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CAPTULO I

DELITOS CONTRA LOS


DERECHOS DE AUTOR Y
CONEXOS
1.

ALCANCES PRELIMINARES

La personalidad humana se exterioriza a travs de diversas facetas,


una de ellas consiste en la creatividad intelectual, que se plasma en una
obra u otra forma original de expresar su individualidad ideolgica,
cultural, poltica y religiosa. El hombre no es slo un cuerpo mecnico que
fisiolgica mente se dirige a la articulacin de ciertos movimientos
corporales, confor me al sentido que ste le imprimen en sus sistemas
cognitivo y volitivo. Con ello decimos muy poco, pues adentrarnos en la
esfera de la personalidad presupone internarnos en el mgico mundo de
las ideas, y cuando aqullas adquieren una composicin estructural,
coherente en su argumentacin, se puede configurar lo que el derecho
positivo ha concebido como obra. Y toda obra humana requiere de
proteccin legal, en el sentido de que su materializacin implica una doble
connotacin: la primera moral y la se gunda, econmica.
El fundamento de los Derechos de Autor, nos dice, Rodrguez
Arias, est presente en una doble necesidad: la necesidad de todos los
hombres de tener acceso y disfrutar de los frutos del saber humano y la
necesidad co rrelativa que existe de estimular la investigacin y el ingenio
recompensando por ello a los investigadores, escritores, artistas,
inventores, etc.' Al constituir los derechos de autor un derecho inherente a
la personalidad humana, adquieren reconocimiento de proteccin
internacional, tal como se afirma en el artculo 270 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos: "Toda persona tiene derecho a
tomar parte libremente en la comunidad, a gozar de las artes y a
participar en el progreso cientfco y en los beneficios que de l resulten.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses
1

ROORIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L ; Derechos de Autor, cit., p. 1.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones


cientficas, literarias o artsticas de que sea autora". Resueltamente, la
Con vencin abre el prtico ms importante en lo que se refiere ai
reconocimiento completo de que el autor tiene derecho sobre su obra.
As, se reconoce el sistema de reciprocidad, la remisin de contenidos
23
importantes del derecho internacional al mbito de la legislacin nacional .
TORRES VASQUEZ escribe que el Derecho de Autor est regulado por la
Decisin 351 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena y por el Decreto
Le gislativo 822, Ley sobre Derecho de Autor, del 23 de abril de 1996. La
Oficina de Derechos de Autor del Indecopi es la autoridad responsable de
cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y ios derechos
4
conexos (art. 168 del D. Leg. 822 ). El Tratado de la Organizacin Mundial
de la Pro piedad Intelectual (OMPt), ratificado mediante D. S. N 0172002-RE, dd 28 de febrero del 2002, publicado el 2 de marzo del mismo
5
ao .

No se puede decir que los derechos intelectuales pertenecen al


Es tado, al estar ligados indisolublemente a la personalidad de su autor.
Por ello se afirma la aparicin de una paternidad y no de una
propiedad; fue as que el legislador consider adecuado glosar una
titulacin especialmente dedicada a los derechos intelectuales, que tanto
por su naturaleza como por su esencia, son distintos a los derechos reales,
que son objeto de tutela por los injustos de hurto, robo, apropiacin lcita y
8
estafa . No es posible sin ms una apropiacin de una obra intelectual, de
un libro que compila una serie de posiciones doctrinales, por ejemplo; en
este caso, si nos referimos al soporte material, el hurto de un libro, que
recoje dicha creacin intelectual, siempre que tenga un valor superior a
7
una RMV . En ese sentido, no se puede decir con correccin que el objeto
de proteccin punitiva sea el patrimonio, en los trminos propuestos en los
delitos convencionales que se han agrupado en los primeros artculos del
8
Ttulo V del CP .
2

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, IIT B , c it , p.


841.

Vid., al respecto. QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, T. II, cit.. ps. 769-770.

Antes reglado porta Ley N 13714 y su Reglamento DS N 6 1 .

TORRES VASQUEZ, A.; Derechos Reales, T. I. IDEMSA, mayo del 2006, cit., ps. 151-152.

As, MESTRE DELGAOO, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit.,
p. 327.

Si fuese mediante violencia y/o amenaza, toma lugar el injusto de Robo, pero si ste
lo recibi en mrito a un ttulo, encargo, comisin u administracin, y rehusa entregr
selo a su titular seria el delito de Apropiacin Ilcita.

Vid., al respecto, PESA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. cit., ps. 144-154.

Empero, en el marco la temtica in examine, a lo que estamos


hacien do alusin es a la creatividad humana, que emana de lo ms
profundo de la espiritualidad del hombre, de sus planos cognitivo e
intelectivo que a lo largo de la historia de la humanidad han trado a luz las
obras ms prolijas -tanto por su contenido como por originalidad-, que
han coadyuvado el avance de las ciencias del saber humano, a partir del
incesante desarrollo episte molgico y gnoseolgico que de forma
depurada se presentan en los libros que mayor representatividad han
adquirido, en muchos pases del mundo. No slo hacemos.alusin a las
obras emergentes de las ciencias, sino tam bin a las de una rica y vasta
literatura (novelas, cuentos, historias, etc.) de cuyo cuo hicieron a sus
autores personajes ilustres, ms conocidos aun que los polticos de las
potencias hegemnicas del orbe (William Shakes peare, Gnther Grass,
Vctor Hugo, Gabriel Garca Mrquez, Mario Vargas Llosa, Alfredo Bryce
Echenique, etc.), cuyas novelas son vendidas en todo el mundo, millones
de ejemplares son adquiridos por los lectores, generan do regalas
significativas a sus respectivos titulares; lo que no quiere decir que slo
las obras de los autores de fama internacional deban ser objeto de tutela;
en definitiva, todo aquel que ha escrito una obra, pintado un cuadro,
escrito una composicin musical o producido una pelcula, sea quien fuese,
merece tutela jurdica, as como tambin la cobertura de la ra/o de las
nor mas jurdico-penales.
Lastimosamente, debemos decir que el Per, en la actualidad, existe
toda una la industria del plagio y de la piratera, no obstante la
promulga cin de la Ley N 28086, "Ley de Democratizacin del Libro y de
Fomento de la Lectura" y su reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo N 008- 2004-ED, que permiti exonerar de una serie de
impuestos -tanto al autor como al editor-, adems del establecimiento de
una serie de beneficios tri butarios. Son miles los ejemplares de obras
literarias que son vendidos al pblico en el comercio ambulatorio; los
discos compactos, en cantidades multiplicadoras, con toda impunidad, son
adquiridos por los transentes, sin que las autoridades competentes hayan
tomado hasta el momento medidas en realidad eficaces; v. gr., operativos
peridicos de las instituciones compro metidas (PNP, MP y el INDECOPI),
los cuales no han resultado suficientes para poder reducir drsticamente
dicha criminalidad, en primer lugar, porque siempre estos individuos
reciben la informacin de que van a ser interveni dos, no se sabe de
dnde se filtra la informacin; y en segundo lugar, porque no se ataca la
matriz, es decir, donde se reproducen las copias, los ejempla res lcitos,
donde operan los responsables de mayor envergadura. Los inter venidos,
son slo, proveedores, los intermediarios entre el pblico consumi dor y
los productores del material legal. Ya es hora de que las autoridades
mencionadas adopten estrategias de poltica de persecucin idneas para

enfrentar esta delincuencia, que tanto dao produce a la industria nacional,


a todos aquellos que licitamente intervienen en la produccin de una obra,
que ven mermadas injustamente sus ganancias, ante la aparicin de
estos inescrupulosos, que a toda luz del da ofertan sus productos al
9
pblico .
Otro factor a tomar en cuenta en el caso de los delitos contra los
de rechos de autor (en especial en el caso de la piratera) es la amplia
toleran cia social dentro de la sociedad peruana. No es mal visto la
adquisicin de copias no autorizadas de obras protegidas ni se tiene una
real conciencia del desvalor de dichas conductas. En. tal sentido, es
importante reconocer la poca eficacia que hasta el momento han tenido las
aisladas campaas de sensibilizacin social llevadas a cabo, lo cual ha
trado como consecuencia una notable expansin de la industria de la
piratera (que tambin se ha visto impulsada por la incorporacin de
elementos que facilitan la reproduccin y distribucin rio autorizada en
masa, as como el abaratamiento de costos, tales como la introduccin de
los CD y de la internet): Esta situacin no tiene que ver con un problema
de informacin, sino de internalizacin; puesto que no basta el efectivo
conocimiento que la piratera es un acto ilcito punible penalmente, sino
que en realidad se est vulnerando derechos de terceros mediante una
conducta injusta.
El Derecho penal, por tanto, asume un rol preponderante ante este
tipo de comportamientos socialmente negativos, y ello no supone de
ningn modo ir contra los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y
de ultima ratio, en tanto los derechos de autor cuentan con consagracin
o
constitucional, tal como se desprende del apartado 8 del artculo 2 de la
Ley Fundamental y, quedar en evidencia que el resto de parcelas del
ordenamiento jurdico se muestran como ineficaces para combatir estas
conductas daosas. Existien do, por ende, un bien jurdico digno y
merecedor de tutela penal.
1.1. Concepto y naturaleza jurdica de los Derechos de
Autor
Antes de ingresar al detalle de este punto, resulta necesario acotar
que si bien los derechos de autor parten del concepto de la personalidad
humana, constituyendo un derecho creativo-intelectual, cuya paternidad es
tutelada por el ordenamiento jurdico, no por ello debe dejarse de
reconocer que tambin cuentan con una dimensin social, de que la
sociedad haya de verse beneficiada, con las producciones intelectuales,
como instrumento valioso para el desarrollo socio-cultural de toda
comunidad, que requiere del arte y de la literatura para enriquecer al ser
humano en lo ms profundo de

Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit , p. 847.

su ser, lo que incide en ciertas consecuencias jurdicas llevadas al


campo de la juridicidad, como se ver ms adelante. Hoy en da, los
alcances de la internet y otras actividades -ms llevadas al campo de la
materialidad-, han supuesto un decaimiento en la compra de libros y obras
de arte, aspecto que de cierta forma repercute negativamente en el
aprendizaje socio-cultural de las nuevas generaciones.
Dicho lo anterior, podran darse ciertas diferencias entre los
Derechos Reales y los Derechos de Autor. Bien ser todo elemento
integrante del patrimonio, de naturaleza corprea (material), cuya
titularidad corresponde a un individuo, que para efectos penales debe ser
susceptible de ser valo rado econmicamente y ser posible de
10
sustraccin . Los segundos no son susceptibles de ser desplazados de
un lugar a otro, gozan de un contenido patrimonial, pero son de naturaleza
inmaterial; sobre este ltimo aspecto, podra decirse que los ttulosvalores son bienes tambin de inmateriales, mas la diferencia estriba que
los derechos de autor no llevan incorporado un determinado valor
econmico, como sucede en el caso de los ttulos valores, sino que
importan una produccin intelectual, cuya cuantificacin patrimonial va
mas all de un sentido econmico, al penetrar en la esfera moral.
Al hablar de derechos de autor, es comn en nuestro ordenamiento
di vidir ste en dos categoras: derechos morales y patrimoniales. Sin
embargo, dentro de la evolucin de esta rama del derecho y en el derecho
comparado, se observa la existencia de una tendencia que aboga por la
teora dualista y en contraposicin, otra que defiende la teora monista.
Para los dualistas, el derecho de autor estara formado por dos derechos
independientes entre s (un derecho moral y otro patrimonial), mientras que
por su parte los monistas consideran que el derecho de autor est formado
por un derecho nico com puesto por facultades de carcter patrimonial y
de carcter moral o personal. Es esta ltima concepcin las ms moderna
y seguida mayoritariamente por la doctrina y la legislacin.
En tal sentido, podemos definir al derecho moral como el elemento o
parte esencial del contenido de la propiedad intelectual, que al tener su
origen y fundamento en la personalidad del autor, le asegura a ste la
tutela de fa misma en la obra como reflejo de ella, a travs de un conjunto
de facultades extrapatrimoniales (pero de incidencia econmica)
consistentes, fundamen talmente, en la divulgacin, paternidad, respeto a
11
la integridad de la obra, mo dificacin y arrepentimiento , pudiendo
agregar a esta definicin la facultad de acceso a la obra.
10

PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 155.

11

GONZLEZ LPEZ, Marisela (1993) El Derecho Moral del Autor en la Ley Espaola de Propiedad
Intelectual. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A., p. 87.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

Con respecto a las caractersticas de los derechos morales, se pue


de decir que son absolutos (oponibles erga omnes), perpetuos,
inalienables, inembargables, irrenunciables (pues se sustentan en una
norma jurdica de orden pblico) e imprescriptibles (porque no se
adquiere por prescripcin adquisitiva ni se pierden por prescripcin
2
extintiva' ), conforme a los artcu los 18 y 21 del Decreto Legislativo N
822. Sin embargo, en relacin con la perpetuidad puede sealarse que en
realidad slo el derecho a la pater nidad y a la integridad son perpetuos,
pues el derecho de divulgacin y de acceso a la obra se extienden hasta la
fecha en que la obra entra al dominio pblico, mientras que el derecho de
modificacin y de retiro del comercio se podrn ejercer hasta la muerte
del autor. Finalmente, el artculo 29 de la norma antes mencionada es
clara al sealar que incluso cuando la obra pase al dominio pblico, los
herederos del autor, el Estado, las entidades de gestin colectiva
pertinentes o cualquier persona con legtimo inters podrn ejercer los
derechos de paternidad e integridad de la obra en resguardo del
patrimonio cultural.
Por otra parte, si bien su naturaleza inalienable est dirigida
principal mente a impedir la posibilidad de cesin o transmisin nter
vivos de dichos derechos morales, consideramos que esto no significa que
los derechos mo rales se transmitan por sucesin testamentaria o
legtima, como lo afirma RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE.'3 En realidad lo que
reproduce es una legitima cin de los sucesores del autor para el
ejercicio de sus derechos morales, mas no una transmisin mortis causa
propiamente dicha.
Asimismo, el derecho patrimonial de autor implica la facultad de la
cual originalmente est premunido el autor (por regla general) para explotar
econmicamente su obra mediante cualquier forma o procedimiento, y
como consecuencia, obtener beneficios de dicha explotacin, la cual se
puede rea lizar mediante la reproduccin, comunicacin pblica,
distribucin, importa cin o cualquier otra forma existente o por existir.
A diferencia de los derechos morales, los de carcter patrimonial s
pueden ser materia de cesin o transferencia y slo subsistirn en la
medida que la obra se encuentre en dominio privado, pues conforme al
artculo 52 del Decreto Legislativo N 822 el derecho patrimonial dura
toda la vida del autor y siete aos despus de su fallecimiento, pasando
dicha obra al domi nio pblico luego de dicho plazo.

12

ANTEQUERA PARILU, Ricardo y Marisol FERREYROS CASTAEDA (1996) El Nuevo Derecho de


Autor en el Per. Lima, Per Reporting, p. 112.

13

ROORGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L ; Derechos de Autor, cit , p. 1.

Constituyendo la propiedad intelectual una inequvoca manifestacin


de la personalidad humana, dervase inexorablemente que es el ser
huma no el nico titular de esa propiedad inclusive en aquellos casos
de obras annimas o con seudnimo; si no hay contraindicacin, los
derechos que se derivan corresponden a la personal natural o jurdica que
14
la alumbre . Es por esto que nuestro sistema jurdico al considerar a la
obra como expresin de la personalidad del autor no admite otorgar esta
o
calidad a personas jurdicas, siendo as que el numeral 1 del artculo 2 del
Decreto Legislativo N 822 de fine "autor" como aquella persona natural
o
que realiza la creacin intelectual, mientras que el artculo 3 de la
Decisin N 351 habla de "persona fsica", con lo cual quedan claramente
excluidas las personas jurdicas, sociedades conyugales, sucesiones
indivisas, entre otros. Si bien el autor siempre debe ser una persona fsica,
no significa que necesariamente deba haber realiza do la obra de manera
15
aislada , por lo cual es propio hablar tambin de obras realizada en
coautora (obras en colaboracin u obras colectivas).
Con respecto a lo que entendemos por obra, nuestra normativa
regio nal y nacional- contiene una definicin legal, tal como se aprecia en
o
la parte pertinente del artculo 3 de la Decisin Andina N 351 y el
o
numeral 17 del artculo 2 del Decreto Legislativo N 822 (Ley sobre el
Derecho de Autor). Ambas definiciones se pueden condensar en el
siguiente concepto: se con sidera como obra toda creacin intelectual
personal y original de naturaleza artstica, cientfica o literaria, susceptible
de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por
conocerse.
En este sentido, los Derechos de Autor, entonces pueden ser de
finidos como aquellos derechos inherentes a la personalidad humana, que
manifiestan la creatividad intelectual o cognitiva, plasmada en una obra,
que es objeto de proteccin por el derecho positivo vigente.
Parafraseando a Rodrguez-Arias, diremos que el derecho de autor
protege las creaciones expresadas en obras literarias, musicales,
cientficas y artsticas, en sentido amplo, y nace con la obra misma, como
consecuencia del acto de creacin y no por el reconocimiento de la
autoridad administrativa, aunque pueden establecer formalidades para
16
ciertos propsitos , a diferencia de los dere chos a la propiedad
industrial, cuya tutela jurdica requiere indefectiblemente de su inscripcin
17
en los registros por parte de la autoridad administrativa (INDECOPI) . A
o
mayor abundamiento, la segunda parte del artculo 3 del
14

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 843.

15

GOLDSTEIN, Mabel (1995) Derecho de Autor. Buenos Aires, Ediciones La Rocca, p. 68.

16

ROORIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L ; Derechos de Autor, cit., p. 3.

17

As, FERREYROS CASTAEDA, M.; El derecho a crear y el derecho a la cultura. En: La

Decreto Legislativo seala la proteccin a las obras del ingenio por el solc
hecho de la creacin. La ley peruana seala que el goce o ejercicio de
los derechos de autor no est supeditada al requisito del registro o al
cumpli miento de cualquier otra formalidad, siendo entonces el registro de
carctei facultativo y declarativo. Una disposicin similar est contenida en
el articule 52 de L Decisin N 351.
Por cierto que debe tratarse de obras que hayan sido concretizadas.
llevadas a la realidad, escribe RAMREZ CRUZ18; por lo que las ideas que nc
han sido exteriorizadas en un manuscrito, en un afiche, en un folleto, etc.,
o
o
no adquieren reconocimiento legal. Los artculos 8 y 9 literal a) del
o
Decreta Legislativo N 822 y el artculo 7 de la Decisin N 351 limitan
la protec cin otorgada por ambas normas a la forma en la cual las
ideas del autor o autores son expresadas, excluyendo a las ideas en ellas
contenidas. En otras palabras, las ideas no son objeto de proteccin
jurdica, en tanto no se materialicen mediante una forma de expresin
concreta. La proteccin del derecho de autor recae sobre toda obra del
ingenio humano con prescin- dencia del gnero, forma de expresin,
mrito o finalidad. Por ende, no ser materia de anlisis al momento de
determinar la comisin de un delito contra los derechos de autor el valor
cientfico, cultural, artstico e incluso moral de una obra.
Para BAJO FERNNDEZ, el derecho de autor, siendo tambin un
derecho intelectual, se exterioriza en objetos (corpas mechanicum) tales
como textos, pinturas, imgenes, tcnicas, diseos, etc., que garantizan la
defensa jur dica. En este sentido, se dice que el derecho de autor recae
sobre la obra producto de la inteligencia de su creador, no sobre la propia
19
inteligencia .
Asimismo debe diferenciarse la obra como tal de su soporte material.
En tal sentido Antequera seala que la distincin entre la obra (corpus
misti- cum) y el soporte (corpus mechanicum) es lo que hace concluir, y
as lo han consagrado expresamente muchas legislaciones, que los
derechos morales y patrimoniales son independientes de la propiedad del
objeto fsico que con tiene la creacin, de manera que quien adquiere
este ltimo no tiene, por ese slo ttulo, ningn derecho de explotacin
20
sobre la obra .
En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la
crea cin intelectual con caractersticas de originalidad, susceptible de ser
reproConstitucin Comentada, T. I, cit p. 128.
18

RAMREZ CRUZ. M*; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 155.

19

BAJO FERNNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351.

20

ANTEQUERA PARILU, Ricardo y Marisol FERREYROS CASTAEDA; El Nuevo Derecho de Autor en


el Per, cit, p. 71.

ducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La


origi nalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor
21
expresa sus ideas, lo que lo hace diferente de los dems . Por
consiguiente, no todo !o producido con el esfuerzo de su creador merece
proteccin por derechos de autor, pues tal como se desprende de la
definicin legal de "obra", sta debe ser personal y original. La obra debe
22
expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad .
Asimismo, la obra deber ser original en el sentido de "individualidad" y no
de novedad stricto sensu, pues se exige que el producto creativo, por su
forma de expresin, tenga sus propias caracte rsticas para distinguirlo de
23
cualquier otro del mismo gnero .
Hemos de separar el sujeto (autor) del objeto (obra). Como se
sostiene en la doctrina hispana, la obra del ingenio, una vez creada,
asume una exis tencia separada, se independiza del autor, sale de su
rbita y gana autono ma. Por esto, en algn sentido se ha podido decir
que la obra es una cosa. En un lenguaje figurado, la obra es hija del autor.
24
Pero el hijo es algo distinto y separado del padre .
Ahora bien, ya avocndonos a la naturaleza jurdica de los
derechos de autor, debemos remitirnos a los autores estudiosos de la
materia. LATO- RRE, nos hace alusin a la teora del derecho sobre bienes
inmateriales, la cual nace a travs de Kohler, habindose precedido
Schopenhahuer, y nace como reaccin a la teora del derecho de
propiedad, por cuanto el dominio clsico se refiere a cosas materiales, y
la obra del creador es de carc ter inmaterial y, por tanto, de naturaleza
distinta al derecho de propiedad, surgiendo de esta manera una nueva
25
categora, cual es, el derecho sobre bienes inmateriales . Siguiendo a
Rodrguez-Arias, diremos que el ilustre jurista Francesco Carnelutti
consider que al lado de la propiedad ordina ria existe un nuevo tipo de
propiedad que denomina "inmaterial", de la cual todava no se conoce el
objeto ni el contenido. Segn l, la propiedad inma terial no es otra cosa
que el derecho sobre las obras de la inteligencia, de nominado
2
comnmente derechos de autor *. Las crticas sobre esta teora,

21

FERREYROS CASTAEDA, M.; El derecho a crear y el derecho a la cultura, cit, p. 127.

22

Al respecto es pertinente aludir ai Precedente de Observancia Obligatoria contenido en la Resolucin N

286-1998/TPI-INDECOPI (publicada en el diario oficial "El Perua no" el 26 de abril de 1998).


23

ANTEOUERA PARILU, Ricardo y Marisol FERREYROS CASTAEDA; El Nuevo Derecho de Autor

24

DIEZ PICAZO/ Gulln; Sistema de Derecho Civil, T. III, cit., p. 235.

25

LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 38-39.

26

ROORIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L.; Derechos de Autor, cit., p. 10.

en el Perrcit, p. 68.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

apuntan a hacia un triple baremo a saber: primero, carece de un anlisis


toda consecuencia, esto es, padece de una valoracin en puridad
sustancia y segundo, de ser parcial, ai haber elevado a categora nica
aquellos qu< les distingue del resto de bienes, es decir, su naturaleza
27
inmaterial ; ei definitiva las obras son per se inmateriales, al revelar
una idea, una creacii intelectiva del autor, mas dicha particularidad no es
suficiente para justifica dicha concepcin.
Desechada la teora de la inmaterialidad, aparece con mayor rigo
cientfico la denominada teora de la personalidad, que parte de un subs
trato correcto, la obra es exteriorizacin viva de la personalidad del autoi
pero vayamos a ver si es lo suficientemente lata para recoger toda la clas
de derechos que son objeto de proteccin por la Ley de Derechos de Autoi
Dec. Leg. N 822. Kant parta de que la publicacin de un libro consista er
hablar con el pblico a travs de l, y por tanto el derecho de autor era ur
derecho de la personalidad que supona la imposibilidad de que otro le
28
hag< hablar en pblico sin su consentimiento . Se afirmaba que es un
"derechc de la personalidad" por la sencilla razn de que tal atribuido
surge del actc ntimamente personal de la creacin intelectual y que las
facultades que ta derecho confiere se reducen, en substancia, al poder
originario y principal de mantener la obra en secreto, dentro de su. fuero
personal, o de comunicarte al pblico cuando lo decida; facultad que
concibe no como un derecho pa trimonial sobre un bien econmico, sino
29
como un derecho a la personalidac del autor . La teora de la
personalidad, parte de una premisa inequvoca, la obra es una
manifestacin de la parte ms ntima del hombre, de su perso nalidad que
se ve reflejada en el intelectivo creativo que genera su produc cin.
Llevada dicha definicin a la estructura dual que compone el derecho de
autor, diremos que la teora de la personalidad cala perfectamente con los
30
derechos morales , empero encuentra dificultad argumentativa en lo
que a los derechos patrimoniales, pues estos ltimos pueden ser objeto
o
de cesin, transmisin por herencia, donacin, etc. El artculo 8 de la Ley
de Derechos de Autor dispone que el autor de una obra tiene por el slo
hecho de la creacin la titularidad originaria de un derecho exclusivo y
oponible a

27

Vid., al respecto, LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 40-41.

28

Citado por LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., p. 42.

29

GIERKE; OTTO VON; Citado por PE*A CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B,

cit., p. 848.
30

Asi, GONZLEZ LPEZ. M., citando a GIERKE, cuando se dice aunque la obra se publi

que, no se rompe, de ningn modo, la unin entre sta y su creador, .pues no deja
de ser por ello una exteriorizacin de su espritu personal; El Derecho Moral del
autor en la Ley Espaola de Propiedad Intelectual. Marcial Pons, Espaa, 1993,
cit, ps. 95-96.

ferceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y


patrimo nial determinados en la presente ley.
Otro reparo sera que la teora de la personalidad reduce el campo
del radio de accin de los derechos de autor, a las obras que forman
parte de la personalidad creativa de su titular, lo cual restringe la tutela
legal a otras expresiones de dicho derecho, que son recogidas en el
o
derecho positivo vi gente. El artculo 5 del Dec. Leg. N 822, establece
que estn comprendidas entre las obras protegidas las siguientes: las
obras literarias expresadas en forma escrita, a travs de libros, revistas,
folletos u otros escritos, las obras literarias expresadas en forma oral, tales
como las conferencias, alocuciones y sermones o las explicaciones
didcticas, las composiciones musicales con letra o sin ella, las obras
dramticas, dramtico-musicales, coreogrficas, pantommicas y escnicas
en general, las obras audiovisuales, las obras de artes plsticas, sean o no
aplicadas, incluidos los bocetos, dibujos, pinturas, esculturas, grabados y
litografas, las obras de arquitectura, las obras foto grficas y las
expresadas por un procedimiento anlogo a la fotografa, las ilustraciones,
mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plsticas relativas a la
geografa, la topografa, la arquitectura o las ciencias, los lemas y frases en
la medida que tengan una forma de expresin literaria o artstica, con
caractersticas de originalidad, los programas de ordenador {software),
anto logas o compilaciones de obras diversas o de expresiones del
folklore, y las bases de datos, siempre que dichas colecciones sean
originales en razn de la seleccin, coordinacin o disposicin de su
contenido, los artculos perio dsticos, sean o no sobre sucesos de
actualidad, los reportajes, editoriales y comentarios y, en general, toda otra
produccin del intelecto en^el dominio literario o artstico, que tenga
caractersticas de originalidad y sea suscep tible de ser divulgada o
reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por
o
conocerse. Mxime si el artculo 6 (in fin) comprende en su ratio: las
traducciones, adaptaciones, las revisiones, actualizaciones y anota ciones,
los resmenes y extractos, los arreglos musicales y, las dems trans
formaciones de una obra literaria o artstica o de expresiones del folklore.
De la normatividad citada se colige, que las compilaciones,
grabacio nes, reproducciones y otros, no son propiamente una
31
exteriorizacin de una creacin intelectual del autor , que sin embargo,
han sido glosados en la Ley in examine, a partir de una concepcin lato
sensu. Punto en cuestin que genera tambin repercusiones en el mbito
de proteccin de la norma jurdico-penal, tanto en lo que respecta a los
fines preventivo-generales de la pena como el aspecto funcional tuitivo del
ius puniendi estatal.

31

Vid., al respecto, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., ps.

848-849.

En opinin de LATORRE, la teora de la propiedad intelectual es la


prime ra que con rigor trata de explicar la naturaleza jurdica de la obra de
creacin y lo hace con el acierto que le atribuye la solidez metodolgica
32
amparada po el ordenamiento jurdico y los precedentes histricos . A
nuestro entender dicha postura terica amolda de una forma ms completa
ia complejidad d< los derechos de autor, que no se reducen a una
creacin en puridad intelec tual, pues la originalidad pues estar tambin en
una lema comercial o en ur eslogan -que no requiere de mayor esfuerzo
cognitivo-racional, as como a \ normatividad aplicable, de comn dea
33
con la CPE .
1.2. Bien jurdico tutelado
Los delitos contra los derechos intelectuales, han sido compagi
nados en una titulacin independiente a los injustos que atentan contra e
patrimonio, no por el hecho de consistir en bienes inmateriales, sino
porque su naturaleza jurdica, al ser dual, adquiere una sustantividad
propia, qu amerite su incorporacin al catlogo delictivo de forma
34
independiente . NO referimos al contenido patrimonial y moral de
los derechos de autor, as como a la diversidad de manifestaciones que se
comprenden en su acep cin jurdica.
Si hablamos que la sancin jurdica en el caso de los delitos que
aten- tan contra los derechos intelectuales es una pena, debemos
asegurarnos que dicha intervencin sea legtima, segn los criterios de
lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y de ultima ratio, a fin de no
extender la reaccin penal s mbitos de actuacin que no manifiestan un
alto grado de nocividad social.
A decir de PEA CABRERA, definitivamente ha quedado demostrado
que el bien jurdico que se protege con este grupo de delitos no es
exclusivamen te el patrimonial ni estrictamente el moral, la doctrina penal
moderna es clara y rotunda al refundir lo patrimonial y lo moral; sntesis
que ha venido resol ver no pocos problemas, superando as la tesis
35
civilista que precisamente sent sus bases en Berna
y que
posteriormente se cristaliz con mayoi
32

LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., p. 48.

33

En el CC, artculo 886, inc. 6), los derechos patrimoniales de autor, de inventor,
paten tes, nombres, marcas y otros similares, son considerados como bienes
muebles.

34

En el CP espaol de 1995, han sido incorporados estos delitos en la seccin de los


delitos socioeconmicos. Al respecto, LATORRE seala que su inclusin dentro de los
delitos socioeconmicos tiene el apoyo de la funcin social que cumple y la garanta
de acceso a la cultura, pero no en todos los casos el orden socioeconmico
resultar afectado, o lo ser en tan reducida escala que resultar insignificante.
(Proteccin penal del derecho de Autor, cit., p. 95).

35

Originalmente el Convenio de Berna para la Proteccin Literarias y Artsticas de 1886


delimitaba la proteccin de los derechos de autor slo a su contenido patrimonial,
sin

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS OERECHOS INTELECTUALES

47

amplitud internacional en la propia Declaracin Universal de los Derechos


38
del Hombre .
En la doctrina ms reconocida, existe la postura que tanto el
derecho moral de autor y derecho a uso exclusivo de la explotacin de la
37
obra, cons tituye el objeto de proteccin ; lo cual refleja la moderna
concepcin de los derechos de autor, que incluyen dentro de su marco de
proteccin tanto los derechos morales como los patrimoniales, incluso en
aquellos casos donde se parte de concepciones dualistas o monistas de
los derechos de autor, en la medida que en ambos supuestos, se toma
38
como punto de partida la exis tencia de ambas clases de derechos .
De las figuras delictivas que el legislador ha propuesto en el Ttulo
Vil, encontramos algunas, especficamente en el artculo 216, como
supuestos delictivos ms inclinados al derecho de paternidad de la obra, a
su integri dad, as como la contravencin a las estipulaciones contractuales
contenidas en el contrato de edicin; los comportamientos tpicos
contenidos en el art culo 217 (reproduccin, difusin, distribucin y
circulacin de la obra sin au torizacin del .autor), como la del nc. a),
referida exclusivamente al derecho moral; mientras las conductas que se
contienen en los incisos b) y d) revelan un contenido netamente
patrimonial, mas en lo que respecta al inc. c), refleja un contenido mixto.
Las formas agravadas que se glosan en el artculo de la misma forma,
manifiestan un atentado, tanto a la naturaleza moral como patrimonial de
los derechos de autor, cuando se altera, suprime y/o se da co nocer la
obra con otro nombre, toma lugar una infraccin al contenido moral.
embargo, es con la revisin de tal instrumento internacional durante a Conferencia
de Roma de 1928 que se incluy el articulo 6 bis, el cual constituye el primer
reco nocimiento internacional de que, adems de tas prerrogativas de orden
patrimonial e independientemente de stas, el derecho de autor comprende tambin
prerrogativas de orden moral que se conservan incluso despus de la cesin de los
derechos patri moniales. Finalmente cabe sealar que el Convenio de Berna
reconoce en dicho art culo dos importantes facultades de corte moral: el
reivindicar la paternidad de la obra y el oponerse a cualquier modificacin de la
misma (derecho de integridad), siendo los dems derechos morales desarrollados
por la normatividad comunitaria andina y nacional en el caso del Per.
36

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal.,., T. II, cit., p. 850.

37

BAJO FERNANOEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 351.

38

Sin perjuicio que en el caso de la teora dualista, se asimilan los derechos morales dentro de los
denominados "derechos de la personalidad', lo cual deriva en la coexis tencia de dos derechos
independientes entre si: los morales y los patrimoniales. En cambio, en- la teoria monista, ambas
facultades se refunden en un soto derecho: el derecho de autor. Como se puede apreciar, en ambos
supuestos, si bien difieren en el grado de interrelacin de ambos contenidos, coinciden en el hecho que
todo autor, por su sola condicin de tal, est premunido ab initio, de derechos de contenido moral y
patrimonial (de explotacin) sobre su obra.

Mas para ser sinceros, en la mayora de estas fenomenologas, los


efectc perjudiciales incidirn casi siempre en ambos planos a saber.
La conducta tpica definida en el artculo 219 (plagio) tiene un
nfasi en el aspecto moral, cuando el sujeto activo se atribuye la titularidad
de un obra que pertenece al sujeto pasivo, pero al momento de difundirla
al pbl co, es de seguro que recibir dividendos ilcitos, a pesar de que el
legislado no incluy el "nimo de lucro", como s lo hizo el legislador
espaol, por li que el contenido patrimonial a mi parecer es el
preponderante, muy difcil mente alguien se atribuye la titularidad de una
obra slo por protagonismi intelectual. Del artculo 220, denominado
Falsa autora y concertacin, s< desprende una serie de modalidades
tpicas, que ponen el acento en el pa no patrimonial, en tanto la atribucin
falsa de calidad de "autor" de una obra provoca ya incidencias negativas
en las legtimas expectativas econmicas del verdadero autor.
De lo dicho, cabe inferir que la antijuridicidad material, sin necesidac
que sta sea verificada en trminos de perfeccin delictiva
(consumacin), requiere necesariamente de un enriquecimiento del autor
(sujeto activo), pues puede darse tambin mediando una merma del
patrimonio del sujeto pasivo, en trminos expectaticios. Sobre el artculo
221, al tratarse de un precepto legal que se cobija en el aspecto procesal,
persecutorio de estos injustos, no cabe anlisis alguno sobre el bien
jurdico protegido. Por consiguiente ha de decirse tambin, que los tipos
penales de la presente titulacin son delitos de mera actividad, no se
requiere verificar un menoscabo real a la integridad del acervo patrimonial
del sujeto pasivo, al contrario de lo que sucede en la estafa y otras
defraudaciones, por ejemplo.
De forma resumida, diremos que si bien los injustos que atacan a los
derechos intelectuales, previstos en los artculos 216 bis 220 del CP,
re velan un doble plano: patrimonial y moral, debe ser el primero de los
mencio nados el que otorga legitimidad a la intervencin del Derecho
penal en este mbito de la criminalidad, sin que ello suponga una merma
en la tutela de los derechos morales, simplemente aquellos cuentan con
una eficaz proteccin en la Ley sobre Derechos de Autor - Decreto
Legislativo N 822. Para PEA CABRERA, en nuestro derecho positivo (...) lo
tutelado son los derechos de autor, entendido como las facultades
personales y patrimoniales que jurdi camente corresponden al autor
39
sobre su creacin . Vale precisar, de todos modos, que sujeto pasivo
perjudicado por estos injustos no necesariamente ser el autor de la obra,
puede ser un tercero (editor).

39

PE*A CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, c i t , p. 851.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

49

En la doctrina espaola, MARTINEZ-BUJAN PREZ escribe que la


reforma de los tipos penales llevada a cabo por el CP de 1995 confiri un
carcter netamente patrimonial al injusto penal, de tal manera que, a la
vista de la regulacin vigente, el bien jurdico aparece claramente
caracterizado por los intereses econmicos derivados de los derechos de
explotacin exclusiva de la propiedad intelectual, son que quepa afirmar que
de lege lata exista en rigor una tutela de los derechos morales de autor. Y,
dicho de forma ms concreta, la proteccin penal se asigna no slo a los
derechos de explotacin exclusiva del autor, sino adems a los llamados
derechos conexos (derechos afines a los derechos d autor), o sea, los
40
que recaen sobre las interpretaciones y ejecuciones de la obra .
Si bien hemos convenido, en la tutela de un bien jurdico individual,
debe mencionarse que la proteccin de los Derechos de Autor, desborda
en algunos casos un plano estrictamente individualista, para recoger un
inters de carcter general, sin que ello incida en el reconocimiento de
un bien jurdico supraindividual.
1.3. Objeto material
Conforme hemos explicitado al inicio del estudio de la presente ti
tulacin, la tutela del Derecho penal se orienta a toda creacin intelectual
producto del ingenio humano, segn la definicin lata que se ha
recogido en la Ley sobre los derechos de autor. No. obstante, debemos
distinguir el
bien jurdico protegido de aquel objeto sobre el cual recae la conducta
constitutiva de tipicidad penal, en el sentido de que la naturaleza de los
de rechos intelectuales sea en principio inmaterial, no quiere decir, que
las modalidades tpicas se concreticen en una afectacin directa de la
creacin intelectiva. Debe distinguirse, anota GONZLEZ RUS, entre el
derecho de autor en s mismo, que es lo protegido en estos preceptos, y
que afecta ai aspecto de creacin intelectual, y el derecho sobre el
elemento material en el que se plasma la obra (corpus mechanicum), que
corresponde a quien lo adquiere, y que puede ser objeto de otros
41
comportamientos delictivos (...) .
Si el autor (agente) se apropia directamente de toda una edicin de
un libro, de la tienda del editor, no se comete ninguno de los injustos in
comen to, sino un delito de hurto o de robo si media violencia y/o
amenaza sobre el custodio de las obras y, si la recibi a ttulo de
comisin, administracin u

40

MARTINEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (X), cit., p. 545; As,
MESTRE DELGAOO, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeco nmico, crt., p. 327.

41

GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 776.

otro ttulo que lo obligue a devolver el bien mueble, toma lugar el injusto
de apropiacin ilcita. En este caso, hablamos de un ataque antijurdico a
los derechos patrimoniales que se derivan de toda obra protegida por la
norma- tividad de la materia.
o

El artculo 7 del Dec. Leg. N 822 define a la obra como toda


crea cin intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o
reprodu cida en cualquier forma, conocida o por conocerse. Qu
elementos debe contenerse con propiedad para poder reputar a la
produccin humana como una obra? El individuo se desarrolla en
sociedad a partir de una serie de interrelaciones, de la ms diversa
especie, el mundo de las ideas, donde se gesta la creatividad humana a
partir del ingenio intelectivo, es una manifes tacin que se dirige al
colectivo, siempre que se exteriorice a partir de un objeto material, de un
soporte que la integra. La poesa que es elaborada por un hombre
enamorado, que se la dirige a su amada, al verse rechazado la rompe en
pedazos. Si bien adquiri en principio materialidad, al ser destruida no es
objeto de tutela, pero sobre todo, porque debe ser plasmada de cierta
forma que pueda ser divulgada ante el pblico.
LATORRE seala que es una propiedad de contenido afectivo, y por
tan to falta de la pureza imprescindible para quedar regulada bajo el
patronato de la propiedad comn, de tai manera que le es exigible la
conjuncin de los dos elementos ya conocidos, el personal y el
patrimonial para que sea susceptible de proteccin; el personal queda
representado desde el mismo momento en que se crea por la misma
actividad del autor; el patrimonial en cuanto es susceptible de explotacin
42
o al menos y siempre mantiene voca cin patrimonial .
o

Del tenor literal del artculo 7 del Dec. Leg. N 822, toman lugar los
si guientes elementos: creatividad intelectual, que puede manifestarse a
43
partir de las diversas expresiones que se han compilado en la Ley , luego
deben ser originales, es decir, que estn revestidas de ciertas
particularidades, que la diferencien de las dems; debe encerrar una dea,
describir situaciones, desarrollar un tpico, por lo que deben contar con
una estructura, con una composicin armnica de sus elementos
14
integrantes. Es original todo aquello que no es plagio* . Finalmente, debe
ser susceptible de ser divulgada al p-

42

LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 209-210.

43

A decir de MARTINEZ-BUJAN PREZ, el objeto material es la obra literaria, artstica o


cient fica, pero tambin la obra derivada (asea, su transformacin) y las
interpretaciones artsticas de las obras realizadas por los artistas intrpretes y las
ejecuciones de dichas obras fijadas en cualquier tipo de soporte o comunicadas a
travs de cualquier medio; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (X),
cit., p. 546.

44

LATORP.S, V.; Proteccin penal del derecho da Autor, cit., p. 211.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

51

blico, para ello debe tomar un cuerpo fsico, un soporte material que
permita que la obra pueda ser distribuida a los consumidores. Una
creacin intelec tual, por ejemplo, una novela que ha sido escrita por un
determinado autor, pero que nunca fue divulgada no es objeto de amparo
legal, a menos que un tercero que ha recibido la misma, por la confianza
depositada por el autor, la divufga sin su autorizacin; se estara
incurriendo en el inc. a) del artculo 218 del CP, y slo la inscribe la obra
en el Registro de Autor del INDECOPI, incurre en la agravante descrita en
el inc. 3) del articulado precitado.
Dicho lo anterior, la divulgacin de la obra presupone a su vez que
sta sea materializada. El contacto material de las ideas con los medios
expresi vos, como el lienzo (medio expresivo) se convierte en obra
artstica cuando en el mismo se plasman ideas, sensaciones y emociones,
y se plasman de una manera determinada, porque esa forma es otro
elemento de igual im portancia a la hora de otorgar proteccin que el de
45
la propia idea o el de su conjugacin para materializarla .
COPIA O REPRODUCCIN NO AUTORIZADA

Art. 216.- "Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor


de dos ni mayor de cuatro aos y de diez a sesenta dios-multa, a quien
estando autorizado para publicar una obra, lo hiciere en una de las for
mas siguientes:
a. Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, adap tador, compilador
o arreglador.
b. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afctela reputacin del autor como
tal, o en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador.
c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificacin,
sin el consentimiento del titular del derecho.
d. Publique separadamente varias obras, cuando la autorizacin se haya conferido para
publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando'solamente se le haya
autorizado la publicacin de ellas en forma separada."

1.

BIEN JURDICO
El autor materializa sus ideas, su produccin literaria es plasmada
en un soporte material, dando vida a un esquema original, a una
composicin que en tesitura merece proteccin. Se seal en apartados
anteriores, que

45

LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, ct ps. 210-211.

52

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

la calidad de obra, requiere, para su reconocimiento legal, de que sta


adquiera divulgacin y as ser conocida por terceros. Las obras inditas
que quedan dormidas en los anaqueles del autor no son susceptibles de
amparo legal.
Las obras para ser divulgadas, ameritan de una autorizacin por
parte del autor a un tercero, que en trminos generales es denominado
como Edi tor; ste ltimo es quien mediante el contrato de Cesin de
derechos de Autor o nicamente mediando un servicio de impresin, es
quien posibilita que la obra pueda ser conocida por el pblica, va un
folleto, un libro, una revista, etc. Cuando el autor por su cuenta y riesgo,
contando con los medios para ello, es quien publica la obra, esto es, a su
vez es el titular de la obra y el Editor, no podr darse la figura en cuestin.
Si estamos ante conductas que son merecedoras de reproche
penal, debemos sujetar la actuacin del Derecho punitivo, a aqullas que
en reali dad estn revestidas de un plus de lesividad social. Recordemos
al respecto, que las cesiones de derechos de Autor, son contratos, en los
cuales se es tipulan mutuas obligaciones y/o derechos para ambas
partes, con respecto al Editor y al Autor. Es por ello, que no podemos
legitimar la reaccin penal ante meros incumplimientos contractuales.
El bien jurdico tutelado sera en todo caso los derechos inherentes
a la calidad de autor, traductor, adaptado, compilador o
arreglador, en cuanto a la obra a ser divulgada, cuente con todas las
propiedades inhe rentes a dichas condiciones, en lo que concierne al
nombre, a su estructura composicin originaria, as como la forma de
cmo se ha convenido su publi cacin; v. gr., una obra que consta en
varios volmenes, tomos, cuando se gn la convencin contractual era de
que su divulgacin fuese en conjunto.
2.

SUJETOS DE LA RELACIN DELICTIVA

a.

Sujeto activo

Es de verse segn la descripcin normativa, que agente del delito


slo podr serlo el Editor, que por lo general es una societas, segn las
des cripciones societarias de la LGS, puede ser una Sociedad Annima
o una de Sociedad de Responsabilidad Limitada. Al tratarse de entidades
legales ficticias, en respeto al principio de societares delinquere non
potest, sas no podrn ser pasibles de responsabilidadpenal, sino sus
rganos de represen tacin, el Gerente General, los miembros del
Directorio, etc., a partir de la frmula normativa contenida en el artculo
27 del CP de la Parte General.

De conformidad con el inc. 10) del artculo 2 de la LDA,


Editor, es toda persona natural o jurdica que mediante contrato con el
autor o su derechohabiente se obliga a asegurar la publicacin y difusin
de la obra por su propia cuenta. Si es una persona natural, no hay
problema alguno, la imputacin jurdico-penal recae directamente sobre su
responsable al igual que en una EIRL.
b.

Sujeto pasivo
Segn el Dec. Leg. N 822, autor, es toda persona natural que
realiza la creacin intelectual; pude darse el caso de una obra en coautora, donde varias personas son titulares de la obra. El autor es la
nica persona que tiene derecho a divulgar su obra, slo a l le
corresponde determinar cundo se considera que su obra es lo
suficientemente satisfactoria como para co municarla y someterla al juicio
48
del pblico .
La obra puede haber sido creada en colaboracin divisible, donde
cada colaborador es titular de los derechos sobre la parte que es autor,
salvo pacto en contrario. Cuando la obra es en colaboracin indivisible,
los de rechos pertenecen en comn y proindiviso. Y cuando la obra se
colectiva, se considera como titular del derecho de autor a quien lo haya
47
organizado, coordinado o dirigido o publicado bajo su nombre . Cuando
los aportes sean divisibles o la participacin de cada uno de los coautores
pertenezca a g neros distintos, cada uno de ellos podr, salvo pacto en
contrario, explotar separadamente su contribucin personal, siempre que
48
no perjudique la ex plotacin de la obra comn .
Asimismo, es considerado autor, los herederos, sus causahabientes
(Derechohabiente) que tambin tienen el derecho patrimonial, en cuanto a
las facultades previstas en el artculo 31 de la Ley precitada; concordante
con el artculo 88 (in fine), al determinar que el derecho patrimonial puede
transferir se por mandato o presuncin legal, mediante cesin entre vivos o
transmisin mortis causa, por cualquiera de los medios permitidos por la
ley.
Las obras pueden ser ejecutadas por encargo, en algunas
oportunida des las editoriales contratan a ciertas personas, que se
encargan de compilar, traducir y/o adaptar ciertas obras, mas los derechos
como autor son recono-

46

COLOMBET, C; Grandes Principios del derecho de Autor y los Derechos Conexos en el Mundo, Madrid,
1992. cit., p. 47.

47

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. ll-B, cit., p. 861.

48

Articulo 14 de la LDA.

cidos al comitente. La LDA, en su artculo 16, dispone que salvo lo


dispuesto para las obras audiovisuales y programas de ordenador, en las
obras creadas en cumplimiento de una relacin laboral o en ejecucin de
un contrato por encargo, la titularidad de los derechos que puedan ser
transferidos se regir por lo pactado entre las partes. A falta de
estipulacin contractual expresa, se presume que los derechos
patrimoniales sobre la obra han sido cedidos al patrono o comitente en
forma no exclusiva y en la medida necesaria para sus actividades habituales
en la poca de la creacin, lo que implica, igualmente, que el empleador o
el comitente, segn corresponda, cuentan con la autori zacin para
divulgar la obra y defender los derechos morales en cuanto sea necesario
para la explotacin de la misma.
Si bien los derechos de autor son reconocidos como un bien propio,
en el marco de la sociedad conyugal, tal como se desprende del inc. 5) del
artculo 302 del CC, debemos tomar en cuenta lo previstos en el artculo 17
de la LDA, al prever que en la sociedad conyugal cada cnyuge es titular
de las obras creadas por cada uno de ellos sobre los que conservarn
respecti
vamente en forma absoluta su derecho moral, pero los derechos
pecuniarios hechos efectivos durante el matrimonio tendrn el carcter de
bienes comu nes salvo rgimen de separacin de patrimonios. De ello se
colige, que el ataque penalmente antijurdico que recaiga sobre los derechos
patrimoniales
de la obra de alguno de los cnyuges, en el tiempo de su vigencia, hace
ex tender la calidad de sujeto pasivo al cnyuge no autor, en
cualesquiera de los supuestos delictivos comprendidos en el artculo 216.
Traductor, es aquel que traduce con autorizacin del autor, la obra
en una lengua originaria a otra u otras, para lo cual debe respetar in
limine, las ideas intelectivas del primero.
Cuando estamos hablando de adaptador, nos referimos a una exten
sin de la propiedad intelectual, que si bien no es labor en puridad
creadora, importa adecuar una determinada obra a una legislacin en
concreto, que en definitiva supone una transformacin a su estructura
originaria.
o

Al margen de los antes dicho, el artculo 6 {in fine), establece que,


sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la
correspondiente autorizacin, son tambin objeto de proteccin como
obras derivadas siempre que revistan caractersticas de originalidad, las
49
traduccio nes, adaptaciones y los arreglos musicales.
Por su parte, compilador es todo aquel que se dedica al acopio de
cier ta informacin que pertenece su titularidad a terceros, por ejemplo
compilar toda la legislacin de una pas de forma cronolgica o de
recoger fuentes
49

Artculo 58 de la Ley.

bibliogrficas de un determinado tema en cuestin. Recoge la informacin


y la ordena a partir de ciertos criterios: v. gr., evolucin de las ideas
filosficas de la edad clsica, historia del Per republicano, compilacin de
las poesas de ms vislumbrantes de los poetas nacionales. La
normatividad aplicable, dispone en su artculo 78 (Bases de datos), que
las bases o compilaciones de datos o de otros materiales, legibles por
mquina o en otra forma, estn protegidas siempre que por la seleccin o
disposicin de las materias cons tituyan creaciones intelectuales. La
proteccin as reconocida no se hace extensiva a los datos, informaciones
o material compilados, pero no afecta los derechos que pudieran subsistir
sobre las obras o materiales que la con forman.
3.

