llegue a
tener una derrota, tambin apoyndome para poder cumplir mis metas y
as alcanzar mis objetivos anhelados. A mis docentes quienes son las
personas que me brindan el apoyo intelectual y me sirven de gua para
poder alcanzar mis metas.

Agradecimiento

Al doctor SALAZAR SOPLAPUCO, JORGE LUIS por ser el gua en el

momento del desarrollo del presente proyecto, ya mis padres quienes
me apoyaros tanto econmica como moralmente y a todas la personas
que de una u otra manera estuvieron inmersas en el desarrollo de
presente proyecto

PRESENTACIN

En el presente proyecto de investigacin asignado por el Doctor

SALAZAR SOPLAPUCO JORGE LUIS, tanto en el curso de metodologa
de la investigacin jurdica como en el curso de seminario de tesis, he
decidido tratar un tema tan importante como es La discriminacin laboral
contra la libertad de contratacin en Cajamarca para lo cual cuando fui
leyendo y profundizando acerca de dicho tema me encontr con un
problema un poco complejo puesto que si hablamos de discriminacin
existen varios tipos y si la relacionamos con la rama laboral es an ms
ya que si bien es cierto en el mbito laboral las personas se encuentran
interactuando entre si y es as en donde puede producirse estos sucesos.
Adems encontramos que muy pocos trabajadores se atreven a presentar
una accin legal frente a estos actos y si es que los hubiera, estos
vendran acompaados de un despido arbitrario.

INTRIDUCCION

El presente proyecto busca dar a conocer las infracciones

que se cometen a los derechos fundamentales de los
trabajadores as como buscar una solucin para tratar de
erradicar las prcticas discriminatorias ejercidas en los
centros laborales, tanto de forma directa entre los propios
trabajadores como tambin suele suceder que estas
prcticas suelen darse de empleador a empleado, los
cuales por el temor a ser despedidos prefieren guardar
silencio y no hacer respetar sus derechos.

1. DATOS PRELIMINARES

1.1 Curso:
Seminario de tesis
1.2 Ttulo del proyecto :
La discriminacin laboral contra la libertad de contratacin en el distrito de
Cajamarca en los aos 2014 y 2015

1.3 Autor :
Masabel Chicoma, Jhony Alexander; 2 ao, Estudiante de pre
grado
1.4 Direccin: Jr. Casurco # 220.
1.5 Correo electrnico: Jhony_masabel@hotmail.es
1.6 Telfono: 945042768

2. Materiales

Cantidad

Unidad

Cantidad

Libro
Revista
Copia

7
8
40

Millar
1
1
1
1
1

5
6
6
8
3
7

Hora / da

Rubro
RECURSOS BIBLIOGRFICOS
Libros
Revistas
Fotocopias
RECURSOS DE ESCRITORIO
Papel
Lapiceros
Borradores
CD
USB
Anillados
SERVICIOS
Internet

3. Presupuesto.

Monto
Rubro
Recursos bibliogrficos
Libros
Revistas
Fotocopias
RECURSOS DE ESCRITORIO
Papel
Lapiceros
Borradores
CD
USB
Anillados
SERVICIOS
Internet
TOTAL

Monto por
unidad

Monto final

40.00
10.00
0.10

280.00
80.00
40.00

28.00
1.00
1.00
2.00
20.00
3.00

140.00
6.00
6.00
16.00
60.00
21.00

90.00
195.10

2430.00
3079.00

La tesis ser financiada por los recursos econmicos de mis padres con el propsito
de llegar a alcanzar un ttulo profesional en la carrera de Derecho.
La presente tesis se llevara a cabo de acuerdo al tiempo planificado y detallado en el
siguiente cuadro de la siguiente pgina.

Semanas

2015
Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto.

Sept.

Octob.

Nov.

Etapas
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Elaboracin
del
proyecto
Presentacin
del
proyecto
Elaboracin
del
marco terico
Recoleccin
de
datos / hiptesis
Demostracin de la
hiptesis

X
X
X
X

2016

Semanas
Etapas
Elaboracin del informe
borrador
Correccin

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto.

Sept.

1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
x
x

Impresin informe final

Sustentacin

1.

INDICIOS NORMATIVOS - LEGISLATIVOS

a) En la constitucin

Si bien en al artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per en su inciso: 2 se encarga

de regular los actos discriminatorios por parte de diversos individuos, este se
encuentra contradicho por el artculo 25 de la propia Constitucin el cual protege la
libertad de contratacin.

Lo cual el artculo 2 inciso 2 prescribe lo siguiente

Art 2: toda persona tiene derecho a:
Inciso 2.- La igualdad ante la ley: nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin. Condicin econmica o de cualquier otra ndole1

Art. 26.- Principios que regulan la relacin laboral

En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido
de una norma.2

1
2

Ver Constitucin Poltica del Per vigente 1993 (artculo 2)

Ver Constitucin Poltica del Per vigente 1993 (artculo 26)

10

b) Tratados
b.1) Constitucin de la organizacin internacional del trabajo En su
artculo 40.
A) Todos los seres humanos, sin distincin de raza, credo o sexo tienen
derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en
condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y en igualdad
de oportunidades3

b.2 Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso

1957 En su artculo 1.
Todo miembro de la organizacin internacional del trabajo que ratifique el
presente convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma
de trabajo forzoso u obligatorio:
E) Como medida de discriminacin racial, social, nacional o religiosa.4

b.3) Convenio relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano de

obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual
valor:
Art. 1: La expresin (igualdad de remuneracin entre la mano de obra
masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor) designa
las tasas de remuneracin fijadas sin discriminacin en cuanto al sexo 5

3
4
5

Ver Constitucin de la organizacin internacional del trabajo (Art. 40) literal A

Ver Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso 1957 (Art.1) litera! E
Ver convenio relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra
femenina por un trabajo de igual valor. (Art. 1)

11

c) Leyes
LEY N 26772 "Disponen que las ofertas de empleo y acceso a medios de
formacin educativa no podrn contener requisitos que constituyan discriminacin,
anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato.6
LEY N 27270
Ley Contra Actos de Discriminacin
Articulo 1- La oferta de empleo y el acceso a centros de formacin educativa no
podrn contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin
de la igualdad de oportunidades o de trato.7 Artculo 2.- Se entiende por
discriminacin, la anulacin o alteracin de la igualdad de oportunidades o de trato,
en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de
educacin, formacin tcnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado
basado en motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen social, condicin
econmica, estado civil, edad o de cualquier ndole.7

LEY GENERAL DEL TRABAJO Artculo

3. Interdiccin de discriminacin
En la convocatoria y contratacin est prohibida y penada la discriminacin por
razn de origen, raza, edad, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de otra ndole.8
El postulante que se considere discriminado podr hacer valer su derecho en la va
correspondiente.

Ver ley N 26772

Ver ley N 27270; artculos 1 y 2
8
Ver ley General del Trabajo, articulo 3
7

12

d)

Indicios jurisprudenciales
DISCRIMINACIN POR DISCAPACIDAD

El

despido por motivo de discapacidad va en contra de la especial proteccin

que se debe brindar a quienes se encuentran en la situacin de discapacidad,

toda vez que se fundamenta en una condicin personal9 NGEL BERROS
FLORES

DISCRIMINACIN POR RAZONES RELIGIOSAS

Es en virtud al derecho a la objecin de conciencia, contenido de la libertad de
conciencia, que toda persona podr obrar o dejar de obrar segn los designios
de su conciencia, como lo es una conviccin religiosa.10 LUCIO VALENTN
ROSADO ADANAQUE

DISCRIMINACIN POR EDAD Extracto:

Por ello, si, como lo ha sostenido el Procurador Pblico, lo que se persigue es
una mayor rotacin en los cargos, es vlido utilizar el criterio de que aquellos
funcionarios que han ocupado importantes cargos en el exterior por largos
aos, o en los rganos de lnea, progresivamente disminuyan su tiempo de
permanencia en tales cargos para dar oportunidad a aquellos que tambin
renen las calificaciones y mritos para ello. Lo que es contrario al derecho de
igualdad es imponer una limitacin general fundada exclusivamente en la edad,
a pesar de que el artculo 18 de la Ley N.

