Ross c. Consejo escolar del distrito n 15 de Nuevo Brunswick, [1996] 1 R.C.S.

825
David Attis

Recurrente

c.
El Consejo escolar del distrito n 15

Recurrido

y
La Comisin de derechos humanos de Nuevo Brunswick,
Malcolm Ross,
El Ministerio de Educacin de Nuevo Brunswick,
La Federacin de Educadores y Educadoras de Nuevo Brunswick y
El Congreso judo de Canad

Recurridos

y
Brian Bruce,
Brian Bruce Consultants Ltd.,
La Comisin de investigacin sobre derechos humanos y
El Ministro del Trabajo de Nuevo Brunswick

Recurridos

y entre
La Comisin de derechos humanos de Nuevo Brunswick

Recurrente

c.
El Consejo escolar del distrito n 15

Recurrido

y
David Attis

Recurrido

y
Malcolm Ross,
El Ministerio de Educacin de Nuevo Brunswick,
La Federacin de educadores y educadoras de Nuevo Brunswick y
El Congreso judo de Canad

Recurridos

y
Brian Bruce,
Brian Bruce Consultants Ltd.,
La Comisin de investigacin sobre derechos humanos y
El Ministro del Trabajo de Nuevo Brunswick

Recurridos

y entre
El Congreso judo de Canad

Recurrente

c.
El Consejo escolar del distrito n 15

Recurrido

y
Malcolm Ross

Recurrido

y
David Attis

Recurrido

y
La Comisin de derechos humanos de Nuevo Brunswick,
El Ministerio de Educacin de Nuevo Brunswick y
La Federacin de educadores y educadoras de Nuevo Brunswick

Recurridos

y
Brian Bruce,
Brian Bruce Consultants Ltd.,
La Comisin de investigacin sobre derechos humanos y
El Ministro del Trabajo de Nuevo Brunswick

Recurridos

y
El Procurador general de Columbia Britnica,
La Liga de derechos humanos de la B'Nai Brith Canad,
La Asociacin canadiense por las libertades civiles y
La Asociacin canadiense de comisiones y consejos de derechos humanos
Intervinientes
Caratulada: Ross c. Consejo escolar del distrito n 15 de Nuevo Brunswick
N de registo: 24002.
Oda Octubre 31, 1995; Resuelto Abril 3, 1996.
Presentes: El muy honorable magistrado presidente Lamer y los honorables magistrados
La Forest, L'Heureux-Dub, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci y Major.
POR APELACIN DESDE LA CORTE DE APELACIONES DE NUEVO
BRUNSWICK
Libertades pblicas Discriminacin Servicios al pblico Docente que realiza
pblicamente declaraciones discriminatorias fuera de su horario de trabajo Realiza actos de discriminacin el

consejo escolar que emplea a tal docente con relacin a los servicios que ofrece al pblico? Ley de derechos
humanos, L.R.N.B. 1973, ch. H-11, art. 5(1).
Revisin judicial Norma de control Tribunal de derechos humanos Cuestiones que
cuentan un aspecto de derecho constitucional y otro de derecho adminitrativo Diferentes normas de control
aplicables Nexo entre la norma de control en derecho administrativo y la norma constitucional de control en
los trminos de la Carta canadiense de los derechos y libertades.
Derecho administrativo Tribunal de derechos humanos Competencia Docente que
realiza pblicamente declaraciones discriminatorias fuera de su horario laboral Comisin de investigacin de
derechos humanos que concluye que el consejo escolar que emplea al docente realiza actos de discriminacin
Resolucin que obliga al consejo escolar a retirar al interesado de su puesto de docente, y de poner fin
inmediatamente a su empleo si produce escritos antisemitas o vende publicaciones anteriores Exceden la
competencia de la Comisin la conclusin de la existencia de discriminacin y la resolucin que sta dict? Ley
de derechos humaos, L.R.N.B. 1973, ch. H-11, art. 20(1), (6.2), 21(1).
Derecho constitucional Carta de derechos Libertad de expresin Docente que realiza
pblicamente declaraciones discriminatorias fuera de su horario de trabajo Comisin de investigacin sobre
derechos humanos que ordena al consejo escolar retiar al interesado de su puesto docente, y de poner fin a su
empleo en caso de producir escritos antisemitas o vender sus publicaciones anteriores - Dicha resolucin viola la
libertad de expresin del docente? En caso afirmativo, est justificada esta violacin? Carta canadiense de
los derechos y libertades, art. 1, 2b).
Derecho constitucional Carta de derechos Libertad de religin Docente que realiza
declaraciones discriminatorias fuera de su horario laboral Comisin de investigacin sobre derechos humanos
que ordena al consejo escolar retirar al interesado de su puesto docente y poner fin a su empleo en caso de
producir escritos antisemitas o vender sus publicaciones anteriores - Dicha resolucin viola la libertad de religin
del docente? En caso afirmativo, est justificada esta violacin? Carta canadiense de los derechos y
libertades, art. 1, 2a).
Durante varios aos, el docente R realiz pblicamente, fuera de su horario
laboral, declaraciones racistas y discriminatorias contra los judos. Los escritos y
declaraciones en las cuales R haba manifestado sus opiniones antisemitas incluyen cuatro
libros o folletos, cartas a un diario local y una entrevista acordada a una estacin local de
televisin. Un padre judo present ante la Comisin de derechos humanos de Nuevo
Brunswick, una queja en la cual aleg que el consejo escolar, que empleaba a R como
docente, haba violado el nm. 5(1) de la Ley de derechos humanos realizando actos
discriminatorios contra l y sus hijos con relacin al alojamiento, a los servicios y a las
comodidades por razones de creencia y ascendencia. La comisin de investigacin (la
comisin) resolvi que las expresiones que R haba manifestado fuera de su horario de
trabajo haban denigrado la fe y las creencias de los judos. Concluy adems que el consejo
escolar tambin al nm. 5(1) al no tomar medidas disciplinarias serias contra R, dado que
segua emplendolo y al demostrar una cuasi-indiferencia antes sus quejas, haba aprobado
sus escritos y sus actividades fuera de la escuela. En el segundo apartado de su resolucin,
la comisin orden al consejo escolar tomar las siguientes medidas: a) suspender a R sin
goce de sueldo por un perodo de 18 meses, b) afectarlo a un puesto no docente si tal
puesto se abriera durante dicho perodo, c) poner fin a la relacin laboral al final de dicho
perodo si, en tal intrvalo, no se le hubiera ofrecido o ste no hubiera aceptado un puesto
no docente, y d) poner fin a la relacin laboral con el consejo escolar inmediatamente si
ste publicara o produjera escritos antisemitas o vendiera sus publicaciones anteriores en
cualquier momento durante su suspensin sin goce de sueldo o mientras ocupe un puesto

no docente. El Tribunal de juicios de la Reina hizo lugar a la demanda de revisin judicial

anulando la clusula 2d) de la resolucin a causa de haberse excedido la competencia. El
tribunal concluy de igual manera que el segundo apartado de la resolucin violaba los incs.
2a) y 2b) de la Carta canadiense de los derechos y libertades, pero que el mismo poda, excepto la
clusula 2d) verse justificado en los trminos del art. 1 de la Carta. La Corte de apelaciones
rechaz las apelaciones reconvencionales interpuestas con respecto a la clusula 2d) e hizo
lugar a la apelacin de R, declarando que las clusulas 2a), b) y c) de la resolucin violaban
las libertades de expresin y religin de R y no podan ser justificadas de acuerdo al art. 1.
la resolucin.

Fallo: Se hace lugar a la apelacin y se restablecen las clusulas 2a), b) y c) de

(1) Normas de control

La presente apelacin plantea dos cuestiones generales relativas a la norma de
control judicial. La primera cuestin se sita en el campo del derecho administrativo, de la
norma a aplicar a la conclusin de la comisin respecto a la existencia de discriminacin, y
a la resolucin reparadora que sta dict. La segunda cuestin se refiere a la norma de
control constitucional que debe ser aplicada a la resolucin de la comisin. En lo que
respecta a la cuestin de derecho administrativo, el conocimiento especializado de un
tribunal de derechos humanos se limita a la apreciacin de los hechos y a las decisiones en
un contexto de derechos humanos y la norma de control aplicable es la del carcter
razonable. En lo que respecta a las cuestiones generales de derecho, la norma que conviene
aplicar es la de la decisin correcta. En el ejercicio de su poder de decisin, el tribunal de
derechos humanos adopta un razonamiento jurdico general e interpreta leyes, lo que
corresponde, en ltimo anlisis, a la competencia de los tribunales de justicia. Sin embargo,
los tribunales de derechos humanos tienen una especializacin relativa en materia de
apreciacin de los hechos y los tribunales de justicia pueden demostrarles deferencia a este
respecto. Ello puede ser reforzado en autos por el nm. 21(1) de la Ley que puede tener un
efecto privativo. No hay lugar a interpretar restrictivamente este conocimiento
especializado de los tribunales de derechos humanos en materia de apreciacin de hechos y
debe ser apreciada en funcin a decisiones que son llamados a dictar. En autos, la Corte
debe determinar si la comisin excedi su competencia al concluir la existencia de
discriminacin. El nm. 20(1) de la Ley es el que confiere a la comisin el poder de dirimir
la cuestin de la discriminacin. Dado que una conclusin de la existencia de
discriminacin reposa esencialmente sobre hechos y habida cuenta de la complejidad de
deducciones probatorias derivadas de los hechos que han sido presentados a la comisin,
conviente demostrar cierta deferencia respecto a la conclusin de existencia de
discriminacin, vista la especializacin superior de la comisin en materia de apreciacin de
hechos, conclusin que se halla apoyada por la presencia de palabras que confieren a la ley
constituyen un efecto privativo limitado. Con relacin a la resolucin, el poder discrecional
de la comisin se halla enunciado en forma general, en el nm. 20(6.2) de la Ley, por lo que
no puede decirse que dicha cuestin excede la competencia de la comisin. Adems,
tambin en este punto el tribunal administrativo tiene derecho a la misma deferencia en
materia de apreciacin de los hechos.
En la presente apelacin, se contesta igualmente la constitucionalidad de la
resolucin de la comisin. Un tribunal administrativo que acta conforme a los poderes
que le han sido delegados excede su competencia si dicta una resolucin que contraviene a
la Carta. No obstante, la norma de derecho administrativo y la dictada por la Carta no
deben fundarse en una sola norma. Cuando las cuestiones en litigio no afectan a la Carta, la

norma de control apropiadad es la del derecho administrativo, pero cuando, como en la

