A VIABILIDADE DA APLICAO COERCITIVA DA GUARDA COMPARTILHADA

NOS PROCESSOS LITIGIOSOS

Gleisiane Moreira de Souza1
Rogerio Mendes Fernandes2

RESUMO
O presente artigo visa analisar o instituto da Guarda Compartilhada luz do vigente Cdigo
Civil, com a alterao dada pela Lei n 11.698, de 13 de junho de 2.008, que alterou os artigos
1.583 e 1.584. Tem por objetivo enfocar a guarda compartilhada e sua aplicabilidade nas
separaes litigiosas e consensuais, com a apresentao do posicionamento dos doutrinadores
e julgadores sobre o tema. A inteno primeira demonstrar os benefcios e a importncia da
aplicao da guarda compartilhada como modelo jurdico calcado na premissa do melhor
interesse do menor, apontando vantagens e desvantagens. Para a realizao do presente
trabalho monogrfico foi utilizado o mtodo dedutivo, bem como realizada uma ampla
pesquisa bibliogrfica a respeito do tema, sendo utilizado tambm recurso eletrnico para
coleta de dados em artigos publicados sobre o assunto e para colher jurisprudncias sobre o
tema. Foram estudados todos os modelos de guarda, dando um enfoque principal guarda
compartilhada e a sua aplicao tanto nos casos de separao consensual como litigiosa.
Palavras-chave: Poder familiar. Guarda judicial. Guarda compartilhada. Separao litigiosa.
1 INTRODUO
A evoluo da famlia ocasionou a modificao dos institutos a ela inerentes,
quais sejam, o poder familiar e a guarda compartilhada. Primeiramente, os pais eram os
nicos detentores do ptrio poder e por consequncia da guarda dos filhos. Entretanto, nas
ltimas dcadas, a guarda dos filhos passou a ser atribuda s mes e somente recentemente os
pais passaram a exigir o direito de serem guardies de seus filhos. Contudo, este modelo de

Bacharel em Direito.Faculdade Atenas de Paracatu - MG. Endereo: Rua Jos Bonifacio, n219, Alto do Aude, Paracatu/MG. email:gleisianehta@yahoo.com.br.
Orientador Msc. Rogrio Mendes Fernandes. Advogado e Professor do Curso de Direito da Faculdade Atenas de Paracatu MG.
2
Rogrio Mendes Fernandes. Advogado e Professor Mestre do Curso de Direito da Faculdade Atenas de Paracatu MG.

guarda unilateral, atribuda ao pai ou me, no preservava o melhor interesse dos filhos
menores.
Assim, com a necessidade dos pais se fazerem mais presentes na vida dos filhos
aps a ruptura da vida conjugal, surgiu a guarda compartilhada, objeto do presente trabalho,
que consiste na participao efetiva de ambos os pais na vida dos filhos, tomando decises
conjuntamente sobre os mais variados assuntos.
Frente a estas questes, pretende-se com esse estudo analisar a guarda
compartilhada no processo judicial, verificando a viabilidade de sua aplicao coercitiva nas
dissolues litigiosas dos casamentos e/ou unies estveis.
2 PODER FAMILIAR
2.1 ANTECEDENTES HISTRICOS
O ptrio poder no desenvolvimento da histria do ser humano apresentou
inmeras e profundas modificaes, acompanhando a evoluo da famlia, inicialmente a
famlia era baseada no regime patriarcal, no qual o pater famlias era a autoridade plena
sobre todos, no entanto, com o transcorrer do tempo e devido influncia do cristianismo,
esse poder foi abrandado.
A doutrina do cristianismo reconheceu a igualdade entre os filhos, entre os
cnjuges e ao pregava, como um dever dos pais, os cuidados com a educao fsica, social,
cultural, moral e religiosa dos filhos influenciando profundamente a mudana do poder
familiar. E essas modificaes foram evoluindo nos pases, entre eles o Brasil, apresentando
em suas legislaes as inovaes.
No entanto, segundo Venosa (2005), embora o cristianismo tenha exercido grande
influncia na mudana das leis com a instituio de respeito aos filhos e a mulher no
casamento, a noo romana de ptrio poder ainda que de forma atenuada chegou at a idade
moderna.
2.2 CONCEITO E CARACTERSTICAS
O poder familiar a instituio destinada a proteger os filhos, na qual poderes e
prerrogativas so outorgados aos pais para facilitar o cumprimento destes deveres. Segundo
Rodrigues (2007) o poder familiar o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, em