MODALIDADES DELICTIVAS
Todos los comportamientos tpicos que se han glosado en ei artculo
216, requieren como presupuesto esencial de configuracin tpica que la
obra haya sido publicada. En definitiva, slo al autor, dgase a los coauto
res cuentan con la potestad de decidir cuando su obra ha de se conocida al
pblico. Este derecho otorga al autor, escribe COLOMBET, (...) la facultad de
elegir los medios para divulgar su obra y el pblico a quien quiere ser dirigi
da. As, puede optar, en lugar de una divulgacin total por todos los medios
posibles de difusin, por una divulgacin limitada, reservada a un pblico
50
o
restringido y slo a travs de ciertos modos de expresin . El artculo 9 de
la normatividad aplicable dispone que divulgacin es hacer accesible la
obra, interpretacin o produccin al pblico por primera vez con el
consenti
miento del autor, el artista o el productor, segn el caso, por cualquier
medio o procedimiento conocido o por conocerse; mientras que el artculo
23 (in fine) seala que por el derecho de divulgacin, corresponde al
autora facul tad de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qu forma.
En el caso de mantenerse indita, el autor podr disponer, por testamento
o por otra mani festacin escrita de su voluntad, que la obra no sea
publicada mientras est en el dominio privado, sin perjuicio de lo
establecido en el Cdigo Civil en
lo referente a la divulgacin de la correspondencia epistolar y las
memorias. El derecho de autor a disponer que su obra se mantenga en
forma annima o seudnima, no podr extenderse cuando sta haya
cado en el dominio pblico.
En puridad de la verdad, la forma de cmo ser exteriorizada la
obra, depender de los convenios que las partes hayan acordado en el
contrato de cesin de derechos de autor.

50

COLOMBET, C; Grandes Principios del derecho de Autor..., cit., p. 47.

a.

No mencionar en los ejemplares de la obra el nombre del


autor, traductor, adaptador, compilador o arreglador

Segn el Derecho de paternidad, el autor goza con el amplio


dere cho que la obra divulgada, puesta al conocimiento al pblico, lleve
su reco nocimiento como tal, es decir, su nombre deber estar impreso en
la obra en cuestin, de forma completa a menos que ste haya optado
por llevar slo unas abreviaturas, bajo seudnimo o signo; consideramos
que esta es una propiedad inherente a una produccin intelectiva, no slo
con respecto al autor, sino tambin en lo que refiere al pblico- usuario, de
saber quin es el titular de la obra, a menos que su titular haya preferido
quedaren el anonimato, derecho que la Ley le reconoce. El artculo 24 de
la Ley de Derechos de Autor, describe
que por el derecho de paternidad, el autor tiene el derecho de ser
reconocido como tal, determinando que la obra lleve las indicaciones
correspondientes y de resolver si la divulgacin ha de hacerse con su
nombre, bajo seudnimo
o signo, o en forma annima; mientras que el inc. b) del artculo 99 (in fine),
estipula que el Editor est obligado a indicar en cada ejemplar el ttulo de la
obra y, en caso de traduccin, tambin el ttulo en el idioma original; el
nombre o seudnimo del autor, del traductor; compilador o adaptador, si los
hubiere, a menos que ellos exijan la publicacin annima; el nombre y
direccin del editor y del impresor, la mencin de reserva del derecho de
autor, del ao y lugar de
la primera publicacin y las siguientes, si correspondiera; el nmero de
ejem plares impresos y la fecha en que se termin la impresin.
El derecho de paternidad se presenta en un doble aspecto: se pone
de relieve en la doctrina especializada; en sentido positivo, es el atributo
del autor a reclamar que el nombre del creador se asocie a la
comunicacin, reproduccin u otra forma de divulgacin de la obra; y en
sentido contrario, es la facultad del autor a exigir que su identidad no se
51
vincule con el acceso de la obra al pblico (derecho al annimo) .
En consecuencia, el derecho de paternidad es el derecho de autor a
que se reconozca su condicin de creador de la obra, es decir, el derecho
a que se mencione su nombre siempre ligado a ella, como l haya elegido.
A fin de determinar la tipicidad penal de la conducta, se requiere,
prime ro, que la obra haya sido efectivamente divulgada ai mercado,
segundo que se haya omitido en su interior su nombre y, tercero, que el
autor haya obrado con dolo. Sobre el segundo aspecto en mencin, resulta
necesario sealar que la norma slo se refiere al nombre del autor, no
sealando el Dec. Leg. N 822 nada al respecto, por tales motivos, hemos
de remitirnos al artculo 19 del CC, que a la letra dispone lo siguiente:
Toda persona tiene el derecho
51

ANTEQUERA PARILU; El nuevo rgimen del Derecho de Autor en Venezuela, cit., p. 376.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

57

de llevar un nombre. Este incluye los apellidos". De tal forma, que el


nombre esta compuesto por los nombres y los apellidos, en el caso de mi
padre por ejemplo, que en la obra jurdica, en la cartula propiamente,
conste expresa mente "Ral PEA CABRERA".
Dicho lo anterior, la conducta ser constitutiva de tipicidad penal,
cuando en definitiva, se omite toda mencin al nombre del autor en la
obra, es decir, en cuanto a sus nombre y apellidos, basta que se haga
mencin a cualesquiera de ellos, para que el comportamiento deba ser
reconducido a los alcances normativos del inc. b) del articulado bajo
examen.
El dolo, como elemento de tipicidad subjetiva, requiere que el autor
del delito, por lo general el Editor, divulgue la obra, es decir, la coloque en
ei mercado, sabiendo que en su tapa (cartula), se ha omitido toda
mencin al nombre del autor; no pueden ser cobijados en el mbito de la
proteccin de la norma, conductas negligentes, es decir, involuntarias, que
por no haberse tomado las medidas necesarias, no sali estampado el
nombre de! autor en la obra. Punto en cuestin que de seguro ser
corregido por el Editor; de no ser as, se reflejara una actitud en realidad
intencional.
Se ha de ser de la postura de que la proteccin es de carcter
mundial, pues puede que el autor, quien haya contratado con el Editor
nacional, sea un extranjero. Si el contrato se celebr segn las normas del
derecho positivo nacional, ser de aplicacin la ley penal peruana, con
o
arreglo ai artculo 1 del CP.
Para efectos de la perfeccin delictiva, la obra tiene que ser efecti
vamente publicada, bajo las diversas formas que la Ley de derechos
de autor, ha recogido de forma enunciativa. Cuando la obra, ya est
impresa y por circunstancias ajenas a la voluntad del Editor, sta no es
puesta a circulacin, ser un acto de tentativa; todos los anteriores, sern
actos pre paratorios, por ende, impune, el modelo de cartula que slo
fue impreso, no ingresa al radio de accin del tipo penal.
b.

Estampe el nombre en la obra con adiciones o supresiones que afecte la


reputacin del autor como tal, o en su caso, del traduc tor, adaptador,
compilador o arreglador
Esta modalidad tpica se puede decir es alternativa y/o subsidiaria
de la anterior, es decir, no podr darse un concurso ideal de delitos entre
ambas figuras.
Dice la descripcin tpica que debe estamparse el nombre con
adicio nes o supresiones que afecte la reputacin del autor, traductor,
adaptador, compilador o arreglador.

Primero hemos de formularnos la siguiente la pregunta: Qu es ms


importante, los nombres o los apellidos, en cuanto definir la relevancia
jurdi- co-penal de la conducta? A nuestro entender, los dos tienen igual
relevancia, tanto los nombres como los apellidos, es la va por la cual una
persona se distingue del resto, como es reconocida ante el colectivo, en
la sociedad como ente singular, dotado de su propia personalidad. En la
siguiente eje cutoria, se pone de relieve lo siguiente: El nombre es el
atributo de la per sonalidad'que no puede ser despojado sin causarle
grave dao, ya que la institucin civil del nombre pertenece al orden
pblico y con l se identifica a la persona en todos tos actos pblicos y
52
privados .
Qu sucede si slo sale uno de los apellidos?. No slo en este
caso, sino en la hiptesis de que se haya suprimido uno de los nombres,
debemos ser muy cautelosos al momento de emitir el juicio de subsuncin
tpica. En este caso nos referimos a las supresiones. El Editor
conjuntamente con su grupo de colaboradores examinan todo el material
ya diagramado, para que pase a proceso de impresin, la cartula es un
proceso aparte en el caso del libro, que importa su empastadlo con el
contenido de la misma. Luego del examen correspondiente es que la obra
ya culminada y revisada, no slo por el Editor, sino tambin por el autor, es
que se da paso a su publicacin. Ello quiere decir lo siguiente: que en el
camino pueden haber errores orto grficos, de imprenta, que a la postre
incidan en una mutilacin de parte del nombre del autor, v. gr., que en vez
de "Alonso", se coloque "Alfonso". Todos estos supuestos han de ser
reputados como errores involuntarios del agente, susceptibles de ser
enmendados, corregidos en el camino, mediando una coordinacin entre
el Editor y el autor, sin ningn problema.
Cuando nos referimos a adiciones, quiere decir que se agrega un
nombre mas o un apellido incorrecto o al verdadero, se le adhieren ms
le tras; que en vez de decir "Pacheco", diga "Pachecotec".
Lo que queremos decir en todo caso es que el Derecho penal no
pue de intervenir a toda clase de conductas donde el nombre del autor,
haya sido suprimido en parte afectado en una de sus letras componentes.
Es el nico medio para poder delimitar el injusto administrativo con el
injusto penal; por ejemplo, salida la obra en pocos ejemplares, el autor da
cuenta al Editor de que se ha omitido uno de sus nombres de pila, muy a
pesar de ello, el se gundo no lo rectifica, y contina divulgando la obra
bajo tales caractersticas. Es el elemento subjetivo del injusto, el dolo,
como conciencia y voluntad de realizacin tpica, que debe verificarse
en el caso concreto, labor que realizar el ente administrativo por seguro.
Aspecto que ha de determinar si en realidad estamos ante un delito,
mediando la investigacin que co52

HINOSTROZA MiNCuez, A.; Jurisprudencia Civil, cit., p. 37.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

5
9

rresponda y, valorando los medios probatorios que se hayan adjuntado a


la misma. Empero, en esta modalidad tpica, se ha incluido una condicin
objetiva de punibilidad, en el sentido de que la supresin o la adicin,
afecte la reputacin del sujeto pasivo; ello quiere decir, que la alteracin
del nombre verdadero, debe haber sido modificado de tal forma que haya
de denigrar su reputacin. Debe constituir una verdadera ofensa para el
prestigio del autor frente a la comunidad. Aspecto que si bien puede
resultar positivo, a fin de delimitar la relevancia jurdico-penal de la
conducta, el tema esta que su valoracin como tal, importe una
valoracin evidentemente subjetiva. Segn la ley, ser la Ofrcina de
Derechos de Autor, en vez de serlo el Fiscal, quien determinar, mas la
pregunta ser Cul sern las pautas a emplear para dar por configurada
la ofensa a la reputacin del autor? Sera mejor darle tal potestad al autor,
pero ello no es posible al tratarse de un delito perseguiWe por accin penal
pblica.
Un caso evidente de relevancia penal, resulta cuando el Editor ha
colo cado otro nombre totalmente distinto del autor verdadero, que
tambin escri be obras de la* misma materia. Muy difcilmente puede
decir que se trat de un error voluntario, ms an cuando estampa su
nombre como el autor de la obra. En el primero de los casos propuestos,
quien figura pomo autor ser reprimido en mrito a la conducta tpica
contenida en el inc. a) del artculo 220 del CP, siempre y cuando haya
concertado previamente con el Editor, que la obra salga con su nombre.
En cuanto a la delimitacin de la consumacin delictiva, al igual que
la hiptesis anterior, la obra tiene que ser efectivamente publicada, bajo
las diversos soportes materiales que se han reglado en la Ley. Cuando la
obra, ya esta impresa y, por circunstancias ajenas a la voluntad del
Editor, sta no es puesta a circulacin, ser un acto de imperfecta
ejecucin (delito tentado).
c.

Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cual quier otra


modificacin, sin el consentimiento del titular del dere cho.
El autor, con respecto a su obra, no slo cuenta con el derecho a
que su nombre sea consignado de forma expresa en su exteriorizacin
material, sino que aqulla sea divulgada al pblico, tal y como se la
entreg al Editor, sea en texto de computadora o en manuscrito, pues slo
a l le corresponde cualquier tipo de modificacin, supresin, adicin y/o
cualquier tipo de alte racin. Con ello estamos dejando de lado, lo
concerniente a la cartula, en cuanto a su diseo, a la diagramactn, los
espacios de letra, los mrgenes de los prrafos. Dichos aspecto incumbe
por lo general al Editor.

El artculo 25 de la Ley de Derechos de autor, consagra el derecho de


Integridad, de la siguiente forma: 'Por el derecho de integridad, el autor tiene,
incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la
facultad de oponerse a toda deformacin, modificacin, mutilacin o
alteracin de la misma"; por su parte el artculo 36 (in fne), seala a la letra
que: "El autor tiene el derecho exclusivo de hacer o autorizar las
traducciones, as como las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones
de su obra, inclusive el dobla je y el subtitulado".
Cul es el sustento del derecho de Integridad?. Que se respete
el contenido de su produccin intelectivo, en cuanto una creacin que
refleja ciertas propiedades inherentes a la personalidad del autor, que al
ser modifi cada, alterada y/o suprimida en ciertos aspectos, podra
quebrar su armona, sistematicidad, claridad conceptual y unidad
ideolgica.
Hasta antes de que la obra sea puesta en divulgacin, de que sea
di vulgada, el editor est en la obligacin de mostrarle al autor el acabado
final de la obra, por lo que si por ejemplo,se sanciona una norma jurdica
que mo difica parte del texto, el editor se lo comunicar al autor, para que
ste ltimo actualice la obra, salvo pacto en contrario; es decir, en el
contrato de edicin puede que se haya convenido ciertas clusulas que
permiten al editor eje cutar ciertas modificaciones, sin autorizacin del
autor. En este ltimo caso debe primar la voluntad de las partes, que
regenta la materia contractual.
Para ANTEQUERA PARRILLA, el atentado al derecho a la integridad no es
necesario la deformacin, modificacin, mutilacin o alteracin de la obra
afecte el decoro de la obra o reputacin del autor; basta solamente que se
d el acto de modificacin, deformacin o mutilacin. Es as que el autor
puede oponerse a toda deformacin, mutilacin o modificacin de la obra
en tanto pueden atentar contra el decoro de la obra o la reputacin del
53
autor .
Ahora bien, a que naturaleza de modificacin, alteracin y/o supre
sin, estamos hablando? Debe tratar de modificaciones que hayan de
alterar el fondo del tpico en cuestin; v. gr, pueden ser adiciones de
citas inade cuadas o a las inclusin de conclusiones que el autor no
arrib, as como el agregado de ciertos puntos de desarrollo, aunque
tengan que ver con el tema de la obra. Las correcciones ortogrficas, de
estilo que tiendan a ga rantizar la pureza de la obra, no pueden ser
constitutivos ni siquiera de una infraccin administrativa. Se supone que las
correcciones son realizadas por

53

Citado por UPSZYC, O.; Derecho de autor y derechos conexos. Ediciones UNESCO,

1993, p. 116.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

6
1

;! autor, pero no siempre es as, algunas editoriales cuentan con sus


correc tores ortogrficos que realizan dicha tarea.
El artculo 99 de la Ley de Derechos de Autor establece en su inc.
a) que es una obligacin del editor publicar la obra en la forma pactada,
sin introducirle ninguna modificacin que el autor no haya autorizado.
Es de verse que en el caso de una obra elaborada bajo la forma de
la co-autora, requiere de un anlisis por separado. Cuando la obra es en
cola boracin indivisible, los derechos pertenecen en comn y proindiviso,
seala el Dec. Leg. N 822 por tales motivos, la modificacin, supresin
y/o adicin del contenido de la obra requiere de la autorizacin de todos
los coautores, salvo pacto en contrario y, en el caso de una de la obra se
colectiva, donde se considera como titular del derecho de autor a quien lo
haya organizado, coordinado o dirigido o publicado bajo su nombre, se
requiere la autorizacin del coordinador y/o director; si quien lo
autoriz fue el autor del artculo compilado en la obra, habr que afirmar
la tipicidad penal de la conducta, siempre que se verifique el elemento
subjetivo del injusto.
En la hiptesis de que los aportes de la obra en coautora sean
divisi bles o la participacin de cada uno de los coautores pertenezca a
gneros distintos, cada uno de ellos podr, salvo pacto en contrario,
explotar separa damente su contribucin personal, siempre que no
perjudique la explotacin de la obra comn, ello quiere decir, que cada uno
de ellos por separado, sin necesidad de consenso alguno, podr autorizar
la modificacin, supresin y/o adicin de la obra al Editor, slo con
respecto a su parte; v. gr., si quien la autoriza es un autor que le
corresponde otra parte de la obra modificada, el comportamiento ser
susceptible de relevancia jurfdico-penal.
La conducta para poder ingresar al marco de represin penal,
requiere necesariamente del dolo en la esfera anmica del autor,
conciencia y volun tad de realizacin tpica; de haber dirigido su conducta
a modificar el conteni do de la obra, sabiendo no contar con la
autorizacin del autor. Si el contrato de edicin revela ciertos espacios de
actuacin al Editor, con respecto a la facultad de ejecutar modificaciones,
ser un acto cognitivo que at no adquirir la certeza del dolo eventual, ser
a lo ms una contravencin contractual, que ser resuelta segn la ley de
la materia.
La perfeccin delictiva, al igual que el restante de modalidades
tpicas se dar, cuando la obra ha sido publicada, puesta a
conocimiento al pbli co. Estando la obra en prensa, y por factores no
atribuibles a la voluntad del Editor, sta no es puesta a circulacin, ser un
acto de imperfecta ejecucin (delito tentado).

d.

Publique separadamente varias obras, cuando la autorizacin se


haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en
conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la
publicacin de ellas en forma separada

Por lo general, una obra es puesta a divulgacin, mediando un


soporte material o dgase unitario, en un libro, folleto y/o revista, etc., mas
puede en algunos casos que estemos ante varias obras y un solo autor o
coautores. Siendo que su contenido es recogido en varios volmenes
(tomos) o discos compactos, en mrito a su extensin.' De tal forma, que
en el contrato de edicin puede haberse convenido que las obras sean
divulgadas en varios tomos, de forma conjunta y/o separada.
El Artculo 101 de la LDA establece el derecho concedido a un
editor para publicar varias obras por separado, no comprende la facultad
de publi carlas reunidas en un solo volumen y viceversa.
Por lo antes dicho, estaremqs ante una conducta constitutiva de tipicidad penal, cuando el Editor, publica, es decir,' divulga las obras en
sepa rado, cuando la estipulacin contractual, estableca que las
mismas sera publicadas a la vez, de forma contempornea o viceversa,
cuando en vez de divulgar la obra de forma conjunta, las publica en
separado, en tiempos distintos. A lo cual debemos agregar el dolo, es
decir, conciencia y voluntad de realizacin tpica, de que el autor divulgue
las obras por separado, pese a saber, que se haba obligado con el autor a
divulgarlas en conjunto.
La problemtica estriba cuando en el contrato de cesin de
derechos de autor, no se haba convenido nada al respecto, en base a
interpretaciones de la Ley, no puede suplir la voluntad de las partes, en
base a presunciones. En tal sentido, sino se dispuso en el convenio como
seran publicadas las obras, en conjunto o en separado, no podemos
hablar afirmar que se ha configurado la tipicidad de la conducta.
En el caso de una obra en coautora, nos remitimos a todo lo dicho
en la hiptesis delictiva precedente.
En lo que respecta a la perfeccin delictiva, sta puede
materializarse a partir de un doble baremo a saber: primero, cuando
divulga las obras en conjunto, cuando su autorizacin era de publicarla por
separado y, segundo, cuando las obras son publicadas en conjunto,
cuando la autorizacin era de divulgarlas por separado. Los actos
anteriores, cuando ya revelen aptitud de lesin al bien jurdico tutelado,
podrn ser reputados como delito tentado.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

63

REPRODUCCIN, DIFUSIN, DISTRIBUCIN Y CIRCULACIN DE LA


OBRA SIN AUTORIZACIN DEL AUTOR

Art. 217- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de


dos ni mayor de seis aos y con treinta a noventa das-multa, el que con
respecto a una obra, una interpretacin o ejecucin artstica, un
fonogra ma o una emisin o transmisin de radiodifusin, o una
grabacin au diovisual o una imagen fotogrfica expresada en
cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos sin la
autorizacin previa y escrita id autor o titular de los derechos:
a. La modifique total o parcialmente.
b. La distribuya mediante venta, alquiler o prstamo pblico.
c. La comunique o difunda pblicamente, transmita o retransmita por cualquiera de tos
medios o procedimientos reservados al titular del res pectivo derecho.
d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor nmero que el au torizado por
escrito.
La pena ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho y con sesenta a
ciento veinte dios multa, cuando el agente la reproduzca total o parcial
mente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribucin se realiza
mediante venta, alquiler o prstamo al pblico u otra forma de transfe
rencia de la posesin del soporte que contiene la obra o produccin que
su pere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, m forma
fraccionada,
en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno".
1.

ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURDICO


Los derechos de autor importa la tutela de la esfera de personalidad
de quien la Ley lo reconoce como titular originario, produccin intelectual
que debe exteriorizarse a partir de obras literarias y artsticas, as como
obras plsticas, pinturas, obras musicales y otros, a efectos de ser pasible
de am paro legal. Como se dijo antes, la divulgacin de la obra al
pblico es un presupuesto imprescindible para que se le conceda al autor
la proteccin jurdica, que merece la toda creatividad humana, que sea
susceptible de enriquecer culturalmente a los individuos.
Conforme lo expresado en la tipificacin precedente, el derecho de
autor comprende el derecho de paternidad, de integridad y de divulgacin,
propiedades inherentes a dicha caracterizacin legal. Constituyen en esen
cia derechos subjetivos que nacen con la plasmacin de la obra, cuando

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

aqulla es puesta al mundo, mediando las variadas expresiones que la


LDA, ha previsto al respecto. Nadie tiene el derecho de publicar,
reproducir y/o distribuirla, si es que no cuenta con la autorizacin del autor,
de no ser as, estaramos rebajando las obras a la calidad de res nullius,
inconcebible en el marco de un Estado de Derecho.
Conforme es de verse de las conductas que el legislador ha
compilado normativamente en el artculo 217, revelan una naturaleza
jurdica anloga a las contenidas en el artculo 216, pues los
comportamientos disvaliosos, para llegar a ser constitutivos de tipicidad
penal, deben suponer su realizacin sin la autorizacin previa y escrita del
autor o titular de los derechos, al igual del articulado precedente, como se
desprende del tenor literal de su primer p rrafo. Cul sera entonces la
diferencia entre una y otra descripcin tpica?. Ai margen de la modalidad
tpica, que la calidad de autor (sujeto activo), en el caso del artculo 216,
debe tratar siempre del Editor u aquella persona autorizada para divulgar
la obra, en cambio, autor de los supuestos delictivos comprendidos en el
artculo 217 puede ser cualquier persona, menos el Edi tor, con excepcin
de la modalidad contenida en el inc. d); por tales motivos, no entendemos
la necesidad de haberse construido dos figuras delictivas, bastaba para
ello, la inclusin de la agravantes, cuando el sujeto activo no
est autorizado para publicar la
obra.
Bien jurdico, por tanto, seran los derechos de paternidad, de
integri dad, de reproduccin y de distribucin de la obra, que pertenecen
al autor, siempre que lleven nsita una lesividad significativa, en orden a su
distincin con la infraccin administrativa. Lo aconsejable desde una
consideracin de lege ferenda, hubiese sido, la inclusin del nimo de
34
lucro y en perjuicio del tercero . Qu sucede cuando la distribucin
de la obra del autor, sin autorizacin, ingresa directamente a la cuenta
corriente que el autor man tiene en una entidad bancaria? Sealamos en
apartados anteriores, que el bien jurdico en esta titulacin adquiere una
doble dimensin: una patrimonial y una moral. Si la conducta incriminada
slo produce una afectacin en el derecho moral del autor, -debera ser
reputada como una desobediencia ad ministrativa, sujeta a la imposicin
de una sancin pecuniaria; slo cuando se merma de forma efectiva el
patrimonio del autor, debe suponer un injusto penal contra los derechos
intelectuales.

54

As, el CP espaol, en su artculo 270.1.

2.

SUJETOS DE LA RELACIN DELICTIVA

a.

Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la estructura tpica en cuestin no
exige una cualidad especfica afectos de ser considerado autor a efectos
penales. Puede ser el Editor, en el caso de la modalidad contenida en el
inc. c).
Puede darse perfectamente una autora mediata, en el caso del
hom bre de atrsl, que induce a error al hombre de adelante, bajo la
creencia errnea (error de tipo) de que se cuenta con la autorizacin del
autor, para distribuir la obra al pblico.

b.

Sujeto pasivo
En el caso del sujeto pasivo, tampoco se exige una cualidad espe
cfica, por lo que podr serlo tanto una persona natural como una persona
jurdica; a quien la LDA, reconozca como autor de una obra, al autor de
una interpretacin o ejecucin artstica.
Segn el artculo de la LDA, Artista intrprete o ejecutante, es
aque lla persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta
en cual quier forma una obra literaria o artstica o una expresin del
folklore, as como el artista de variedades y de circo.
Cuando se trata de la transmisin de una radiodifusin, sujeto
pasivo ser el Organismo de radiodifusin, esto es, aquella persona
natural o ju rdica que decide las emisiones y que determina el programa
asi como el da y la hora de la emisin; as tambin el productor del
fonograma.
Cabe agregar que el Editor, cuando se la han sido cedidos los
dere chos de autor de una obra, se constituye en el titular de los
derechos patri moniales, por lo que tambin puede ser considerado
sujeto ofendido.
A todo lo no dicho, remtase a lo expuesto en el punto 2) del
artculo 216 del CP.

3.

MODALIDAD TPICA
Presupuesto esencial, para que se pueda configurar alguno de los
su puestos delictivos comprendidos en el artculo 217 del CP, es que ser
reali cen sin autorizacin del autor o titular de los derechos; contrario
sensu, si el agente acomete por ejemplo la modificacin total de la obra,
con la auto rizacin del autor, estamos ante una causal de atipicidad
penal, pues los

53

derechos intelectuales, son disponibles por su titular . Es una exclusin


del tipo indiciario, porque desaparece toda afectacin al bien jurdico, al
56
ejercitar el titular su facultad de disposicin .
Los defectos que pueda observar la autorizacin no pueden incidir a
favor de la tipicidad penal de la conducta, la rigidez que puede desprende
de las normas del derecho privado en este caso, no pueden trasladarse sin
ms, en aras de la definicin tpica. Como pone de relieve QUINTERO
OLIVARES, la existencia del delito se sostiene sobre una tipicidad que
incorpora como elemento la falta de autorizacin, y eso se traduce en
ausencia clara e indu dable de permiso suficiente objetiva y
57
"subjetivamente .
Ante ciertos supuestos no se requiere ia autorizacin del autor, para
tomar parte del contenido de su obra para determinados fines. La nece
sidad por asegurar la propagacin y la difusin de la cultura, como medio
indispensable para el desarrollo de una comunidad, puede dar lugar a una
declinacin en un derecho de autor en puridad individual. El artculo 44
de la LDA, establece que es permitido realizar, sin autorizacin del autor
ni pago de remuneracin, citas de obras lcitamente divulgadas, con la
obligacin de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condicin de
que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida
justi ficada por el fin que se persiga. Citar, como bien se dice en la
doctrina, no es reproducir, citar es mencionar, insertar o haber
referencia, y ello, normalmente, es un proceso dialctico, bien reforzando
una cuestin, bien criticndola. As pues, el verbo citar en nada se
encuentra emparentado con el de reproducir, y si el injusto se forma a
travs de la reproduccin, es evidente que queda fuera, y por tanto
excluido en el supuesto de la cita, por no adaptarse a la conducta
59
descrita en el tipo . En cualquier tipo de investigacin, sea sta
cientfico-acadmica, es por no menos decirlo "imprescindible", para dotar
de coherencia argumentativa y de sostn doc trinario, la postura que se
adopte en una monografa, como se revela en la presente obra. De todos
modos, vale agregar que algunos se aprovechan del denominado
derecho de cita, para prcticamente elaborar un libro. Una obra puede
contener miles de cita, pero lo importante a todo esto, es

55

As, BAJO FERNANDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Procesal Penal. Parte Especial,
cit., p. 356, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 778; MESTRE
DELGADO! E., Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit., p. 332.

56

MARTINEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (X),


cit., p. 547.

57

QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit.,
p. 778.

58

LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., p. 279.

que finalmente el autor adopte una posicin original, y no una mera repe
ticin de los que dicen otros.
As tambin es lcita, dice el artculo 45 (in fine), sin autorizacin del
autor, siempre que se indique el nombre del autor y la fuente, y que la repro
duccin o divulgacin no haya sido objeto de reserva expresa: La difusin,
con ocasin de las informaciones relativas a acontecimientos de
actualidad por medios sonoros o audiovisuales, de imgenes o sonidos de
las obras vis tas u odas en el curso de tales acontecimientos, en la
medida justificada por el fin de la informacin, la difusin por la prensa o la
transmisin por cualquier medio, a ttulo de informacin de actualidad, de
los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y otras obras de
carcter similar pronunciadas en pblico, y los discursos pronunciados
durante actuaciones judiciales, en la medida en que lo justifiquen los fines
de informacin que se persiguen, y sin perjuicio del derecho que conservan
los autores de las obras difundidas para publicarlas individualmente o en
forma de coleccin y, la emisin por radio difusin o la transmisin por
cable o cualquier otro medio, conocido o por conocerse, de la imagen de
una obra arquitectnica, plstica, de fotografa o de arte aplicado, que se
encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al pblico.
a.

La modifique total o parcialmente


El acpite in examine hace alusin al derecho de integridad, que
cuenta el autor sobre su obra, de que sta no sea modificada, variada en
su contenido temtico, conceptual y metodolgica; nicamente corvsu
autori zacin resulta permisible ejecutar algn tipo de cambio en la obra,
sea sta parcial y/o total.
El artculo 25 de la Ley de Derechos de autor, consagra el derecho
de Integridad, de la siguiente forma: Por el derecho de integridad, el
autor tiene, incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la
obra, la facultad de oponerse a toda deformacin, modificacin, mutilacin
o altera cin de la misma"; por su parte el artculo 36 {in fine), serala a la
letra que el autor tiene el derecho exclusivo de hacer o autorizar las
traducciones, as como las adaptaciones, arreglos y otras
transformaciones de su obra, inclu sive el doblaje y el subtitulado.
Ahora bien, de una comparacin de este supuesto delictivo, con el
con templado en el inc. c) del artculo 215 del CP, es de verse, que
comparten una modalidad tpica similar, la nica diferencia estriba que en
el primero de los nombrados, el agente cuenta con la autorizacin del
autor, para publicar la obra, en cambio, en la segunda de las
mencionadas, el agente no cuenta con dicha autorizacin; por tales
motivos el disvalor del injusto adquiere una

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III


6
8
mayor intensidad, que a criterio del legislador, ha merecido una pena
ms grave.

Sobre los aspectos generales de anlisis, remtase a todo lo dicho


en el articulado anterior, inc. c).
b.

La distribuya mediante venta, alquiler o prstamo pblico

Los derechos patrimoniales que dimanan de los derechos de autor,


adquieren concrecin, cuando el titular de la obra, autoriza la publicacin
de la misma a un terce/o (editor), lo que a su vez supone su circulacin,
su distribucin al pblico consumidor, por cualesquiera de las formas
que la LDA, contempla al respecto. Si hubiese que definir
esquemticamente este derecho, podramos decir que consiste en la
comercializacin de la obra intelectual, asevera LATORRE39.
El artculo 34 de la LDS, dispone que la distribucin, a los efectos
del presente captulo, comprende la puesta a disposicin del pblico, por
cual quier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por
medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisin de la
propiedad, alquiler, prstamo pblico o cualquier otra modalidad de uso o
explotacin. Cuando
la comercializacin autorizada de los ejemplares se realice mediante venta
u otra forma de transmisin de la propiedad, el titular de los derechos
patrimo niales no podr oponerse a la reventa de los mismos en el pas
para el cual han sido autorizadas, pero conserva los derechos de
traduccin, adaptacin, arreglo u otra transformacin, comunicacin
pblica y reproduccin de la obra, as como el de autorizar o noel
arrendamiento o el prstamo pblico
de los ejemplares. El autor de una obra arquitectnica no puede
60
oponerse a que el propietario alquile la construccin .
La distribucin implica necesariamente la incorporacin de la obra o
prestacin a un soporte fsico o electrnico que permita su
comercializacin pblica, seala BERCOVITZ ROORIGUEZ-CANO. El carcter
fsico o electrnico del soporte exige la posibilidad de aprehensin del
mismo por parte del pblico. En ese sentido, todos aquellos modos de
explotacin que excluyan la incor poracin fsica de la obra o prestacin
81
no pueden ser considerados como distribucin .

59

LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., p. 138.

60

Concordante con el inc. c) del artculo 13 de la Decisin 351.

61

BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R.; Manual de Propiedad Intelectual, Tiran lo Wanch, Va


lencia, cit., p. 83.

En el caso de nuestro derecho positivo, la distribucin de la obra, slo


abarca aquellas copias publicadas de forma ilcita, pues si quien la distri
buye es el editor, dicha distribucin ser lcita, a menos que distribuya un
nmero mayor al autorizado por el autor, pudiendo incurrir en la hiptesis
delictiva contenida en e| inc. c) del artculo 220 del CP. El artculo 37 de la
LDA, prev que siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo
contrario, es ilcita toda reproduccin, comunicacin, distribucin, o
cualquier otra mo dalidad de explotacin de la obra, en forma total o
parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del
derecho de autor.
La distribucin ilcita de la obra, debe ser a ttulo de venta, alquiler o
prstamo pblico; por tanto, con arreglo al principio de legalidad, aquella
dis tribucin que sea a ttulo gratuito, ser en definitiva atpica. Si bien
el tenor literal del tipo penal no lo dice, se infiere que la realizacin de la
conducta delictiva es impulsada por un nimo de lucro del autor.
Cuando en la redaccin normativa se habla de que la obra debe ser
distribuida al pblico, debe tratarse de una cantidad de gente
considera ble, para poder verificar una real afectacin al bien jurdico
82
tutelado .
Esta conducta puede presuponer (y de hecho lo hace en la mayor
parte de los casos) la previa reproduccin ilcita de la creacin ajena,
absor biendo en tal caso -como fase ms avanzada del ilcito, que es- el
reproche de esta accin; pero en algunos ocasiones es independiente de
43
ella . De recibo, son comportamientos distintos, que han merecido una
tipificacin au tnoma, como se desprende del inc. d) del articulado;
empero, puede que el autor, est incurso en ambas figuras delictivas, sin
que ello implique una vulneracin al principio del non bis in idem, al
tratarse de dos tiempos dis tintos, sera en realidad un concurso real de
delitos. Sin embargo, sin nos detenemos en el inc. d), hemos de colegir
que dicha modalidad del injusto tpico slo la puede cometer aquel que
tiene autorizacin del autor para re producir la obra, por lo que al no
tratarse del mismo sujeto, hemos de negar el concurso delictivo, lo que no
obsta a que las obras que distribuye el agente provengan de la
reproduccin ilcita del editor.
La perfeccin delictiva basta con que se distribuya la obra al
pblico, es decir, basta su oferta, sin necesidad de que los usuarios
efectivamente se hagan de un ejemplar, va compra, alquiler o prstamo.
Eso s tiene que acreditarse su real comercializacin. Distribucin que
debe materializarse por una va idnea y adecuada, en cuanto el acceso al
pblico.

62

As, QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit.,
p. 776.

63

MESTRE OELGAOO, E.; Delitos contra el Patrimonio y al Orden Socioeconmico, cit., p. 329.

70

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita el dolo,


conciencia y voluntad de realizacin tpica; el autor debe saber que esta
dis tribuyendo una obra, sin autorizacin del autor.
c. La comunique o difunda pblicamente, transmita o retransmita
por cualquiera de los medios o procedimientos reservados ai
titu lar del respectivo derecho
La comunicacin y/o difusin de la obra, importa la dar a conocer al
pblico de la misma, cuya materializacin es una atribucin inherente a los
derechos de autor y conexos.
Ninguna dificultad supone distinguirlo de la distribucin, entre otras
cosas porque expresamente se dice que la comunicacin no requiere
84
distri bucin, y porque no se efecta mediante ejemplares .
Comunicacin es cualquier modo eficaz de transmisin de la dea
85
ar tstica, literaria o cientfica, o de la interpretacin o ejecucin .
El inc. 5) del artculo 2 de la LDA, concepta a la comunicacin pblica
como todo acto por el cual una o varas personas reunidas o no en el
mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa distribucin de
ejemplares de cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento,
para difundirlos sig nos, las palabras, los sonidos o las imgenes; es decir,
todo el proceso nece sario y dirigido a que la obra sea conocida por el pblico
ha de ser reputada como comunicacin. El artculo 15 de la Decisin 351,
al respecto, seala que se entiende por comunicacin pblica, todo acto por
el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar,
pueda tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada
una de ellas, y en especial las siguientes: las representaciones escnicas,
recitales, disertaciones y ejecu
ciones pblicas de las obras dramticas, dramtico-musicales, literarias y
mu sicales, mediante cualquier medio o procedimiento, la proyeccin o
exhibicin pblica de las obras cinematogrficas y de las dems obras
audiovisuales, la emisin de cualesquiera obras por radiodifusin o por
cualquier otro medio
que sirva para la difusin inalmbrica de signos, sonidos o imgenes. El
con cepto d emisin comprende, asimismo, la produccin de seales
desde una estacin terrestre hacia un satlite de radiodifusin o de
telecomunicacin, la transmisin de obras al pblico por hilo, cable, fibra
ptica u otro procedimien to anlogo, sea o no mediante abono, la
retransmisin, por cualquiera de los medios citados en los literales
anteriores y por una entidad emisora distinta de

64

LATORRE, V.; Proteccin penal al derecho de Autor, cit., p. 142.

65

QUINTERO OUVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 777.

la de origen, de la obra radiodifundida o televisada, la emisin o transmisin,


en lugar accesible al pblico mediante cualquier instrumento idneo, de la
obra difundida por radio o televisin, la exposicin pblica de obras de arte o
sus reproducciones, el acceso pblico a bases de datos de ordenador por
medio
de telecomunicacin, cuando stas incorporen o constituyan obras
protegi das, y en general, la difusin, por cualquier procedimiento
conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las
imgenes.
Debe tomarse en cuenta, que hoy en da, la posibilidad de acceder
a cualquier obra,,en todo caso la literaria, fotogrfica, etc., resulta empresa
fcil, por medio del Internet los navegantes pueden con solo colocar un
nom bre en la pgina adecuada acceder a una obra, que ha sido colgada
por el propio titular o por una institucin, con autorizacin de su autor.
Ahora bien,
Quin accede por dicha va, e inclusive imprime la informacin, estara
in- curso en esta modalidad tpica? No lo consideramos as, pues al
estar la pgina abierta al pblico, quiere decir que no se requiere de
autorizacin de su titular, cuestin distinta sera, que el agente viola
dispositivos de seguri dad (claves), para acceder a la pgina Web, que
69
requiere de suscripcin , pudiendo ingresar en concurso delictivo con la
87
figura contenida en el artculo 207-A del CP . Y, si la impresin la
reproduce para luego comercializarla, estara incurso en el supuesto
delictivo previsto en el inc. a), no obstante, si fo que hace es difundirla, por
algn medio idneo para ello, s se configura la hiptesis delictiva en
cuestin.
Ahora bien, mediante la reciente modificacin sufrida por este inciso
88
con la publicacin de la Ley N 29263 , se ha incluido dentro de las con
ductas tpicas contenidas en esta norma la transmisin y retransmisin no
autorizadas de obras, entindase fonogrficas y audiovisuales. El Decreto
o
Legislativo N 822 define en su artculo 2 a la transmisin como aquella
"Co municacin a distancia por medio de la radiodifusin o distribucin
por cable u otro procedimiento anlogo o digital conocido o por
conocerse', mientras que conceptualiza la retransmisin como la "reemisin
de una seal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por
difusin inalmbrica de signos, sonidos o imgenes, o mediante hilo,
cable, fibra ptica u otro proce dimiento anlogo o digital conocido o por
conocerse". Esta disposicin tiene que ver indubitablemente con la
evolucin tecnolgica que en los ltimos cincuenta aos ha acaecido, en
especial en el sector de las comunicaciones.

66

Vid., al respecto, MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra el Patrimonio y contra el orden Socioeconmico,
cit., ps. 329-330.

67

Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial. T. II, cit.,

ps. 482-486.
68

Oicha norma fue publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 02 de octubre del 2008

72

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

As, se aprecia que durante la dcada de los 60 y 70 hicieron su aparicin


las primeras transmisiones por satlite, para luego pasar a las
transmisiones y retransmisiones por cable (fibra ptica), los cuales se
sumaron a los procedi mientos de radiodifusin ya utilizados durante todo
el siglo XX.
En tal sentido, el artculo 11 del Convenio de Berna en su punto 1
se ala que los autores gozan del derecho exclusivo de autorizar la
transmisin pblica, por cualquier medio, de la representacin y de la
ejecucin de sus obras, mientras que en su articulo 11 bis concede al
autor el derecho exclu sivo de autorizar la radiodifusin de sus obras o
su comunicacin pblica por cualquier medio que sirva para difundir sin
hilo los signos, los sonidos o las imgenes, as como toda comunicacin
pblica, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta
comunicacin se haga por distinto organis mo que el de origen. Asimismo,
deber tomarse en cuenta lo regulado por el Convenio de Bruselas sobre
la Distribucin de Seales Portadoras de Pro gramas Transmitidas por
69
Satlite de 1974 t por el cual se busc impedir la distribucin de seales
portadoras de programas y transmitidas mediante sa tlite, por
distribuidores a quienes esas seales no estaban destinadas, y as facilitar
la utilizacin de las comunicaciones mediante satlite; sin que pueda
interpretarse dicho convenio, de modo que limite o menoscabe la
proteccin prestada a los autores, a los artistas interpretes o ejecutantes, a
los produc tores de fonogramas o a los organismos de radiodifusin, por
o
una legislacin nacional o por un convenio internacional (artculo 6 ).
Cabe indicar que si bien el artculo 31 del Decreto Legislativo N
822, al sealar de forma enunciativa (pues adopta el sistema de numerus
apertus) el contenido del derecho patrimonial de autor, no hace mencin
al derecho de realizar, autorizar o prohibir la transmisin o retransmisin
de sus obras; sin embargo, el artculo 33 numerales c) y d), incluyen
como modalidades de comunicacin pblica la transmisin o retransmisin
de la obra. Por con siguiente, bastaba por incluir como figuras tpicas la
comunicacin o difusin pblica no autorizada de tales obras para abarcar
tambin su transmisin y retransmisin; no obstante, el legislador ha
considerado conveniente su in clusin expresa como modalidad delictiva,
lo cual si bien puede ser calificado de redundante, constituye un elemento
que afianza este tipo penal, mxime si se considera el rol preponderante
que juega en el derecho penal el Princi pio de Legalidad y la adecuada
delimitacin del tipo.
Tpica, ser entonces, toda aquella conducta, en virtud de la cual el
agente accede a una obra sin autorizacin de su titular, para luego
comuni carla, difundirla pblicamente, trasmitirla o retransmitirla. El tenor
literal de la
69

Se aprob la adhesin del Per con Resolucin Legislativa N 23979, publicada en


diario oficial 'El Pantano" elO 3 de noviembre de 1984

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

73

descripcin normativa en cuestin, seala que la comunicacin o la


difusin debe ser pblica, como receptor de la modalidad tpica, debe
tratarse de una pluralidad de gentes, necesario para dotar al injusto de una
sustantividad de desvalor suficiente. Los medios empleados por el agente
pueden ser diver sos, pues si bien el artculo 33 del Decreto Legislativo
N 822 contiene una relacin enunciativa de los diversos medios o
procedimientos para efectuar ta comunicacin pblica de una obra,
mantiene abierto el espectro para induir todos aquellos procedimientos
conocidos o por conocerse. Lo antes expresa do se aplica tambin a la
transmisin y retransmisin no autorizadas.
La perfeccin delictiva ha de alcanzarse cuando el agente logra di
fundir o comunicar la obra sin autorizacin del autor, por una va idnea y
adecuada, sin necesidad de que haya de verificarse su recepcin por
parte del pblico. Asimismo, su sola transmisin o retransmisin no
autorizada conllevar ala consumacin de este delito.
El tipo subjetivo del injusto viene cubierto por el dolo, concienda y
voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que est difundiendo
y/o comunicando una obra al pblico, o en su defecto trasmitir o
retransmitir di chas obras, sin tener autorizacin de su titular. Cualquier
equvoco sobre una supuesta autorizacin, ha de ser resuelto bajo las
reglas del error de tipo.
d.

La reproduzca, distribuya o comunique en mayor nmero que el autorizado


por escrito
La infraccin normativa bajo anlisis revela una particularidad, que
la distingue a las tres anteriores, pues en este caso el agente cuenta con
la autorizacin del autor, para reproducirla, distribuirla o comunicara al
70
pblico, por un nmero limitado de ejemplares ; donde la sustantividad
del injusto tpico aparece cuando el Editor, reproduce, distribuye y/o
comunica, la obra en un mayor nmero al autorizado. Se supone que en
el contrato de Edicin, existe una clusula contractual, en la cual se ha
fijado de antema no el nmero de ejemplares de la edidn.
Ntese que los verbos rectores recogidos en la redaccin
normativa, son las mismas que se hace alusin en los incisos b) y c) del
articulado, donde la distincin radica en la calidad del agente, pues al
tener la auto rizacin para distribuir la obra hace las veces del Editor,
constituyendo por tanto un tipo especial propio. A nuestro parecer, esta
modalidad del injusto debi ser incluida en el artculo 216 como
circunstancia agravante, a efectos de preservar la coherencia
sistematizadora de la conducta tpica.

70

Vid., al respecto, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit, p. 887.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III


7
4
Por otro lado, debe merecer una reaccin punitiva atenuada con respecto
al resto de circunstancias delictivas.