presente apelacin, los valores invocados son valores protegidos por la Carta, la decisin
debe ser objeto de un anlisis bajo los trminos del art. 1. En tal caso, no es necesario
proceder a un examen bajo la norma de derecho administrativo de los valores que haban
sido objeto de un examen en los trminos del art. 1 de la Carta. Si la decisin se juzga
constitucional, es difcil ver cmo podra ser manifiestamente irracional. Un examen de los
mismos valores segn la norma de derechos administrativo no debera al gobierno una
norma ms estricta que lo hara un examen fundado en la Carta. A la inversa, si la decisin
es inconstitucional, su aceptabilidad siguiendo a una norma de derecho administrativo ya
no es pertinente pues la decisin ser invlida por exceder la competencia de la comisin.
(2) Discriminacin
La comisin concluy con justa razn que el hecho seguir empleando a R
como docente constituy discriminacin en los trminos del nm. 5(1) de la Ley, con
relacin a los servicios educativos ofrecidos al pblico. Fundndose en la prueba fctica
que revela el tenor de los escritos y las declaraciones de R y la notoriedad de sus opiniones
antisemitas en la comunidad y ms all, la comisin tuvo razn al concluir que las
actividades realizadas fuera de su horario laboral minaron su aptitud para cumplir sus
funciones de docente. La prueba revela la existencia de un clima escolar envenenado
caracterizado por la desigualdad y la intolerancia. Aunque no exista ninguna prueba directa
de que la conducta de R, fuera de su horario laboral, haya influido en el distrito escolar, una
deduccin razonable es insuficiente, en autos, para apoyar una conclusin de que el hecho
de continuar empleando a R tuvo una nefasta incidencia sobre el medio escolar en general
creando el mencionado clima envenenado. La conducta de R fuera de su horario laboral
influy en el medio en el cual enseaba. Los docentes de las escuelas pblicas ocupan una
posicin de influencia y conficanza con relacin a los alumnos y deben ser vistos como
imparciales y tolerantes. El comportamiento del docente, en su calidad de intermediario a
travs del cual se transmite el mensaje educativo (los valores, creencias y conocimientos
que el sistema escolar procura comunicar), debe traducir su adhesin a este mensaje. Su
comportamiento ser evaluado en funcin de la misma posicin que ocupa, y no en
funcin a la cuestin de saber si el comportamiento en causa fue adoptado dentro o fuera
de la institucin. Un consejo escolar tiene la obligacin de mantener un clima positivo para
todas las personas a las que sirve y debe siempre velar por descartar todo aquello que pueda
daar esta obligacin. No le es suficiente asumir un rol pasivo. En autos, la comisin
concluy que el consejo escolar omiti mantener un clima positivo y que realiz actos de
discriminacin al no adoptar un mtodo proactivo frente a la controversia alrededor de R,
dejando creer de esta manera que aceptaba las ideas de ste ltimo y la existencia de un
medio de aprendizaje discriminatorio. La comisin no cometi error alguno al concluir que
el consejo escolar realiz actos de discriminacin.
(3) Los incisos 2a) y b) de la Carta
La resolucin de la comisin viola la libertad de expresin de R. Los escritos
y declaraciones de R transmiten manifiestamente una significacin y gozan de la proteccin
del inc. 2b) de la Carta. La veracidad o popularidad de su contenido no es pertinente a los
fines del presente fallo. La resolucin busca remediar la discriminacin en los servicios
ofrecidos al pblico impidendio a R expresar pblicamente sus opiniones mientras ensee
en una escuela pblica. A primera vista, tiene por objeto y por efecto restringir la expresin
de R. En consecuencia, la misma viola el inc. 2b) de la Carta. La resolucin viola, adems, la
libertad de religin de R. Esta libertad asegura que cada uno es libre para abrazar y

profesar, sin injerencia del Estado, las creencias y las opiniones que le dicta su consciencia.
Suponiendoo que estas creencias y opiniones sean sinceras, no es posible a los tribunales de
justicia cuestionar su validez. Los incisos 2a) y b) deben recibir una interpretacin amplia,
los derechos opuestos deben generalmente ser conciliados en el marco del anlisis fundado
en el art. 1. En ciertos casos, ello puede hacerse de una forma relativamente perentoria,
empero, en el presente caso, donde R alega una violacin grave a sus derechos en
circunstancias que requieren un anlisis contextual detallado, el mtodo analtico detallado,
establecido bajo el rgimen del art. 1, constituye el medio ms prctico y completo para
apreciar los intereses opuestos.
(4) El art. 1 de la Carta
El criterio del caso Oakes debe ser aplicado en forma flexible de manera a
establecer un justo equilibrio entre los derechos individuales y las necesidades de la
colectividad. Ante esta carga, los tribunales deben tener en cuenta tanto la naturaleza del
derecho violado y los valores especficos que el ministerio pblico puede invocar para
justificar la violacin en cuestin. Ello exige que se examine de cerca el contexto. En autos,
debe tenerse en cuenta el contexto educativo para establecer un equilibrio entre la libertad
de R de realizar declaraciones discriminatorias y el derecho de los nios a cargo del consejo
escolar a ser instruidos en un sistema escolar donde no reine ningn partido, ningn
prejuicio, ninguna intolerancia; la vulnerabilidad de los nios a los mensajes transmitidos
por sus docentes es pertinente en lo que respecta a este contexto particular. El contexto
laboral es tambin pertinente en la medida en que el Estado, a ttulo de empleador, est
obligado a velar por que las funciones pblicas sean ejercidas de manera a no perder la
confianza del pblico. El docente es tambin empleado del consejo escolar y sus libertades
deben ser ponderadas en funcin al derecho del consejo escolar de cumplir su propio
mandato. El contexto de antisemitismo es igualmente pertinente por el hecho que la
resolucin de la comisin busca remediar la discriminacin, en el sistema escolar pblico,
de la que fueron vctimas los judos. En su resolucin, la comisin evalu las libertades de
R en funcin a la aptitud del consejo escolar para asegurar la existencia de un medio
exento, y en funcin a los intereses de los alumnos judos; la misma puede, pues, tener
derecho a una gran deferencia. En autos, conviene permitir un grado atenuado de
justificacin en los trminos del art. 1, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos que
habran sido violados por la resolucin. La expresin que se busca proteger de ninguna
manera est vinculada con los valores que se hallan en el centro mismo de la libertad de
expresin. La creencia religiosa de R que denigra y ataca a las creencias religiosas de otros
mina el fundamento mismo de la garanta del inc. 2a) de la Carta. R se sirve de sus
opiniones religiosas para negar a los judos el respeto, la dignidad y la igualdad.
La resolucin de la comisin busca remediar la discriminacin que, segn se
concluy, envenen el medio de enseanza del consejo escolar. Est claro que este objetivo
es suficientemente importante para justificar la supresin de una libertad constitucional.
Existe igualmente un nexo racional entre la resolucin y su objetivo. Aunque la prueba no
demuestre la existencia de un vnculo directo entre el medio escolar envenenado y las
opiniones antisemitas de R, es suficiente que la comisin haya concluido que era razonable
esperar que exista un nexo causal entre el comportamiento de R y el perjuicio causado. Es
posible esperar razonablemente la existencia de un nexo causal raz de la influencia
importante que el docente ejerce sobre sus alumnos, y del status asociado a su rol. Era,
pues, necesario retirar a R de su puesto docente a fin de aseguar que ya no ejerza tal gnero
de influencia para con los alumnos y que los servicios educativos se vean exentos de toda
discriminacin. En consecuencia, las clusulas 2a), b) y c) de la resolucin, que ordenan

retirar a R de su puesto de docente, estn razonablemente vinculadas a tal objetivo. Las

mismas fueron igualmente cuidadosamente concebidas para alcanzar este objetivo y afectan
en grado mnimo las libertades constitucionales de R. Los efectos pernicisos de estas
clusulas respecto a ls libertades de R se limitan a la medida necesaria para realizar su
objetivo. Tras dejar su puesto de docente, R ser libre para ejercer sus libertades
fundamentales de una manera no restringida por la resolucin y no le estar vedado
trabajaro para el consejo escolar en caso de abrirse un puesto no docente. Los objetivos de
prevenir la discriminacin en la prestacin de servicios educativos al pblico, y el
remediarla, prevalecern por sobre los efectos negativos que las clusulas peudan tener
respecto a R. Las clusulas 2a), b) y c) de la resolucin pueden justificarse bajo los trminos
del art. 1 y corresponden a la competencia de la comisin.
No obstante, la clusula 2d) no satisface al requisito de la injerencia mnima
del anlisis fundado en el art. 1. Puede que mantener a R en el seno del consejo escolar
tenga un efecto residual incluso despus de su retiro de la enseanza, y, quiz, sea lo que
esta clusula busca evitar. Sin embargo, la prueba no apoya la conclusin que el efecto
residual envenenado tendr duracin indefinida. Por tanto, la clusula 2d) que impone una
prohibicin permanente no satisface al requisito de la injerencia mnima. Hay lugar a excluir
a la clusula 2d) del resto de la resolucin puesto que sta no constituye una violacin
justificable y, de esta manera, excede la competencia de la comisin.
Jurisprudencia
Casos aplicados: Fraser c. Comisin de relaciones laborales de la funcin pblica, 1985
CanLII 14 (C.S.C.), [1985] 2 R.C.S. 455; R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S.
103; casos mencionados: R. c. Zundel, 1992 CanLII 75 (C.S.C.), [1992] 2 R.C.S. 731; Pezim c.
Columbia Britnica (Superintendente de Seguros), 1994 CanLII 103 (C.S.C.), [1994] 2 R.C.S. 557;
Canad (Procurador general) c. Mossop, 1993 CanLII 164 (C.S.C.), [1993] 1 R.C.S. 554; Dayco
(Canad) Ltd. c. TCA-Canada, 1993 CanLII 144 (C.S.C.), [1993] 2 R.C.S. 230; Slaight
Communications Inc. c. Davidson, 1989 CanLII 92 (C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 1038; Re Cromer y la
Federacin de docentes de Columbia Britnica 1986 CanLII 143 (BC C.A.), (1986), 29 D.L.R. (4th)
641; Consejo de representantes escolares del Distrito n 34 de Abbotsford c. Shewan 1987 CanLII 159 (BC
C.A.), (1987), 21 B.C.L.R. (2d) 93; Irwin Toy Ltd. c. Qubec (Procurador general), 1989 CanLII 87
(C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 927; Edmonton Journal c. Alberta (Procurador general), 1989 CanLII 20
(C.S.C.), [1989] 2 R.C.S. 1326; R. c. Keegstra, 1990 CanLII 24 (C.S.C.), [1990] 3 R.C.S. 697; R. c.
Jones, 1986 CanLII 32 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 284; R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CanLII 69
(C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 295; B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto, 1995 CanLII
115 (C.S.C.), [1995] 1 R.C.S. 315; Young c. Young, 1993 CanLII 34 (C.S.C.), [1993] 4 R.C.S. 3;
RJR-MacDonald Inc. c. Canad (Procurador general), 1995 CanLII 64 (C.S.C.), [1995] 3 R.C.S. 199;
Rocket c. Real colegio de cirujanos dentistas de Ontario, 1990 CanLII 121 (C.S.C.), [1990] 2 R.C.S. 232;
Brown c. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954); R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986
CanLII 12 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 713; Canad (Comisin de derechos humanos) c. Taylor, 1990
CanLII 26 (C.S.C.), [1990] 3 R.C.S. 892; R. c. Butler, 1992 CanLII 124 (C.S.C.), [1992] 1 R.C.S.
452.
Leyes y reglamentos citados
Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2a), 15.
Ley de derechos humanos, L.R.N.-B. 1973, cap. H-11 [mod. 1985, cap. 30, art. 1],
art. 5(1) [der. & reemp. idem, art. 7; mod. 1992, ch. 30, art. 5a)], 20(1) [der. & reemp. 1985,

cap. 30, art. 13a)]; 20(4.1)(d) [aj. idem, art. 13d)], 20(6.2) [idem, art. 13g)], 21(1) [der. & reemp.
idem, art. 14].
Doctrina citada
Reyes, Allison. Freedom of Expression and Public School Teachers (1995), 4
Dal. J. Leg. Stud. 35.
APELACIN contra un fallo de la Corte de apelaciones de Nuevo Brunwick
(1993), 142 R.N.-B. (2e) 1, 364 A.P.R. 1, 110 D.L.R. (4th) 241, 19 C.H.R.R. D/173, que hizo
lugar a la apelacin y rechaz las apelaciones reconvencionales contra un fallo del juez
Creaghan (1991), 121 R.N.-B. (2e) 361, 304 A.P.R. 361, 86 D.L.R. (4th) 749, 16 C.H.R.R.
D/250, que hizo lugar parcialmente a una demanda de revisin judical de una resolucin
dictada por una comisin de investigacin de derechos humanos (1991), 121 R.N.-B. (2e) 1,
304 A.P.R. 1, 15 C.H.R.R. D/339. Apelacin con lugar.
Neil Finkelstein, George Vegh, Joseph Weir y Janice Spencer, por el recurrente Attis.
Thomas S. Kuttner, Charles Ferris e Irving Cotler, por la recurrente la Comisin de
derechos humanos de Nuevo Brunswick.
Joel Richler y Keith Landy, por el recurrente el Congreso judo de Canad.
Douglas H. Christie, por el recurrido Ross.
Britnica.