relao pessoa dos filhos no emancipados tendo em vista a proteo destes. Desta forma, o
poder familiar deve ser entendido como uma funo que constituda de direitos e deveres,
sempre tendo por finalidade bsica a tutela dos interesses dos filhos.
Por fim, cumpre ressaltar as principais caractersticas do poder familiar, quais
sejam, constitui um mnus pblico, irrenuncivel, intransfervel, inalienvel, imprescritvel
e decorre tanto da paternidade natural como da filiao legal e da scio-afetiva. As obrigaes
que dele fluem so personalssimas. Como os pais no podem renunciar aos filhos, os
encargos que derivam da paternidade tambm no podem ser transferidos ou alienados.
2.3 EXERCCIO DO PODER FAMILIAR
A Constituio Federal em seus arts. 5, I, e 226, 5, e art. 229, e o Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n 8069/1990) em seu art. 21 determinaram a igualdade
jurdica entre os genitores no exerccio do poder familiar, eliminando a subordinao da
mulher frente ao homem e tambm extinguindo a validade da expresso durante o casamento,
que continha no artigo 380 do Cdigo Civil de 1916, pois ptrio poder independe do
casamento dos pais. Portanto, segundo os artigos 226, 5, CF/88, 1566, IV e 1634 do Cdigo
Civil, compete aos pais o exerccio do poder familiar independentemente de seu estado civil.
2.4 SUSPENSO DO PODER FAMILIAR
Conforme o artigo 1.637 do Cdigo Civil se o comportamento dos pais prejudicar
os bens ou a pessoa dos filhos, ou se forem condenados por sentena irrecorrvel, cuja pena
exceda dois anos, aqueles tero seu poder familiar suspenso atravs de sentena judicial, pelo
tempo que o juiz entender conveniente. A suspenso pode ser de todos os atributos do poder
familiar ou de parte deles e ser decretada pela autoridade judiciria, a requerimento de algum
parente ou pelo Ministrio Pblico, aps apurao da conduta.
2.5 PERDA DO PODER FAMILIAR
A perda ou destituio do poder familiar a mais grave sano imposta aos pais
que faltarem com os deveres em relao aos filhos, depende da configurao das hipteses
elencadas no art. 1.638 do CC, que se mostram incompatveis com o poder familiar. Desta
forma, perder o poder familiar, atravs de deciso judicial o pai ou a me que castigar

imoderamente o filho, deixar o filho em abandono; praticar atos contrrios moral a aos bons
costumes; ou incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. No entanto, a
perda ou destituio medida que deve ser imposta sempre no interesse do menor, exigindo
imensa ponderao do julgador no exame do pedido.
2.6 EXTINO DO PODER FAMILIAR
O Cdigo Civil trata da extino do poder familiar em seu artigo 1635, o qual
ocorre quando h morte dos pais ou do filho, emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo
nico, maioridade, adoo ou por deciso judicial, na forma do artigo 1.638. Segundo Lob
(2011) a extino a interrupo definitiva do poder familiar. As hipteses legais so
exclusivas, no se admitindo outras, porque implicam restrio de direitos fundamentais.
Por fim, ressalte-se que a extino no se confunde com a suspenso, que impede
o exerccio do poder familiar durante determinado tempo, e com a perda que leva extino
do poder familiar por causas distintas. Portanto, a extino a interrupo definitiva do poder
familiar, que ocorre por fatos naturais, de pleno direito ou por deciso judicial.
3 GUARDA DOS FILHOS
3.1 CONCEITO
A conceituao da expresso guarda no fcil devido multiplicidade de fatores
que a influencia, Rodrigues (2007) disciplina que a guarda um direito e um dever dos
titulares do ptrio poder, dever porque ao pai incumbe criar e igualmente guardar o filho.
Por sua vez, Strenger (1998) apud Dias (2009) sustenta que a guarda de filhos o poder-dever
submetido a um regime jurdico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas
para o exerccio e amparo daquele que a lei considerar nessa condio.
Assim, depreende-se que a guarda compreende um controle objetivo conferido
aos pais ou terceiros para que propiciem o desenvolvimento do menor. Representando tanto a
convivncia efetiva dos pais ou responsvel com o menor, sob o mesmo teto, como o dever de
assistncia material, para sobrevivncia fsica e moral, para o desenvolvimento psquico.
3.2 A GUARDA NA LEGISLAO BRASILEIRA

A primeira norma que disciplinou o destino dos filhos de pais que no convivem
mais, foi o Decreto n 181/90, segundo o qual os filhos ficavam com o cnjuge inocente. Por
sua vez, o Cdigo Civil de 1916 distinguia as hipteses de dissoluo amigvel e judicial
determinando, que na primeira hiptese, se observasse o que os cnjuges acordassem sobre a
guarda dos filhos e, na ltima, a culpa de um ou de ambos os cnjuges pela ruptura, o sexo e a
idade do menor. Todavia, o Cdigo de 1916 j previa que, havendo motivos graves, o juiz, em
qualquer caso e a bem dos filhos, poderia o juiz decidir de maneira diferente o exerccio da
guarda.
Posteriormente, o instituto da guarda foi tratado por diversas normas jurdicas tais
como, o Decreto Lei n 3200/41, o Decreto Lei n 9704/46, a Lei n 4.121/62 (Estatuto da
Mulher Casada), a Lei n 5.582/70, e a Lei n 6515/77 (Lei do Divrcio), as quais em regra,
observavam o critrio de culpa para atribuio da guarda, ficando o filho com a me quando
ambos os cnjuges fossem culpados.
Com o advento da Constituio Federal de 1988 (artigo 227), ficou assegurado
criana o direito a convivncia familiar e comunitria, e atendendo ao disposto no artigo 227
da CF/88, foi promulgado o Estatuto da Criana e Adolescente.
Por fim, com o Cdigo Civil de 2002, as regras se alteram profundamente, no
mais se questionando culpa e outros elementos. O novo Cdigo Civil obedeceu ao sistema da
preservao do maior e melhor interesse do menor, em obedincia a Declarao Universal dos
Direitos da Criana, e ao artigo 227 da Constituio Federal, que consagram o chamado
princpio da proteo integral.
3.3 MODALIDADES DE GUARDA
Antes da aprovao da lei sobre a guarda compartilhada prevalecia no Brasil o
modelo de guarda nica, exclusiva, de um s dos progenitores, alm dessa espcie cabe
conceituar mais quatro modelos de guarda, quais sejam, guarda alternada ou partilhada,
guarda dividida, aninhamento ou nidao, e a guarda compartilhada.
A guarda nica, tambm denominada unilateral ou exclusiva, aquela em que os
filhos permanecem sob os cuidados e direo de apenas um dos pais, que ser aquele que
apresente melhores condies de acordo com os interesses da criana. A lei possibilita ao
genitor no guardio visitar os filhos e fiscalizar sua manuteno e educao, segundo o que
fixar o juiz ou acordar com o genitor guardio.