La autorizacin debe ser por escrito, por lo que el legislador


excluye del mbito de proteccin, aquellas autorizaciones que se den
verbalmente, las cuales pasaran a ser reprimidas, segn los alcances
El artculo 96" de la LDA, dispone que el contrato de edicin es aquel
por el cual el autor o sus derechohabientes, ceden a otra persona llamada
editor, el derecho de publicar, distribuir y divulgar la obra por su propia
cuen ta y riesgo en las condiciones pactadas-y con sujecin a lo
dispuesto en esta Ley. El artculo 97 (in fine), en su inc. h) establece que
en el Contrato de Edicin se debe establecer el nmero mnimo y mximo
de ejemplares que alcanzar la edicin o cada una de las que se
convengan. Mientras que el artculo 121 de la LDA, en lo que respecta al
contrato de inclusin fonogr fica, dispone que el autor de una obra
musical, o su representante, autoriza
a un productor de fonogramas, mediante remuneracin, a grabar o fijar una
obra para reproducirla sobre un disco fonogrfico, una banda magntica,
un soporte digital o cualquier otro dispositivo o mecanismo anlogo, con
fines de reproduccin y venta de ejemplares. La autorizacin otorgada por
el autor o editor, o por la entidad de gestin que los represente, para
incluir la obra en un fonograma, concede al productor autorizado, el
derecho a reproducir
u otorgar licencias para la reproduccin de su fonograma, condicionada
al pago de una remuneracin y, el artculo 122 {in fine), establece que la
au torizacin concedida al productor fonogrfico no comprende el
derecho de comunicacin pblica de la obra contenida en el fonograma,
ni de ningn otro derecho distinto a los expresamente autorizados.
Si bien, el primer dispositivo invocado, establece como obligatorio
fijar, el nmero de ejemplares en el contrato de edicin, no es menos
cierto, que se puede convenir un nmero ilimitado, por un determinado
tiempo; en todo caso, prima el elemento consensual, nsito en toda forma
contractual.
Puede ocurrir la siguiente circunstancia: que la reproduccin de la
obra este a cargo del editor y que su distribucin, recaiga en una persona
inde pendiente, que le compra directamente los ejemplares ilcitos; el
primero, ser reprimido segn la previsin tpica del inciso en examen, y el
segundo, de conformidad con la figura delictiva recogida en el inc. b) del
artculo 217, siempre y cuando conozca la naturaleza legal de la
reproduccin (dolo).
Siguiendo el ltimo ejemplo, si quien distribuye, es un dependiente
del editor, quien ha reproducido la obra, si sabe el origen de ilicitud, su
contribucin sera atribuible a ttulo de cmplice primario, el editor sera el
autor; vayamos a ver si podemos incriminar al editor por ambos
supuestos. Si es que el vendedor desconoca la procedencia ilcita, de la
distribucin

TTULO Vil: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

75

de los ejemplares no autorizados, se dara la figura de la autora


mediata, pues el hombre de adelante (vendedor), es un instrumento, que
acta bajo un error de tipo.
Deben mencionarse tambin aquellas conductas que resultan licitas,
en cuanto a la reproduccin de una obra, sin autorizacin del titular de la
obra, segn el artculo 43 de la LDA: La reproduccin por medios
reprogrficos, para la enseanza o la realizacin de exmenes en
instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la
medida justificada por el objetivo perseguido, de artculos o de breves
extractos de obras lcitamente publica das, a condicinele que tal
utilizacin se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea
objeto de venta u otra transaccin a ttulo oneroso, ni tenga directa o
indirectamente fines de lucro; la reproduccin por reprografa de breves
fragmentos o de obras agotadas, publicadas en forma grfica, para uso
exclusivamente personal; la reproduccin individual de una obra por
bibliotecas o archivos pblicos que no tengan directa o indirectamente
fines de lucro, cuando el ejemplar se encuentre en su coleccin
permanente, para preservar dicho ejemplar y sustituirlo en caso de
extravo, destruccin o inutilizacin; para sustituir en la coleccin
permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya
extraviado, destruido o inutilizado, siempre que no resulte posible adquirir
tal ejemplar en plazo y condiciones razona bles; la reproduccin de una
obra para actuaciones judiciales o administrati vas, en la medida
justificada por el fin que se persiga; la reproduccin de una
obra de arte expuesta permanentemente en as calles, plazas u otros
lugares pblicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por
medio de un arte diverso al empleado para la elaboracin del original,
siempre que se indique el nombre del autor si se conociere, el ttulo de la
obra si lo tuviere y
el lugar donde se encuentra; el prstamo al pblico del ejemplar lcito de
una obra expresada por escrito, porua biblioteca o archivo cuyas
actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro. En todos los
casos indicados en este articulado, se equipara al uso ilcito toda utilizacin
de los ejemplares que se haga en concurrencia con el derecho exclusivo
del autor de explotar su obra. As tambin se incluy, va la modificacin del
artculo, va la Ley N 28761 del 12 de noviembre del 2002, que la
reproduccin de las obras de in genio para uso privado de invidentes,
siempre que sta se efecte mediante el sistema Braille u otro
procedimiento especfico y que las copias no tengan como propsito
utilizacin lucrativa."
Por su parte el artculo 46 (n fine), estipula que es lcito que un orga
nismo de radiodifusin, sin autorizacin del autor ni pago de una remunera
cin adicional; realice grabaciones efmeras con sus propios equipos y
para la utilizacin por una sola vez, en sus propias emisiones de
radiodifusin, de una obra sobre la cual tengan el derecho de radiodifundir.
Dicha grabacin deber ser destruida en un plazo de tres meses, a menos
que se haya conve-

76

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

nido con el autor uno mayor. Sin embargo, tal grabacin podr
conservarse en archivos oficiales, tambin sin autorizacin del autor,
cuando la misma tenga un carcter documental excepcional.
Si bien autor slo podr serlo quien esta autorizado por el titular de
la obra, para reproducir las copias de la obra, debe indicarse que no se
podr amparar en este precepto permisivo, quien reproduce ejemplares en
canti dad significativa, donde el fin comercializador queda fuera de toda
duda.
La consumacin de este tipo del injusto, ser equiparable a las men
cionadas en los incisos b) y c) del articulado en cuestin. La modalidad de
reproduccin, adquiere perfeccin delictiva, cuando los ejemplares ilcitos
han sido impresos, cuando el proceso de edicin ha logrado su
culminacin y, los ejemplares estn listos para ser distribuidos y/o
71
comercializados. No es necesaria la puesta en venta de tales ejemplares .
En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita del dolo
en la esfera annima y cognitiva del agente; el autor debe saber que esta
reproduciendo, distribuyendo o comunicando un nmero de ejemplares no
autorizados por el autor de la obra. No parece sustentable un error de
tipo, cuando las clusulas de los contratos son expresas. Siempre en las
edi ciones salen ejemplares fallados, por lo que es licito que se imprima
una demasa, cuyo nmero de antemano debe estar fijado en el contrato;
mas el editor no podr ampararse en este permisin, cuando es
descubierto con doscientos ejemplares.
4.

MODALIDAD AGRAVADA

La pena ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho y con


sesenta a ciento veinte das multa, cuando el agente la reproduzca total o
parcial mente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribucin
se realiza mediante venta, alquiler o prstamo al pblico u otra forma de
transferencia de la posesin del soporte que contiene la obra o produccin
que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma
fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada
uno.
Las modalidades delictivas comprendidas en los incisos b) y c) del
artculo 217 del CP, describen los verbos rectores de: distribucin, comu-

71

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit, p. 890.

72

nicacin y difusin, dejando de lado la reproduccin , total o parcial que


s recoge normativamente la agravante en cuestin. En definitiva, la repro
duccin importa un mayor disvalor que la distribucin, la comunicacin o
la difusin, pues incide en el proceso mismo de impresin, que permite a
su vez, la distribucin de la misma. Por tales motivos, resulta adecuado
poltico criminalmente que la reproduccin de la obra, reciba una
penalidad ms severa.
La reproduccin puede ser total o parcial. Ser total cuando el
nte gro de la obra es reproducida y, ser parcial, cuando sta solo
alcance un porcentaje de la obra, cuya configuracin debe ser
significativa. La repro duccin de pequeos fragmentos de la obra, no
puede ser cobijada en esta modalidad agravante, sino reconducida en el
inc. c) del artculo 216.
Sin embargo, si la distribucin se realiza mediante venta, alquiler o
prstamo al pblico u otra forma de transferencia de la posesin del
soporte que contiene la obra o produccin, tambin ser constitutiva de la
agravante en cuestin, por lo que el mayor disvalor en realidad, -slo en
este caso-, no est enfocada, en la forma de que como se ejecuta la
modalidad tpica, sino en base a un criterio en puridad cuantitativo, en
tanto la distribucin de la obra supere las dos (2) Unidades Impositivas
Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos
de inferior importe cada uno, es decir, que el valor del sea mayor a S./
7,000.00 nuevos soles; lo que importa un mayor disvalor del resultado
73
(antijuridicidad material) .
Se infiere de la construccin de la agravante, que la configuracin
t pica de la reproduccin total o parcial de la obra, no requiere que
supere los dos UIT, de conformidad con lo anotado en lneas precedentes.
El dolo del autor, en cuanto a la modalidad de distribucinagravan te, no slo debe abarcar la no autorizacin del autor, sino
tambin que su venta, alquiler o prstamo al pblico, sea mayor a dos
UIT, si yerra sobre dicho elemento normativo, el autor ser reprimido
segn el injusto tpico del inc. b), tipo base.

72

Si la incluye cuando el sujeto activo, es una persona que cuenta con la autorizacin del autor, como es
de verse en el supuesto delictivo fijado en el inc. d).

73

Vid., al respecto, BLANCO LOZANO, C; Trafado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p.608.

78

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

FORMAS AGRAVADAS
a

Art. 218.- La pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni


mayor de ocho aos y con noventa a ciento ochenta das multa cuando:
a. Se d a conocer al pblico una obra indita o no divulgada, que haya
recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su
nombre, sin el consentimiento del titular.
b. La reproduccin, distribucin o comunicacin pblica se realiza con
fines comerciales u otro upo de ventaja econmica, o alterando o su
primiendo, el nombre o seudnimo del autor, productor o titular de los
derechos.
c. Conociendo el origen ilcito de la copia o reproduccin, la distribuya al
pblico, por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el pas o
la saque de ste.
d. Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile,
ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en
circulacin dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas o
equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o res
tringir la realizacin de copias de obras, o a menoscabar la calidad de las
copias realizadas, o capaces de permitir o fomentar la recepcin de un
programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al
pblico, por aquellos que no estn autorizados para ello.
Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpre
tacin, produccin o emisin ajenas, o cualquier otro tipo de bienes
intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta del
740
verdadero titular de los derechos.

e.

1.

ESTUDIO DE LAS AGRAVANTES EN PARTICULAR


a.

Se d a conocer al pblico una obra indita o no divulgada,


que haya recibido en confianza del titular del derecho de
autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del
titular

La obra para recibir proteccin legal debe ser exteriorizada al


pblico, es decir, plasmada en su integridad en cualesquiera de los
soportes que se han previsto en la LDA; sin embargo, ello no quiere decir,
que su usurpacin autoral o su divulgacin al pblico sin autorizacin de
su titular, quede al margen de todo sancin, mxime si estamos ante la
esfera del ordenamiento jurdico que es privativo de las sanciones ms
gravosas para el individuo,

74

Texto segn modificatoria producida por el artculo 1 de la Ley N 28289 y el


o
artculo 1 de la Ley N 29263.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

7
9

tal como tuvimos la oportunidad de comentar en los incisos b), c) y d)


del artculo 216 del CP
Primer presupuesto a cumplir es que la obra sea puesta a
o
conocimien to al pblico. El inc. 5) del artculo 2 de la LDA, define a la
comunicacin pblica como todo acto por el cual una o varias personas
reunidas o no en el mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin
previa distribucin de
ejemplares de cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento,
para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imgenes.
Segundo elemento a saber, es que se puede tratar de una obra
indi ta o de una obra no divulgada. La obra indita, segn el
artculo 2.27 de la LDA, es aquella que no ha sido divulgada con el
consentimiento del autor o sus derechohabientes; mientras que la obra no
divulgada, es aquella que an no ha sido accedida por el pblico por
primera vez con el consentimien to del autor, el artista o el productor,
segn el caso, por cualquier medio o procedimiento conocido o por
conocerse, tal como se desprende del artculo
2.9 (in fne).
Tercer elemento a saber, es que haya recibido en confianza del
titular del derecho de autor o de alguien en su nombre; v. gr., el autor que
le en trega la obra al editor para que la revise, a un colega para que le de
ciertas recomendaciones, etc.; precisamente este es el fundamento que
reviste de sustantividad al injusto como circunstancia agravante. El
quebrantamiento, la defraudacin de la confianza depositada en el agente
por parte de! sujeto pasivo, es lo que incide en el reproche jurdicosocial, dando lugar a una reaccin penal en trminos ms enrgicos.
La obra debe haber sido entregada por el autor o por alguien que
ac te en su nombre (representante legal); si quien proporciona la obra,
es una persona ajena al autor, que no acta a su nombre, para que el
receptor la divulgue; quien lo recibe ser reprimido segn la figura
delictiva contenida en el inc. c) del artculo 216 y quien la entrega, ser
75
penado por el delito de hurto y/o ingreso indebido a una base de datos
(delito informtico).
Cuarto elemento a saber, es que la modalidad tpica se ejecute sin
el consentimiento del titular, inclusin a todas luces innecesaria, pues
dicha circunstancia debemos darla por descontado, ai tratarse de un
supuesto agravante.
La perfeccin delictiva se alcanza cuando el agente logra dar a
cono cer al pblico la obra indita o no divulgada, sin necesidad de que
se verifi que su real entrega a lo accesitarios.

75

Cuando el soporte material sea fsico.

El tipo subjetivo del injusto, se cumple slo con dolo, conciencia y


vo luntad de realizacin tpica, el agente debe saber que no cuenta con la
auto rizacin de su titular para disponer su comunicacin al pblico.
b.

La reproduccin, distribucin o comunicacin pblica se


realiza con fines comerciales u otro tipo de ventaja
econmica, o alteran do o suprimiendo, el nombre o
seudnimo del autor, productor o titular de los derechos.

En lo que respecta a la reproduccin, distribucin o comunicacin


p blica, en cuanto a sus respectivas definiciones, nos remitimos a todo lo
dicho en los incisos b), c) y d) del artculo 217 del CP.
Punto que debemos explicitar es el referente al elemento subjetivo
de naturaleza trascendente, es decir, con fines de comercializacin, plus
an mico que lo distingue de los tipos base. Dicho as, lo que determina la
desva loracin antijurdica, son los mviles que guan al agente, en la
7677
consecucin de la conducta tpica, la obtencin del lucro . Somos de la
idea, que dichos fines, son los que precisamente deberan distinguir la
mera desobediencia administrativa del derecho penal, amn de evitar una
duplicidad innecesaria, entre el catalogo de infracciones administrativo
con el penal, como es de verse en la LDA con la ley criminal.
Se comercializa cuando se pone en movimiento en el trfico
econmi co, es decir, en la ley de la oferta y la demanda de la obra mal
habida, seala PEA CABRERA. Por ejemplo, puede suceder que una persona
regraba una pe lcula cinematogrfica a travs de un video cassette, pero
slo va a utilizarlo para su familia; la conducta criminosa cuando ste la
7
alquila al pblico, sin autorizacin expresa del ofendido *.
Asimismo, la modificacin introducida por la Ley N 29263 incluye
den tro de este elemento subjetivo del tipo, la finalidad de alcanzar
cualquier otro tipo de finalidad econmica. Este concepto es ms extenso
que los solos fines comerciales, previendo la posibilidad de obtener un
eventual beneficio de corte econmico sin recurrir a los circuitos
comerciales existentes (los cuales incluyen las denominadas "economas
79
subterrneas" ). Esto no hace
76

Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 874.

77

Vid., al respecto, LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 154-157.

78

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 874.

79

Si bien los circuitos comerciales informales no pueden ser mesurados de manera

exacta por funcionar al margen de los conductos legalmente establecidos (llmese


cumplimiento de obligaciones tributarias, societarias, civiles, de proteccin al con

sumidor e incluso en lo referente a los derechos de autor y propiedad industrial); en

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

ms que consolidar el animus lucrandi como elemento determinante para


poder subsumir una determinada conducta en el presente tipo penal.
La consumacin se alcanza cuando el agente reproduce, distribuye
o comunica la obra ai pblico por las vas idneas. Es irrelevante que se
haga efectivo la compra y venta, dice PEA CABRERA. Basta que sea
80
ubicada para realizar su negociacin .
Finalmente, se dice que la conducta tambin cometerse cuando se
altera o suprime, e| nombre o seudnimo del autor, productor o titular de
los derechos. El artculo 24, de la Ley de Derechos de Autor, describe que
por el derecho de paternidad, el autor tiene el derecho de ser. reconocido
como tal, determinando que la obra lleve las indicaciones
correspondientes y de resolver si la divulgacin ha de hacerse con su
nombre, bajo seudnimo o signo, o en forma annima.
Este supuesto revela semejanza en su estructuracin tpica, con las
hi ptesis delictivas previstas en los incisos a) y b) del articulo 216. Cul
sera la diferencia?. Que en las conductas reseadas en el artculo
mencionado, el agente cuenta con la autorizacin del autor para publicar
su obra, lo que no sucede en el injusto in examine.
Esta ltima modalidad, para su consumacin, presupone la
realizacin material, en cuanto a la alteradn del nombre del autor,
productor o titular de los derechos, es decir, una modificacin visible que
haya de repercutir negativamente en los derechos morales, o cuando se
suprime su nombre, puede ser omitiendo uno de los apellidos o el nombre,
sin necesidad de que sea accesible al pblico.
El tipo subjetivo del injusto exige, el dolo, concienda y voluntad de
rea lizacin tpica; el agente sabe que esta alterando y/o suprimiendo el
81
nombre del titular de los derechos de autor sin su consentimiento .
Siguiendo un orden sistemtico de las conductas a incriminarse, se
supondra que la alteracin del nombre del autor o su supresin, deben
ser realizadas con fines de comercializacin. Al no ser as, la ubicacin
correcta de este supuesto delictivo es el artculo 217.

pases en va de desarrollo como el nuestro, juegan un rol fundamental en el funcio

namiento integral de la economa nacional y es por eso que las ciencias


econmicas han optado por aceptar y valorar su real existencia en el mercado.
80

PE*A CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. II-8, cit., ps. 874-875.

81

La presencia del consentimiento del autor, deviene en atpica la conducta.

c.

Conociendo el origen ilcito de la copia o reproduccin, la


distri buya al pblico, por cualquier medio, la almacene,
oculte, intro duzca en el pas o la saque de ste

En este supuesto, habremos primero de identificar el mayor disvalor


del injusto tpico, en el hecho de que el agente conoce el origen ilcito de
la copia o reproduccin, es decir, este autor no puede ser aquel que ha
2
re producido a obra sin autorizacin de su titular* ; aqul recibe del autor
de la reproduccin de la obra, para distribuirla al pblico, por cualquier
medio, de conformidad con las regulaciones de la- LDA, almacenndola,
ocultndola, introducindola al pas (importacin) o sacndola del pas
(exportacin).
Por lo dicho no se podra decir, entonces, que las primeras
conductas normadas sean constitutivas de una complicidad primaria de la
reproduccin por ejemplo, al tratarse de una circunstancia ex -post a la
consumacin de la figura antes mencionada, por lo que guarda su propia
sustantividad penal. Lo que no quiere decir, que el reproductor tambin
participe en el ocuitamiento o en el almacenamiento, siendo, por ende,
coautor de esta modalidad del injusto.
El artculo 34 de la LDS, dispone que /a distribucin, a los efectos
del presente Capitulo, comprende la puesta a disposicin del pblico, por
cual quier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por
medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisin de la
propiedad, alquiler, prstamo pblico o cualquier otra modalidad de uso o
explotacin. Cuando
la comercializacin autorizada de los ejemplares se realice mediante venta
u otra forma de transmisin de la propiedad, el titular de los derechos
patrimo niales no podr oponerse a la reventa de los mismos en el pas
para el cual han sido autorizadas, pero conserva los derechos de
traduccin, adaptacin, arreglo u otra transformacin, comunicacin
pblica y reproduccin de la obra, as como el de autorizar o no el
arrendamiento o el prstamo pblico
de los ejemplares. El autor de una obra arquitectnica no puede
93
oponerse a que el propietario alquile la construccin .
Es distribucin el ofrecimiento de ejemplares de una obra al pblico
en general o de una parte de l, principalmente a travs de los canales
comer ciales adecuados (Glosario de la OMPI), o mediante la puesta a
disposicin del original o copias de la obra para su venta, alquiler,
84
prstamos o de cual quier otra forma (art. 19 LPI) .
82

Vid, al respecto lo dicho en el inc. b) del artculo 217" del CP.

83

Concordante con el inc. c) del artculo 13" de la Decisin 351.

84

QUINTERO OUVAKES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p.
776.

Aparte de la distribucin, tambin se hace mencin en la redaccin


tpica al almacenamiento, que consiste en guardar la mercadera, en co
locarla en un lugar estratgico, para que no sea detectada por terceros y
as poder ser comercializada; por su parte el ocultamiento, importa
esconder los ejemplares ilcitos a buen recaudo, para que no puedan ser
detectados por las autoridades de persecucin penal.
Por su parte, la introduccin al pas, significa la importacin de co
pias de una obra no autorizada por su titular; (...) se trae de otro pas una
obra copiada o reproducida ilcitamente, no interesando si es autor nacional
85
o extranjero ; mientras que por sacar del pas, debemos entender la
ex portacin de la copia de la obra no autorizada por su titular. Exportar,
signifi ca extraer la obra a un pas forneo, al extranjero.
88

El artculo 35 de la LDA , establece que la importacin comprende


el derecho exclusivo de autorizar o no el ingreso al territorio nacional por
cualquier medio, incluyendo la transmisin, analgica o digital, de copias
de la obra que hayan sido reproducidas sin autorizacin del titular del
derecho. Este derecho-suspende la libre circulacin de dichos ejemplares
en las fron teras, pero no surte efecto respecto de los ejemplares que
formen parte del equipaje personal. Por su parte, el artculo 40 (in fine)
dispone que la Oficina de Derechos de Autor podr solicitara la Autoridad
Aduanera que proceda al decomiso en las fronteras de las mercancas
pirata que lesionan el derecho de autor, a efectos de suspender la libre
circulacin de las mismas, cuando stas pretendan importarse al territorio
de la Repblica. Las medidas de de
comiso no procedern respecto de los ejemplares que sean parte del
menaje personal, ni de los que se encuentren en trnsito. La aplicacin de
lo dis puesto en el presente artculo ser efectuada de conformidad con lo
que se disponga en el Reglamento respectivo. Sin duda, no constituye ni
infraccin administrativa ni delito, las copias que pertenecen al equipaje del
agente, donde no se evidencia el propsito de comercializacin.
En definitiva, penalizando la importacin y/o la exportacin de las
co pias ilcitas de una obra, implica adelantar las barreras de intervencin
del Derecho penal, como comportamientos en si ya peligrosos para el
objeto de tutela, cuya legitimidad reposa en la debida proteccin que
87
deben reci bir los derechos intelectuales , en su faz esencialmente
patrimonialista. De recibo, el ingreso de dicha mercanca, supone
lgicamente su divulga85

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 892.

86

Segn el artculo 97* nc. c), en el contrato de Edicin se debe establecer expresamen te el mbito
territorial del contrato.

87

Cfr., DELGADO MESTRE, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit.,
p. 330.

cin, comercializacin y/o distribucin. Por qu ha de fundamentar estas


conductas una circunstancia agravante? Parafraseando a LATORRE,
diremos que una conducta de importacin y exportacin sin autorizacin
de copias lcitas puede ser ms grave que la misma conducta de obras
reproducidas ilegalmente: Una reproduccin ilcita de poca entidad y luego
exportada, resulta menos grave que una exportacin de obra sin
autorizacin reprodu cidas legalmente cuando estn concebidos los
derechos de reproduccin al pas que se exporta, o prximo a
concederse, o ya concedidos, pues opera en este caso como si se
tratase de una reproduccin ilcita; y lo mis mo sucede con la
importacin, pues es poner en circulacin una obra que en su lugar de
origen es lcita, y en el de su destino ilcita, toda que se com portamiento
88
es idntico a una obra reproducida ilegalmente . Lo dicho es de
relevancia, puesto que quien reproduce puede tener la autorizacin de la
reproduccin de una obra con autorizacin del autor (editor), pudindose
dar dos hiptesis: primero, que la importacin y/o la exportacin no estn
autorizados por el autor de la obra y, segundo que estando autorizadas
ambas operaciones, el editor, extrae o ingresa al pas ms copias de las
89
consensuadas con el titular .
La penalizacin de la importacin y la exportacin no consentidas
obe dece al obligado propsito de suministrar un instrumento jurdicopenal que contribuya a la solidaridad internacional en la tutela de la
90
propiedad intelec tual . Resultando lgico que la importacin o
exportacin de la copia de la obra con autorizacin de su autor, es
plenamente legal, mediando los proce dimientos previstos en la
normatividad de la materia.
En lo que respecta el dolo, su aspecto cognitivo debe cubrir todos
los elementos constitutivos de tipicidad penal, de saber que est
distribuyendo al pblico, por cualquier medio, almacenando, ocultando,
introduciendo en el pas o sacndolo de ste, la copia o reproduccin de
una obra sin autoriza cin de su titular. Quien slo se encarga de llevar al
terminal aeroportuario o de autobuses, las cajas cerradas con las copias
ilcitas para ser llevadas al extranjero, sin saber el origen ilcito, estar
incurso en un error de tipo, me diando una autora mediata. Mas si ya la
orden de importacin viene firmada por su el titular de la empresa, el
representante general (Gerente General), la conducta del mensajero, ser
inocua, sin necesidad de fundamentar su exoneracin de responsabilidad
va la autora mediata. Al revs si quien la

88

LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 149-150.

89

Vid., al respecto, MARTNEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden


Socioeconmico (X), cit., p. 549.

90

QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II,
cit.,

p. 777.

Iransporta al Ecuador, conoce de su origen ilcito podr ser co-autor, con


otras personas que permitieron el traslado de las copias ilfcitas. Basta con
el conocimiento del riesgo tpico, que el agente obre con dolo eventual.
La perfeccin delictiva en lo que respecta a la distribucin se alcanza
cuando se distribuye la obra al pblico, es decir, basta su oferta, sin
necesi dad de que los usuarios efectivamente se hagan de un ejemplar,
va compra, alquiler o prstamo. El almacenamiento, cuando se coloca
la mercadera en un lugar seguro, su traslado del lugar de su
reproduccin a su grada constituye delito tentado, al igual que en el caso
91
del ocultamiento . De igual forma se consuma, cuando las copias ilcitas
llegan a salir del pas, o llegan a ingresar a aquel; todos los actos
anteriores con aptitud.objetiva de lesin sern reputados como formas de
92
imperfecta ejecucin .
d.

Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile,


ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en
circulacin dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, es quemas
o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o
restringir la realizacin de copias de obras, o a menos cabar la
calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir o fomentar la
recepcin de un programa codificado, radiodifundido o comunicado
en otra forma ai pblico, por aquellos que no estn autorizados para
ello
La circunstancia agravante in comento, es producto de la sancin de
la Ley N 28289, Ley de lucha contra la Piratera, del 20 de julio del 2004.
Ley, que en definitiva supuso ampliar de forma significativa las
modalidades del injusto agravado, tomando en cuenta el factor de
incidencia criminal en nues tro pas, es decir el dato criminolgico que
revela nuevas forma de ataque al bien jurdico tutelado en la titulacin Vil
del CP. Nuevas manifestaciones nocivas, cuya materializacin toma lugar
mediando medios sofisticados, dis positivos electrnicos, chips, softwares
y/o cualquier tipo de aparato de infor mtica susceptible de lesionar la
integridad de la obra del autor, impidiendo su circulacin o restringiendo la
realizacin de copias de obras protegidas.
Por lo dicho, si las primeras circunstancias agravantes que se han
glo sado en el artculo 218 del CP, han de incidir en un aprovechamiento
eco nmico del agente, cuando ejecuta cualesquiera de las conductas
tpicas contenidas en los incisos a, b y c, es decir, en positivo, segn los
intereses

91

En la doctrina espaola al considerarse que todos estos delitos son de mera actividad, se niega la
posibilidad de una tentativa; al respecto, LATORRE, V.; ps. 365-368.

92

Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal.... T. Il-B, cit, p. 893.

86

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

del sujeto activo; en el presente caso, se hace mencin a un


comportamiento neutralizador, destructor, daoso del agente, en cuanto a
la materializacin de un ataque antijurdico que repercute en la integridad
de la obra, en lo que refiere a su calidad. Puede decirse que se
penalizan aquellas conductas que se dirigen a obstaculizar la reproduccin
y/o divulgacin de la obra, esto quiere decir, en negativo, por tales motivos,
tambin se afecta su comercia lizacin en el mercado, sea impidiendo
de forma definitiva su circulacin, restringindola y si bien no se impide su
divulgacin al pblico, son sistemas electrnicas susceptibles de
menoscabar su calidad intrnseca.
El artculo 38 de la LDA, establece que el titular del derecho patri
monial tiene la facultad de implementar, o de exigir para la reproduccin o
la comunicacin de la obra, la incorporacin de mecanismos, sistemas o
dispositivos de autotutela, incluyendo la codificacin de seales, con el fn
de impedirla comunicacin, recepcin, retransmisin, reproduccin o
modi ficacin no autorizadas de la obra. En consecuencia, es ilcita la
importacin, fabricacin, venta, arrendamiento, oferta de servicios o
puesta en circula cin en cualquier forma, de aparatos o dispositivos
destinados a descifrar las seales codificadas o burlar cualesquiera de los
sistemas de autotutela implementados por el titular de los derechos.
Ahora bien, no se reprime propiamente a quien ejecuta las
conductas antes reseadas, sino a quien fabrica, ensambla, importa,
exporta, modifica, vende, alquila, ofrezca para la venta o alquiler, o
ponga de cualquier otra manera en circulacin dispositivos, sistemas
tangibles o intangibles, esque mas, o equipos capaces de soslayar otro
dispositivo. Resultando de ello que el derecho penal, en este mbito de la
criminalidad, se anticipa de forma significativa, a actos que an no revelan
una aptitud objetiva de lesin para con el bien jurdico tutelado. Se podra
decir, que esta modalidad del injus to agravado, significa la tipificacin
93
de actos preparatorios , a algunas modalidades de los tipos legales
anteriores. Sin embargo, es de verse, que tiene una sustantividad propia,
en todo caso de propiciar, mediante la venta, ofrecimiento, alquiler,
importacin, exportacin, fabricacin, ensamblaje, de que el derecho de
divulgacin, comercializacin e integridad de las obras legalmente
protegidas, se vean mermadas, afectadas o restringidas.
De recibo, que un eficaz combate contra estos delitos, import
remitir se al legislador a las fuentes, a todos aquellos instrumentos que
pueden ser empleados para afectar los derechos intelectuales.
93

Asi es el caso del delito previsto en el artculo 255 (delito monetario) y el 296-B (tr
fico ilcito de drogas).

Lo expuesto, pone tambin en cuestin, que los delitos contra la


pro piedad intelectual no son figuras de enriquecimiento, que si bien
atacan al patrimonio, no es menos cierto que pueden verse afectados
otros derechos subjetivos, que son recogidos en la LDA.
La pregunta, de todas maneras serta la siguiente: Qu sucede con
aquellos que adquieren dichos dispositivos electrnicos, y ejecutan actos
orientados a impedir la realizacin de copias lcitas? El editor, competidor,
que usa un mecanismo informtico en los sistemas de red, del otro editor,
daando la base de datos de sus archivos, que contienen la obra.
Tendran que ser penalizados segn las descripciones tpicas que se
desprenden de los artculos 207-A y 207-B (delitos informticos); a
menos, que dicho com portamiento se realice para luego, distribuirla o
comunicarla al pblico. Em pero, la resolucin de los delitos informticos
supondra en algunos casos un concurso real de delitos, lo que en
realidad no es jurdicamente admisible, pues estos injustos son ejecutados
con un fin determinado: disear, alterar, interceptar, copiar informacin de
una base de datos. En el caso que nos ocupa se relaciona de forma
especfica con aquellas obras que reciben am paro legal por la LDA.
La agravante contenida en este inciso, tambin puede realizarse
tpica mente cuando el agente fabrica, ensambla, importa, exporta,
modifica, vende, alquila, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de
cualquier otra manera en circulacin dispositivos, sistemas tangibles o
intangibles, esquemas, o equi pos capaces de soslayar otro dispositivo,
con el objetivo de permitir o fomen tar la recepcin de un programa
codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al pblico, por
aquellos que no estn autorizados para ello.
o

El artculo 2 inc. 34) de la LDA, define al Programa de ordena


dor (software) como expresin de un conjunto de instrucciones
mediante palabras, cdigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser
incorpora das en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de
hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La
proteccin del programa de ordenador comprende tambin la
documentacin tcnica y los manuales de uso. Mientras que el inc. 36)
del articulado, concepta a la Radiodifusin, como aquella
comunicacin al pblico por transmisin inalmbrica. La radiodifusin
incluye la realizada por un satlite desde la inyeccin de la seal, tanto
en la etapa ascendente como en la descenden te de la transmisin,
hasta que el programa contenido en la seal se ponga al alcance del
pblico. As tambin, se define a la Retransmisin, como la reemisin
de-una seal o de un programa recibido de otra fuente, efec tuada por
difusin inalmbrica de signos, sonidos o imgenes, o mediante hilo,
cable, fibra ptica u otro procedimiento anlogo o digital conocido o por
conocerse. Finalmente, la Transmisin (inc. 46), es entendida como

la comunicacin a distancia por medio de la radiodifusin o distribucin


por cable u otro procedimiento anlogo o digital conocido o por
conocerse.
El artculo 70 de la LDA, establece que se presume, salvo prueba
en contraro, que es productor del programa de ordenador, la persona
natural o jurdica que aparezca indicada como tal en la obra de la manera
acostum brada, debe ser entendi de comn dea con lo previsto en el
artculo 71 (/n fine), en cuanto a la cesin de dichos programas de los
derechos patrimonia les por parte de los autores del programa ordenador
ai productor.
No ser tpica la reproduccin ilegal de un programa de ordenador
a los efectos de esta ley, la introduccin del mismo en la memoria interna
del respectivo aparato, por parte del usuario lcito y para su exclusivo uso
personal. La anterior utilizacin lcita no se extiende al aprovechamiento
del programa por varias personas, mediante la instalacin de redes,
estaciones de trabajo u otro procedimiento anlogo, a menos que se
obtenga el con sentimiento expreso del titular de los derechos, tal como
se desprende del artculo 73 de la LDA.
Por su parte el artculo 76 [in fine), prev que no se requiere la
autoriza cin del autor para la reproduccin del cdigo de un programa y
la traduccin de su forma, cuando sean indispensables para obtener la
interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros
programas, siem pre que se cumplan los requisitos siguientes: a.- Que
tales actos sean reali
zados por el licenciatario legtimo o por cualquier otra persona facultada
para utilizar una copia del programa o, en su nombre, por parte de una
persona debidamente autorizada por el titular, b.- Que, la informacin
indispensable para conseguirla interoperabilidad no haya sido puesta
previamente, o des pus de una solicitud razonable al titular de manera
fcil y rpida tomando en cuenta todas las circunstancias, a disposicin de
las personas referidas en
el numeral primero; y, que dichos actos se limiten estrictamente a aquellas
partes del programa original que resulten imprescindibles para conseguir
la interoperabilidad. En ningn caso, la informacin que se obtenga en
virtud de lo dispuesto en este artculo, podr utilizarse para fines distintos
de los men cionados en el mismo, ni para el desarrollo, produccin o
comercializacin
de un programa sustancialmente similar en su expresin o para cualquier
otro acto que infrinja los derechos del autor. Dicha informacin tampoco
po dr comunicarse a terceros, salvo cuando sea imprescindible a efectos
de interoperabilidad del programa creado de forma independiente. Lo
dispuesto en este artculo no se interpretar de manera que su aplicacin
permita per judicar injustificadamente los legtimos intereses del autor del
programa o aqulla sea contraria a su explotacin normal.
Dicho lo anterior, es de verse que no se hace alusin a los actos
que se han tipificado en esta agravante, en cuanto a quienes de dedican a
fabri-

car, importar, exportar, vender o alquiler estos dispositivos electrnicos que


puedan atentar contra los derechos inherentes a la titularidad de las
obras protegidas. Es en realidad, una consideracin de orden polticocriminal.
Ahora bien, aquellos dispositivos, sistemas tangibles o intangibles,
esquemas o equipos objeto de fabricacin, ensamble, importacin, expor
tacin, modificacin, venta, alquiler o cualquier otra forma de circulacin
de ben estar destinados a burlar algn dispositivo implementado por el
titular de los derechos de autor destinado a impedir o a restringir la
reproduccin no autorizada de ja obra, a menoscabar de las copias
realizadas o permitir la recepcin de un programa codificado,
radiodifundido comunicado de otra forma al pblico.
Conforme se ha sealado al hacer mencin de lo prescrito en el ar
tculo 38 de la LDA, el titular del derecho patrimonial est facultado para
implementar mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela, incluyendo
para estos efectos la codificacin de seales, con la finalidad de impedir
su comunicacin, recepcin, retransmisin, reproduccin o modificacin no
au torizada, por laque cualquier acto que dirigido a burlar tales
mecanismos de proteccin implica la ulterior voluntad de agente de
reproducir, comunicar o modificar la obra sin autorizacin o facilitar que un
tercero lleve a cabo dichas conductas. Asimismo, tambin constituir una
conducta punible la referida a aquellos sistemas o mecanismos destinados
a la recepcin de programas codificados con la finalidad de tener acceso
a la obra sin haber sido autori zado para ello, tal como podra ser el
fabricar o comercializar ilegtimamente determinados equipos para
decodificar una seal de satlite y poder acceder a su contenido sin haber
mediado previa autorizacin, lo cual evidentemente implica una afectacin
patrimonial al mismo en forma de lucro cesante.
La perfeccin delictiva ha de verse caso por caso, no basta a nues
tro entender la fabricacin o el almacenamiento del dispositivo electrnico,
susceptibles de alterar la integridad de la copia de la obra, sino que debe
verificarse que su produccin responda a una demanda del mercado, para
la realizacin de la conducta disvaliosa que se pone de relieve en la
redaccin normativa del tipo penal; que sean idneos y/o eficaces para
los cometi dos antijurdicos, v. gr., quien vende un dispositivo incapaz de
94
poder lograr dichos objetivos ser constitutivo de un delito imposible . De
acuerdo a lo sealado, diramos que es un tipo mutilado en dos actos;
primero, la fabrica cin, venta o alquiler de los dispositivos y, segundo,
que dichos mecanismos electrnicos, sean utilizados para los fines
propuestos por el legislador, que son finalmente los que otorgan de
sustantividad penal a esta modalidad del
94

At no ser un cielito de resultado, no podemos admitir en la hiptesis planteada una "tentativa


nidnea".

90

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

injusto. Empero, a efectos de dar por alcanzado el estado consumativo, no


se requiere comprobar la segunda conducta, slo la primera siempre
cuando se acredite la finalidad antes sostenida.
Mediante la modificacin introducida por la Ley N 29263 del 02 de
oc tubre de 2008, se incluy dentro del listado de conductas punibles
enunciado en dicho inciso a la exportacin de dichos dispositivos,
sistemas, esquemas o equipos. Esto guarda relacin con el sistema de
proteccin universal de los derechos de autor, que busca proteger a los
titulares de tales derechos con prescindencia de su nacionalidad y por el
slo hecho de la creacin intelectual. Asimismo, este hecho no implica
o
una extensin del principio de territorialidad contenido el artculo 1 del
Cdigo Penal, en la medida que la exportacin de tales elementos se
configurar con su salida ilegal del pas hacia un destinatario ubicado en
el extranjero, por lo cual la comisin del hecho punible se realiza en el
territorio nacional y se consuma una vez que dichos productos hayan
cruzado nuestras fronteras.
Asimismo, la modificacin antes indicada hace una especificacin, al
hacer mencin a los sistemas tangibles e intangibles. Esta alusin directa
a los sistemas intangibles nos permite sealar, sin temor a equivocarnos,
que aquellos dispositivos, sistemas, esquemas o equipos no requieren
necesa riamente un soporte fsico para poder encuadrar dentro de este
tipo penal. Asi por ejemplo, la elaboracin de un programa de ordenador
diseado para descifrar claves de acceso implementadas por el titular del
derecho de autor para impedir su reproduccin no autorizada, constituye
una conducta punible conforme a este dispositivo.
El tipo subjetivo del injusto, requiere nicamente de la presencia del
dolo, slo ha de saber el agente, que est fabricando, ensamblando,
impor tando, exportando, vendiendo o alquilando, sistemas electrnicos
capaces de neutralizar aquellos dispositivos legtimamente instalados por
el titular de los derecho de autor para impedir la reproduccin no
autorizada de una obra. Si por ejemplo quien vende estos esquemas
electrnicos, ignora su funcionalidad operativa, estar incurso en un error
de tipo, pudindose dar casos de una posible autora mediata.
Quien fabrica y a la par vende el dispositivo, el software, al
revelarse conductas que se realizan en espacios de tiempo diversos,
estar incurso en un concurso real de delitos. No se puede decir que
estamos ante un conflicto aparente de normas penales, por la sencilla
razn de que no es un mismo hecho objeto de valoracin punitiva. -

e.

Se inscriba en ei Registro del Derecho de Autor la obra, interpreta


cin, produccin o emisin ajenas, o cualquier otro tipo de bienes
intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta
del verdadero titular de los derechos
Esta conducta agravada no slo importa atentar contra el derecho
de paternidad, al omitirse el nombre del titular de la obra, cuando es
divulgada, pues ha de entenderse que no puede inscribirse en los
Registros de Autor, las obras que no han sido materializadas en los
soportes a que hace alusin la LDA; sino tambin contra el principio de
95
veracidad que rige el sistema registral en las Oficinas administrativas
del INDECOPI. El injusto se agrava en definitiva, no obstante que la
inscripcin en el Registro de la Oficina de Derecho de Autor sea
declarativa y no constitutiva de derechos, en la medida que la
inscripcin concede a quien se inscribe autor de una obra el derecho de
oposicin, con ello, de ejercitar las acciones legales que corres pondan,
cuando otra persona se atribuye la titularidad de la obra que segn el
registro l es el titular. Esto quiere decir, que el usurpador de la obra,
tendr el camino libre para explotar la obra, de obtener dividendos
econmi cos, conforme a su divulgacin en el mercado. Situacin que
describe una mayor afectacin en el verdadero autor de la obra, no solo
su derecho de paternidad es usurpado, sino tambin los derechos
inherentes de explota cin econmica.
Al respecto la LDA, seala en su artculo 170, que la Oficina de Dere
chos de Autor, llevar el Registro Nacional del Derecho de Autor y
Derechos Conexos, donde podrn inscribirse las obras del ingenio y los
dems bienes intelectuales protegidos por esta Ley, as como los
convenios o contratos que en cualquier forma confieran, modifiquen,
transmitan, graven o extingan derechos patrimoniales, o por los que se
autoricen modificaciones a la obra. El registro es meramente facultativo
para los autores y sus causahabientes y no constitutivo, de manera que su
omisin no perjudica el goce ni el ejercicio pleno de los derechos
reconocidos y garantizados por la presente Ley. La solicitud, trmite,
registro y recaudos a los efectos del registro se realizarn conforme lo
disponga la reglamentacin pertinente, la misma que ser apro bada por
la Oficina de Derechos de Autor mediante resolucin jefatural, la que ser
publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial "El

95

Una especiare declaracin jurada.

92

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III


98

Peruano'' y, el artculo 171 (in fne), prev que la inscrpcin en el registro


no crea derechos, teniendo un carcter meramente referencia! y
declarativo, constituyendo solamente un medio de publicidad y prueba de
anterioridad.
Si bien el artculo 172 de la LDA, dispone que la inscripcin no
crea derechos, teniendo un mero carcter declarativo, no es menos
cierto, que constituye un medio presuntivo de veracidad, que permitir al
usurpador rea lizar una serie de negocios jurdicos, sin defecto que el
verdadero titular ejer cite a su vez las acciones legales que la Ley le
reconoce; pero vaya que esta accin se entrampa, cuando a la vez, se.
esta tramitando en forma paralela un proceso judicial. Mxime por la
excesiva burocratizacin y formalidad con la que trabaja el rgano
administrativo.
Otro aspecto importante, es que esta modalidad del injusto puede ir
en concurso ideal o real de delitos, con el delito de Falsedad material (art.
427 del CP), cuando el agente se hace valer de un documento apcrifo,
parcial o totalmente falso, para lograr su inscripcin en el registro.
Ahora bien, la perfeccin delictiva de esta modalidad del injusto
agra vada, se adquiere cuando el agente logra la efectiva inscripcin en el
Regis tro de la Oficina de Derecho de Autor; por lo que la solicitud que no
logra su cometido habr de ser reputada como delito tentado.
El elemento subjetivo del injusto viene contenido por el dolo, la con
ciencia del riesgo tpico, de saber que est inscribiendo en el registro de
la oficina competente, una obra que no es de su autora. La creencia
errnea que como causa-habiente le corresponde la titularidad exclusiva
de la obra ha de ser resuelto bajo las reglas del error de tipo.
PLAGIO

Art. 219.- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de


cuatro ni mayor de ocho aos y noventa a ciento ochenta dios multa, el
que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en
parte, copindola o reproducindola textualmente, o tratando de
disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyndose o
1
atribuyendo a otro, la autora o titularidad ajena. '

96

El articulo 172 de la LDA, dispone que cualquiera de los titulares de los derechos
sobre una misma obra, interpretacin o produccin est facultado para solicitar su
registro y los efectos de inscripcin beneficiarn a todos.

1.

TIPICIDAD OBJETIVA
a.

Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, de la redaccin del tipo penal no se
des prende una cualidad especfica, mas confrontando este injusto penal
con las figuras precedentes, sobre todo con la del artculo 216, hemos de
colegir que el editor no puede ser considerado sujeto activo.
No necesariamente autor ha de ser quien aparece como titular de
la obra, pues como se desprende de la redaccin normativa, la titularidad
se la puede atribuir a un tercero; de conformidad con ello, la represin
recae sobre aquel individuo que ejerce materialmente los verbos tpicos
descritos en la norma en cuestin. El tercero, a quien se le atribuye la
titularidad de la obra, ser considerado como cmplice primario o, en su
defecto, podra inclusive ser penado con arreglo a la tipicidad penal
normada en el inc. a) del artculo 220, siempre y cuando se cumpla con
todos los elementos normativos de dicha composicin tpica.

b.

Sujeto pasivo
Ha de serlo el autor de la obra jurdica, literaria, artstica, cientfica,
de todas aquellas producciones intelectuales regladas en la LDA,
susceptibles de ser copiadas y/o reproducidas textualmente. Puede ser
una persona na tural o una persona jurdica.

c.

Modalidad tpica
La apreciacin del plagio es fcil en las copias serviles, pero no lo
es tanto cuando se trata de imitaciones ms o menos intensas, seala
QUINTERO OLIVARES.
Al Derecho Penal slo puede corresponder la
identidad sustan cial. A su vez, depende en buen medida de la clase
de obra plagiada, pues es mucho ms difcil la apreciacin del plagio de
97
una obra plstica, que de una obra literaria o musical .
Lo caracterstico del plagio, resulta ser, pues, como ha resumido
CAR- MONA SALGADO, el abuso del ingenio ajeno, obteniendo provecho del
mismo, resaltando dos aspectos: la conciencia y voluntad de que se utiliza
indebida mente la obra de otro, haciendo aparecer como autor a quien
realmente no

97

QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., ps. 775-776.

lo es, y la idoneidad de esa apropiacin de titularidad para producir un


98
perjui cio patrimonial . Es necesaria la comunicacin pblica de la obra
plagiada. Siendo atfpica la copia para uso privado".
El plagio para ser merecedora y necesitada de pena, requiere de la
materializacin de una conducta, en cuanto revele la copia del contenido
sustancial de la obra de titularidad del autor, que ver mermado los
derechos de paternidad, de integridad y de explotacin comercial. No nos
referimos, entonces, a cualquier atisbo de conducta, que refleje una
similitud de una obra con otra; mxime, cuando dos distintos autores
pueden arribar a una misma postura, mediando un proceso de deduccin
o de induccin lgica, dependiendo de la naturaleza de la obra en
cuestin; as cuando se trata de concordancias legales. En la ejecutoria
recada en el Exp. N 969-98, donde se dice lo siguiente: El hecho de
que existan similitudes en las con cordancias de las normas legales, no
indica que stas no pueden ser vana das, siendo potestad del editor
utilizarla diagramacin, diseo, montaje y los dems aspectos para su
100
mejor edicin .
Se requiere de entidad sustancial que se logre demostrar un aprove
101
chamiento realmente abusivo de la inteligencia ajena .
A decir de MARTNEZ-Bu JAN PREZ, el plagio posee dos vertientes:
ante todo, el plagio consiste en atribuirse falsamente la autora de una obra
que es creacin original de otro, en virtud de lo cual el plagio posee una
dimensin moral o personal, en la medida en que supone la usurpacin de
la paternidad de la obra; sin embargo, la simple afectacin a esta vertiente
personal no es condicin suficiente para que surja el ilcito penal, puesto
que es necesario que concurra adems una explotacin ilcita de la obra
102
de otro .
La mera atribucin de paternidad de una obra, constituye usurpa
cin y, ello no es lo que se pretende reprimir en esta figura, sino en
esencia, quien plagia una obra, la copia y luego se hace pasar por su autor
103104
o traslada dicha titularidad a un tercero
. A decir, de LATORRE, en lo que
respecta a la
98

Resultado material que no se exige en nuestro derecho positivo


vigente.

99

GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p.


777.

100

GMEZ Mendoza, G.; Jurisprudencia Penal, T. IV, cit., p. 25.

101

PEA CABRERA. R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., p. 883.

102

MARTINEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico


(X),
cit., p. 547.

103

Cfr., PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., ps. 884-885.

104

En la redaccin originaria del artculo 218, antes de la modificacin efectuada por


el Dec. Leg. N 822, se tipificaba como plagio, al mero acto de usurpacin de
pater nidad.

TTULO VII: DEUTOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

9
5

distincin entre el plagio y la usurpacin, ambas figuras suponen una


activad de copiar-suplantar, pero una de ellas se realiza por medio de la
imitacin (plagio strictu sensu) y la otra copia se hace sencilla y
directamente suplan tando (usurpando) la paternidad (condicin) del
105
autor .
Entonces, la materialidad de este injusto requiere primero la difu
sin de la obra, esto es, la produccin intelectual tiene que ser divulgada
al pblico, por cualquiera de los soportes materiales y/o inmateriales que
o
reconoce la LDA. El inc. 5) del artculo 2 de la LDA concepta a la
comuni cacin pblica como todo acto por el cual una o varias personas
reunidas o no en el mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin
previa distribucin de ejemplares de cada una de ellas, por cualquier
medio o procedimiento, para difundirlos signos, las palabras, los sonidos
o las imgenes.
El plagio puede ser completo o parcial; ser completo, cuando la
copia y/o reproduccin textual de la obra es de forma ntegra, y parcial,
cuando se revelen fragmentos, un contenido significativo de la obra, que
debe ser divulgada al colectivo para su difusin; en tal entendido se puede
decir que se trata de un tipo mutilado en dos actos. As tambin, puede
co meterse esta figura delictiva, cuando al agente, sin copiar o reproducir
tex tualmente la obra del sujeto pasivo, provoca ciertos cambios, que de
forma maquillada pretenden revestirla de cierta singularidad; v. gr., agrega
sus pro pios conceptos, entremezclados con las del autor original, invierte
el orden de los prrafos o, cambia ciertas terminologas, con el afn de
encubrir su ilcito accionar.
Por lo dems, la presencia de un plagio penalmente relevante presu
pone no slo una apropiacin sustancial del contendido de la obra original,
tanto desde un punto de vista cualitativo como cuantitativo, sino adems
una idoneidad para vulnerar los derechos de explotacin de la obra (bien
108
jurdico protegido) ; aunque hemos de decir, que segn nuestro derecho
positivo vigente, el bien jurdico tutelado, se desprende desde una doble
haz: patri monial y moral.
Como resalta QUINTERO OLIVARES, el plagio no debe ser confundido
con el grave problema de la falsificacin de obras de arte. En el plagio se
con serva la obra cambiando al autor, pero en la falsificacin se
conserva la obra y (falsamente). La vctima comprador lo ser de un delito
107
de estafa . Si alguien vende una obra de arte, diciendo que es original
de Donatello, y

105

LATORRE, y .'Proteccin penal del derecho de Autor, cit., p. 183.

