Drogas: legislao brasileira e violaes a direitos fundamentais

Maria Lucia Karam

I. A ESCALADA PROIBICIONISTA CONTRA AS DROGAS TORNADAS ILCITAS

A poltica criminalizadora de condutas relacionadas produo, ao

comrcio e ao consumo de determinadas substncias psicoativas e matrias
primas para sua produo, ocultando a identidade essencial entre todas as
substncias psicoativas e a artificialidade da distino entre drogas lcitas e
ilcitas, , hoje, a mais organizada, mais sistemtica, mais estruturada, mais
ampla e mais danosa forma de manifestao do proibicionismo a nvel
mundial.
O proibicionismo, em uma primeira aproximao, pode ser
entendido, como um posicionamento ideolgico, de fundo moral, que se
traduz em aes polticas voltadas para a regulao de fenmenos,
comportamentos ou produtos vistos como negativos, atravs de proibies
estabelecidas notadamente com a interveno do sistema penal e, assim,
com a criminalizao de condutas atravs da edio de leis penais , sem
deixar espao para as escolhas individuais, para o mbito de liberdade de
cada um, ainda quando os comportamentos regulados no impliquem em
um dano ou em um perigo concreto de dano para terceiros.1
No obstante a superao de alguns preconceitos morais e a
evoluo comportamental, registrada, notadamente no ocidente, a partir
dos anos 60 do sculo XX, ainda hoje so muitas as manifestaes do
proibicionismo por todo o mundo, inclusive nos prprios pases em que
registrada aquela evoluo. Pense-se, por exemplo, no aborto; na
pornografia; em pesquisas cientficas, como as relacionadas s clulastronco; no jogo; na eutansia; na prostituio e em outros comportamentos
ou preferncias sexuais.
E pense-se, mais especialmente, como nos cabe fazer aqui, nas
selecionadas substncias psicoativas e matrias primas para sua produo,
1

Sobre proibicionismo e tambm sobre antiproibicionismo, veja-se texto de Marco Perduca, traduzido
para o portugus com o ttulo Vamos Criminalizar a Proibio!, s pginas 51 a 63 da 2 edio de
Avessos do Prazer drogas, aids e direitos humanos.

que, em razo da proibio, so genericamente qualificadas de drogas

ilcitas.
Tendo em conta especialmente essa mais sistemtica, estruturada,
ampla e danosa manifestao do proibicionismo, que ora nos interessa
mais de perto, quela conceituao de proibicionismo mencionada de
incio, vale acrescentar a mais bem humorada traduo dada pelo Professor
Charles Whitebread idia de proibio, definindo-a como a utilizao da
lei penal para criminalizar condutas que grande parte de ns parece querer
praticar...2
O proibicionismo, dirigido contra as drogas tornadas ilcitas, hoje se
expressa internacionalmente nas trs convenes da ONU sobre a matria,
vigentes e complementares: a Conveno nica sobre entorpecentes de
1961, que revogou as convenes anteriores e foi revista atravs de um
protocolo de 1972; o Convnio sobre substncias psicotrpicas de 1971; e
a Conveno das Naes Unidas contra o trfico ilcito de entorpecentes e
substncias psicotrpicas de 1988 (Conveno de Viena).
Tais diplomas internacionais pretendem restringir a fins
exclusivamente mdicos e cientficos a produo, a distribuio (a
includo no s o comrcio, mas qualquer forma de fornecimento ou
entrega a terceiros) e o consumo das substncias e matrias primas
tornadas ilcitas, mediante a criminalizao de condutas relacionadas
quelas atividades que se realizem com quaisquer outros fins.
Mas, essa apenas a legislao internacional atualmente em vigor.
Um olhar para o passado mostra que nem sempre existiu a proibio, o que
j sinaliza que no futuro ela pode, precisa e seguramente deixar de existir.
Com efeito, essa mais sistemtica, estruturada, ampla e danosa
manifestao do proibicionismo, expressada na criminalizao das
condutas de produtores, comerciantes e consumidores das drogas tornadas
ilcitas, um fenmeno que se registra, a nvel global, somente a partir do
sculo XX.
A primeira ao internacional, destinada a promover uma proibio
coordenada produo, ao comrcio e ao consumo de selecionadas
substncias psicoativas e suas matrias primas, foi sistematizada na
Conveno Internacional sobre o pio, adotada pela Liga das Naes, em
Haia em 23 de janeiro de 1912. A regra de seu artigo 20 recomendava aos
2

Essa bem humorada definio aparece em palestra do Professor Charles Whitebread, da USC Law
School, na Conferncia de 1995 da California Judges Association, publicada sob o ttulo The History of
the Non-Medical Use of Drugs in the United States. Eis o trecho em que est inserida: What interests
me though, isn't drugs. What interests me is that larger issue, (), I am interested in a much larger issue,
and that is the idea of Prohibition -- the use of criminal law to criminalize conduct that a large number
of us seem to want to engage in.

Estados signatrios que examinassem a possibilidade de criminalizao da

posse de pio, morfina, cocana e seus derivados.
A restrio da produo, da distribuio e do consumo das
substncias e matrias primas tornadas ilcitas a fins exclusivamente
mdicos e cientficos foi explicitada com a Conveno para limitao da
fabricao e regulao da distribuio de drogas narcticas de 1931
(Conveno de Genebra), que veio complementar as anteriores
Convenes Internacionais sobre o pio (a j referida de 1912 e a de
1925). Avanando na ideologia proibicionista, o novo diploma editado no
mbito da Liga das Naes ainda no chegava, no entanto, a impor a
criminalizao, como iriam faz-lo as vigentes convenes, editadas sob a
gide da Organizao das Naes Unidas.
A Conveno nica de 1961, com suas quatro listas anexas em que
elencadas as substncias e matrias primas proibidas, embora ressalvando
expressamente a reserva do que disposto na Constituio de cada uma das
Partes, imps a criminalizao, inclusive de atos preparatrios, nas regras
postas em seu artigo 36.
Estabelecendo a obrigao criminalizadora, com a enumerao de
dezoito condutas (cultivo e a produo, fabricao, extrao, preparo,
posse, ofertas em geral, ofertas de venda, distribuio, compra, venda,
entrega de qualquer espcie, corretagem, expedio, expedio em trnsito,
transporte, importao e exportao de entorpecentes), antecipa, com esse
nmero talvez mgico, o voraz e exibicionista estilo tipificador, que, a
partir das ltimas dcadas do sculo XX, ir marcar, nos mais diversos
Estados nacionais, as novas legislaes criminalizadoras que vo sendo
produzidas sobre esta e outras matrias.
O Convnio de 1971, que trata especificamente da criminalizao
nas regras de seu artigo 22, repete, em linhas gerais, o contedo da
Conveno nica de 1961.
Com a Conveno de Viena de 1988, o aprofundamento das
tendncias repressivas chega a seu auge. A nfase na represso j se faz
sentir em seu ttulo no mais, como os diplomas precedentes, sobre
entorpecentes ou sobre substncias psicotrpicas, mas, agora, contra
o trfico ilcito de entorpecentes e substncias psicotrpicas , bem como
na prpria colocao dos dispositivos criminalizadores, que surgem logo
de incio, em seu artigo 3.
A Conveno de Viena de 1988 nitidamente se inspira na poltica de
guerra s drogas, lanada na dcada anterior e aprofundada naqueles
anos 80 do sculo XX. Essa guerra, naturalmente, no uma guerra
apenas contra as drogas, dirigindo-se sim, como quaisquer guerras, contra

pessoas, aqui contra as pessoas dos produtores, comerciantes e

consumidores das substncias e matrias primas proibidas.
Essa escalada repressiva da legislao internacional voltada contra
as drogas tornadas ilcitas, naturalmente, se reproduz internamente em cada
pas.
Nos EUA, a primeira lei criminalizadora em matria de drogas, a
nvel federal, surgiu em 1914, com o Harrison Act, que se aplicava to
somente a condutas relacionadas produo, distribuio e ao consumo
de pio, morfina e seus derivados e aos derivados da folha de coca como a
cocana. A represso ento se exercia indiretamente, focalizando-se em
matria fiscal. A lei criava um imposto exorbitante para a distribuio
dessas substncias com fins no mdicos ou cientficos, imposto que
naturalmente no era pago por quem as comerciava ou comprava. Quem
era pego, por exemplo, com cocana, no era processado por essa posse,
mas sim pela sonegao fiscal.
Ainda nos EUA, a criminalizao de condutas relacionadas
produo, distribuio e ao consumo de maconha, a nvel federal veio
somente em 1937, com o Marihuana Tax Act. Antes, no perodo que vai de
1915 a 1937, a proibio de maconha se instaurara apenas em nvel
estadual, estendendo-se por 27 Estados.
Novas leis foram surgindo, em 1951, com o Boggs Act, que
quadruplicou as penas; em 1956, com o Daniel Act; em 1969, o Dangerous
Substances Act.
No Brasil, a partir da Consolidao das Leis Penais de 1932 que se
inicia a criminalizao de condutas relacionadas produo, distribuio
e ao consumo das drogas tornadas ilcitas, com a substituio da expresso
substncias venenosas do artigo 159 do Cdigo Penal de 1890 por
substncias entorpecentes, expanso da quantidade de condutas
proibidas e introduo da cominao de pena privativa de liberdade, fixada
para quem fornecesse aquelas substncias em 1 a 5 anos.
Mas, especialmente com o Decreto-lei 891/38, promulgado na
ditadura do Estado novo, que a proibio alcana maior sistematizao e
alcance. Ali estabelecida a internao obrigatria de toxicmanos e
sugestivamente se prev como circunstncia agravante da pena imponvel a
produtores, comerciantes e consumidores o fato do agente, com a conduta
relacionada s drogas tornadas ilcitas, sugerir ou procurar satisfao de
prazeres sexuais.
Com a edio do Cdigo Penal de 1940, os dispositivos
criminalizadores a ele se integram, nas regras de seu artigo 281. Com nova
ditadura, a ditadura militar instaurada em 1964, essas regras vo sendo

