A PRESCRIO PENAL E A SUA INCIDNCIA NA ESFERA

ADMINISTRATIVA
(exegese do 2 do artigo 142 da Lei 8.112/90)
Wilson Kozlowski
Procurador Federal da Comisso de Valores Mobilirios CVM
Ex-Assessor Jurdico do Gabinete Civil do Estado do Rio de Janeiro
Ex-advogado residente da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ

I Introduo; II A responsabilidade
administrativa e criminal do servidor; III
Efeitos
da
sentena
penal
na
esfera
administrativa; IV O resduo administrativo;
V A prescrio penal e a esfera
administrativa ( 2 do artigo 142 da Lei
8.112/90); VI Concluso
I Introduo

A prescrio sempre foi objeto de inmeras controvrsias, seja

acerca de sua natureza, funo e, principalmente, distino frente ao instituto
da decadncia. No sero nestas breves notas que trata-la-emos em toda a
11

sua amplitude .
O tema em debate faz parte do cotidiano da Administrao Pblica.
Os regramentos dos servidores trazem, de maneira geral, o dispositivo que
vincula a prescrio da falta administrativa do crime. Como exemplo, temos
o pargrafo nico do artigo 213 da Lei 1.711 de 28.10.1952 antigo Estatuto

dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, o 1 do artigo 57 do Decreto-lei n.

220 de 18.07.1975 Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado do Rio

de Janeiro e o 2 do artigo 142 da Lei 8.112, de 11.12.1990. Este ltimo,

objeto de nosso estudo, dispe: Os prazos de prescrio previstos na lei penal
aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.

Resta saber qual o sentido possvel desta previso e em que casos

lcito ao servidor alegar, em seu favor, a prescrio do crime, podendo
ocasionar at sua reintegrao nos quadros da Administrao.
II A Responsabilidade administrativa e criminal do servidor
Os

servidores

pblicos

podem

ser

responsabilizados

por

infraes/ilcitos civis, administrativos e criminais.

Por

algum

tempo

vicejava

discusso

doutrinria

acerca

da

possibilidade do servidor ser punido nas trs esferas. Isto decorre da viso
2

penalista do ilcito, encabeada pelo insigne Nelson Hungria , que entendia

existir uma fundamental identidade entre o ilcito administrativo e o ilcito
penal, sendo que as punies no poderiam incidir cumulativamente em razo
do princpio do non bis in idem. Grosso modo, a figura dos crculos
concntricos consegue representar a relao de dependncia entre as esferas
civil, administrativa e penal, restando ao Direito Penal a menor rea, em
3

virtude do princpio da interveno mnima .

Para os administrativistas4 , a seu turno, o mesmo fato pode dar
azo punio penal, administrativa e civil, j que as trs esferas so, em
princpio, independentes entre si.
Entretanto, tal posio carece de alguns esclarecimentos. No
basta apenas afirmar a independncia das punies, mister que se explique
de maneira fundamentada a sua ratio . Para tanto, temos que a melhor
justificativa est na identificao do bem jurdico atingido. Isto porque o fato
ilcito pode ofender bens jurdicos diferentes, tutelados de maneira diversa,
sem contudo ofender o princpio do non bis in idem.
Um exemplo servir para afastar qualquer dvida. Digamos que
um servidor do Ministrio da Fazenda oferea a uma empresa dados
confidenciais sobre a poltica cambial do pas, alertando os novos rumos a
serem tomados pelo Governo, em troca duma remunerao a ttulo de
consultoria. Este servidor, aps ser devidamente processado, condenado a
2

6 (seis) meses de deteno por estar incurso no artigo 325 do Cdigo Penal .
Poderia a Administrao, pelo mesmo fato, demiti-lo? certo que o Cdigo
Penal comina a perda do cargo somente para o caso das penas privativas de
liberdade, iguais ou superiores a 1 (um) ano, aplicadas em virtude de crimes
praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Admin istrao
6

Pblica . No obstante, o dever de probidade do servidor para com a

Administrao foi rompido. A confiana, base de qualquer relao, j no
existe mais. Este indivduo deve permanecer nos quadros pblicos? A
justificativa para a demisso, em casos semelhantes, est justamente na
infrao do estatuto pelo servidor. No interessa o crime e os efeitos da
condenao traados no artigo 92 do CP, o que importa que o ato de revelar
os segredos do trato cambial conseguiu atingir dois bens juridicamente
tutelados (regular funcionamento da Administrao e probidade administrativa
lato sensu), sendo, ao mesmo tempo, uma conduta socialmente reprovvel
(crime)

um

desrespeito

regras

que

regem

relao

servidor-

Administrao (passvel de demisso).