Frank A. Falzon, por el interviniente el procurador general de Columbia

David Matas, Marvin Kurz y Jacquie Chic, por la interviniente la Liga de derechos
humanos de la B'Nai Brith Canad.
Edward L. Greenspan, c.r., por la interviniente la Asociacin canadiense por las
libertades civiles.
Alegados escritos remitidos por Joseph J. Arvay, c.r., por la interviniente la
Asociacin canadiense de comisiones y consejos de derechos humanos.
La opinin de la Corte ha sido redactada por
EL MAGISTRADO LA FOREST
1.

La presente apelacin concierne a la obligacin que incumbe a un consejo escolar

pblico, en los trminos de una ley provincial de derechos humanos, de proporcionar
servicios educativos exentos de discriminacin. Se pone igualmente en cuestin la
libertad fundamental de un docente de expresar pblicamente sus opiniones y profesar
sus creencias religiosas fuera de su horario laboral. Las principales cuestiones
planteadas en autos radican en determinar si un consejo escolar, bajo cuya autoridad se
halla un docente que realiza pblicamente declaraciones injustamente discriminatorias,
realiza actos de discriminacin con relacin a los servicios que ofrece al pblico, en los
trminos del nm. 5(1) de la Ley de derechos humanos de Nuevo Brunswick, L.N.R.B.
1973, ch. H-11, y si una resolucin que busca corregir la situacin discriminatoria

retirando al interesado de su puesto docente, viola las libertades de expresin y religin

que son protegidas por los incs. 2a) y b) de la Carta canadiense de los derechos y libertades.
I. Los hechos
2.

Estas cuestiones se inscriben en el siguiente contexto. El 21 de abril de 1988, el

recurrente Attis present, ante la Comisin de derechos humanos de Nuevo
Brunswick, una queja en la cual aleg que el consejo escolar del distrito n 15 haba
violado el art. 5 de la Ley de derechos humanos realizando actos de discriminacin con
respecto a ste y a sus hijos con relacin al alojamiento, a los servicios y a las
comodidades por razones de creencia y ascendencia. El recurrente Attis sostuvo que al
omitir tomar medidas apropiadas con respecto a uno de sus docentes, el recurrido
Ross, que haba realizado pblicamente declaraciones racistas, discriminatorias y
fanticas, el consejo escolar toler sus opiniones antisemitas e infringi el art. 5 de la
Ley discriminando a los alumnos judos y a los correspondientes a otras minoras en el
sistema de educacin que ste vigila.

3.

El 1 de septiembre de 1988, una comisin de investigacin sobre derechos

humanos fue constituida para entender en la queja. En la queja, el recurrente Attis, un
residente de Moncton que se deca judo, aleg que la conducta discriminatoria
adoptada por el consejo escolar, entre el 29 de marzo de 1977 y el 21 de abril de 1988,
deriv de las acciones del recurrido Ross que enseaba en la escuela Magnetic Hill.
ste ltimo realiz declaraciones racistas y discriminatorias en escritos que haba
publicado y durante emisiones de televisin en las que haba participado. En sus
publicaciones que incluyen cuatro libros y folletos publicados entre 1978 y 1989, as
como tres cartas a diarios de Nuevo Brunswick, Ross (a quien me referir en adelante
como siendo el recurrido) sostuvo que la civilizacin cristiana estaba amenazada de
destruccin a travs de un complot judo internacional.

4.

En la poca de la audiencia ante la comisin de investigacin, el recurido ya no

era profesor titular sino profesor asistente. Trabajaba en la escuela desde septiembre
de 1976 y antes de ello haba enseado en la escuela Birchmount. Ciertas
preocupaciones fueron pblicamente expresadas con respecto a los escritos del
recurrido, desde 1978, hasta el momento en que el presidente de la Comisin de
derechos humanos hizo llegar al consejo escolar una carta en la cual se le exiga vigilar
la actividad docente del recurrido. En 1987, la manera en que el consejo escolar
reaccion a la controversia lleg a ser una cuestin de inters pblico y el ministerio de
Educacin de Nuevo Brunwick intervino.

5.

En 1988, el consejo escolar tom medidas disciplinarias contra el recurrido. El 16

de marzo de 1988, ste ltimo fue amonestado y advertido que de continuar
discutiendo pblicamente sus opiniones, podra recibir otras sanciones disciplinarias, o
ser cesado. Igualmente se le inform que la advertencia alcanzaba tambin a sus
actividades fuera de la escuela. La amonestacin permaneci en vigor hasta el 20 de
septiembre de 1989. El 21 de noviembre de 1989, el recurrido particip de una
emisin televisiva precedentemente referida y recibi una nueva amonestacin de
parte del consejo escolar el 30 de noviembre de 1989.

6.

La comisin de investigacin concluy la ausencia de prueba que demuestre que

el recurrido ejerci directamente en clase una actividad que podra ser objeto de una
queja en los trminos del art. 5 de la Ley de derechos humanos. Sin embargo, concluy

tambin que las opiniones, que fueron expresadas fuera de horario laboral, haban
denigrado la fe y las creencias de los judos. Concluy que su comportamiento iba en
directa contravencin al nm. 5(1) de la Ley y que ninguna excusa razonable
justificaba el efecto discriminatorio. Agreg que el consejo escolar era responsable de
toda violacin al art. 5 de la Ley que cometieran sus docentes y que, por tal razn,
igualmente contravino al art. 5 de la Ley. La comisin de investigacin concluy que el
consejo escolar realiz actos de discriminacin al no tomar medidas disciplinarias
serias contra el recurrido, dado que sigui emplendolo y demostr una cuasiindiferencia frente a las quejas, por lo que aprob los referidos escritos y las
actividades fuera de la escuela. De ello dierv, se concluy, una atmsfera antisemita
en la cual lo alumnos judos se hallaban expuestos a un [TRADUCCIN] medio
envenenado en el distrito escolar, lo que perjudic considerablemente la prestacin
de servicios de educacin al recurrente Attis y a sus hijos: (1991), 121 R.N.B. (2d) 1,
304, A.P.R. 1, 15, C.H.R.R. D/339 (en adelante R.N.B.).
7.

La comisin de investigacin dict (pp. 90-90B), en autos, una resolucin que

constituye el punto de partida de las cuestiones sometidas a examen en la presente
apelacin. El juez que entendi en la demanda de revisin judicial de la resolucin
fall que el primer apartado de la referida resolucin, que obligaba al ministerio de
Educacin a tomar cierta cantidad de medidas tendentes a alentar polticas de
prevencin de tratos discriminatorios, exceda la competencia de la Comisin de
derechos humanos, lo que no ha sido cuestionado por apelacin. Sin embargo, el
segundo apartado de la resolucin se halla en el corazn mismo de la presente
apelacn, por lo cual lo citar en forma ntegra:
[TRADUCCIN]
2) Que el consejo escolar:
a) suspenda inmediatamente sin goce de sueldo a Malcolm Ross por un
perodo de dieciocho meses;
b) transfiera a Malcolm Ross a un puesto no docente si, durante el
perodo de su suspencin sin goce de sueldo, un puesto tal para el cual
Malcolm Ross sea competente, deba ser abierto en el seno del distrito
escolar n 15, el puesto le ser ofrecido con condiciones y un salario
compatible con el puesto y la suspensin sin goce sueldo del Malcolm
Ross finalizar al momento en que acepte el puesto no docente;
c) ponga fin a su relacin laboral con Malcolm Ross al final de la
suspensin sin goce de sueldo, si durante tal tiempo, no se le haya
ofrecido y ste no haya aceptado un puesto no docente;
d) ponga fin a su relacin laboral con Malcolm Ross si, en cualquier
momento durante la suspensin sin goce de sueldo de dieciocho meses,
o si, durante el tiempo que ocupe un puesto no docente:
i) bien publique o escriba con fines de publicacin cualquier obra
que mencionera un complot judo o sionista, o ataque a los adeptos
al judasmo,

ii) bien publique, venda o distribuya directa alguna de las

publicaciones siguientes:
- Web of Deceit
- The Real Holocaust (The Attack on Unborn Children and Life Itself)
- Spectre of Power
- Christianity vs. Judeo-Christianity (The Battle for Truth)
8.

El recurrido interpuso una demanda de control judicial a fin que la resolucin de

la comisin sea llevada ante el tribunal y anulada. El 31 de diciembre de 1991, el juez
Creaghan del Tribunal de Juicios de la Reina hizo lugar parcialmente a la demanda, y
anul el primer apartado y la clusula 2d) de la resolucin por haberse excedido la
competencia del comit. De igual manera concluy que la clusula 2d) violaba los incs.
2a) y b) de la Carta y que no hallaba justificacin en los trminos del art. 1 d ela Carta:
(1991), 121 R.N.B. (2d) 361, 304 A.P.R. 361, 86 D.L.R. (4th) 749, 16 C.H.R.R. D/250.
La Corte de apelaciones de Nuevo Brunswick hizo lugar a la apelacin interpuesta por
el recurrido, con disidencia del juez Ryan: (1993), 142 R.N.B. (2d) 1, 364 A.P.R. 1, 110
D.L.R. (4th) 241, 19 C.H.R.R. D/173. Los recurrentes Attis, Comisin de derechos
humanos y Congreso judo de Canad solicitaron autorizacin para recurrir ante esta
Corte para hacer confirmar la validez del segundo apartado de la resolucin de la
comisin de investigacin; ninguna apelacin fue interpuesta con relacin al primer
apartado de la resolucin.

II. Las jurisdicciones inferiores

A. Tribunal de juicios de la Reina (1991), 121 R.N.B. (2d) 361
9.

El juez Creaghan concluy que la comisin de investigacin tena, en los

trminos del inc. 20(4.1)d) de la Ley de derechos humanos, derecho a decidir que el
ministerio de Educacin deba ser parte en el procedimiento. Igualmente concluy
que, de acuerdo al nm. 20(6.2) de la Ley, [TRADUCCIN] la comisin de
investigacin que arriba a su conclusin segn el balance de probabilidades, acerca de
que fue cometida una violacin a la Ley puede ordenar a toda parte que sea hallada
culpable de contravencin a la Ley llevar adelante ciertos actos para reparar la
violacin (p. 368). Fundndose en esta disposicin, concluy, con relacin al primer
apartado de la resolucin (p. 368):
[TRADUCCIN] En autos, nadie afirma que el ministerio de Educacin
haya violado la Ley; ninguna investigacin fue llevada adelante para determinar si
el ministerio de Educacin viol o no la Ley, y tampoco se concluy que el
ministerio de Educacin haya violado la Ley.
La comisin de investigacin no tena competencia para ordenar al
ministerio de Educacin que se adecue a ciertas exigencias simplemente porque
haya sido parte en el procedimiento.

10.

En consecuencia, anul el primer apartado de la resolucin bajo el argumento de

que sta exceda la competencia de la comisin de investigacin. Resolvi que la nica

violacin a la Ley que se reprochaba al consejo escolar fue haber seguido empleando
al recurrido en clases como docente. Precis que la instruccin tuvo por objeto la
cuestin de saber si hubo violacin a la Ley por el hecho de que el consejo escolar
haya seguido empleando al recurrido. Concluy (p. 370):
[TRADUCCIN] La comisin de investigacin no era competente para
dictar una resolucin [la clusula 2d] ordenando al consejo escolar restringir las
actividades de Malcolm Ross fuera de las salas de clase en caso de no seguir
siendo empleado por le consejo como docente.
11.

El juez Creaghan afirm que el primer fundamento invocado para apoyar el

alegato de que la decisin de la comisin de investigacin y la resolucin dictada eran
manifiestamente irracionales fue que esta comisin no tuvo delante suyo prueba
alguna que fuera susceptible de sostener las conclusiones con las que sta deb
justificar su resolucin. Seal que la comisin de investigacin decidi que
conclusin estaba amparada por la prueba. Examin las conclusiones de la comisin y
afirm que con corresponda a un tribunal que entenda en una revisin judicial
apreciarlas segn la norma de la decisin correcta. Existan elementos de prueba que
justificaban las conclusiones de la comisin, y concluy que las clusulas 2a), b) y c) de
la resolucin no eran manifiestamente irracionales.