modificadas, inicialmente com a Lei 4.451/64, que introduz a tipificao

da ao de plantar as matrias primas das substncias proibidas, ainda
mantidas as penas de 1 a 5 anos de recluso. A seguir vem o Decreto-lei
385/68, que explicita a criminalizao da posse para uso pessoal,
cominando-lhe as mesmas penas de 1 a 5 anos de recluso previstas para o
dito trfico.
Trs anos depois, surge lei especfica sobre a matria a Lei
5.726/71 , que, ainda mantendo as tipificaes das condutas relacionadas
produo, ao comrcio e ao consumo nas regras do artigo 281 do Cdigo
Penal, eleva a pena mxima de 5 para 6 anos, introduz a quadrilha
especfica para o dito trfico, prevendo a possibilidade de sua formao
com apenas duas pessoas (a duilha), com penas de 2 a 6 anos de
recluso, e impe o trancamento da matrcula do estudante encontrado com
as substncias proibidas, bem como a perda do cargo de diretores de
estabelecimentos de ensino que deixassem de comunicar s autoridades
sanitrias os casos de uso e trfico dessas substncias no mbito escolar.
Veio, ento, nova lei especial a mais conhecida Lei 6.368/76 ,
que, diferenciando as penas previstas para a posse para uso pessoal,
estabeleceu-as em 6 meses a 2 anos de deteno, triplicando, porm, as
penas para as condutas identificadas ao dito trfico, que, ento, passaram
a ser de 3 a 15 anos de recluso.
Praticamente, desde sua edio, diversos projetos foram sendo
apresentados para modific-la, at que um desses projetos deu origem
Lei 10.409/2002. Suas aberrantes impropriedades foram tantas que, diante
dos inmeros vetos apostos pelo Presidente da Repblica, a pretendida
substituio da Lei 6.368/76 no se viabilizou. A Lei 6.368/76 permaneceu
disciplinando as definies de crimes e de penas e a Lei 10.409/2002 a ela
se juntou, disciplinando outros aspectos do tema drogas.
O objetivo de substituir a Lei 6.368/76 motivou a quase imediata
apresentao de novo projeto, que, aprovado pelo Congresso Nacional e
sancionado pelo Presidente da Repblica em agosto de 2006, resultou na
nova Lei 11.343/2006, que, entrando em vigor em outubro do mesmo ano
de 2006, revogou tanto a Lei 6.368/76, quanto a Lei 10.409/2002,
passando a ser a nova lei brasileira em matria de drogas, a lei que
atualmente est em vigor e que ser analisada mais adiante.
Aplicam-se ainda s criminalizadas condutas relacionadas
produo e ao comrcio das drogas tornadas ilcitas dispositivos constantes
de outras leis especiais: a Lei 8.072/90 que, dispondo sobre os crimes ditos
hediondos e os a eles equiparados, dentre os quais o trfico de drogas
qualificadas de ilcitas, marca o incio da edio de leis de emergncia ou

de exceo aps a redemocratizao do Brasil; a Lei 9.034/95, que,

inspirada pelo pretexto de represso criminalidade organizada,
naturalmente, nem em sua verso original, nem com as modificaes
introduzidas pela Lei 10.217/01, conseguiu explicitar o que seja tal
indefinvel fenmeno; a Lei 9.296/96, que veio regulamentar a
interceptao de comunicaes telefnicas e em sistemas de informtica e
telemtica; a Lei 9.613/98, que veio criminalizar a chamada lavagem (ou
branqueamento) de capitais.
A verso brasileira da globalizada guerra s drogas se revela
explicitamente, j bem depois da redemocratizao, a partir de 1998,
quando foi criada a Secretaria Nacional Antidrogas, rgo executivo do
Conselho Nacional Antidrogas, ambos dirigidos por generais do Exrcito e
subordinados ao Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da
Repblica, rgo que, sucedendo, desde 1999, a Casa Militar da
Presidncia da Repblica, no perdeu o carter militarista explcito
naquela. A prpria denominao da Secretaria Antidrogas , logo
adotada por diversos rgos estaduais, j sugere uma viso distorcida e
delirante sobre as substncias psicoativas, visualizadas, militarmente,
como se fossem o inimigo.
A verso brasileira da globalizada guerra s drogas tambm se
revela explicitamente nas diversas aes desenvolvidas pelas Foras
Armadas, em claro desvio das funes que a Constituio Federal lhes
atribui, como aconteceu, por exemplo, quando atuaram, em Pernambuco,
no final de 1999, em operao destinada a reprimir plantaes de maconha
naquele Estado da Federao, e no Rio de Janeiro, no final de 1994, na
chamada Operao Rio. Nesta e em outras anlogas operaes menos
espetaculares, ao assumirem tarefas policiais, sob o pretexto de represso
s drogas tornadas ilcitas e a uma suposta e, como sempre, indefinida e
indefinvel criminalidade organizada, as Foras Armadas ocuparam
favelas no Rio de Janeiro, chegando at mesmo a hastear a bandeira
brasileira no alto de morros, como se tivessem apenas conquistado um
territrio inimigo. Em tais operaes, sequer se disfarou a genrica
identificao
das
camadas
subalternizadas
como
perigosas,
tradicionalmente feita de forma mais sutil atravs do normal
funcionamento do sistema penal.
Mas, a represso militarizada se expressa de forma ainda mais grave
no Brasil na regulamentao, com o Decreto 5.144/04, dos 1, 2 e 3 do
artigo 303 da Lei 7.565/86 (com as modificaes introduzidas pela Lei
9.614/98), que dispe sobre o Cdigo Brasileiro de Aeronutica. O referido
Decreto veio concretizar a previso de abate de aeronaves suspeitas de

trfico de drogas qualificadas de ilcitas, instituindo, de forma oblqua,

uma verdadeira pena de morte (a morte sendo conseqncia praticamente
certa do abate), que, vedada pela regra da alnea a do inciso XLVII da
Constituio Federal brasileira, que s admite tal pena em hipteses de
crimes militares cometidos em tempo de guerra, alm disso, estar sendo
imposta antecipadamente, sem processo, por mera autorizao do
Comandante da Aeronutica.

II. O

PROIBICIONISMO VOLTADO CONTRA AS DROGAS TORNADAS ILCITAS E A

EXPANSO DO PODER PUNITIVO

A poltica de guerra s drogas explicita, em sua prpria

denominao, a global tendncia expansionista do poder punitivo que se
consolida paralelamente s notveis mudanas registradas no mundo a
partir das ltimas dcadas do sculo XX.
Incorporando ao controle social exercido atravs do sistema penal
estratgias e prticas que identificam o anunciado enfrentamento de
condutas criminalizadas guerra ou ao combate a dissidentes polticos, o
agigantado poder punitivo passa a se moldar por um parmetro blico,
acrescentando s idias sobre o criminoso tradicionalmente visto como
o delinqente, o mau, o outro e a seu papel de bode expiatrio o
ainda mais excludente perfil do inimigo, a no-pessoa a quem so
negados direitos reconhecidos aos demais indivduos.
o proibicionismo criminalizador das condutas de produtores,
comerciantes e consumidores das selecionadas substncias psicoativas e
matrias-primas para sua produo etiquetadas de drogas ilcitas,
expressado na poltica de guerra s drogas, que fornece o primeiro
fundamento legitimador dessa atual e globalmente uniforme expanso do
poder punitivo.3
Envolvendo hbitos presentes em todo o globo e que deitam razes
na prpria histria da humanidade, contendo elementos permeveis a
campanhas moralizantes e criao de fantasias e mistrios, a produo, o
comrcio e o consumo das selecionadas drogas, que, com a proibio, se
tornaram ilcitas, serviram como um fcil pretexto para sua apresentao
3

A internacionalizao do controle social exercido atravs do sistema penal no propriamente uma

novidade, j tendo se manifestado em outros perodos histricos. Mas, decerto, adquire maior extenso e
intensidade na atualidade. Sobre esse ponto, deve ser consultada a obra de Peter Andreas e Ethan
Nadelmann, Policing the globe: criminalization and crime control in international relations, em cuja
anlise da globalizada atuao do sistema penal a guerra s drogas ocupa lugar de destaque.

como o novo mal universal, um flagelo, algo assustador e

ameaadoramente prximo, que seria incontrolvel por meios regulares e
deveria ser enfrentado com medidas mais rigorosas, excepcionais ou
emergenciais.
O proibicionismo criminalizador de condutas relacionadas quelas
substncias assim facilitou a expanso do poder punitivo, introduzindo, ou
re-introduzindo sob nova roupagem, as idias de combate e de guerra
como parmetro para o controle social exercido atravs do sistema penal.
Decerto, em sua expanso, o poder punitivo diversifica suas fontes
legitimadoras. No apenas o terrorismo, aps os atentados de 11 de
setembro de 2001, mas os mais variados pretextos vo sendo acenados, os
inimigos sendo selecionados conforme o sabor das preferncias
ideolgicas dos crescentes adeptos do poder punitivo, que, alm do
terrorismo, ora apontam para uma suposta transnacionalidade criminosa
ou para uma indefinida e indefinvel criminalidade organizada, ora para
um propagandeado aumento incontrolvel de uma mais tradicional
criminalidade de massa, ora, ao contrrio, para uma criminalidade de
poderosos, como anunciadas situaes excepcionais que vo produzindo a
emergncia perene.4
Mas, a diversificao no dispensa o apelo e a fora ideolgica da
guerra s drogas. A alegada negatividade da produo, do comrcio e do
consumo das drogas etiquetadas de ilcitas no s permanece sendo uma
das principais fontes de legitimao e alimentao do agigantado poder
punitivo, como, freqentemente, tais atividades so associadas aos demais
fenmenos (reais ou imaginrios) acenados para operar essa legitimao.
Essa legitimao se facilita pelas falsas crenas que sustentam
proibies e criminalizaes.
Uma enganosa publicidade apresenta o sistema penal como um
instrumento voltado para a proteo dos indivduos, para a evitao de
condutas negativas e ameaadoras, para o fornecimento de segurana. Esse
discurso encobre a realidade de que a interveno do sistema penal mera
manifestao de poder, servindo to somente como instrumento de que se
valem os mais diversos tipos de Estado para obter uma disciplina ou um
controle sociais que resultem funcionais para a manuteno e reproduo
da organizao e do equilbrio global das formaes sociais historicamente
determinadas nas quais surgem.5
4