28091 dispone que la edad para

pasar al retiro es de 70 aos, sin considerar criterios objetivos. (EXP 01875

2006-AA/TC, Fundamento 25)11 VCTOR RICARDO LUNA MENDOZA

9
10
11

Ver EXP N. 0 217-2004-AA/TC

Ver EXP. N. 0895-2001 -AA/TC
Ver EXP. N. 01875-2006-PA/TC

13

e) Doctrina
LA DISCRIMINACION LABORAL INDIRECTA
Eduardo Caamao Rojo
El tema de la discriminacin laboral indirecta por razones de sexo es, sin lugar
a dudas, una de las materias importantes del ltimo tiempo en relacin con la
cada vez mayor incorporacin de la mujer al trabajo. La formulacin y desarrollo
de esta figura jurdica de creacin jurisprudencial y doctrinal responde a la
necesidad bsica de eliminar las desigualdades, en materia de remuneraciones
y dems condiciones de trabajo, de las que es objeto mayoritariamente la mujer
frente a los trabajadores hombres, en la realizacin de trabajos de igual o similar
naturaleza.(CAAMANO ROJO, Eduardo ,2001:67)

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN EN LAS RELACIONES

LABORALES.
El principio de igualdad ante la ley
En trminos generales supone tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales. En un sentido tcnico-jurdico lo que prohbe en puridad es la
existencia

de

tratamientos

desiguales

carentes

de

justificacin

desproporcionados, es decir, busca evitar desigualdades irrazonables no

justificadas objetivamente. (NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena, 2011: 19)

14

f) Factuales
Discriminacin laboral se origina por gnero, apellidos y rasgos fsicos
Estudios sealan que personas consideradas ms bellas tienen un sueldo 17% mayor
de las que no lo son. Adems, empleados con apellidos "blancos" son ms solicitados.
Aunque las habilidades, nivel de preparacin y experiencia deberan ser los
principales componentes al momento de seleccionar y contratar un trabajador en la
capital. Dos estudios muestran la discriminacin laboral que existe en el Per por tres
factores: gnero, belleza y apellido.12

Discriminacin tnica se mantiene en el mbito laboral

La buena presencia parece seguir siendo un requisito esencial para conseguir
trabajo, pero este concepto de verse bien, encubre la negacin de lo andino y preferir
la piel y rasgos blancos. Mientras ms caucsico se vea alguien, tendr ms
oportunidades de conseguir trabajo en el Per, sin importar cun creativa, responsable
o eficiente pueda ser una persona.
Esta es una de las conclusiones a las que ha llegado un grupo de profesores de la
Universidad del Pacfico, quienes decidieron investigar a qu niveles llega la
discriminacin laboral en el pas y, segn los resultados, el Per tiene mucho trabajo
por hacer.13

12

Ver artculo en el diario La repblica (http://archivo.larepublica.pe/20-11-

2012/discriminacion-laborai-se-origina-por-genero-ape!iidos-y-rasgos-fisicos)
13

Ver artculo en el diario El comercio11 (http://eicomercio.pe/economia/peru/discriminacion- etnica-

se-mantiene-ambito-laboral-noticia1316031 ?ref=flujo_ags_144536&ft=nota_6&e=imagen)

15

Problemtica a investigar.
La discriminacin es uno de los problemas ms graves que afecta a la sociedad
pues perpeta un contexto de desintegracin de parte de ciertos sectores e
instituciones contra aquellos que son considerados como diferentes y hasta
inferiores.
La existencia de prcticas discriminatorias en nuestra sociedad es amplia y
frecuente, sus manifestaciones se encuentran presentes en la mayora de las
interacciones sociales. Sin embargo, frente a esta situacin, el Estado no ha
desplegado una poltica consistente y eficaz que permita revertir este problema
que afecta muy seriamente a nuestra sociedad, por el cual el Estado y las
polticas pblicas que deberan estar destinadas a eliminar las desigualdades
e inequidades han resultado insuficientes y, en algunos casos, han contribuido
a preservarlas.
En efecto, la actual previsin del gasto y asignacin de prioridades en temas
como la educacin, la salud, el transporte pblico, el agua potable y
saneamiento, no permiten a las poblaciones de zonas rurales, urbano
marginales y de escasos recursos econmicos, acceder adecuadamente al
disfrute de sus derechos. Atendiendo a ello, la lucha contra la eliminacin de la
discriminacin se presenta como un desafo impostergable.
Por lo cual ya adentrndome al tema de investigacin, cabe resaltar que el
problema de la discriminacin es un mal que aqueja a nuestra sociedad puesto
que las personas se discriminan unas a otras por el color de su piel, sus
culturas, su idioma, nacionalidad, religin y hasta por su gnero y estas se ven
presentes muchas veces en el mbito laboral. Las personas que discriminan
no se dan cuenta que estn violando los derechos humanos de su prjimo y
aunque no lo crean traen consecuencias sociales y econmicas.

16

Para lo cual el derecho debera actuar para poder hacer que se respeten los
derechos fundamentales que se vean afectados por estas acciones
discriminatorias realizadas por otras personas, este mal que aqueja a la
sociedad es visto tanto en la sociedad, en los colegios y hasta incluso en los
centros de trabajo, punto clave de mi investigacin.
En donde en el derecho laboral tambin encontrare esta clase de actos
discriminatorio tanto en el mbito laboral con una relacin trabajador empleador ya establecida o aun por establecer y en la relacin trabajador trabajador en el campo de la realizacin de sus labores.
En donde si bien las relaciones parecen ser claras y se podra apreciar
claramente la vulneracin de las normas tanto constitucionales y otras
establecidas con la finalidad de proteger al sujeto ms vulnerable, en el
supuesto de que s existiese una vulneracin de estos derechos por parte de
un empleador hacia un postulante para un puesto de trabajo, el empleador se
varia protegido por el derecho de la libertad de contratacin, por lo cual nos
veramos inmersos en un problema por la colisin de estas normas una
protectora y la otra vulneradora de los derechos fundamentales. Tal es el caso
que es un poco difcil de que la persona afectada pueda accionar en contra
de su afectante, precisamente por esta incertidumbre que existe en que cual
norma prevalece el derecho a la libertad de contratacin o el derecho a la no
discriminacin.

17

3 Planteamiento del problema.

De acuerdo al campo de investigacin como es el derecho laboral se puede
apreciar que si bien en nuestra carta magna encontramos regias establecidas
para la convivencia en armona entre nuestros pobladores podremos
encontrar que, aunque en la Constitucin Poltica del Per se establece que
nadie debe ser discriminado sin importar las diferencias que pueden existir,
abarcando tambin el momento en el cual uno intenta conseguir un trabajo
para sustentar econmicamente a su familia, para lo cual nosotros
encontramos que el ordenamiento jurdico se ha tomado la molestia de regular
este tipo de conductas que se presentan en las personas encargadas de
seleccionar a las personas para poder ocupar un puesto de trabajo pero estas
no son aplicadas puesto de una manera correcta puesto que hay muchas
empresas que prefieren lo externo a las capacidades intelectuales de los
postulantes al puesto, cometiendo con ello actos discriminatorios que afectan
en la normal naturaleza del trabajo.
a. Formulacin del problema
Si los actos discriminatorios en el Per son prohibidos por la Constitucin y nuestro
ordenamiento jurdico laboral, pero a la vez tambin se protege la libertad de
contratacin.
Qu es lo que debera primar, la libertad de contratacin o el derecho de la no
discriminacin?

18

4 Justificacin.
Si bien en nuestro ordenamiento jurdico tenemos diversas normas que se
encargan de regular ciertos actos realizados entre las personas involucradas
para lo cual empezamos por la Carta Magna la cual se encarga de tocar a groso
modo ciertos aspectos de derecho, limitaciones de los diversos poderes del
Estado y entre otros aspectos, lo cual en esta encontramos a gran promulgacin
de los derechos humanos y la proteccin de estos por diversas instituciones
jurdicas y as garantizar la igualdad entre todos los ciudadanos.
Y hablando de igualdad podemos encontrar que nuestra Carta Magna se
encarga de regular este tema dejando de tarea a otros cuerpos normativos para
que se encarguen de tocar ese tema, como por as decirlo, con pinzas, puesto
que es un tema muy delicado. Llegando ya a nuestro campo de estudio el cual
es el derecho laboral, campo cual no es exento de este tema puesto que si el
derecho laboral se encarga de proteger los derechos de los trabajadores de la
vulneracin de sus derechos para lo cual, de acuerdo con la regulacin y
proteccin de stos es que nacen estas dos leyes al igual que otras ms, pero
para esta investigacin nos centraremos en las leyes 26772 y 27270, las cuales
segn su contenido son encargadas de regular la discriminacin en el mbito
labora! como por as decirlo que: las persona para poder legar a un puesto de
trabajo, esta tiene que pasar por diversos filtros, unos que otros discriminadores
tales como por ejemplo para poder contratar a una secretaria se muestran los
requisitos infalibles con los que se tiene que contar para dicho puesto de trabajo.
I.