12.

El juez Creaghan, seguidamente, procedi a un anlisis fundado en la Carta.

Concluy que se haban violado los derechos que los incs. 2a) y b) de la Carta aseguran
al recurrido y, tras haber aplicado el test del caso Oakes, concluy que las clusulas 2a),
b) y c) de la resolucin se hallaban amparadas en tanto lmites razonables establecidos
por una regla de derecho, cuya justificacin puede ser demostrada en el marco de una
sociedad libre y democrtica, en los trminos del art. 1 de la Carta. A pesar de haber
concluido que la comisin de investigacin no era competente para dictar la clusula
2d) de la resolucin, sostuvo que no era necesario invocar el art. 1 de la Carta para
justificarla. No estaba convencido de que sta clusula fuera a superar el requisito de la
proporcionalidad, habida cuenta del carcter tenue de su nexo racional con el objetivo
perseguido por el art. 5 de la Ley.

B. Corte de apelaciones (1993), 142 R.N.B. (2d) 1

(1) El juez presidente Hoyt (por la mayora)
13.

En la Corte de apelaciones, el juez presidente Hoyt (con la adhesin del juez

Angers) concluy que las clusulas 2a), b) y c) de la resolucin violaban los derechos
que los incs. 2a) y b) de la Carta aseguran al recurrido, por penalizarlo impidindolo de
seguir enseando a raz de opiniones que haba expresado pblicamente y en las cuales
crea sinceramente. Defini as la cuestin litigiosa (p. 16):
[TRADUCCIN] Debe determinarse si la libertad de expresin de una
persona puede prevalecer por sobre el miedo a cerrar los ojos que puede
percibirse acerca de las afirmaciones discriminatorias del seor Ross dirigidas
contra una minora tnica y religiosa. La discriminacin en el caso presente es
ms grave pues la minora afectada a lo largo de la historia ha sido vctima de
discriminacin y poruqe el autor de las expresiones discriminatorias es un
docente que podra ser considerado como modelo por sus alumnos.

14.

El juez presidente Hoyt afirm que no [TRADUCCIN] cabe duda alguna de

que un docente puede ser sometido a medidas disciplinarias a raz de actividades
ejercidas despus del trabajo (p. 17). Remitindose al fallo de esta Corte en el caso R.
c. Zundel, 1992 CSC 75, [1992] 2 R.C.S. 731, sostuvo que el objetivo perseguido por la
resolucin, a saber, el retiro del recurrido de las salas de clase, deba ser urgente y real
como para poder prevalecer, por aplicacin del art. 1 de la Carta, por sobre la libertad
de expresin tambin protegida por la Constitucin. En este contexto y habida cuenta
de la prueba, concluy que la resolucin no poda ser confirmada. Seal que las
actividades del recurrido fuera de la escuela fueron las que dieron origen al
procedimiento. En estas circunstancias, no concluy que la medida adoptada
respondiera a un objetifo preciso, urgente y real como para prevalecer por sobre la
garanta constitucional de la libertad de expresin del recurrido. Toda conclusin
distinta, en su opinin, [TRADUCCIN] tendra por efecto cerrar los ojos a la
eliminacin de opiniones que son polticamente populares en un momento dado
(p. 20). Agreg que no se debera impedir a una persona de ejercer su libertad de
expresin sino en los casos ms claros y la prueba, en el presente caso, no cumpla con
esta condicin.

(2) El juez Ryan (en disidencia)

15.

El juez Ryan, en disidencia, sostuvo que [TRADUCCIN] un docente no

puede cometer actos de discriminacin, dar muestra de posicin tomada, en clase o
fuera de ella, en un campo tan importante como el que tiene en vista la Ley de
derechos humanos de la provincia (pp. 27-28). Destacando que la no discriminacin
constitua un [TRADUCCIN] objetivo loable y un objetivo importante que se ha
fijado la provincia, agreg (p. 29):
[TRADUCCIN] El derecho a no ser vcitma de discriminacin no se
halla inscripto solamente en leyes provinciales. Podramos decir que el mismo
cuenta con un status cuasi-constitucional de un punto de vista provincial,
pero se apoya en el art. 2 de la misma Carta: el derecho a no ser vctima de
discriminacin en su religin, su pensamiento y su palabra. El ataque en regla
contra otras libertades protegidas por el art. 2 al cual se libran quienes
proclaman sus libertades como si su ejercico no tuviera consecuencia alguna
es inhernte al carcter malvolo de la discriminacin.
En consecuencia, [...], debemos sopesar estos valores

16.

El juez Ryan aplic el art. 1 de la Carta para validar la clusula 2d) de la

resolucin. En su opinin, separar esta parte de la resolucin [TRADUCCIN]
situacin en clase simplemente no regla el problema en forma significativa,
porque ello no responde a la cuestin (p. 31). Seal que el mal reside en la
discriminacin que el recurrido, en su condicin de funcionario y modelo para los
nios, alent pblicamente en forma continua. Agreg que el recurrido era conocido
como docente, en clase o fuera de ella, y que en nuestra poca de grandes medios de
comunicacin, no se podra subestimar el efecto sobre los jvenes que podran tener
las declaraciones y escritos realizados fuera del saln de clases.

17.

El juez Ryan expres su opinin de que el objetivo de la resolucin, que es

asegurar un ambiente excento de toda discriminacin en la escuela, era suficiente para
limitar un derecho o una libertad que protege la Carta y que exista un nexo racional

entre la resolucin y este objetivo. La Ley de derechos humanos procura promover la

conciliacin y se halla, pues, dirigida a la correccin de un comportamiento
discriminatorio.
18.

Segn el juez Ryan, [TRADUCCIN] la resolucin de reafectacin agregada a

la prohibicin de publicacin limita la severidad que habra tenido otra resolucin
tambin justificada de despido puro y simple (p. 35). Se deba hallar un equilibrio
entre las libertades del recurrido, las de las vctimias y un sistema educativo que se
funda en la imparcialidad y que desaprueba los prejuicios, el fanatismo y los partidos
tomados. Concluy de la siguiente manera (p. 35):
[TRADUCCIN] El docente ensea. Es un modelo. Ensea tambin a
travs de su ejemplo. Es un modelo que, a travs de sus publicaciones,
fomenta los prejuicios. Todo ello es malo.
De todas formas, la comisin de investigacin actu dentro de los lmites
de su mandato y, para zanjar entre los intereses contradictorios, resolvi
proteger a los desfavorecidos y promover sus intereses

19.

Los derechos y libertades que protege la Carta, prosigui, se miden a uno de los
valores y principios subyacentes de una sociedad libre y democrtica, como
[TRADUCCIN] la dignidad inherente del ser humano, un compromiso para con
la justicia social y la igualdad y el respeto de la identidad cultural de todos los
grupos (p. 36). Confirmar que el recurrido posee una libertad de expresin y religin
sin reservas equivaldra, en su opinin, a desconocer estos valores y principios
subyacentes reconocidos por la Carta y el derecho internacional (p. 36). El recurrido,
destac, es libre para abandonar su empleo de funcionario y ejercer su libertad de
expresin y religin sin restricciones. Agregando que la restriccin que la resolucin
impone a sus libertades no es absoluta, concluy que esta resolucin constitua una
restriccin justificada, cuyo primer objetivo consiste en remediar las consecuencias de
la discriminacin.

III. Las cuestiones en litigio

20.

La presente apelacin plantea dos grandes cuestiones. La primera consiste en

determinar si la comisin de investigacin cometi un error al concluir que el consejo
escolar, al seguir empleando al recurrido a ttulo de docente, realiz actos de
discriminacin en los trminos del art. 5(1) de la Ley. La segunda se refiere a dirimir si
la resolucin de la comisin de investigacin que orden al consejo escolar retirar al
recurrido de su puesto docente es o no contraria a los incs. 2a) y b) de la Carta y si la
misma se halla amparada por el art. 1. Sin embargo, antes de analizar estas cuestiones,
me propongo resolver cierto nmero de puntos planteados por las partes con relacin
a la norma de control que esta Corte debe adoptar en el presente caso.

A. Control judicial: norma de derecho administrativo y norma dictada por la Carta

21.

Los agravios que acerca el recurrente Attis se refieren casi en forma exclusiva a la
constitucionalidad de la resolucin de la comisin de investigacin. No obstante, la
Comisin de derechos humanos sostiene, por su parte, que la Corte de apelaciones
cometi un error al no modificar la resolucin de primera instancia que anul la
clusula 2dI de la resolucin por falta de competencia. Este argumento fundado en la

norma de la deferencia judicial que debe aplicar un tribunal de justicia no examinando

las conclusiones de un tribunal administrativo.
22.

Las pretensiones del recurrido al respecto contienen un aspecto de derecho

constitucional y otro de derecho administrativo. En lo que respecta al aspecto de
derecho administrativo, el recurrido sostiene que la prueba era insuficiente para
poder concluir la existencia de discriminacin en los trminos del art. 5 de la Ley, por
lo que llam a esta Corte a examinar la conclusin de la comisin de investigacin
respecto a este punto. Igualmente sostuvo que la resolucin dictada para remediar la
pretendida discriminacin es inconstitucional. La presente apelacin plantea, pues, dos
cuestiones generales relativas a la norma de control judicial. La primera es la cuestin
que corresponde al derecho administrativo, la norma de la deferencia que debe darse a
las conclusiones de un tribunal administrativo, en autos, la conclusin de la comisin
de investigacin resepcto a la existencia de discriminacin, y la resolucin reparadora
que sta dict. La segunda corresponde a la norma de derecho constitucional que debe
ser aplicada a la resolucin de la comisin. Juzgo til dividir este anlisis teniendo en
cuenta las diferencias de control en apelacin que ordenan el derecho administrativo y
el contexo constitucional.

23.

En el contexto del derecho administrativo, el fallo unnime de esta Corte en

Pezim c. Columbia Britnica (Superintendente de Seguros), 1994 CSC 103, [1994] 2 R.C.S. 557,
me servir de gua. En este caso, el magistrado Iacobucci sostuvo que, al examinar la
norma de control aplicable, se debe ante todo determinar cul era la intencin del
legislador al conferir competencia a los tribunales administrativos (pp. 589-590).
Concluy que, para dar respuesta a esta cuestin, los tribunales han examinado toda
una gama de factores, entre ellos el rol o la funcin del tribunal, la existencia de una
clusula privativa y el punto de determinar si la cuestin afecta la competencia del
tribunal referido. En el siguiente pasaje, extrado de las pp. 590-591, describe una
gama de normas de control aplicables:
Teniendo en cuenta la gran cantidad de factores pertinentes para la
determinacin de la norma de control aplicable, los tribunales han elaborado
toda una gama de normas que van desde la de la decisin manifiestamente
irracional a la de la decisin correcta. Los tribunales igualmente formularon un
principio de deferencia judicial que se aplica con relacin no solo a los hechos
constatados por el tribunal, sino tambin a las cuestiones de derecho en las que
el tribunal debi entender a raz de su rol y su especializacin. En una de las
extremidades de la gama, en la cual la norma del carcter razonable de la
decisin exige el ms alto grado de deferencia, se sitan los casos en que un
tribunal protegido a travs de una verdadera clusula privativa dicta una decisin
que corresponde a su competencia y no existe ningn derecho de recurrir
previsto en la Ley. Vanse los casos Sindicato canadiense de la funcin pblica, seccin
local 963 c. Sociedad de alcoholes de Nuevo Brunswick, 1979 CSC 23, [1979] 2 R.C.S.
227; U.E.S., local 298 c. Bibeault, 1988 CSC 30, [1988] 2 R.C.S. 1048, p. 1089
(Bibeault), y Domtar Inc. c. Qubec (Comisin de apelaciones en materia de lesiones
profesionales), 1993 CSC 106, [1993] 2 R.C.S. 756.
En la otra extremidad de la gama, en la cual la norma de la decisin correcta
requiere menos deferencia con relacin a las cuestiones jurdica, se sitan las
cuestiones en litigio relativas a la interpretacin de una disposicin que limita la
competencia del tribunal (error en el ejercicio de su competencia) e incluso los

casos en que la ley prev un derecho de recurrir que permite al tribunal que
entiende en la revisin sustituir la opinin del primer tribunal por la suya, y
aquellos en los que el tribunal no posee una especializacin mayor que el de un
tribunal de justicia con respecto a la cuestin planteada, por ejemplo, en el
campo de los derechos humanos. Vanse los casos Zurich Insurance Co. c. Ontario
(Comisin de derechos humanos), 1992 CSC 67, [1992] 2 R.C.S. 321; Canad
(Procurador general) c. Mossop, 1993 CSC 164, [1993] 1 R.C.S. 554, y Universidad de
Columbia Britnica c. Berg, 1993 CSC 89, [1993] 2 R.C.S. 353.
24.