A guarda alternada est prevista em nosso ordenamento jurdico no art.1586 do

Cdigo Civil, e tem como fundamento proporcionar a convivncia com ambos os pais na
alternncia de residncias. Nesta modalidade os genitores se revezam na titularidade da
guarda, exercendo-a integralmente e isoladamente no perodo em que for conferida a ele.
J na guarda dividida o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a
visita peridica do genitor que no detm a guarda. Segundo Leiria (2009) a guarda dividida
o recurso de exerccio de autoridade parental mais propcio criana, j que ela viver num
lar determinado e usufruir da presena do outro genitor - a quem no foi atribuda a guarda
- atravs do direito de visita.
Os doutrinadores tambm reconhecem como modelo de guarda o aninhamento ou
nidao. Trata-se de um modelo de guarda raro, no qual os pais se revezam, mudando para a
casa onde vivem os filhos, em perodos alternados de tempo. No entanto, conforme leciona
Grisard Filho (2009, p.91) est modalidade de guarda est fadada ao insucesso em razo dos
altos custos que impem sua manuteno: trs residncias; uma para o pai, outra pra a me
e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos.
Por fim, o ltimo modelo de guarda e tambm o mais recente o da guarda
compartilhada, tratada com mais preciso no prximo captulo, na qual os genitores
participam igualmente da guarda dos filhos, assim os direitos e deveres assumidos com o
poder familiar partem de ambos os pais.
4 A VIABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA COERCITIVA
4.1 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA
A noo de guarda conjunta ou compartilhada surgiu na Common Law, no Direito
Ingls na dcada de sessenta, quando houve a primeira deciso sobre guarda compartilhada. A
guarda confere ao seu titular poderes muito amplos sobre a pessoa dos filhos e a perda desse
direito do pai ou da me se revelou injusta e os Tribunais ingleses, na tentativa de no
injustiarem a nenhuma das partes, comearam a expedir uma ordem judicial
denominada split order, que significa dividir ou repartir, ou seja, impor, legalmente, a
responsabilidade conjunta da autoridade parental entre os genitores.
Em nosso pas, a guarda compartilhada vem sendo examinada a partir das ltimas
trs dcadas. Entretanto, somente foi instituda em nosso ordenamento com o advento da Lei
n 11.696 de junho de 2008 que alterou significativamente os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo

Civil, estabelecendo a disciplina da guarda compartilhada, tambm denominada guarda

conjunta, e os casos em que a mesma ser possvel.
4.2 DEFINIO DE GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada pode ser conceituada como a modalidade por meio da
qual ocorre a responsabilizao conjunta do pai e da me, exercendo em igualdade de direitos
e deveres o poder familiar dos filhos em comum, conforme art. 1.583, 1, do Cdigo Civil.
Segundo Quintas (2010) uma forma de manter intacto o exerccio do poder familiar aps a
ruptura do casal, dando continuidade relao de afeto edificada entre pais e filhos e evitando
disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criana.
Por sua vez, Grisard Filho (2009) leciona que a guarda compartilhada determina
que ambos os pais dividam, igualitariamente, a responsabilidade legal em relao s decises
a serem tomadas na vida dos filhos, o que significa dizer que ambos os pais possuem
exatamente os mesmos direitos e obrigaes em relao aos filhos.
4.3

ARGUMENTOS

FAVORAVEIS

VANTAGENS

DA

GUARDA

COMPARTILHADA
A guarda compartilhada institui uma relao continuada entre os genitores e sua
prole que, em regra, no ocorre aps o fim da unio estvel ou casamento, sendo este um dos
principais fatores de sua repercusso nas legislaes. Nesse sentido ensina Akel (2009, p.
104):
O pressuposto maior desse novo modelo a permanncia dos laos que uniam pais e
filhos antes da ruptura do relacionamento conjugal. A premissa sobre a qual se
constri esta guarda a de que o desentendimento entre os pais no pode atingir o
relacionamento destes com os filhos e que preciso e sadio que estes sejam
educados por ambos os pais e no s por um deles, conforme ocorre em milhares de
relaes familiares.

No plano psicolgico a guarda compartilhada vista como a soluo mais

adequada, pois segundo Motta (2000) tende a diminuir os conflitos de lealdade os quais
ocorrem quando h necessidade da criana ou adolescente de escolher, defender, tomar o
partido de um dos pais em detrimento do outro. A presena desses sentimentos faz com que a
criana entenda que a ligao, interesse, carinho, afeto, necessidade de convivncia e apoio a
um dos pais, significa deslealdade e traio ao outro.