106

MARTINEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (X),


cit, p. 547.

107

QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 776.

en realidad es una burda copia, se esta induciendo a error al sujeto


pasivo, alterando el proceso decisorio, mediando engao, fraude, ardid u
error; por tanto, es una defraudacin, segn lo previsto en el artculo 196
del CP.
FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

2.

En lo que refiere al plagio strictu sensu, no basta que el agente


copie (total o parcialmente), la obra, pues debe tambin divulgarla,
difundirla al pblico, atribuyndose la calidad de autor o transfiriendo dicha
calidad a un tercero; por lo que los actos de plagio, que no logaran
exteriorizarse, a partir de su efectiva plasmacin ha de ser reputados como
delito tentado.
De igual forma ha de verse, en el caso de la alteracin simulada,
de la obra por el agente.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

3.

Es un delito esencialmente doloso, conciencia y voluntad de realiza


cin tpica; el aspecto cognitivo debecubrir el acto mismo del plagio as
como la atribucin de paternidad para si o de tercero, de una obra, cuya
contenido (total o parcial), le corresponde la titularidad a otra persona
(vctima).
Quien realiza este tipo de conductas, de seguro no lo hace por una
con sideracin meramente intelectiva, sino para obtener un provecho, pues
la di vulgacin a su vez importa su comercializacin, por ende la obtencin
de un provecho econmico, l cual no tiene por qu ser verificado a
efectos de su perfeccin delictiva as como la presencia de un nimo de
108
naturaleza trascen dente ajeno al dolo .
FALSA ATRIBUCIN DE AUTORA Y CONCERTACIN

Art. 220.- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de


cuatro ni mayor de ocho aos y noventa a trescientos sesenticinco
das- multa:
a.

108

Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o deri


vado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislacin del
dere cho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribucin,
obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de
comunicacin, repro duccin o distribucin de la obra, interpretacin,
produccin, emisin
o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos.

Tanto el perjuicio como el nimo de lucro, s con elementos normativos descritos en el


articulo 270 del CP espaol.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

1.

b.

Quien realice actividades propias de una entidad degestan colectiva de derecho de


autor o derechos conexos, sin contar con la autorizacin debida de la autoridad
administrativa competente.

c.

El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de in gresos; asistencia


de publico; repertorio utilizado; identificacin de los autores; autorizacin
supuestamente obtenida; nmero de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos
gratuitamente o toda otra adul teracin de datos susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de lo titulares del derecho de autor o conexos.

d.

Si el agente que comete el delito integra una organizacin destinada a perpetrar los
ilcitos previstos en el presente capitulo.

e.

Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capitulo,


3
posela calidad de funcionario o servidor pblico. '

97

FUNDAMENTO DEL INJUSTO TPICO


Primer punto a saber, es que las modalidades tpicas que se han
glo sado en el artculo 220 del CP, no son en realidad figuras
agravantes del delito de Plagio, previsto en el articulado anterior. No
obstante, pueda deri varse dicha inferencia del supuesto delictivo
contenido de los incisos d) y e) del tipo penal in examine. En efecto, como
sostuvimos en el delito preceden te, la atribucin de paternidad importa
una configuracin del injusto distin to al plagio; pues la usurpacin de
los derechos intelectuales, no tiene por qu venir precedida por la copia o
reproduccin de la obra protegida en la LDA. Lo que no obsta a que
puedan concurrir, derivando en un juicio de tipi- cidad penal diferenciado,
siempre que se identifique la participacin de dos personas: una, el
plagiador y, el otro, a quien se le atribuye la paternidad de la obra; sin
embargo, el plagio debe estar conectado con la usurpacin de paternidad,
como se desprende del tenor literal del artculo 219 {in fine).
Lo antes afirmado guarda coherencia con la penalidad aplicable
para las figuras tpicas comprendidas en este articulado, que viene a ser
la mis ma que la del plagio, en cuanto a la pena privativa de libertad;
nicamente se impone un importe de das-multa de mayor proporcin en
el caso de la
Falsa atribucin de autora y concertacin. Se supone que las
circunstan cias agravantes, deben contener siempre un marco penal ms
severo que el tipo base.
Slo las hiptesis delictivas, comprendidas en los tres primeros inci
sos, guardan su propia sustantividad del injusto, al reflejar conductas dis
valiosas que merecen un reproche penal particular. Lo que no sucede con
las dos ltimas, que deberan de haberse reglado en un prrafo aparte del
artculo 219 del CP.

En lo que respecta al bien jurdico tutelado, pareciese ser el mismo,


en todas las conducciones tpicas, los derechos patrimoniales y morales,
que toman lugar en la LDA. Sin embargo, la descrita en el inc. a),
manifiesta un atentando no slo a la propiedad intelectual, sino tambin
contra la legalidad, que debe revestir el procedimiento administrativo, que
se sigue ante la auto ridad ce.ptente (Oficina de Derechos de Autor);
dando lugar a un ataque antijurdico precedido con un plus de lesividad.
2.

MODALIDADES DEL INJUSTO.

a.

Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o de


rivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la
legislacin del derecho de autor y derechos conexos y, con esa
indebida atri bucin, obtenga que la autoridad competente
suspenda el acto de comunicacin, reproduccin o distribucin
de la obra, inter pretacin, produccin, emisin o de cualquier
otro de los bienes intelectuales protegidos

Como tuvimos la oportunidad de analizar en el caso de la figura


delic tiva del plagio, lo que es objeto de penalizacin no es propiamente
la atri bucin de paternidad, sino la asuncin de paternidad de una
obra ajena, cuando sta es difundida al pblico. En este caso, se trata
primeramente de una usurpacin de paternidad, a partir de la cual la
LDA, le reconoce una serie de derechos al agente, quien haciendo uso de
los mismos, realiza las acciones que se desprenden del tenor literal del
tipo penal.
Se trata de un tipo penal mutilado en dos actos: primero, el agente
debe atribuirse la calidad de titular originario o derivado, de cualesquiera
de las producciones intelectivas reguladas en la LDA y, segundo, que
mediando dicha atribucin de titularidad, interponga una accin legal ante
la autoridad competente (Oficina de Derechos de Autor), dirigida a la
suspensin del acto de comunicacin, reproduccin o distribucin de la
obra, interpretacin, pro duccin, emisin o de cualquier otro de los
bienes intelectuales protegidos. Las conductas glosadas en el articulado se
derivan de los derechos patri moniales, en tanto quien tiene el derecho
de divulgacin de la obra tiene a su vez el derecho de que terceros la
comuniquen al pblico, a menos que tengan su autorizacin.
Podr ser autor cualquier persona, menos el verdadero autor. El
con trato de cesin de derechos de autor, no concede cesin de autora,
ni camente de explotacin, comunicacin y difusin; a menos que se
trate de obras ejecutadas por encargo. Sujeto pasivo, puede ser una
persona natural o jurdica, es decir, sobre quien recae la titularidad de la
obra. Qu suce-

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

9
9

de con la autoridad administrativa, que ampara la solicitud del agente, para


paralizar por ejemplo, la distribucin de la obra?. En este caso, cabe
dos alternativas, que el agente pueda estar incurso en un concurso ideal
y/o real de delitos, con las descripciones tpicas comprendidas en los
artculos 411 (falsa declaracin en un procedimiento administrativo) y 416
(induccin a error a funcionario pblico), dependiendo de la interpretacin
que se haga al respecto. No se puede decir de ningn modo, que el delito
previsto en el artculo 220 absorba o consuma a los antes mencionados,
al tutelar bienes jurdicos diversos,
Se requiere que la obra est inscrita en el Registro de Derecho
de Autor?. No es necesario, pues como se dijo antes, la inscripcin es
declarati va y no constitutiva de derechos. Sin embargo, quien cuenta con
su derecho inscrito, cuenta con el derecho de oposicin; v. gr, cuando el
agente inscribi la obra en el Registro y el verdadero autor la difunde
tambin al pblico. Por consiguiente, puede darse un concurso ideal de
delitos, con la composicin tpica contemplada en elinc. e) del artculo
218, en el sentido, de que la hi ptesis delictiva in examine no exige
para su configuracin, que el sujeto ac tivo haya inscrito su falta
paternidad en ios Registros del Derecho de Autor.
La atribucin falsa en cuanto a la calidad de titular originario o deri
vado presupone que la obra sea efectivamente divulgada, difundida al co
lectivo, mediando su distribucin, comercializacin, etc. Luego de ello
debe darse cualquiera de las acciones enumeradas en la proposicin
normativa en cuestin.
Quin ser la autoridad competente?. En principio, la Oficina de
Dere chos de Autor y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual del INSDECOPI. No obstante, es de verse que el
administrado si es que se le deniega su pretensin en sede administrativa,
agotada la mis ma, tiene el legtimo derecho de acudir a la tutela
jurisdiccional efectiva, va la accin contencioso-administrativa, segn lo
previstos en la Ley N 27584. Habindose reconocido en los artculos 35
o109
y 36
de la Ley precitada, la facultad del sujeto interesado de solicitar la
adopcin al juzgador de una me dida cautelar, siguiendo para ello, las
normas que a tales efectos ha previsto el legislador en el Cdigo Procesal
Civil.
Segn lo dispuesto en el artculo 169 de la LOA, la Oficina de Dere
chos de Autor tiene la atribucin de dictar medidas preventivas o
cautelares y sancionar de oficio o a solicitud de parte todas las
infracciones o violacio nes a la legislacin nacional e internacional sobre
el derecho de autor y co
nexos, pudiendo amonestar, multar, incautar o decomisar, disponer el
cierre
109

Modificado por el articulo nico del Dec. Leg. N 1067 del 28 de junio del 2008.

temporal o definitivo de los establecimientos; mientras que el artculo 176


(n fine), prev que sin perjuicio de lo establecido en el Ttulo V del Decreto
10
Legislativo N 80T , los titulares de cualquiera de los derechos
reconocidos en esta Ley o sus representantes, sin menoscabo de otras
acciones que les corresponda, podrn pedir, bajo su cuenta, costo y
riesgo, el cese inmediato de la actividad ilcita del infractor en los trminos
previstos en este Captulo. Con este fin, la Oficina de Derechos de Autor,
como autoridad administrativa, tendr la facultad para ordenar medidas
preventivas o cautelares rpidas y eficaces para: a.- Evitar una infraccin,
de cualquiera de los derechos re conocidos en la presente ley y, en
particular, impedir la introduccin en los circuitos comerciales de
mercancas presuntamente infractoras, incluyendo medidas para evitar la
entrada de mercancas importadas al menos inme diatamente despus
del despacho de aduanas y, b.-Conservar las pruebas pertinentes
relacionadas con la presunta infraccin. Por su parte, el artculo 177,
dispone que las medidas preventivas o cautelares sern, entre otras:
La suspensin o cese inmediato de la actividad ilcita.
En lo que respecta, al tipo subjetivo del injusto, se requiere el dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica; el aspecto cognitivo debe
cubrir, el acto de atribuirse falsamente la paternidad de una obra (originario
o deri vado) y, a sabiendas de ello, solicitar ante la autoridad competente,
la sus pensin de la reproduccin o distribucin de la obra, interpretacin,
produc cin, emisin o de cualquier otrp de los bienes intelectuales
protegidos en la LDA. Podr presentarse un error de tipo, en todo caso
vencible, cuando se advierta un equvoco por parte del agente, en cuanto
a su calidad de autor, v. gr., cuando la titularidad de la obra se encuentra
en disputa ante la autoridad competente. No se exige la presencia de un
elemento de trascendente, basta con el dolo.
La perfeccin delictiva de esta modalidad del injusto, se adquiere
cuando el agente habindose atribuido (falsamente) la paternidad de la
obra, logra que la Oficina de Derechos de Autor, decida -va una
resolucin admi nistrativa-, suspender el acto de comunicacin,
reproduccin o distribucin de la obra, interpretacin, produccin, emisin
o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos. La solicitud de
suspensin, que es declara da Infundada y/o Improcedente, as como su
mera interposicin, deben ser reputados como delito tentado.

110

Facultades, normas y organizacin del INDECOPI.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

b.

10
1

Quien realice actividades propias de una entidad de gestin co lectiva de


derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorizacin debida de
la autoridad administrativa competente
Es de verse de la LDA, que los derechos patrimoniales y morales
co rresponden en principio al autor de la obra, sin embargo el Decreto
Legislati vo N 822 ha extendido dicha titularidad a las denominadas
111
"Sociedades de Gestin Colectiva'' . El artculo 146 de la LDA, dispone
que las sociedades de autores y de derechos conexos, constituidas o
por constituirse para de
fenderlos derechos patrimoniales reconocidos en la presente Ley,
necesitan para los fines de su funcionamiento como sociedades de gestin
colectiva, de una autorizacin de la Oficina de Derechos de Autor del
Indecopi y estn sujetas a su fscalizacin, inspeccin y vigilancia en los
trminos de esta Ley y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento.
Dichas entidades sern asociaciones civiles sin fines de iucror tendrn
personera jurdica y patrimo nio propio, y no podrn ejercer ninguna
actividad de carcter poltico, religio so o ajena a su propia funcin.
En mrito del artculo 147 (in fine), se afirma que las sociedades de
gestin colectiva estarn legitimadas, en los trminos que resulten de sus
propios estatutos, para ejercerlos derechos confiados a su administracin
y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y
judiciales, sin presentar ms ttulo que dichos estatutos y presumindose,
salvo prue ba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido
encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares.
Sin perjuicio de esa legitimacin, las sociedades debern tener a
disposicin de los usuarios, en los soportes utilizados por ellas en sus
actividades de gestin, tas tarifas y
el repertorio de los titulares de derechos, nacionales y extranjeros, que
ad ministren, a efectos de su consulta en las dependencias centrales de
dichas asociaciones. Cualquier otra forma de consulta se realizar con
gastos a cargo del que la solicite.
De los preceptos legales invocados, se colige que las Sociedades
de Gestin Colectiva cuentan con plena legitimidad para la gestin de
derechos de autor o conexos de carcter patrimonial, entre stos los
comprendidos bajo los alcances normativos del artculo 31 de la LDA, es
decir, de autorizar o prohibir la comunicacin al pblico de la obra por
cualquier medio.

111

De acuerdo.al inc. 42. del artculo 2 de la Ley, se seala que las asociaciones civiles sin fin de lucro,
legtimamente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestin de derechos de autor o
conexos de carcter patrimonial, por cuenta y en inters de varios autores o titulares de esos derechos.

Ahora bien, la autorizacin para funcionar como sociedades de ges


tin colectiva, amerita de la expedicin de una resolucin por parte de la
au toridad competente. As, el artculo 148 de la LDA, al establecer que
la Ofici
na de Derechos de Autor, teniendo en cuenta los requisitos contemplados
en el presente ttulo, determinar mediante resolucin motivada, las
entidades que, a los solos efectos de la gestin colectiva, se encuentran en
condiciones de representar a los titulares de derechos sobre las obras,
ediciones, pro ducciones; interpretaciones o ejecuciones y emisiones. La
resolucin por la cual se conceda o deniegue la autorizacin, deber
publicarse en la separata de normas legales del Diario Oficial "El Peruano";
seguidamente se seala
en el artculo 149 de la Ley precitada, lo siguiente: "Para que la Oficina de
Derechos de Autor otorgue la autorizacin de funcionamiento, la sociedad
de gestin colectiva deber cumplir cuanto menos, los siguientes
requisitos: a.- Que se hayan constituido bajo la forma de asociacin civil sin
fin de lucro; 6.- Que los estatutos cumplan los requisitos exigidos en las
leyes respectivas
y en este ttulo; c- Que tengan como objeto social la gestin del derecho de
autor o de los derechos conexos y, d.- Que de los datos aportados a la
Oficina de Derechos de Autor y de la informacin obtenida por ella, se
deduzca que
la asociacin rene las condiciones que fueren necesarias para garantizar
el respeto a las disposiciones legales y asegurar una eficaz administracin
en el territorio nacional de los derechos cuya gestin se solicita".
En los artculos: 150 y 151 de la LDA, se establecen, regln
seguido las condiciones que de forma agregada deben contar estas
sociedades as como los elementos que deben contener los estatutos de
las mismas. En nuestro pas la nica sociedad de gestin colectiva
reconocida es APDAYC.
Por qu resultara legtimo penalizar, el hecho de que las
sociedades de gestin colectiva de derechos de autor o derechos
conexos, funcione sin contar con la autorizacin de la autoridad
competente? A primera vista se dira que una figura delictiva as
concebida importara la manifestacin de la administrativizacin del
derecho penal, pues meras desobediencias administrativas son elevadas
a la categora de delito, desprovistas del ele mento de ofensividad social,
presupuesto ineludible para la necesidad y me recimiento de pena. Sin
embargo, ha de advertirse que estas sociedades tienen la atribucin de
defender los derechos patrimoniales reconocidos en la presente Ley, por lo
que pueden ejercer los derechos confiados a su admi nistracin y
hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales,
sin presentar ms ttulo que dichos estatutos; ello significa, en buen
cristiano, que tiene la facultad d recaudar los derechos patrimoniales
derivados de los derechos de Autor, por lo que se revela el contenido
patri- monialista, cuya concurrencia otorga sustantividad penal a esta
hiptesis del injusto tpico. Entonces, al no contar con la autorizacin
respectiva, dichas sociedades, dgase "irregulares", pueden presentarse
como tal con la nica

intencin de hacerse ilegtimamente de un patrimonio, en evidente


desmedro de los verdaderos titulares de los derechos de Autor.
Sujeto activo no podr ser la sociedad de gestin colectiva, al tratar
se de una asociacin civil sin fines de lucro, una persona jurdica, un
ente normativo ficticio creado por la ley, para dar concrecin a los fines
valiosos que se contienen en sus estatutos. Slo las personas psicofsicas pueden ser consideradas como autor a efectos penales.
Quines lo sern? Sus rganos de representacin, en este caso el
Director General, que es elegi do por el consejo directivo, tal como se
desprende del artculo 152 de la LDA (representante legal de la
sociedad), sin defecto que los miembros del Consejo Directivo o del
Comit de Vigilancia, puedan tambin actuar a ttulo de autores, siempre
que as se revele en el caso concreto. Todo ello, debe constarse en sus
estatutos, que son presentados cuando dichas sociedades solicitan la
autorizacin de funcionamiento ante la autoridad competente. Por su parte,
sujeto pasivo puede ser cualquier persona (natural o jurdica).
Dicho lo anterior, si hemos convenido que este supuesto lesiona los
derechos patrimoniales, derivados de los derechos de autor y conexos, su
represin est condicionada a un acto propio de funcionamiento de la
socie dad que no se encuentra autorizada para ello, en el sentido de
ejercer los derechos comprendidos en el artculo 147 de la LDA. En este
caso, solicitar el pago de derechos de autor, en cuanto a la difusin de
una obra musical, ser constitutivo de un delito tentado.
El tipo subjetivo del injusto debe tener por contenido slo el dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica, quien sabe que esta actuan
do como una sociedad de gestin colectiva, sin contar con la
autorizacin respectiva, estar obrando de forma dolosa. Quien present
la solicitud, pensando que ya puede hacer funcionar la sociedad, podr
estar incurso en un error de tipo.
c.

El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos;


asistencia de pblico, repertorio utilizado; identificacin de los autores;
autorizacin supuestamente obtenida; nmero de ejemplares producidos,
vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteracin de datos
susceptible de causar perjuicio a cualquiera de lo titulares del derecho de autor
o conexos
La edicin de una obra, la divulgacin de una produccin intelectiva,
la difusin de una pieza musical as como la puesta en escena de una
pieza de teatro^ requieren de una autorizacin, a quien la LDA reconoce
como titular. Cuando se suscribe un contrato de edicin de una obra, se
concede auto rizacin de un nmero determinado de ejemplares, as
como aquellos que

10

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

sern distribuidos de forma gratuita; en tal virtud, si un editor, presenta


una declaracin de haber vendido una cantidad de libros que resulta en
realidad una cantidad menor a la realmente comercializada, produce una
merma en los derechos patrimoniales del autor.
Segn lo dispuesto en el artculo 33 de la LDA, la comunicacin p
blica de una obra puede efectuarse particularmente mediante: las
represen taciones escnicas, recitales, disertaciones y ejecuciones
pblicas de las obras dramticas, dramtico-musicales, literarias y
musicales, por cualquier medio o procedimiento, sea con la participacin
directa de los intrpretes o ejecutantes, o recibidos o generados por
instrumentos o procesos mecni cos, pticos o electrnicos, o a partir de
una grabacin sonora o audiovisual, de una representacin digital u otra
fuente, la proyeccin o exhibicin pblica de obras cinematogrficas y
dems audiovisuales, la transmisin analgica o digital de cualesquiera
obras por radiodifusin u otro medio de difusin ina lmbrico, o por hilo,
cable, fibra ptica u otro procedimiento anlogo o digital que sirva para la
difusin a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imgenes,
sea o no simultnea o mediante suscripcin o pago, la re transmisin, por
una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra ra diodifundida, la
captacin, en lugar accesible al pblico y mediante cualquier instrumento
idneo, de la obra difundida por radio o televisin, la exposicin pblica de
obras de arte o sus reproducciones y, el acceso pblico a bases de datos
de ordenador, por medio de telecomunicacin, o cualquier otro me dio o
procedimiento en cuanto incorporen o constituyan obras protegidas.
Para que se pueda materializar este supuesto delictivo, sobre el
agen te debe recaer el deber de dar cuentas, en cuanto a los diversos
aspectos que el legislador ha glosado en el inciso en comentario.
La descripcin tpica hace alusin a la presentacin de una
declara cin falsa, quiere decir, que debe plasmar en un documento una
informacin que no se condice con la verdad de los hechos. Se tratara de
un documento privado, en el cual se insertan datos falsos, como una
rendicin de cuentas.
El artculo 96" de la LOA, dispone que el contrato de edicin es
aquel por el cual el autor o sus derechohabientes, ceden a otra persona
llamada editor el derecho de publicar, distribuir y divulgar la obra por su
propia cuenta y riesgo en las condiciones pactadas y con sujecin a lo
dispuesto en esta Ley. El artculo 97 (n fine), en su inc. h), establece
que en el Contrato de Edicin se debe establecer el nmero mnimo y
mximo de ejemplares que alcanzar la edicin o cada una de las que se
convengan. Mientras que el artculo 121 de la LDA, en lo que respecta al
contrato de inclusin fonogr fica, dispone que el autor de una obra
musical, o su representante, autoriza a un productor de fonogramas,
mediante remuneracin, a grabar o fijar una

obra para reproducirla sobre un disco fonogrfico, una banda magntica,


un soporte digital o cualquier otro dispositivo o mecanismo anlogo, con
fines de reproduccin y venta de ejemplares. La autorizacin otorgada por
el autor o editor, o por la entidad de gestin que los represente, para
incluir la obra en un fonograma, concede al productor autorizado, el
derecho a reproducir u otorgar licencias para la reproduccin de su
fonograma, condicionada al pago de una remuneracin.
Dicho lo anterior la autorizacin a divulgar y/o difundir de una obra,
est sujeto a ciertos parmetros, a fin de cautelar los derechos
patrimoniales de sus titulares, de tal forma que todo exceso en cuanto a la
realizacin de dichas actividades, ai desbordar el mbito de legalidad,
ingresa ai marco de lo punible.
No slo se comete este injusto tpico, en cuanto a la presentacin de
una declaracin falsa, en lo que refiere a ingreso de pblico o
identificacin de autores, sino tambin cuando el agente presenta una
autorizacin falsa del titular de la obra; si falsifica la firma del sujeto pasivo,
puede ingresar en un concurso con los delitos que atacan la Fe Pblica.
Cuando el documento hace titular de los derechos intelectuales al
su jeto activo, la adecuacin tpica, habremos de trasladarla ai tipo penal
de Falsedad material.
Asimismo, son objeto de punicin aquellos comportamientos que sig
nifican la adulteracin, la inclusin de datos que determinen un derecho
eco nmico menor al que le corresponde al sujeto pasivo. El agente
maquilla las cifras, a fin de hacer aparecer una retribucin econmica en
evidente lesin a los derechos patrimoniales de la vctima. Si lo que hace
es aparecer una mayor venta de los ejemplares, reportando mejores
dividendos al titular de la obra (derechos conexos), el comportamiento ser
atpico, al no cumplirse con la aptitud de lesin (peligro), para los
derechos de autor, que exige la norma en cuestin.
El tipo subjetivo del injusto esta informado por el dolo, conciencia y
vo luntad de realizacin tpica; el agente debe saber que esta consignando
datos falsos, en evidente desmedro de los legtimos derechos patrimoniales
de los titulares del derecho de autor o conexos. Cualquier duda sobre el
aspecto que se inserta, si este no es burdo y/o grosero, podr ser tratada
como un error de tipo. No.se exige un elemento de naturaleza
trascendente, empero, ha de advertirse que la intencionalidad del autor se
dirige a la obtencin de un provecho econmico.
La perfeccin delictiva se alcanza cuando presentada la declaracin
falsa, ya cuenta con idoneidad suficiente para poder producir un perjuicio

en los derechos de la vctima, sin necesidad de que sta deba ser


verificada ex post. La falsificacin que no cuenta con un mnimo de
eficacia para poder engaar al ofendido, ser reputada como un delito
imposible. Si concebimos a esta modalidad tpica como un delito de
peligro concreto, no ser posible admitir el delito tentado.
d.

Si el agente que comete el delito integra una organizacin desti


nada a perpetrar los ilcitos previstos en el presente captulo

Al inicio del estudio del articul 220, sostuve que en este articulado,
se adverta una mixtura, en cuanto a su estructuracin tpica, en el sentido
de que las hiptesis delictivas glosadas en los incisos a), b) y c),
revelaban una sustantividad singular en su composicin normativa,
mientras que los supuestos delictivos, contenidos en los incisos d) y e),
daban a lugar a la construccin de circunstancias agravantes.
En este caso, se refiere a una cualidad especial que recae sobre el
agente, ser integrante de una organizacin delictiva destinada a cometer
todos los delitos previstos en el Captulo I del Ttulo Vil del CP, es decir,
aque llos contenidos en los artculos 216. 217, 218, 219 e inclusive, los
om
injustos previstos en los incisos a), b) y c) del artculo 220 . Una
imputacin indivi dual cuya mayor intensidad, deviene en una reaccin
penal ms severa.
Toda organizacin delictiva debe contar con los siguientes elementos:
a) debe estar conformada por una pluralidad de personas, individuos que
se reparten los roles mediante una estructura jerrquica de organizacin,
por lo general cuentan con mandos superiores, medios y ejecutores; b)
deben operar en un tiempo significativo, la permanencia es un dato a
saber para diferenciar esta figura criminolgica de la autora concomitante,
y c) deben contar con cdigos internos que regule su estructura
organizacional. Sin em bargo, el agente en el presente caso, en el
momento de la accin tpica haya pertenecido a la asociacin criminal por
113
un corto lapso . Si el sujeto infrac tor, abandon la agrupacin delictiva
y, a ttulo individual, comete el hecho punible, no se dar la agravante en
cuestin.
Punto a saber es que el agente, al tiempo de la perpetracin
delictiva, acte como miembro de la organizacin delictiva, sea a ttulo de
autor, coau tor o cmplice (primario o secundario).
112

El problema en dicho caso, sera que dichos supuestos del injusto, llevan aparejados
el mismo marco penal que el previsto en el inc. d). Sin embargo, al momento de la
determinacin judicial de la pena, su concurrencia, podra dar razones ai juzgador en
cuanto a su graduacin.

113

PEIA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 187.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS


INTELECTUALES

e.

10

Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el pre sente


captulo posee la calidad de funcionario o servidor pblico
Constituye un criterio generalizador por el legislador, la calidad de
fun cionario o servidor pblico del agente, para justificar una reaccin
punitiva de mayor escala, como se ha visto en el examen de otras figuras
delictivas, muy a pesar de que el artculo 46-A de la Parte General, regula
dicha con dicin como circunstancia agravante, que puede ser valorado
por el juzgador al momento de la determinacin judicial de la pena.
Circunstancia de mayor reproche, que no resultara aplicable en el
presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el ltimo prrafo del
artculo precitado.
El legislador ha comprendido a cualquier clase de funcionario y/o
ser vidor pblico, lo que no resultara apropiado si es que queremos
ajustar esta agravante al fundamento material que justifica su procedencia,
nos referimos al prevalimiento o abuso del cargo; v. gr., el chofer de
una municipalidad que comete el delito de plagio, no tendra mayor
asidero sobre penalizar su conducta por su sola condicin.
A nuestro entender debe tratarse de aquellos funcionarios y/b servi
dores pblicos, cuya actuacin funcional tenga que ver con la
investigacin, persecucin y sancin de estos ilcitos penales. De forma
concreta, sern aquellos funcionarios que laboran en la Oficina de
Derechos de Autor, los miembros (vocales) de la Sala de la Competencia y
de la Propiedad Intelec tual del INDECOPI, los efectivos de la Polica
Nacional encargados de inves tigar esta clase de ilicitudes, los Fiscales y
jueces, encargados de perseguir y sancionar los delitos comprendidos en
la presente capitulacin..
Segn lo expuesto, no resulta suficiente que el agente al momento
de la comisin del delito {tempus comissi delicti), tenga la condicin de
fun cionario o servidor pblico, pues el mayor reproche de culpabilidad
ha de fundamentarse, en el aprovechamiento del cargo, a efectos de
realizacin tpica.
LAS MEDIDAS TECNOLGICAS Y LA PROTECCIN DE LAS
OBRAS DIGITALES
1.

MODALIDADES TPICAS Y SU NIVEL DE INTERCESIN CON LAS


INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS
Segn el marco normativo propuesto en la Ley N 29263, que
incorpo ra los artculos: 220-A, 220-B, 220-C, 220-D y 220-E, luego
modificado por la Ley N 29316 de enero del 2009, las conductas tpicas
han quedado redactadas de la siguiente forma:

Art. 220-A.- Elusin de medida tecnolgica efectiva


a

El que, confines de comercializacin u otro tipo de ventaja econmica,


eluda sin autorizacin cualquier medida tecnolgica efectiva que utilicen
los productores de fonogramas, artistas, intrpretes o ejecutantes, asi
como los autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad
intelec tual, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos
y de diez a sesenta das multa".
Art. 220-B.- Productos destinados a la elusin de medidas
tecnolgicas "El que, confines de comercializacin u otro tipo de
ventaja econmica,
fabrique, importe, distribuya, ofrezca al pblico, proporcione o de cual
quier manera comercialice dispositivos, productos o componentes desti
nados principalmente a eludir una medida tecnolgica que utilicen los
productores de fonogramas, artistas intrpretes o ejecutantes, asi como los
autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad
intelectual, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos y de
diez a sesenta dios-multa.''
Art. 220-C- Servicios destinados a la elusin de medidas
tecnolgicas "El que, confines de comercializacin u otro tipo de
ventaja econmica,
brinde u ofrezca servicios al pblico destinados principalmente a eludir
una medida tecnolgica efectiva que utilicen los productores de fonogra
mas, artistas intrpretes o ejecutantes, asi como los autores de cualquier
obra protegida por derechos de propiedad intelectual, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y de diez a sesenta
dios- multa.''
Art. 220-D.- Delitos contra la informacin sobre gestin de
derechos "El que, sin autorizacin y con fines de comercializacin u
otro tipo de
ventaja econmica, suprima o altere, por si o por medio de otro,
cualquier informacin sobre gestin de derechos, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos y de diez a sesenta diosmulta.
La misma pena ser impuesta al que distribuya o importe para su distri
bucin informacin sobre gestin de derechos, a sabiendas que esta ha
sido suprimida o alterada sin autorizacin; o distribuya, importe para su
dis tribucin, transmita, comunique o pongo a disposicin del pblico
copias
de las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas
que lo informacin sobre gestin de derechos ha sido suprimida o
alterado sin autorizacin".

Art. 220-E.- Etiquetas, cartulas o empaques


a

El que fabrique, comercialice, distribuya, almacene, transporte, trans


fiera o de otra manera disponga confines comerciales u otro tipo de ven
taja econmica etiquetas o cartulas no autnticas adheridas o
diseadas para ser adheridas a un fonograma, copia de un programa de
ordenador, documentacin o empaque de un programa de ordenador o
ala copia de una obra cinematogrfica o cualquier otra obra
audiovisual, ser repri mido con pena privativa de libertad no menor de
tres aos ni mayor de seis aos y de y de sesenta a ciento veinte das
multa".
Art. 220-E- Manuales, licencias u otra documentacin, o empaques
no autnticos relacionados a programas de ordenador
a

El que elabore, comercialice, distribuya, almacene, transpone, transfie


ra o de otra manera disponga con fines comerciales u otro tipo de
ventaja econmica manuales, licencias u otro tipo de documentacin, o
empaques no autnticos para un programa de ordenador, ser reprimido
con puna privativa e libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis
0
aos y de sesenta a ciento veinte das multa .
2.

ANLISIS DOGMTICO DE LAS CONDUCTAS TPICAS


Primer punto saber es con respecto a las propiedades inherentes de
las modalidades del injusto tpico, que se han reglado en todos estos
artcu los. Es de verse, que el fin de tutela converge en la medida
tecnolgica, como punto de referencia que ha tomado el legislador, para
incidir en un adelantamiento de las barreras de intervencin punitiva, en
cuanto medio eficaz de proteccin de las obras intelectuales contenidas en
soportes digi tales. Consecuentemente, se acenta el disvalor de la
accin sin requerirse una afectacin material, para dar por verificada la
perfeccin delictiva en cuestin.
Si hacemos un anlisis en conjunto, de las tipificaciones penales in
examine, llegamos a la conclusin, que la intencin del legislador fue de
pe nalizar todo el circuito delictivo, de cerrar todo espacio de impunidad,
pues se castiga con pena, todas las conductas perifricas y a su vez
concomitan tes entre s. No obstante no todas de ellas giran en torno a
las denominadas medidas tecnolgicas. Se empieza por penalizar los
actos elusivos de la medida tecnolgica; su produccin, elaboracin y
distribucin; la prestacin de servicios al,pblico destinados a eludir las
medidas tecnolgicas; la su presin y/o alteracin de la informacin sobre
la gestin de derechos; la fa bricacin, comercializacin y/o
almacenamiento de etiquetas o cartulas no

110

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

autnticas, que se adhieren a los fonogramas, copia de un programa


ordena dor, documentacin o empaque de un programa ordenador; y,
finalmente, la elaboracin, comercializacin, distribucin, almacenamiento
y/o transporte manuales, licencias u otro tipo de documentacin, o
empaques no autnticos para un programa ordenador.
Dicho lo anterior, se advierte que los comportamientos tpicos descri
tos, en los artculos 220-D, 220-E y 220-F, hacen alusin a otros
elemen tos de configuracin, esto es, a la informacin de gestin de
derechos y a la autenticidad de los fonogramas y programas ordenadores.
Segundo punto a saber es el concerniente, a la carencia de autori
zacin, como elemento normativo del tipo que se desprende nicamente
de los artculos 220-A y 220-D, de tal forma, que la realizacin de dichos
comportamientos bajo el permiso correspondiente, hace que al conducta
de venga en una causal de atipicidad penal. Inclusin en la redaccin
norma tiva importante, en orden a fijar con correccin el mbito de
proteccin de la norma, pues no pueden cobijarse bajo este precepto,
acciones carentes de toda lesividad, como es de verse de la estructura
originaria del artculo 220-A, con la dacin de la Ley N 29363.
Autorizacin que corresponde a los autores, los artistas intrpretes o
ejecutantes y productores de fonogra mas, en el caso de la elusin de
medidas tecnolgicas efectivas. Mientras que en el supuesto tpico de
alteracin de la informacin sobre la gestin de derechos, dicha
autorizacin ha de ser concedida por los titulares de dichos derechos, v.
gr., sus representantes o las sociedades de gestin colectiva, as como
sus licenciatarios exclusivos u otros licenciatarios debidamente au
torizados que cuenten con la facultad legal y la autoridad para hacer valer
tales derechos.
Tercer punto a saber, importa las finalidades, los propsitos ulteriores
que motivan al agente, la realizacin de la conducta tpica. Plano definido
en la subjetividad tpica, que determina un aadido al dolo, pues no basta
con acreditar el dolo del autor (conciencia y voluntad de realizacin tpica);
sino que debe agregarse un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente, definido por el fin de comercializacin u otro tipo de
ventaja econmica. Ventaja econmica que puede obtenerse a partir del
aprovechamiento y/o empleo del agente, de los softwares, esquemas,
programas, contenidos en las pginas electrnicas, cuyo acceso se
encuentra restringido por las medi das electrnicas. Un uso personal de la
informacin para tareas acadmicas, domsticas etc., queda sustrado del
mbito de punicin, por carecer de re levancia juridico-penal.
Si bien no somos partidarios a la inclusin de estas
intencionalidades y/o motivos en la generalidad de los hechos delictivos,
en determinadas hi ptesis pueden resultar necesarios, a efectos de
delimitar con correccin el

mbito de lo punible, la relevancia jurdico-penal de la conducta. Puede


dar se en la prctica que los intrusos (navegantes) pretendan eludir las
medidas tecnolgicas o de fabricar dispositivos electrnicos para burlarlos,
con inten ciones en puridad extra-comerciales, de demostrar las falencias
de los siste mas de proteccin o en el marco de una competitividad
cientfica-tecnolgica o para dar prueba de su frgil consistencia.
Consecuentemente, cuando no se advierta este elemento subjetivo ulterior
(fin comercializador), la conducta en cuestin debe ser declarada como
atpica subjetivamente.
De recibo, que en la mayor gama de los casos propuestos, la
motiva cin del autor, ira marcada por un mvil econmico.
Segn lo dicho se podra partir de la inclusin de este elemento
subje tivo, para delimitar la frontera entre el injusto penal y el injusto
administrativo, como puede verse en el caso del delito de elusin de las
o
medidas tecnolgi cas, confrontado con el inc. a) del artculo 196 -A del
Decreto Legislativo N 822, modificado por el Decreto Legislativo N 1076,
mas no en el caso del inc. b) del articulado, en cunto a la fabricacin de
productos destinados a la elusin de medidas tecnolgicas.
Sobre este aspecto, cabe precisar, que a efectos consumativos, no
resulta necesario acreditar, que el agente haya obtenido dividendos econ
micos, producto de la conducta antijurdica; sino que en base a indicios y
otros juicios de inferencia se manifiesta la finalidad del agente era
netamente comercial. No se trata, por tanto, de un delito mutilado en dos
actos.
Finalmente, cabe indicar que tambin resultan punibles aquellas con
ductas, que se orientan a la distribucin o importacin para su distribucin,
en cuanto a la informacin sobre gestin de derechos, a sabiendas que
sta ha sido suprimida o alterada sin autorizacin; o distribuya, importe
para su distribucin, transmita, comunique o ponga a disposicin del
pblico copias de las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas,
a sabiendas que la informacin sobre gestin de derechos ha sido
suprimida o alterada sin autorizacin. Este supuesto del injusto tpico viene
a reportar una extensin del comportamiento descrito en el primer prrafo
del articulado, en tanto, la distribucin o importacin de la informacin
sobre gestin de derechos, debe realizarse conocindose que la
informacin h sido suprimida o alterada sin autorizacin.
De lo dicho se desprenden dos aspectos a saber, primero, que el
se gundo prrafo viene a cerrar el circuito delictivo, y segundo, que la
gestin de derechos, en lo que respecta al contenido de su informacin, s
puede ser suprimida o alterada con la autorizacin del titular de los
derechos; por tales motivos, la existencia de la autorizacin da lugar a una
causal de atipicidad penal.

De las tipificaciones penales n comento, no se desprende la


exigencia de una cualidad especfica para poder ser considerado autor a
efectos pena les, por lo que puede ser cualquier persona. En todo caso,
una persona con capacidad de accin y atribucin de imputacin individual
(culpabilidad); si el injusto se comete a travs de una persona jurdica,
hemos de considerar la aplicacin del artculo 27 del CP, construyendo la
responsabilidad a travs de los rganos de representacin.
Si la obra intelectual que se encuentra colgada en los portales de
una pgina electrnica ha sido objeto de una cesin de derechos de autor,
podra ser el titular originario de los derechos de autor, quien elude las
medidas electrnicas o en su defecto fabrica o importa dispositivos
dirigidos a burlar el sistema de proteccin.
Las sociedades de gestin colectiva podran estar incursas en la in
fraccin delictiva contenida en el artculo 220-D, al constituir el gestor y/o
administrador de los derechos patrimoniales derivados de los derechos de
autor, por tanto, le incumbe la evacuacin de la informacin relacionada a
dicha gestin. Al constituir sociedades civiles, personas jurdicas en todo
caso, la atribucin de responsabilidad penal ha de recaer sobre sus
rganos formales de representacin.
a.

Sujeto pasivo

Sern los titulares de cualesquiera de los derechos reconocidos en


el Decreto Legislativo N 822, modificado por el Decreto Legislativo N
1076, sus representantes o las sociedades de gestin colectiva, as como
sus li- cenciatarios exclusivos u otros licenciatarios debidamente
autorizados que cuenten con la facultad legal y la autoridad para hacer
valer tales derechos.
La cualidad jurdico-sustantiva de vctima puede adquirirla tanto la
per sona natural como la persona fsica.
A su vez se admite la posibilidad que varios sujetos sean
considerados agraviados, cuando comparten la titularidad de una obra
protegida (coautores).
b.

Elusin de medidas tecnolgicas, fabricacin de productos des


tinados a la elusin de medidas tecnolgicas y la modalidad de
servicios destinados a la elusin de medidas tecnolgicas
b.1.- Generalidades

Hemos considerado pertinente realizar un anlisis conjunto de estos


supuestos delictivos, en el entendido que parten del mismo objeto de
tutela

penal y, al tratarse de comportamientos perifricos, revelan, pues, el


circuito delictivo que ha incidir en una visin criminolgica global del
hecho, que toma lugar desde la fabricacin de los productos destinados a
burlar los me canismos de defensa de las obras digitales hasta la oferta
del servicio ilcito. En todo caso, se trata de un iter delictivo que vendra a
penalizar actos en puridad preparatorios, tal como se desprende de la
o
hiptesis delictiva pre vista en el artculo 220 -B; mientras que la
conducta descrita en el artculo 220-C, vendra a representar una
conducta colaboradora de aquella previs ta en el artculo 220-A,
exteriorizando en realidad una tipologa de partici pacin, que debe ser
calificada como complicidad primaria, con arreglo al artculo 25 del CP.
Desde una consideracin de poltica criminal sujeta a los lmites
garan- tizadores del ius pun'iendi estatal, hemos de consideracin que la
pena ha de presuponer siempre la lesin y/o la puesta en peligro de un
bien jurdico, no as los actos anteriores que an no revelan una aptitud
lesiva. La exterio- rizacin de la conducta, que desborda el plano
intelectual incide a su vez en el plano de legitimacin de la reaccin penal.
En palabras de ZAFFARONI, (...)
la limitacin a "la prohibicin se impone a cualquier momento no
exteriorizado en actos, y a aquellos que, aun exteriorizados activamente, no
conllevan un peligro o riesgo para una libertad bsica, lo que alcanza a las
modalidades tpicas que como anticipaciones atrapan actos preparatorios
4
por medio de adelantamientos prohibidos" . Por ello, se parte de la premisa,
que slo la tentativa y la consumacin han de ser punibles; nicamente,
ante bienes jurdicos de significativa relevancia constitucional, resulta vlida la
115
penaliza- cin de los actos preparatorios . A decir de la doctrina, existen
acciones preparatorias que, en consideracin al valor del bien amenazado
por ellas
o, por ltimo en consideracin a la peligrosidad personal de quien efectu
la preparacin, constituyen por s mismas una amenaza actual a la paz
118
jurdica y, por ello, son sometidas a una pena .
Se advierte de las tipificaciones penales in comento, que la
orientacin poltico criminal del legislador, ha sido de ampliar el mbito de
proteccin de la norma jurdico-penal, sin discriminar los presupuestos de
punicin, referi114

ZAFFARONI, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. II, cit, p. 776.

115

En opinin de OR SOSA, el adelantamiento de las barreras de proteccin para crear condiciones de


aseguramiento del bien jurdico protegido es, ciertamente, una opcin poltico criminal, pero que debe ser
utilizada de manera racional; Modificaciones a los delitos contra..., cit., p. 4; racionalidad que se

encuentra condicionada a un ptus de sustantividad material, que haya de suponer una necesaria e
insustituible intervencin del Derecho penal, dada por la informacin sociolgica y la inoperatividad del
resto de parcelas del orden jurdico (principio de subsidiariedad).
116

MAURACH, R./ ZIPF, H.; Derecho Penal. Parte General, 2, cit., ps. 8-9.

dos a la lesividad de la conducta, a su vez elevando a categora de


autora, conductas que deberan ser catalogadas como complicidad
(participacin necesaria).
El marco descrito, refleja la utilizacin poltica de la norma jurdicopenal, donde el despliegue comunicativo-simblico de la misma,
prepondera ante todo clculo de rendimiento en la realidad social. Cumplir
con los com promisos internacionales y adecuar el derecho positivo
vigente a los tratados internacionales, han constituido los ejes rectores de
la reforma penal produ cida por las leyes Nos. 29263 y 29316,
b.2.

Objeto material

El objeto material del delito, lo constituye la medida tecnolgica,


to dos aquellos dispositivos, instrumentos que han sido creados para
proteger eficazmente la intangibilidad de la obra digital, evitando accesos
o
no autoriza dos, conforme el inc. 51) del artculo 2 de la LDA.
El numeral 4.b del artculo 16.7 del Acuerdo Comercial con USA,
se ala que la Medida Tecnolgica efectiva, significa cualquier tecnologa,
dis positivo o componente que, en el curso normal de su operacin,
controla el acceso a una obra, interpretacin o ejecucin o fonograma
protegidos, o que protege cualquier derecho de autor o cualquier derecho
conexo al derecho de autor.
Medidas tecnolgicas que han de estar relacionadas con obras
prote gidas por el catlogos de derechos de autor, de manera, que nos
remitimos a su definicin y caracterizacin propuesta al inicio de esta
titulacin; cuando la accin se ejecuta sobre una seal satlite portadora
de programas, la conducta sera en principio atpica, muy a pesar de que
el legislador, con la dacin de la Ley N 29316, incorpor los artculos
186-A y 194-A, en tanto, dichas tipificaciones slo penalizan los actos de
importacin, almacenamien to, distribucin, venta, alquiler o modificacin,
117
no aquellos destinados a su elusin . No obstante, podran ingresar al
mbito de proteccin propuesto en el inc. d) del artculo 218 del CP, en
mrito a la modificacin producida a dicho articulado, por la Ley N 29263
de octubre del 2008, que incluye en la redaccin normativa, a los
esquemas o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a
impedir o restringir la realizacin de copias de obras, o a menoscabar la
calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir o fomentar la
recepcin de un programa codificado, radiodifundido o comu nicado en
otra forma al pblico, por aquellos que no estn autorizados para ello. De
todos modos, los verbos tpicos no se corresponden, al no hacerse
117

Vide, ms al respecto, el anlisis dogmtico a los artculos 186-A y 194 -A del


CP.

mencin a la conducta en si elusiva, que s se hace mencin en el caso


del artculo 220-A.
Si hacemos una interpretacin lata de los derechos protegidos por
LDA, llegamos a la conclusin que los fonogramas, las seales satlites
portadoras de programas s se encuentran comprendidos en su mbito de
tutela, de manera que el comportamiento podr ser perfectamente
cobijado bajo los alcances del tipo penal en anlisis, con arreglo a una
remisin sis temtica de la LDA.
b.3.

Regulacin normativa
El artculo 38 de la LDA, establece que el titular del derecho patri
monial tiene la facultad de implementar, o de exigir para la reproduccin o
la comunicacin de la obra, la incorporacin de mecanismos, sistemas o
dispositivos de autotutela, incluyendo la codificacin de seales, con el fin
de impedir la comunicacin, recepcin, retransmisin, reproduccin o
modi ficacin no autorizadas de la obra. En consecuencia, es ilcita la
importacin, fabricacin, venta, arrendamiento, oferta de servicios o
puesta en circula cin en cualquier forma, de aparatos o dispositivos
destinados a descifrar las seales codificadas o burlar cualesquiera de los
sistemas de autotutela implementados por el titular de los derechos.
Ahora bien, las construcciones tpicas en cuestin, deben ser apare
jadas con la infraccin administrativa recogida en el Decreto Legislativo N
822. Es de verse que el artculo 196-A (Elusin de medidas tecnolgicas
118
efectivas) , concordante con el numeral 4.a del artculo 16.7 del Acuerdo
119
Comercial con los Estados Unidos , ha dispuesto lo siguiente: "Con el fin
de proporcionar proteccin legal adecuada y recursos legales efectivos
contra la elusin de medidas tecnolgicas efectivas que los autores, los
artistas intr pretes o ejecutantes y productores de fonogramas utilizan en
relacin con el ejercicio de sus derechos y para restringir actos no
autorizados con respec to a sus obras, interpretaciones o ejecuciones y
fonogramas, las acciones sealadas en el artculo anterior podrn estar
dirigidas contra: a)- Quienes eludan sin autorizacin cualquier medida
tecnolgica efectiva que controle el acceso a una obra, interpretacin o
ejecucin o fonograma protegidos."
Por su parte en el inc. b), del articulado, se ha previsto lo siguiente:
"Quienes fabriquen, importen distribuyan, ofrezcan al pblico, proporcionen
o de otra manera comercialicen dispositivos, productos o componentes, u

118

Incorporado por el Decreto Legislativo N 1076.