En el caso Pezim, la Corte concluy que el caso se situaba en algn lugar entre
ambos extremos. El magistrado Iacobucci, sin embargo, observ que, dentro de esta
gama, el campo de los derechos humanos se sita en el lugar que menos deferencia
requiere. Ello ya haba sido establecido por la jurisprudencia citada en dicho fallo, de la
cual constituye un buen ejemplo el caso Canad (Procurador general) c. Mossop, 1993 CSC
164, [1993] 1 R.C.S. 554. En ste ltimo caso, expresndome en nombre de la mayora
de esta Corte con relacin a este punto, me refer a la deferencia que los tribunales de
justicia deben demostrar para con los tribunales administrativos a raz de su
especializacin relativa. Sealando que un tribunal de derechos humanos no es
anlogo a un tribunal laboral, afirm cuanto sigue, p. 585:
En efecto, [el rbitro en las relaciones laborales] acta, en virtud de una ley, en
un campo ampliamente restringido, es escogido por las parte para arbitrar un
diferendo entre ellas en virtud de un convenio colectivo que voluntariamente
suscribieron. Adems, la competencia de un consejo arbitrar en virtud de la ley
se extiende a determinar si la cuestin es o no arbitrable. Lo cual es
completamente distinto a la situacin de un tribunal de derechos humanos, cuya
decisin se impone a las partes teniendo incidencia sobre el conjunto de la
sociedad con relacin a sus valores fundamentales.
Vista esta diferencia entre los tribunales de derechos humanos y los tribunales
laborales, la Corte limit la especializacin superior de un tribunal de derechos
humanos a la apreciacin de los hechos y a las decisiones en un contexto de derechos
humanos. Al respecto, la norma de control aplicable es la que se funda en el carcter
razonable. En lo que respecta a las cuestiones generales de derecho, ellas
corresponden a la competencia de los tribunales judiciales, y la norma que conviene
aplicar es la de la decisin correcta.

25.

La presente apelacin comporta, sin embargo, un elemento adicional, dado que la

comisin de investigacin en autos fue constituida bajo el rgimen de la Ley de derechos
humanos de Nuevo Brunswick, cuyo nm. 21(1) dispone:
21(1)

Toda resolucin o decisin de una comisin de investigacin es

definitiva y debe ser consignada por escrito y acompaada de un
testimonio escrito que enuncie los fundamentos de tal resolucin o
decisin. Copias de las resoluciones, decisiones y testimonios deben
remitidas tanto a las partes como al Ministro.

El juez Creaghan sostuvo que esta disposicin constituye una clusula privativa y que
el tribunal que lleva adelante el control debe aplicar la norma del carcter
manifiestamente irracional. La Comisin de derechos humanos adhiri a esta posicin.

26.

En el caso Mossop, analic el efecto de la existencia de una clusula privativa en la

ley constitutiva de un tribunal administrativo. La presencia de tal clusula refleja la
intencin del legislador de limitar el control jurisdiccional del tribunal administrativo.
La jurisprudencia de esta Corte estableci que la clusulas privativas indican una
intencin del legislador de acordar una proteccin contra el control judicial. Sin
embargo, existen clusulas privativas y clusulas privativas, y la medida en la cual el
legislador entiede proteger contra el control judicial es funcin del texto de la clusula,
de la naturaleza de la medida legislativa y de la especializacin del tribunal en cuestin.

27.

El caso Dayo (Canad) Ltd. c. TCA-Canad, 1993 CSC 144, [1993] 2 R.C.S. 230,
ilusta lo que precede. En este caso, la Corte examin el efecto privativo de una
clusula que prev que la decisin de un tribunal de relaciones laborales tiene fuerza
de cosa juzgada y obliga a las partes. Se trat, especialmente, de determinar si, en su
examen del carcter arbitrable de una cuestin, un rbitro tiene derecho a equivocarse.
Esta Corte busc esencialmente definir la norma de control apropiada. Adoptando un
anlisis pragmtico y funcional, los magistrados que formaron la mayora concluyeron
que la disposicin tena un efecto privativo limitado, pero que con relacion al gnero
de cuestiones en causa, que plantean una cuestin general de derecho, el rbitro no
deba cometer errores. El grado de especializacin del tribunal con relacin a las
cuestiones especializadas que fueron planteadas fue ms importante que el mismo
texto de la disposicin. El objeto del arbitraje fue factor pertinente en el anlisis
efectuado en este caso. Este factor, lo sostuve, constituye una mezcla de otros
factores, como el objeto de la ley en cuestin, la razn de ser del tribunal, la
especializacin de sus miembros y la naturaleza del problema en el que deba entender.

28.

Tras haber efectuado un anlisis similar en autos, concluyo que el nm. 21(1) de
la Ley no tiene sino un efecto privativo limitado. Las consideraciones determinantes al
respecto constituyen el objeto d elos tribunales de derechos humanos y su
especializacin relativa. Como ya lo seal en el caso Mossop, el objeto de un tribunal
de derechos humanos comporta mltiples facetas por el hecho de jugar un rol general
de sensibilizacin ante el gobierno, del pblico y de los tribunales de justicia en el
campo de los derechos humanos, por el de velar por que las demandas en materia de
derechos humanos sean objeto de una investigacin y resolucin y que, en su calidad
de organismo con poder de decisin, tome las medidas necesarias para reglas los
diferendos. La especializacin de los tribunales administrativos constituidos bajo su
gida se halla limitada a la apreciacin de los hechos y a las decisones en el contexto de
los derechos humanos. En el ejercicio de su rol de organismo con poder de decisin,
el tribunal de derechos humanos ser llamado a adoptar un razonamiento jurdico
general y a interpretar las leyes, lo que, en ltima instancia, corresponde a la
competencia de los tribunales judiciales.

29.

Dicho esto, no creo que haya lugar a interpretar restrictivamente la

especializacin de los tribunales de derechos humanos en materia de apreciacin de
los hechos, y que sea necesario apreciarla en funcin a las decisiones que stos se
hallan llamados a dictar. En autos, la indagacin de la norma de control apropiada se
halla ampliamente regulada por el hecho de que la cuestin de derecho administrativo
planteada obliga a esta Corte a determinar si la comisin de investigacin excedi o no
su competencia al concluir la existencia de discriminacin. Una conclusin de
existencia de discriminacin reposa esencialmente sobre hechos que la comisin de
investigacin est mejor capacitada para evaluar. La comisin oy una cantidad
considerable de testimonios sobre la alegacin de discriminacin y debi apreciar la

credibilidad de los testigos y realizar deducciones, a partir de la prueba fctica que le

fue sometida, para determinar la existencia de discriminacin. Dada la complejidad de
las deducciones probatorias derivadas de los hechos presentados a la comisin de
investigacin, conviene demostrar cierta deferencia para con la conclusin de
existencia de discriminacin, vista la especializacin superior de la comisin de
investigacin en materia de apreciacin de los hechos, conclusin que se apoya por la
presencia de palabras que confieren a la ley constituyente un efecto privativo limitado.
30.

La cuestin de derecho administrativo pone igualmente en causa la resolucin

que ha dictado la comisin de investigacin tras haber concluido la existencia de
discriminacin. Desde el punto de vista de estricto derecho administrativo, la
comisin de investigacin se halla investida, en virtud del nm. 20(6.2) de la Ley de
Nuevo Brunswick, de un ampliio poder discrecional para dictar resoluciones tras
haber arribado a un conclusin de haberse violado la Ley. La cuestin, sin embargo, es
ms compleja en autos. En la bsqueda de la norma de control aplicable a la
resolucin de la comisin de investigacin, incumbe a esta Corte examinar el nexo
entre la norma de derecho administrativo y la norma dictada por la Carta, recordando
que el recurrido atac la constitucionalidad de la resolucin.

31.

En el caso Slaight Communications Inc. c. Davidson, 1989 CSC 92, [1989] 1 R.C.S.
1038, esta Corte examin el nexo preciso entre la norma de control del derecho
administrativo y la aplicable en virtud de la Carta. Hablando en nombre de la Corte
con respecto a este punto, el magistrado Lamer (ahora magistrado presidente) sostuvo
que no caba duda alguna de que la resolucin de un tribunal administrativo estaba
sometida a la aplicacin de la Carta. El tribunal administrativo es una creacin de la
ley, est constituido conforme lo determina una disposicin legislativa y extrae su
poder de la ley. Cuando un tribunal administrativo est constituido conforme a la ley
que le confiere un poder discrecional, este poder poder no debe incluir el poder de
violar la Carta, a emnos que este poder se halle expresamente otorgado o se halle
necesariamente implcito. En definitiva, un tribunal administrativo que acta
conforme a las atribuciones se le hayan otorgado excede su competencia al dictar una
resolucin que contraviene a la Carta.

32.

En el caso Slaight Communications, el magistrado presidente Dickson no se lanz

en la bsqueda de un nexo entre la norma de control en derecho administrativo y la
nueva norma constitucional en virtud de la Carta. Con mucho juicio hizo notar que el
nexo entre estas dos normas deba ser demostrado en casos ulteriores y simplemente
se content con realizar algunos comentarios. De estos comentarios resulta que el
mismo no vi la necesidad de proceder a un examen, segn una norma de derecho
administrativo, de valores que ya haban sido objeto de un examen fundado en el art. 1
de la Carta. Pareca evidente que un examen de estos valores segn una norma de
derecho administrativo no debera imponer al gobierno una norma ms estricta que lo
que hara examen fundado en la Carta. No obstante, la norma de derecho
administrativo y la dictada por la Carta no se fundan en una sola norma. Cuando las
cuestiones en litigio no estn afectadas por la Carta, la norma de control apropiada es
la del derecho administrativo. En la presente apelacin, en la cual los valores
invocados son valores protegidos por la Carta, si se concluye que la resolucin
satisface a las exigencias del art. 1, ya no veo cmo sta podra resultar
manifiestamente irracional segn estos mismos valores. A la inversa, si al finalizar el
anlisis en virtud del art. 1, la resolucin resulta declarada inconstitucional por la
Corte, su aceptabilidad siguiendo a una norma de derecho administrativo ya no ser

pertinente puesto que necesariamente la comisin de investigacin habr excedido su

competencia. Como lo hizo notar el magistrado presidente Dickson, el anlisis mejor
estructurado y ms sutil que se funda en el art. 1 constituye el marco apropiado para el
examen de los valores protegido por la Carta. Examinar, ms adelante, la
constitucionalidad de la resolucin de la comisin de investigacin.
33.