Ingles nivel Avanzado

II.

Soltera

III.

Piel blanca

IV.

Rubia

V.

De 20 a 30 aos

19

Bsicamente podemos encontrar que en esta ciase de convocatoria se tiene

claramente algunos puntos son discriminatorios tales como el tono de pie!
requerido, la edad y entre otros ms, tal es el motivo de que las normas ya
mencionadas prohben este tipo de actos por parte de las empresas que
contratan personal, por otro lado esto no solo se da a notar en el momento de
conseguir un empleo sino que tambin suele darse ya en el mbito laboral tanto
entre compaeros de trabajo como entre el empleador y el empleado, ya sea
por algn motivo que este presentase.
5 Delimitacin del problema.
I.

Delimitacin temtica: en el presente proyecto nos limitaremos a tratar el

tema de la discriminacin laboral regulado en la legislacin peruana.
Estrictamente nos ahondaremos en el tema de la regulacin.

II.

Delimitacin espacial: la investigacin a realizar se centra bsicamente en la

legislacin peruana encargada de regular las acciones que acarrean al
planteamiento del presente problema, dicha problemtica se concentrara en
el distrito de Cajamarca.

III.

Delimitacin temporal: no centraremos en el anlisis de la constitucin

vigente y las diversas leyes que se encarguen de regular las acciones
referidas al tema en los aos 2014 y 2015.

6 Tipo de investigacin.
1.6.1 De acuerdo al fin que persigue: Bsica o aplicada.
El tipo de investigacin es bsica puesto que el problema radica en la colisin de
dos normas de igual jerarqua y se tiene que acudir a un anlisis literal tanto de las
normas como de la doctrina, tratados y de jurisprudencia si es que la hubiera,
20

puesto que las personas que sufren este tipo actos discriminatorios en su mayora
no decide accionar en contra de ello y tienden a callar.

7 Objetivos.
a) Objetivo general.
i. Analizar la normatividad a la par con la doctrina y la jurisprudencia
con respecto al tema y a la colisin de estas normas. .
II. Dar una posible solucin a este conflicto discriminatorio en la
materia laboral.
b) Objetivo especfico.
I. Diferenciar y establecer ciertos lmites entre una norma y
otra.
ii. Concluir con el conflicto normativo de cual de as dos
normas en conflicto debe prevalecer.

21

8 Hiptesis.
Los constantes actos de vulneracin a los derechos fundamentales como son los
de a la igualdad de trato, y la no discriminacin por parte de las empresas a
travs de los empleadores, es el resultado de una gran colisin de dos normas
de rango constitucional tales como la libertad de contratar y el derecho a la no
discriminacin los cuales son materia de esta investigacin. Son causa de que
en el pas si bien existe el reconocimiento de estos por la Constitucin y la
regulacin por algunas leyes especficas, estas en el caso de las leyes no son
tan drsticas y adems solo sealan la proteccin de estos derechos pero no
sealan una sancin para aquellos que infringieran con la ley.

Por otro lado tendremos que en el mbito constitucional nos encontramos con
una colisin de normas las cuales son la norma que seala y protege la igualdad
de trato entre los ciudadanos y la no discriminacin y por otro lado tendremos
que colisiona con la norma que protege la libertad de contratacin contemplada
en la carta magna y por ser normas de un mismo rango nos encontramos en un
problema porque a! presentarse un caso de estos e! legislador estara en una
situacin un poco complicada a la hora de hacer prevalecer la norma.

22

9. El derecho laboral y la libertad de contratacin a travs del tiempo.

9.1

El derecho laboral en la historia.

El ser humano durante las diversas pocas que han pasado ha tenido que luchar
de diversas formas para hacer valer los derechos que como individuo le
corresponden, y desde tiempos remotos tuvo que luchar contra el que se
denominaba l ms fuerte, as pasa a la poca donde era esclavo y los tratos
eran de lo ms cruel y ruin, donde su nico y miserable pago era el de especie y
no lo era realmente vasto como para poder tener una vida Adecuadamente
alimentada.

El primer documento importante que se tiene l es Cdigo de Hammurabi, rey

de Babilonia, ms de 2000 aos A. De C., en el que se reglamentaban algunos
aspectos del trabajo, tales como:

14

I.

El salario mnimo

II.

Aprendizaje

III.

Formas de ejecucin de algunas labores

IV.

Jornales de los obreros dedicados a la elaboracin de ladrillos,

V.

Marineros, carpinteros, pastores, etc.14

Ver Cdigo de Hammurabi 2000 a.c.

(http://wvmataun.net/BIBLiOTECAGRATUIA)
cnsul: 20/06/2015

23

El pueblo israelita consagr en la Biblia, libros Pentateuco y Deuteronomio,

algunas reglas referentes al trabajo, ya ordenando el pago del salario
oportunamente, ya los descansos en las festividades religiosas.

E trabajo dependiente aparece originalmente en los menesteres ms rudos, pues

era lgico que ! ms fuerte se hiciera servir por los dbiles en las faenas que le
resultaban ms molestas. As encontramos como en ciertas sociedades el
hombre encarg a la mujer las tareas materiales, mientras que l se ejercitaba
en la caza y en la guerra. Los prisioneros en el combate se sacrificaban para
evitar su sostenimiento y en algunos pueblos, para hacer ofrendas a los dioses.
Ms tarde se pens que era preferible esclavizarlos y destinarlos a los trabajos
serviles con lo cual sus amos quedaban en libertad para cultivar la carne y el
espritu, o bien para disfrutar de los placeres sensuales. Quiz por eso ese
trabajo fue despreciado por pensadores como Aristteles, Platn y Cicern.

En Grecia se admir principalmente la actividad agrcola y mercantil. Donde

reyes como Teseo y Soln introdujeron el principio del trabajo en la constitucin
de los atenienses. Sin embargo, ms tarde se efectu la divisin entre los
hombres libres y los siervos y fue entonces cuando Jenofonte pudo llamar
srdidas e infames a las artes manuales.

En Roma se nos presenta como una estructura orgnica extraordinaria y su

armazn jurdica influy poderosamente en casi todo el mundo, admitiendo aun
en da la influencia de sus principios. El trabajo fue considerado como una "res"
(cosa) y por ello se identifica en cierta forma como una mercanca, tanto aplicable
a quin ejecutaba el trabajo como al resultado del mismo. Sin embargo, la
sutileza del Derecho Romano permiti distinguir entre la locatio conductio
operarum y la locatio conductio operis, para diferenciar el contrato, que tuvo por
objeto la actividad del hombre y aquella que contemplaba tan solo el resultado
de esa actividad.

24

En la Edad Media, cobr importancia el artesanado y vemos como nacieron los

gremios que regulaban el trabajo y aunque estas asociaciones son diferentes a
los sindicatos modernos, es indudable que ya vislumbraba una relacin laboral
que ms tarde se desbord cuando, ya extinguidos los gremios por la Ley.

La Revolucin Francesa destruye el rgimen corporativo y da nacimiento a una

organizacin jurdica eminentemente individualista y para respetar los principios
de libertad, impide las asociaciones particulares y deja al hombre aislado,
luchando por s mismo, pero confiado en que las sabias leyes de la Naturaleza
resolvern los problemas sociales como resuelven los problemas fsicos.

En ese momento, los inventos y los descubrimientos de la mente humana abren

puerta a la manufactura de artculos o a la prestacin de servicios que los
hombres apetecen. Aparece la maquinaria y se desborda, impetuosa, una
corriente de febril actividad que transforma radicalmente usos y formas de vida.

La nueva organizacin requiere de grandes capitales indispensables para

construir las maquinas, para instalarlas, para compras las materias primas y
necesita las actividades y al conjunto de individuos que, obedeciendo sus
rdenes, van a crear con sus fuerzas fsicas o intelectuales, los productos o los
de servicios de cada negociacin.

Aparece as la primera relacin obrero patronal y los problemas que suscita

tienen que ser resueltos por las leyes, entonces vigentes, y por los tribunales
encargados de aplicarlas. Para el jurista de esa poca, no haba si no el concepto
del "Alquiler de servicios", heredado desde el Derecho
Romano e incorporado al amplio campo del Derecho Civil. Era natural,
Entonces, que dichos problemas tratarn de resolverse segn las normas del
Derecho Civil; pero la realidad mostraba lo inadecuado de aplicar aquellas

25

reglas a fenmenos que eran diferentes de los civiles, siendo as como hubo de
aparecer una rama distinta del Derecho, que tomo a su cargo la serie de
fenmenos inherentes a la relacin obrero patronal, que hoy conocemos como
Derecho del Trabajo.