119

Obligaciones Comunes al Derecho de Autor y Derechos Conexos.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III


11
6
ofrezcan al pblico o proporcionen servicios, siempre y cuando: sean
promo- cionados, publicitados o comercializados con el propsito de eludir
una me dida tecnolgica efectiva; o, tengan un limitado propsito o uso de
importan cia comercial diferente al de eludir una medida tecnolgica
efectiva; o, sean diseados, producidos o ejecutados principalmente con
el fin de permitir o facilitar la elusin de cualquier medida tecnolgica
efectiva".

Confo/me a una comparacin estricta entre la infracciones delictivas


y la desobediencia administrativa, cabra sealar que las distinciones
radican en dos puntos a saber: primero, que la contravencin
administrativa no hace alusin al nimo comercializador del agente y,
segundo, que el injusto penal no recoge en su redaccin el control de
acceso a la obra, cuya presencia se determina de forma implcita, pues
quien elude la medida tecnolgica, esta en condiciones de acceder al
contenido de la obra digital. El primer as pecto puede resultar importante
para distinguir el injusto penal con el injusto administrativo; con ello
cautelamos el rigor del principio del non bis dem, as como la
preeminencia de la justicia penal sobre la justicia administrativa; aspecto
en cuestin, nicamente aplicable al artculo 220-A.
b.4.

El injusto penal y su confrontacin con la desobediencia


administrativa

La tipicidad contenida en este articulado, debemos cotejarla con la


modalidad tpica prevista en el inc. d) del artculo 218 del CP, ai
constatarse que ambas infracciones delictivas tienen que ver con la
puesta en escena de dispositivos, mecanismos, esquemas, sistemas o
equipos capaces de soslayar (burlar), dispositivos destinados a impedir la
realizacin de copias de obras o producciones protegidas. Las medidas
tecnolgicas son precisa mente mecanismos de proteccin de las obras
digitales, protegidas por la LDA. La diferencia estriba, en que la elusin de
medidas tecnolgicas abarca una mayor amplitud de conductas, al no
restringir la valoracin jurdico-penal a la obtencin de copias y/o
reproducciones ilcitas, sino de penalizar todo posible acceso a la
informacin restringida, que vaya impulsada con fines comerciales.
Siguiendo la descripcin contenida en la normatividad administrativa,
debe precisarse que segn el artculo 196-B de la LDA, no estn
compren didos en los alcances del artculo 196-A conforme el numeral
4.e del art culo 16.7 del Acuerdo Comercial con USA, por tanto carecen
120
de relevancia jurdico-penal , los siguientes actos de elusin:
120

Son comportamientos que carecen de nocividad social, tanto por et nimo que
identi fica la realizacin de la conducta, como los intereses generales a la
informacin que pretenden cautelarse.

1.

Las actividades no infractoras de ingeniera inversa respecto a la copia de un


programa de computacin obtenida legalmente, realizadas de buena fe con
respecto a los elementos particulares de dicho progra ma de computacin que
no han estado a la disposicin inmediata de la persona involucrada en dichas
actividades, con el nico propsito de lograr la interoperabilidad de un programa
de computacin creado independientemente con otros programas.

2.

La inclusin de un componente o parte con el nico fin de prevenir el acceso de


rnenores al contenido inapropiado en lnea en una tecnolo ga, producto, servicio
o dispositivo que por s mismo no est prohibida bajo las medidas de
implementacin del subprrafo b del artculo ante rior.

3.

Actividades de buena fe no infractoras autorizadas por el titular de una


computadora, sistema de cmputo o red de cmputo con el nico fin de probar,
investigar o corregir (a seguridad de dicha computadora, sistema de cmputo o
red de cmputo.

4.

Acceso por parte de bibliotecas, archivos o instituciones educativas sin fines de


lucro a una obra, interpretacin o ejecucin o fonograma a la cual no tendran
acceso de otro modo, con el nico fin de tomar decisiones sobre adquisiciones.

5.

Actividades no infractoras con el nico fin de identificar y deshabilitar la capacidad


de realizar de manera no divulgada la recoleccin o difu sin de datos de
identificacin personal que reflejen las actividades en lnea de una persona natural
de manera que no tenga otroefecto en la capacidad de cualquier persona de
obtener acceso a cualquier obra.

6.

Usos no infractores de una obra, interpretacin o ejecucin o fonogra ma, en una


clase particular de obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, sealados
por la Direccin de Derecho de Autor del INDECOPI, u rgano equivalente, en
informes de hasta cuatro aos de validez que demuestren la existencia de
evidencia sustancial de un impacto adverso real o potencial en aquellos usos nb
infractores.

b.5.

Elementos de descripcin tpica


De lo argumentado, podramos sealar que las tipificaciones
propues tas en los artculos 220-A, 220-B y 220-C, cumplen una
funcin de com- plementariedad~ del injusto tpico definido en el inc. d) del
articulo 218 del CP, en cuanto a la penalizacin de conductas que no
ingresan a su mbito de proteccin, por tanto, se pone de manifiesto una
finalidad basada en el rol fundamental del Derecho penal: proteccin
preventiva de bienes jurdicos.

En buena medida, las infracciones delictivas incorporadas por la Ley


N 29263, vendran a recoger de forma ms especfica y tcnica, los
medios que se emplean para burlar los mecanismos de proteccin de las
obras digi tales, lo cual guarda plena correspondencia con el principio de
legalidad y con los fines preventivo-generales de la norma penal. De tal
modo, que ambas modalidades tpicas no pueden ser conducidas bajo un
concurso delictivo, al tratarse de un conflicto aparente de normas, que ha
de ser resuelto bajo el principio de especialidad. Concurrencia delictiva
que se configura con los supuestos delictivos -contempladosen los
artculos 22Q-B y 220-C-, no admisible con el comportamiento reglado
en el artculo 220-A, como se sostuvo, la elusin de las medidas
tecnolgicas, importa la realizacin de una accin ya ejecutiva, destinada
al acceso de la informacin de la obra restringida; quiere decir esto, que
aparece un orden tipificador secuencial en la comisin del delito, entre los
tipos penales mencionados, que a la postre significar un evidente
desplazamiento de los nuevos articulados, en des medro del inc. d) del
artculo 218, con respeto al principio de irretroactividad normativa (/ex
praevia).
La concurrencia delictiva (real) s podr presentarse entre los actos
de fabricacin de los dispositivos elusivos con la conducta elusiva
propiamente dicha de las medidas tecnolgicas. Por lo general, podr
darse una identidad
personal (autor), entre la persona que elabora estos dispositivos electrni
cos, con quien ofrece dicho servicio al pblico.
La perfeccin delictiva en el primer supuesto delictivo, se alcanza
cuando el agente logra penetrar en la obra digital, al haber eludido la
medida tecnolgica de proteccin, sin la necesidad que llegue a copiar y/o
reproducir su contenido. Ser tentativa, siempre y cuando el dispositivo
empleado haya sido idneo para burlar la medida tecnolgica; si sta era
incapaz de lograr dicho cometido, se estar ante una tentativa inidnea.
La fabricacin importa un producto ya terminado, listo para ser
oferta do al pblico; la importacin, que el dispositivo electrnico ingrese
al territo rio nacional; la distribucin significa et reparto del mecanismo a
una variedad de intermediarios y la oferta, la puesta en venta al pblico de
los dispositivos por vas idneas.
Finalmente, quien ofrece su servicios al pblico, de forma notoria y
pblica, en el caso del artculo 220-C.
b. 6. Penalidad
Las conductas que se prohiben en los tipos penales, pueden recibir
una pena no mayor de dos aos; lo cual no resulta proporcional a la
sancin

TTULO Vil: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

119

punitiva establecida en el caso del inc. d) del artculo 218 del CP. A
nuestro entender la elusin de la medida tecnolgica y sus derivados, no
pueden suponer un injusto de mucho menor contenido, que la venta y/o
comerciali zacin de dispositivos capaces de soslayar los mecanismos
de proteccin de las obras protegidas,
c. Delitos contra la informacin sobre gestin de derechos
Como lo sostuvimos en su oportunidad, los derechos intelectuales,
al constituir una manifestacin de la creatividad e ingenio intelectivo del
ser humano, son dignos y merecedores de tutuela jurdica. En tal
entendido, la LDA, importa una proteccin legal, a dicho derecho, en
cuanto a su doble di mensin: patrimonial y moral; titularidad que
recae sobre su autor, quien goza de todas las atribuciones jurdicas, para
la defensa, reivindicacin y promocin de las obras protegidas; por ende,
cuenta con plena potestad para prohibir el empleo de su obra.
La exteriorizacin de la propiedad intelectual, ha de verse en una
serie de creaciones literarias, artsticas, musicales, cinematogrficas,
fonogrfi cas, etc.; cuya puesta en escena es en realidad grandilocuente y
fastuosa a la vez. No slo podemos observar la comercializacin y oferta
de produccio nes literarias, sino tambin la reproduccin de
composiciones musicales a travs de discos compactos y otros soportes
materiales.
Resulta impensable que el autor de una pieza musical (compositor),
haya de cautelar de forma personal sus derechos de autor, cuando la
cancin es propalada a travs de una serie de medios de comunicacin
(radio, televi sin, Internet), as como en lugares de diversin pblica
(discotecas, peas, restaurantes), dada las dificultades de orden geogrfico
y de diversa ndole para un efectivo control. Asimismo, que estn en
posibilidades de gestionar la autorizacin respectiva para la emisin de una
determinada obra musical. En tal mrito, aparecen ciertas asociaciones
(civiles), legalmente constituidas para defender, administrar y gestionar los
derechos de autor y derechos conexos; formalmente denominadas, como
una: entidad de gestin colectiva. Preci samente su funcin es la de
gestionar todas las actividades comprendidas en tos derechos de autor y
derechos conexos, amn de proteger adecuadamente los derechos
intelectuales.
Entonces, queda claro, que las Sociedades de Gestin Colectiva,
han de actuar nicamente en inters de los titulares de las obras
protegidas, se gn lo dispone el artculo 146 de la LDA, al sealar que
las sociedades de autores y de derechos conexos, constituidas o por
constituirse para defender los derechos patrimoniales reconocidos en la
presente Ley, necesitan para los fines de su funcionamiento como
sociedades de gestin colectiva, de una

autorizacin de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi y estn


sujetas a su fiscalizacin, inspeccin y vigilancia en los trminos de esta
Ley y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento. Dichas entidades
sern asociacio nes civiles sin fines de lucro, tendrn personera jurdica y
patrimonio propio, y no podrn ejercer ninguna actividad de carcter
poltico, religioso o ajena a su propia funcin.
Por lo expuesto, es de verse que dichas asociaciones, realizan actos
propios representacin, como se desprende de la lectura del artculo
147 (in fine): "Las sociedades de gestin colectiva estarn legitimadas, en
los tr minos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los
derechos con fiados a su administracin y hacerlos valer en toda clase de
procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar ms ttulo que
dichos estatutos y presumindose, salvo prueba en contrario, que los
derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente,
por sus respectivos titula res. Sin perjuicio de esa legitimacin, las
sociedades debern tener a dispo sicin de los usuarios, en los soportes
utilizados por ellas en sus actividades de gestin, las tarifas y el repertorio
de los titulares de derechos, nacionales y extranjeros, que administren, a
efectos de su consulta en las dependencias centrales de dichas
asociaciones. Cualquier otra forma de consulta se reali zar con gastos a
cargo del que la solicite".
Tomando en cuenta la debida importancia que se debe otorgar a las
Sociedades de Gestin Colectiva de Derecho de Autor, fue que se
sanciona ron las conductas, recogidas en el marco normativo del artculo
220 del CP, en los incisos b) ye).
Ahora bien, el Acuerdo Comercial con USA ha trado a colacin un
nuevo mbito de tutela penal, en lo que respecta a la informacin sobre
gestin de derechos. El numeral 5.c (i) del artculo 16.7 del Acuerdo,
esta blece que la Informacin sobre gestin de derechos significa:
informacin que identifica la obra, interpretacin o ejecucin o fonograma;
al autor de la obra, al artista intrprete o ejecutante de la interpretacin o
ejecucin, o al productor del fonograma; o al titular de cualquier derecho
sobre la obra, interpretacin o ejecucin o fonograma; y (ii) informacin
sobre los trminos y condiciones de utilizacin de las obras,
interpretaciones o ejecuciones o fonogramas; o, (iii) cualquier nmero o
cdigo que represente dicha informa cin. Mientras que el numeral 5.a,
prev que Cada Parte dispondr que cual quier persona sin autorizacin,
y sabiendo, o, con respecto a los recursos civiles, teniendo motivos
razonables para saber, que podra inducir, permitir, facilitar o encubrir una
infraccin de-cualquier derecho de autor o derecho conexo, (i) a sabiendas
suprima o altere cualquier informacin sobre la ges tin de derechos; (ii)
distribuya o importa para su distribucin informacin sobre gestin de
derechos sabiendo que esa informacin sorbe gestin de

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

121

derechos ha sido suprimida o alterada sin autorizacin; o, (iii) distribuya,


im porte para su distribucin, transmita, comunique o ponga a
disposicin del pblico copias de las obras, interpretaciones o ejecuciones
o fonogramas, sabiendo que la informacin sobre gestin de derechos ha
sido suprimida o alterada sin autorizacin.
Dicho lo anterior, es aprecia que el contenido de la informacin so
bre gestin de derechos, comprende aspectos en puridad relevantes para
la debida proteccin de los intereses morales y patrimoniales de las obras
protegidas, pues una alteracin y/o supresin sobre el nombre del autor de
la obra, del artista intrprete o ejecutante de la interpretacin o ejecucin o
del productor del fonograma, puede repercutir negativamente en los
derechos morales. Por su parte, la supresin y/o alteracin sobre las
condiciones de utilizacin de las obras, interpretaciones o ejecuciones o
fonogramas puede significar una merma importante en los dividendos
econmicos, que debe reportar dicho empleo a los titulares de los
derechos de autor.
Se instituye, por tanto, una proteccin punitiva que recae sobre la
in- tangibilidad de la informacin sobre gestin de derechos, cuya
necesidad y merecimiento de pena, se determina a partir de la lesividad
que revelan dichas conductas de conformidad con la extensin del bien
jurdico protegido en el Captulo I del Ttulo Vil del CP. En la doctrina
nacional, se apunta que la proteccin de este tipo de informacin cobra
ms sentido en un contexto donde la distribucin de las obras se lleva
cada vez ms a travs de un en torno digital, en la red o empleando
121
medios electrnicos .
Debe distinguirse las modalidades prohibidas en el presente
articulado, con aquellas que se describen en el inc. c) del articulo 220 del
CP, pues en este ltimo caso, la falsedad de las declaraciones han de
plasmarse en sopor tes materiales (declaraciones juradas, libros contables,
etc.); mientras que en la primera hiptesis toma lugar en los registros de
derechos de autor. Ello en virtud de lo previsto en el artculo 153 de la
LDA, al disponer normartivamen- te que las entidades de gestin estn
obligadas a: Registrar en la Oficina de Derechos de Autor, el acta
constitutiva y estatutos, as como sus reglamentos de asociados, de tarifas
generales, de recaudacin y distribucin, de eleccio nes, de prstamos y
fondo de ayuda para sus asociados y otros que desarro llen los principios
estatutarios; los contratos que celebren con asociaciones de usuarios y los
de representacin que tengan con entidades extranjeras de la misma
naturaleza, as como cualquier modificatoria de alguno de los docu mentos
indicados; y las actas o documentos mediante los cuales se designen los
miembros de los organismos directivos y de vigilancia, sus administradores
121

OR SOSA, E.A.; Modificaciones a los delitos contra..., cit., p. 6.

12
2

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

y apoderados; asimismo a presentar los balances anuales, los informes de


auditora y sus modificatorias; todo ello dentro de los treinta das
siguientes a su aprobacin, celebracin, elaboracin, eleccin o
nombramiento, segn corresponda. En el caso de la celebracin de
convenios con asociaciones de usuarios, para su aplicacin, la sociedad
de gestin colectiva deber ne cesariamente adecuar su reglamento de
tarifas y proceder a su publicacin, conforme a lo dispuesto en el Inciso e.
del presente artculo.
Finalmente, cabe indicar que tambin resultan punibles, aquellas
con ductas que se orientan a la distribucin o importacin para su
distribucin, en cuanto a la informacin sobre gestin de derechos, a
sabiendas que esta ha sido suprimida o alterada sin autorizacin; o
distribuya, importe para su distribucin, transmita, comunique o ponga a
disposicin del pblico copias de las obras, interpretaciones o ejecuciones
o fonogramas, a sabiendas que la informacin sobre gestin de derechos
ha sido suprimida o alterada sin autorizacin. Este supuesto del injusto
tpico viene a reportar una extensin del comportamiento descrito en el
primer prrafo del articulado, en tanto, la distribucin o importacin de la
informacin sobre gestin de derechos, debe realizarse conocindose que
la informacin ah sido suprimida o alterada sin autorizacin.
De lo dicho se desprenden dos aspectos a saber: primero, que el
se gundo prrafo viene a cerrar el circuito delictivo y, segundo, que la
gestin de derechos, en lo que respecta al contenido de su informacin, s
puede ser suprimida o alterada con la autorizacin del titular de los
derechos; por tales motivos, la existencia de la autorizacin da lugar a una
causal de atipicidad penal, lo cual tambin incide en la hiptesis delictiva
contenida en el primer prrafo.
Resulta un poco dudosa admitir la importacin de una informacin
sobre gestin de derechos de autor, en lo concerniente a su ingreso al
territorio na cional; como bien expone OR SOSA, lo que se puede importar,
y eso es lo que se sanciona penalmente, es la importacin de ejemplares
en los que se haya suprimido o alterado informacin sobre gestin de
122
derechos, p. ej. el nombre del autor .
d. Etiquetas, cartulas y empaques
Esta descripcin tpica se dirige a tutelar la propiedad intelectual que
recae sobre los programas informticos, sobre los softwares, esquemas
electrnicos u otros afines, que puedan verse afectados en sus legtimos
122

OR SOSA, E.A.; Modificacin a los delitos contra..., cit., p. 5.

intereses patrimoniales y de integridad tecnolgica, cuando individuos ines


crupulosos fabrique, comercialice etiquetas o cartulas no autnticas,
adhe ridas o diseadas para ser adheridas a un fonograma, copia de un
programa de ordenador, documentacin o empaque de un programa de
ordenador o a la copia de una obra cinematogrfica o cualquier otra obra
audiovisual.
Los programas {softwares), como Microsoft Office, Adobe Indesign,
etc., constituyen creaciones intelectuales de primer orden, dado su
originali dad y particular para poder desplegar una serie de funciones, en
un mundo cada vez ms informatizado, cuya proliferacin en el mercado,
ha desborda do la posibilidad de un control eficaz, tanto en lo que
respecta a su empleo no autorizado como a la materializacin de
programas que se les rotula con marcas que no se corresponden con su
real contenido.
Penalizar este tipo de comportamiento, supone de igual forma una
an ticipacin de la intervencin del Derecho penal, mediando la
prohibicin de conductas, que aun no revelan una lesin efectiva al bien
jurdico protegido. Poltico criminalmente constituye una audacia del
legislador, mas desde una perspectiva dogmtica, no adquiere legitimidad
plena, segn la limitacin propuesta en el articulo IV del Ttulo Preliminar
del CP.
Conforme a lo anotado, la imbricacin de esta conducta en el
catlogo punitivo ha de ser vinculada con los actos antijurdicos que
suponen la rea lizacin de copias o reproduccin de un programa
ordenador o de un fono grama. Entonces, la necesaria relacin de ambos
comportamientos: por un lado de elaborar diseos de cartulas no
autnticas y, de otro, la ejecucin de copias no autorizadas de un
programa ordenador, dan lugar a un hecho global, cuyo plasmacin se
encuentra reglada normativamente en el artculo 219 del CP. Analizando
la concatenacin de ambos actos, se llegara a la conclusin de que el
comportamiento contenido en el artculo 220-E, ven dra a instituir una
modalidad de complicidad primaria, ligada a los actos de autora que se
desprenden del artculo 219 del CP.
Vemos, entonces, que la presente incriminacin, representa una co
nexin delictiva con otro injusto, cuya punicin podra perfectamente
garanti zarse con la aplicacin de las reglas de autora y participacin
reguladas en la Parte General del CP.
La penalidad determinada a este injusto, resulta menor a la fijada en
el artculo 219, por lo que se ajusta a los principios de proporcionalidad y
culpa bilidad.
En lo concerniente a la perfeccin delictiva, nos remitimos a lo
dicho en el acpite c.

e. Manuales, licencias u otra documentacin, o empaques no


autn ticos relacionados a programas de ordenador
Los programas de ordenador responden a determinadas marcas, re
velan un determinado origen empresarial, en cuanto a su fabricacin y/o
ela boracin, en tal medida sus fabricantes emplean una serie de
revestimientos que los identifican de los dems productos que se ofertan
en el mercado.
La necesidad de cubrir un producto con ciertas particularidades,
obe dece a un doble baremo a saber: primero, como exigencia comercial,
en lo que respecta a la identificacin marcarla, pues cada empresa utiliza
su pro pia denominacin, para distinguirla de los dems y, como un
medio idneo para la formacin de su prestigio y reputacin en el mercado
y, segundo, posibilitando que los consumidores puedan elegir el producto,
conforme a sus preferencias, a partir de sus requerimientos que han de
ser colmados con una eleccin libre y razonable.
Cada programa ordenador (softwares) cuenta con manuales, como
gua para su correcto funcionamiento, as tambin con licencias, que auto
rizan su empleo por terceros, cuya expedicin requiere el cumplimiento de
ciertas condiciones asi como el pago dinerario de un precio. En definitiva,
si alguien pretende beneficiarse de las bondades de un programa
ordenador, en el marco de un negocio comercial, tiene pues que abonar
una determina da suma a su titular.
Documentacin, licencias y/o empaques que son recogidos por el le
gislador, como objeto material del delito en el artculo 220-F, pretendiendo
tutelar el derecho marcario, que puede verse vulnerado, cuando se
falsifi ca dicha documentacin, repercutiendo en los derechos
patrimoniales, en el prestigio comercial de sus verdaderos titulares.
Siempre es necesario pasar revista a las reformas penales que
ejecuta permanentemente el legislador, comparando con el resto de
tipificaciones penales, a fin de descubrir posibles concurrencias tpicas.
Resultando en el presente caso, que el artculo 223 inc. a), penaliza las
conductas de fabri cacin,
comercializacin, distribucin o
almacenamiento de etiquetas, se llos o envases que contengan marcas
registradas. En puridad, ambos tipos penales convergen en la ratio de
tutela; desde una dimensin netamente individual, en cuanto a los
derechos subjetivos que se le confiere a su titular, desde el momento en
que la marca es inscrita en el registro correspondiente y, desde un plano
colectivo, en cuanto al legtimo derecho de los consumido res, de que los
signos distintivos de los productos y servicios que se ofertan en el
mercado, reflejen la verdadera procedencia comercial del objeto, de que
reciban la calidad del producto que se oferta.

No obstante lo dicho, en la hiptesis delictiva in examine, se devela


algo mas especfico: el control del empleo lcito de las licencias de
programas de ordenar {softwares), no se trata en realidad de que el
agente oferte un pro ducto de una marca registrada con un contenido que
no le corresponde, al tratarse de una piratera marcara, sino que el
autor ofrece a los consumi dores el producto verdadero, pero sin contar
con la autorizacin respectiva. De ah, que se identifique en la tipicidad
subjetiva los fines comerciales que motiva la realizacin de la conducta
prohibida.
Es de verse .tambin, una distincin del objeto material, en el artcu
lo 220-F, se hace alusin a empaques, manuales, licencias y todo tipo de
documentacin no autntico; mientras que en el artculo 223, son slo eti
quetas, sellos y envases; por tales motivos, el comportamiento en
cuestin, construye una tipicidad penal de mayor especificidad, dado los
intereses jur dicos en tutela. A lo cual debemos agregar, que no se
requiere que la marca este registrada ante la autoridad administrativa.
Estamos hablando de una fabricacin, comercializacin, distribucin,
transporte o transferencia de documentacin falsificada, quiere decir esto,
que ingresan al mercado, documentos apcrifos. Lo que en otras palabras,
significa la realizacin de una falsedad material, prevista en el artculo
427 del CP, con una singularidad en lo que respecta ai objeto material del
delito; as tambin en lo concerniente, a la consumacin. La falsedad
material est determinada en su perfeccin delictiva (punicin) por una
condicin obje tiva de punibilidad, lo cual no acontece en el artculo
o
220 -F, pues basta la materializacin de alguna de las conductas, que el
123
legislador ha reglado en dicho tipo penal .
Debindose anotar, que la falsificacin de la documentacin ha de
ser idnea, apta para la consecucin del propsito delictivo, pues si
aqulla es burda, inicua para ello, ser reputada como una tentativa
124
inidonea .
En resumidas cuentas, avalamos la necesidad de una tipificacin
au tnoma, tanto por razones de proteccin punitiva como de naturaleza
legiti mante (principio de legalidad).

123

En lo que respecta a la pena, parece que a consideracin del legislador, el disvalor de la accin del
artculo 220-F es mayor que la falsedad material, tratndose de documentos privados. Mediando la
primera incriminacin, la pena puede llegar a un tope de seis arlos de pena privativa de libertad,
mientras que en la segunda slo hasta cuatro aos" A nuestro entender no se identifica mayor gravedad,
la penalidad fijada, parece ms bien responder a un fenmeno de politizacin normativa.

124

Para el anlisis de las formas de imperfecta ejecucin, ver to dicho, en el apartado a) del articulo 223
del CP (delitos contra la propiedad industrial).

12
6

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

INCAUTACIN DE LOS EJEMPLARES ILCITOS


a

Art. 221.- En los delitos previstos en este captulo se proceder a la


incau tacin preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o
medios utilizados para la comisin del ilcito y, de ser el caso, de los
activos y cual quier evidencia documental, relacionados al ilcito penal.
De ser necesario, el Fiscal pedir autorizacin al Juez para leer la do
cumentacin que se halle en el lugar de la intervencin, en ejecucin de
cuya autorizacin se incautar la documentacin vinculada con el hecho
materia de investigacin.
Para la incautacin no se requerir identificar individualmente la tota
lidad de los materiales, siempre que se tomen las medidas necesarias para
que durante el proceso judicial se identifiquen la totalidad de los mismos.
En este acto participar el representante del Ministerio Pblico.
Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, ordenar el allana
miento o descerraje del local donde se estuviere cometiendo el ilcito
penal.
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales il
citos, aparatos y medios utilizados para la comisin del ilcito sern comi
sados y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente calificados por
la autoridad judicial.
En ningn caso proceder la devolucin de los ejemplares ilcitos al
encausa do".

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

La comisin de los injustos tpicos que el legislador ha regulado en el


Captulo I del Ttulo Vil importan la afectacin de un bien jurdico vital, en
el marco de la autorrealizacin de la persona humana; la produccin
intelec tiva, como el manifiesto del ingenio y la creacin del individuo, en
cuanto a una serie de producciones que son recogidas por la LDA, en
cuanto a su am paro y proteccin. Comportamientos que al ser recogidos
por las agencias de persecucin penal, son objeto de investigacin y
persecucin y, sancin, por parte del rgano jurisdiccional competente, si
es que en la etapa del Juzgamiento, los medios de prueba -debidamente
actuados y contradeci- dos por las partes-, tienen la suficiente idoneidad
para enervar el principio de presuncin de inocencia. Como consecuencia
de dicha declaracin de la judicatura, el acusado es objeto de una sancin
punitiva (pena) as como de una sancin indemnizatoria, un monto por
concepto de Reparacin Civil a favor del agraviado, cuya finalidad es de
reparar en forma proporcional los daos causados como consecuencias de
la conducta criminal, con arreglo a los artculos 92 y 93 del CP.

No obstante, lo mencionado, el Proceso penal cuenta con sus


propias medidas coactivas, en puridad las denominadas medidas
cautelares, cuyo cometido esencial, es el aseguramiento de los fines
principales del procedi miento: la efectiva ejecucin de la pena al
condenado y el pago de la indem nizacin extra-contractual (Reparacin
Civil), para tales efectos, se cuenta con todo un abanico de medidas,
125
regladas tanto en el C de PP como en el nuevo CPP . Siendo de
aplicacin supletoria las medidas cautelares que el CPC, prev al
respecto, segn lo establecido en la Primera Disposicin Complementaria
y Final, del cuerpo de normas precitado.
Todas estas medidas de aseguramiento, que suponen la privacin,
restriccin, limitacin y/o afectacin de derechos fundamentales, slo
resul tan legtimas si es que se adoptan en el curso del Proceso Penal, a
nivel de Investigacin Preliminar (Diligencias Preliminares), nicamente
cabe la im posicin de medidas limitativas de derecho - bsqueda de
pruebas y restric- cirrde derechos; entre aquellas, el allanamiento
domiciliario, interceptacin telefnica, incautacin de documentos,
levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, etc.
Ahora bien, la investigacin y la persecucin de los delitos que atentan la propiedad intelectual requieren la realizacin de ciertos actos, con
ducidos a la obtencin y/o adquisicin de evidencias, que sirvan al Fiscal
para construir su teora del caso (acusacin), que deber probar en sede
de Juicio Oral. Intervenciones estatales no slo orientadas a la obtencin
de pruebas de incriminacin, sino tambin, desplegando evidentes
cometidos criminolgicos, esto es, de hacer cesar la actividad delictiva
(antijurdica). No perdamos de vista que para la comisin de algunos de
estos injustos pena les, los involucrados en estos actos, hacen uso de
una serie de mecanismos tecnolgicos, de instrumentos, aparatos y otros,
por ejemplo para reproducir ilcitamente la obra intelectual. As tambin,
los ejemplares de la obra, que han sido impresos, ora sin autorizacin del
autor ora contando con su autori zacin, constituyen ejemplares en mayor
nmero al autorizado en el contrato de edicin.
Se puede decir, entonces, que la incautacin de los ejemplares il
citos, as como de los instrumentos que se emplean para perpetrar estos
injustos, han de tomar lugar, primero, para asegurar las evidencias
relaciona das con el hecho punible, segundo, para que sirvan como
sostn probatorio al persecutor pblico para la declaracin judicial de
culpabilidad y, tercero, para impedir que se siga cometiendo el delito en el
tiempo. Fines, por tanto,
asegurativos,-probatorios y criminolgicos.
125

Libro Segundo - Seccin III.

Segn lo dicho, al tratarse de una disposicin en esencia


procesal, su ubicacin en el corpus punitivo no responde a una tcnica
legislativa co rrecta, segn el principio de sistematizacin normativo. El
nuevo CPP regula la figura de la Incautacin en el Ttulo X del Libro
Segundo, cuya aplicacin es de carcter general, es decir, a toda clase.de
128
delitos . En efecto, su radio de accin resulta ajustable a cualquier delito,
del cual se desprendan eviden cias materiales, susceptibles de ser
decomisadas.
2.

LA INCAUTACIN COMO MEDIDA DE COERCIN PROCESAL


PREVENTIVA

En primer orden, habra que decir que la Incautacin es una


medida de coercin procesal, susceptible de aplicacin, en la persecucin
penal de cualquier figura delictiva, siempre que por la naturaleza del
hecho punible investigado sea necesario conservar los elementos, objetos
e instrumentos que han sido empleados en la perpetracin del hecho
punible.
La aprehensin de dichos objetos cumple una doble funcin que
pue den ser vista desde un doble baremo, a saber: primero, desde un
plano pro batorio, en el sentido de servir como fuente de incriminacin
para la cons truccin de la teora del caso y, segundo, desde un aspecto
criminolgico, de neutralizar la posible comisin de delitos de cara a futuro.
En el caso que nos amerita, el legislador ha considerado que la
apli cacin de la Incautacin se de forma imperativa, como se
desprende del tenor literal del artculo en cuestin, al haberse empleado
el verbo en su conjuncin "proceder", de modo que el juez de oficio o a
pedido de la parte interesada deber adoptar dicha medida, ordenando la
incautacin preven tiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o
medios utilizados para la comisin del ilcito y, de ser el caso, de los
activos y cualquier evidencia documental, relacionados al ilcito penal; es
decir, no slo se trata de los objetos que materializan el injusto penal
(obras intelectuales y derivados), sino tambin todos aquellos aparatos,
instrumentos, mquinas, dispositivos electrnicos, etc., que fueron
utilizados por el agente (imputado), para la con figuracin del injusto
penal.
Como se entiende del tenor literal, la medida de Incautacin puede
proceder, ante una decisin de oficio por parte del Juez Penal o, en su
de fecto, por solicitud del Fiscal. Dichas facultades se condicen con lo
previsto en el artculo 94 del C de PP, como se seala en su primer
prrafo. La

126

Vide, ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal
Penal. 2da. Edicin, cit., Tomo II. ps. 207-216; Asi, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual
de Derecho Procesal Penal, cit., ps. 382-385.

distincin en todo caso, radica en que el precepto procesal hace alusin


a una facultad discrecional del rgano jurisdiccional, en cuanto a la im
posicin de la Incautacin, en cambio, el artculo 221 del CP, supone un
deber prescriptivo.
En lo que al nuevo CPP se refiere, apreciamos en la lectura del
artcu lo 316, que la adopcin de la Incautacin es una facultad
discrecional, sin embargo, notamos una diferencia importante, pues quien
ejecuta directa mente la medida de coercin real es el persecutor pblico,
lo cual se ajusta plenamente a las nuevas funciones que asume el Fiscal
127
en al conduccin de la Investigacin Preparatoria . Empero, el Fiscal
que ejecut la medida est en la obligacin de solicitar al Juez de la IP,
la expedicin de una re solucin confirmatoria, como se dispone en el
inc. 2) del artculo precitado; dicha resolucin es en suma importante, en
orden a fiscalizar la legitimidad de la medida, si es la no adopcin de la
misma, hubiese producido una pr dida irreparable, a fin de alcanzar los
fines de la investigacin (peligro en la demora). Adems, cabe agregar,
que el juzgador es el nico funcionario estatal legitimado para la
restriccin y/o limitacin de derechos fundamenta les, con arreglo al
artculo VI del Ttulo Preliminar del nuevo CPP.
Aspecto a mencionar es que la imposicin de la Incautacin, debe
ser cotejada con las prescripciones normativas que al respecto recoge el
128
CP, en sus artculos: 102 y 103, concernientes al Decomiso .
Resulta relevante haberse dispuesto, la posibilidad de que el Fiscal
pueda dar lectura de los documentos que puedan ser hallados en el lugar
de los hechos, indispensable para que el persecutor pblico pueda tomar
contacto con la evidencia del crimen ("corpus delictr). No olvidemos que
sobre el Fiscal recae la carga de la prueba, segn el modelo mixto
-vigen te en el C de PP-, con mayor rigor en el caso del nuevo CPP,
fuertemente inclinado en el sistema acusatorio-garantista. Actuacin que
requiere de la autorizacin del juzgador, por lo que ste podr negarse.
Siendo as, consi der, que ante una negativa del requerimiento fiscal,
que el rgano judicante debe exponer sus fundamentos, puesto que sino
se estara avalando una decisin a pura discrecionalidad funcional.
Finalmente, debe anotarse que el artculo 40 de la LDA, dispone que
la Ofcina.de Derechos de Autor podr solicitar a la Autoridad Aduanera
que proceda al decomiso en las fronteras de las mercancas pirata que
lesionan

127

Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal

128

Vide, ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit,

Penal, cit., p. 208.


1197-1201.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III


13
0
el derecho de autor, a efectos de suspenderla libre circulacin de las
mismas, cuando stas pretendan importarse al territorio de la Repblica.
Las medidas de decomiso no procedern respecto de los ejemplares que
sean parte del menaje personal, ni de los que se encuentren en trnsito. La
aplicacin de lo dispuesto en el presente artculo ser efectuada de
conformidad con lo que
se disp^.iga en el Reglamento respectivo. Lgicamente, que dicho
decomiso no puede oponerse al regulado en el artculo 221 del CP; en
este caso, el juzgador o'el fiscal solicitaran a la autoridad aduanera, le
remitan los ejem plares, siempre y cuando se encuentre abierta una
Investigacin Preliminar o el Proceso Penal propiamente dicho. '

3.

EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE

Es de verse que el dispositivo legal in comento, tambin permite al


Juez ordenar el allanamiento o descerraje del local, donde se supone se
est cometiendo el ilcito penal. Para ello, el Fiscal, en mrito a las
primeras pesquisas efectuadas, debe haber tomado informacin valedera,
de que en un determinado lugar, domicilio, recinto, morada y/o
dependencia, se estn realizando actos presuntamente delictivos; lo dicho
se concuerda, con la ne cesidad de que la adopcin del allanamiento o
descerraje, venga prece dida por un requerimiento fiscal (principio de
rogacin); lo cual resultada acertado, tomando en cuenta que es el
persecutor pblico quien debe dirigir la investigacin, mediando el diseo
de una estrategia adecuada para la ave riguacin de la verdad y, no el
Juez, como ha de pensarse segn la cultura inquisitiva que an pende en
la psique de algunos operadores.
El descerraje ser necesario, cuando se deba vencer ciertos
obstculos que impiden el acceso al lugar de los hechos, como candados,
cerrojos, fieros, etc.
El Allanamiento, no se encuentra reglado de forma taxativa en el
C de PP, su regulacin la encontramos en la Ley N 27379 y en el
129
Captulo V del Ttulo III del Libro Segundo del nuevo CPP .
4.

LA INCAUTACIN COMO MEDIDA DEFINITIVA

Las medidas cautelares, como es sabido, tienen por cometido,


asegu rar las consecuencias jurdicas que puedan derivarse de una posible
senten cia de condena: la efectiva reclusin del condenado en un
establecimiento penitenciario y el alzamiento de los bienes del penado
como del tercero civil responsable.
129

Vide, ms ai respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Proce

sal Penal, cit., ps. 692-703.

Segn lo dispuesto en el artculo 92 del CP, el juzgador en la


senten cia de condena, aparte de la sancin punitiva, debe aparejar la
indemniza cin por concepto de Responsabilidad Civil y, asimismo, de
conformidad con el artculo 102 {n fine), deber decretar el decomiso o
prdida de los objetos de la infraccin penal o los instrumentos con que se
hubiera ejecutado. As, lo recoge el precepto, al haberse dispuesto que en
caso de emitirse senten cia condenatoria, los ejemplares, materiales
lcitos, aparatos y medios utili zados para la comisin del ilcito sern
comisados y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente
calificados por la autoridad judicial.
Habindose determinado la responsabilidad penal del imputado, que
da acreditado tambin que los instrumentos y/o objetos que fueron objeto
de la Incautacin preventiva, fueron a su vez, empleados para la
perpetracin del hecho punible, por lo que la consecuencia jurdica natural,
es el decomiso definitivo de dichos bienes. Mxime, si se trata de bienes
de comercio lcito; inclusive dicho destino, le repara tambin a dichos
objetos en caso de una sentencia absolutoria, concordante con el artculo
320.1 del nuevo CPP.
En el cao de los ejemplares ilcitos, bajo ninguna circunstancia
proce de su devolucin, es decir, an ante la hiptesis de una sentencia
absolutoria o un auto de sobreseimiento definitivo, que puede tomar lugar
a efectos de haberse amparado una Excepcin de Prescripcin de la
accin penal o una de Naturaleza de Accin, puede dar lugar a su
entrega. No confundamos la declaracin judicial que determina la
inocencia del acusado, tal vez por falta de pruebas (in dubio pro reo), con
aquellas evidencias, que sin establecer un nexo de vinculacin delictiva,
son a todas luces objetos y/o instrumentos de naturaleza ilegal.

CAPTULO II

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL


1.

ALCANCES PRELIMINARES

La creatividad, el ingenio y la produccin intelectiva del ser humano,


no slo se exterioriza a travs de las obras, que se encuentran recogidas
en la LDA, sino que tambin incluye las invenciones, las patentes, marcas,
modelos industriales, etc., cuyo amparo legal se extiende a los derroteros del
Derecho Penal.
La propiedad industrial viene a constituir el conjunto de derechos
que emanan de la actividad innovativa del hombre, cuando muestra ante el
colectivo, nuevos procedimientos, nuevos productos, diseos, cuyo empleo
se orienta a mejorar una serie de aspectos relacionados a la autorrealizacin
de individuo; v. gr., los medicamentos, instrumentos, herramientas, etc. Toda
esta tecnologa, que se manifiesta a travs de una serie de inventos, resulta
necesaria para el desarrollo socioeconmico de toda sociedad, al proporcio
nar elementos que en la praxis, hacen ms fcil la vida de los individuos.
El umbral del tercer milenio trae a colacin una variedad fastuosa de
inventos, de diseos industriales, aplicables a una serie de campos de la
economa, en cuanto a los productos y servicios que se ofertan en el mer
cado. Vertiginoso desarrollo inventivo que se remonta a las Revoluciones
industriales, acontecidas siglos atrs. Como pone de relieve CAYILAUX ZAZZALI, el verdadero desarrollo de los sistemas de proteccin al inventor surge a
partir de la Revolucin Industrial, cuando se produce un masivo despliegue
de la inventiva humana y la mquina comienza a sustituir el trabajo manual
130
del hombre .
130

CAYLLAUX ZAZZAU, J.; Biodiversidad y derechos de propiedad intelectual en el sistema


jurdico del Per, cit, p. 1.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

133

Incuestionablemente el desarrollo de la industria implica un impulso


econmico y social en la humanidad, escribe PEA CABRERA. Es por eso
que, tanto la industria y la ciberntica, como creaciones del hombre han
llegado a dividir el mundo en a) pases desarrollados y b) pases
31
subdesarrollados' . Empero en la actualidad dicha divisin ha perdido
cierta vigencia, mejor di cho, peca de relativa, en la medida que la
globalizacin de la economa, la apertura de los mercados, el intercambio
comercial, viabilizados por la integracin comercial de los pases del
orbe, mediando la suscripcin de acuerdos, tratados, protocolos permiten
que los pases antes llamados sub desarrollados puedan tambin
adquirir estndares ptimos en el avance tecnolgico, mdico,
informtico. Asimismo, es de observarse el desarrollo de estas tecnologas
en pases "en vas de desarrollo", tales como China, la India y en el mbito
latinoamericano es emblemtico el caso de Costa Rica, donde a fines de
los aos noventa se instal la empresa Intel, convirtiendo a dicho pas
centroamericano en exportador de microprocesadores.
S el Per se encuentra inmerso en una economa social de
mercado, cuyo desarrollo no puede canalizarse nicamente en la
realizacin de las actividades "primarias", resulta indispensable que el
Estado promueva, fo mente, el acceso de los individuos a estas nuevas
tecnologas, cuya aplica cin puede permitir el despegue definitivo de
nuestra economa, por ende, atraer mayores capitales, inversin, a su vez
genera mayores fuentes de trabajo, esencial en la lucha contra la
pobreza. Esta proyeccin la estamos advirtiendo en el marco de la
132133
mplementacin del Tratado de Libre Comercio con EE. UU.
, que se
gest, gracias a la gestin decidida y eficiente del gobierno anterior. No
importa un intervencionismo estatal en la economa, todo lo contrario, de
labrar el camino, para que los peruanos puedan intro-

13
1

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 958.

13
2

Reemplaza a la Ley de Promocin Comercial Andina y Erradicacin de Orogas


(ATP- DEA), que fuera sancionada en octubre del 2002, cuya vigencia se
prolong hasta diciembre del 2006.

13
3

Importa un Acuerdo Comercial de naturaleza vinculante para las partes


contratantes, cuya finalidad esencial se orienta a eliminar los obstculos al
intercambio
entre
amboscomercial
paises, promoviendo con ello la inversin privada, la transferencia de
tec
nologa; incorporando aspectos comerciales, econmicos, de propiedad intelectual,
laborales, de medio ambientes, instrumentos para la solucin de controversias,
etc. Tratado que fuera suscrito el 08 de diciembre del 2005 en Washington DC
(EE.UU), el 29 de junio del 2006 fue ratificado por el Per y, por el Congreso de

tos Estados Unidos el 04 de diciembre del 2007. Un tema de cierta forma


delicado, es el referente a la proteccin de patentes. Sin embargo, debe decirse
que el acuerdo contempla una mayor proteccin de la propiedad intelectual,
incluyendo todos los productos digitales exportados desde EE.UU., como
software, msica, texto y video, patentes y marcas. Se penaliza la piratera y el

13
4

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

ducir sus productos a precios competitivos y a la vez recibir tecnologa,


que coadyuve a la invencin de productos innovativos.
En resumidas cuentas, las producciones intelectuales que aparecen
a travs de una serie de inventos, patentes, marcas, diseos industriales,
etc., merecen una proteccin jurdica consolidada, que encontramos no
slo en nuestra legislacin positiva, sino tambin en el marco de la
Comunidad Andina y a nivel internacional.
El tema en cuestin es delimitar el mbito de la intervencin
punitiva, segn los principios de lesividad y de subsidiariedad, por lo que
el anlisis dogmtico no slo abarcar una perspectiva de lege lata, sino
tambin des de una visin de lege ferenda; en palabras de VALLE MUIZ, el
derecho penal no slo debe respetar el principio de mnima intervencin,
dejando en manos del derecho privado la respuesta jurdica adecuada a la
mayor parte de hipo tticas infracciones, sino que cuando deba y sea
necesaria su intervencin deber proceder coordinadamente con las reglas
134
extrapenals que regulan su objeto de tutela . El derecho positivo vigente
tiene dos frentes de actua cin, en cuanto a la sancin de este tipo de
conductas, la que se desprende del Derecho administrativo sancionador
(Decisin N 486, Decreto Legislati vo N 1075 y Ley N 27444) y el
derecho penal, a partir de los tipos penales que se han comprendido en los
artculos 222 a 225 del CP.
1.1. Definicin
Industrial

de

Propiedad

Como hemos tenido la oportunidad de sealar en lneas anteriores, la


propiedad industrial, como tal nace a partir del despegue industrial y co
mercial de las Naciones ms avanzadas de Europa y, luego en los
Estados Unidos, bajo las aristas de una economa liberal, surgiendo el
reconocimien to de bienes que pertenecen a sus inventores y no al
Estado, como puede derivarse de un Estado intervencionista.
En palabras de TORRES VSQUEZ, las invenciones industriales son
crea ciones intelectuales vinculadas a la tcnica como son las patentes de
inven cin, certificados de proteccin as como las creaciones
intelectuales que sirven como signos distintivos para diferenciar a los
empresarios y produc tos, por ejemplo, las marcas de productos y
135
servicios, nombres comercia les . A esto podemos agregar tambin
algunos otras formas de propiedad industrial protegidas por nuestro
derecho, tales como los modelos reutilidad o los lemas comerciales.

134

VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, ps. 788-789.

135

TORRES VASQUEZ, A.; Derechos Reales, T. I, cit., p. 153.

RAMREZ CRUZ, distingue los derechos de propiedad intelectual con la


propiedad industrial, en el sentido de que estos ltimos son de orden
exclu sivamente econmico, crematstico; tomando en cuenta que los
primeros de los mencionados, cuentan con un aspecto econmico y otro
138
moral . En nuestro parecer los derechos de autor, vienen revestidos con
una mayor identificacin personal, del titular sobre la creacin intelectiva,
en cambio, la propiedad industrial tiene mas que ver con criterios de
optimizacin, de fun cionalidad de un objeto, en relacin con ciertas
necesidades del hombre.

Nuestro CC, clasifica a los derechos patrimoniales de autor, de


inven tor, de patentes, nombre, marcas y otros, como bienes muebles,
tal como se desprende del inc. 6) del artculo 886. Asimismo, el mismo
Cdigo Sus tantivo en su artculo 884 establece que las propiedades
incorporales (ta les como los derechos de propiedad industrial) se rigen
por su legislacin especial, la cual en el caso de la propiedad industrial
est conformada por normas internacionales, comunitarias y nacionales,
conforme veremos ms adelante.
En el Tomo II, de la obra, definimos a los bienes muebles, como to
dos aquellos objetos de naturaleza inmaterial o material, siempre y cuando
puedan ser susceptibles de ser valorados econmicamente y de ser
137
despla zados de un lugar a otro ; a efectos de construir el objeto
material en los delitos de hurto y robo. Empero, las patentes, las
invenciones, los signos dis tintivos, etc., si bien son bienes inmateriales,
como los ttulos valores, no son susceptibles de ser trasladados de un
lugar a otro, por lo que su apropiacin no puede dar lugar a la
configuracin de dichos injustos, sino ala realizacin de las figuras
delictivas comprendidas en el Captulo II del Ttuib Vil. No se puede
materializar la apropiacin fsica de una marca, quien arrebata de su
dueo una cantidad significativa de pantalones LEE: comete el delito de
Hurto, mas si emplea una marca en sus productos que se le encuentra
reco nocida a otra persona (natural o jurdica), estar incurso en un delito
contra la propiedad industrial.
Ni la Decisin N 486 ni el Decreto Legislativo N 1075 definen expre
o
samente a la propiedad industrial. En tal sentido, el artculo 1 del Decreto
Legislativo N 1075 seala en su primera parte que tal norma "...tiene por
objeto regular y proteger los elementos constitutivos de la propiedad
indus trial, de conformidad con la Constitucin Poltica del Per y los
acuerdos y tratados internacionales suscritos sobre la materia...".

136

RAMREZ CRUZ, E.M*.; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 154.

137

PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 157.