Neste sentido, temos os ensinamentos dos emritos professores
Odete Medauar e Gustavo Amaral, que espancam qualquer dvida:
O
poder
disciplinar

atribudo

autoridade
administrativa com o objetivo de apurar e punir faltas
funcionais, condutas contrrias realizao normal das
atividades do rgo, irregularidades de diversos tipos.
(...) No deve ser confundido com o poder penal do
Estado. Este exercido pelo Poder Judicirio, norteado
pelo processo penal; visa represso de condutas
qualificadas como crimes e contravenes; portanto, tem
a finalidade precpua de preservar a ordem e a
convivncia na sociedade como um todo. O poder
disciplinar, por sua vez, atividade administrativa, regida
pelo direito administrativo, segundo normas do processo
administrativo; visa punio de condutas, qualificadas
em estatutos ou demais leis, como infraes funcionais;
tem a finalidade de preservar, de modo imediato, a ordem
interna do servio. (...) A diferena entre as duas
atuaes possibilita sua concomitncia ante a mesma
conduta do servidor, ensejando a imposio conjunta de
3

sano disciplinar e de sano penal, sem que seja

7
caracterizado o bis in idem .
A sano penal tem por escopo principal reprimir
condutas nocivas sociedade cuja gravidade entende-se
suficiente para, at, privar algum de sua liberdade. J a
sano disciplinar tem por escopo reprimir condutas
nocivas ao bom funcionamento da Administrao Pblica,
podendo chegar, num grau mximo, excluso do status
de servidor pblico, mas, jamais, perda da liberdade.
Da porque as infraes no se confundem nem se
8
absorvem.
No que diz respeito ao ilcito civil, a independncia da recomposio
patrimonial frente responsabilidade criminal preceito consagrado no direito
ocidental, declarada na primeira parte do artigo 935 do Novo Cdigo Civil, no
cabendo maiores discusses.
III Efeitos da sentena penal na esfera administrativa
Como afirmado acima, a propalada independncia entre as esferas
de represso se d em princpio, no afastando de plano os efeitos da sentena
penal. Isto decorre de um raciocnio muito singelo.
Qualquer punio possui dois antecedentes lgicos que so a
materialidade do fato e a autoria. evidente que s existir ilcito se o fato
realmente ocorreu (materialidade) e se o sujeito passivo do processo (civil,
administrativo ou penal) for o autor. teratolgica a punio daquele que no
foi o autor do fato ilcito ou se este mesmo fato nunca existiu.
Com estas consideraes, temos que, em regra, a sentena penal
absolutria por negativa de autoria ou por ausncia de materialidade
do

fato

sempre

reflete

na

esfera

administrativa,

fundamentando

trancamento do processo administrativo disciplinar e at a reintegrao do

servidor demitido em razo do fato criminoso9.
Entretanto, o ru pode ser absolvido por outros motivos expressos
nos incisos do artigo 386 do CPP, in verbis :
4

Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na

parte dispositiva, desde que reconhea:
I - estar provada a inexistncia do fato;
II - no haver prova da existncia do fato;
III - no constituir o fato infrao penal;
IV - no existir prova de ter o ru concorrido para a
infrao penal;
V - existir circunstncia que exclua o crime ou isente o
o
ru de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1 , do Cdigo
10
Penal) ;
VI - no existir prova suficiente para a condenao.
Destas causas, apenas as constantes dos incisos I e parte do inciso
V podem ser alegadas em favor do servidor, pois as demais no afastam a
responsabilidade que, como sabido, decorre da violao de um dever jurdico
originrio. A parte do inciso V que interessa a que se refere s causas de
excluso

da

ilicitude

(estado

de

necessidade,

legtima

defesa,

estrito

11

cumprimento de dever legal ou exerccio regular de direito ).