Tambm sobre esse ponto, reporto-me ao volume 1 dessa coleo, Recuperar o desejo da liberdade e
conter o poder punitivo.
5
Sobre a enganosa publicidade do sistema penal, reporto-me ao que escrevi em meu De Crimes, Penas e
Fantasias e, mais recentemente, em artigo especfico sobre o tema intitulado Sistema Penal e
Publicidade Enganosa, publicado s pginas 158 a 176 do N.52 da Revista Brasileira de Cincias

Na mesma linha, o proibicionismo veiculado por um discurso que,

apresentando-o como um esforo humanitrio, destinado a solucionar os
mais diversos problemas, oculta preconceitos, oculta sua instrumentalidade
no exerccio de poderes estatais ou no.
A amplitude da adeso aos vigentes diplomas internacionais que
contm as imposies criminalizadoras em matria de drogas bem ilustra a
funcionalidade poltica de proibies e criminalizaes. A diversidade de
conjunturas, a diversidade de governos, os confrontos poltico-ideolgicos
no impediram que os mais diferentes pases a imensa maioria dos
Estados membros da Organizao das Naes Unidas se unissem para
elaborar e ratificar aqueles diplomas.6
O primeiro engano, do qual se alimenta essa funcionalidade poltica,
parte das prprias crenas nas idias de crimes e de penas.
Somos levados a falar em crime como se esta expresso traduzisse
um conceito natural que partisse de um denominador comum e estivesse
presente em todos os tempos ou em todos os lugares.
Mas, na realidade, crimes no passam de meras criaes da lei penal,
no existindo um conceito natural que os possa genericamente definir. As
condutas criminalizadas no so naturalmente diferentes de outros fatos
socialmente negativos ou de situaes conflituosas ou desagradveis no
alcanadas pelas leis penais. A enganosa publicidade do sistema penal
oculta a realidade do carter puramente poltico e historicamente eventual
da seleo de condutas chamadas de crimes. O que crime em um
determinado lugar pode no ser em outro; o que ontem foi crime, hoje
pode no ser; e o que hoje crime, amanh poder deixar de ser.
Pense-se, por exemplo, no aborto. Hoje, no mundo, mais de duas em
cada quatro mulheres vivem em pases livres da proibio. Assim,
enquanto a maioria das habitantes do planeta pode realizar abortos
legalmente, como as norte-americanas ou a quase totalidade das europias,
idntica conduta de mulheres que vivem sob legislaes proibicionistas,
como na maioria dos pases da frica e da Amrica Latina, qualificada
como criminosa.7
Mas, pense-se, especialmente, nas drogas tornadas ilcitas.
O proibicionismo criminalizador leva criao de leis penais que
definem como crimes condutas relacionadas produo, distribuio e ao
consumo de algumas dentre as inmeras substncias psicoativas e matrias
Criminais.
6
A Conveno nica de 1961 foi ratificada por 180 pases, ou seja, por quase todos os pases membros
da ONU, que so 191.
7
Estes e inmeros outros dados sobre aborto no mundo podem ser encontrados no trabalho Sharing
Responsibility: Women, Society and Abortion Worldwide, produzido por The Alan Guttmacher Institute.

primas para sua produo. As substncias psicoativas e matrias primas,

que, assim selecionadas, recebem a qualificao de drogas ilcitas (como a
maconha, a cocana, a herona, a folha de coca, etc.), no tm natureza
diferente de outras substncias igualmente psicoativas (como a cafena, o
lcool, o tabaco, etc.), destas s se diferenciando em virtude da artificial
definio como criminosas de condutas realizadas por seus produtores,
distribuidores e consumidores.
Todas as substncias psicoativas, lcitas ou ilcitas, provocam
alteraes no organismo e dependendo da forma como forem usadas
podem eventualmente conter riscos e causar danos, no estando a,
portanto, o motivo da diferenciao entre umas e outras. Tampouco as
substncias, hoje qualificadas de drogas ilcitas, foram sempre tratadas
desta forma. Voltemos histria e lembremos, por exemplo, que at os
anos 50 do sculo XX a Frana e a Inglaterra, valendo-se de permisso
prevista na Conveno de Genebra de 1925, produziam e comercializavam
pio, sob regime de monoplio estatal, em suas colnias indianas e
indochinesas. Por outro lado, substncias, hoje lcitas, j foram ilcitas,
bastando lembrar da proibio do lcool, nos EUA, no perodo de 1920 a
1932, quando em vigor, naquele pas, a chamada Lei Seca.
O exerccio de poder, consubstanciado na proibio criminalizadora
de condutas relacionadas produo, ao comrcio e ao consumo das
drogas qualificadas de ilcitas, se viabiliza atravs dessa artificial distino
efetuada pela interveno do sistema penal, que permite apresent-las
como se fossem diferentes das demais substncias psicoativas, permitindo,
assim, que as substncias e matrias primas proibidas e condutas a elas
relacionadas sejam identificadas como um flagelo que constituiria um
perigo econmico e social para a humanidade, como no prembulo da
Conveno nica de 1961, ou como algo que estaria a afetar
negativamente as bases econmicas, culturais e polticas da sociedade,
como um perigo de incalculvel gravidade, como uma ameaa
estabilidade, segurana e soberania dos Estados, como no prembulo da
Conveno de Viena de 1988.
Essa linguagem emocional, assustadora, demonizadora
caracterstica do sistema penal,8 funcionando como um instrumento
particularmente importante no exerccio do poder punitivo.
Tome-se, por exemplo, uma expresso muito utilizada nas
legislaes em matria de drogas e em outras legislaes de emergncia: a
expresso criminalidade organizada. Jamais se conseguiu estabelecer
8

Sobre a linguagem caracterstica do sistema penal o dialeto penal de que fala Louk Hulsman ,
consulte-se sua obra Penas Perdidas.

at porque no h como faz-lo qualquer definio, com um mnimo de

cientificidade, que traduza o contedo desta expresso. Na realidade, toda
conduta, criminalizada ou no, que no se limite a ser uma reao
instantnea ou instintiva a determinada situao, tem um componente de
organizao, que se manifesta, ainda mais especialmente, quando se tm
condutas que renem mais de uma pessoa, com uma finalidade comum, o
que ordinariamente acontece, seja no campo das condutas lcitas, como no
das ilcitas. A expresso criminalidade organizada no tem nenhum
significado particular, apenas servindo para assustar e permitir a criao de
leis de exceo ou de emergncia aplicveis ao que quer que se queira
convencionar como sendo uma suposta manifestao de um tal imaginrio
fenmeno.
Tome-se tambm a expresso narcotrfico. A expresso trfico
j contm a forte carga emocional que costuma ser transmitida pela
linguagem caracterstica do sistema penal. Trfico significa negcio, ou
mais propriamente comrcio ilegal. Falar em negcio ou em comrcio
ilegal no tem a mesma fora que falar em trfico. Mas, nem isso bastou.
As atividades relacionadas produo e distribuio das drogas
qualificadas de ilcitas passaram a ser referidas como narcotrfico. A
carga emocional ainda maior, dando a idia de algo mais poderoso. E esta
expresso repetida sem que se perceba ou se queira perceber seu
claro descompromisso com a realidade e com a cincia. Para criar o til e
exacerbado clima emocional, passa-se, tranqilamente, por cima do fato de
que um dos alvos principais do proibicionismo a cocana, que, como no
se pode ignorar, no um narctico, mas, ao contrrio, um estimulante.
Mas, os usurios desta distorcida linguagem com isto no se
preocupam. Vo repetindo-a e assim contribuindo para a alimentao das
manipuladas fantasias com que se cultivam as idias do flagelo, do
perigo de incalculvel gravidade, do mal universal, que permitem a
expanso do poder de punir e, assim, a intensificao da vigilncia e do
controle sobre todos os indivduos.
As condenaes por prtica das criminalizadas condutas
relacionadas produo, ao comrcio e ao consumo das selecionadas
substncias psicoativas e matrias-primas para sua produo etiquetadas de
drogas ilcitas, alm de ensejar a sistemtica aplicao da pena de morte
em pases como a China, o Vietnam, Singapura, Ir, Indonsia, Malsia

Arbia Saudita9, so a principal causa do crescimento do nmero de presos

em todo o mundo.
A legitimao e a alimentao do agigantado poder punitivo vai
produzindo uma crescente e sistemtica edio de leis penais e processuais
penais que abandonam princpios garantidores dos direitos fundamentais e
criam vcuos, que progressivamente se ampliam, nos quais
indevidamente desprezado o imperativo primado das normas fundamentais
inscritas nas declaraes internacionais de direitos e nas constituies
democrticas.
As imposies criminalizadoras vindas nas proibicionistas
convenes das Naes Unidas em matria de drogas e adotadas nas
legislaes internas dos mais diversos Estados nacionais so um pioneiro e
eloqente exemplo dessa desautorizada prtica legislativa, a sistemtica
violao a princpios garantidores positivados em normas inscritas nas
declaraes internacionais de direitos e nas constituies democrticas, a
sistemtica negao de direitos fundamentais e de suas garantias,
destacando-se como sua totalitria marca.