9.2

Concepto derecho del trabajo

Origen etimolgico de la palabra derecho de trabajo.
La definicin de trabajo ha tenido muchas connotaciones desde la terminacin
de un esfuerzo, hasta las palabras tabis, trabs que significa traba; es decir que
el trabajo representa una traba para los individuos, porque siempre lleva
implcito el desarrollo de un cierto esfuerzo o laborare, labrare del verbo latino
laborare que quiere decir labrar, relativo a la labranza de la tierra; trabajo que
en la historia siempre va a aludir a (Toda actividad humana intelectual o materia!
que puede realizar el hombre), es as como la palabra trabajo nos va a llevar a
la explicacin de un esfuerzo personal e individual

Para tener una idea clara sobre el derecho del trabajo es necesario partir de sus
caractersticas generales, quienes permitirn el estudio del derecho de forma
estructura! descubrir el objeto, finalidad, naturaleza y alcances jurdicos de esta
rea.

De acuerdo con la Real Academia Espaola el trabajo dota de diversos

significados pero muy relacionados.
Trabajo.
1. Accin y efecto de trabajar.
2. Ocupacin retribuida.

26

3. obra (cosa producida por un agente).

4. Obra, resultado de la actividad humana.
5. Esfuerzo humano aplicado a la produccin de riqueza, en contraposicin
a capital15

Pero algunos autores han definido de manera clara al derecho del trabajo,
analizando las caractersticas esenciales, como los siguientes:

De la Cueva, Mario dice que el derecho del trabajo en su aceptacin ms

amplia, se entiende como un conjunto de normas que, a cambio del trabajo
humano intentan realizar el derecho del hombre a una existencia que sea digna
de la persona humana (DE LA CUEVA MARIO, 2003)

En otras palabras se puede afirmar que el autor considera que el derecho del
trabajo es aquel conjunto de normas que se encargan de dar ciertas
comodidades y protecciones al trabajo del hombre para que tenga una vida ms
digna.

Por otro lado tenemos a Trueba Urbina define al derecho del trabajo como el
conjunto de principios, normas e instituciones que protegen, dignifican y tienden
a reivindicar a iodos los que viven de sus esfuerzos materiales e intelectuales,
para la realizacin de su destino histrico: socializar la vida humana. (TRUEBA
URBINA, 2003)

Alfredo Snchez Alvarado: derecho del trabajo es el conjunto de principios y

normas que regulan en sus aspectos, individual y colectivo, as relaciones entre
trabajadores y empleadores; entre trabajadores entre s y entre patrones entre
s, mediante la intervencin del estado, con el objeto de tutelar a todo aquel que
preste un servicio subordinado, y permitirle vivir en condiciones dignas, que
15

Ver Diccionario de la Real Academia Espaola ( RAE) http://www.rae.es/

Consult: 23/6/2015

27

como ser humano le corresponden para que pueda alcanzar su destino"

(SNCHEZ ALVARADO, 2003)
Para los autores mencionados el derecho de trabajo es un poco ms que un
conjunto de normas, por lo cual tambin son relacionados con principios e
instituciones que se encargan de dar a este derecho un cierto peso para que no
sea vulnerable y poco eficaz.

De acuerdo con Dvalos el derecho del trabajo es el conjunto de normas

jurdicas que tienen por objeto conseguir el equilibrio y la justicia social en las
relaciones de trabajo (DVALOS, 2005:35)

Nstor de Buen Lozano quien dice al respecto que derecho del trabajo es un
conjunto de normas relativas a las relaciones que directa o indirectamente
derivan de la prestacin libre, subordinada y remunerada, de servicios
personales, y cuya funcin es producir el equilibrio de los factores en juego
mediante la realizacin de la justicia social. (DE BUEN LOZANO, 2000)

Se puede apreciar que encontramos diversas concepciones doctrinarias, en el

Per tenemos a un reconocido doctrinario que no menciona que
El derecho laboral es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurdicas
tienen por objeto la tutela del trabajo humano realizado en forma libre, por cuenta
ajena, en relacin de dependencia y a cambio de una contraprestacin. Para
comprender las razones debemos reparar en un dato jurdico de inmensas
repercusiones sociales, que es el de los principios que inspiran el ordenamiento
civil (NEVES MUJICA, 2003: 9)

La doctrina no ha fijado de manera unnime un criterio para clasificar las

definiciones del derecho del trabajo por lo tanto. En conclusin podramos decir
que el Derecho del Trabajo tiene un fin inmediato que es la tutela

28

de la clase trabajadora y otro fin mediato que el de la socializacin de los

instrumentos de la produccin como medio para acabar de una vez por todas
con la explotacin del hombre por el hombre.

Por lo tanto, para fines de nuestra investigacin definiremos al Derecho del

Trabajo como el Conjunto de Normas que regulan las relaciones entre
trabajadores y empleadores, derivadas de la prestacin de un trabajo personal
subordinado mediante el pago de un salario, con la finalidad de lograr un
equilibrio y justicia social entre ellos .De esta manera el trabajador satisface sus
necesidades mediante el salario de su trabajo y el empleador obtiene una utilidad
razonable.

9.3

Antecedentes al Derecho al Trabajo

En cuanto a la evolucin en la poca colonial los indgenas fueron vctimas de

mltiples abusos por parte de los espaoles; donde exista la figura denominada
repartimiento, por medio de la cual el conquistador se reparta a los indgenas
para trabajar en sus tierras.

Para justificar jurdicamente la esclavitud los espaoles celebraban un contrato

por virtud del cual se les encomendaba el cuidado de un nmero de indgenas
donde tenan que educarlos y evangelizarlos, pero solamente los explotaban por
largas jornadas al grado de provocarles la muerte.

Los abusos llegaron a tal punto que el mismo rey de Espaa intervena para
evitar que fueran obligados a trabajar los indgenas, por lo que la corona
espaola elaboro un proyecto de ley que haba que elegir en la nueva Espaa,
de esta forma se expide la ley de Burgos que prohibi el trabajo a menores de 8
aos y de mujeres embarazadas, estas leyes son el primer antecedente en
nuestro pas de nuestro derecho laboral actual.

29

Aqu algunas de las ordenanzas dadas en las ley de burgos

1. Los indios son libres y deben ser tratados como tales, segn ordenan los
Reyes.
2. Los indios han de ser instruidos en la fe, como mandan las bulas pontificias.
3. Los indios tienen obligacin de trabajar, sin que ello estorbe a su educacin
en la fe, y de modo que sea de provecho para ellos y para la repblica.
4. El trabajo que deben realizar los indios debe ser conforme a su constitucin,
de modo que lo puedan soportar, y ha de ir acompaado de sus horas de
distraccin y de descanso.
5. Los indios han de tener casas y haciendas propias, y deben tener tiempo
para dedicarlas a su cultivo y mantenimiento.
6. Los indios han de tener contacto y comunicacin con los cristianos.
7. Los indios han de recibir un salario justo por su trabajo.16

El derecho laboral es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurdicas
tienen por objeto la tutela del trabajo humano realizado en forma libre, por cuenta
ajena, en relacin de dependencia y a cambio de una contraprestacin. Para
comprender las razones debemos reparar en un dato jurdico de inmensas
repercusiones sociales, que es el de los principios que inspiran el ordenamiento
civil.

Lo cual gracias a estos movimientos tales como la revolucin francesa es que

empieza a surgir el derecho laboral corno un ente de proteccin hacia el
trabajador, de ah en adelante este se fue expandiendo por el mundo a travs
de sublevaciones hechas por los trabajadores en contra de sus empleadores.

16

Ver Ley de Burgos de 1512 en

http://wvvw.historiadelnuevomundo.com/index.php/2011/01/las-leyes-de-burgos-de-1512/
Consult: 30/06/2015

30

Por lo cual! en pocas anteriores el trabajo era visto como una manera de
explotacin del ms rico o ms poderoso hoy contratante o Empleador hacia el
subordinado hoy trabajador, el cual consista en el mal trato, la explotacin laboral
con excesivas horas laborales y muy baja remuneracin, el abuso fsico y
psicolgico, entre otros.

9,4 La discriminacin

La discriminacin es uno de los problemas ms graves que afecta a la sociedad

pues perpeta un contexto de desintegracin de parte de ciertos sectores e
instituciones contra aquellos que son considerados como diferentes y hasta
inferiores.