Conforme ensina Grisard Filho (2009), outra vantagem da aplicao da guarda

compartilhada, o proporcionamento de satisfao dos pais e dos filhos, pois com o fim dos
conflitos de lealdade e estimulao da tica nas relaes entre os genitores, estes
compreendem a importncia da presena de ambos no desenvolvimento sadio dos filhos,
evitando que estes tenham de escolher apenas um deles.
Ademais, os sentimentos de frustrao causados pela ausncia de participao na
vida dos filhos so consideravelmente diminudos, em razo da adoo desse instituto, eis
que, existe tratamento isonmico entre os genitores na formao dos filhos. Em razo do
tratamento que os genitores recebem nesta modalidade de guarda, Comel (2003, p. 175),
leciona que:
Em tese, seria o modelo ideal, a manifestao mais autentica do poder familiar,
exercido por ambos os pais, em igualdade de condies, reflexo da harmonia
reinante entre eles. Os dois (pai e me) juntos, sempre presentes e atuantes na vida
do filho, somando esforos e assumindo simultaneamente todas as responsabilidades
com relao a ele (filho).

Alm das vantagens de manuteno dos vnculos afetivos com ambos os genitores
e diviso de tarefas envolvendo os filhos, Grisard Filho (2009, p.175), apresenta as seguintes
vantagens da guarda compartilhada para os genitores:
Em relao aos pais a guarda compartilhada oferece mltiplas vantagens. Alm de
mant-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decises conjuntas relativas
ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as
responsabilidades,
privilegiando a continuidade das relaes entre cada um deles e seus filhos,
minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustrao por no
cuidar de seus filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos
melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos
significa conceder aos pais mais espao para suas outras atividades.

Por sua vez, Lobo apud Dias (2009, p.401), alm de enumerar as vantagens da
guarda compartilhada, j apresentadas discorre acerca da preveno das disputas passionais
dos pais:
Prioriza o melhor interesse dos filhos e da famlia, o poder familiar em sua extenso
e a igualdade dos gneros no exerccio da parentalidade, bem como a diferenciao
de suas funes, no ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a
continuidade das relaes da criana com seus dois pais. Respeita a famlia enquanto
sistema, maior do que a soma das partes, que no se dissolve, mas se transforma,
devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteo e amparo dos menores.
Diminui, preventivamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso
de litgio, o conflito conjugal para seu mbito original, que o das relaes entre os
adultos. As relaes de solidariedade e do exerccio complementar das funes, por
meio da cooperao, so fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal
atravesse no processo de separao.

Por fim, vale ressaltar, outra vantagem da guarda compartilhada, qual seja a
inibio da alienao parental, pois conforme ensina Leite (2003) a criana no criar uma
imagem distorcida do genitor com quem convive diariamente, pois com a guarda
compartilhada ele ter um contato permanente com ambos os pais, evitando que aquele
genitor ressentido com a separao consiga afastar o outro da relao com a criana e evitar a
sndrome da alienao parental.
Portando, percebe-se que a guarda compartilhada a nica modalidade de guarda
que prestigia o direito de igualdade entre os pais e o direito de convivncia com os filhos,
respeitando o princpio do melhor interesse da criana.
4.4 RELATIVIZANDO CRTICAS E ARGUMENTOS CONTRRIOS
Assim como as demais modalidades de guarda apresentam desvantagens, a
guarda compartilhada apresenta as seguintes desvantagens apontadas pela corrente contrria a
sua aplicao: a inviabilidade da sua adoo quando os genitores residem em locais afastados,
a idade da criana e relao conflituosa entre os genitores.
A justificativa de que os pais que no possuem residncias prximas no podem
optar pela aplicao da guarda compartilhada no prospera, uma vez que possvel o
deferimento da guarda conjunta aos pais que no residam prximos. Segundo Lobo (2011) o
fato dos pais residirem em cidades ou mesmo pases distintos no impedimento para
aplicao da guarda compartilhada, pois a tecnologia permite o contato virtual instantneo,
favorecendo a comunicao entre os pais separados e entre estes e seus filhos. Ademais, o que
compartilha no a guarda fsica e sim a guarda jurdica do menor.
Por sua vez, embora a doutrina e jurisprudncia majoritria tenham entendimento
contrrio, a idade da criana tambm no constitui empecilho para a aplicao da guarda
compartilhada, pois conforme assevera Brito (2005, p.364) bebs com poucos meses j
frequentam espaos fsicos distintos quando so levados a creches, tendo que se adaptar a
locais e pessoas desconhecidas, eventualmente substitudas por outros profissionais.
Por fim, o argumento da inaplicabilidade da guarda compartilhada quando a
relao entre os genitores conflituosa, tambm no prospera conforme ser demonstrado no
item 4.6.
4.5 INCIDNCIA NAS SEPARAES CONSENSUAIS