III. A

VIGENTE LEI BRASILEIRA EM MATRIA DE DROGAS E SUAS EXEMPLARES

VIOLAES A DIREITOS FUNDAMENTAIS

A nova lei brasileira em matria de drogas, naturalmente, traz essa

marca totalitria. uma lei nova apenas no tempo, no trazendo qualquer
alterao substancial, at porque, como acontecia com as leis por ela
revogadas, suas novas ou repetidas regras naturalmente seguem as
diretrizes dadas pelas proibicionistas convenes internacionais de que o
Brasil, como quase todos os demais Estados nacionais, signatrio.
A Lei 11.343/2006 apenas mais uma dentre as legislaes dos mais
diversos pases que, reproduzindo os dispositivos criminalizadores das
proibicionistas convenes da ONU, conformam a globalizada interveno
do sistema penal sobre produtores, comerciantes e consumidores das
selecionadas substncias psicoativas e matrias primas para sua produo,
que, em razo da proibio, so qualificadas de drogas ilcitas.
A anlise que a seguir se far de seus principais aspectos nitidamente
revela a presena, em suas regras, da desautorizada negao de direitos
9

No final do ano 2000, 34 pases previam a pena de morte para crimes relacionados s drogas tornadas
ilcitas. Veja-se, a propsito, o relatrio do IHRA-International Harm Reduction Association, elaborado
por Rick Lines, com o ttulo The Death Penalty for Drug Offences A Violation of International Human
Rights Law

fundamentais, devendo se ter claro que as inmeras violaes a princpios

e normas garantidores desses direitos, que sero aqui apontadas na lei
brasileira, no so exclusividade sua, reproduzindo sim anlogas violaes
encontradas nas convenes internacionais sobre drogas, bem como em
legislaes dos mais diversos Estados nacionais.
A Lei 11.343/06 e a negao de direitos fundamentais na criminalizao
do trfico

Aumento das penas

A Lei 11.343/2006 prossegue a escalada de elevao das penas
cominadas aos autores de condutas identificadas ao trfico. Como visto,
na revogada Lei 6.368/76, que triplicara as penas, a pena mnima para os
tipos bsicos de crimes identificados ao trfico era de trs anos de
recluso. A Lei 11.343/2006 aumenta essa pena mnima para cinco anos de
recluso.
E, diante da previso de circunstncias qualificadoras (por exemplo,
o emprego de arma ou o fato do trfico ser feito nas imediaes de
escolas ou locais de trabalho), que aumentam de um sexto a dois teros as
penas previstas para aqueles tipos bsicos de crimes, as penas efetivamente
aplicadas dificilmente ficaro no mnimo de cinco anos de recluso. Isto j
ocorria na vigncia da Lei 6.368/76, em que a freqente identificao de
circunstncias qualificadoras tornava rara a aplicao da pena mnima. Na
Lei 11.343/2006, a lista de circunstncias qualificadoras ampliada, o que
tornar ainda mais rara a aplicao da pena mnima.
Criminalizao antecipada
A Lei 11.343/2006 reafirma a antecipao do momento
criminalizador da produo e do comrcio das drogas tornadas ilcitas.
Essa antecipao se revela no abandono das fronteiras entre
consumao e tentativa, com a tipificao autnoma (isto , a previso na
lei como crime) da posse, do transporte ou da expedio das substncias ou
matrias primas proibidas. Possuir, transportar ou expedir so condutas que
constituem apenas um comeo da execuo da venda ou de qualquer outra
forma de fornecimento, que caracterizam propriamente o trfico.
Pense-se, por exemplo, no caso de um crime de homicdio por
envenenamento, em que o oferecimento da bebida com o veneno apenas
um comeo da execuo da proibida conduta de matar. Se algum
surpreendido entregando o copo e, assim, interrompido em sua ao e ,

, apenas pela tentativa, tendo assim a pena reduzida entre um a dois

teros. A pena mnima do homicdio consumado de seis anos de recluso.
Essa pena mnima para quem tentou matar, mas no conseguiu, ser
reduzida para, pelo menos, quatro anos. No caso do trfico, no. Tanto a
posse, o transporte ou a expedio, quanto o efetivo fornecimento ou venda
sero punidos com a mesma pena.
Mas, a indevida antecipao do momento criminalizador da
produo e do comrcio das drogas tornadas ilcitas se revela tambm na
tipificao autnoma de meros atos preparatrios, como o cultivo de
plantas ou a fabricao, fornecimento ou simples posse de matrias primas,
insumos ou produtos qumicos destinados sua preparao, ou mesmo a
fabricao, transporte, distribuio ou simples posse de equipamentos,
materiais ou substncias conhecidas como precursores a serem utilizados
em sua produo.
Compare-se novamente com aquela hiptese de homicdio. Essas
aes relacionadas ao trfico corresponderiam somente compra ou
preparao do veneno, a ser oportunamente usado na prtica do homicdio.
So simples atos preparatrios, isto , no chegam a caracterizar sequer
uma tentativa de crime, pois ainda no constituem um comeo de execuo
da conduta proibida no caso do homicdio a ao de matar; no caso do
trfico, a produo ou a distribuio (a venda ou qualquer forma de
fornecimento) da droga. So condutas que correspondem a um simples
planejamento ou uma simples preparao de uma ao futura,
relativamente distante no tempo, e que assim no ameaam diretamente o
bem jurdico que a lei criminalizadora anuncia pretender proteger no
caso do homicdio, a vida; no caso do trfico, a sade pblica.
A criminalizao antecipada contraria e, portanto, viola o
princpio da exigncia de lesividade (ou ofensividade) da conduta proibida,
segundo o qual uma conduta s pode ser objeto de criminalizao quando
direta, imediata e significativamente afete um bem jurdico relacionado ou
relacionvel a direitos individuais concretos. Em matria de drogas, onde,
como j mencionado, a criminalizao se fundamenta na alegada proteo
ao bem jurdico consistente na sade pblica, tal afetao s seria
identificvel e, assim mesmo, apenas enquanto perigo de leso em
atividades diretas de produo e distribuio.
O princpio de exigncia de lesividade da conduta proibida uma
expresso do postulado da proporcionalidade extrado do aspecto de
garantia material inerente clusula do devido processo legal.
A clusula do devido processo legal resume uma srie de garantias
destinadas a controlar o poder estatal, especialmente o poder punitivo, e

evitar a privao arbitrria de direitos individuais, especialmente a

liberdade, e orienta no s o desenvolvimento legtimo do processo, mas
tambm a aplicao do que se chama de direito material, campo em que se
situa o direito penal, no qual esto contidas as leis que definem os crimes e
as penas (leis que disciplinam o processo, que um instrumento, so leis
de direito processual).
O postulado da proporcionalidade estabelece basicamente que o
Estado no pode cometer excessos em sua atuao, especialmente quando
restringe direitos individuais, e mais especialmente ainda quando exerce
seu poder punitivo. Os meios utilizados pelo Estado tm de ser
proporcionais ou razoveis, no podendo ir alm do que se mostra
adequado e necessrio para atingir o fim proposto (no caso da
criminalizao, o fim declarado que o Estado se prope a alegada
proteo de bens jurdicos, como a vida no caso do homicdio; o
patrimnio no caso do furto ou do roubo; a honra no caso da calnia; a
sade pblica no caso do trfico, etc.).
Impor uma mesma pena a quem consuma o crime, assim
efetivamente atingindo o bem jurdico, e a quem apenas inicia a execuo
do crime, somente colocando em perigo o bem jurdico, algo claramente
desproporcional. Mais desproporcional ainda criminalizar simples atos
preparatrios e, assim, pretender impor uma pena a quem os realiza,
quando esses atos preparatrios no chegam sequer a ameaar diretamente
o bem jurdico.
Fornecimento gratuito
O postulado da proporcionalidade tambm violado quando se
equipara o fornecimento gratuito ao trfico. O trfico , por natureza,
uma atividade econmica. Trfico significa negcio ou, mais
propriamente, comrcio. Do ponto de vista criminalizador, uma conduta
sem o objetivo de obter proveito econmico, como o fornecimento
gratuito, tem um menor contedo de reprovao, no podendo ser tratada
da mesma forma.
A Lei 6.368/76 no fazia nenhuma distino entre o fornecimento
gratuito e o fornecimento com o objetivo de obter proveito econmico. A
Lei 11.343/2006 s o faz em parte, apenas distinguindo a conduta de quem
eventualmente oferece a droga ilcita, sem objetivo de lucro, a pessoa de
seu relacionamento, para um consumo conjunto, prevendo para essa
conduta uma pena bem mais leve.
Essa nica diferenciao, condicionada finalidade de um consumo
conjunto, leva esdrxula situao de se tratar como traficante quem