La existencia de prcticas discriminatorias en nuestra colectividad es amplia y

frecuente, sus manifestaciones se encuentran presentes en la mayora de las
interacciones sociales. Sin embargo, frente a esta situacin, el Estado no ha
desplegado una poltica consistente y eficaz que permita revertir esta
problemtica. Las polticas pblicas que deberan estar destinadas a eliminar las
desigualdades y las inequidades han resultado insuficientes y en algunos casos,
han contribuido a preservarlas. En efecto, la actual previsin del gasto y
asignacin de prioridades en temas como la educacin, la salud, el transporte
pblico, el agua potable y saneamiento, no permiten a las poblaciones de zonas
rurales, urbano marginales y de escasos recursos econmicos, acceder
adecuadamente al disfrute de sus derechos.

31

9.5 El concepto de discriminacin

La discriminacin es el trato diferenciado basado en determinados motivos
prohibidos por el ordenamiento jurdico que tiene por objeto o por resultado

32

la anulacin o menoscabo en el ejercicio o goce de derechos y libertades fundamentales

de una persona o de un grupo de personas.

Los actos discriminatorios se basan en un prejuicio negativo que hace que los miembros
de un grupo sean tratados como seres no slo diferentes, sino inferiores. El motivo de la
distincin es algo irrazonable y odioso. En tal sentido, tales actos vulneran la esencia
misma del ser humano su dignidad hasta el punto de negar a ciertos individuos o
colectivos su condicin misma de personas, limitando el ejercicio de sus derechos.

Mediante los actos de discriminacin se descalifica a una persona o grupo de personas

por sus caractersticas innatas o por la posicin asumida voluntariamente en la sociedad
como manifestacin de su derecho al libre desarrollo de su personalidad.

9.6 Un trato diferenciado o desigual

Todo acto discriminatorio tiene como punto de partida la existencia de un trato

diferenciado o desigual hacia una persona o grupo de personas. En efecto, la
discriminacin parte de una distincin, exclusin o restriccin de los derechos de
determinados individuos.

Sin embargo, este nico elemento no es suficiente para considerar como

discriminatorio a un hecho. Por ello, no es posible equiparar el trato diferenciado
o desigual con la nocin de discriminacin ya que con cierta frecuencia se
presentan tratos diferenciados destinados a corregir las desigualdades que
existen en la realidad

32

9.7 Un motivo o razn prohibida

El trato diferenciado o desigual se debe basar en determinados motivos
prohibidos por el ordenamiento jurdico. As, no se proscribe la distincin,
restriccin, exclusin o preferencia por s sola, sino en tanto que estas conductas
estn basadas en un motivo o razn prohibida por el derecho.

Dichos motivos pueden estar basados en:

(i) Las caractersticas de las personas, independientemente de
su voluntad: raza, origen, sexo, identidad tnica o cultural,
idioma,

discapacidad,

enfermedad,

apariencia

fsica,

condicin econmica, condicin social.

(ii) Las posiciones asumidas voluntariamente por las personas en
ejercicio del libre desarrollo de su personalidad: religin, opinin,
filiacin poltica, filiacin sindical, orientacin u opcin sexual,
indumentaria.

Los motivos antes mencionados no constituyen una lista cerrada de criterios

prohibidos. El ordenamiento jurdico nacional e internacional establecen una
clusula general abierta, cualquier otra ndole, a fin de que si aparecieran
formas contemporneas de discriminacin tambin se encontrase prevista su
proscripcin en tanto supongan la vulneracin de la proteccin y respeto del ser
humano y su dignidad.

Sin embargo, como seala Bardales Mendoza, ello no quiere decir, en modo
alguno, que la clusula general sea considerada tan ampliamente abierta como
para que comprenda cualquier causa de diferenciacin irrazonable, puesto que,
de ser as, no tendra razn de ser que se hayan enumerado motivos diversos17

17

BARDALES MENDOZA, Enrique. Discriminacin por sexo y aplicacin del

derecho en la publicidad mercantil. En: Discriminacin sexual y aplicacin de la
ley. Volumen III. Lima: Defensora del Pueblo. 2000, p. 140.

33

9.8 Un objetivo o un resultado

El trato diferenciado o desigual basado en un motivo prohibido tiene por objeto o

por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y goce de un
derecho. El derecho a la no discriminacin es un derecho relacional, esto es, que
no cabe la vulneracin del mismo en abstracto, sin en relacin con otro u otros
derechos. En tal sentido, para que un acto sea vulneracin del derecho a la no
discriminacin es necesario que se produzca la afectacin o la posibilidad de
afectacin de algn derecho, o la anulacin o alteracin de la igualdad de
oportunidades o de trato.

Pero todo lo mencionado en antes, es lo que en realidad es la discriminacin,

o en si la discriminacin no es tan mala, amarga y ofensiva como se lo describi
en antes. Qu es la discriminacin?

Todos estamos convencidos de que la discriminacin es moralmente mala. Pero

por qu? La respuesta ms habitual es afirmar que la discriminacin se
fundamenta en prejuicios sobre la inferioridad moral de las personas o los
colectivos. As, la discriminacin se asocia a las desigualdades de trato que son
injustas o arbitrarias por basarse en concretas razones especialmente odiosas o
rechazables al suponer la negacin de la propia igualdad entre los hombres o a
los prejuicios, los juicios incorrectos sobre el menor valor moral. (PUYOL
GONZLEZ, 2009: 78)

Pero en si la discriminacin no es tan mala como suponemos puesto el autor nos

menciona que en si existen 2 tipos de discriminacin las cuales si colisionan entre
ellas o en si son contradictorias lo cual no menciona que la discriminacin no solo
l lo malo, sino tambin puede ser algo bueno.

34

En primer lugar, se sostiene que si la discriminacin depende nicamente de los

prejuicios morales basados en la inferioridad de individuos o colectivos
especficos, las sociedades liberales tienen especiales dificultades para
reconocer y, consiguientemente, denunciar y prohibir determinadas formas de
discriminacin, lo que se puede expresar como la paradoja liberal de la
discriminacin. En segundo lugar, existen formas de discriminacin que no
siempre podemos vincular a prejuicios sobre la inferioridad moral, lo que lleva a
pensar que no son los prejuicios sino otro elemento de la discriminacin lo que
la vuelve, en todos los casos, moralmente reprobable. Ese elemento constante
tiene que ver con los efectos antes que con las razones de la discriminacin
(PUYOL GONZLEZ, 2009: 78)

El asunto de la discriminacin, en tanto fenmeno social dinmico, es un tema

de gran complejidad que merece ser analizado de forma muy delicada , su
naturaleza, manifestaciones y proyeccin hacen indispensable abordarlo
ampliamente, ya que su ominosa presencia genera una problemtica
particularmente complicada, lacerante y de honda repercusin en el tejido social.

Desde el punto de vista semntico, el Diccionario de la Lengua de la Real

Academia Espaola, define a la discriminacin como accin y efecto de
discriminar respecto del ltimo trmino expresa que discriminar es, en una
primera acepcin, seleccionar excluyendo; en tanto que en un segundo
significado se entiende como: dar trato de inferioridad a una persona o
colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etc.18

De acuerdo con lo anterior, en el caso de la primera acepcin no se define un

trmino jurdico, y aunque implica una seleccin de preferencia, se puede
considerar a la acepcin como neutra, incluso toda accin de clasificar, de
separar o de juntar son tcnicas y destrezas para organizar la vida segn el
18

Ver Diccionario de la Real Academia Espaola ( RAE) http://www.rae.es/

02/07/2015

35

entorno natural, social, sin embargo, se pierde el contrapeso cuando se torna un

privilegio o una concesin. Esta situacin no est lejos de una relacin de
desigualdad.

Es en el segundo trmino donde se cambia el significado inicial, asignndole un

contenido cuyo parmetro es el sentido ofensivo as como de menosprecio, que
alude a una serie de fenmenos histricamente definidos en las sociedades
humanas, pero considerados desde un punto de vista actual, desembocando en
conductas discriminatorias. Es la permanencia de los fenmenos y su incidencia
en la vida de las personas la que causa una reaccin que intenta ser ms efectiva
que las soluciones preexistentes si es que existen y mejor estructurada, sin dejar
de contemplar nuevas herramientas institucionales.

La ltima acepcin del trmino de mrito se encaminar a un grave objetivo:

darle nombre a una serie de fenmenos para volverlos identificadles y hacer
frente a todo trato desigual en tanto afecten a los seres humanos. Lgicamente,
el nuevo trmino se empatar de inmediato con el principio de igualdad, cuya
frmula se ha desgastado en los presupuestos jurdicos, si bien es el ncleo en
la tentativa de erradicar todo tratamiento arbitrario.