O artigo 65 do CPP12, no ttulo da reparao civil do ato ilcito,
impe ao juzo cvel a observao da sentena penal que reconhecer uma das
causas de excluso de ilicitude. bvio que aquele que age licitamente no
pode ser responsabilizado por nada. Toda responsabilidade seja ela civil,
administrativa ou penal decorre da inobservncia de um dever jurdico. Ora,
se a ao foi lcita pois que o servidor agiu dentro do seu direito e sem abuso
nada h a ser reparado, impedindo, portanto, qualquer punio.
Ainda neste ttulo , o legislador positivou mais alguns critrios de
ineficcia no cvel (estendida ao mbito administrativo) da sentena penal.
Critrios estes largamente reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudncia.
Destarte, temos os artigos 66 e 67 do CPP, in verbis :
Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo
criminal, a ao civil poder ser proposta quando no
5

tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia

material do fato.
Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao
civil:
I - o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas
de informao;
II - a deciso que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentena absolutria que decidir que o fato
imputado no constitui crime.
Portanto, a sentena penal somente produz efeitos favorveis ao
servidor quando : I negar a autoria; II negar a existncia do fato ou III
reconhecer uma das excludentes de ilicitude.
IV O resduo administrativo
corrente que a chamada falta residual, ou resduo administrativo,
13

corresponde quela conduta co ntrria ao dever de lealdade

que, no

obstante a absolvio penal, d ensejo punio administrativa.

O Supremo Tribunal Federal, no verbete 18 da smula da sua
jurisprudncia

predominante,

sedimentou

entendimento,

largamente

majoritrio na doutrina e nos tribunais, de que pela falta residual, no

compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio
administrativa do servidor pblico.
Pode ocorrer que o juzo criminal tenha absolvido com base na
ausncia de provas de que o servidor foi o autor do fato, ou por no existir
prova suficiente para a condenao, ou por no estar provada a existncia do
fato, ou pelo fato no ser tpico e, ainda assim, subsistir a punio
administrativa. A que se deve tal proceder? Primeiro, a obrigatoriedade da
observncia da sentena penal em favor do servidor j foi por ns tratada.
Segundo, a falta ou insuficincia de provas para fins penais no implica
necessariamente falta ou insuficincia de provas para caracterizar a conduta
como infrao administrativa; e o fato que no constitui infrao penal, pode
6

14

constituir infrao administrativa disciplinar . Deste modo, a falta residual,

aquele minus que as autoridades administrativas apuraram, basta para
condenar o funcionrio, administrativamente, amparado como legtimo e
15

inatacvel o ato administrativo .

O valor das provas no processo administrativo no o mesmo no
processo penal. Este deve cuidar das limitaes ao ius puniendi, protegendo,

em ltima anlise, a dignidade da pessoa humana (art. 1 , III, CRFB/88). J o

processo administrativo, por visar ao melhor interesse da Administrao,
mais fluido, adequando-se realidade sem as barreiras dos tipos penais. Isto
no quer dizer que no existe limite atuao estatal, j que o parmetro mor
do agir na Administrao Pblica o due process of law substantivo e formal

16

(art. 5 LIV e LV da CRFB/88 c/c art. 2 da Lei n. 9.784/99) .

Os indcios, por exemplo, podem servir como base para a punio
administrativa e, ao mesmo tempo, no serem suficientes para fundamentar a
sano penal. O Direito Administrativo especialmente receptivo prova
indiciria,

at

porque

essa

modalidade

de

prova

fundamental

no

17

estabelecimento de pautas de razoabilidade dos julgamentos .

Dessarte, a reintegrao, que o remdio contra a demisso
18

ilegal , somente vlida quando no subsiste a falta residual pois absolvido

no juzo penal, no tem o funcionrio pblico o direito subjetivo de pleitear a
reintegrao,

porque

restou

um

resduo,

um

minus,

suficiente

para

caracterizar o ilcito administrativo. Esta falta persiste e justifica a deciso

administrativa, erigindo-se como se fosse a res judicata administrativa,
19

intangvel, inatacvel, irreformvel .