Lo que debe ser examinado al nivel del derecho administrativo, es la decisin de

la comisin de investigacin acerca de la discriminacin y la competencia que esta
comisin posea, en virtud de la Ley, para dictar su resolucin. El examen de estas
cuestiones no se halla afectado por la Carta. Deben, por ello, ser resueltas de acuerdo a
la intepretacin de las disposicones de la ley que rige la competencia de la comisin de
investigacin. El nm. 20(1) es el que confiere a esta comisin el poder de resolver la
cuestin de la discriminacin. Sus conclusiones descansan ampliamente en hechos,
respecto a los cuales, al decir de esta Corte en el caso Mossop, los tribunales de
derechos humanos tienen una preparacin relativa, un factor que puede verse
reforzado por el nm. 21(1) de la Ley. La cuestin de la discriminacin ser examinada
en detalle ms adelante. Con relacin a la competencia de la comisin para dictar la
resolucin atacada, basta decir que su poder discrecional se halla enunciado de manera
tan general, en nm. 20(6.2) de la Ley, que no puede decirse que la misma excede la
competencia de esta comisin. En efecto, los incs. 20(6.2)a) y b) autorizan a la
comisin de investigacin a dictar toda resolucin que resulte necesaria para asegurar
el respeto a la Ley o para remediar el perjuicio resultante de una violacin a la Ley.
Dems est decir que la resolucin debe apoyarse en un examen completo de los
hechos. E incluso as, la comisin de investigacin tiene derecho a que se demuestre
deferencia para con sus conclusiones de hecho. No cabe duda que,
independientemente de las cuestiones relativas a la Carta y suponiendo que se haya
verficado una violacin a la Ley, la resolucin correspondera a la competencia de la
comisin de investigacin. Pasar ahora a un anlisis detallado de la cuestin de la
discriminacin.

B. Discriminacin
34.

35.

Teniendo en cuenta lo que precede, debe demostrarse deferencia al abordar las

conclusiones de hecho a las cuales arrib la comisin al indagar si hubo discriminacin
de parte del consejo escolar. Dicho esto, el argumento del recurrente Attis es
esencialmente ste: la comisin de investigacin concluy con justo ttulo que el hecho
de continuar empleando al recurrido como docente constituy un acto de
discriminacin en los trminos del nm. 5(1) de la Ley de derechos humanos de Nuevo
Brunswick. La conclusin acerca de la existencia de discriminacin, prosigue, fue
extraida del comportamiento del recurrido fuera de su horario laboral, el cual
envenen el clima de la escuela y cre un medio en el cual los alumnos judos se
vieron confrontados a sentimientos racistas. Al continuar empleando al recurrido, el
consejo escolar manifest tolerancia para con su comportamiento antisemita,
comprometiendo de esta manera su capacidad de proporcionar servicios educativos
exentos de toda discriminacin.
El nm. 5(1) de la Ley dispone:
5(1)

Nadie deber, directa o indirectamente, solo o acompaado,

personalmente o por intermedio de otra persona

a) negar a una persona o grupo de personas alojamiento, servicios y

comodidades disponibles al pblico, o
b) discriminar a una persona o una categora de personas con
respecto al alojamiento y a las comodidades disponibles al pblico
por razones de raza, color, creencia, origen nacional, ascendencia,
lugar de origen, edad, incapacidad fsica, incapacidad mental, estado
matrimonial, orientacin sexual o sexo.
La comisin de investigacin concluy que el art. 5 asegura a los particulares el
derecho a no padecer discriminacin en los servicios educativos ofrecidos al
pblico. Al respecto, afirm lo siguiente (p. 60):
[TRADUCCIN] Los servicios [educativos] proporcionados por un
establecimiento educativo estn destinados al objetivo general de educar a los
alumnos. La educacin de los alumnos debe ser considerada en el contexto
general como comprendiendo no solamente el programa escolar formal, sino
tambin los aspectos ms informales de la educacin que resultan de las
interacciones y de la participacin en el conjunto del medio escolar. Ello sera
compatible con el mtodo de interpretacin amplio fundaod en el objeto
adoptado en la intepretacin de las leyes sobre derechos humanos. El art. 5
exige que estos servicios sean ofrecidos a todos los alumnos sin
discriminacin fundada en la creencia y la ascendencia, entre otros motivos.
36.

La comisin de investigacin sostuvo que el art. 5 [TRADUCCIN] busca

crear un medio de aprendizaje que se vea exento de efectos discriminatorios como
fcilmente podemos inferirlo teniendo en cuenta la influencia de los factores
independientes de la voluntad de los administradores del sistema de educacin (p. 6162). Concluy que el consejo escolar realiz actos de discriminacin, para con el
recurrente Attis, en los trminos del nm. 5(1) de la Ley. Esta conclusin de apoya en
el efecto discriminatorio que result de mantener al recurrido en su puesto y que, para
una persona razonable, era una consecuencia previsible de la omisin del consejo
escolar de ocuparse en forma significativa de la conducta del recurrido.

37.

El recurrido no contesta ni la conclusin de la comisin de investigacin con

relacin a su comportamiento fuera de su horario laboral y sus publicaciones, ni la
relativa a los incidentes antisemitas ocurridos en el distrito escolar. Segn ste, no
obstante, ninguna prueba directa vincula ambas conclusiones. No puedo adherir a tal
planteamiento. Por las razones que siguen, soy de opinin que la conclusin de que el
consejo escolar realiz actos de discriminacin debe ser confirmada.

38.

La comisin de investigacin oy testimonios relativos a la naturaleza de los

escritos, publicaciones y declaraciones del recurrido, como una carta a la redaccin del
diario The Miramichi Leader, una entrevista acordada a una estacin local de televisin
as como los cuatro libros o folletos mencionados en la resolucin. Se concluy sin
lugar a dudas que estas publicaciones contenan aseveraciones discriminatorias a
primera vista con respecto a personas de religin o ascendencia juda. En su opinin,
ellas tenan por efecto denigrar la fe y las creencias de los judos e invitar a los
cristianos a despreciar a los judos afirmando que stos buscan anular la libertad, la
democracia as como las creencias y valores cristianos. La comisin de investigacin,

por otra parte, sostuvo que, en sus afirmaciones, el recurrido indic que los judos son
la sinagoga de satn y acusa al judasmo de ensear que [TRADUCCIN] Jesucristo
es un bastardo, un mentiroso con malas costumbres, un falso profeta que arde en el
infierno y que la Virgen Mara es una prostituta. Concluy igualmente que el
recurrido no haba cesado de sostener que la fe y el modo de vida cristianos se
hallaban bajo amenaza a raz de un complot internacional dirigido por los judos.
Segn la comisin, el primer objetivo del recurrido era [TRADUCCIN] atacar la
sinceridad, integridad, dignidad y los motivos de los judos (p. 73). La comisin
arrib a una conclusin de hecho con relacin a su notoriedad en la colectividad de
Moncton e indic que la cobertura meditica que sigui, y de la que se beneficiaron
sus declaraciones y sus escritos durante un largo tiempo, contribuy a expandir sus
ideas ms all de esta colectividad. Visto que estas conclusiones son conclusiones de
hechos apoyadaas por la prueba, ameritan que esta Corte al momento de examinarlas
demuestre deferencia a su respecto teniendo en cuenta la preparacin relativa de la
comisin de investigacin en lo que respecta a apreciar los hechos en materia de
derechos humanos, y yo las acepto.
39.

Fundndose en la prueba fctica que revela la esencia del comportamiento del

recurrido fuera de su horario laboral y su notoriedad en la comunidad y ms all, la
comisin de investigacin examin la incidencia de este comportamiento en su aptitud
para ensear. Concluyendo que un comportamiento como ste que resulta de los
hechos del presente caso puede minar la capacidad de un docente para cumplir sus
funciones, la comisin de investigacin seal (pp. 67-68):
[TRADUCCIN] En el caso del docente que proclam pblicamente sus
opiniones discriminatorias, el efecto puede tener una consecuencia negativa en
el medio escolar. Ello podra provocar temores e inquietudes relativas a la
posible mala conducta del docente en clase y, ms importante an, ello podra
ser considerado como el signo de que otros consideraran aceptables estos
prejuicios. Esta situacin podra conllevar una prdida de dignidad y autoestima
de los miembros del medio escolar pertenecientes al grupo minoritario respecto
al cual el docente alimenta prejuicios.
La Ley no prohbe a una persona tener pensamientos o ideas discriminatorias.
Sin embargo, ella puede limitar el derecho de esta persona a trabajar como
docente cuando estas ideas sean expresadas pblicamente de manera que tenga
repercusiones sobre el medio escolar o si estas ideas influencian la manera en
que el docente trata a sus alumnos en clase.

40.

Para determinar si la conducta del recurrido efectivamente tuvo efecto negativo

sobre el medio escolar, debemos examinar el clima que, segn la prueba, reinaba en la
escuela. La comisin de investigacin oy el testimonio de dos alumnos del consejo
escolar, y los juzg crebles. Los alumnos describieron en detalle el medio de
enseanza del distrito escolar. Relataron el acoso repetido y continuo, que iban desde
injurias pronunciadas contra los alumnos judos, al hecho de que otros alumnos
portaran en el brazo la svstica y la dibujaran en los pupitres de los nios judos y en
las pizarras, y, de manera general, la intimidacin a los alumnos judos. La hija del
recurrente, Yona Attis, testific que en un momento dado previ asistir a una
competencia de gimnasia en la escuela del recurrido y que se le haba indicado que no
fuera porque [TRADUCCIN] all trabaja el docente que odia a los judos. Se le
dijo que el docente en cuestin era el recurrido. Yona Attis afirm que de igual

manera asisti a la competencia pero que estuvo inquieta y temerosa de que

[TRADUCCIN] alguien se aproxime por detrs [de ella], y [la] lastimara o hiciera
algo. Describi, adems, otros sarcasmos y gestos de intimidacin consistentes
especialmente en gritar Heil Hitler y realizar el saludo nazi. Estos testimonios
revelan la existencia de un medio escolar envenenado en el cual los nios judos
perciban riesgos de mala conducta y eran susceptibles, a causa de su judasmo, de
sentirse aislados y perder su autoestima.
41.

Sealemos que el testimonio de los alumnos no ha demostrado directamente que

la conducta del recurrido fuera de su horario laboral haya tenido repercusiones en el
distrito escolar. A pesar de esta ausencia de prueba directa, la comisin de
investigacin concluy (p. 82):
[TRADUCCIN] Aun cuando nada haya indicado que los alumnos que tenan
ideas antisemitas se hallaran directamente influenciados por las enseanzas de
Malcolm Ross, teniendo en cuenta la gran publicidad que rode a sus
publicaciones, es razonable esperar que estos escritos constituyan un factor de
influencia respecto de ciertos actos discriminatorios de los alumnos. [El
subrayado es mo]
Esta deduccin fundada en lo que es razonablemente previsible debe ser examinada
en funcin a la cuestin de saber si, en tales circunstancias, era razonable esperar que
el comportamiento del recurrido fuera de su horario laboral envenene el medio de
enseanza del consejo escolar, y la de saber si basta concluir la existencia de
discriminacin segn la norma del efecto razonable previsible del comportamiento
despus del trabajo. Examinar cada uno de estos puntos uno por uno.

42.

Una escuela es un centro de comunicacin de toda una gama de valores y

aspiraciones sociales. Por medio de la educacin, se definen, en amplia medida, los
valores trascendentes de la sociedad. Lugar de intercambio de ideas, la escuela debe
reposar en principios de tolerania e imparcialidad de manera que todas las personas
que se encuentran en el medio escolar se sientan igualmente libres para participar.
Como lo sostuvo la comisin de investigacin, el consejo escolar tiene la obligacin de
mantener un medio escolar positivo para todas las personas a las que sirve.

43.

Los docentes se hallan inextrincablemente vinculados a la integridad del sistema

escolar. En razn de la posicin de confianza que ocupan, ejercen una influencia
considerable respecto de sus alumnos. El comportamiento de un docente influye
directamente en la percepcin que colectividad tiene de su capacidad para ocupar tal
posicin de confianza e influencia as como en la confianza de los ciudadanos en el
sistema escolar pblico en general. En el artculo Freedom of Expression and Public
School Teachers (1995), 4 Dal. J. Leg. Stud. 35, Allison Reyes examina, p. 42, la
importancia del docente en el proceso educativo y su impacto en el sistema:
[TRADUCCIN] Los docentes representan una parte importante del
programa de estudios oficiales como consecuencia de su situacin de
intemediarios. En una amplia medida, la comunicacin de mensajes
prescriptos (valores, creencias, conocimientos) depende de las aptitudes del
intermediario (el docente).