13
6

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III


o

Asimismo, el Artculo 3 de dicha norma establece que "para efectos


de el (sic) presente Decreto Legislativo, constituyen elementos de la propie
dad industrial: a) las patentes de invencin; b) los certificados de
proteccin;
c) las patentes de modelos de utilidad; d) los diseos industriales; e) los
se cretos empresariales; f) los esquemas de trazadote circuitos
integrados; g) las marcas de productos y de servicios; h) las marcas
colectivas; i) las mar cas de certificacin; j) los nombres comerciales; k)
los lemas comerciales, y
I)
las denominaciones de
origen".
Conforme se observa de la lectura de la Sexta Disposicin Comple
mentaria Final y la Primera Disposicin Complementaria Derogatoria del
De creto Legislativo N 1075 (publicado en el diario oficial "El Peruano"
el 28 de junio del 2008), se dispone que con la entrada en vigor del
Acuerdo de Promocin Comercial suscrito entre la Repblica del Per y los
Estados Uni dos de Amrica dicho decreto legislativo entrar en vigencia,
derogando el Decreto Legislativo N 823; lo cual se produjo el 01 de
febrero de 2009, con forme lo seala el Decreto Supremo N 009-2009MINCETUR, publicado en el diario oficial "El Peruano" el 17 de enero de
2009. En tal sentido, dentro de nuestra legislacin interna, la
normatividad sobre propiedad intelectual tiene como norma principal el ya
mencionado Decreto Legislativo N 1075, al haber quedado expresamente
derogado el anterior Decreto Legislativo N 823.
o

El Dec. Leg. N 1075 dispone en su artculo 1 que el presente


Decreto Legislativo tiene por objeto regular aspectos complementarios
en la Deci sin 486 que establece el Rgimen Comn sobre Propiedad
Industrial, de conformidad con la Constitucin Poltica del Per y los
acuerdos y tratados internacionales suscritos sobre la materia. En tal
sentido, queda claro que en nuestro sistema jurdico, la legislacin especial
en materia de propiedad industrial tiene como base la Decisin N 486, y
de manera complementaria lo especificado en el Dec. Leg. N 1075; lo cual
tiene como sustento constitu cional lo sealado en el artculo 55 de la
Lex Magna al indicar que "tos trata dos celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacionar.
138

La Decisin 486 , en sus Disposiciones Generales, detalla un


R gimen Comn sobre propiedad industrial, en cuanto, principios
generales de aplicacin por todos los pases miembros, as como la
regulacin de disposiciones comunes a todos los elementos de la
propiedad industrial as como otros aspectos relevantes (plazos, idioma,
etc.). Se advierte, que la

138

Instrumento internacional de especial importancia, en orden a cautelar los intereses


de los paises andinos, que ha ido perdiendo rigor, primero, por la salida de
algunos pases de la Regin y, segundo, por la suscripcin de Tratados de Libre
Comercio a nivel unilateral por ciertas Naciones del hemisferio, como Per y
Colombia.

suscripcin del Tratado de Libre Comercio con EE.UU., supondra la


modi ficacin de la Decisin 486, a fin de ajustado a los requerimientos
del pas del norte. Es as que la Comunidad Andina expidi su Decisin
139
N 689 , mediante la cual se flexibilizaron algunas disposiciones de la
Decisin N 486 con la finalidad de permitir a Per y Colombia adecuar
sus legislacio nes de conformidad con sus acuerdos bilaterales
celebrados con los Esta dos Unidos sin afectar la normatividad
comunitaria andina.
PEA CABRERA, seala sobre el tpico, lo siguiente: la propiedad
indus trial como parte del derecho industrial, es un derecho que se
otorga a una persona natural o jurdica, para que haga uso exclusivo de
explotacin y de beneficio de uno o ms de los elementos que constituyen
la propiedad in dustrial, siempre que se cumplan con las normas jurdicas
140
establecidas por el Estado

1.2. El bien jurdico protegido y su ubicacin en ei corpus punitivo


Los delitos contra la propiedad industrial, de igual forma que
aquellos injustos que atentan la propiedad intelectual, han sido glosados
en capitu laciones diversas del Ttulo Vil del CP, al margen del resto de
titulaciones que se refieren a la tutela del patrimonio (Ttulo V), strictu
sens hablando y de aquellos que lesionan la confianza y la buena fe en
los negocios (Ttulo VI).
Mientras que los primeros hacen alusin a las diversas formas de
ata que antijurdico, sobre el patrimonio, desde una consideracin
individual, conforme a medios de desapropiacin (apoderamiento); los
segundos, si bien tambin suponen un ataque al patrimonio desde un
141
marco individualis ta . En cambio, las figuras delictivas cobijadas en el
Ttulo Vil, responden a otra naturaleza del bien jurdico, al contar una
sustantividad material singular, respondiendo a una dimensin diversa del
patrimonio, no como una tpica del derecho real, entre el objeto y su titular,
sino la vinculacin ms ntima de una obra intelectual con su creador.
Definitivamente, los derechos intelectuales y sobre todo, los
derechos de propiedad industrial, cumplen una funcin socioeconmica y
sociocul-

139

Decisin N 689: Adecuacin de determinados artculos de la Decisin 486 - Rgi men Comn sobre
Propiedad Industrial, para permitir el desarrollo y profundizacin de Derechos de Propiedad Industrial a
travs de la normativa interna de los Pases Miembros.,

140

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal.... Il-B, cit., p. 967.

141

Un apartado aparte merecen las figuras delictivas comprendidas en el Captulo I, al detentar una doble
perspectiva, tanto sistmica como individual; Vid., ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. li, cit., ps. 511-513.

tural muy importante dentro de la economa de un pas, como se dijo en


la capitulacin anterior, lo que dara lugar a una perspectiva sistmica,
del inters jurdico -objeto de tutela-, empero, parece no haber sido
sta la orientacin poltica criminal del legislador nacional, pues
consideramos que doto al bien jurdico de una visin personalista, sin
que ello quepa negar que la realizacin material de estos injustos,
provoquen perjuicios al orden socioeconmico.
En el CP espaol de 1995, se inclin por sistematizar estos
delitos en el rubro de los delitos contra el Orden Socioeconmico, tal
como se desprende de la Seccin Segunda del Captulo XI del Ttulo XIII
del Libro
II. A decir de MESTRE DELGADO, todos estos delitos cumplen una misma
fun cin socioeconmica que es la que da sentido de unidad a esta
regulacin multiforme: conformar las reglas esenciales que posibilitan
la participacin y competencia empresarial en el sistema vigente de
142
economa de mercado . Es de recibo que el Estado debe
garantizar que los agentes econmicos puedan desarrollar sus
actividades en un marco de pleno respeto hacia las invenciones,
diseos industriales y.marcas, en el sentido de que ejerza la
coaccin penal cuando se perturben dichas participaciones,
mediando las conductas apropiatorias (usurpatorias) de estos
elementos, de acuerdo a las tipificaciones penales en cuestin.
Desde otra posicin, se dice en la doctrina, que sin perjuicio de
encon trar un bien jurdico mediato (o ra/o legis), con una dimensin
socioeconmi ca, el objeto jurdico inmediato tutelado es de naturaleza
individual, y puede reconducirse (segn la opinin dominante), a la idea del
monopolio legal o derecho de exclusividad que constituye el contenido
jurdico de todas y cada una de las modalidades de propiedad industrial
(...) sin perjuicio de que esta caracterizacin genrica deba ser concretada
en cada caso a la vista de los diversos objetos que puedan resultar
141
amparados por un ttulo de propiedad industrial .
Para VALLE MUIZ, el bien jurdico protegido debe identificarse con el
derecho de uso o explotacin exclusiva de los objetos amparados por un
ttulo de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina Espaola de
144
Patentes y Marcas . Lo penalmente relevante, por tanto, ser el ataque a

142

MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconmico,


cit., p. 335; Asi, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 784.

143

MARTINEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (X),

144

As, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol. Tomo II. Vol. I, cit., p. 610.

cit., p. 553.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

esa exclusividad de que goza el titular o cesionario de los derechos de


pro piedad industrial, lo que permite fortalecer las normas de la libre
competen cia en el comercio, reforzando sus propias posiciones en el
143
misma y evitando confusiones de agentes y productos ; por lo que dicho
autor, reconoce un carcter individual al bien jurdico protegido.
Ahora bien, estas concepciones de monopolio legal o derecho de ex
clusividad tienen plena aplicacin cuando hablamos de las patentes (como
se examinar ms adelante); sin embargo, en el caso de las marcas y
dems signos distintivos existe una corriente que concibe a estos
derechos como "bienes inmateriales". En tal sentido, Llobregat seala que
"en la actualidad reacepta el concepto de "derechos de propiedad" en
sentido amplio como derechos de uso, disposicin y explotacin, que
presentan
caractersticas
de
universalidad,
exclusividad
y
transmisibilidad. Dentro de esta categora se incluyen no slo los
derechos de propiedad sobre bienes muebles e in muebles, sino
148
asimismo los derechos sobre bienes inmateriales.. ." . Am bas
concepciones son perfectamente vlidas y complementarias, pues al
hablar de los signos distintivos como bienes inmateriales, tambin
hacemos referencia a n derecho exclusivo a favor de su titular.
En el caso del derecho positivo vigente, en definitiva el objeto de tu
tela de forma directa es de naturaleza individual, al constituir objeto de
amparo penal, los derechos inherentes a las patentes de invencin,
diseos industriales u otros productos, cuya titularidad es reconocida a
determinadas personas (natural o jurdica), siempre y cuando se
encuentren inscritos en el registro respectivo (Oficina de Patentes e
147
Invenciones) ; y de forma indi recta, de menor incidencia, el
funcionamiento socioeconmico del mercado industrial, conforme a las
reglas de una economa social de mercado. De for ma especfica, todos
los derechos inherentes a la inscripcin del ttulo en el registro, que han de
verse afectados cuando se cometen las conductas que se detallan en los
artculos concerniente a la presente capitulacin.
Vayamos a ver si es que el consentimiento del perjudicado, importa
en estos casos una causal de atipicidad penal.

145

VALLE MUISIIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit, p. 791.

146

LLOBREGAT HURTADO, Mara Luisa (2002) Ternas de Propiedad Intelectual. Madrid, La Ley, p. 39.

147

Cfr., PEA CASRERA, R.; Tratado.de Derecho Penal..., T. II, cit., ps. 976-977.

FABRICACIN O USO NO AUTORIZADO DE PATENTE

Art. 222.- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de anco aos, con sesenta a trescientos sesenta y cinco das multa
e inhabilitacin conforme al Artculo 36 inciso 4) tomando en
consideracin
la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados, quien en
viola cin de las normas y derechos de propiedad industrial, almacene,
fabrique, utilice confines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o
exporte, en todo o en parte:
a.Un producto amparado por una patente de invencin o un producto
fabricado mediante la utilizacin de un procedimiento amparado
por una patente de invencin obtenidos en el pas.
b. Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en
el pas.
c. Un producto amparado por Un diseo industrial registrado en
el pas.
d. Una obtencin vegetal registrada en el pas, as como su material
de reproduccin, propagacin o multiplicacin.
e. Un esquema de trazado, (tipografa) registrado en el pas, un circuito
semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado
(topografa) o un artculo que incorpore tal circuito semiconductor.
f. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idntica
o similar a una marca registrada en el pas".
CONSIDERACIONES GENERALES
La propiedad industrial comprende las patentes de invencin,
certi ficados de proteccin, patentes de modelos de utilidad, diseos
industriales, secretos industriales, esquemas de trazado de circuitos
integrados, marcas de productos y de servicios, marcas colectivas, marcas
de certificacin, nom bres comerciales, lemas comerciales; y,
o
denominaciones de origen, tal como se desprende del artculo 3 del
Decreto Legislativo N 1075. Sin embargo slo son objeto de amparo
penal las patentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos
industriales y las marcas registradas; se deja de lado los nombres
148
comerciales, los lemas comerciales y las denominaciones de ori gen ,
no sabemos en realidad por qu su indebida utilizacin o fabricacin no
son susceptibles de tutela punitiva, cuando su efectiva materializacin
puede tambin provocar perjuicios significativos a los titulares de dichos
de rechos.
148

Titular de las denominaciones de origen es nicamente el Estado, mas sobre aqul s

pueden concederse autorizaciones de uso.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

14

Primer punto a saber, es que debe acaecer es una violacin a las


nor mas y derechos de propiedad industrial, por ello, fue que calificamos
estos tipos penales como normas penales en blanco. La calidad de
patente de una invencin por parte de la autoridad administrativa, por
ejemplo, otorga a su titular una serie de derechos, entre stos, impedir
que terceros, sin su consentimiento, exploten la invencin patentada.
Constituye, entonces, una premisa fundamental, de que el autor haya
vulnerado la normatividad sobre propiedad industrial.
Segundo punto a saber, es que la gravedad del delito y el valor
149
de los perjuicios ocasionados , como se desprende del tenor literal del
primer prrafo del artculo 222 del CP, importan criterios a tomar en
cuenta por el juzgador, al momento de la determinacin judicial de la
pena, por lo que nada tiene que ver con los elementos de tipicidad penal.
En consecuencia, la relevancia jurdico-penal, de la conducta requiere la
causacin efectiva de tin perjuicio econmico en la persona del sujeto
pasivo, que a su vez puede dar lugar a un enriquecimiento en la persona
150
del sujeto activo , en tanto se apunta a una valoracin del perjuicio
ocasionado. Dicha determina cin en la materialidad del injusto, permite
delimitar la zona de intercesin con las infracciones administrativas.
Aspecto en cuestin que no recoge la legislacin penal espaola, pues a
decir, de VALLE MUIZ, en lo que respec ta a la legislacin penal espaola,
no se encuentran elementos adicionales
que permitan dotar de contenido material a la antijuridicidad penal, y de
esta forma deslindar su mbito de actuacin. Antes bien, nos encontramos
ante un permanente y continuo solapamiento de desvaloraciones jurdicas
perte necientes a ramas diversas de nuestro ordenamiento jurdico.
Apreciacin dogmtica y poltico-criminal que no es ajena al derecho
positivo nacional, por tas consideraciones expuestas no slo en este
captulo, sino tambin en
el precedente.
149

Se sigue la orientacin legislativa expuesta en el CP espaol, contenida en el artculo 276, a efectos de


a
a
definir el comportamiento como una circunstancia agravante de los artculos 273 , 274 y 275 .

150

Vid., al respecto, GONZLEZ Rus, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit, p. 786; en opinin de MESTRE

DELGADO, el legislador vuelve as a utilizar conceptos jurdicos inde terminados para la agravacin de
responsabilidad, en tcnica criticable (...): se con vierte en elemento del delito cualificado (que ha de ser
abarcado por el dolo del sujeto activo) la entidad de un resultado que, sin embargo, no forma parte de la
configuracin bsica de los delitos contra la propiedad industrial, que son infracciones de mera actividad;
y los criterios de agravacin carecen de contenido predeterminado en la realidad objetiva, por lo que
lesionan las exigencias de certeza y claridad predicable en los tipos penates; Delitos contra el Patrimonio y
contra el orden Socioeconmico, cit., p. 340.
151

VALLE MUIZ, J.J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, T. II, cit., p.

790.

Ahora bien, los verbos nucleares que de verse en todos los tipos
152
153
delic tivos, constituyen el almacenamiento , la fabricacin , la
154
155
158
utilizacin con fines comerciales , la oferta , la distribucin , la
157
158
importacin o exportacin , en todo o en parte de todos aquellos
productos (elementos), que el legislador ha descrito en los incisos "a" al T
del artculo 222.
1.1. Un producto amparado por una patente de invencin o un
produc to fabricado mediante la utilizacin de un
procedimiento ampara do por una patente de invencin
obtenidos en el pas.
Primero, debemos definir que entendemos por patente de invencin.
El artculo 14 de la Decisin N 486, establece que "los Pases Miembros
otorgarn patentes para las Invenciones, sean de producto o de procedi
miento, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas,
tengan nivel Inventivo y sean susceptibles de aplicacin industriar;
mientras que el artculo 16 de la Decisin N 486 de la Comunidad Andina,
dispone que "Una invencin es nueva cuando no esta comprendida en el
estado de la tcnica. El estado de la tcnica comprender todo lo que haya
sido accesible
152

Importa depositar en un lugar determinado el objeto material det delito, sin


necesidad de que deba verificarse un propsito comercial por parte del agente.

153

Supone la elaboracin de los elementos que se comprenden en la ley de


propiedad industrial, lo cual requiere la contrastacin de mquinas, equipos y otros
instrumen tos, necesarios para tal fin; A decir, de GONZLEZ Rus, la fabricacin
consiste en la produccin no autorizada de objetos patentados, aunque no lleguen
a introducirse en el mercado, puesto que la simple creacin de los mismos con
fines industrales y comerciales ya lesiona los derechos exclusivos del titular de la
patente o det modelo de utilidad; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 787.

154

Constituye el empleo mismo de la patente, diseo, modelo industrial, etc.. en cuanto


a la introduccin de dichos elementos ai mercado, que permita ai agente, efectuar
tratos comerciales con terceros, que a su vez permita, agenciarse de una
ventaja econmica; elemento normativo del tipo, que tal vez sea innecesario, por la
sencilla razn de que todas las conductas que se detallan en la redaccin tpica
llevan nsita dicha nalidad. Cuestin que no supone la verificacin de acreditar un
elemento de la tipicidad subjetiva trascendente al dolo.

155

Implica la puesta en comercializacin del objeto al pblico, es decir, el producto es


conocido por un nmero determinado de personas, sin necesidad de que stos
sean adquiridos; penalizacin que manifiesta un adelantamiento significativo de las
barre ras de intervencin punitivas.

156

Se concretiza cuando el agente reparte el objeto a personas determinadas, con


fines comerciales, que a su vez lo ofertaran al pblico.

157

Introduccin de mercancas, productos fabricados en otro pas, al territorio nacional,


con fines de comercializacin.

158

Sacar del territorio nacional, productos de fabricacin nacional, teniendo como


desti no un pas extranjero, con un evidente afn comercial.

al pblico, por una descripcin escrita u oral, utilizacin, comercializacin o


cualquier otro medio antes de la fecha de presentacin de la solicitud o pa
tente o, en su caso, de la prioridad reconocida. Slo para el efecto de la de
terminacin de la novedad, tambin se considerar, dentro del estado de
la tcnica el contenido de la solicitud de patente que se estuviese
examinando, siempre que dicho contenido este incluido en la solicitud de
fecha anterior cuando ella se publique o hubiese transcurrido el plazo
o 159
previsto en el artculo 40 " . Por su parte, el artculo 18 de la misma
norma, estipula que una invencin tiene nivel inventivo si para una persona
del oficio normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, esa
invencin no hubiese resultado obvia ni se hubiera derivado de manera
160
evidente del estado de la tcnica . Finalmente, el articulo 19 establece
que se considerar que una invencin es susceptible de aplicacin
industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier
tipo de industria, entendindose por indus tria la referida a cualquier
1
actividad productiva, incluidos los servicios ".
En lo que respecta al procedimiento objeto de una patente, viene
a consistir en la frmula -de contenido inmaterial-, cuya operatividad
fctica da lugar a la creacin de la patente de invencin. MESTRE DELGADO,
escribe que con esta modalidad delictiva se completa la proteccin penal
del proce dimiento patentado, evitando laguna de impunidad que en otro
caso podra resultar de la vulneracin indirecta de tal procedimiento, a
182
travs del uso ilcito de los productos obtenidos con l .
Es importante tener en cuenta en este punto que las patentes
pueden estar referidas tanto a productos como a procedimientos, siempre
que cum plan con los requisitos de novedad, nivel inventivo y aplicacin
industrial. En el caso de las patentes de procedimientos, su titular est
premunido de un derecho exclusivo respecto al empleo de tal
procedimiento, as como en lo referente a la comercializacin del producto
de dicho procedimiento (ar159

En tal sentido, se puede afirmar que, para determinar la novedad de la invencin es necesario compararla
con el estado de ia tcnica. Siendo asi, la novedad se destruye cuando la invencin se haya puesto a
disposicin del pblico o se haya divulgado por cualquier medio. Ver LLOSREGAT HURTADO, Mara Luisa,
Op.Cit, p. 300.

160

As, Bercovitz indica que tanto los requisitos de novedad como de nivel inventivo (ac tividad inventiva)
"pueden considerarse como requisitos comparativos de patentabili- dad, porque para determinar su
existencia es preciso comparar la invencin que se pretende patentar con el estado de la tcnica existente...".
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A.; Apuntes de Derecho Mercantil, 3era. Edicin, 2002, cit, p. 386.

161

Siendo asi, se entiende que el invento debe poder plasmarse en un soporte material, permitiendo su
fabricacin y/o utilizacin en cualquier clase de industria.

162

MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconmico,


cit., p. 339.

tculo 52 de la Decisin N 486), por lo cual la proteccin penal en


dichos casos abarca la sola utilizacin no autorizada de dichos
procedimientos pa tentados.
Dicho lo anterior, son tres los elementos que debe revelar un
producto que pretende ser patentizado: "novedad", "nivel inventivo" y
"aplicacin indus trial"; a lo cual debe agregarse las exigencias que se
desprenden del tenor literal del artculo 30 de la normatividad citada, que
seala que las "reivin dicaciones" definirn la materia que se desea
proteger mediante la patente. Lo expuesto debe ser concordado con el
.artculo 14 de la Decisin 486, que a la letra establece lo siguiente: "Los
Pases Miembros otorgarn patentes para las invenciones, sean de
producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnologa,
siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de
aplicacin industriar; invencin que ser susceptible de aplicacin
industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier
tipo de industria, entendindose por industria la referida a cualquier
actividad productiva, incluidos los servicios, tal como se desprende del
art culo 19 (in fine). De la normatividad citada se colige que slo se
otorgarn patentes a invenciones, sean de producto o de procedimiento,
siempre que cuenten con el nivel inventivo antes anotado.
En la doctrina especializada, se dice que el Derecho de patentes lo
que pretende es impulsar el progreso tecnolgico dentro de un mercado de
libre competencia. Y para conseguir esa finalidad lo que hace es
establecer una especie de pacto entre el inventor y el Estado. El inventor
describe su invencin de tal forma que cualquier experto en la materia
pueda ponerla en prctica y entrega esa descripcin en la oficina
administrativa correspondien te, para que esa descripcin pueda ser
183
conocida por los terceros interesados en ella . Mediante la patente, el
inventor se asegura un derecho de explota cin exclusiva a cambio de
compartir su invencin con la colectividad, la cual podr ser libremente
explotada una vez que expire el plazo de duracin de la patente (el artculo
184
50 de la Decisin N 486, lo fija en 20 aos) .
Ahora bien, para que la conducta ingrese al mbito de proteccin de
la norma, requiere ser constitutiva a la vez, de la contravencin a las
normas y derechos de propiedad industrial. Para tales efectos, primero,
debemos deter minar quienes son sujetos pasivos: ser el titular de la
patente de invencin. Segn lo previsto en el artculo 22 de la Decisin N
486, el derecho a la pa tente pertenece al inventor y puede ser transferido
por acto nter vivos o mortis
163

BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A.; Apuntes-de Derecho Mercantil, 3era. Edicin, 2002,


cit.,
p. 379.

164

En esta parte cabe hacer mencin a una de las innovaciones tradas por el
Decreto Legislativo N 1075: el ajuste de vigencia de la patente por retraso
irrazonable en el trmite de su concesin.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

145

causa. Los titulares de las patentes podrn ser personas naturales o


jurdicas; pueden haber varios sujetos pasivos, si varias personas han
hecho conjunta mente una invencin.
Cabe agregar que las invenciones elaboradas, bajo ocurrencia de
una dependencia laboral y cuando la relacin de trabajo o de servicios
tenga por objeto la realizacin de actividades inventivas o cuando el
trabajador inventor se haya valido de informacin o medios brindados por
el empleador, hace que dichas invenciones pertenezcan a dicho
empleador, por lo que ste lti mo ser considerado sujeto pasivo, sin
defecto que los trabajadores puedan participar en los beneficios
econmicos. En el desarrollo de estas ideas de bemos remitirnos a los
artculos 36 del Decreto Legislativo N 1075.
Para ser reputado como titular, el examen definitivo de la
solicitud debe ser favorable, a fin que se conceda el ttulo de la patente. Si
fuera par cialmente desfavorable, se otorgar el ttulo solamente para las
reivindicacio nes aceptadas. Si fuere desfavorable, se denegar, dice el
artculo 48 de la Decisin N 486; es decir, hasta antes de dicha
declaracin administrativa, no se puede hablar de que el invento sea con
propiedad una patente. De ah, surge la siguiente interrogante, El
o
registro es constitutivo o declarativo de derechos? El artculo 7 del Decreto
Legislativo N 1075, establece que las transferencias, licencias,
modificaciones y otros actos que afecten de rechos de propiedad
industrial podrn inscribirse en los registros de la Pro piedad Industrial.
Los actos y contratos a que se refiere el prrafo anterior, surtirn efectos
frente a terceros a partir de su inscripcin (...) Se presume, sin admitirse
prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones efectuadas en los registros
correspondientes, los mismos que se presumen ciertos mientras no sean
rectificados o anula dos (...). Asimismo, los artculos 56 y 57 del Decreto
Legislativo N 1075 establecen que la transferencia o licencia de explotacin
de una patente con cedida deber ser registrada, caso contrario no surtir
efectos frente a terce ros. Definitivamente, la inscripcin es constitutiva de
derechos, pues slo
a partir de su efectiva plasmacin, es que dichos derechos pueden
resultar oponibles frente a terceros. Corri expresa, PEA CABRERA, la
opcin legisla tiva que se adopt en el Per es la de considerar los
derechos de propiedad industrial como de naturaleza constitutiva, no
declarativa; por consiguiente slo es oponible el derecho que se encuentra
18S
registrado (...) .Es as que en estos casos, se debe entender que el
derecho del sujeto pasivo no proviene

165

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., ps. 978-979; Asi, BAJO FER NANDEZ, M. y otros;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 367; VALLE MUE,

J. J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p. 794.

146

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

del hecho de ser titular de una patente y no nicamente de su calidad de


inventor, la cual justamente alcanza proteccin mediante la concesin de
la patente correspondiente.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, inclusive el titular de la
patente, cuando ha cedido su derecho a un tercero; ser autor quien tiene
el dominio funcional del hecho. Si se trata de una persona jurdica, se
deber identificara los sujetos actuantes, que en virtud de la posicin
social de do minio que ostentaban en la societas, deben asumir dicha
responsabilidad.
Entonces, todos aquellos que son declarados como titulares de la
pa tente, pueden oponerse a que terceros, sin su consentimiento,
exploten ta invencin patentada. En tal virtud, expone el artculo 52 de la
Decisin 486 que ei titular de una patente podr impedir a un tercero que
no cuente con su consentimiento: La fabricacin, ei ofrecimiento en venta
o en uso, o la importacin del producto objeto de patente para algunos de
los fines antes indicados; la utilizacin de un procedimiento objeto de la
patente o el fabricar, ofrecer en venta o en uso e importar para dichos
fines el producto obtenido de tal procedimiento.
Del contenido de la normatividad en cuestin, se infiere que terceros
pueden comercializar o emplear el producto objeto de la patente, as como
fabricarla, ofrecerla, emplearla, importarla o poseerla para fines comercia
les, siempre y cuando cuentan con el consentimiento del titular de la
patente; por tales motivos, el asentimiento del titular de dichos derechos,
88
opera en este caso como una causal de atipicidad penal' . As tambin,
cabe agre gar que el titular de una patente podr conceder a otra persona
licencia para su explotacin, mediante contrato escrito. Los contratos de
licencia debern ser registrados ante la Oficina competente, sin lo cual, no
surtirn efectos frente a terceros, tal como se desprende del artculo 57
de la Decisin N
486. Entonces, quien obtiene la licencia de explotacin (licenciatario), a su
vez adquirira la calidad de sujeto pasivo, lo que en realidad no es as,
puesto que nicamente el titular es quien puede oponerse ante actos de
terceros, que vulneren sus derechos inscritos en el registro. El contrato de
licencia no supone la cesin de dichos derechos. Un caso importante
donde se puede prescindir del consentimiento del titular de la patente
para poder explotar el producto o procedimiento objeto de la misma, es el
referido a las deno minada "licencias obligatorias". La autoridad
administrativa conceder a un tercero una licencia obligatoria sobre una
patente cuando la misma no haya sido explotada injustificadamente por un
determinado perodo y el solicitante no haya podido una licencia contractual
del titular de la patente (artculo 61

166 As, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p.


787.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

14
7

de la Decisin N 486) o por razones de inters pblico, de emergencia,


de seguridad nacional declarada previamente por el Poder Ejecutivo
(artculo 40 del Decreto Legislativo N 1075 y el artculo 65 de la
Decisin N 486). En estos casos, debemos entender que aquel que
produzca tales productos objeto de patente en mrito a estas licencias
obligatorias, no se encuentra incurso en el presente tipo penal, an
cuando en sentido estricto no cuente con la anuencia del titular de la
patente.
De hecho las consecuencias jurdicas anotadas, repercuten en dos
planos a saber:' primero, en la evidente relatividad de la disposicin que
tiene el titular de la patente, en cuanto a la explotacin del producto y, se
gundo, el marco de incidencia jurdico-penal, no en el mbito de la
tipicidad penal, sino en lo que respecta a la categora de la
antijuridicidad, es decir, de forma concreta como una Causa de
Justificacin (Estado de Necesidad Justificante), definido por un inters
general, que prevalece sobre el estric tamente individual, de que los
comunitarios puedan verse beneficiados con las bondades del producto,
cuando su titular no la explota injustificadamente por un determinado
periodo.
Cuestin distinta ha de decirse en el caso de cesin de derechos.
Segn el artculo 20 del Decreto Legislativo N 1075, procede la cesin
de los derechos derivados de la solicitud de registro de cualesquiera de
los ele mentos constitutivos de la propiedad industrial; en este caso, s se
produce una sustitucin del derecho objetivo, en lo que respecta a su
titular. Esto a su vez se ratifica con lo prescrito en el artculo 56 de la
Decisin N 486, que indica que la patente concedida (e incluso aquella en
trmite) puede ser transferida por acto entre vivos o por va sucesoria.
Asimismo, resulta importante anotar que el titular de la patente de
invencin no podr ejercer el derecho prescrito en el artculo anterior, en
cualquiera de los siguientes casos: a)- Cuando se trate de la importacin
del producto patentado que hubiere sido puesto en el comercio en
cualquier pas, con el consentimiento del titular, de un licenciatario o de
cualquier otra persona autorizada para ello; b)- Cuando el uso tenga lugar
en el mbito pri vado y a escala no comercial; o, c)- Cuando el uso tenga
lugar con fines no lucrativos, a nivel experimental, acadmico o cientfico.
Son, por ende, com portamientos que no ingresan al radio de accin del
tipo penal (atpicos).
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 55 de la Decisin
N 486, los derechos conferidos por la patente no podrn hacerse valer
contra una tercera persona que, de buena fe y antes de la fecha de
prioridad o de presentacin de la solicitud sobre la que se concedi la
patente, ya se en contraba utilizando la invencin en un mbito privado, o
hubiere realizado preparativos efectivos o serios para su desarrollo. En el
mbito punitivo, esto

implica que no ser penalizada aquella conducta realizada por persona,


que de buena fe y antes de la fecha de prioridad, ya estuviese realizando
actos concretos de empleo de la invencin; no apareciendo el dolo en la
psique del agente.
La vigencia de la certificacin de patente, esta sometida a la sancin
de caducidad, pues para mantenerla vigente, se debern pagar las
tasas peridicas- o anualidades correspondientes, segn lo previsto en el
artcu lo 80 de la Decisin 486. En consecuencia, declarada la
caducidad de la patente, su titular ya no podr ser considerado sujeto
pasivo, en tanto su invencin pierde la certificacin registral, que da lugar
a la generacin de derechos frente a terceros.
La perfeccin delictiva de las modalidades tpicas, han de alcanzar
un resultado material, es decir, debe verificarse el efectivo empleo, uso,
co mercializacin, fabricacin, importacin y/o exportacin, en todo en
parte de la patente de invencin o producto fabricado, mediante la
utilizacin de un procedimiento amparado por una patente de invencin
obtenidos en el pas; entonces, todos los actos conducentes a tales fin
(idneos), que revelen de forma objetiva un concreto riesgo de lesin,
para el bien jurdico tutelado, han de ser reputados como delito tentado.
En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, slo resulta reprimible
la figura dolosa, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe
sa ber que esta fabricando y/o almacenando una patente de invencin,
que se encuentra amparado por la certificacin del registro, teniendo a una
(perso na natural y/o jurdica), como titular. No se puede invocar el
desconocimiento del registro, en tanto, el Decreto Legislativo N 1075 ha
procedido a reglar un estado presuntivo de cognicin, como se desprende
o
del artculo 7 ; en todo caso el error, podra producirse cuando el agente
ha obtenido una resolucin favorable en primera instancia administrativa
187
por accin de Nulidad de pa tente, promovida a instancia de parte ; y,
quien solicita la patente, tomando en cuenta un producto patentable en otro
pas miembro de la CAN, descono ciendo el procedimiento, podr estar
incurso en un error de tipo.
Como se mencion en el marco de los conceptos preliminares de la
presente capitulacin, cuando se da inicio a la persecucin penal, no
cabra que el sujeto perjudicado, paralelamente inicie una accin
indemnizatoria, en la medida, que la posible sentencia de condena que se
emita en el Proceso penal, lleva consigo una Reparacin Civil, cuya
naturaleza jurdica es preci samente indemnizatoria. A menos, que no se
haya constituido en parte civil, de todos modos, el imputado, podra incoar
una cuestin prejudicial. La va

167

Asi, el artculo 75 de la Decisin N 486.

indemnizatoria estar abierta, si es que la conducta no puede ser


cobijada bajo los alcances normativos de la tipicidad penal en anlisis.
1.2. Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el pas
Qu debemos entender por modelo de utilidad? Seala el artculo
97 de la LPI, que se conceder patente de modelo de utilidad, a toda
nueva forma, configuracin o disposicin de elementos de algn artefacto,
herra mienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del
mismo, que permita un mejoro diferente funcionamiento, utilizacin o
fabricacin del objeto que lo incorpora o que le proporcione alguna
utilidad, ventaja o efecto tcnico que antes no tenia; mientras que el
artculo 98 (in fine), dispone que no pueden ser objeto de una patente de
modelo de utilidad, los procedimien tos y materias excluidas de la
proteccin por la patente de invencin. Asi mismo, no se considerarn
modelos de utilidad: las esculturas, las obras de
arquitectura, pintura, grabado, estampado o cualquier otro objeto de
1
carcter puramente esttico"" .
Por su parte, el artculo 81 de la Decisin 486, seala que se con
sidera modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuracin o disposicin
de elementos, de algn artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u
otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente
funcionamiento, utilizacin o fabricacin del objeto que le incorpore o que
le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto tcnico que antes no tena.
Los modelos de utilidad se protegern mediante patentes.
Modelo de utilidad ser todo elemento considerado como
instrumento, herramienta u mecanismo, que permita un funcionamiento
ms ptimo de un objeto, un mejor rendimiento u ventaja, que antes no
tena. Importan, por tan to, elementos que no alcanzan el estndar
necesario para ser constitutivos de una patente de invencin.
De acuerdo a lo contemplado en el artculo 99 de la LPI, son
aplica bles a los modelos d utilidad, las disposiciones sobre patentes de
invencin contenidas en la presente Ley en lo que fuere pertinente, con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 85 de la Decisin 486. En tal sentido,
las solicitudes para obtener patente de modelo de utilidad seguirn el
mismo trmite y de bern cumplir los mismos requisitos que las
solicitudes de patente de inven cin. Por consiguiente, el trmite de la
solicitud es el mismo, lo que implica a su vez que eh titular de la patente
de modelo de utilidad, cuenta con los mismos derechos de oposicin del
titular de la patente de invencin, para im168

Debe ser concordado con el artculo 82 de la Decisin 486.

150

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

pedir que un tercero realice las conductas descritas en el primer prrafo


del artculo 222 del CP Trasladada dicha interpretacin al derecho
punitivo, su pone que aquellos comportamientos que puedan ser
reputados en principio como tpicos, sean en realidad atpicos, al
concurrir el consentimiento del titular.
Ahora bien, seala el artculo 100, que el plazo de duracin del mo
delo de utilidad ser de diez aos contados desde la fecha de
presentacin de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el modelo de
utilidad ser de dominio pblico, concordante con el artculo 84 de la
Decisin 486. Al pasar a dominio pblico, sucedera algo muy curioso, la
calidad de agraviado la tendra en este caso el Estado y, ya no su titular,
por lo que el objeto de tutela trasciende el mbito privado, al penetrar a la
esfera pblico.
El tipo subjetivo del injusto, requiere del dolo en la psique del
agente, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el aspecto cognitivo
debe cubrir el hecho de que el autor conozca que esta fabricando,
comercializando y/o almacenando un producto amparado por un modelo
de utilidad obtenido en el pas. Si el modelo de utilidad fue obtenido en el
extranjero, la conducta carece de relevancia jurdico-penal.
En todo lo dems, remtase a lo expuesto, en el inciso anterior.
1.3. Un producto amparado por un diseo industrial registrado
en el pas
Qu debe entenderse por diseo industrial? El artculo 113 de la
Decisin 486, seala a la letra lo siguiente: "Se considerar como diseo
industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier re
unin de lneas o combinacin de colores, o de cualquier forma externa
bidi- mensional o tridimensional, linea, contorno, configuracin, textura o
material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto". Por su
parte, el art culo 102 de la LPI, dispone que se considerar como diseo
industrial, cual quier reunin de lneas o comoinacin de colores o
cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a
un producto industrial o
de artesana para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino
o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrn para su fabricacin.
No sern registrables los diseos industriales referentes a indumentaria, ni
aquellos que sean contrarios a la moral, al orden pblico o a las buenas
cos tumbres. No podrn registrarse los diseos industriales comprendidos
o189
en las prohibiciones previstas en los artculos: 129 y 130
de la
presente Ley.
169

Ambos artculos se refiere a ciertos elementos que no pueden ser inscritos como
marcas.

En el artculo 103 de la LPI, se dice que un diseo industrial no es


nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad
vlida mente reivindicada, se ha hecho accesible al pblico, en cualquier
lugar o en cualquier momento, mediante una descripcin, una utilizacin o
por cual quier otro medio. Un diseo industrial no es nuevo por el mero
hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones
anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas
realizaciones, concordante con el artculo 115 de la Decisin 486; quiere
decir esto, que el elemento novedad es imprescindible para obtener la
calidad jurdica de
diseo industriar:
Para el orden y clasificacin de los diseos industriales, se utilizar
la Clasificacin Internacional establecida por el Arreglo de Locarno de 8
de octubre de 1968, en aplicacin del artculo 111 de la LPI.
En palabras de BERCOVITZ ROORIGUEZ-CANO, uno de los elementos
que hoy tiene ms trascendencia para el xito de los productos en el
mercado es su diseo. Ese diseo constituye un valor aadido que, con
gran frecuencia, supera ampliamente, el valor conjunto de la materia prima
y el proceso de fa bricacin. Pero es obvio que l valor del diseo est
170
indisolublemente vincu lado a su exclusividad . La exclusividad significa
que el diseo incorporado al producto industrial deba ser original
Sujeto pasivo de esta modalidad del injusto ser el diseador,
quien podr ser una persona natural o jurdica. Derecho que puede ser
transferido por acto entre vivos o por va sucesoria. Podr haber tantos
perjudicados (agraviados), si varias personas hicieran conjuntamente un
diseo industrial, pues el derecho al registro corresponde en comn a
todas ellas, tal como se desprende del artculo 114 de la Decisin 486.
Para ser considerado titular de estos derechos, se requiere cumplir
previamente con el procedimiento, que se sigue ante la autoridad
administra tiva, segn lo previsto en los artculos 104 bis 108 de la LPI,
117-126 de la Decisin 486.
La materializacin tpica de esta figura delictiva, requiere que el
agente realice cualesquiera de las conductas glosadas en el primer prrafo
del arti culado en cuestin, esto es, que comercialice, oferte, almacene
y/o fabrique el diseo industrial, sabiendo que su titularidad se encuentra
reconocida a un tercero. De ah, que el artculo 113 de la LPI,
concordante con el artculo 129 de la Decisin 486, establezca que el
registro de un diseo industrial conferir a su titular el derecho a excluir a
terceros de la explotacin del correspondiente diseo. En tal virtud, el
titular del registro tendr derecho a actuar contra cualquier tercero que sin
su consentimiento fabrique, importe,
170

BeRcowrz ROORIGUE-CANO, A.; Apuntes de Derecho Mercantil, ctt., p. 415.

ofrezca, introduzca en el comercio o utilice comerciaimente productos que


reproduzcan el diseo industrial. El registro tambin confiere inclusive, el
de recho de actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo
dise o presente diferencias secundarias con respecto al diseo protegido
o cuya apariencia sea igual a ste. El titular podr transferir el diseo o
conceder licencias. Toda licencia o cambio de titular deber registrarse
ante la Oficina competente. Consecuentemente, la autorizacin vlida del
titular, hace que el comportamiento sea atpico.
No obstante, lo antes mencionado, cabe indicar que el registro de un
diseo industrial no dar el derecho de impedir a un tercero realizar actos
de comercio respecto de un producto que incorpore o reproduzca ese
diseo, despus de que ese producto se hubiese introducido en el comercio
en cual quier pas por su titular o por otra persona con su consentimiento o
econmi camente vinculada a l. A efectos del prrafo precedente, se
entender que dos personas estn econmicamente vinculadas cuando
una pueda ejercer directa o indirectamente sobre la otra una influencia
decisiva con respecto a la explotacin del diseo industrial, o cuando un
tercero pueda ejercer tal influencia sobre ambas personas, segn lo
previsto en el artculo 131 d loa Decisin 486. Por tales motivos, quien
realice los actos descritos en el dispo sitivo legal, no incurre en
responsabilidad penal.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo,
conocimiento y voluntad de realizacin tpica; el agente al momento de la
accin, debe saber que esta comercializando, ofreciendo, fabricando un
diseo indus trial, cuya titularidad pertenece a un tercero. No se exige la
presencia de un elemento de naturaleza trascendente. Si el agente
habiendo obtenido una resolucin favorable en primera instancia
administrativa, en el marco de una accin de nulidad absoluta de un
registro, podr apelar la procedencia de un error de tipo.
El registro de un diseo industrial tendr una duracin de diez
aos, contados desde la fecha de presentacin de la solicitud, luego de los
cuales, el diseo industrial ser de dominio pblico, seala el artculo 109
de la LPI, concordante con el artculo 128 de la Decisin 486. Entonces,
pasado dicho lapso temporal, el titular ya no podr ser considerado sujeto
pasivo, condi cin que ser traslativa al Estado.
1.4. Una obtencin vegetal registrada en el pas, as como su
material de reproduccin, propagacin o multiplicacin
Por obtencin vegetal, debe entenderse a una variedad de la pro
piedad industrial, orientada a tutelar las creaciones y/o invenciones en el
campo de la botnica as como las diversas especies vegetales, mediante

15
3
la concesin a su titular de un derecho exclusivo de explotacin. Resultan
creaciones, que por su virtuosa singularidad y particularidad requieren de
una proteccin legal especial, supone, al igual que la patente de
invencin, el resultado de un proceso investigativo en el terreno agrcola.
TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

Las invenciones referentes a nuevas variedades de plantas


presentan una serie de particularidades que han justificado la creacin de
sistemas de proteccin diferenciados frente a las patentes de invencin.
Esas peculia ridades se centran en tomo a la descripcin, la repetibilidad
171
y el mbito de proteccin .
En la legislacin nacional, la inclusin de la obtencin vegetal,
como objeto de proteccin punitiva, toma lugar con la sancin d la Ley N
27729 del 24 de mayo del 2002 - Ley que modifica diversos Artculos del
Cdigo Penal. Empero, siguiendo la tnica de la tcnica de la norma penal
en blan co, advertimos que ni en el Dec. Leg. N 823 ni en la Decisin
486, se hace mencin alguna a esta variedad de propiedad industrial. Sin
embargo, es de verse que el 20-21 de octubre de 1993, en Santa F de
Bogot, Colombia, toma lugar la Decisin 345, habindose sealado
o
literalmente en su artcu lo 1 que, la presente Decisin tiene por objeto:
a)-Reconocer y garantizar la proteccin de los derechos del obtentor de
nuevas variedades vegetales mediante el otorgamiento de un Certificado
de Obtentor; b)-Fomentar las ac tividades de investigacin en el rea
andina; y, c)-Fomentar las actividades de transferencia de tecnologa al
interior de la Subregin y fuera de ella.
Hemos de mencionar tambin a la UPOV (Unin Internacional
para la Proteccin de las Obligaciones Vegetales), organizacin
intergubernamen tal con sede en Ginebra (Suiza), creada por el Convenio
Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales. Convenio
que fue adoptado en Paris en 1961, revisado en 1971,1978 y 1991.
Siendo su objetivo la protec cin de las obtenciones vegetales por un
derecho de propiedad intelectual. Cabiendo indicar que la Organizacin
Mundial de Comercio (OMC), por me dio del acuerdo sobre aspectos de
los derechos intelectuales, relacionado con el comercio (ADPIC, TRIPs),
obliga a sus 134 pases miembros, a con ceder derechos de propiedad
intelectual sobre variedades vegetales.
En cuanto a los elementos del reino vegetal (semillas, plantas ente
ras, recursos filogenticos, etc.), ellos son el actualidad objeto de
proteccin mediante dos sistemas: el de patentes, tal como ocurre en los
EEUU, y el rgimen de los derechos de obtentor, tal como lo regula el
Convenio para la Proteccin de Nuevas Variedades Vegetales (UPV) de
1961, escribe Cya- llauz Zazzali. En el caso de los pases miembros del
Acuerdo de Cartagena

171

BERCOVITZ ROORIGUEZ-CANO. A.; Apuntes de Derecho Mercantil, cit., ps. 411-412.

el sistema establecido en la Decisin 354 del Acuerdo de Cartagena,


sobre un Rgimen Comn de Proteccin a los Derechos de los Obtentores
172
de Va riedades Vegetales integra ambas modalidades (...) .
En la codificacin espaola, mediando la emisin de la Ley Orgnica
15/2003, incorpora al inc. 3) del artculo 274 de su CP, la obtencin vegetal,
como objeto material de estos injustos. De forma concreta, dice as: "Ser
castigado con la misma pena, quien, con fines agrarios o comerciales, sin
consentimiento del titular de un titulo de obtencin vegetal y con
conocimien to de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con
vistas a la produc cin o reproduccin, ofrezca en venta, venda o
comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de
los fines mencionados, mate rial vegetal de reproduccin o multiplicacin
de una variedad vegetal protegi da conforme a la legislacin sobre
proteccin de obtenciones vegetales.
Al respecto, VALLE MUIZ anota que los recientes avances en biotecnologa
e ingeniera gentica han potenciado los progresos en materia de
seleccin vegetal, permitiendo la creacin d un elevado nmero de
variedades con las que se pretende resolver problemas del producto
agrcola derivado, au mentar los rendimientos unitarios del cultivo,
incrementar la resistencia a enfermedades, facilitar la mecanizacin,
174
lograr mejor armona y belleza de formas y colores, entre otros objetivos .
Si bien es cierto que no contamos con una Exposicin real de
Motivos, en cuanto a los motivos que impuls al legislador, a incluir a la
obtencin ve getal, podemos inferir que el desarrollo de la botnica resulta
tambin impor tante para la optimizacin de la actividad agrcola,
motivada a la incesante evolucin cientfica y tecnolgica.
o

Ahora bien, en el artculo 4 de la Decisin 345, se dice que los


Pases Miembros otorgarn certificados de obtentor a las personas que
hayan crea do variedades vegetales, cuando stas sean nuevas,
homogneas, distingui bles y estables y se le hubiese asignado una
denominacin que constituya su designacin genrica. Para los efectos de
la presente Decisin, entinda se por crear, la obtencin de una nueva
variedad mediante la aplicacin de conocimientos cientficos al
mejoramiento heredable de las plantas.
172

CAYLLAUX ZAZZALI, J.; Biodiversidad y derechos de propiedad intelectual en el sistema


Jurdicos del Per, cit., ps. 2-3.

173

Por su parte, el inc. 4), seala que: "Ser castigado con la misma pena quien realice

cualesquiera de los actos descritos en el apartado anterior utilizando, bajo la denomi


nacin de una variedad vegetal protegida, material vegetal de reproduccin o multipli

cacin que no pertenezca a tal variedad".


174

VALLE MUIZ, J. J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p. 805;
Vid. al respecto, MARTNEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden
Socioeconmico (IX), cit., ps. 559-560.

Se infiere por tanto, que la certificacin como obtentor de


variedad vegetal, requiere que dicha elaboracin cuente con las
caractersticas de novedad, particularidad y estabilidad as como contar
con una designacin genrica (descriptiva), cuyo fin esencial es de crear
nuevas variedades ve getales, susceptibles de aplicacin, cuya facticidad
permita una desarrollo progresivo y sostenido de las especies
comprendidas en el campo de la botnica.
Ahora bien, a efectos de distinguir el mbito de tipicidad penal, se
o
debe fijar previamente,, el objeto de tutela por la norma. El artculo 6 de la
Deci sin 345, seala lo siguiente: 'Establzcase en cada Pas Miembro
el Re gistro Nacional de Variedades Vegetales Protegidas, en el cual
debern ser registradas todas las variedades que cumplan con las
condiciones exigidas en la presente Decisin. La Junta estar encargada
de llevar un registro su- bregionalde variedades vegetales protegidas";
o
mientras que el artculo 7 (in fine), prescribe que para ser inscritas en el
Registro a que hace referencia el artculo anterior, las variedades
debern cumplir con las condiciones de novedad, distinguibilidad,
homogeneidad y estabilidad y presentar adems una denominacin
o
genrica adecuada. Conforme al artculo 8 de la misma normatividad, una
variedad ser considerada nueva si el material de repro duccin o de
multiplicacin, o un producto de su cosecha, no hubiese sido vendido o
entregado de otra manera lcita a terceros, por el obtentor o su
causahabiente o con su consentimiento, para fines de explotacin
comercial de la variedad. Tal como se desprende del artculo 10, una
variedad se con siderar distinta, si se diferencia claramente de cualquiera
otra cuya existen cia fuese comnmente conocida, a la fecha de
presentacin de la solicitud o de la prioridad reivindicada. La presentacin
en cualquier pas de una solici tud para el otorgamiento del certificado de
obtentor o para la inscripcin de
la variedad en un registro oficial de cultivares, har comnmente
conocida dicha variedad a partir de esa fecha, si tal acto condujera a la
concesin del certificado o la inscripcin de la variedad, segn fuere el
caso.
o

La variedad es definida en el artculo 3 de la normatividad


precitada, como el conjunto de individuos botnicos cultivados que se
distinguen por determinados caracteres morfolgicos, fisiolgicos,
citolgicos, qumicos, que se pueden perpetuar por reproduccin,
multiplicacin o propagacin.
o

Por otra parte, se describe en el artculo 3 de la Decisin 345, que el


material de reproduccin o de multiplicacin vegetativa en cualquier forma;
el producto de la cosecha, incluidos plantas enteras y las partes de las
plantas; y, todo producto fabricado directamente a partir del producto de la
cosecha.
El reconocimiento parte de un marco regional, pues la tutela se
extien de a todos los pases de la Comunidad Andina, basada en los
principios de prioridad y buena fe pblica registra!.