El novel elemento que se prohja, da muestras de utilidad ante una triste realidad:
la Segunda Guerra Mundial, donde se ignor la dignidad de millones de personas
a travs de manifestaciones de racismo, xenofobia y videncia; si se considera
que el conflicto afect a todos los seres humanos del globo terrqueo, el edificio
jurdico en torno a la discriminacin se construira mediante el derecho
internacional y posteriormente su evolucin colocara cimientos en las
particularidades de cada pas y en las diversas culturas.
Ahora bien, si la va de concienciacin era el derecho internacional, el fenmeno
deba de ser estimado dentro de una normativa basada en una visin de largo
alcance, que aspirara a entender y comprender a todas las culturas. Esa fue la
intencin medular de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
36

documento que por vez primera hace una referencia jurdica respecto del trmino
discriminacin, comenzando la amplia generalizacin que actualmente existe en
el catlogo normativo mundial, cuyos avances permitieron la creacin de
Convenciones que abordan de forma especfica el tema y que han enriquecido
el concepto, al establecer elementos bien delimitados, como lo son la existencia
de un trato desigual, las causas y motivos que la originan y sus resultados, que
modifican la condicin de cualquier persona al agravar lastres de muy diversos
tipos.

Es as como diversos instrumentos internacionales reconocen al fenmeno y

plasman en su contenido su magnitud: la Carta de las Naciones Unidas, El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Racial, entre otros, de cuya base
se define a la discriminacin como toda distincin, exclusin, restriccin,
preferencia, omisin y cualquier otra diferencia o trato fundados en a religin o
las creencias, que tenga por fin o por efecto imposibilitar, directa o
indirectamente, sea de manera deliberada o no, el ejercicio igualitario de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales en la vida civil, poltica,
social, econmica o cultural.

As, la discriminacin comporta valoraciones, balances o comparaciones con

base en criterios particulares, se trata de aspectos que dependen del tiempo y
lugar en que se dan, as como del contexto social en que ocurren, es decir,
algunas prcticas que se consideran discriminatorias en algn lugar pueden no
serlo en otras partes, o bien, para un mismo lugar en diferentes pocas puede
variar la valoracin hacia determinados grupos o personas.

La aceptacin del trmino ha comenzado a crear argumentos de reconocimiento

en torno al fenmeno. La discriminacin en un sentido lato puede ser entendida
como la vulneracin de! principio de igualdad, presente ya en la Constitucin
37

norteamericana de 1787 o la Declaracin de los Derechos del Hombre y el

Ciudadano de 1789, como sustrato de esa semejanza inherente a todas las
personas emanada de la dignidad humana. Sin embargo, este punto de vista ha
sido criticado por parecer muy general.

Por otra parte, podemos considerar que la discriminacin en sentido estricto, se

materializa cuando a la vulneracin del principio de igualdad se suma un
elemento de corte negativo empleado en perjuicio de ciertos grupos humanos, ya
sea porque est basado en alguna peculiaridad de una persona que la distingue
de otras, con la intencin de causar un tratamiento arbitrario.

Partiendo de las nociones anteriores, puede decirse que la discriminacin es un

proceso sistemtico que se convierte en un comportamiento sostenido, continuo
y comn entre los seres humanos, que comprende el repudio a determinados
grupos de personas, motivado por el valor negativo que se le ha asignado a sus
diferencias culturales, lo que imposibilita ser considerados como personas y
sujetos de derecho, afectando su dignidad humana.

El hecho discriminatorio surge durante la interaccin entre distintos grupos

sociales y obedece al rechazo de los dems, basado en el prejuicio que se
focaliza hacia cierta particularidad del otro. La discriminacin contra una persona
o grupo tiende a una diferenciacin injusta porque se mezcla con
actos violentos y arbitrariedad, a veces constantes en el tiempo; as, un ser
humano puede enfrentar tratos discriminatorios por ser pobre, por no tener
educacin formal, por tener algn tipo de discapacidad, o por su orientacin
sexual. Cuando alguien se ubica dentro de estas hiptesis, se convierte en una
amenaza social, que en automtico anula sus valores e identidad, se le vitupera
en razn de la apariencia fsica y es factor de riesgo en la conformacin social
ideal.

38

En el caso de discriminacin a determinados grupos, el panorama se

ensombrece: los pueblos indgenas son una muestra emblemtica de ello.
Distintos en usos y costumbres, lengua, tradiciones culturales y manifestaciones
artsticas, sus principios y derechos no slo son valiosos, sino histricos, este
simple razonamiento causa temor a muchas personas, que ante lo amenazante
han articulado relaciones de poder e incompatibilidad que producen
discriminacin, al alimentarse del trato diferenciado y segregacin.

Los prejuicios llegan a enceguecer el panorama de los seres humanos,

nublando no slo la posibilidad de apreciar a las personas en cuanto tales, sino
adems, limitando hasta el fanatismo la posibilidad no ya de valorar
adecuadamente la otredad, sino incluso de reconocer a los dems como
semejantes, recurdese el caso de las prcticas racistas en todo el mundo, con
tan funestas consecuencias a lo largo de la historia.

Las repercusiones de todo ello hacen urgente la atencin al fenmeno, pues

por sus implicaciones diversas, son origen de perjuicios que socavan la
integridad de quienes la padecen, constituyndose en obstculo para el
desarrollo de las aptitudes y capacidades que por naturaleza tenemos en cuanto
personas, lo que deviene tambin en marginacin.
Pero no slo eso, la discriminacin se convierte en impedimento para la
interaccin entre los distintos actores sociales, con el consecuente deterioro de
la convivencia; adems, abona e! terreno de la violencia, convirtindose en
elemento cclico que es generado por la misma violencia, unas veces embozada
y otras abierta, que con su impulso puede alcanzar dimensiones extendidas; se
trata entonces de un mecanismo de multiplicacin de violencia que llega a
ocasionar un deterioro profundo de la estructura social y que puede producir un
cierto ensimismamiento de los grupos vulnerables, como mecanismo de
proteccin, que pueden terminar discriminando a otros, lo cual profundiza y
dificulta el fenmeno.

39

La cuestin radica en que al basarse en un punto de vista superficial, la opinin

de terceros o la primera impresin, se tiende a emplear una serie de estereotipos
previamente concebidos y que se aplican a otras personas, con ello se da pauta
a a discriminacin.

De modo que en a base de la discriminacin se encuentra por lo regular el

estereotipo, que es toda idea o creencia, incluso sentir, dirigido a determinadas
personas que forman parte de ciertos grupos; al hacerse una apreciacin de
carcter negativo con sustento en el estereotipo, se origina un prejuicio, as,
cuando los prejuicios determinan la forma en que una persona se comporta ante
un individuo o un grupo prejuzgado, tiene lugar la discriminacin.

Las formas de pensar y actuar, en proporcin a las diferencias que existen en

una sociedad especfica, as como entre sta y alguna ms, son vnculos que
se corrompen al permitir la existencia de ideologas que buscan la exclusin de
las personas; los continuos hechos de la historia lo corroboran, existen pasajes
sombros en el tiempo que revelan una afrenta constante a! respeto de la
dignidad de las personas. Sin duda todo encuentro con la alteridad ha causado
temor, rechazo, oprobio y subyugacin.
La violencia es un factor comn que ha transformado a las sociedades, su
recuerdo es constantemente trado a la memoria colectiva con fines de
aleccionamiento, ante lo inevitable. En donde el encuentro con otras sociedades
ha sido un verdadero detonante en la manifestacin de la discriminacin.
Sobrepuestos al primer contacto, el exacto grado de violencia que deber de
reflejarse es abundante porque la intencin no es compartir un mismo espacio,
al ser manifestaciones de vida tan distintas, sino que el momento es una gran
oportunidad de extender el dominio de un pueblo, aunque para ello se tenga que
destruir a una sociedad entera, donde de inicio, el primer objetivo ser la
poblacin ms pacfica y vulnerable, despus, lograr mermar a la minscula
oposicin.

40

Si al encuentro se suman grupos culturalmente diferenciados, con cosmovisiones

muy personales y contrapuestas, este hecho se inclina a la violencia como tctica
definitiva a seguir.

La influencia del poderoso no ha congeniado con el mnimo sentido de

humanidad, aunque siempre se ha redimido de sus atrocidades. Es muy comn
que las sociedades ms desarrolladas, que presumen de sofisticados sistemas
jurdicos y econmicos, as como de expresiones del ms alto rango civilizado,
sean las que menos contemplaciones tienen al momento de aniquilar a otras
sociedades. Una vez consumada la barbarie, esgrimen razones de peso: los
otros constituan un grave peligro a la humanidad, como sociedades salvajes era
necesario civilizarlas, dotarles de religin, de cultura, de buenas costumbres, en
pocas palabras, beneficiarlas con la normalidad.
Eventos como el descrito son cclicos y se repiten con ms o menos intensidad,
si ahora se han denominado como formas de discriminacin, su erradicacin es
de mayscula prioridad, porque es posible que en la actualidad una sociedad
distinta sea aceptada por las dems sociedades ajustadas a un molde? En otras
palabras se permitira la convivencia de un Estado constituido slo por pueblos
indgenas? Desde siempre os Estados se han valido de una serie de prejuicios
que estructuran lo que es nacional, pretendiendo granjearse de una identidad
predominante propia a costa de las minoritarias.