V A prescrio penal e a esfera administrativa ( 2 do artigo 142 da

Lei 8.112/90)
A prescrio penal, como forma de extino da punibilidade, pode
ocorrer antes ou depois de transitar em julgado a sentena condenatria (art.
109 e 110 do CP). A contagem de cada uma delas diferente, pois a primeira
7

refere-se pena in abstracto e a segunda pena in concreto. Melhor dizendo,

a prescrio antes de transitada em julgado a sentena condenatria vinculase, na sua contagem, pena prevista no tipo penal abstratamente, enquanto
que a segunda forma de prescrio vincula-se pena prevista no ttulo judicial,
ou seja, na sentena aps todo o clculo da pena. o que decorre do texto
legal:
Prescrio antes de transitar em julgado a sentena
Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a
sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110
deste Cdigo, regula -se pelo mximo da pena privativa de
liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a
12 (doze);
II - em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena
superior a 8 (oito) anos e no excede a 12 (doze);
III - em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior
a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito);
IV - em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a
2 (dois) anos e no excede a 4 (quatro);
V - em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1
(um) ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois);
VI - em 2 (dois) anos, se o mximo da pena inferior a 1
(um) ano
Prescrio depois de transitar em julgado sentena final
condenatria
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a
sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e
verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais
se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com
trnsito em julgado para a acusao, ou depois de
improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
8

 2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior,

pode ter por termo inicial data anterior do recebimento
da denncia ou da queixa. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Aps esta breve nota, podemos partir para o nosso objeto : qual o
prazo prescricional a ser respeitado quando a lei diz: Os prazos de prescrio
previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm
como crime ( 2 do artigo 142 da Lei 8.112/90)? Conta-se pela pena in
concreto ou pela pena in abstracto?
Existem diversas possibilidades. Dentre elas colhemos a seguinte:
um servidor processado criminalmente e, por fim, absolvido por falta de
provas e por que a pena in concreto estaria prescrita se fosse aplicada. Esta
prescrio pode influenciar a instncia administrativa?
Primeiramente, vamos recordar que quando a sentena penal
reconhece

extino

da

punibilidade,

esta

sentena

no

exonera

responsabilidade pela quebra do dever civil ou administrativo (art. 67 CPP).

Diante disso, subsiste para o servidor a responsabilidade administrativa.
Pode, no entanto, incidir a prescrio da pena in concreto? A
resposta passa pelo momento lgico do reconhecimento desta. Se o juzo
criminal somente vai saber, com exatido, o quantum da pena e, igualmente, a
prescrio in concreto quando do trnsito em julgado da sentena , no
mnimo,

um

contra-senso

responsabilizao
administrativa

do

disciplinar

impedir

servidor.
ao

Administrao

Estaramos

trmino

do

de

vinculando

processo

penal,

proceder
a

atividade

obrigando

Administrao a conservar em seus quadros um agente indesejvel e nocivo.

Cairamos no absurdo de que ao servidor melhor seria cometer um crime
contra a Administrao Pblica do que uma falta simples, j que a ltima
independente do juzo criminal.
A ratio de dispositivos que vinculam a prescrio administrativa
do crime est na proteo do interesse pblico, ampliando, no mais das vezes,
9

os prazos para a Administrao punir

20

. Esta ampliao decorre da vinculao

da punio administrativa prescrio da pena in abstracto . Esta a nica

interpretao possvel livre das conseqncias absurdas acima descritas.