Entonces, la certificacin como obtentor de una variedad vegetal, re


quiere de su inscripcin el registro pertinente, siempre que sta cumpla
o
con las condiciones que se hacen alusin en el artculo 7 de la Decisin
345, to mando en cuenta las excepciones que se han glosado en el
o
artculo 8 . Pre servndose la caracterstica de novedad, como una
particularidad impres cindible para su reconocimiento por parte de la
autoridad administrativa.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, sea sta natural o
jurdica, siempre que cuente con la certificacin de titularidad de obtentor.
En el caso que el proceso vegetal se haya obtenido.como producto de una
relacin labo ral, ei empleador estatal ser la vctima, al margen de que
pueda ceder parte de los beneficios econmicos a sus empleados. Pata
tales efectos, el sujeto ofendido debe contar con el certificado de
obtentor, por lo que debe seguir el procedimiento reglado en los artculos
16 a 20 de la Decisin 345. Dicha cualidad puede transferirse a un
tercero, mediando un contrato de conce sin. Esta titularidad puede
perderse cuando, con el objeto de asegurar una adecuada explotacin de
la variedad protegida, en casos excepcionales de seguridad nacional o de
inters pblico, los Gobiernos Nacionales podrn declararla de libre
disponibilidad, sobre la base de una compensacin equi tativa para el
obtentor, como lo expone el artculo 30; bajo este supuesto sujeto pasivo
sera el Estado, pues el artculo 31 establece que durante la vigencia de
la declaracin de libre disponibilidad, la autoridad nacional com petente
permitir la explotacin de la variedad a las personas interesadas que
ofrezcan garantas tcnicas suficientes y se registren para tal efecto ante
ella, quiere decir, que las obtenciones vegetales no pasan a ser res nullius,
al requerirse autorizacin del Estado para proceder a su explotacin.
Sujeto activo podr ser cualquier persona, no se requiere condicin
especial o estatus funcional determinado, basta que cuenta con los
elemen tos necesarios para la realizacin de una conducta tpica
(capacidad de ac cin y atribucin de culpabilidad); en el caso de tratarse
de una persona jurdica, se debe identificar a los sujetos actuantes,
conforme a la categora del dominio social.
Ingresando a la modalidad tpica, primer punto a saber es que un
cer tificado de obtentor dar a su titular la facultad de iniciar acciones
adminis trativas o jurisdiccionales, de conformidad con su legislacin
nacional, a fin de evitar o hacer cesar los actos que constituyan una
infraccin o violacin a su derecho y obtener las medidas de
compensacin o de indemnizacin correspondientes, en aplicacin del
artculo 23 de la Decisin 345; a menos que los comportamientos se
realicen-en cualesquiera de los mbitos y/o pro psitos que se detallan en
el artculo 25. Mxime, el artculo 26, dispone que no lesiona el derecho
de obtentor quien reserve y siembre para su propio uso, o venda como
materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo

de la variedad protegida. Se excepta de este artfculo la utilizacin


comercial del material de multiplicacin, reproduccin o propagacin,
incluyendo plan tas enteras y sus partes, de las especies frutcolas,
ornamentales y foresta les. La norma parte de una utilizacin de la
obtencin vegetal en trminos domsticos, pues su puesta a
comercializacin, en definitiva requiere de la autorizacin de su titular.
La oposicin que se hace mencin en el artculo 23 tambin puede
ser efectuada por el tercero que obtuvo la concesin de un certificado de
obtentor, como se seala en -el artculo 24 (in fine), concordante con el
artculo 29.
De lo antes expuesto, se colige, que la autorizacin del titular para
la explotacin (comercializacin, distribucin, venta, etc.), a un tercero,
hace que ta conducta devenga en atpica.
El tipo subjetivo del injusto se completa nicamente con el dolo,
con ciencia y voluntad de realizacin tpica; el aspecto cognitivo d dicho
elemen to debe cubrir todos los elementos normativos y descriptivos de la
conducta en cuestin, es decir, el agente debe saber que esta
explotando, comer cializando, ofreciendo o vendiendo una obtencin
vegetal o su material de reproduccin, propagacin o multiplicacin, que
cuenta con un titular regis trado por la autoridad competente. No se
necesita verificar la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente. Cualquier equvoco sobre algunos de estos elementos, ser
tratado como un error de tipo.
1.5. Un esquema de trazado (tipografa) registrado en el pas, un cir cuito
semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado (to pografa) o un
artculo que incorpore tai circuito semiconductor
El artculo 86, define en su inc. a), al circuito integrado, como un
pro ducto, en su forma final o intermedia, cuyos elementos, de los cuales
al me nos uno es un elemento activo y alguna o todas las interconexiones,
forman parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza de
material, y que est destinado a realizar una funcin electrnica. Mientras
que en el inc. b), describe al esquema de trazado, como la disposicin
tridimensional, expresa da en cualquier forma, de los elementos, siendo al
menos uno de stos activo, e interconexiones de un circuito integrado, as
como esa disposicin tridimen sional preparada para un circuito integrado
destinado a ser fabricado.
Los productos semiconductores pertenecen al mbito de la
microelec- trnica, escribe VALLE MUIZ. Son dispositivos de carcter
electrnico, capa ces de realizar tareas de transmisin, recepcin,
75
resistencias, etc' . Poseen
175 VALLE MUIZ, J. J.; Comentarios a la Parte Especial del Cdigo Penal, T. II, cit, p. 798.

una gran importancia no slo en el mbito de la industria electrnica, sino


tambin en otros diversos sectores industriales de consumo masivo, como
178
v. gr. el del automvil o la telefona .
El semiconductor es un componente que no es directamente con
ductor de una corriente. Se erige en un productor de la corriente, en
mri to al movimiento de las cargas negativas electrones, como de las
cargas positivas. Mientras que el esquema de trazado, conocido
tambin como topografa de un circuito integrado, es la disposicin
tridimensional de los elementos activos, como son los transistores de los
elementos pasivos, que por su resistencia y, de las interconexiones entre
elementos de un circuito integrado preexistente.
Dispone artculo 87 de la Decisin 486, que un esquema de
trazado ser protegido cuando fuese original. Un esquema de trazado ser
conside rado original cuando resultara del esfuerzo intelectual propio
de.su creador y no fuese corriente en el sector de la industria de los
circuitos integrados. Cuando un esquema de trazado est constituido por
uno o ms elementos corrientes en el sector de la industria de los circuitos
integrados, se le consi derar original si la combinacin de tales
elementos, como conjunto, cumple con esa condicin.
De la redaccin normativa citada, se colige que la proteccin legal
del esquema de trazado, se encuentra condicionada a su originalidad,
esto quiere decir, cuando sea el producto del ingenio intelectual de su
creador y, no un elemento comn de la industria de los circuitos
integrados. Y si este cuenta con varios elementos comunes a al sector
industria de los circuitos integrados, el anlisis de su originalidad, ha de
sustentarse en base a una valoracin de sus elementos en conjunto.
Sujeto pasivo ser el titular del circuito semiconductor o del esquema
de trazado, dicho derecho corresponde a su diseador, conforme lo reco
noce el artculo 88 de la Decisin 486. Pudiendo haber una pluralidad de
sujetos pasivos, cuando el esquema hubiese sido diseado por dos o ms
personas. La calidad de vctima puede recaer en persona ajena al titular
del esquema de trazado, cuando ste ha sido transferido va una licencia a
uno o ms personas para la explotacin del mismo o por va sucesoria a
los causa- habientes, segn las reglas del CC. Transferencia que debe ser
debidamente registrada, para que surta sus efectos legales, como lo
establece el artculo 105 de la Decisin 486, concordante con el artculo
106 (in fine).

176
(X),

MARTNEZ- BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico


cit., p. 557.

TTULO Vil: DEUTOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

1
5

En el caso de que el esquema se haya creado en el marco de un


con trato de obra o de servicio para dicha finalidad, ofendido ser el
locador y/o el empleador, salvo disposicin contractual en contrario.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, de la tipicidad objetiva en
cuestin, no se desprende condicionamiento alguno para ser autor de
esta modalidad del injusto, slo se requiere dominio funcional del hecho.
Para que el esquema de trazado o el circuito semiconductor -como
objeto material-, sea objeto de tutela penal, debe haber sido inscrito en el
registro correspondiente, para ello el solicitante debe haber cumplido con
el procedimiento reglado en los artculos 89 bis 96 de la Decisin 486.
Los comportamientos que se cometan antes de su efectiva inscripcin no
ingre san al mbito de proteccin de la norma penal. La inscripcin en el
registro, como comn denominador en el marco de los delitos contra la
propiedad industrial, es constitutivo de derechos.
Si hemos de convenir que lo que se tutela son las invenciones
indus triales (esquema de trazado y circuito semiconductor), que tienen
como titu lar a una determinada, las acciones de comercializacin,
fabricacin, oferta y venta con consentimiento de aqul sern
definitivamente atpicas. Sobre este punto vale indicar que por falta de
explotacin o por razn de inters pblico, en particular por razones de
emergencia nacional, salud pblica o seguridad nacional, o para remediar
alguna prctica anticompetitiva, la auto ridad competente podr autorizar a
un tercero que un esquema de trazado registrado o en trmite de registro
sea usado o explotado industrial o co- mercialmente por una entidad
estatal o por una o ms personas de derecho pblico o privado designadas
al efecto, de acuerdo a lo prescrito en el art culo 107 de la Decisin. A
partir de la emisin de dicha autorizacin, sujeto pasivo pasa a ser el
Estado, no el tercero que lo explota, pues a ste ltimo no se le otorga la
titularidad del esquema de trazado.
Por otro lado, habr que decirse que el derecho exclusivo sobre un
esquema de trazado registrado tendr una duracin de diez aos contados
a partir de las fechas que se han glosado en el artculo 98. Transcurrido,
el titular pierde el derecho de oponerse a la realizacin de actos con fines
de comercializacin, es despojado de la calidad de sujeto pasivo.
El artculo 100 de la Decisin 486, dispone que el derecho
conferido por el registro del esquema de trazado slo podr hacerse valer
contra actos realizados con fines industriales o comerciales. De recibo
nicamente po drn ser lesivas al objeto de pioteccin, aquellos
comportamientos que re velen un fin comercial, de perseguir la obtencin
de una ventaja econmica, repercutiendo en los legtimos intereses del
titular del esquema de trazado.

Dice por lo tanto, el mismo articulado que el registro no confiere el


derecho de impedir los siguientes actos: a)-actos realizados en el mbito
privado y con fines no comerciales; b)-actos realizados exclusivamente con
fines de evaluacin, anlisis o experimentacin; c)-actos realizados exclusi
vamente con fines de enseanza o de investigacin cientfica o acadmica;
y, d)-actos referidos en el Artculo 5ter del Convenio de Pars para la
Protec cin de la. Propiedad Industrial. Los actos que se glosan en este
dispositivo legal no son de relevancia jurdico-penal, inclusive pasibles de
ser reputados como una infraccin administrativa.
Debindose tomar en cuenta tambin, lo establecido en el artculo
101 (n fine), al sealar que el registro de un esquema de trazado no
dar el derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio
respecto de
esquemas de trazado protegidos, de circuitos integrados que los
incorporen o de artculos que contengan esos circuitos integrados
despus de que se hubiesen introducido en el comercio en cualquier pas
por el titular, o por otra persona con su consentimiento o econmicamente
vinculada a l.
La permisin antes anotada ha de afirmarse slo cuando se
verifique la vinculacin econmica, entre el tercero y el titular, o cuando
ste preste su consentimiento. Vinculacin econmica que ha de revelarse
en cuanto af tra to comercial, que pueda subyacer entre las personas
antes mencionadas.
As tambin resulta de relevancia destacar, que el titular del registro
de un esquema de trazado no podr impedir a un tercero realizar actos
de explotacin industrial o comercial relativos a un esquema de trazado
creado por un tercero mediante la evaluacin o el anlisis del esquema de
trazado protegido, siempre que el esquema de trazado as creado cumpla
la condi cin de originalidad conforme al Artculo 87. Tampoco podr
impedir esos actos respecto de los circuitos integrados que incorporen el
esquema de tra zado as creado, ni de los artculos que incorporen tales
circuitos integrados, conforme se desprende del artculo 102 de la
Decisin 486. Importan, por ende, esquemas de trazado creados por otro
titular, mediando su evaluacin o anlisis del diseo o, cuando el circuito
integrado contiene en su seno al esquema de trazado.
Por su parte el artculo 103, dispone que el titular del registro de
un esquema de trazado no podr impedir a un tercero realizar los actos
men cionados en el artculo 99 respecto de otro esquema de trazado
original creado independientemente por un tercero, aun cuando fuese
idntico. El artculo 99, prev que la proteccin se aplicar
independientemente de que el circuito integrado que incorpora el esquema
de trazado registrado se en cuentre contenido en un artculo e
independientemente de que el esquema de trazado se haya incorporado
en un circuito integrado. Pues, parece que existe una independencia entre
el esquema de trazado y el circuito integrado

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

1
6

contenido en un artculo, que debe ser puesto en consideracin al


momento dei anlisis jurdico-penal. Aunque de la descripcin tpica, se
evidencia que la tutela punitiva se extiende tambin cuando el esquema de
trazado se en cuentra incorporado en el circuito semiconductor.
El artculo 104 d la Decisin, entiende que no se considerar
infrac cin de los derechos sobre un esquema de trazado registrado la
realizacin de alguno de los actos referidos en el artculo 99 respecto de
un circuito inte grado que incorpore ilcitamente un esquema de trazado, o
de un artculo que contenga tal circuito integrado, cuando la persona que
los realizara no supie ra, y no tuviera motivos razonables para saber, que
ese esquema de trazado se haba reproducido lcitamente. Desde el
momento en.que esa persona fuese informada de la ilicitud del esquema
de trazado, podr continuar reali zando esos actos respecto de los
productos que an tuviera en existencia o que hubiese pedido desde antes
pero a peticin del titular del registro deber pagarle una compensacin
equivalente a una regala razonable basada en la que correspondera
pagar por una licencia contractual. Si el comportamiento en cuestin no es
constitutivo de una infraccin administrativa, menos podr ser reputado
cmo una modalidad del injusto penal, siempre que la persona ignore o no
tenga para razones valederas para saber que el esquema de tra zado se
haba reproducido ilcitamente; de cierta forma se estara exigiendo el
factor anmico para dar por configurada la desobediencia, a la par que el
hecho punible, tanto por dolo como por imprudencia. Por lo general, la
acre ditacin de la contravencin administrativa es puramente objetiva.
La realizacin tpica de esta modalidad del injusto, se alcanza
cuando el agente logra comercializar, vender, ofertar u fabricar un
esquema de tra zado o un circuito semiconductor que incorpore dicho
esquema. Los actos anteriores a dicha manifestacin material podrn ser
calificados como delito tentado, siempre y cuando revelen una
peligrosidad objetiva para el bien jurdico tutelado.
El tipo subjetivo del injusto, viene informado por el dolo, conciencia y
voluntad de realizacin tpica; el sujeto activo (autor), debe saber que esta
ofertando, comercializando, fabricando o vendiendo un esquema de
trazado o un circuito semiconductor que incorpore dicho trazado. Quien no
sabe que ha incorporado un esquema de trazado de origen ilcito, estar
obrando con error de tipo.
1.6. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idnti ca o
similar a una marca registrada en el pas
Si hemos de abordar los delitos contra la propiedad industrial desde
un plano criminolgico, habr que incidir que la mayor incidencia delictiva
en

el Per, toma lugar en el campo de la utilizacin ilcita de las marcas


regis tradas. Basta dar un vistazo por galeras comerciales, bazares,
mercados ambulatorios, para darse cuenta que un gran grueso de la ropa
que se co mercializa contienen marcas que no le corresponde a quien lo
confecciona, pues coloca un diseo, un distintivo idntico de una marca
amparada por el registro del INDECOPI. Punto en cuestin que no se
observa en el caso de las patentes de invencin, diseos industriales,
modelos de utilidad, ob tenciones vegetales y esquemas de trazado, en
virtud a que su fabricacin y/o elaboracin supone una inversin de mayor
envergadura econmica; por tales motivos, la tutela de la marca orno
derecho subjetivo -reconocido a su titular-, merece en dicha perspectiva
una tutela decidida por parte del Derecho penal.
La poltica criminal en este sector de la criminalidad, manifiesta cam
bios incesantes, producto del anlisis social y econmico, que a la postre
genera modificaciones normativas, que han de plasmarse en un sentido de
mayor amenaza penal as como la inclusin de nuevas figuras delictivas.
El tema de la marca en el Derecho penal no se agota en la descripcin
tpica propuesta en el artculo 222, pues en el artculo 223, aparecen
conductas conexas, indicando una anticipacin de las barreras de
intervencin del ius puniendi estatal.
a.

Modalidad tpica

Primer presupuesto a saber, es que el agente debe almacenar, fabri


car, emplear con fines comerciales, ofertar, importar o exportar, en todo o
en parte, productos o servicios que utilice una marca idntica o similar a
una marca registrada el pas.
Dispone el artculo 128 de la LPI, que se entiende por marca todo sig
no que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de
una persona de los productos o servicios de otra persona. Podrn
registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente
distintivos y susceptibles de representacin grfica, entre ellos los
siguientes: Las pala bras reales o forjadas o las combinaciones de
palabras, incluidas las que sir ven para identificar a las personas; las
imgenes, figuras, smbolos, grneos, logotipos y sonidos; las letras, los
nmeros, la combinacin de colores; las formas tridimensionales entre las
que se incluyen las envolturas, los enva ses, la forma no usual del
producto o su presentacin; y, cualquier combina cin de los signos o
medios que, con carcter enunciativo, se mencionan en los apartados
anteriores. Mientras que en los artculos 129 y 130 (in fine),
se detallan aquellos elementos descriptivos que no pueden ser registrados
como marca, precisamente la similitud marcaria es un motivo para ello.

TTULO Vil: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

16
3

Segundo presupuesto a saber, es que el objeto de proteccin slo ha


de ceirse a aquellas marcas registradas en el pas, por lo tanto aquellas
registradas en otros pases, quedan fuera del mbito de proteccin de la
norma, con arreglo al principio de legalidad. Como se dice en la doctrina
hispana, en el mbito dei Derecho administrativo, (...), la proteccin jurdica
de la marca ha estado presidida por el denominado principio de
territorialidad que, con significativas atenuaciones y excepciones, todava
mantiene su pu janza en los albores del siglo XXI. De acuerdo con este
principio, una marca registrada en diversos pases genera un derecho
autnomo en cada uno de ellos o -dicho' con otras palabras- un haz de
derechos independientes entre si: cada derecho exclusivo de la marca
esta sometido a la pertinente Ley estatal; en consecuencia, la inscripcin
es efectuada por la respectiva Administracin estatal, y coherentemente, el
titular del derecho o los terceros a quienes l autorice nicamente disfrutan
177
de proteccin en el territorio del correspondiente Estado . Vayamos a ver
si es que esta restriccin tutelar de la norma penal, s condice o no con
las tendencias actuales del Derecho marcario que se basan en
mecanismos de proteccin internacional. Pueden existir toda una variedad
de marcas registradas en un pas extranjero, que en la actualidad son
objeto de imitacin por la piratera marcara en el Per.
La marca protege el inters de su titular, otorgndose un derecho
ex clusivo sobre el signo distintivo de sus productos y servicios, as como
el inters general de los consumidores o usuarios a quienes se halla
destinada, garantizando a stos, sin riesgo de confusin o error, el origen
y la calidad del producto o servicio que el signo distingue.
En definitiva, la marca procura garantizar la transparencia en el mer
78
cado' . El artculo 238 de la Decisin 486 de la Comisin del Acuerdo de
Cartagena, establece que el titular de un derecho protegido en virtud de esta
Decisin podr entablar accin ante la autoridad nacional competente por
cualquier persona que infrinja su derecho. Mientras que el artculo 136
literal
a) del mismo cuerpo de normas, establece que no podr registrarse como
marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente
un derecho de tercero, en particular cuando: a) Sean idnticos o se
asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada
por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o
servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo
de confusin o aso ciacin; mientras que el artculo 155 inc. a) de la
misma Decisin, establece que el titular de una marca podr impedir
cualquier tercero aplicar o colocar
177

AREAN LALIN, M.; Las marcas notorias y la piratera marcara, cit.. ps. 173-179.

178

Segn lo expuesto por el Tribunal Andino en el proceso N 24-IP-2004, del 12 de mayo del 2004.

la marca o un signo distintivo idntico o semejante para productos para


los cuales sta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas,
embalajes o acondicionamientos de tales productos y, en el mismo
articulado en su inc. d), dispone que el titular de una marca puede
prohibir a un tercero usar en el comercio un signo idntico o similar a la
marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso
pudiera causar confusin o un riesgo de asociacin con el titular del
registro.
Para el anlisis de similitud entre dos productos, es necesario
tambin el factor fontico, a fin de establecer, la distintividad de ambos
signos; tal como se desprende del artculo 131 inciso a) del Decreto
Legislativo N 823, que a efectos de establecer si dos signos son
semejantes y capaces de indu cir a confusin y error al consumidor,
estipula que se deber tomar en cuenta la apreciacin sucesiva de los
signos considerando su aspecto de conjunto, y con mayor nfasis en las
semejanzas que en las diferencias, de comn idea con los criterios
jurisprudenciales sentados por el Tribunal Andino.
Tratndose de una marca mixta, debe aplicarse el artculo 134 del De
creto Legislativo N 823, que a la letra dispone lo siguiente: "(...) tratndose
de signos mixtos, formados por una denominacin y un elemento
figurativo, en adicin a los criterios sealados en los artculos 131, 132 y
133, se ten dr en cuenta lo siguiente: a)-La denominacin que
acompaa al elemento figurativo. b)-La semejanza conceptual. c)-La
mayor o menor relevancia del aspecto denominativo frente al elemento
grfico, con el objeto de identificar la dimensin caracterstica del signo".
Por consiguiente, en el examen com parativo, entre las marcas en conflicto,
ha de verse cual constituye el ncleo que caracteriza al signo, es decir,
aquel elemento denominativo que resulta preponderante, tomando en cuenta
la marca en su aspecto singular. El Tribu nal Andino, en cuanto a la marca
mixta y su comparacin, ha dejado sentado que la doctrina se ha inclinado
a considerar, que, en general, el elemento de nominativo de la marca
mixta suele ser el ms caracterstico o determinante, teniendo en cuenta la
fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definicin son
pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le
reconozca prioridad al elemento grfico, teniendo en cuenta su tamao,
179
color y colocacin, que en un momento dado pueden se definitivos (...)" .
Las normas antes glosadas resultan necesarias a de tomar en
cuenta, amn de establecer el grado de semejanza entre dos
denominaciones. L gicamente, esto no resulta suficiente para afirmar la
tipicidad penal, pues se requiere del dolo del agente, ms si efectos de
calificar la conducta como una infraccin administrativa.

179

Proceso 26-IP-98.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

16
5

Ahora bien, la proteccin penal de la marca esta sujeta a su


inscripcin en el registro correspondiente, quiere decir entonces, que la
inscripcin es constitutivo de derechos. Todo empleo, fabricacin y/o
comercializacin de una marca que no este registrada, son conductas
atpicas, por mas que se encuentren en pleno proceso de inscripcin
ante la autoridad administrativa competente.
Sujeto pasivo de estas infracciones delictivas, ser el titular del re
gistro; pudiendo ser una persona natural o jurdica. Calidad que puede ser
transferida, en mrito a una serie de derechos, tal como se pone de
relieve en el artculo 165 de la LPI. El artculo 166 (in fine), establece que
la marca podr ser objeto de licencias para la totalidad o parte de los
productos o ser vicios para los cuales se registr; habindose sealado
en el artculo 167, que en caso de licencia de marcas, el licenciante
responde ante los consu midores por la calidad e idoneidad de los
productos o servicios licenciados como si fuese el productor o prestador
de stos. Derechos todos estos que para obtener amparo legal, por tanto,
punitivo, deben estar inscritos en el registro correspondiente, de
o180
conformidad con el artculo 142
de la Ley. As tambin, los causantes
del titular pueden tener esta calidad jurdico-penal, a la muerte del causahabiente, conforme lo seala el artculo 136 de la LPI.
Sujeto activo puede ser cualquier persona psico-fsica considerada,
inclusive quien era titular de la marca cuando se ha procedido a la
cancela cin de la marca por no uso, siempre y cuando un tercero haya
logrado la inscripcin de la marca en cuestin en el registro.
Al igual que el resto de modalidades del injusto que se han glosado
en el artculo 222 del CP, el consentimiento del titular es constitutivo de
atiptcidad penal, es decir, carece de relevancia jurdico-penal; dicha decla
racin se ajusta al contenido literal del artculo 169 de la LPI, al establecer
que: "El registro de la marca confiere a su titular el derecho de actuar
contra cualquier tercero que sin su consentimiento realice, con relacin a
produc tos o servicios idnticos o similares para los cuales haya sido
registrada la marca, alguno de los actos siguientes: Usar o aplicar la
marca o un signo que se le asemeje, de forma que pueda inducir al
pblico a error u originar situaciones que puedan ocasionar un perjuicio al
titular de la marca; vender,
ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con la marca u
ofre cer servicios en la misma; importar o exportar productos con la marca;
usar en el comercio un signo idntico o similar a la marca registrada, con
relacin
a productos o servicios distintos de aquellos para los cuales se ha
registrado la misma, cuando el uso de ese signo respecto a tales
productos o servicios pudiese inducir al pblico a error o confusin,
pudiese causar a su titular un
180

Examen de los requisitos formales de la solicitud de inscripcin en el registro.

dao econmico o comercial injusto, o produzca una dilucin de la fuerza


distintiva o del valor comercial de dicha marca; o, cualquier otro que por su
naturaleza o finalidad pueda considerarse anlogo o asimilable a los
literales indicados en el presente artculo".
El legislador en el artculo 170 de la Ley, ha comprendido ciertos com
portamientos que en definitiva, no ingresan al mbito de proteccin de la
norma, al sostener lo siguiente: "Siempre que se haga de buena fe y no
cons tituya uso a ttulo de marca, los terceros podrn, sin consentimiento
del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado: su propio nombre,
domicilio o seudnimo; el uso de un nombre geogrfico; o, de cualquier
otra indicacin cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor,
lugar de origen o poca de produccin de sus productos o de la prestacin
de sus servicios u otras caractersticas de stos; siempre que tal uso se
limite a propsitos de identificacin o de informacin y no sea capaz de
inducir al pblico a error sobre la procedencia de los productos o servicios";
en tales casos, el tercero acta de buena (sin dolo), nicamente empleando
la marca para propsitos
de informacin y/o de identificacin, siempre que no vaya a generar una
suerte de confusin al pblico consumidor, en cuanto al origen empresarial
del producto. Actuaciones que se plasman en una actividad comercial, de
negocios, etc., quedan fuera de este mbito de excepcionalidad.
El segundo prrafo del artculo invocado, seala que el registro de la
marca no confiere a su titular el derecho de prohibir un tercero usarla
mar ca para anunciar, ofrecer en venta o indicar la existencia o
disponibilidad de productos o servicios legtimamente marcados; o, usar la
marca para indicar la compatibilidad o adecuacin de piezas de recambio
o de accesorios utili- zables con los productos de la marca registrada;
siempre que tal uso sea de buena fe, se imite al propsito de informacin
al pblico y no sea susceptible de inducirlo a error o confusin sobre el
origen empresarial de los productos respectivos. Por consiguiente, el
empleo de la marca, a efectos de anunciar de productos o servicios,
debidamente registrados, no importa violacin al guna a los derechos de
propiedad industrial as, como para indicar su ajuste
o elementos que constituyen accesorios de la marca registrada. Dicha per
misin, se encuentra subordinada a la buena fe del agente y, siempre que
no puede tomar lugar una confusin sobre el origen empresarial. Si el
tercero hace anuncios publicitarios de ciertos productos accesorios a una
marca re gistrada, pero, las presenta como propias de una familia
empresarial, estara saliendo del marco de legalidad, penetrando en la
esfera de lo injusto.
Es de verse que el derecho conferido por el registro de la marca no
concede a su titular la posibilidad de prohibir a un tercero la utilizacin de
la misma, con relacin a ios productos marcados de dicho titular, su
licenciata- rio o alguna otra persona autorizada para ello, que hubiesen
sido vendidos o

de otro modo introducidos lcitamente en el comercio nacional de cualquier


pas por stos, siempre y cuando las caractersticas de los productos no
hu biesen sido modificadas o alteradas durante su comercializacin, tal
como se desprende del artculo 171, por ende, dicho empleo, tampoco
resultan violatorio de las normas sobre propiedad industrial. Se trata de
actuaciones (empleos) de la marca, siempre que la misma haya ingresado
a cualquier pas de forma legal por el titular, licenciatario u otra persona
con autoriza cin para ello; todas aquellas que supongan una accesin
ilegal s resultan constitutivas de una infraccin y, de un delito si es que
aparecen todos los elementos del injusto penal.
Ha de indicarse que una marca registrada es susceptible de ser can
celada, as lo prev el artculo 172 de la LPl, estableciendo que la Oficina
competente cancelar el registro de una marca a solicitud de cualquier
per sona interesada, cuando sin motivo justificado, la marca no se
hubiese utili zada, por su titular o por el licenciatario de ste, durante los
tres aos con secutivos precedentes a la fecha en que se inicie la accin
de cancelacin. La cancelacin de un registro por falta de uso de la marca
tambin podr solicitarse como defensa en un procedimiento de infraccin,
de observacin o de nulidad interpuestos con base en la marca no usada;
por tanto, su titular deja de ser ofendido a efectos penales, siempre que la
decisin administra tiva sea definitiva.
De conformidad con la regulacin contenida en el artculo 165 de la
Decisin 486, la cancelacin por no uso de la marca durante tres aos
conse cutivos precedentes a la fecha en que se da inicio a la accin,
constituye una limitacin al derecho nacido del registro de aquella, que
implica la-obligacin de su titular de realizar un uso efectivo y real de la
misma, a fin de que la mar ca cumpla con las finalidades para las cuales
fue creada; para tales efectos el artculo 166 de la Decisin 486
comprende una serie de supuestos, bajo los cuales se considera el uso de
la marca por parte de su titular. De ello se colige que bastara con acreditar
por distintos medios, como facturas, propagandas y otros, el uso efectivo
de la marca en cuestin, por tanto, la prueba de utiliza cin de la marca
corresponde a su titular. Pudiendo adquirir dicha titularidad la persona
interesada, quien solicite su inscripcin ante el registro. As, e) artculo
179 del Decreto Legislativo N 823 - Ley de Propiedad Industrial, al
disponer que la persona que obtenga una resolucin favorable tendr
dere cho preferente al registro, si lo solicita dentro de los tres meses
siguientes a
/a fecha en la que quede firme la resolucin que de trmino al
procedimiento de cancelacin d la marca. De dicho dispositivo se colige
que la cancelacin de la marca, implica una sancin a aquel titular que en el
periodo de tiempo fijado por la ley de la materia, no hace uso de la misma,
conforme a su propia naturaleza. Accin de cancelacin que otorga a su
peticionante el derecho de preferencia en el registro, para lo cual deber
cumplir con los requisitos y

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III


16
8
presupuestos exigidos en el derecho positivo nacional, a fin de evitar el
riesgo de confusin que pueda presentarse con otras marcas.

En lo que respecta al derecho de preferencia, debemos tomar en


cuenta lo previsto en el artculo 147 de la Decisin 486 (Oposicin
Andina), que a la letra seala lo siguiente: "A efectos de lo previsto en el
artculo anterior, se entender que tambin tienen legitimo inters para
presentar oposiciones en los dems Pases Miembros, tanto el titular de
una marca idntica o similar para productos o servicios, respecto de los
cuales el uso de la marca pueda inducir al pblico a, error, como a quien
primero solicit el registro de esa marca en cualquiera de los Pases
Miembros. En ambos casos, el opositor deber acreditar su inters real
en el mercado del Pas Miembro donde interponga la oposicin,
debiendo a tal efecto solicitar el registro de la marca al momento de
interponerla". Quiere decir entonces, que se extiende de forma
extraterritorial los alcances de una marca de un producto determinado
para formular la oposicin en un pas miembro de la Comunidad Andina,
por lo que las instancias administrativas y jurisdicciona les, han de tomar
en cuenta dicha disposicin amn de resolver los conflic tos que se
puedan presentar al respecto. Normas que prevalecen ante las normas del
derecho interno.
Si quien ostenta el derecho de preferencia, obtiene una resolucin
fa vorable, para inscribir la marca en el registro correspondiente, asume la
ca lidad de sujeto pasivo, en cuanto a las conductas tpicas descritas en
el inc.
f) del artculo 222 deCP.
En el caso que nos ocupa se trata de un caso de imitacin de una
marca; BAJO FERNANDEZ, cita una jurisprudencia de su pas, en la cual se
dis tingue la usurpacin de la marca con su imitacin:"(...) mientras en la
falsifi cacin se da una reproduccin del signo constitutivo de la marca
aplicado al producto que distingue de tal modo lo que hace pasar como
autntico, la usur pacin supone la existencia de marcas en que el signo o
signos constitutivos van acompaados de elementos accesorios o
complementarios (leyendas, etiquetas, envoltorios, etc.) a los cuales no
alcanza la reproduccin, en tanto que la imitacin no reproduce signo ni
elementos accesorios, pero emplea una marca que se confunde, por su
1 1
semejanza, con la legtima registrada" * . Por lo tanto, ha de decirse que
mientras la usurpacin importa la atribucin completa de una marca, la
imitacin significa emplear ciertos signos distintivos que la hacen parecida o
similar a otra marca registrada, provocando un estado de confusin cognitiva
entre los consumidores. La usurpacin de marca se encuentra recogida
en el artculo 223? del CP.
181

BAJO FERNANDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 373; As, GON

ZLEZ Rus, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 791.

Conforme a lo antes expuesto, la apreciacin afirmativa de esta mo


dalidad del injusto requiere necesariamente del denominado examen de
confundibilidad, que deber ser efectuado por expertos en la materia. En
el caso del Per, sern los funcionarios de la Oficina de Signos
Distintivos del INDECOPI, quienes deben coadyuvar de forma eficiente en
las tareas de persecucin penal que le compete nicamente al Ministerio
Pblico. Exa men pericial, que ser fundamental para la delimitacin y
valoracin de la conducta tpica.
Generalmente cometen este delito los vendedores, esto es, los
comer ciantes, apunta PEA CABRERA. Se incrimina la venta y no la
compra, por que sta no tiene carcter comercial, pues el que compra
182
para su uso personal no afecta el monopolio, no resultando punible .
Afirmacin que se condice con la realidad de las cosas, ms debe
apuntarse que la fabricacin es tam bin una actividad constante en
nuestro pas, as como la importacin y la exportacin. Siempre la venta
(oferta), ser ms visible ante las autoridades, por lo que su persecucin
denota una mayor aplicacin, que el resto de mo dalidades tpicas.
En cuanto a la perfeccin delictiva, debe distinguirse las diversas
mo dalidades tpicas, en lo que respecta al almacenamiento, fabricacin,
oferta, empleo con fines comerciales, importacin u exportacin, todo en
parte de un produce o un servicio de una marca registrada. Resulta obvio,
que la fa bricacin importa un acto previo, a la comercializacin, oferta y
exportacin; si quien la fabrica, es tambin quien la comercializa, se dar
un concurso real de delitos, pues son conductas que se dan en tiempos
distintos. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer, que penalizar la
mera fabricacin significa un adelantamiento sustancial de las barreras de
1
intervencin puni tiva ", que el legislador ha dado igual tratamiento; no
obstante, el juzgador ha de fijar la magnitud de la sancin penal, conforme
al grado de disvalor del resultado. Para la consumacin basta con se
realice las conductas detalla das en el primer prrafo del artculo 220, a
lo cual se debe aadir, que el producto y/o servicio debe ser susceptible
de provocar una confusin (direc ta o indirecta), en el pblico
144
consumidor ; si la imitacin es burda, ser un delito imposible, que no es
alcanzado por una pena, segn el artculo 17 del CP. Entonces, la
idoneidad y eficacia de la conducta tpica, ha de medirse
182

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit.. p. 1015.

183

En todo caso, tanto la fabricacin como el almacenamiento, deberan ser conside rados nicamente
como desobediencias administrativas, una forma tal vez correcta para delimitar la zona de intercesin
entre el injusto penal y el injusto administrativo.

184

Dicha condicin material de peligrosidad material tambin es exigible para la concre cin de una
infraccin administrativa.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III


17
0
conforme a un baremo de peligrosidad objetiva, que en este caso se
traduce en la idoneidad de generar la confusin marcaria en el mercado.

Finalmente el tipo subjetivo del injusto reclama el dolo en la psique


del agente, conocimiento y voluntad de realizacin tpica, el autor debe
saber que esta fabricando, almacenando, ofertando o vendiendo, un
producto o servicio idntica o similar a una marca registrada. Quien
fabrique el produc to puede que no sepa, que ste es semejante al de
una marca registrada, sea por ignorancia, sea por que es contratado por el
tercero, quien persigue introducir el producto en el mercado. Siendo as,
quien fabrica podra estar exonerado de responsabilidad penal, ante la
admisin de une error de tipo, va una autora mediata del hombre de
atrs, lo que dara lugar que ste ltimo pueda ser autor de una
infraccin delictiva de ambas modalidades, va un concurso real de delitos.
No se exige la presencia de un elemento de naturaleza trascendente ajeno
al dolo.
PENALIZACIN DE LA CLONACIN O ADULTERACIN DE TERMINA
LES DE TELEFONA CELULAR

Art. 222-A.- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de


dos (2) ni mayor de cinco (5) aos, con sesenta (60) a trescientos sesenta y
cinco (365) das multa, el que altere, reemplace, duplique o de cualquier
modo modifique un nmero de linea, o de serie electrnico, o de serie me
cnico de un terminal celular, de modo tal que pueda ocasionar perjuicio
0
al titular o usuario del mismo asi como a terceros .

1.

CONSIDERACIONES GENERALES, FUNDAMENTOS DE INCRIMI


NACIN

La tecnologa hoy en da nos trae innovaciones de diversa tipologa,


en variados mbitos de la actividad comercial. Aparatos, servicios
informticos, computadoras, etc., que realizan una serie de funciones,
haciendo ms fcil la vida del hombre, en cuanto al manejo de los
negocios, el comercio, la in dustria as como en la relaciones mismas con
sus congneres. La esfera de las comunicaciones es un claro ejemplo, de
este desarrollo vertiginoso, de forma concreta, la telefona celular, que
en la actualidad cuenta con mi llones de usuarios en el Per, producto de
la masificacin de este producto, que se encuentra al alcance de cualquier
ciudadano. A principio de la dca da de los noventa, cuando recin
ingresan los equipos de telefona celular a nuestro pas, su adquisicin era
muy onerosa, pocos peruanos, los de mayor capacidad econmica eran
quienes podan hacer uso de este servicio. Con el devenir de los ltimos
aos, ya en el umbral del tercer milenio, sus costos han sido abaratados
de forma significativa, pues ya no slo se identifican los

usuarios post-pago, quienes reciben una lnea y un tiempo de llamadas,


por el cual pagan una determinada tarifa, pues tambin existe ahora el
servicio de telefona celular pre-pago, cuyo funcionamiento se reduce a
la compra del equipo celular y de una tarjeta, para hacer las llamadas de
telfono y enviar mensajes de texto.
Telefona celular que puede contar con captacin de video, toma de
fotografa, ingreso a Internet y otras bondades, que poco a poco tendrn
ac ceso los consumidores nacionales. A lo cual debemos sumar la
telefona sa- telital, cuyo costo si es significativo, dada las funcionalidades
que de ella se desprenden. Son esencialmente tres las empresas en el
Per, que ofrecen el servicio de telefona celular: Telefnica (Movistar),
Claro y Nextel, esta ltima ofrece a su vez el servicio de radio, muy usado
en el campo empresarial, aunque Telefnica cuenta con el servicio de
RPM. Sin duda, la competencia en el mercado de telefona celular es cada
vez ms intenso, lo cual redunda en beneficio del usuario, en la medida
que dicha competitividad propicia dos aspectos puntuales: un mejor
servicio, con ms tecnologa y, tarifas ms baratas; mientras mas
empresas proveedoras ingresen al mercado peruano mucho mejor. Ni los
monopolios ni los oligopolios son saludables para eco nomas como la
peruana.
Es de verse tambin que esta tecnologa que trae a la luz, la telefo
na celular, no slo lleva consigo ventajas y beneficios en el mundo de las
comunicaciones, pues a su vez estos mecanismos pueden tambin vulne
rar la intimidad de las personas, cuando se toma una foto desde el
celular, sin consentimiento de la persona que porta la imagen, la
grabacin es una escena tan ntima como son las relaciones sexuales o
simplemente la repro duccin de una conversacin. De ah surgen, estos
agentes inescrupulosos, que chantajean a sus vctimas, solicitando sumas
de dinero para que su intimidad no se vea revelada ante el resto; otros,
cuelgan las escenas en las pginas del correo electrnico, a fin de que los
navegantes puedan acceder a dichas imgenes. Lgicamente, cuando
sucede aquello, el tipo aplicable ser el previsto en el artculo 154 del CP
(violacin a la intimidad) y, no la figura delictiva in examine.
Tampoco se trata de la interceptacin de las comunicaciones
privadas, por parte de terceros no autorizados, pues en dicho caso el tipo
penal aplica ble es el contenido en el artculo 162 del CP.
As tambin cabe precisar, que la telefona celular es empleada tam
bin por fa delincuencia, pues inclusive algunos, tienen el descaro de
orga nizar y planificar sus crmenes desde su celda en prisin. Celulares,
las ma yora del servicio pre-pago o, cuya lnea ha sido obtenida de forma
ilegal en

17

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

el mercado negro de celulares que opera en el pas, que en algunos


casos acta a vista y paciencia de las autoridades estatales competentes.
Debe decirse que el uso de la tecnologa celular, como elementos
de comunicacin hoy masivo, funciona en base a dos parmetros o
elementos bsicos: la existencia de una red de comunicaciones por un
lado; y por el otro una terminal que se conecta a dicha red y puede
95
permanecer conectada' .
Entonces, Qu debemos entender por terminal? Se dice que es
un aparato situado en la periferia de la unidad central y a distancia, que
permite la salida de datos que se solicitan al sistema global. Mas con ello
no llegamos aun al punto, pues lo que nos importa saber es lo que de
conoce como terminal de telefona celular. Se sabe que en un principio,
los telfo nos celulares eran analgicos, luego del desarrollo que
experimentaron las empresas de este rubro, aparece el celular digital.
Estamos hablando ahora de un sistema GSM - Groupe Special Mobile. en
espaol "Sistema Global para las Telecomunicaciones Mviles". Importa un
dispositivo, denominado terminal o celular, que mediante un proceso
complejo le permite acceder a una de esas redes y efectuar
188
comunicaciones .
El GMS, es un sistema complejo, cuya red esta compuesta por
varias entidades funcionales, la cual puede dividirse en: a.-Equipo mvil,
que es el terminal del usuario; b.-Subsistema de estaciones base, controla
el enlace de radio con la ME; c.-Subsistema de red, siendo su parte
principal el Centro de Comunicaciones para mviles, ofrece el servicio de
conmutacin de lla madas entre los mviles y la red fija y, d.-Centro de
Mantenimiento y Opera ciones, controla la operacin del sistema y la
inicializacin de la red.
Es de verse, que los telfonos celulares, merced al sistema antes
anotado, funcionan ahora con un chip, una tarjeta terminal, que posibilita al
usuario hacer las llamadas que desee. Lo relevante a todo esto, es que se
puede sacar el chip del equipo y colocarlo en otro, manteniendo la base de
datos y otros elementos que lo Integran, teniendo la lnea respectiva, claro
esta. En consecuencia, dice ROSENDE, lo que antes era una terminal
celular como nico elemento material en poder del usuario, hoy se ha subdividido en dos elementos. La propia terminal firmada universalmente
187
como IMEI y una tarjeta SIM . En la tarjeta SIM, se encuentra fijada una
serie de infor maciones, que identifica al usuario as como los servicios a
utilizar. Clave que puede ser objeto de manipulacin para su acceso ilegal.
o

185

RSENOS, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones mviles. En: EIDial.com - 1 diario jur


dico Argentino en Internet, cit., p. 1.

186

Rsenos, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones mviles, cit., p. 1.

187

RSENOS, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones mviles, cit., p. 1.

Ahora bien, ai constituir dicho terminal, susceptible de ser


adulterado, modificado u alterado es que el legislador considero necesario
normar una regulacin especfica, dada la realidad social, que revela todo
un mercado
lcito de venta de telfonos celulares, es decir, equipos que son
sustrados, robados por los agentes de dichas infracciones delictivas,
quienes a su vez lo venden a dicho mercado, obteniendo una ventaja
econmica, en evidente desmedro de los usuarios y de las empresa de
telefona mvil.
La Ley que crea el Registro Nacional de Terminales de Telefona Ce
lular - Ley N 28774 del 07 de julio del 2006, establece literalmente en su
o
ar tculo 1 , la creacin del Registro Nacional de Telefona Celular a cargo
de las empresas operadoras de terminales de Telefona Celular bajo la
supervisin del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y el
Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL. Registro Nacional de Terminales de Telefona Celular, que tiene
por objeto registrar la marca, modelo, serie, numeracin y propietario de
los telfonos celulares que co mercializan las empresas del rubro
autorizadas, con la finalidad de contras tarla con los que se reportan
como hurtados, robados o perdidos ante las Empresas Concesionarias, tal
o
como se desprende de su artculo 2 . Lo que se pretende en todo caso, es
de tener una informacin de primera lnea, de forma nterconectada entre
todas las proveedoras del servicio de telefona celular, para evitar que se
le conceda una lnea a un telfono mvil que ha sido sustrado. Con ello,
se pone cierto freno a estas conductas ilegales. Aspecto que supone una
valoracin legal diversa, es cuando el titular de una determina empresa de
telefona celular da de baja a su lnea y contrata con otro operador. La
cuestin seran los aparatos celulares que son trados des de el
extranjero, y son conectados con una lnea por una empresa operadora
que labora en el Per. No se puede tener un registro de aparatos
telefnicos celulares sustrados o robados en el extranjero, ello no es
posible, a menos que la empresa al operar en varios pases pueda tener un
registro global, lo que de todas formas resulta incompatible con el principio
de territorialidad normativa.
La Ley N 28774, en su artculo 3, dispone la siguiente proscripcin:
"Las Empresas Concesionarias del servicio de Telefona Mvil quedan
prohi bidas de habilitar lneas de telefona mvil en terminales telefnicos
que hayan sido reportados como sustrados, bajo responsabilidad civil y
penar. Regula cin normativa que ha fue aparejada con la intervencin del
o
Derecho penal, tal como se desprende del artculo 4 de la Ley precitada, al
incorporar el artculo 222-AalCP.
Debindose aclarar que el tipo penal en cuestin no criminaliza la
venta de lneas de telefona celular, a terminales telefnicos de proceden
cia delictiva.

2.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

El inters penalmente tutelado debe manifestar un concreto inters


-necesitado y merecedor de proteccin-, en cuanto a la necesidad de cau
telar especficos mbitos de participacin del individuo o en lo que
respecta a su autorrealizacin personal y, que el resto de parcelas
jurdicas, no sean capaces de ofrecer una respuesta adecuada a la
conflictividad social gene rada por'el comportamiento socialmente
negativo.
Dicho lo anterior, las conductas disvaliosa deben ser glosadas en el
apartado correspondiente de la codificacin punitiva, de acuerdo al criterio
de sistematizacin, lo que a su vez permite la vigencia irrestricta del
principio de legalidad.
La apropiacin y/o sustraccin de un equipo de telefona celular por
parte del agente, da lugar a la infraccin delictiva de Hurto, al revelarse el
apoderamiento de un bien mueble, mediando su desplazamiento fsico,
siem pre que el valor del objeto sea superior a una RMV; pero, en este
caso se tra ta de la alteracin, modificacin o duplicacin de un nmero
de lnea, de una serie electrnica o de serie mecnica de un terminal
celular, por lo que no se ajusta a los alcances normativos propuestos en el
artculo 185 del CP.
Por otro lado, debe descartarse que el artculo 222-A, haya de
tutelar la intimidad de las personas o el secreto de las comunicaciones,
como se sostuvo en prrafos anteriores. Se trata en realidad de un
derecho industrial, en cuanto a la originalidad del terminal, que posibilita su
comercializacin al agente? Acaso lo que incide en la tipificacin penal, es
el aprovechamiento de la reputacin ajena, de quien cuenta con la
autorizacin para proveer de lneas telefnicas a los aparatos celulares, es
decir, de las empresas de tele comunicaciones debidamente autorizadas?
No parece ser as, en el sentido, que la redaccin normativa del articulado,
exige la aptitud lesiva de la accin para poder causar un perjuicio.
Afectacin que ha de ser traducida en trmi nos econmicos, que toma
lugar cuando el autor al ingresar a la red y, as tiene la posibilidad de
emplear una lnea, un crdito de un usuario registrado por la empresa, que
se obtiene mediando la manipulacin de los cdigos de las tarjetas de
telfono celular. Entonces, se manifiesta un perjuicio de orden patrimonial,
cuya naturaleza podra encajar en el tipo penal de Estafa, pues se
desprende la secuencia de sus elementos constitutivos de tipicidad penal:
engao, error, desplazamiento patrimonial, perjuicio. Perjuicio que puede
re caer en la persona del titular, usuario del terminal de telefona celular o
de un tercero, que a nuestro modo de ver, podr ser la empresa
proveedora del servicio. Sin embargo, es de verse que la conducta tpica
in examine no es de resultado, sino de peligro concreto a diferencia del
delito de esta fa. Mxime, la singularidad y particularidad del
comportamiento, deviene en necesario su tipificacin autnoma, sino fuera
as, bastara con afirmar su

encuadramiento tpico en el artculo 196, al ser un tipo abierto, so pena


de vulnerar la proscripcin de interpretacin analgica n malam partem,
por lo que consideramos acertada su inclusin de lege lata por parte del
legislador. Lo que s habra que decir, es que la penalidad en el artculo
222-A debera corresponderse a la prevista en el artculo 196, al develar
un contenido del injusto tpico casi idntico
Segn lo expuesto, la incorporacin de esta figura del injusto no se
corresponde con el bien jurdico propuesto en el Captulo II del Ttulo Vil
del CP; como se, seal no se atenta contra los derechos inherentes a
la propiedad industrial que se derivan del registro, sino el patrimonio de
los usuarios del servicio de telefona celular o de las empresas
proveedoras de dicho servicio.
3.