oferece ou fornece gratuitamente, mas no pretende consumir. Parece at

um incentivo ao consumo, que, paradoxalmente, permanece criminalizado
na vaga tipificao da induo, instigao ou auxlio ao uso.
A associao e o financiamento do trfico
A Lei 11.343/2006 repete suas antecessoras ao prever uma
associao especfica para o trfico de drogas qualificadas de ilcitas
(trata-se, como visto, de uma esdrxula quadrilha em que bastam duas
pessoas e no, como tradicionalmente se exige, com pelo menos quatro
pessoas, como sugere a prpria palavra). E ainda traz uma inovao, com a
tipificao do financiamento ou custeio do trfico como crimes
autnomos e mais graves.
Aqui, h novas violaes ao postulado da proporcionalidade.
Na figura da associao, como em todos os tradicionais tipos de
crimes de quadrilha, conspirao, e outros assemelhados, novamente so
indevidamente criminalizados simples atos preparatrios. Na associao ou
na quadrilha, h uma mera reunio de pessoas com o objetivo de cometer
crimes, ou seja, no h ainda um comeo de execuo de nenhum crime,
mas apenas um planejamento que ainda no atinge nenhum bem jurdico
individualizvel.
O financiamento ou o custeio no so condutas que possam ser
destacadas do trfico. Ao contrrio, so condutas que esto colocadas no
mbito do prprio tipo do crime de trfico. Assim, poderiam, no
mximo, funcionar como circunstncias agravantes da pena prevista para o
trfico, por uma maior responsabilidade de quem financia ou custeia tal
atividade econmica. isso que a legislao penal regular prev em
relao a outros crimes. Quem, por exemplo, financia ou custeia a prtica
de uma extorso mediante seqestro (suponha-se que dando o dinheiro
necessrio para alugar o local do cativeiro, ou para comprar ou alugar
armas a serem utilizadas na ao), no estar praticando um crime
autnomo, mais grave do que a prpria extorso mediante seqestro.
Estar sim apenas contribuindo para aquele crime de extorso mediante
seqestro e somente por ele poder ser condenado e apenado.
Mas, a violao ao postulado da proporcionalidade se revela tambm
nas penas delirantemente altas, previstas para a indevidamente criada
figura autnoma do financiamento ou custeio do trfico: recluso de oito
a vinte anos, a pena mnima sendo assim superior prevista para um
homicdio, que, como j mencionado, de recluso de seis anos.
Naturalmente, a vida h de ser o bem jurdico de maior valor, sendo

absolutamente desproporcional prever, para quaisquer outras condutas,

penas superiores, ou mesmo iguais, s que so previstas para o homicdio.
A nsia repressora tal que a Lei 11.343/2006, ignorando que no se
pode punir uma pessoa mais de uma vez pelo mesmo fato, ainda inclui os
mesmos financiamento ou custeio dentre as circunstncias qualificadoras
do trfico.
Aplicao e execuo da pena privativa de liberdade
O desmedido rigor penal volta a se manifestar quando a Lei
11.343/2006 vai alm da negao da possibilidade de graa e anistia,
imposta por clusula de penalizao deslocadamente includa na
Constituio Federal,10 para negar tambm, aos condenados por trfico, o
indulto, a suspenso condicional da execuo da pena privativa de
liberdade (isto , o sursis) ou sua substituio por pena restritiva de
direitos (as chamadas penas alternativas, como multa, prestao de
servios comunidade, etc.) e quando, reproduzindo dispositivo
introduzido no Cdigo Penal pela Lei 8.072/90 (a lei dos crimes
hediondos), impe o cumprimento de dois teros da pena para o
livramento condicional, negando-o para reincidentes especficos. Nesse
ponto claramente se assemelha ao precursor Decreto-lei 891/38, que j
exclua o sursis e o livramento condicional para os condenados pela
prtica dos crimes nele previstos.
O tratamento diferenciado para condenados por crime de trfico, a
partir to somente da considerao desta espcie abstrata de crime, sem
qualquer relao com a finalidade e os fundamentos da execuo da pena,
viola o princpio da isonomia.
O princpio da isonomia determina que todas as pessoas em
igualdade de situao tm de ser tratadas de forma igual. este o
significado da norma que diz que todos so iguais perante a lei.
10

A Constituio Federal introduziu no inciso XLIII de seu artigo 5 regra dispondo que a lei
considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos .... Como as demais
clusulas expressas de penalizao, deslocadamente includas entre os direitos e garantias fundamentais,
nos incisos XLI (a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais), XLII (a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena
de recluso, nos termos da lei) e XLIV (constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico ), a regra do inciso
XLIII resultou de acordo poltico, que, j na Constituinte de 1988, comeava a erigir, direita e
esquerda, o rigor penal em remdio para todos os males, como se as restries impostas pudessem evitar
a repetio de golpes e ditaduras militares, como a de que recm saa o Brasil, proscrever a tortura,
superar entranhadas e ocultadas discriminaes, controlar o mercado das drogas qualificadas de ilcitas,
ou reduzir a ocorrncia de outras condutas objeto de convencional criminalizao.

A legislao penal regular prev diversas formas mais rgidas ou

menos rgidas de cumprimento da pena privativa de liberdade sempre
considerando a maior ou a menor gravidade do crime concretamente
praticado. Essa maior ou menor gravidade dada pelo tamanho da pena
imposta na sentena condenatria. Assim, quem condenado a uma pena
privativa de liberdade maior de oito anos deve comear a cumpri-la em
regime fechado. Quem condenado a uma pena privativa de liberdade
entre quatro e oito anos, pode comear a cumpri-la em regime semi-aberto.
Quem condenado a uma pena privativa de liberdade de quatro anos ou
menos pode comear a cumpri-la em regime aberto ou ter essa pena
substituda por uma pena restritiva de direitos (prestao de servios
comunidade, etc.). Quem condenado a uma pena privativa de liberdade
de dois anos ou menos pode ter sursis (isto , no ir para a priso, apenas
se submetendo, por um prazo de dois a quatro anos, a determinadas
condies, como informar periodicamente ao juiz sobre suas atividades;
no mudar de residncia sem comunicar ao juiz, etc.).
Na execuo da pena, no importa qual foi o tipo de crime praticado.
Quem foi condenado por trfico a cinco anos est em situao de
igualdade com quem foi condenado por outro crime qualquer a esses
mesmos cinco anos. A gravidade da pena igual. De acordo com o
princpio da isonomia, o simples fato dessa pena de cinco anos ter sido
imposta pela prtica de um crime de trfico e no por outro crime
qualquer no pode ser uma diferena considervel.
Mas, a negao, aos condenados por trfico, do indulto, do
sursis e da substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos, assim como o prazo maior para o livramento condicional e sua
negao para reincidentes especficos, viola tambm o princpio da
individualizao da pena.
Esse princpio da individualizao da pena no permite
generalizaes baseadas na espcie abstrata do crime (a lei diz genrica e
abstratamente quais so as condutas criminalizadas, isto , quais as
condutas que so qualificadas como crimes, ao definir o que um
homicdio, um roubo, um furto, uma calnia, o trfico, etc; quando
existe uma acusao pela prtica de um crime e, assim, um processo, e, no
final deste, uma eventual condenao, j no se tem mais algo genrico e
abstrato, mas sim um fato concreto, com suas particularidades).
Como a prpria palavra indica, individualizar significa considerar a
situao particular, a situao concreta. O princpio da individualizao
exige assim que, em tudo que diz respeito aplicao e execuo da
pena, seja considerada somente a situao real do crime concretamente

praticado e da pessoa que o praticou, no se podendo trabalhar com o tipo

de crime genericamente previsto na lei.
A negao de direitos ou a imposio de condies mais graves para
o cumprimento da pena por causa da reincidncia, como a negao do
livramento condicional aos reincidentes especficos, viola tambm o
princpio da culpabilidade pelo ato realizado e a garantia da vedao de
dupla punio pelo mesmo fato.
O princpio da culpabilidade estabelece que a reprovao de uma
conduta e a conseqente condenao daquele que a praticou s podem se
fazer com base na negatividade da conduta realizada (ou do ato realizado)
e no em uma suposta negatividade da pessoa que realizou aquela conduta
proibida. Ningum pode ser punido pelo que , mas apenas pelo que fez. A
considerao de uma condenao anterior, para da extrair efeitos gravosos,
viola, portanto, esse princpio da culpabilidade, pois, conduzindo a uma
pena mais alta ou negao de direitos assegurados a quem no
reincidente, expressa, nesse tratamento mais rigoroso, a desautorizada
punio da pessoa pelo que e no apenas pelo que fez.
Alm disso, quando se negam direitos ou se impem condies mais
graves para o cumprimento da pena por causa da reincidncia, est se
estabelecendo um plus punitivo, que, sem qualquer vinculao com a
conduta configuradora da infrao penal atual, constitui uma nova
apenao de uma outra conduta passada, por cuja prtica o indivduo j
fora, anteriormente, julgado e condenado.
A indevida extrao de efeitos gravosos da reincidncia se repete
quando a Lei 11.343/2006 estabelece hiptese de reduo da pena prevista
para os tipos bsicos do crime de trfico, incluindo, dentre os requisitos
exigidos para a reduo, a primariedade e bons antecedentes. Nessa
previso, a Lei 11.343/2006 ainda impede a substituio da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos, que seria possvel, pois, com a
reduo prevista de um sexto a dois teros, aquela pena mnima de cinco
anos poderia se situar abaixo do patamar exigido de quatro anos. Assim,
mais uma vez, a Lei 11.343/2006 tambm viola os princpios da isonomia e
da individualizao da pena.
Aplicao da pena de multa
Alm da exacerbada pena privativa de liberdade, a Lei 11.343/2006,
como suas antecessoras, prev pena de multa para os tipos de crimes
identificados ao trfico. Nessa previso, a Lei 11.343/2006 se afasta das
regras gerais do Cdigo Penal, estabelecendo valores muito mais altos do