44.

El comportamiento del intermediario que es el docente debe traducir su adhesin

a estos valores, creencias y conocimientos que el sistema escolar busca comunicar. Su
comportamiento ser evaluado en funcin a la posicin que ocupa, y no en funcin a
la cuestin de saber si el comportamiento en causa fue adoptado en clase o fuera de
ella. El docente es percibido en la colectividad como el intermediario a travs del cual
se transmite el mensaje educativo, y a raz de la posicin que ocupa, no se halla en
medida de [TRADUCCIN] escoger el traje que utilizar y en qu ocasin (vase
Re Cromer y la Federacin de docentes de Columbia Britnica, 1986 BCCA 143, (1986), 29
D.L.R. (4th) 641 (C.A.C.B.), p. 660); a este traje de docente, no se lo quita
necesariamente al salir de la escuela y, en opinin de algunos, se sigue vistindolo
incluso fuera del horario de trabajo. Esto lo afirma Reyes, op. cit., p. 37:
[TRADUCCIN] La integridad del sistema de educacin depende tambin en
gran medida de la percepcin de la integrida de los docentes. Y en el marco de
esta amplia medida es cuando la expresin situada al exterior del aula viene a ser
pertinente. Aunque las actividades de los docentes fuera de clase no parezcan
influir directamente en su capacidad de ensear, pueden entrar en conflicto con los
valores perpetuados por el sistema educativo. [En cursivas en el original]
El siguiente pasaje de la sentencia de la Corte de apelaciones de Columbia Britnica en
el caso Consejo de representantes escolares del Distrito n 34 de Abbotsford c. Shewan, 1987
BCCA 159, (1987), 21 B.C.L.R. (2d) 93, p. 97, me parece tambin pertinente al
respecto:
[TRADUCCIN] La razn por la cual el comportamiento fuera del horario
laboral puede equivaler a incoducta radica en el hecho de que el docente ocupa
una posicin de confianza y responsabilidad. Si ste acta en forma
desordenada, en el trabajo o fuera de l, puede resultar de ello una prdida de la
confianza del pblico a su respecto y con relacin al sistema escolar pblico, una
prdida del respeto de parte de los alumnos para con l y para con los dems
docentes en general, adems de suscitar al interior de la escuela y de la
colectividad una controversia que perturbe el funcionamiento del sistema
educativo.

45.

A raz de esta posicin de confianza e influencia se exige que el docente se

adecue a normas elevadas tanto en su lugar de trabajo como fuera de l, y la erosin de
tales normas es susceptible de conllevar, en la colectividad, una prdida de confianza
en el sistema escolar pblico. Lejos est de m la idea de querer as someter la vida
entera de los docentes a un control desmesurado dictado por normas morales ms
estrictas. Ello podra conllevar una violacin importante al derecho a la proteccin de
la vida privada y de las libertades fundamentales de los docentes. No obstante, cuando
el envenenamiento de un medio escolar es imputable al comportamiento de un
docente fuera de su horario laboral, y que es susceptible de conllevar una prdida
correspondiente de confianza en el docente y en el conjunto del sistema, este
comportamiento fuera del trabajo vienes, pues, a ser pertinente.

46.

La cuestin siguiente radica en determinar si una conclusin acerca de la

existencia de discriminacin puede apoyarse en una deduccin fundada en el efecto
razonablemente previsible del comportamiento adoptado fuera del horario laboral. En
el caso Fraser c. Comisin de relaciones laborales en la funcin pblica 1985 CSC 14, [1985] 2
R.C.S. 455, un funcionario haba sido despedido por criticar abiertamente al gobierno.

El magistrado presidente Dickson hall dos tipos de incidencia nefasta: el

impedimento de cumplir un trabajo preciso y el impedimento en un sentido amplio.
En lo que respecta a la primera categora, la regla general, sostuvo el mismo, exige la
prueba directa de la incidencia nefasta. Sin embargo, precis que esta regla no era
absoluta, agregando que cuando la naturaleza del puesto es importante y delicada y
que el fondo, la forma y el contexto de las afirmaciones del empleado son extremos,
basta con que se deduzca que hubo incidencia nefasta. En dicho caso, el magistrado
presidente Dickson acept la conclusin del rbitro acerca de que la conducta del
funcionario fuera de su horario laboral poda o bien suscitar inquietudes, temor o
bien desconfianza de parte del pblico con relacin a su aptitud para cumplir sus
funciones (pp. 472-473).
47.

De igual manera, la comisin de investigacin concluy que las aseveraciones que

el recurrido emiti fuera de su horario laboral incidieron de manera nefasta en su
aptitud para cumplir sus funciones de docente. El puesto de docente est revestido de
una importancia excepcional. Esta importancia, combinada con el tenor de los escritos
y declaraciones del recurrido y con su vasta difusin pblica a travs de la televisin y
publicaciones, viene a apoyar la justicia de esta conclusin de la comisin de
investigacin.

48.

Volviendo al caso Fraser, cit., el magistrado presidente Dickson afirm, con

relacin a la incidencia nefasta en un sentido amplio, en la p. 473:
Un rbitro puede deducir que existe incidencia nefasta a partir del conjunto de la
prueba si elementos de prueba indican un tipo de conducta que puede
razonablemente llevarlo de concluir que sta sea susceptible a reducir la eficacia
del funcionario. Existen en autos tales elementos de prueba con relacin a la
conducta? Para responder a este interrogante es pertinente examinar el fondo y
el contexto [de la conducta reprochada]
En el presente caso, remarco que la comisin de investigacin oy el testimonio de
Ernest Hodgson con relacin a los efectos probables de la conducta del recurrido. El
seor Hodgson afirm que los alumnos judos que tuvieran un conocimiento general
del recurrido podran llegar a temerlo. En efecto, ello se confirma con el testimonio de
Yona Attis y se sostiene en la gran notoriedad de la conducta del recurrido en la
colectividad. Ernest Hodgson agreg que era posible que los alumnos judos padezcan
influencia negativa de parte del recurrido, que se consideren como objetos de
sospechas y desconfianza y que se sientan aislados. Estim que los padres judos
pdran dudar en participar en el sistema escolar y que ello podra desalentar a otras
familias judas de instalarse en Moncton.

49.

Tras una entrevista televisada que el recurrido concedi en 1989, el propio

consejo escolar describe de esta manera el efecto producido por la conducta de ste
ltimo:
[TRADUCCIN] ... el clima creado por esta tctica agresiva genera hostilidad
que impregna el sistema escolar y daa la tolerancia deseada que este sistema
requiere para respetar los derechos de todos los alumnos y sus familias a
practicar su religin.

Con relacin a determinar si hubo incidencia nefasta a mayor escala, concluyo,

fundndome en el caso Fraser, cit., que una deduccin razonable es suficiente, en
autos, para apoyar una conclusin que el hecho de seguir empleando al recurrido tuvo
incidencia nefasta en el medio escolar en general creando un clima envenenado
caracterizado por la desigualdad y la intolerancia. La conducta del recurrido fuera de su
horario laboral tuvo incidencia nefasta sobre su capacidad de ser imparcial e influy en
el medio en el cual enseaba.
50.

La comisin de investigacin concluy que el distrito escolar n 15 realiz actos

de discriminacin en los trminos del art. 5 de la Ley. La misma juzg que el consejo
escolar dud en tomar medidas disciplinarias contra el recurrido, a pesar de la
publicidad que rode a su conducta e incluso si estaba al corriente de la situacin que
reinaba en la colectividad en general. En realidad, el consejo escolar, a travs de su
pasividad y silencio, dio la impresin de tolerar por no decir apoyar las opiniones del
recurrido. La comisin de investigacin sostuvo que exista, en el medio escolar, una
obligacin de [TRADUCCIN] trabajar en la creacin de un medio en el cual los
alumnos de todos los orgenes se sientan bienvenidos e iguales (p. 83). El mimso
afirm (p. 80):
[TRADUCCIN] En tales situaciones, no basta al consejo que asuma un rol
pasivo. ste, tiene la obligacin de mantener un medio escolar positivo para
todas las personas a las que sirve y debe velar por apartar todo aquello que
pueda poner en peligro esta obligacin.
Suscribo enteramente a este enunciado y me remito a las conclusiones de la comisin
de investigacin de que el consejo escolar omiti mantener un clima positivo. El
consejo escolar, sostuvo, dud en intervenir y fue lento al responder a las dos primeras
quejas contra el recurrido. La prueba revela que, desde 1978, el director del distrito
escolar n 15 recibi cartas en las cuales se sostena la preocupacin por el hecho de
que el recurrido aun trabajara para el consejo escolar y se solicitaba su despido. En
opinin de los entonces integrantes del consejo escolar, tal como ha sido expresado
por su presidenta Nancy Humphrey, el recurrido poda hacer lo que plazca en su
tiempo libre. De 1979 a 1984, la enseanza en clase del recurrido fue sometida a
vigilancia; en 1983, no obstante, la cobertura meditica de sus actividades aument.

51.

Hacia los aos 1986-1987, el consejo escolar recibi entre 10 y 20 cartas por
semana con referencia al recurrido. Despus que ste ltimo hubo escrito un artculo
para el perodico The Miramichi Leader en 1986, un programa de vigilancia reforzada de
su clase fue establecido. Desde 1987, la controversia pblica en torno al recurrido
aument en lo que respecta a la participacin del consejo escolar y se cuestion si una
acusacin sera presentada en contra suya en virtud de las disposiciones del Cdigo penal
relativas a la apologa del odio. En 1987, el consejo escolar cre un comit encargado
de analizar las posibles repercusiones de este caso en el medio de aprendizaje. La
comisin de investigacin, sin embargo, concluy que este comit no abord las
cuestiones que deba y que no evalu las formas sutiles en que puede manifestarse la
discriminacin.

52.

Segn la directora general interina, Cheryl Reid, se aconsej especialmente al

recurrido, en 1988, [TRADUCCIN] no realizar otras publicaciones relativas a sus
opiniones. Durante el curso del mismo ao, el recurrido fue sometido a una primera
medida disciplinaria y fue avisado, en la poca, que cualquier nueva publicacin o

participacin en una discusin pblica acerca de sus opiniones o trabajos conllevara

una sancin disciplinaria ms severa y eventualmente el despido. Una reprimenda bajo
de forma de prohibido fue consignada en su legajo personal. Tres quejas fueron,
subsecuentemente, presentadas contra el mismo, tras lo cual la Comisin de derechos
humanos orden la apertura de un sumario. No obstante, la comisin encargada juzg
que el consejo escolar opuso una fuerte resistencia a sus labores. Tras estas
actuaciones se recomend la integracin de una comisin de investigacin en 1988.
53.

En marzo de 1989, el consejo escolar adopt la poltica n 5006 tendente a

asegurar que los alumnos se beneficien de un medio de aprendizaje positivo y seguro
en que se ensee el respeto a los derechos y libertades individuales. En septiembre de
1989, el consejo escolar resolvi retirar el prohibido del legajo del recurrido. Dos
meses ms tarde, ste particip en una emisin televisiva donde fueron discutidas sus
ideas. El consejo escolar reaccion reprimindolo severamente y solicitndole, por
escrito, que se abstenga [TRADUCCIN] de atacar pblicamente a otra religin.
La comisin de investigacin juzg que se mostraba difcil comprender porqu el
consejo escolar se limit simplemente a reprimirlo en lugar de despedirlo, dado que
ste ltimo haba recibido una carta con tono enrgico, a la cual acompa un
ejemplar de la poltica n 5006, en la cual el objetivo de la nueva poltica le fue
expuesta en forma muy clara.

54.