T1PICIDAD OBJETIVA
a.

Sujeto activo
En principio se puede decir que puede ser cualquier persona, ai no
exigirse algn elemento especial de cualidad funcional para ser considera
do autor, como se desprende de la descripcin en cuestin. Sin embargo,
no puede dejar de mencionarse que estos agentes deben poseer ciertos
conocimientos en tecnologa de telefona celular, para poder acceder a los
cdigos secretos de las tarjetas de telefona (terminales).

b.

Sujeto pasivo
En primera lnea de debe decir, que sern los usuarios del servicio
de telefona celular los sujetos ofendidos; de todos modos estimamos, que
las empresas proveedoras del servicio tambin pueden resultar vctimas
de esta modalidad del injusto tpico, cuando el agente accede a un cdigo
de una tarjeta de telefona mvil (serie electrnica), hacindose de un
188
crdito de forma ilcita .
Se puede calificar como titular del servicio de telefona celular,
quien se encuentra registrado en el sistema de datos de la empresa
operadora del servicio, quien suscribi el contrato con la proveedora. A
ello cabe agregar, que dicho titular puede cederle el uso de la lnea
telefnica a un tercero (tra-

188

En base a un anlisis comparado con el delito de estafa, podramos decir, que sujeto del engao, por
tanto, del error, sera la empresa proveedora del servicio de telefona celular y, sujeto pasivo del delito, es
el titular, quien ver afectado su patrimonio, al verse como responsable de la linea telefnica ante la
empresa operadora.

176

. DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

bajador, familiar, etc.), por lo que a ste ltimo lo podemos denominar como
usuario del servicio de telefona celular.
c.

Modalidad tpica

Como primer punto a saber, debemos definir a la Clonacin, pues


este es el nomen urs empleado por el legislador. La clonacin implica
189
hacer uso de la red simulando ser titular del servicio , mediando la
modificacin y/o alteracin de la informacin contenida en los terminales
SIM y IMEI. Dicho as, la clonacin da lugar a la duplicacin o reproduccin
exacta de una serie elec trnica, un nmero de identificacin de un
dispositivo o un medio de acceso a un servicio.
Segundo punto a saber, es que la conducta tpica ha de recaer a los
siguientes objetos del delito: nmero de lnea^ serie electrnica y
serie mecnica de un terminal celular. El nmero de Hnea viene a
consistir en la numeracin de la lnea del abonado, en mrito al cual el
usuario se hace del servicio de telefona celular. La serie electrnica
importa la decodificacin que contiene la informacin del aparato celular,
que se exterioriza en una tarjeta, cuya vulneracin permite al agente hacer
uso de la lnea telefnica. Por su parte, la serie mecnica, es un sistema
nicamente manipulable de forma manual, sin necesidad de tener que
decodificar un cdigo. En todos estos casos, se da un acceso a una
tarjeta, placa, cdigo, nmero o a un sistema, que puedan ser empleados
independientemente o en conjunto con otros dispositivos.
Los verbos nucleares son: la alteracin, reemplazo, duplicacin o
cualquier otro acto que signifique una modificacin de los objetos antes
mencionados.
Mediante la alteracin, el agente al momento de acceder a la
tarjeta o cdigo electrnico, distorsiona la numeracin de IMEI y de lnea
190
telefnica contenida en la SIM ; importa manipular el sistema, a fin de
agenciarse ilci tamente de la lnea. No ingresa al mbito de proteccin de
la norma, el cambio de numeracin que realiza el propio usuario y/o titular
de la lnea con autori zacin de la empresa proveedora del servicio. En
este caso nos preguntamos que sucede cuando el propio usuario altera la
serie electrnica de su propio terminal celular; al ocasionarse un propio
perjuicio, si es que ello es posible, no ser punible, pues significara una
auto-puesta en peligro, que no resulta imputable en los trminos descritos
en la tipificacin penal en anlisis.

189

RSENOS, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones mviles, cit., p. 8.

190

ROSENOE, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones mviles, cit., p. 11.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

17

Luego el reemplazo, implica la sustitucin del nmero de la lnea,


de una serie electrnica y/o mecnica de un terminal celular. En tal
sentido, dar lugar a una configuracin distinta a la original, de colocar la
informacin de otro chip, extrayendo la informacin del chip que almacena
la informacin.
En lo que respecta a la duplicacin de un terminal celular, aquello
importa hacerse de los datos de l IMEI de la terminal y de la lnea SMI,
191
e insertarlos en sus propios equipos y chips . Esta modalidad tpica
expresa la Clonacin strctu sensu, en la medida que dos personas hacen
uso de una misma lnea telefnica, resultando slo una de ellas la titular
de la linea de telefona celular y, la otra la autora de la figura delictiva in
examine.
Finalmente, la descripcin tpica hace alusin a una modalidad
abierta, que debe ser llenada por el juzgador, en base a un criterio de
interpretacin que se corresponda con la ratio de la norma y, que a la
par, no vulnere el principio de legalidad.
4.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN


El tipo del injusto tpico, en cuanto a la perfeccin delictiva, requiere
no slo la verificacin de la alteracin, reemplazo o duplicacin del nmero
de lnea, serie electrnica y/o mecnica de un terminal celular por parte
del agente, sino tambin, que dicha conducta revele una aptitud lesiva,
que debe ser valorada tanto ex -ante como ex -post, para poder producir
un perjuicio al titular, usuario o a un tercero; se trata de un delito de
peligro concreto y no de resultado, por lo que a efectos consumativos no
se debe comprobar la efectiva causacin de un perjuicio. Si la alteracin
de la serie.electrnica, es ineficaz e inidnea, para poder generar un
perjuicio, ser una tentativa inidonea; ser una tentativa idnea, si es que
no llega a materializarse la conducta por circunstancias ajenas a su
voluntad.
Si el agente modifica la tarjeta electrnica, concediendo de esta
forma una cobertura de crdito ms amplia a favor del titular de la lnea,
sin reportar una mayor facturacin en su recibo, en desmedro de un
tercero, ste ltimo ser el sujeto pasivo o, en todo caso la empresa
proveedora del servicio, si es que la conducta toma lugar, mediando la
apropiacin del crdito de una tarjeta de telfono.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


La figura.delictiva propuesta en el articulado, slo resulta reprimible
a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe
sa-

191

RSENOS, E.R.; La Ley de Telecomunicaciones mviles, cit., p. 8.

178

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

ber que esta alterando, reemplazando o duplicando, el nmero de una


lnea, de una serie electrnica y/o mecnica, sin estar autorizado para
realizarlo, susceptible de causar un perjuicio al titular o usuario de la lnea
de telefona celular.
No es necesaria la acreditacin de un nimo de naturaleza trascen
dente, basta pues con el dolo (eventual).
USO ILEGAL DE DISEOS Y SIGNOS DISTINTIVOS DE MARCAS

Art. 223.- "Sern reprimidos con pena privativa de la libertad no menor


de dos ni mayor de cinco aos, con sesenta a trescientos sesenta y cinco
das-multa e inhabilitacin conforme al Artculo 36 inciso 4) tomando en
consideracin la gravedad del delito y el valor de los perjuicios
ocasionados, quienes en violacin de las normas y derechos de propiedad
industrial:
a. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen etiquetas, sellos o
envases que contengan marcas registradas;
b. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas
originales para utilizarlos en productos de distinto origen; y
c. Envasen y/o comercialicen productos empleando envases identificados
1921
con marcas cuya titularidad corresponde a terceros '.

1.

TIPICIDAD OBJETIVA
a.

Presupuestos de graduacin punitiva y de tipicidad


penal

El legislador de igual forma que el tipo penal previsto en el artculo


222 del CP, ha incluido como criterios a considerar, para la magnitud de
la reaccin punitiva, dos puntos a saber: primero, la gravedad del delito
y, segundo el valor de los perjuicios ocasionados. Elementos que no
tienen que ver con la necesidad y merecimiento de pena, slo han de
tomar lugar en el marco de la determinacin judicial de la pena, en
correspondencia con los principios de ofensividad, culpabilidad y de
proporcionalidad, con arreglo a los fines preventivos de la sancin penal.
Un marco pena que oscila entre los dos a cinco aos de pena privativa de
libertad.
La gravedad del delito, hace alusin al disvalor del injusto, tanto
en lo referente al disvalor de la accin como al disvalor del resultado; la
forma de comisin del hecho punible, los medios empleados y, la entidad
material
192

Descripcin tpica, iuego de la modificacin efectuada al articulado por el articulo 2


de ia Ley H' 27729 del 24 de mayo del 2002.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

17
9

de los daos causados por el evento delictivo. Por consiguiente, la


elocucin definida por el valor de los perjuicios ocasionados, dan lugar
al disvalor del resultado, es decir, a la intensidad de la afectacin
provocada en el bien jurdico tutelado. En consecuencia, la segunda
elocucin es innecesaria, al estar comprendida en el primero de los
presupuestos precitados.
Mediando los presupuestos mencionados, el legislador estar en
con diciones de ajustar la magnitud de la sancin, conforme a los
principios limi tadores del ius puniendi estatal, en correspondencia con
los fines preventi vos de la pena, tanto especiales como generales.
En realidad, la inclusin de estos elementos en la redaccin
normativa, no son necesarios, al constituir criterios de obligatoria remisin
por parte del juzgador, tai como se desprende los artculos 45 y 46 del
CP.
De conformidad con lo anotado, hemos de inferir que el tipo penal
es de resultado, constituyendo la magnitud de la lesin, un criterio ha
tomar en cuenta, para la graduacin de la pena, lo que a su vez, permite
establecer una zona de distincin con la infraccin administrativa.
Siguiente presupuesto que se desprende del tenor literal del tipo,
es que la realizacin tpica, tiene como base normativa, la violacin de
las normas y derechos de propiedad industrial. Aquello implica que no
podr hablarse de un injusto tpico, si es que el agente no vulnera la
normatividad sobre propiedad industrial, de forma concreta el Decreto
193
Legislativo N 823 (desde la entrada en vigencia del Tratado de Libre
Comercio con USA - Decreto Legislativo N 1075) y la Decisin 486.
Empero, ello no constituye un dato suficiente para determinar la
194
adecuacin tpica de la conducta , puesto que aadirse dos aspectos: la
produccin de un resultado lesivo y el dolo en la psique del autor.
b.

Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la condicin de autor no est
condicio nada a la presencia de una particular posicin funcional del
sujeto o relacin jurdica con el sujeto pasivo. Eso s, debe poseer
capacidad de accin y de culpabilidad, por lo que en el caso de las
personas jurdicas, quienes respon den penalmente son los
representantes (personas fsicas) de sus rganos de gestin social.

193

01 de febrero del 2009.

194

S suficiente para la afirmacin de la desobediencia administrativa.

180

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

c.

Sujeto pasivo

Lo ser el titular del registro; pudiendo ser una persona natural o


jur dica. Calidad que puede ser transferida, en mrito a una serie de
derechos, tal como se pone de relieve en el artculo 165 de la LPI. El
artculo 166 (in fine), establece que la marca podr ser objeto de licencias
para la totalidad o parte de los productos o servicios para los cuales se
registr; habindose se alado en l artculo 167, que en caso de licencia
de marcas, el licenciante responde ante los consumidores por la calidad e
idoneidad de los productos o servicios licenciados como si fuese el
productor o prestador de estos. De rechos todos estos que para obtener
amparo legal, por tanto, punitivo, deben estar inscritos en el registro
o195
correspondiente, de conformidad con el artculo 142
de la Ley. As
tambin, los causantes del titular pueden tener esta calidad jurdico-penal,
a la muerte del causa-habiente, conforme lo seala el artculo 136 de la
LPI.
d.

Modalidades tpicas
d.1. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen
etique tas, sellos o envases que contengan marcas
registradas

Se dice en la doctrina especializada, que la autonoma del signo


frente a los productos o servicios que pretende distinguir como marca no
slo ha de ser intelectual, sino que ha de ser tambin material, esto es,
que el signo debe poder existir materialmente como algo distinto e
196
independiente del pro ducto o servicio . El signo cumple con una funcin
distintiva y comunicativa de la marca, al exteriorizar dos aspectos: la
denominacin de la marca y su procedencia empresarial (denominacin de
origen).
En la normatividad andina, se reconoce al signo distintivo
notoriamen te conocido, al sealarse en el artculo 224, que se entiende
por signo dis tintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como
tal en cualquier Pas Miembro por el sector pertinente, independientemente
de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido.
Habindose dispuesto en el artculo 225 (in fine), que un signo distintivo
notoriamente conocido ser protegido contra su uso y registro no
autorizado conforme a este Ttulo, sin perjuicio de las dems disposiciones
de esta Decisin que fuesen aplicables y de las normas para la proteccin
contra la competencia desleal del Pas Miembro.
195

Examen de los requisitos formales de la solicitud de inscripcin en ei registro.

196

BERCOVITZ ROORIGUEZ-CANO; A.; Marcas y otros signos distintivos en el tranco


econmi co, cit., p. 459.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

18

Primer punto a saber, es que el amparo penal, slo ha de recaer


sobre aquellas marcas que se encuentran inscritas en el registro corres
pondiente, ante la entidad administrativa (INDECOPI). Mientras no se
haya expedido una resolucin favorable en ese sentido, no se puede
hablar de sujeto pasivo del delito.
Segundo punto a saber, es que la marca debe estar registrada ante
las autoridades peruanas, el hecho de que la marca est registrada en un
pas miembro de la Comunidad Andina, no es dato suficiente para la
obtencin de tutela penal. B principio de territorialidad, es un principio
fundamental del derecho de marcas, cada pas cuenta con la potestad
soberana de someter la inscripcin de la marca en el registro, mediante la
imposicin de una serie de requisitos, es la autoridad administrativa del
respectivo pas que autoriza a su titular a la explotacin de la marca
197
registrada . Cuestin distinta ha de verse de la Decisin 486, al
reconocer el derecho de oposicin, aspecto circunscrito a la esfera
administrativa. As, se desprende del artculo 147, al
decir lo siguiente:"{...), se entender que tambin tienen legitimo inters
para presentar oposiciones en los dems Pases Miembros, tanto el titular
de una marca idntica o similar para productos o sen/icios, respecto de
los cuales el uso de la marca pueda inducir al pblico a error, como quien
primero solicit
el registro de esa marca en cualquiera de los Pases Miembros. En ambos
ca sos, el opositor deber acreditar su inters real en el mercado del Pas
Miem bro donde interponga la oposicin, debiendo a tal efecto solicitar el
registro
de la marca al momento de interponerla. La interposicin de una oposicin
con base en una marca previamente registrada en cualquiera de los
Pases Miembros de conformidad con lo dispuesto en este artculo,
facultar a la oficina nacional competente a denegar el registro de la
segunda marca. La interposicin de una oposicin con base en una
solicitud de registro de marca previamente presentada en cualquiera de los
Pases Miembros de conformi dad con lo dispuesto en este artculo,
acarrear la suspensin del registro de la segunda marca, hasta tanto el
registro de la primera sea conferido. En tal evento ser de aplicacin lo
dispuesto en el prrafo precedente'.
Tercer punto a saber, es que el consentimiento del titular de la marca
registrada, en cuanto a la realizacin de las actividades calificadas como
"tpicas", ha de ser reputado como una causal de atipicidad penal, pues
aquel tiene la plena autonoma decisoria de contratar a terceros (provee
dores), para que stos realicen actos de fabricacin, almacenamiento, co197

En palabras-de AREAN LAN, la territorialidad constituye un peligrosa instrumento en manos de los que.
en trminos generales, se pueden calificar como piratas de marcas, los cucos del reino empresarial
que tratan de criar en nido ajeno o -como hace tiempo seal la jurisprudencia norteamericanapretenden cosechar donde no se ha sembrado; Las marcas notorias y a piratera marcara, cit., p. 179.

mercializacion y distribucin de etiquetas, sellos o envases que contengan


marcas registradas.
El artculo 155 de la Decisin 486, establece que el registro de una
marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero
realizar, sin su consentimiento, fabricar etiquetas, envases, envolturas,
embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, as
como comercia lizar o detentar tales materiales, concordante con el
artculo 169 de la LPI.
Aqu se viola el derecho de marca, anota PEA CABRERA,
reproduciendo indebidamente por cualquier medio natural o mecnico, en
198
todo o en parte, marca de otra persona registrada . Si bien se dijo, que
en esta modalidad del injusto, lo que se pone de relieve es una usurpacin
de la marca, no es menos cierto, que a la vez se produce una copia
idntica de la misma, con la distincin, que en el presente caso, el autor
coloca como distintivo, la de nominacin marcara que le pertenece a un
tercero; quiere decir entonces, que al momento que ingresan al mercado
la llamada piratera marcara, toma lugar tambin un estado de
confusin cognitiva en los consumidores, cuya fuerza representativa
depender de su grado de similitud. Podemos establecer un parmetro
de diferenciacin, catalogando esta conducta como
falsificacin y no como una imitacin.
La fabricacin se plasma cuando el autor, elabora, cualquiera de
los elementos que se mencionan en la descripcin del tipo penal en
cuestin, cuando fabrica de forma ilegal etiquetas, sellos o envases. La
reproduccin dice GONZLEZ RUS, es equivalente a la falsificacin, que
supone la creacin de un signo idntico al original, en la medida que
reproduce el signo consti tutivo de la marca del tal modo que lo hace
199
pasar como autntico .
La comercializacin, implica que el agente ingrese la mercadera
ilcita al mercado, en cuanto a su puesta en oferta al pblico consumidor,
promoviendo la venta del objeto material del delito.
El almacenamiento, toma lugar cuando el sujeto activo, guarda,
es conde la mercadera ilegal en determinados recintos, lgicamente
estratgi camente localizados, amn de que las agencias de persecucin
no puedan detectarlos, fuera del mbito donde se produce la piratera
marcara. Por lo general, quien fabrica la mercadera, tambin la
almacena, por lo que ambas conductas tpicas pueden converger en tales
circunstancias va la figura de un concurso real de delitos. Apreciacin
que slo puede tomar lugar cuando quien fabrica, desplaza a su vez los
signos distintivos a otro lugar.

198

PEA CABRERA, R.; Tratado da Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1011.

199

GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 789.

Finalmente, la distribucin, se revela cuando el agente reparte tos


envases, sellos o etiquetas, a diversos proveedores, quienes a su vez, son
los que comercializan la piratera marcara; de tal forma, que quien
distribuye no podr ser a su vez quien la comercializa. Sin embargo, quien
distribuye a mayoristas, puede que tambin comercialice como minorista,
por ende, no se puede rechazar sin ms la posibilidad de un concurso real
de delitos.
En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecucin, la perfec
cin delictiva debe alcanzar un estado acabado de las cosas, vg.r., quien
fabrica, debe haber creado el signo distintivo de forma completa, para que
la mercanca sea susceptible de ser distribuida y/o comercializada. La co
mercializacin, cuando el signo usurpado, accede al mercado y, es
ofertada al pblico consumidor, no se requiere la acreditacin de una venta
efectiva; la distribucin, adquiere consumacin delictiva, cuando el agente
reparte la mercadera y sta es captada por los proveedores. En lo que el
almacena miento refiere, basta con se verifique que los signos distintivos,
se hallan en un determinado recinto. Habra que distinguir de forma fctica,
cuando el su jeto activo fabric la mercanca y la tiene guardada en el
local para que sea distribuida, de aquella situacin en la cual se desplaza
la mercanca a otro lugar, para que pueda ser ocultada de terceros.
Delito tentado, podemos fijarlo, cuando la conducta cuenta con
aptitud lesiva, idoneidad para poder vulnerar el bien jurdico tutelado. La
fabricacin de una mercanca que no cuenta con la mnima semejanza, ha
de ser cata logado como una tentativa inidonea.
El tipo subjetivo del injusto ha de ser contenido con el dolo en la
psique del agente, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente
debe saber que esta fabricando, almacenando, distribuyendo o
comercializando signos distintivos que pertenecen a una marca registrada.
La ignorancia que esta violentando los derechos constitutivos de las
normas y derechos de la pro piedad industrial, podr ser reputado como
un error de tipo, dependiendo de las caractersticas del caso concreto.
Los actos de fabricacin, distribucin o comercializacin no pueden
ser analizados desde un plano estrictamente naturalstico, en el entendi
miento puramente fctico del verbo tpico. Aquella estimacin resulta con
traria a una visin material y normativa, del concepto de autor, a efectos
penales, lo que quiere decir, que sujeto activo podr ser aquel que contrata
a terceros a fabricar el signo distintivo, cuya participacin ser reputada
como autor mediato, siempre que los ejecutores acten con ceguera sobre
los he chos y, como inductor, cuando los autores directos saben
perfectamente lo que estn haciendo.

d.2. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que


conten gan marcas originales para utilizarlos en
productos de dis tinto origen
Las normas sobre propiedad industrial no slo han de verse vulnera
das, de forma concreta los derechos que confiere el registro administrativo
de la marca, cuando el autor fabrica, comercializa o distribuye los signos
distintivos que se hacen alusin en el inc. a) del artculo 223, sino
tambin, cuando stos signos son colocados y/o usados en productos de
otro origen empresarial o, tambin cuando dichos signos son retirados de
sus envases originales para ser puesto en productos de procedencia
industrial distinto.
La piratera marcaria, entonces, adquiere diversos matices, en el pre
sente caso, cuando el autor usa los signos distintivos de una marca regis
trada, aprovechndose del prestigio comercial de una marca notoria. Com
portamiento tpico, que en definitiva puede generar un significativo perjuicio
al titular de la marca, no slo desde un aspecto econmico sino tambin
en lo que respecta al prestigio alcanzado, pues puede que los
falsificadores, introduzcan dichos signos, en productos de muy baja
calidad, contenido del injusto tpico que debe ser tomado en cuenta por el
juzgador al momento de la determinacin judicial de la pena.
MESTRE DELGADO, analizando el artculo 274.2 del CP espaol, que
identifica una modalidad del injusto similar al supuesto delictivo in comento,
escribe que con esta previsin, el legislador ha querido completar todos los
usos industriales o comerciales de los signos distintivos protegidos
conforme a la legislacin de marcas, evitando lagunas de impunidad, y
sancionando tambin a quien interviene -dolosamente- en la cadena de
comercializacin de los productos o servicios identificados con los signos
ilcitos, sin haber participado en los actos previos de reproduccin,
200
imitacin, modificacin o uso fraudulento de aquellos signos protegidos .
Ratio de la norma que tambin se identifica en la legislacin punitiva
nacional, donde es ms que evidente, que la piratera marcaria en nuestro
pas, no slo tiene que ver con fabricadores y comercializadores de signos
distintivos, sino tambin quienes las adquieren para emplearlas en
productos de otra procedencia comercial; por tales motivos, su inclusin a
la lege lata obedece a una poltica criminal coherente con una orientacin
tutelar del bien jurdico.

De comn idea con lo antes anotado, el asentimiento del titular de la


marca registrada, hace que la conducta en principio incriminada, sea una
causal de atipicidad penal al consjituir un bien jurdico plenamente
dispo nible para el mismo.
200 MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, ctt., p. 337.

El artculo 155 de la Decisin 486, establece que el registro de una


marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero
realizar, sin su consentimiento, las siguientes conductas: aplicar o colocar
la marca o un signo distintivo idntico o semejante sobre productos para
los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los
servicios para los cuales sta se ha registrado; o sobre los envases,
envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; suprimir o
modificar la marca con fines comerciales, despus de que se hubiese
aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado
la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales
sta se ha registrado; usar en el comercio un signo idntico o similar a la
marca respecto de.cualesquiera pro ductos o servicios, cuando tal uso
pudiese causar confusin o un riesgo de asociacin con el titular del
registro. Tratndose del uso de un signo idntico para productos o
servicios idnticos se presumir que existe riesgo de con fusin; usar en
el comercio un signo idntico o similar a una marca notoria mente
conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello
pudiese causar al titular del registro un dao econmico o comercial injusto
por razn de una dilucin de la fuerza distintiva o del valor comercial o
publi citario de la marca, o por razn de un aprovechamiento injusto del
prestigio de la marca o de su titular y, usar pblicamente un signo idntico
o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no
comerciales, cuando ello pudiese causar una dilucin de la fuerza distintiva
o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento
injusto de su prestigio.
As como en la hiptesis delictiva anterior, el contenido del injusto
tpico no viene contenido por un acto tpico de imitacin marcara, sino
por una
falsificacin marcara, en la medida que el agente emplea o retira sellos
o envases que contengan marcas originales para utilizarlos en productos
de distinto origen, no importa un acto de semejanza marcara, cuando el
agente emplea distintivos muy parecidos a una marca registrada.
Ahora bien, la primera modalidad tpica, toma lugar cuando el agente
retira sellos o envases que provienen de una marca original, para
emplearlos en productos de distinto origen empresarial; quiere decir esto,
que deben darse dos actos de forma secuencial. Primero, el autor, retira,
desprende el sello o envase que procede de una marca original y, luego,
la coloca en un producto que se identifica con otro origen industrial. En
otras palabras, retira el sello de la marca Coca-Cola de las botellas de
dicha marca, para pegarla en otras botellas, cuyo lquido no ha sido
elaborado en la empresa mencio nada. Bajo esta modalidad, no aparece
la conexin delictiva con el injusto tpico contenido en el inc. a), pues el
agente no adquiere signos distintivos falsificados.

186

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

La segunda modalidad tpica, se exterioriza cuando el autor, primero


emplea un envase o sello de una marca original, para despus, utilizarla
en un producto que no se corresponde con dicho origen empresarial. Si
no retira el sello del producto original, dichos signos distintivos deben tener
co nexin con las conductas de distribucin y/o comercializacin, al tener
que adquirirlos mediando dicha fuente, para poder utilizarlos en los
productos que pretende ofertar.
Al haber el legislador escindido los comportamientos de fabricar con
las de usar, puede admitirse en dicho contexto un concurso real de delitos,
en tanto refieren a una naturaleza diversa del circuito delictivo en
201
cuestin .
En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecucin, la
modalidad del retiro de signos distintivos de la marca original, su
perfeccin delictiva se alcanza cuando se produce efectivamente dicha
accin, sin necesidad de que deba verificarse su empleo, basta que se
revele dicho propsito, en cuanto a una aptitud (idoneidad) de realizacin
material. Aspecto en des cripcin que determina un tipo penal mutilado
en dos actos, como la figura delictiva del Hurto simple. De igual forma, en
el caso del empleo de signos distintivos, al resultar suficiente que el autor
utilice el envase o sello de la marca original, con la ulterior finalidad de
emplearlo en un producto distinto al origen empresarial del signo.
Los actos anteriores que identifiquen una suficiente peligrosidad
obje tiva de lesin sern catalogados como un delito tentado.
Finalmente, el tipo subjetivo del injusto, tiene contenido nicamente
con el dolo, conocimiento y voluntad de realizacin tpica; el agente debe
saber que esta retirando o utilizando signos distintivos (envases, sellos)
que pertenecen a una marca original. Debindose completar dicha esfera,
con un nimo de naturaleza trascendente, de emplear los signos en
productos que identifican un origen empresarial distinto al sello o envase
de la marca registrada.
d.3. Envasen y/o comercialicen productos empleando
envases identificados con marcas cuya titularidad
corresponde a terceros
La criminalidad en cualquiera de sus manifestaciones tpicas, toman
una serie de configuraciones en su accionar, sea perfeccionando sus
moda lidades operativas o para ser menos vulnerables ante las agencias
de perse201

A otra conclusin se llegaba con la redaccin original del artculo 225 del CP; Vid.,
al
respecto PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit.. p.
1013.

cucin. La piratera marcara, encuentra su haz fenomnica, no slo con


el empleo y/o retiro de sellos, etiquetas o envases pertenecientes a una
marca original, sino que utilizan de forma directa sus envases para
llenarlos con un contenido, cuya propiedad no se corresponde con la
marca original. Consti tuye una prctica comn, que en el caso de los
cartuchos de tinta para im presoras, donde algunos agentes, emplean
envases que identifican a marcas originales debidamente registradas.
Cerrar cualquier espacio de impunidad, ha sido en definitiva, la ratio
impulsada por el legislador en la reforma trada a mas con la sancin de
la Ley N 27729 del 24 de mayo del 2002, al caer en las redes de
represin penal, comportamientos que se encontraban antes sustrados
del mbi to de punicin, que sin duda producen una afectacin
significativa a los derechos marcarios inherentes al registro. Nos
referimos a la comerciali zacin de productos, empleando envases, con
marcas -cuya titularidad-, pertenecen a terceros. De hecho, son las
denominadas marcas notorias y/ renombradas, las que frecuentemente
son objeto de este comporta miento antijurdico; empresas, como CocaCola, Epson, HP, Nestl, Gloria, cuando agentes inescrupulosos
consiguen los envases, frascos, botellas, cajas, etc., de estas marcas
prestigiosas, poniendo al comercio productos de un origen empresarial
distinto; aprovechndose del renombre de dichas denominaciones
marcaras, para la obtencin de una ventaja econmica indebida. Al
tratarse de alimentos, sean bebidas o comidas, puede presen tarse un
concurso de delitos, con la figura delictiva contenida en el artculo 288
del CP (comercializacin de productos nocivos), cuando dichos com
bustibles pueden comprometer la salud de los consumidores. No importa
un conflicto aparente de normas, al tutelar cada tipo legal un bien jurdico
diferenciado.
Los signos distintivos, que se manifiestan en envases, recipientes o
botellas, como se trata en el presente caso, son susceptibles de ser regis
trados, bajo la condicin de que reflejen en propiedad, una distintividad lo
suficientemente idnea para diferenciarse de los productos que ofertan
sus competidores. La capacidad distintiva de la marca es una funcin
esencial, no slo con respecto a los competidores, sino lo ms importante,
para evitar el riesgo de confusin en el mercado consumidor.
Los envases que de forma particular y especfica configuran el
recipiente del contenido del producto, por tanto, revisten a la marca de una
singularidad especial, que los distingue del resto de marcas registradas.
Punto en cuestin que determina una reforzada tutela jurdica de dicho
signo distintivo, en espe cial del Derecho penal, con la inclusin de esta
modalidad del injusto.
Comn denominador, de las conductas prohibidas que el legislador
ha glosado en el artculo 223, es que el consentimiento del titular de la
marca

registrada, constituye una causal de atipicidad penal; tomando en cuenta


las prohibiciones contempladas en el artculo 155 de la Decisin 486.
El estado consumativo de las conductas en cuestin, han de verse
primero conforme su propia naturaleza. La modalidad referida al envase
de productos, empleando envases que pertenecen a marcas registradas,
adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente -de forma concreta-, co
loca en'dichos recipiente un contenido que no se corresponde con la mar
ca registrada, cuando el producto ya de forma acabada, se encuentra apto
para ser comercializado. Todos aquellos pasos destinados al envase del
producto, ser reputados como un delito tentado, siempre que reflejen pe
ligrosidad objetiva, para el bien objeto de proteccin penal. En lo que con
cierne a la otra modalidad, la comercializacin de productos empleando
envases identificados con marcas cuya titularidad corresponde a terceros,
el estado consumativo ha de tomar lugar cuando el autor coloca en el
mer cado dicha mercadera, estando aptos para ser adquiridos por el
pblico consumidor. Los actos anteriores, que no son de fcil
identificacin, pue den con propiedad ser catalogados como una
tentativa.
El tipo subjetivo del injusto, est informado por el dolo, conciencia y
voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que esta envasando
productos, empleando envases que pertenecen a una marca registrada y/o
comercializando productos, mediando la utilizacin de envases que
pertene cen a una marca registrada. Esfera del injusto, que no necesita
ser comple tada por algn nimo subjetivo de naturaleza trascendente.
Eso s, la autora, en cuanto a una concepcin material-normativa, puede
presentarse, tanto cuando el agente comercializa el producto en el
mercado de forma natu ralstica, como cuando el hombre de atrs dirige
su comercio, ante autores inmediatos que pueden obrar con o sin dolo.
INCAUTACIN PREVENTIVA Y COMISO DEFINITIVO

Art. 224.- "En los delitos previstos en este capitulo se proceder a la


incau tacin preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o
medios utilizados para la comisin del ilcito y, de ser el caso, de los
activos y cual quier evidencia documental, relacionados al ilcito penal.
De ser necesario, el Fiscal pedir autorizacin al Juez para leer la do
cumentacin que se halle en el lugar de la intervencin, en ejecucin de
cuya autorizacin se incautar la documentacin vinculada con el hecho
materia de investigacin.
Para la incautacin no se requerir identificar individualmente la tota
lidad de los materiales, siempre que se tomen las medidas necesarias para
que durante el proceso judicial se identifiquen la totalidad de los mismos.

En este acto participar el representante del Ministerio Pblico. Asimismo,


el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, ordenar el allana miento o
descerraje del local donde se estuviere cometiendo el ilcito penal. En caso
de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales il citos,
aparatos y medios utilizados para la comisin del ilcito sern comi sados
y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente calificados por la
autoridad judicial.
0

En ningn caso proceder la devolucin de los ejemplares ilcitos al encausado .

1.

COMENTARIO PRELIMINAR

Las diversas conductas tpicas que el legislador compagin normati


vamente, a la largo del Captulo II del Ttulo Vil del CP, tienen por finalidad
la proteccin de la propiedad industrial, como objeto de tutefa penal, es
decir, todos aquellos derechos inherentes a la inscripcin registral de la
patente, diseo industrial, modelo de utilidad, obtencin vegetal y a la
marca. Consti tuyen prescripciones normativas que se dirigen de forma
cognitiva y comu nicativa a la vez, amn de promover entre los
ciudadanos modelos valiosos de conducta. De ah que se recurra a los
efectos preventivos de la norma de sancin y a la funcin de pedaggica
de la norma de conducta, que se han plasmados en los artculos
precedentes. Importan modalidades del injusto tpico, que el legislador ha
considerado conveniente penalizar, en vista de su daosidad social, para
con el inters jurdico protegido.
Es de verse en el presente caso, que el legislador, modific inicialo
mente el artculo 224 del CP, de conformidad con el artculo 2 de la Ley
N 27729 del 24 de mayo del 2002, incluyendo una figura netamente de
orden procesal, al haber previsto la figura del allanamiento o
descerraje del lugar donde se estuviera cometiendo el hecho punible, es
decir, la adopcin de una medida limitativa de derecho fundamental, que
tiene como ante cedente la Ley N 27379 de diciembre del 2000, en el
marco de la Investiga cin Preliminar. Luego, mediante la dacin del
Decreto Legislativo N 983, se agreg la medida de Incautacin preventiva
y la Incautacin definitiva, mien tras la primera ha de imponerse a lo largo
del Proceso penal (as tambin en la etapa pre-procesal), la segunda es la
exteriorizacin de la decisin final del juzgador en el marco de la
sentencia. Ambas se comprenden en el cat logo de las medidas de
coercin procesal, cuya regulacin la encontramos en el artculo 94 del C
de PP, luego de la modificacin efectuada en mrito al Dec. Leg. N 983
del 22 de julio del 2007 as como en los artculos 316-320 del nuevo
202
CPP, artculos tambin modificados por el Dec. Leg. N 983 .
202

Vid., al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Pe

nal, segunda edicin, T. II, cit, ps. 207-126.

190

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

Dicho lo anterior, no queda mas que precisar, que la inclusin de la


Incautacin as como del Allanamiento, no encuentra asidero desde la
cohe rencia y sistematicidad que debe gobernar la codificacin punitiva.
2.

LA INCAUTACIN COMO MEDIDA DE COERCIN PROCESAL


PREVENTIVA

Ahora bien, primero habra que decir, que la Incautacin es una


medi da de coercin procesal, susceptible c-e aplicacin, en la
persecucin penal de cualquier figura delictiva, siempre que por la
naturaleza del hecho punible investigado sea necesario conservar los
elementos, objetos e instrumentos que han sido empleados en la
perpetracin del hecho punible. La aprehen sin de dichos objetos,
cumplen una doble funcin, que pueden ser vistos desde un doble
baremo a saber: primero, desde un plano probatorio, en el sentido de
servir como fuente de incriminacin para la construccin de la teora del
caso y, segundo, desde un aspecto criminolgico, de neutralizar la posible
comisin de delitos de cara a futuro.
En el caso que nos amerita, el legislador ha considerado que la
apli cacin de la Incautacin sea de forma imperativa, como se
desprende del tenor literal del artculo en cuestin, al haberse empleado el
verbo en su conjuncin "proceder", de modo que el juez de oficio o a
pedido de la parte interesada deber adoptar dicha medida, ordenando la
incautacin preven tiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o
medios utilizados para la comisin del lcito y, de ser el caso, de los
activos y cualquier evidencia documental, relacionados al ilcito penal; es
decir, no slo se trata de los ob jetos que materializan el injusto penal
(productos amparados por una patente o modelo de utilidad, obtenciones
vegetales, marcas, signos distintivos, etc.), sino tambin todos aquellos
aparatos, instrumentos, mquinas, dispositivos electrnicos, etc., que
fueron utilizados por el agente (imputado), para la con figuracin del
injusto penal.
Como se entiende del tenor literal, la medida de Incautacin puede
proceder ante una decisin de oficio por parte del Juez Penal o, en su
de fecto, por solicitud del Fiscal. Dichas facultades se condicen con lo
previsto en el artculo 94 del C de PP, como se seala en su primer
prrafo. La dis tincin, en todo caso, radica en que el precepto procesal
hace alusin a una
facultad discrecional del rgano jurisdiccional, en cuanto a la imposicin
de la Incautacin, en cambio, el artculo 224, supone un deber
prescriptivo, de igual forma que en el caso del artculo 221 del CP.
En lo que al nuevo CPP, se refiere, apreciamos en la lectura del
art culo 316, que la adopcin de la Incautacin es una facultad
discrecional, sin embargo, notamos una diferencia importante, pues quien
ejecuta directa-

mente la medida de coercin real es el persecutor pblico, lo cual se


ajusta plenamente a las nuevas funciones que asume el Fiscal en al
203
conduccin de la Investigacin Preparatoria . Empero, el Fiscal que
ejecut la medida, est en la obligacin de solicitar al Juez de la IP, la
expedicin de una re solucin confirmatoria, como se dispone en el inc.
2) del artculo precitado; dicha resolucin es en suma importante, en orden
a fiscalizar la legitimidad de la medida, si es la no adopcin de la misma,
hubiese producido una pr dida irreparable, a fin de alcanzar los fines de
la investigacin (peligro en la demora). Adems, cabe agregar que el
juzgador es el nico funcionario es tatal legitimado para la restriccin y/o
limitacin de derechos fundamentales, con arreglo al artculo VI del Ttulo
Preliminar del nuevo CPP.
Aspecto a mencionar, es que la imposicin de la Incautacin, debe
ser cotejada con las prescripciones normativas, que al respecto recoge el
204
CP, en sus artculos 102 y 103, concernientes al Decomiso .
Resulta relevante, haberse dispuesto, la posibilidad de que el Fiscal
pueda dar lectura de los documentos que puedan ser hallados en el lugar
de los hechos, indispensable para que el persecutor pblico pueda tomar
con tacto con la evidencia del crimen ("corpus delictr). No olvidemos que
sobre el Fiscal recae la carga de la prueba, segn el modelo mixto
-vigente en el C de PP-, con mayor rigor en el caso del nuevo CPP,
fuertemente inclinado en el sistema acusatorio-garantista. Actuacin que
requiere de la autorizacin del juzgador, por lo que ste podr negarse.
Siendo as, consider, que ante una negativa del requerimiento fiscal, que
el rgano judicante debe exponer sus fundamentos, puesto que sino se
estara avalando una decisin a pura discrecionalidad funcional.
3.

EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE
Es de verse que el dispositivo legal in comento, tambin permite al
Juez ordenar el allanamiento o descerraje del local, donde se supone se
est cometiendo el lcito penal. Para ello, el Fiscal, en mrito a las
primeras pesquisas efectuadas, debe haber tomado informacin valedera,
de que en un determinado lugar, domicilio, recinto, morada y/o
dependencia, se estn realizando actos presuntamente delictivos; lo dicho
se concuerda, con la ne cesidad de que la adopcin del allanamiento o
descerraje, venga prece dida por un requerimiento fiscal (principio de
rogacin); lo cual resultada

203

Vid., al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Pe

204

Vid., ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,

nal, cit.. p. 208.


1197-1201.

acertado, tomando en cuenta que es el persecutor pblico quien debe


dirigir la investigacin, mediando el diseo de una estrategia adecuada
para la ave riguacin de la verdad y, no el Juez, como ha de pensarse
segn la cultura inquisitiva que an pende en la psique de algunos
operadores.
El descerraje ser necesario, cuando se deba vencer ciertos
obstcu los que impiden el acceso al lugar de los hechos, como
candados, cerrojos, fieros, etc. El Allanamiento no se encuentra reglado de forma taxativa en el C
de PP, su regulacin la encontramos en la Ley N 27379 y en el Capitulo
205
V del Ttulo III del Libro Segundo del nuevo CPP .
4.

LA INCAUTACIN COMO MEDIDA DEFINITIVA

Las medidas cautelares, como es sabido, tienen por cometido,


asegu rar las consecuencias jurdicas que puedan derivarse de una
posible senten cia de condena: la efectiva reclusin del condenado en un
establecimiento penitenciario y el alzamiento de los bienes del penado
como del tercero civil responsable.
Segn lo dispuesto en el artculo 92 del CP, el juzgador en la
senten cia de condena, aparte de la sancin punitiva, debe aparejar la
indemniza cin por concepto de responsabilidad civil y, asimismo, de
conformidad con el artculo 102 (in fine), deber decretar el decomiso o
prdida de los objetos de la infraccin penal o los instrumentos con que se
hubiera ejecutado. As, lo recoge el precepto, al haberse dispuesto que en
caso de emitirse senten cia condenatoria, los ejemplares, materiales
ilcitos, aparatos y medios utili zados para la comisin del ilcito sern
comisados y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente
calificados por la autoridad judicial.
Habindose determinado la responsabilidad penal del imputado, que
da acreditado tambin que los instrumentos y/o objetos que fueron objeto
de la Incautacin preventiva, fueron a su vez, empleados para la
perpetracin del hecho punible, por lo que la consecuencia jurdica natural,
es el decomiso definitivo de dichos bienes. Mxime, si se trata de bienes
de comercio ilcito. Inclusive dicho destino, le repara tambin a dichos
objetos en caso de una sentencia absolutoria, concordante con el artculo
320.1 del nuevo CPP.
En el caso de los ejemplares ilcitos, bajo ninguna circunstancia
proce de su devolucin, es decir, an ante la hiptesis de una sentencia
absolutoria
205

Vid., ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE. A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Proce
sal Penal, cit., ps. 692-703.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

193

o un auto de sobreseimiento definitivo, que puede tomar lugar a efectos


de haberse amparado una Excepcin de Prescripcin de la accin penal o
una de naturaleza de accin, puede dar lugar a su entrega. No
confundamos la declaracin judicial que determina la inocencia del
acusado, tal vez por falta de pruebas (in dubio pro reo), con aquellas
evidencias, que sin establecer un nexo de vinculacin delictiva, son a todas
luces objetos y/o instrumentos de naturaleza ilegal.
CONDICIN Y GRADO DE PARTICIPACIN DEL AGENTE

Art. 225.- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de


dos ni mayor de cinco aos y noventa a trescientos sesenta y cinco das
mul ta e inhabilitacin confirme al Artculo 36 inciso 4):
a. Si el agente que comete el delito integra una organizacin destinada a perpetrar los
ilcitos previstos en el presente captulo.
b. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente captulo, posee
la calidad de funcionario o servidor pblico*.

1.
CONSIDERACIONES
GENERAL

OE

ORDEN

La construccin de las circunstancias agravantes, parte desde un do


ble plano a saber: primero, en cuanto al contenido del disvalor del injusto
tpico, en lo que respecta a disvalor de la accin, tomando en cuenta los
me dios empleados, la forma de comisin del delito, etc., y, el disvalor del
resul tado, examen que viene sustentado en la magnitud de la lesin
ocasionada por la conducta antijurdica en el bien jurdico tutelado. Y,
segundo, el grado de reproche culpable, el anlisis jurdico-penal que
recae sobre el agente infractor, basado esencialmente en el estatus
funcional del agente (delitos especiales), en la especial relacin que tiene
con la vctima (prevalimiento) as como otro dato que revele una
imputacin individual ms intensa.
Ambos, supuestos de agravacin, Injusto y Culpabilidad, legitiman
que el legislador haga uso de una reaccin punitiva de mayor severidad.
En el presente artculo, el legislador nos trae a colacin dos
supuestos de agravacin. Primero, cuando el agente integra una
organizacin delictiva dedicada a la comisin de delitos que atentan los
derechos inherentes a la propiedad industrial y, segundo, cuando el agente
tiene la condicin de fun cionario o servidor pblico.
En la prirfiera hiptesis, se hace alusin, a que el agente debe
integrar una organizacin delictiva, para ello deben concurrir los
siguientes pre supuestos: a.- Permanencia, debe tratarse de un
estructura criminal, cuya operatividad criminal se extienda en el tiempo,
ello no se dar, cuando dos o

ms sujetos, se juntan circunstancialmente para cometer alguno de los


injus tos penales tipificados en la presente capitulacin, b.- Si estamos
hablando de una organizacin y no de una banda, la primera debe contar
con un cua dro jerrquicamente organizado, informado por un mando
superior, rganos intermedios y un cuadro ejecutor, c- Debe estar
conformada la organizacin por un? -;luralidad de sujetos, dos agentes
darn lugar a una banda, mas no a esta estructura delictiva, d.- La
operatividad criminal de la organizacin debe circunscribirse a la comisin
de las infracciones delictivas que atentan contra los derechos inherentes a
la propiedad industrial, si es que aqulla se de dica tambin a la
perpetracin de otros hechos punibles, la conducta deber ser reconducida
al tipo penal de Asociacin ilcita para delinquir, prevista en el artculo 317
del CP. De ninguna forma, puede admitirse un concurso de lictivo entre
ambas figuras delictivas y, e.- La necesidad de verificar, que de forma
concreta la organizacin haya perpetrados los delitos agrupados en el
Captulo II del Ttulo VI del CP, pues si no estaramos generando una
sancin penal de puro estatus, propio d un Derecho penal de autor.
Finalmente, debe agregarse que la agravante encuentra asidero
legal nicamente cuando el agente comete el delito como integrante de
la orga nizacin delictiva, si ste fue expulsado de aquella y a ttulo
personal se ve involucrados en algn delito contra la propiedad industrial,
responder por cualesquiera de las conductas bsicas.
La segunda hiptesis delictiva toma lugar, cuando el agente tiene la
calidad de funcionario y/o servidor pblico; por tales motivos, cabe preci
sar, que sin el fundamento de la agravacin reside en el prevalimiento
de la actuacin pblica, debe acreditarse por tanto, que el autor cometi
con ocasin a dicha condicin funclonaral. Si bien, no lo dice el texto de
forma expresa, la interpretacin dogmtica debe orientarse a dicha
consideracin, a fin de revestir de legitimidad material a la agravante in
examine.

TTULO

VIII

DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO CULTURAL

CAPTULO NICO

DELITOS CONTRA LOS BIENES CULTURALES


t.

ALCANCES PRELIMINARES

El Per cuenta con una tradicin cultural muy rica, producto de las
diversas culturas (preinca e inca) que se asentaron a todo lo largo y ancho
del territorio, que en tiempos pretritos, constituan el Per pre-hispnico.
Un inconmensurable bagaje cultural que toma lugar a travs de una serie
de manifestaciones, que penetran en los campos del arte, especficamente
en la pintura (arte rupestre y pictrico), arquitectnico, textil, cermica, etc.
Fastuosos centros ceremoniales, huacos, fortalezas, monumentos, palacios,
es decir, un sinnmero de expresiones culturales que nos grafican la creati
vidad, ingenio y particularidad del hombre peruano de dichos tiempos. Todo
ello importa en esencia, un incalculable patrimonio, cuyo valor no puede
ser percibido nicamente en trminos monetarios -dgase econmicos-,
mas bien en consideraciones histrico-culturales, de no ser as, le hubiese
bastado al legislador incluir las modalidades tpicas que se han glosado en
el Ttulo VIII del CP, para formar parte de los delitos patrimoniales conven
cionales. Lo que hemos de decir en esta titulacin desborda lo dicho en el
Ttulo V del mismo cuerpo normativo.
Es en este mbito de la punicin conductiva que salimos del orden
establecido en la legislacin comparada, por lo menos, en lo que a los pa
ses de Sudamrica, respecta. Aspecto de la cuestin que parte de una
consideracin ius-constitucional, tomando en cuenta que nuestra Ley
Fundamental, consagra en el artculo 21 lo siguiente: Los yacimientos y
restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos
bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor hist
rico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los
que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, inde
pendientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn pro
tegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.