que os estabelecidos naquelas regras gerais que do os parmetros para a

fixao do valor da multa aplicvel a condenados por outros crimes.
Assim, mais uma vez, a Lei 11.343/2006 viola o princpio da
isonomia, no havendo, no que se refere aos valores da multa, qualquer
razo para diferenciar o trfico de outras condutas criminalizadas, como,
por exemplo, o roubo ou a corrupo, em que o agente igualmente se move
pela busca de proveito econmico.
A negao da liberdade provisria
Em matria processual, a supresso de direitos fundamentais logo
aparece no dispositivo da Lei 11.343/2006 que veda a liberdade provisria.
Assim repetindo regra indevidamente introduzida pela Lei 8.072/90 (a lei
dos crimes hediondos), a Lei 11.343/2006 repete a violao garantia do
estado de inocncia (ou presuno de inocncia).
A clara violao garantia do estado de inocncia, que aparece nessa
indevidamente obrigatria priso provisria (priso que se chama
provisria porque imposta antes de uma condenao definitiva), j vinha
sendo incidentalmente declarada em diversos pronunciamentos da maioria
dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, at que uma nova lei Lei
11.464, de 28 de maro de 2007 modificou o inciso II do artigo 2 da Lei
8.072/90, dali excluindo a vedao liberdade provisria e assim tambm
revogando implicitamente a regra do artigo 44 da Lei 11.343/2006 neste
ponto.
direito fundamental do indivduo, seja ele quem for, seja qual for a
gravidade do crime de que acusado, o de ser considerado e tratado como
inocente enquanto no sofrer uma condenao definitiva, em um processo
regularmente desenvolvido. Somente depois de um julgamento definitivo
(isto , quando no caiba mais nenhum recurso), que a presuno de
inocncia (ou o estado de inocncia reconhecido e garantido a todas as
pessoas) pode ser desfeita, somente ento se podendo efetivamente afirmar
a prtica do crime e punir seu autor.
A priso antes da condenao definitiva s pode acontecer em casos
excepcionais. A regra h de ser a permanncia do ru em liberdade durante
todo o desenrolar do processo. A priso antes da condenao definitiva no
uma pena, no podendo funcionar como punio. Essa priso, mantida ou
decretada durante o processo, at admissvel, mas somente como
exceo, para assegurar que o processo se desenvolva normalmente.
No caso de flagrante, a priso excepcionalmente autorizada porque
necessrio parar imediatamente uma situao que indica que estaria
acontecendo ou teria acabado de acontecer um crime. Passado esse

momento, efetuada a priso, a situao excepcional de perturbao da

tranqilidade j estar controlada e a priso em flagrante s poder ser
mantida se for demonstrada sua necessidade para a normalidade do
processo. No existindo fatos concretos que demonstrem essa necessidade,
deve ser concedida liberdade provisria.
A decretao ou a manuteno de qualquer priso antes da
condenao definitiva sempre depende da demonstrao de sua
necessidade para o normal desenvolvimento do processo.
Conseqentemente sempre depende do exame de fatos relacionados ao
caso concreto, fatos que demonstrem que o ru ou o investigado est
constrangendo ou corrompendo testemunhas ou peritos, ou se preparando
para fugir. Se no existirem tais fatos, a priso no pode ser decretada e, no
caso de ter havido flagrante, a liberdade provisria tem que ser concedida,
pouco importando qual seja a acusao ou quem seja o acusado.
A lei no pode proibir genericamente a liberdade provisria, nem
pode estabelecer prises provisrias obrigatrias para todos os casos de
acusaes por um determinado tipo de crime, pois, quando o faz, est
indevidamente transformando a priso provisria em uma pena antecipada,
punindo sem processo e, assim, violando a garantia do estado de inocncia.
Restrio ao recurso contra a sentena condenatria
A Lei 11.343/2006 trouxe ainda outra inverso do princpio da
excepcionalidade da priso imposta antes de condenao definitiva, ao
reproduzir em seu artigo 59 a ento vigente regra do artigo 594 do Cdigo
de Processo Penal, a indevidamente exigir que o ru que no fosse
primrio e de bons antecedentes se recolhesse priso para que seu recurso
contra a sentena condenatria fosse admitido. Revogada aquela regra do
Cdigo de Processo Penal pela Lei 11.719/2008, que expressamente
afastou tal indevida exigncia, tambm aqui h de se afirmar a revogao
implcita da regra do artigo 59 da Lei 11.343/2006.
O indevido condicionamento da admissibilidade de recurso contra a
sentena condenatria ao recolhimento priso, alm de revelar a
insistncia na indevida extrao de efeitos gravosos da reincidncia, alm
de repetir a violao garantia do estado de inocncia, ainda violava a
garantia do acesso ao duplo grau de jurisdio.
O processo nem sempre acaba com a sentena dada pelo juiz que
primeiro julga a causa, pois contra essa sentena pode ser interposto um
recurso para que um tribunal reexamine o caso e haja um novo julgamento.
Todo ru tem direito a que um tribunal reexamine uma condenao que

tenha sido imposta em um primeiro julgamento. a garantia do acesso ao

duplo grau de jurisdio.
Quando a lei condiciona a possibilidade de apreciao do recurso
pelo tribunal (ou seja, a admissibilidade do recurso) ao recolhimento
priso, est claramente violando a garantia do acesso ao duplo grau de
jurisdio, impedindo que o processo chegue no tribunal, impedindo o
reexame da sentena condenatria imposto no juzo de primeiro grau (o
tribunal atua em um segundo grau, ou em um segundo momento; da se
falar em duplo grau de jurisdio).
Enquanto h possibilidade de recurso, a presuno de inocncia,
naturalmente, continua valendo. Se h recurso, isso quer dizer que o
processo ainda no terminou e seu resultado pode mudar. O tribunal, no
segundo julgamento, pode afastar aquela primeira sentena condenatria e
acabar absolvendo o ru, o que, alis, acontece com bastante freqncia.
Prises em decorrncia de uma sentena condenatria contra a qual
ainda caiba um recurso (isto , uma sentena condenatria recorrvel),
como quaisquer outras prises provisrias, no so penas e, portanto,
tambm so sempre excepcionais, s podendo ser impostas naquelas
mesmas hipteses de existirem fatos que demonstrem sua necessidade para
que o processo chegue normalmente a seu final.
Meios invasivos de busca de prova
A Lei 11.343/2006 refere-se expressamente infiltrao e ao
controlada de agentes policiais e reafirma a delao premiada ao se referir
tambm expressamente a colaboradores. Juntando-se quebra do sigilo
de dados pessoais (como a quebra do sigilo bancrio), interceptao de
comunicaes (como as escutas telefnicas), s escutas e filmagens
ambientais, previstas em outras leis que permanecem aplicveis a hipteses
de acusaes por alegado trfico de drogas ilcitas, esses insidiosos,
indevidos e ilegtimos meios de busca de prova objetivam fazer com que,
atravs do prprio indivduo, se obtenha a verdade sobre suas aes
tornadas criminosas. As regras que os prevem assim violam a garantia do
direito a no se auto-incriminar.
elemento essencial do devido processo legal, o direito do
indivduo a no se auto-incriminar, isto , a no ser obrigado, de nenhuma
forma, a confessar, ou a fazer prova contra si mesmo, ou a revelar qualquer
coisa que possa lhe prejudicar. Devendo ser tratado como inocente
enquanto no existir uma condenao definitiva, no o ru que tem de
provar que no praticou o crime de que acusado, muito menos podendo
ser constrangido a colaborar com a acusao. O ru deve apenas se

defender. Quem acusa que tem o nus de provar o que alega.

Conseqentemente, ningum pode ser constrangido a colaborar com
qualquer investigao ou busca de prova que o possa prejudicar. E
nenhuma investigao pode ser conduzida de modo a obter provas atravs
do prprio indivduo que est sendo investigado ou acusado.
O direito a no se auto-incriminar desrespeitado quando se usam
meios insidiosos (isto , meios traioeiros, enganosos) para investigar e
conseguir provar uma acusao. Agindo de forma insidiosa, como ocorre
quando utiliza a infiltrao e a ao controlada de agentes policiais, a
quebra do sigilo de dados pessoais, a interceptao de comunicaes, as
escutas e filmagens ambientais, o Estado indevidamente faz com que o
prprio indivduo que est sendo investigado ou acusado seja enganado e
colabore, sem o saber, para fazer prova contra si mesmo.
Na delao premiada, ao prometer uma recompensa (por exemplo,
uma pena menor) ao delator que entrega um companheiro e que,
enganosamente atrado por essa recompensa, acaba por entregar tambm a
si mesmo, pois acaba por confessar a prtica de um crime , o Estado ainda
valoriza comportamentos to ou mais negativos do que os comportamentos
dos apontados criminosos que diz querer enfrentar. Trair algum,
desmerecer a confiana de um companheiro, so comportamentos que
contrariam a amizade e a solidariedade, valores essenciais para uma boa
coexistncia entre as pessoas e, assim, ligados ao objetivo do Estado de
direito democrtico de assegurar o bem-estar de todos. Elogiando e dando
uma recompensa (ou um prmio) traio, o Estado transmite lies
opostas queles valores essenciais.
Diligncias policiais durante o processo
A Lei 11.343/2006 prev o prosseguimento de diligncias policiais
aps o incio do processo, dispondo que seus resultados podem ser
encaminhados at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento.
Assim viola as garantias do contraditrio e da ampla defesa, violando,
portanto, a prpria clusula do devido processo legal, a que esto
vinculadas tais garantias.
Diligncias policiais se destinam unicamente a apurar a possvel
prtica de um crime, dando elementos para o Ministrio Pblico que,
pretendendo fazer valer o poder do Estado de punir, prope a ao penal
condenatria contra o indivduo por ele acusado de ser o provvel autor do
alegado crime, assim dando incio ao processo.
Proposta e admitida a ao penal condenatria, nenhuma prova de
interesse da Acusao poder ser produzida fora do processo. Estando em