Adems, es imposible que un pueblo indgena entre a la dinmica del mercado

preponderante, porque carece de sentido alguno en su visin y comprensin vital.
Si la globalizacin no puede servirse del Estado, entonces no tiene valor alguno,
con lo que se produce una discriminacin en el mbito econmico, porque las
naciones no pueden ver a ese pueblo como una entidad hermana, sino que es un
obstculo para el progreso de las ciencias, de la cultura, del desarrollo de las
41

naciones y es un atentado a la uniformidad de intereses que se pretenden. Ven

al indgena con conmiseracin y desprecio.

No pueden creer la cerrazn en la que se encuentran, por eso no dan un centavo

por su crecimiento, y la miseria es su condena. Por eso y ms, el fenmeno de la
discriminacin es muy complejo, tan serio que implica para las hegemonas y los
imperios, el reconocimiento de su responsabilidad histrica en la raigambre de
tan ominosa manifestacin, no para sealarles, o volcar sobre ellos nuestra
impotencia, sino para que asistan a los pases sometidos y en un tiempo
razonable se puedan sostener por s solos.

Esta enorme dimensin no puede ignorar las nuevas formas de discriminacin

inclasificables, si bien se ha tenido un xito incipiente al elaborarse normas
alrededor de comportamientos que han sido sujetos a cierta categorizacin. El
difcil entorno debe sortear las apariencias y las alineaciones, porque las
necesidades de la sociedad actual son ms que evidentes, existe una vaga
universalidad que nos arrastra hacia una sociedad preocupada en el xito del
mercado y la vigorizacin econmica, en su esfuerzo por conseguir estos
preciados intereses, no importa si se niega la identidad de las personas, o de sus
derechos, porque stos slo son proporcionales en tanto detentadores de poder
o de la vida ciudadana.
Es verdad que bajo esta perspectiva resultara irnica a intromisin
institucional, no obstante, es necesario que las instituciones que se han creado
ex profeso, y las que estn por surgir o perfeccionarse salgan de lo comn para
atajar las grandes disparidades sociales que se polarizan en una profunda
fragmentacin de la coyuntura humana. Esto es as porque bajo las notables
desigualdades, el pobre lo es de todo y no exclusivamente en el aspecto
econmico, aspecto al cual se le da mayor preponderancia, porque es de lo que
se sirve el poderoso. El punto es que tanto uno como otro se niegan siempre y
desconocen su espacio comn. Sus reacciones son tan espontneas que no se
dan cuenta que cada vez producen ms desintegracin.
42

La labor de una institucin debe evitar velar esta realidad, si no se tiene la

intencin de zanjar las oposiciones socioeconmicas, es infructuoso que las
personas tomen conciencia de un fenmeno como la discriminacin cuando la
opresin es abrumadora, porque incluso cualquier consejo se torna deliberado
y mordaz al provenir de un burcrata, de alguien que de hecho ya es favorecido
por un sistema, ante aquel que ha sido despojado de cualquier beneficio.

5.1.2 Resultados de la aplicacin de la entrevista

En esta parte tratare de detallar el proceso de entrevista encomendado por el
docente del curso el doctor Jorge Luis Salazar Soplapuco, lo cual consista en
mi caso el de entrevistar a personas en mi caso profesionales de derecho que
estn relacionados con el tema que se est investigando, en mi caso el tema
es de materia laboral y en especfico el tema tratado es de discriminacin
laboral, lo cual para el caso cre conveniente en ejercer una entrevista a 2
docentes de nuestra Universidad Nacional de Cajamarca, el actual decano de
nuestra facultad el doctor Pedro Cerdn Urbina dedicado a la materia del
derecho constitucional y tambin en la lista se tiene al doctor Nixon Javier
Castillo Montoya, abogado especializado en materia laboral, docente de nuestra
Universidad adicional mente cre conveniente entrevistar al abogado Jaime
Carranza Villar, profesional que labora en la defensora del pueblo, quien
accedi a brindarme la informacin necesaria pero solo como abogado mas no
como representante de la defensora del pueblo.
Por otro lado tambin se me encomend que se les aplicara la entrevista a
representantes del ministerio del trabajo para lo cual proced entrevistarme con
uno de los abogados que laboran en el ministerio de trabajo el abogado Edgard
Yopla Quispe. Quien acepto cordialmente a ayudarme o la entrevista pero me
menciono que en el momento l se encontraba un poco ocupado ya que tendra
en tan solo unos minutos una conciliacin, lo cual me propuso que dejara el
43

cuestionario para que l lo resolviese y yo ira a recogerlo, bueno luego o fui

recogerlo pero l me menciono que no haba tenido tiempo de desarrollarlo y
me dijo regresase otro da y as hasta el da lunes 30 en el fui a recoger ya
supuestamente el cuestionario de la entrevista pero el abogado Edgard Yopla
Quispe no se encontraba en su oficina en el ministerio del trabajo y me
mencionaron de que l haba salido y no sabran a qu hora iba a regresar.
Lo cual en el presente informe solo contare con la informacin obtenida de los
tres profesionales que si he podido entrevistar.
Para lo cual a modo de conclusin luego de analizar la informacin obtenida de
las entrevistas, he logrado poder llegar a afianzar un aspecto tocado en mi
proyecto de investigacin, el cual consiste en que si es que una persona que
estara postulando para obtener un puesto de trabajo en determinada empresa
esta podra ser vctima de actos discriminatorios, lo cual los entrevistados
manifiestan que

de acuerdo al ordenamiento

estas acciones estaran ya

reguladas puesto que en cuanto a una posible colisin normativa entre derechos
fundamentales entre el derecho a la no discriminacin y la libertad de
contratacin, esta ltima ya estara regulada en la misma constitucin en donde
se manifiesta que toda persona tiene la libertad de contratar y que esta garantiza
que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo
del contrato.
De esta manera recurrimos a analizar la palabra vlidamente que hace
referencia a un contrato lcito es decir a un contrato que no atente con los dems
derechos. Y supongamos que una persona jurdica

que ejerciera actos

discriminatorios en su manera de contratacin, este tipo de contratos llegan a

convertirse en ilcitos.
Por otra parte tambin mencionaron que en s de manera normativa no existe
una colisin entre normas o una antinomia entre la no discriminacin y la libertad
de contratar, pero si bien nos vamos a la prctica estos actos podran darse,
44

pero el problema es que poco o casi nada se conocen de estos casos, puesto
que las personas a las que se les afecta sus derechos no tienden a denunciar.
Por otro lado las personas entrevistadas respondiendo a las preguntas dan a
conocer que si existiese una posible antinomia o una colisin normativa entre el
derecho a la no discriminacin y la libertad de contratar, ellos dan a conocer que
se debe preferir al derecho a la no discriminacin ya que este derecho tiene por
objeto de proteccin especifico la dignidad humana.
Adems mencionan que en algn caso si se podran dar estos actos pero que
estos actos vendran con una justificacin el cual sera el motivo o el desempeo
a realizar en el trabajo, ya que si necesitamos personas para que modelen ropa
de bao femenina sera ilgico que se contratase a un hombre para que ejerza
con este tipo de trabajo, tal acto sera un acto de distincin de acuerdo a lo que
se necesita para el desempeo laboral.
En conclusin se puede llegar a afirmar de que una posible colisin normativa
ente la libertad de contratacin y el derecho a la no discriminacin, es algo que
no vamos a encontrar en esta materia claro en el mbito normativo o como lo
menciono el doctor Nixon, que de forma abstracta no existe la famosa colisin
planteada ya que los actos ya estn regulados, pero de manera concreta es
posible que se den estos actos pero el problema es que no se conocen mucho.
Pero por otro lado la discriminacin ya en la existencia de una relacin laboral
si es posible adems que en muchos casos podran venir acompaados de un
despido arbitrario lo cual en algunos caso si se llevan en el mbito judicial.
Lo cual creo yo que estas aclaraciones con vendran a contradecir la hiptesis
planteada pero si se tendra que llegar a un cambio y seguir con la discriminacin
laboral ya que el discriminacin es muy amplia y puede ser ejercida tanto por
los ms pequeos y tambin por los ms grandes.
Para lo cual segn los datos obtenidos llegamos a la conclusin de que si bien
45

es cierto de que en la constitucin ya se llega a sealar y a regular el problema

en discusin, tales como son el derecho a la no discriminacin y el derecho a la
libertad de contratacin, pero como bien lo sealo el doctor Nixon Javier Castillo
Montoya que esa regulacin vendra a llevarse pero en la parte subjetiva del
derecho o en otras palabras esto se vendra a dar en el papel , pero ya en la
parte objetiva del derecho o ya en la realidad es en donde si podra darse, pero
o bien este tipoi de discriminacin puede ser avalado por un acto de distincin
que vendra de la mano de las acciones a las que se vendran a realizar en el
trabajo, o de otro lado la discriminacin se podra dar en el lapso de que una
persona procede a buscar y postular a un empleo pero la dificultad es que en
casos concretos estas acciones no se pueden acreditar ya que las personas que
son vctimas de estas vulneraciones a los derechos fundamentales no tienden a
tomar acciones legales.
Para lo cual es necesario seguir investigando y para poder llegar a un resultado
en el cual la existencia de estos fenmenos sea ms claros y poder ver llegar a
una conclusin ms precisa.