A lei n. 11.698 de 2008 modificou a redao do art. 1.584, inciso I, do Cdigo

Civil de 2002, que disciplina a guarda nos casos de divrcio consensual. Segundo o
dispositivo em comento havendo acordo entre os genitores permitido o requerimento de
aplicao da guarda unilateral ou compartilhada.
A doutrina unssona em defender a aplicao da guarda compartilhada quando
h divrcio consensual, e, inclusive alguns tribunais entendem que o consenso entre as partes,
requisito indispensvel para a concesso da guarda compartilhada. Desta forma, havendo
acordo entre os cnjuges e companheiros acerca da dissoluo da unio estvel ou casamento,
no haver impedimento na aplicao da guarda, pois, a divergncia existe quando h
divrcio litigioso, conforme se ver a seguir.
4.6 POSSIBILIDADE DE INCIDNCIA NAS SEPARAES LITIGIOSAS
A doutrina e a jurisprudncia majoritria dos tribunais entendem que requisito
essencial para aplicao da guarda compartilhada o consenso entre os pais, pois sem este no
haver dilogo acerca da educao da criana, inviabilizando a guarda conjunta. Segundo
Akel (2009) os pais que tem disputas constantes e no cooperam para o cuidado dos filhos,
contaminam sua educao, impossibilitando qualquer tipo de dilogo, e por consequncia os
arranjos da guarda conjunta so desastrosos. No mesmo sentido leciona Madaleno (2011, p.
190):
A guarda conjunta no aberta ao processo litigioso de disputa da companhia fsica
dos filhos, pois pressupe, para seu implemento, total e harmnico consenso dos
pais. A guarda compartilhada exige dos genitores um juzo de ponderao, imbudos
da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos e no interesse egosta
dos pais.

No entendimento consolidado pela doutrina majoritria e pelos Tribunais de

Justia, a aplicao coercitiva da guarda compartilhada nas situaes de litgio repercutiria de
forma negativa nos filhos. No entanto, em virtude do princpio do melhor interesse da criana
e adolescente surgiu recentemente na doutrina e no Superior Tribunal de Justia
posicionamento favorvel aplicao da guarda compartilhada em casos de litgio.
O princpio do melhor interesse do menor previsto implicitamente no art.227, da
Constituio Federal e no art. 4 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente),
significa que todos os integrantes do ncleo familiar devem propiciar o acesso aos adequados
meios de promoo moral, material e espiritual para o desenvolvimento das crianas e

adolescentes. Acerca das mudanas do direito de famlia e a adoo desse principio, Lob
(2011, p.75) disciplina que:
O ptrio poder existia em funo do pai; j o poder familiar existe em funo e no
interesse do filho. Nas separaes dos pais o interesse do filho era secundrio ou
irrelevante; hoje, qualquer deciso deve ser tomada considerando seu melhor
interesse. O princpio parte da concepo de ser a criana e o adolescente como
sujeitos de direitos, como pessoas em condio peculiar de desenvolvimento, e no
como mero objeto de interveno jurdica e social quando em situao irregular,
como ocorria com a legislao anterior sobre os menores. Nele se reconhece o
valor intrnseco e prospectivo das futuras geraes, como exigncia tica
de realizao de vida digna para todos.

Portanto, em razo deste princpio, no caso de dissoluo da sociedade conjugal

consensual ou litigiosa, a guarda dos filhos deve ser escolhida objetivando atender as
necessidades destes. Sobre a aplicao do instituto nos casos de dissoluo litigiosa da
sociedade conjugal Souza (2003, p.01) ensina que:
No Brasil, felizmente, observa-se que muitos juzes j aplicam o correto
entendimento de que a guarda compartilhada deva ser coercitiva quando impedida
pelo cnjuge guardio, procedimento este que por no ser majoritrio em nossos
tribunais, faz com que o litgio existente entre os genitores seja banalmente utilizado
como desculpa para que a guarda compartilhada dos filhos no seja aceita pelos
nossos operadores do direito, causando aberraes, como at mesmo o
aconselhamento ao pai para desistir de lutar pela guarda, seja ela qual for, porque
possivelmente ter a mnima chance em obt-la. Por causa desse entendimento
preconceituoso, as mes so consagradas com a guarda de seus filhos em 91%dos
casos (fonte: IBGE 2002), baseado no mito de que s ela tem o dom natural de
criar os filhos, o que fere plenamente o preceito constitucional da isonomia entre o
homem e a mulher, tornando o ato consequentemente ilegal.

Para Brito (2004, p.364) a pratica da guarda compartilhada deve ser estimulada
tanto quando h litgio como no consenso, at porque, muitos litgios acontecem em razo da
contrariedade de os pais serem colocados como visitantes. J Leite (2003) o litgio no deve
impedir a guarda compartilhada quando no h justo motivo para a recusa dos pais.
Convm citar o ilustre doutrinador Madaleno (2011. p.435) que embora defenda a
inviabilidade da guarda compartilhada em caso litgio entre os pais, apresenta uma mitigao
de sua afirmao sustentando que:
Talvez seja o momento de se recolher os bons exemplos de uma guarda
compartilhada compulsria, para que se comece a vencer obstculos e resistncias
abusivas, muito prprias de alguma preconceituosa pobreza mental e moral, e ao
impor judicialmente a custdia compartida, talvez a prtica jurdica sirva para que
pais terminem com suas desavenas afetivas, usando os filhos como instrumento de
suas desinteligncias, ou que compensem de outra forma suas pobrezas
emocionais, podendo ser adotadas medidas judiciais de controle prtico do
exerccio efetivo da custdia compartilhada judicialmente imposta, como por
exemplo, a determinao de peridicos estudos sociais, sob pena do
descumprimento implicar a reverso da guarda que ento se transmuda em
unilateral.