curso o processo, nenhuma prova poder ser produzida sem a participao

da Defesa, nenhuma prova poder ser produzida sem sua concomitante
submisso ao contraditrio.
O contraditrio significa, basicamente, a participao nos atos do
processo dos dois lados em conflito. Essa participao consiste em cada
lado fazer suas alegaes, mostrar seus argumentos, produzir provas,
enfim, utilizar todos os instrumentos previstos em lei a fim de instruir o
processo, isto , dar elementos para que o juiz possa formar seu
convencimento e decidir quem tem razo. a defesa que realiza o
contraditrio, pois a defesa que contradiz, que traz os argumentos
contrrios ao que alegado, ao que dito pelo autor da ao (no caso da
ao penal condenatria, o Ministrio Pblico ou eventualmente quem se
diz vtima do alegado crime).
No processo penal, a defesa deve ser a mais ampla possvel. a
mais ampla participao do ru, se opondo e resistindo acusao, que
confronta o que alegado pelo Ministrio Pblico (ou eventualmente por
quem se diz vtima do alegado crime) e que assim realiza o contraditrio.
Permitindo que apaream os dois lados da moeda, a ampla defesa
indispensvel tambm para que o juiz possa decidir de forma realmente
imparcial.
A prova da origem de bens
A clusula do devido processo legal tambm violada quando a Lei
11.343/2006 atribui ao ru o nus de provar a origem lcita de bens que o
Ministrio Pblico alega terem sido obtidos atravs do trfico. O
princpio de que quem acusa que tem o nus de provar o que alega
bsico, inseparvel do devido processo legal. E, naturalmente, vale para
qualquer processo, seja de natureza penal ou no.
Alm dessa indevida inverso do nus da prova, a Lei 11.343/2006,
repetindo dispositivo introduzido pela Lei 9.613/98 (a lei que criminaliza a
chamada lavagem de dinheiro), ainda condiciona a apreciao do pedido
de restituio do bem ao comparecimento pessoal do ru, o que poder at
implicar em sua priso, em hipteses de existir decreto de priso
preventiva.
A Lei 11.343/06 e a negao de direitos fundamentais na criminalizao
da posse para uso pessoal

A Lei 11.343/2006 mantm a indevida criminalizao da posse para

uso pessoal das drogas tornadas ilcitas. Apenas afasta a previso de pena

privativa de liberdade, estabelecendo penas de advertncia, prestao de

servios comunidade, comparecimento a programa ou curso educativo e,
em caso de descumprimento, admoestao e multa.
Ao contrrio do que muitos querem fazer crer, a Lei 11.343/2006
no traz assim nenhuma mudana significativa nesse campo do consumo.
Os defensores da nova lei querem fazer crer que a previso de penas no
privativas de liberdade seria uma descriminalizao da posse para uso
pessoal, sustentando que somente seriam crimes condutas punidas com
recluso ou deteno (expresses utilizadas no Cdigo Penal como
espcies de priso). Ignoram que a ameaa da pena que caracteriza a
criminalizao. E penas, como a prpria Constituio Federal explicita,
no so apenas as privativas da liberdade, mas tambm as restritivas da
liberdade, a perda de bens, a multa, a prestao social alternativa, as
suspenses ou interdies de direitos. Os defensores da nova lei querem
fazer crer que somente a partir da nova lei que os consumidores das
drogas qualificadas de ilcitas no iriam mais para a priso. Mas, a anterior
Lei 6.368/76 previa penas de deteno de seis meses a dois anos e, dada
aquela pena mxima de deteno de dois anos, a indevidamente
criminalizada posse para uso pessoal j se enquadrava na definio de
infrao penal de menor potencial ofensivo, sendo aplicvel a Lei 9.099/95
(a lei dos juizados especiais) que prev a imposio antecipada e
negociada de penas no privativas da liberdade. essa mesma Lei
9.099/95 que a nova Lei 11.343/2006 pretende deva continuar a ser
aplicada para a mesma imposio de penas no privativas da liberdade.
Mantendo a criminalizao da posse para uso pessoal, a Lei
11.343/2006 repete as violaes ao princpio da lesividade e s normas
que, assegurando a liberdade individual e o respeito vida privada, esto
ligadas ao prprio princpio da legalidade, que, base do Estado de direito
democrtico, assegura a liberdade individual como regra geral, situando
proibies e restries no campo da exceo e condicionando-as garantia
do livre exerccio de direitos de terceiros.
A simples posse para uso pessoal das drogas tornadas ilcitas, ou seu
consumo em circunstncias que no envolvam um perigo concreto, direto e
imediato para terceiros, so condutas que no afetam nenhum bem jurdico
alheio, dizendo respeito unicamente ao indivduo, sua intimidade e s
suas opes pessoais. Em uma democracia, o Estado no est autorizado a
penetrar no mbito da vida privada. Em uma democracia, o Estado no est
autorizado a intervir sobre condutas de tal natureza, no podendo impor
qualquer espcie de pena, nem sanes administrativas, nem tratamento
mdico obrigatrio, nem qualquer outra restrio liberdade do indivduo.

Em uma democracia, enquanto no afete concreta, direta e imediatamente

direitos de terceiros, o indivduo pode ser e fazer o que bem quiser.
Assim, ao contrrio do que muitos querem fazer crer, a nova Lei
11.343/2006 no traz nenhum avano nesse campo do consumo. Uma lei
que repete violaes a princpios e normas consagrados nas declaraes
internacionais de direitos e nas constituies democrticas, como a
Constituio Federal brasileira, jamais poder ser considerada um avano.
Nenhuma lei que assim nega direitos fundamentais pode merecer aplausos
ou ser tolerada como resultado de uma conformista poltica do possvel.
Claro assim que tampouco merece qualquer aplauso ou representa
qualquer avano a explicitao vinda na Lei 11.343/2006 da equiparao
posse para uso pessoal das condutas de quem, com essa mesma finalidade,
prepara, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de
pequena quantidade da substncia proibida. Aqui tambm se cuida de
condutas privadas, que no podem ser objeto de qualquer interveno do
Estado.
IV. O NECESSRIO ROMPIMENTO COM O PROIBICIONISMO
Essa rpida viso de um pouco da histria do proibicionismo e da
nova lei especial brasileira em matria de drogas j aponta a direo que
devem seguir as reflexes em torno desse tema. Essas reflexes devem
colocar em pauta o repdio represso e a afirmao da liberdade,
revelando os riscos, os danos e os enganos globalmente produzidos pelo
proibicionismo, questionando o discurso que oculta fatos, demoniza
substncias e pessoas, molda opinies conformistas e imobilizadoras,
censura e desinforma, entorpecendo a razo.
O sistemtico desrespeito a princpios e normas inscritos nas
declaraes internacionais de direitos e nas constituies democrticas, que
caracteriza a nova lei brasileira, que caracteriza as proibicionistas
convenes internacionais e as demais legislaes internas
criminalizadoras da produo, do comrcio e do consumo das drogas
tornadas ilcitas, j demonstra que os riscos e danos relacionados a tais
substncias no provm delas mesmas. Os riscos e danos provm sim do
proibicionismo. Em matria de drogas, o perigo no est em sua
circulao, mas sim na proibio, que, expandindo o poder punitivo,
superpovoando prises e negando direitos fundamentais, acaba por
aproximar democracias de Estados totalitrios.

Embora mantidas as estruturas formais do Estado de direito, vai se

reforando um Estado policial em seu interior, vo sendo afastadas a
universalidade, a superioridade e a efetividade dos direitos fundamentais e
de suas garantias, acabando por fazer com que, no campo do controle
social exercido atravs do sistema penal, a diferena entre democracias e
Estados totalitrios v se tornando sempre mais tnue.
Mas, alm de ocultar os riscos e danos democracia, o
proibicionismo oculta tambm o fato de que a anunciada proteo da sade
pblica, que estaria a formalmente fundamentar a criminalizao das
condutas relacionadas s drogas tornadas ilcitas, afetada por esta mesma
criminalizao, que impede um controle de qualidade das substncias
entregues ao consumo, impe obstculos a seu uso medicinal, dificulta a
informao e a assistncia, cria a necessidade de aproveitamento de
circunstncias que permitam um consumo que no seja descoberto,
incentivando o consumo descuidado ou anti-higinico propagador de
doenas como a aids e a hepatite.
Alm de ocultar os riscos e danos democracia, alm de ocultar os
riscos e danos sade pblica, o proibicionismo oculta ainda o fato de que,
com a interveno do sistema penal sobre as condutas de produtores e
comerciantes das substncias e matrias primas proibidas, o Estado cria e
fomenta a violncia. No so as drogas que provocam violncia. A
violncia s acompanha as atividades econmicas de produo e
distribuio das drogas qualificadas de ilcitas porque o mercado ilegal.
J hora de romper com o proibicionismo e promover uma
mobilizao global que conduza a uma ampla reformulao das
convenes internacionais e das legislaes internas dos Estados nacionais,
para legalizar a produo, a distribuio e o consumo de todas as
substncias psicoativas e matrias primas para sua produo, regulando-se
tais atividades com a instituio de formas racionais de controle,
verdadeiramente comprometidas com a sade pblica, respeitosas da
democracia, respeitosas da dignidade e do bem-estar de todos os
indivduos, livres da danosa interveno do sistema penal.
A necessria legalizao no acabar com toda a violncia e a
corrupo, nem com todos as outras condutas negativas ou indesejveis,
criminalizadas ou no. A legalizao no , nem pretende ser, uma
panacia para todos os males. A necessria legalizao apenas por fim aos
riscos e aos danos criados pelo proibicionismo criminalizador, assim
removendo um caldo de cultura de uma grande parcela de violncia e
corrupo a violncia e a corrupo provocadas pela ilegalidade imposta
ao mercado das selecionadas substncias psicoativas e matrias primas