Diante disso, temos que a prescrio penal referida pelo 2 do

artigo 142 da Lei 8.112/90 a da pena in abstracto, considerando o tipo e sua
pena mxima descrita na lei.
VI Concluso
1 Um fato pode ofender diversos deveres / bens jurdicos,
gerando diversas punies (criminais, civis ou administrativas) na medida de
cada quebra de dever, sem ofender a regra do non bis in idem;
2 A Administrao pode punir seus servidores por faltas no
contidas no tipo penal (resduo administrativo);
3 Em regra, as instncias de punio no se comunicam. Mas
pode ocorrer da sentena do juzo penal decidir sobre elementos essenciais da
quebra de dever, influenciando a esfera administrativa. Tais decises versam
sobre: a prova da negativa de autoria; a ausncia de materialidade do fato ou;
sobre as excludentes de ilicitude;

4 Dentre as interpretaes possveis do disposto no 2 do artigo

142 da Lei 8.112/90, preferimos aquela que vincula a prescrio administrativa
prescrio da pena in abstracto no juzo penal. Desta forma, homenageamos
a independncia das instncias punitivas e a segurana da relaes jurdicas,
com critrios de contagem do prazo prescricional conhecidos de antemo,
tanto pela Administrao quanto pelo servidor acusado de quebra do dever de
lealdade.

11

Para aqueles que desejam desmistificar o assunto, fica a recomendao de duas obras importantssimas: Programa de
Direito Civil, de SAN TIAGO DANTAS (Rio de Janeiro : Forense. 2000. pp. 341/351 especificamente o captulo
XXXII), e Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes
imprescritveis (So Paulo: Revista dos Tribunais volume 744. Ano 86. out/97. p. 725-750), de AGNELO AMORIM
10

FILHO. A primeira dispensa comentrios, eis que se encontra no reduzido rol de obras clssicas e, ao mesmo tempo,
extremamente atuais, funcionando como um dos pilares de qualquer aprendizado da cincia jurdica. J o opsculo do
professor AGNELO AMORIM cumpre risca sua proposta, apresentando um critrio que, a despeito do rigor
cientfico,
prima pela forma didtica.
2
Ilcito administrativo e ilcito penal. RDA Seleo Histrica. Rio de Janeiro : FGV Renovar. 1991. p. 17
3
(...) s se legitima a criminalizao de um fato se a mesma constitui meio necessrio para a proteo de um
determinado bem jurdico. Se outras formas de sano se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalizao
incorreta. Somente se a sano penal for instrumento indispensvel de proteo jurdica que a mesma se legitima.
LUISI, Luis. Os princpios constitucionais penais . Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre. 1991. p. 25. V. tb.
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. Editora Revan: Rio de Janeiro. 4 edio. 1999. pp.
84/90.
4
Por todos, ver MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo : Malheiros. 1993. pp. 413420.
5
Violao de sigilo funcional
Art. 325 - Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a
revelao: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato no constitui crime mais grave.
6
Art. 92 So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso
de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica;
7

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Editora RT. 1998. p. 315.
8
AMARAL, Gustavo. Parecer 04/97 GAM Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. pp. 04-05.
9
O Novo Cdigo Civil dispe da seguinte forma : Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no
se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se
acharem
decididas no juzo criminal.
10

Com a reforma da Parte Geral do CP, temos que os artigos referidos so : 20, 22, 23, 26 e 28 1 .
11
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em
estrito
cumprimento de dev er legal ou no exerccio regular de direito.
12
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de
necessidade,
em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
13
ANTNIO QUEIROZ TELLES conclui que a doutrina, luz das vrias legislaes, tem procurado classificar os
deveres dos servidores, resultando desta tarefa o entendimento de que o mais importante deles o que diz respeito

lealdade,
do qual derivam os demais Introduo ao Direito Administrativo. 2 ed., So Paulo: RT. 2000, p. 377.
14
MEDAUAR, Odete. op. cit. p. 326.
15
CRETELLA Jnior, Jos. Repercusso da sentena penal na esfera administrativa. in Revista de Direito Pblico
RDP. vol. 17. p. 46.
16
A ausncia de tipicidade nas faltas disciplinares no indica entretanto, que a ao administrativa se realize de modo
arbitrrio ou injurdico . Idem. Ibidem. p. 43.
17

OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 1 ed. So Paulo : RT. 2000. p. 365.
18
RDA 25/92.
19
CRETELLA Jnior, Jos. op. cit. p. 49.
20
Podendo ocorrer o inverso, como no caso do abandono de funo previsto no caput do artigo 323 do CP, que termina
por reduzir o prazo para a aplicao da pena de demisso para dois anos (art. 109, VI, CP).

11