Para essa corrente a aplicao da guarda compartilhada deve ser buscada

principalmente quando h litgio, pois em regra, quando h consenso o melhor interesse da
criana j esta sendo preservado e a aplicao da guarda compartilhada mera consequncia.
Contudo, o mesmo no ocorre nos casos de litgio em que o interesse do menor deve ser
tutelado atravs da guarda compartilhada. No mesmo sentido a doutrina de Grisard Filho
(2009, p. 205) que explica:
(...) a nova regra dever ser adotada, sobretudo quando a separaes acabem em
litgio, no devendo ficar a escolha do modelo merc da potestade de um dos pais,
detentor do poder de veto, sob pena de se tornar um instituto vazio de efetividade.
Se existe litgio entre os pais, a soluo no est na definio da guarda.

No aspecto psicolgico, convm trazer o entendimento das psiclogas Dra.

Leila Maria Torraca de Brito, professora Adjunta do Departamento de Psicologia Social e
Institucional da UERJ, Doutora em Psicologia Clnica pela PUC-RJ (1999) e Ps-doutora em
Direito pela UFPR e Emmanuela Neves Gonsalves:
A guarda compartilhada uma alternativa aplicvel no somente aos casos em que
h uma certa preservao do relacionamento entre as partes, mas tambm, a nosso
ver, sobretudo, como soluo para os litgios mais acirrados nos quais as partes no
estejam conseguindo separar os conflitos e dificuldades advindos da conjugalidade
desfeita do exerccio da parentalidade. [...] A existncia de desentendimentos entre
os pais da criana no deve ser impedimento para a determinao da guarda
compartilhada, at porque, como ressaltado, muitas vezes as desavenas ocorrem
devido rejeio de um dos pais ao afastamento dos filhos que lhe vem sendo
imposto. Nota-se, tambm que, desse modo, se estaria centrando o foco de anlise
nas relaes mantidas pelo ex-casal, no lugar de direcion-lo aos vnculos a serem
resguardados entre pais e filhos. (TORRACA DE BRITO, e GONSALVES, 2009, p.
74)

Tambm convm trazer o posicionamento intermedirio defendido pela professora

Quintas (2010), segundo o qual muitas vezes as dissolues das unies estveis e dos
casamentos no ocorrem consensualmente em razo da discordncia acerca da partilha dos
bens ou outros fatores que no envolvem os filhos. Somente nesses casos a ilustre
doutrinadora defende a aplicao da guarda compartilhada, vez que o litgio no envolve os
menores.
Apesar dos argumentos acima expostos, na jurisprudncia poucos eram os
julgados que defendiam a aplicao da guarda compartilhada. No entanto, essa perspectiva
tende a modificar-se, pois em 2011 o Superior Tribunal de Justia, manifestou-se acerca do
tema reconhecendo a aplicao da guarda compartilhada quando h litgio, vez que deve
prevalecer o melhor interesse do menor.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E
PROCESSUAL
CIVIL.
FAMLIA.
GUARDA
COMPARTILHADA.
CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNNCIA DE RESIDNCIA DO MENOR.

POSSIBILIDADE. 1. (...) 3. A guarda compartilhada o ideal a ser buscado no

exerccio do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles
reestruturaes, concesses e adequaes diversas, para que seus filhos possam
usufruir, durante sua formao, do ideal psicolgico de duplo referencial. 4. Apesar
de a separao ou do divrcio usualmente coincidirem com o pice do
distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciao das diferenas
existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicao da guarda
compartilhada como regra, mesmo na hiptese de ausncia de consenso. 5. A
inviabilidade da guarda compartilhada, por ausncia de consenso, faria prevalecer
o exerccio de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente,
porque contrria ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteo da prole. 6.
A imposio judicial das atribuies de cada um dos pais, e o perodo de
convivncia da criana sob guarda compartilhada, quando no houver consenso,
medida extrema, porm necessria implementao dessa nova viso, para que no
se faa do texto legal, letra morta. 7. (...) 10. A guarda compartilhada deve ser tida
como regra, e a custdia fsica conjunta - sempre que possvel - como sua efetiva
expresso. (STJ - Recurso Especial n 2011/0084897-5. Relator (a) Ministra Nancy
Andrighi. Terceira Turma. Data do Julgamento: 23/08/2011. Data da Publicao Dje
31/08/2011)

Segundo a Ministra Nancy Andrigh, o desejvel era que ambos os genitores se

empenhem na consecuo da guarda compartilhada. Contudo, em regra aps o divrcio ocorre
o acirramento das diferenas existentes entre os ex-cnjuges. Com base nessa, incongruncia,
muitos autores e mesmo algumas decises judiciais elevam o consenso condio de
pressuposto para a guarda compartilhada. No entanto, segundo a ministra esse posicionamento
merece avaliao ponderada, pois:
No se pode perder de foco o melhor interesse do menor princpio que norteia as
relaes envolvendo os filhos , nem tampouco a sua aplicao tese de que a
guarda compartilhada deve ser a regra. Sob esse prisma, questionvel a afirmao
de que a litigiosidade entre os pais impede a fixao da guarda compartilhada,
porquanto se ignora toda a estruturao terica, prtica e legal que apontam para a
adoo da guarda compartilhada como regra. A concluso de inviabilidade da guarda
compartilhada por ausncia de consenso faz prevalecer o exerccio de uma potestade
inexistente. E diz-se inexistente, porque, como afirmado antes, o Poder Familiar
existe para a proteo da prole, e pelos interesses dessa exercido, no podendo,
assim, ser usado para contrariar esses mesmos interesses. Na verdade, exigir-se
consenso para a guarda compartilhada d foco distorcido problemtica, pois se
centra na existncia de litgio e se ignora a busca do melhor interesse do menor. Para
a litigiosidade entre os pais, preciso se buscar solues. Novas solues porque
novo o problema , desde que no inviabilizem o instituto da guarda compartilhada,
nem deem a um dos genitores normalmente me, in casu, ao pai poderes de
vetar a realizao do melhor interesse do menor. (...). (STJ - Recurso Especial n
2011/0084897-5. Relator (a) Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Data do
Julgamento: 23/08/2011. Data da Publicao Dje 31/08/2011).