para sua produo tornadas ilcitas, a violncia e a corrupo intensificadas

pela nocividade de uma guerra s drogas, como nocivas so todas as
guerras.
Eliminar essa fonte de violncia e corrupo, acabar com a guerra
s drogas ser, certamente, uma grande conquista.
Eliminando parcela significativa de violncia e corrupo, a
necessria legalizao tambm eliminar a que, hoje, se constitui na mais
importante fonte de renda advinda de atividades ilcitas. Os lucros e outros
rendimentos gerados nas atividades de produo e distribuio das
substncias psicoativas e matrias primas legalizadas se integraro s
finanas legais, como so integrados os lucros e outros rendimentos
obtidos com a produo e a distribuio das drogas j lcitas. Impostos
sero pagos e recebidos pelos Estados, da mesma forma que so pagos e
recebidos os impostos devidos pelos produtores e distribuidores das drogas
j lcitas. E os Estados ainda economizaro o dinheiro gasto com a
represso e com suas conseqncias. Os recursos econmico-financeiros
assim redirecionados podero ser investidos em programas e aes
efetivamente teis socialmente. Como sugerido em relatrio da
organizao no-governamental britnica Transformer, poder-se-ia
desenvolver, em escala global, um novo Plano Marshall ps-guerra s
drogas11, que enfrente tambm as conseqncias do fim daquele mercado
ilegal.
Com efeito, muitas pessoas dependem economicamente do mercado
das drogas ilcitas. Mas, o duro e arriscado trabalho no mercado ilcito no
parece valer a pena ser mantido, como demonstra a realidade das curtas
vidas dos muitos brasileiros que nele encontram sua nica fonte de renda
possvel. A legalizao no constituir uma catstrofe econmica para os
que dependem desse mercado ilegal. a j existente falta de oportunidades
no mercado legal e o j existente sistema econmico baseado na
explorao e na excluso que causa catstrofes econmicas. Esses
existentes fatores econmicos e sociais impelem indivduos a arriscar sua
liberdade e suas vidas trabalhando ou negociando em um mercado ilegal,
ou realizando outras espcies de atividades ilegais para sobreviver, ainda
que no consigam se manter vivos por muito tempo. Certamente, devemos
nos preocupar com a economia ps-proibio, da mesma forma que
devemos nos preocupar com o sistema econmico presente e com o que
fazer para assegurar que todos os indivduos vivam em condies decentes
11

O relatrio, elaborado por Steve Rolles, Danny Kushlick e Mike Jay e publicado pela Transform-Drug
Policy Foundation se intitula After the War on Drugs: Options for Control.

e tenham oportunidades de obteno legal dos rendimentos necessrios a

seu bem-estar material.
A necessria legalizao no conduzir ao caos, a uma temida
permissividade, ou a uma disseminao incontrolvel da produo, da
distribuio e do consumo de drogas, como enganosamente anunciam os
adeptos do proibicionismo criminalizador. Alis, vale mencionar que
pesquisa realizada pelo Zogby, nos EUA, em dezembro de 2007, registrou
99% de respostas negativas indagao sobre se, uma vez legalizadas
drogas como cocana ou herona, os entrevistados passariam a consumi-las,
assim se projetando um consumo de tais substncias em propores
semelhantes s j ocorrentes. Vale tambm mencionar que, na Holanda,
onde o consumo de derivados da cannabis acessvel nos tolerados coffeeshops, o European Monitoring Center for Drugs and Drug Addiction
registrou,em2005,umpercentualdeapenas12%deconsumidoresentre
osjovensde15a24anos.NosEUA,conformeapesquisaNationalSurvey
onDrugUseandHealth,referentea20042005,essepercentualerade
27,9%deconsumidoresentreosjovensde18a25anos.
A legalizao efetivamente no conduzir ao caos. Ao contrrio,
permitir a introduo de uma regulamentao e de um controle legais,
assim substituindo a danosa e dolorosa interveno do sistema penal que,
na realidade, conduz a uma total ausncia de controle sobre o mercado
tornado ilegal. Um dos maiores paradoxos do proibicionismo
criminalizador est no fato de que a ilegalidade significa exatamente a falta
de qualquer controle sobre o supostamente indesejado mercado, entregue a
agentes que, atuando na clandestinidade, no esto sujeitos a quaisquer
limitaes reguladoras de suas atividades.
Limitaes reguladoras podem ser visualizadas, com clareza, no
prprio mbito das substncias psicoativas, bastando pensar nas diversas
restries legais a que esto submetidas a produo, a distribuio e o
consumo das drogas lcitas.
A regulamentao, o controle e a fiscalizao das substncias a
serem legalizadas, inclusive no que diz respeito sua qualidade, podem e
devem ser feitos da mesma forma que j so regulamentados, controlados e
fiscalizados a produo e o comrcio de medicamentos e suas substncias
ativas, bebidas (alcolicas ou no), cigarros e outros produtos derivados do
tabaco, alimentos e quaisquer outros bens e produtos que eventualmente
envolvam risco sade pblica (no Brasil, a regulamentao, o controle e
a fiscalizao de tais atividades so feitos pela Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria, autarquia vinculada ao Ministrio da Sade, nos
termos da Lei 9.782/99).

Medicamentos, bebidas alcolicas, cigarros e outros produtos

derivados do tabaco sofrem restries sua propaganda, distribuio
gratuita ou comercializao em determinados lugares (por exemplo, em
estabelecimentos de ensino e de sade), devendo ainda trazer em suas
prprias embalagens advertncias sobre o risco que causam sade. Tais
medidas, naturalmente, podem ser aplicadas s substncias a serem
legalizadas.
Formas de responsabilizao podem e devem recair sobre produtores
e distribuidores de mercadorias potencialmente nocivas sade de seus
consumidores. Poderia, por exemplo, o Estado estabelecer restries
produo e comercializao de substncias psicoativas recreativas
(quaisquer que sejam elas), criando, para seus produtores e distribuidores,
uma obrigao especfica de contribuir para o custeio do sistema de sade
pblica.
No que concerne ao consumo, h bons exemplos em leis que
restringem o uso de cigarros e outros produtos derivados do tabaco em
recintos coletivos, assim evitando efeitos eventualmente danosos ou
indesejveis para terceiros, e, ao mesmo tempo, respeitando a opo
individual, com a reserva de rea, devidamente isolada e com arejamento
conveniente, destinada exclusivamente ao fim de uso daquelas substncias
psicoativas.
Remarque-se que, em determinadas hipteses de consumo abusivo
de drogas lcitas, o controle social formal se faz atravs da prpria
interveno do sistema penal (embora decerto no seja esta a melhor forma
de controle), sem que isto afete a legalidade da produo, da distribuio
ou do consumo no-abusivo daquelas substncias psicoativas, como
acontece com leis criminalizadoras da conduta de quem dirige veculo, em
via pblica, sob a influncia de lcool, expondo a perigo a incolumidade de
terceiros.12
nessas linhas j atuantes que podem e devem ser tranqilamente
visualizados o controle e a regulamentao da produo, do comrcio e do
consumo das substncias psicoativas, hoje artificialmente diferenciadas
como drogas ilcitas.13
Devemos sempre ter em mente essa artificialidade da diviso entre
drogas lcitas e ilcitas que sustenta e legitima a proibio. No existem
drogas boas ou ms, mas apenas formas mais ou menos saudveis ou
mais ou menos danosas de us-las. O controle e a regulamentao da
12

No Brasil, tal conduta criminalizada na regra do artigo 306 do Cdigo de Trnsito Lei 9.503/97.
Sobre o controle e a regulamentao ps-legalizao, vale a pena a leitura do interessantssimo artigo
de Steve Rolles, The year is 2022 and drugs are legal....
13

produo, do comrcio e do consumo das drogas ainda ilcitas, que se faro

possveis com o fim da proibio, no devero, pois, ser muito diferentes
das j existentes opes controladoras e reguladoras das drogas atualmente
lcitas.
Naturalmente, embora tendo uma mesma natureza ou uma mesma
essncia, cada droga (lcita ou ilcita) tem caractersticas e efeitos
primrios diferenciados, o que acontece tambm dentro de uma mesma
espcie de droga (pense-se no lcool: as caractersticas e os efeitos
primrios do whisky, do vinho ou da cerveja so, certamente, bem
diferentes entre si). Portanto, as opes de controle e a regulamentao,
tornadas possveis com o fim da proibio, podero variar de acordo com
essas diferentes caractersticas e efeitos primrios. Certamente, ho de ser
tambm levadas em conta as tradies culturais e os hbitos de cada grupo
de consumidores, o que faz das opes locais de controle (formal e
informal) a melhor forma de regulamentao.
Afastado o violento, ineficaz e profundamente danoso
proibicionismo criminalizador de condutas relacionadas produo, ao
comrcio e ao consumo de algumas dentre as inmeras substncias
psicoativas conhecidas, encerrada a nociva guerra s drogas, diversas
modalidades de controle social, formal ou informal, alm das
mencionadas, podero surgir.
Uma maior tolerncia com as diferenas, que permita a compreenso
de que nem tudo que se desconhece ou que majoritariamente se rejeita
necessariamente mau, bem como a percepo de que eventuais adies
no s a drogas so fatos da vida que devem ser enfrentados, no com
represso, mas com solues nascidas da convivncia, da solidariedade e
da aproximao ao conflito, criaro condies para uma efetiva reduo
dos riscos e dos danos que eventualmente possam resultar de um consumo
excessivo, descuidado ou descontrolado de substncias psicoativas, sejam
as j lcitas, sejam as ainda etiquetadas de ilcitas.
Libertadas dos negativos efeitos da criminalizao, as drogas hoje
etiquetadas de ilcitas, certamente se mostraro menos danosas. Libertados
do proibicionismo, certamente, seremos mais capazes no s de encontrar
formas mais saudveis de us-las, como tambm de regulamentar seu uso.
Em um ambiente livre (isto , um ambiente distante das dores, dos
danos e dos enganos provocados pelo sistema penal), os indivduos se
tornam mais aptos a encontrar melhores formas de lidar com
comportamentos indesejveis ou negativos, porque se tornam mais aptos a
buscar solues vindas da real compreenso dos fenmenos, da
proximidade com o conflito, da solidariedade com todos os envolvidos.