46

DISPERSIN TEMTICA

9.9

Preliminares
1.1

Ttulo: La discriminacin laboral contra la libertad de contratacin en la

legislacin peruana.

1.2

Dedicatoria.

1.3

Agradecimiento

1.4

Introduccin

2. CAPTULO I
2.1 Problemtica a investigar
2.2 Planteamiento del problema.
2.3 Justificacin.
2.4 mbito de la investigacin
2.5 Tipo de investigacin.
2.6 Hiptesis.

3. CAPTULO II
3.1

El derecho laboral y la libertad de contratacin a travs del

tiempo

3.2

El derecho laboral en la historia.

3.3

Concepto derecho del trabajo

3.4

Antecedentes al Derecho al Trabajo

3.5

El derecho laboral en el Per

3.6
4.

La regulacin del derecho laboral en el Per

La discriminacin

4.1

El concepto de discriminacin

4.2

Un trato diferenciado o desigual

4.3

Un motivo o razn prohibida

4.4

Un objetivo o un resultado

47

4.5

Tipos de discriminacin

4.8

Discriminacin positiva

4.7

Discriminacin negativa

4.8

Discriminacin en el Per

4.9

Regulacin de la discriminacin en el Per

4.10

El derecho al trabajo y la discriminacin

4.11

Tipos de discriminacin laboral

4.12

Regulacin de la discriminacin en el Per Normas reguladoras

de la discriminacin laboral en colisin con otras normas

4.13

Libertad de contraccin

4.14

La libertad de contratacin y la discriminacin laboral

5. CAPTULO 3
5.1 Contratacin hiptesis.
5.1.1 Aplicacin de entrevista
5.1.2

Resultados de la aplicacin de la entrevista

Conclusin
Bibliografa
Anexos

48

10 Bibliografa preliminar.
CAAMANO ROJO, Eduardo
2001 LA DISCRIMINACIN LABORAL INDIRECTA
En: Revista de Derecho (Valdivia) N2, diciembre del 2001
Chile: Edil. Universidad Austral de Chile, 67 - 81 pp.
CVALOS, Jos.
2005 Derecho Individual del Trabajo.
Mxico: Editorial Porra14a. Edicin Actualizada, 248pp
DE BUEN LOZANO, Nstor.
2000 Derecho del trabajo I
Mxico: Editorial Porra, pp. 131
DE LA CUEVA, Mario.
2003 Derecho individual de trabajo
Mxico: Editorial Porra pg. 39
NEVES MUJICA, Javier.
2003 INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO.
LIMA: Edit. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2edicin. 145pp
NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena
2011 El principio de igualdad y no discriminacin en las relaciones laborales
En: Lan Herremanak (Revista de Relaciones Laborales) N25, diciembre
del 2011 Vasco: Editorial de la Universidad del Pas Vasco, 19-52.
(Ver: http://www.ehu.eus/ojs/index.php/Lan_Harremanak/article/view/6170/5845)
PUYOL GONZLEZ, ngel.
2009 Qu hay de malo en la discriminacin?
SD; Edicin digital Doxa Cuadernos de Filosofa del Derecho,
91 pp
(Ver: www.cervantesvirtual.com/portales/doxa/obra/qu-hay-de-maio-enia- discriminacin-O/)

49

SNCHEZ AL VARADO, Alfredo.

2003 Derecho individual de trabajo
Mxico: Editorial Porra, pp. 39.

TRUEBA URBINA.
2003 Derecho individua! de trabajo
Mxico: Editorial Porra pp. 39.

Otras fuentes.

Constitucin Poltica del Per vigente 1993

Constitucin de la organizacin internacional del trabajo (Art.

40) literal A

Convenio relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano

de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo
de igual valor. (Art. 1)

Ley N 26772

Ley N 27270; artculos 1 y 2 Ley General del Trabajo, articulo 3

EXP N. 0 217-2004-AAJTC EXP. N. 0895-2001-AAJTC EXP.
N. 01875-2006-PA/TC

Artculo sobre la discriminacin laboral en el diario La repblica

(http://archivo.larepublica.pe/20-11-2012/discriminacion-laborai-seOrigina-por-gnero-apellidos-y-rasgos-fisicos)

Artculo sobre la discriminacin laboral en el diario El comercio

(http://elcomercio.pe/economla/peru/discriminacion-etnica- semantiene-ambito-laboral-noticia- 1316031 ?ref=flujo_tags_
144536&ft=nota_ 6&e-imagen)

50

Cdigo de Hammurabi 2000 a.c.

(Http://www. ataun. net/BIBLIC TECA GR A TUITA) Consult:
20/06/2015

Ver Diccionario de la Real

http://www.rae.es/1 02/07/2015

BARDALES MENDOZA, Enrique. Discriminacin por sexo y

aplicacin del derecho en la publicidad mercantil. En: Discriminacin
sexual y aplicacin de la ley. Volumen ///. Lima: Defensora del Pueblo.
2000, p. 140.

Academia

Espaola

Ley de Burgos de 1512 en

http://www.historiadelnuevomundo.com/index.php/2011/01/iasleyes-de- burgos-de-1512/Consult: 30/06/2015

51

(RAE)

Anexos.
Como anexo proceder a acoplar el modelo de entrevista empleado ya que
las entrevistas aplicadas fueron anexadas a un trabajo anterior a este en
el cual se las adjunto para acreditar la veracidad del informe presentado
en las ltimas clases desarrolladas.

Universidad Nacional de Cajamarca

Facultad derecho y ciencias polticas
Escuela profesional derecho
Docente: Jorge Luis Salazar Soplapuco.
Nombre: Masabel Chicoma, Jhony Alexander
Ciclo: VI

1. En su opinin porque en el Per an existen vulneraciones al derecho del

trabajo, motivados por la discriminacin?
2. cree usted que existira una colisin normativa en nuestra constitucin
tratndose en materia laboral e igualdad?
3. Cree usted que los empresarios basndose en la libertad de contratacin
Podran ejercer actos discriminatorios? En qu circunstancias?
4. Qu es lo que ms debera primar para usted, la libertad de contratacin o el
derecho de la no discriminacin?
5. Cules son los casos de discriminacin laboral ms frecuentes que usted ha
podido tener en su despacho?
6. cree usted que existira alguna distincin que no se considere discriminatoria?
7. Los trabajadores podran desempear un papel en la no discriminacin
desde su lugar de trabajo?
8. De acuerdo a su criterio Cmo se podra eliminar la discriminacin?
9. Cul sera el procedimiento que tendra que seguir un trabajador que ha
sufrido actos discriminatorios para poder hacer respetar sus derechos?
52

Ficha
1) La presente entrevista se encuentra dirigida especialmente tanto para
magistrados como para abogados laboralistas, como es el caso de nuestro
docente de pregrado de la Universidad Nacional de Cajamarca: Dr. Nixon
Castillo Montoya, Dr. Pedro Cerdn Urbina y al Dr. Jaime Carranza Villar
2) Las preguntas realizadas son de tipo abiertas, lo cual da la libertad al
entrevistado de poder argumentar sus respuestas.
3) La entrevista tiene por objetivos:
i) Poder recopilar la informacin brindada por el entrevistado
ii) Analizar las distintas posiciones que adoptan los entrevistados
iii) Llegar a conocer los procedimientos que tendran que realizar los
trabajadores que han sufrido actos discriminatorios.
iv) Llegar a conocer cules seran los casos ms frecuentes de
discriminacin laboral.

53