Afirma ainda que mesmo haja fracasso na adoo da guarda compartilhada, est
primeiramente deve ser aplicada, com o auxlio de equipe multidisciplinar, pois com a ao
interdisciplinar, prevista no art. 1.584, 3, do CC-02, se buscar evitar impasses que
inviabilizem a guarda compartilhada.

Busca-se, por essa ao interdisciplinar primeiro, fecundar o dilogo produtivo entre

os pais; segundo, evidenciar as vantagens, para os filhos, da guarda compartilhada,
terceiro: construir as linhas mestras para o exerccio do Poder Familiar de forma
conjunta ou, qui, estabelecer-se, de pronto, as regras bsicas dessa nova
convivncia.Por certo, esse procedimento preliminar demandar intenso trabalho de
todos os envolvidos para evitar a frustrao do intento perseguido, cabendo ao
Estado-Juiz agir na funo de verdadeiro mediador familiar, interdisciplinar (...). No
entanto, mesmo diante de todo esse trabalho, no se pode descartar a possibilidade
de frustrao na implementao da guarda compartilhada, de forma harmoniosa,
pela intransigncia de um ou de ambos os pais. Porm, ainda assim, ela dever ser o
procedimento primariamente perseguido, mesmo que demande a imposio estatal
no seu estabelecimento. (...).(STJ - Recurso Especial n 2011/0084897-5. Relator (a)
Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Data do Julgamento: 23/08/2011. Data da
Publicao Dje 31/08/2011).

Por fim, afirma que a imposio judicial das atribuies de cada um dos pais e o
perodo de convivncia da criana sob guarda compartilhada, medida extrema, porm
necessria implementao dessa nova viso, para que o texto legal tenha efetivamente
aplicao.
Portanto, a utilizao da guarda compartilhada no processo judicial brasileiro
vivel tanto nos casos de dissoluo consensual do casamento ou unio como nos casos de
dissoluo litigiosa.
5 CONSIDERAES FINAIS
A guarda compartilhada o modelo que melhor atende aos interesses da criana
porque consiste na responsabilizao conjunta do pai e da me, que exercem em igualdade
direitos e deveres decorrentes do poder familiar dos filhos em comum, conforme art. 1.583,
1, do Cdigo Civil. Quanto a sua aplicao nos processos de divrcio ou dissoluo da unio
estvel consensual no h divergncias. Entretanto, o mesmo no ocorre quando h litgio
entre os pais, sendo o tema em questo polmico, vez que h divergncias na doutrina e
jurisprudncia.
A atuao conjunta de ambos os genitores muito importante para o sucesso da
guarda compartilhada, pois os ex-cnjuges, trataro da educao, cuidado dos filhos comuns e
at pequenos problemas do cotidiano da prole. No entanto, o divrcio alm de ocasionar o
distanciamento do antigo casal evidencia as diferenas existentes entre o antigo casal, e estes
fatores acabam aniquilando a consensualidade que deveria haver entre os pais. Assim,
baseando-se nesta contradio, a doutrina majoritria e algumas decises judiciais elevam o
consenso condio de pressuposto para a guarda compartilhada.

A guarda compartilhada o modelo que melhor atende aos interesses do menor e

de acordo o artigo 1584, 2, assim ainda que haja litgio deve aplicada pelo magistrado. Em
razo dessas premissas surgiu nova corrente doutrinria acompanhada pela recente posio do
Superior Tribunal de Justia defendendo a aplicao do instituto da guarda compartilhada,
quando os pais esto em litgio, haja vista a prioridade do interesse dos filhos.
Segundo o Superior Tribunal de Justia o posicionamento contrrio a aplicao da
guarda compartilhada merece avaliao ponderada, pois a exigncia de consenso para a
guarda compartilhada ignora a busca do melhor interesse do menor
estruturao

terica,

prtica

legal

que

apontam

para

bem como toda

adoo

da

guarda

compartilhada como regra.

O Poder Familiar existe para a proteo da prole, e pelos interesses dessa
exercido, no podendo ser usado para contrariar esses mesmos interesses. Assim, a exigncia
de consenso para a guarda compartilhada d foco distorcido problemtica, pois se centra na
existncia de litgio e se ignora a busca do melhor interesse do menor.
A guarda compartilhada objetiva reestruturar as relaes entre pais e filhos,
diminuindo os traumas do afastamento, evitando com isso maiores sofrimentos das crianas
que so imensamente abaladas pelo divrcio dos pais. Sua aplicao demonstra que o fim da
conjugalidade no se traduz no fim das relaes entre pais e filhos, priorizando-se a
continuidade dessas relaes, que so muito importantes para o desenvolvimento sadio dos
menores.
Assim, ao invs de priorizar o litgio e ignorar o interesse da criana ou
adolescente o Estado deve buscar solues para a litigiosidade existente, como por exemplo, a
ao interdisciplinar, prevista no art. 1.584, 3, do CC-02. Esse processo demandar uma
atuao do magistrado como mediador familiar e um grande trabalho dos envolvidos para que
no seja frustrada a implementao da guarda compartilhada.
Ressalte-se, que a implementao coercitiva da guarda compartilhada pode restar
frustrada mesmo aps a realizao de todo esse processo, seja pela intransigncia de um ou de
ambos os pais. Entretanto, este procedimento deve ser inicialmente aplicado para que seja
garantido o melhor interesse da criana e para que haja efetivamente aplicao da Lei
n11.698/08.
ABSTRACT

The present article aims analyze the institute da Guarda Shared the light of effective Code
Civil, with the alteration given by Law n 11,698, of 13 June 2,008, which changed the
articles 1,583 and 1,584. Has for objective focus the shared custody and its applicability in
separations litigious and consensual, with the presentation of positioning of indoctrinators and
judgmental on the theme. The intention first is demonstrate the benefits and the importance
the application of the guard shared as juridical model trampled in premise of best interest the
minor, pointing advantages and disadvantages. To the realization of present work
monographic was used the deductive method, well as held a wide bibliographical research
regarding the theme, being used also electronic resource for data collection in articles
published on the subject and to reap jurisprudences on the theme. Were studied all models of
guard, giving a focus primary at shared custody and its application both in cases of consensual
separation

as

litigious.

Keywords: Power familiar. Guarda judicial. Guarda shared. Separation litigious.

REFERENCIAS
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avano para a famlia. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 2009.
ANDRIGHI, Nancy. Terceira Turma Cvel. Superior Tribunal de Justia. Guarda
compartilhada pode ser decretada mesmo sem consenso entre pais. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103027>
Acesso em 24. out. 2012.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,
DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponivel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em:
25.out.2012.
BRASIL.
Lei
10.406/02.
Cdigo
Civil.
Disponvel
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm.> Acesso em: 19 out. 2012.

em:

BRASIL. Lei 3.071/16. Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil

03/leis/L3071.htm.> Acesso em: 19 out. 2012.
BRASIL. Lei 8.069/90. Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>Acesso em: 19 out. 2012.
BRASIL. Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Lei do Divrcio Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil 03/Leis/L6515.htm. >Acesso em: 29 out. 2012.
BRASIL. Lei 4121 de 27 de Agosto de 1962. Estatuto da Mulher Casada. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4121.htm. >Acesso em: 15. Set. 2012.
BRASIL.
Lei
n
5.582
de
junho
de
1970.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L5582.htm>Acesso em: 15. Set. 2012.
BRASIL. Lei 20/1823. Declara em vigor a legislao pela qual se regia o Brasil at de
25/04/1821
e
dispes
sobre
outras
medidas.
Disponvel
em:
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei_sn/anterioresa1824/lei-40936-20-outubro-1823574533-publicacaooriginal-97658-pe.html> Acesso em: 07. Ago.2012.
BRASIL.
Conveno
dos
Direitos
da
Criana.
<http://www2.mre.gov.br/dai/crianca.> Acesso em: 25.Ago.2012.

Disponvel

em:

BRASIL. Decreto n. 181 de 24 de Janeiro de 1890. Promulga a lei sobre o casamento civil.
Disponvel
em:
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=49585&norma=65368>.
Acesso em: 15. Ago.2012.
BRASIL. Decreto-lei n. 3.200 de 19 de abril de 1941. Dispe sobre a organizao e proteo
da famlia. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3200.htm>.
Acesso em: 22 ago. 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 2011/0084897-5. Relator (a)
Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Data do Julgamento: 23/08/2011. Data da
Publicao
Dje
31/08/2011.
Disponvel
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=guarda+compartilhada&&b=ACO
R&p=true&t=&l=10&i=2>. Acesso em: 25. Ago.2012.
BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda Conjunta: conceito, preconceitos e prtica no
consenso e no litgio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, tica e o novo
Cdigo Civil. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte:
IBDFAM/Del Rey, 2004.

BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda compartilhada: um passaporte para convivncia
familiar. In: GUARDA Compartilhada: aspectos psicolgicos e jurdicos. 1. Ed. So Paulo:
Equilbrio, 2005.
BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contrarazes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago.
2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar.1. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5. Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 8. Ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.
LEIRIA, Maria Lcia Luz. Guarda Compartilhada: A Dificil Passagem da Teoria
Prtica.
2009.
In:
Internet.
Disponvel
em:
<http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_publicacoes/emagis_guarda_compartilha
da_a_dificil_passagem_da_teoria_a_pratica.pdf>. Acesso em: 16.out.12
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais; a situao jurdica de pais e mes
solteiros, de pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. Ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
LBO, Paulo. Direito Civil famlias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. 4. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2011.
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Direito de famlia e Ciencias humanas: Guarda
Compartilhada uma nova viso para novos tempos. So Paulo: Editora Jurdica
Brasileira, 2000
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda Compartilhada. De acordo
com a lei 11.698/08. 2 ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2010.
LBO NETO, Paulo Luiz. Direito de famlia e o novo cdigo civil: do poder de
famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2011
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia. 28. Ed. atual. So Paulo: Saraiva,
2007.

SOUZA, Euclydes de. Litgio no fator impeditivo para guarda compartilhada.

Disponvel em: <http://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/artigos/330-litigio-nao-efator-impeditivo-para-guarda-compartilhada> Acesso em 10. Set. 2012.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de famlia. 5 Ed. So Paulo: Atlas, 2005