Este examen cronolgico llev a la comisin de investigacin a concluir que el

consejo escolar realiz actos de discriminacin al no adoptar un mtodo proactivo
ante la controversia que envolvi al recurrido, lo que tuvo por efecto llevar a creer que
el mismo aceptaba las ideas de ste y a la existencia de un medio de aprendizaje
discriminatorio. Esta conclusin de la existencia de discriminacin de parte del
consejo escolar se apoy en la prueba y no veo ningn error de parte de la comisin
de investigacin.

55.

No obstante, una concluisn de existencia de discriminacin no pone fin al

anlisis. El recurrido, de igual manera, plante la validez de la resolucin. Como ya lo
sostuve anteriormente, la cuestin importante a este respecto radica en determinar si la
resolucin es vlida en el plano constitucional. El recurrido sostiene que se infringi
una violacin a su libertad de expresin y a su libertad de religin. Pasar ahora al
estudio de las referidas cuestiones constitucionales.

C. La libertad de expresin
56.

El inc. 2b) de la Carta dispone:

2. Toda persona tiene las siguientes libertades fundamentales
...
b) libertad de pensamiento, de creencia, de opinin y de expresin,
incluida la libertad de la prensa y de otros medios de comunicacin;

57.

Los recurrentes, a excepcin del Congreso judo canadiense, reconocen, con

justo ttulo desde luego, que la resolucin de la comisin de investigacin conllev una
violacin a la libertad de expresin del recurrido. La resolucin, efectivamente, atenta

contra la libertad de expresn del recurrido, conclusin que se apoya en el discurso

acerca del inc. 2b) de la Carta.
58.

La expresin en causa en la presente apelacin consiste en los escritos,

publicaciones y declaraciones del recurrido. La comisin de investigacin examin
aquellos que juzg ms importante, es decir los cuatro libros mencionados en la
resolucin, la carta remitida a la redaccin del diario The Miramichi Leader as como la
entrevista televisada de 1989. Lo esencial del mensaje del recurrido es que los judos se
hallan a la cabeza de un [TRADUCCIN] complot o de un gran movimiento
satnico contra los cristianos que busca destruir la fe y la civilizacin cristiana. El
recurrido atribuye numerosos [TRADUCCIN] males de nuestro pas a hecho de
que los cristianos han permitido a quienes odian al Seor reinar sobre [ellos]. Con
relacin a la carta, la comisin de investigacin vio all un llamado a condenar a todos
los judos y a sustraerse del [TRADUCCIN] yugo de la dominacin juda. Tras
haber esta descripcin de la expresin en causa, examinar la jurisprudencia relativa al
inc. 2b).

59.

Debe darse al inc. 2b) una interpretacin amplia y fundada en el objetivo

perseguido; vase Irwin Toy Ltd. c. Qubec (Procurador general), 1989 CSC 87, [1987] 1
R.C.S. 927. La garanta busca permitir la libre expresin a los efectos de promover la
verdad, la participacin poltica y social, as como la satisfaccin de s mismo; vase el
caso Zundel, cit. Como lo afirm el magistrado Cory en el caso Edmonton Journal c.
Alberta (Procurador general), 1989 CSC 20, [1989] 2 R.C.S. 1326, p. 1336, [e]s difcil
imaginar una libertad protegida que resulte ms importante [...] en una sociedad
democrtica; es por ello que la libertad de expresin no debera ser restringida sino
en los casos ms claros.

60.

Salvo lo que respecta los raros casos en que se ha recurrido a la violencia fsica
para expresarse, esta Corte ha sostenido que en la medida en que una actividad
transmite o busca transmitir una significacin, ella tiene contenido expresivo y
corresponde, a primera vista, al campo de la garanta; vase el caso Irwin Toy, cit., p.
969. La proteccin constitucional de la expresin tiene, pues, un amplio alcance. Ella
no se restringe a las opiniones compartidas o aceptadas por la mayora, ni a las
opiniones confomes con la verdad. La libertad de expresin sive, por el contrario, para
proteger el derecho de la minora a expresar su opinin, por impopular que sta pueda
resultar; vase el caso Zundel, cit., p. 753. En las pp. 752-753 de este caso, la magistrada
McLachlin refiere en estos trminos el amplio alcance del inc. 2b):
La garanta busca permitir la libertad de expresin con el objetivo de promover
la verdad, la participacin poltica o social y la satisfaccin de s mismo. Este
objetivo se extiende a la proteccin de las creencias minoritarias que la mayora
de las personas consideran como errneas o falsas: Irwin Toy, cit., p. 968. Los
criterios de la libertad de expresin ponen, a menudo, en juego una oposicin
entre la opinin mayoritaria respecto a lo que es correcto y una opinin
minoritaria impopular. Como lo ha dicho el magistrado Holmes, ms de sesenta
aos atrs, el hecho de que el tenor particular del mensaje de una persona pueda
[TRADUCCIN] incitar a la intolerancia no constituye una razn para
negarle la proteccin pues [TRADUCCIN] si existe un principio de la
Constitucin que exige de manera ms imperativa el respeto que todos los
dems es el principio de la libertad de pensamiento no la libertad de
pensamiento para quienes estn de acuerdo con nosotros, sino la libertad para

los pensamientos que detestamos: United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644
(1979), pp. 654-655.
61.

En el caso Irwin Toy, cit., y ms recientemente en R. c. Keegstra, 1990 CSC 24,

[1990] 3 R.C.S. 697, esta Corte adopt un anlisis en dos etapas para determinar la
existencia de violacin a la libertad de expresin de un particular. La primera etapa
consiste en determinar si la actividad del particular est afectada a la libertad de
expresin protegida por la Carta. La segunda etapa consiste en determinar si la accin
gubernamental atacada tiene por objeto o por efecto restringir esta libertad.

62.

En lo que respecta a la primera etapa del anlisis, de la respuesta no cabe duda

alguna. Los escritos, publicaciones y declaraciones de Malcolm Ross constituyen
expresin en los trminos del inc. 2b). Los mismos transmiten manifiestamente un
mensaje. Para determinar si se hallan afectados a la garanta de la libertad de expresin,
no hay lugar a determinar la veracidad o falsedad, como tampoco la impopularidad de
las opiniones que se adoptan.

63.

Este punto de vista se halla reforzado por el fallo de esta Corte en el caso Keegstra,
cit., en el cual el contenido de la expresin en causa en este caso presenta una similitud
fctica impresionante con el de la expresin del recurrido. En dicho caso, el contenido
de la expresin en causa se describe de la siguiente manera, p. 714:
En sus enseanzas, el seor Keegstra atribua a los judos diversas taras [...]
ste, enseaba en sus clases que los judos buscaban destruir la cristiandad y
que ellos eran los responsables de las crisis econmicas, de la anarqua, del
caos, de las guerras y las revoluciones. Segn el recurrente, los judos
[TRADUCCIN] inventaron el Holocausto para ganarse la simpata y,
afirmaba, que a diferencia de los cristianos sinceros y honestos, los judos son
socarrones, disimuladores y profundamente malvados.
Se ha juzgado que la apologa del odio, en este caso, estaba protegida por el inc.
2b). Rechazando el argumento segn el cual la apologa del odio es anloga a la
violencia, el magistrado presidente Dickson concluy que su carcter ofensivo
radicaba en su contenido y no en su forma. Se trataba, pues, de una expresin en
los trminos de la disposicin, como es el caso de la expresin que se halla en causa
en la presente apelacin.

64.

Ello me conduce al segundo punto del criterio, que consiste en determinar si la

accin gubernamental atacada tiene por objeto o por efecto restringir la libertad de
expresin de un particular. Lo que se halla en cuestin en autos, es la resolucin y no
la ley en virtud de la cual sa fue dictada. Es, pues, el objeto de la resolucin el que
debe ser estudiado.

65.

Al respecto, esta Corte adopt un mtodo consistente en examinar el objeto

manifiesto de los medios que el legislador escogi para alcanzar sus fines. En el caso
Zundel, cit., la constitucionalidad de las dispociones del Cdigo penal que prohiban la
difusin de noticias falsas en particular el art. 181, se hallaban en causa. El
interviniente, el Congreso judo canadiense, sostuvo que estas disposiciones tenan por
objeto impedir las consecuecias perjudiciales de las publicaciones, otra vez
publicaciones antisemitas. La magistrada McLachlin afirm que este argumento era
paralelo a la cuestin, destacando que esta Corte haba examinado el objeto

manifiesto de una tcnica legislativa adoptada por el legislado para realizar un fin
particular. Afirm la misma, p. 759:
En primer lugar, esta Corte nunca insisti en una consecuencia particular de un
acto prohibido al evaluar el objeto de la ley; la Corte examina lo que podra
llamarse el objeto manifiesto de la tcnica legislativa adoptada por el legislador
para realizar los fines: vase, por ejemplo, Irwin Toy, cit., pp. 973-976. En
segundo lugar, una disposicin legislativa puede tener numerosos efectos. Uno
de los efectos demostrados demostrados del art. 181 en autos es el de exponer
al seor Zundel a una condena penal y a la privacin de libertad a raz de las
palabras que ha publicado. Teniendo en cuenta esta realidad, es incuestionable
que el art. 181, sea cual fuere su objeto, tuvo por efecto restringir la libertad de
expresin.
66.

En la prsente apelacin, siempre buscando remediar la discriminacin en los

servicios ofrecidos al pblico, la resolucin de la comisin de investigacin tuvo por
objeto impedir al recurrido que exprese sus opiniones pblicamente mientras ensee
en una escuela pblica. A primera vista, la resolucin tiene por objeto restringir la
libertad de expresin del recurrido; tiene un efecto directo para con la misma y, en
consecuencia, viola el inc. 2b) de la Carta.

D. La libertad de religin
67.

68.

En autos, la expresin del recurrido cuenta con naturaleza religiosa. De esta

manera, sostiene que tambin su libertad de religin se ha visto violada. Examinemos
ahora este agravio.
El inc. 2a) de la Carta dispone:
2. Toda persona tiene las siguientes libertades fundamentales
a) libertad de consciencia y de religin;

69.

La recurrente la Comisin de derechos humanos reconoce que la resolucin de la

comisin de investigacin viola la libertad de religin que el inc. 2a) de la Carta otorga
al recurrido, empero el recurrente Attis no plantea este punto. El recurrente Congreso
judo canadiense sostiene, sin embargo, que la resolucin no viola las libertades que el
inc. 2a) protege al recurrido.

70.

Al hacer valer que la resolucin viola su libertad de religin, el recurrido pretende

que la Ley sirva de espada para sancionar a los particulares que expresan sus creencias
religiosas discriminatorias. Sostiene que [TRADUCCIN] [t]odas las inventivas y
exageraciones de las que es objeto el antisemitismo no son, en realidad, sino una
cortina de humo que oculta la imposicn de creencias religiosas aprobadas
oficialmente al conjunto de la sociedad, lo cual no constituye el rol de los tribunales de
justicia ni de los tribunales de derechos humanos en una sociedad libre. En el
presente caso, el recurrido ha manifestado su libertad de religin a travs de sus
escritos, declaraciones y publicaciones. stos, sostiene, constituyen [TRADUCCIN]
declaraciones religiosas realizadas con total honestidad, agregando que no
corresponde a esta Corte decidir qu religin el mismo debe profesar.

71.

Adhiero a su enunciado acerca del rol de la Corte. En el caso R. c. Jones, 1986

CSC 32, [1986] 2 R.C.S. 284, afirm que suponiendo que la creencia religiosa
expresada fuera sincera, no era posible para la Corte poner en dudas su validez. Si el
acto o la disposicin que se ataca tiene por efecto conllevar una violacin a las
actividades o convicciones religiosas de una persona, ello basta para lugar a un examen
constitucional.

72.

La esencia de la libertad de religin se halla resumida en un extracto siguiente del

voto del magistrado Dickson en el caso R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CSC 69,
[1985] 1 R.C.S. 295, p. 336:
Una sociedad verdaderamente libre puede aceptar una gran diversidad de
creencias, gustos, apariencias, costumbres y normas de conducta. Una sociedad
verdaderamente libre busca asegurar a todos la igualdad con relacin al disfrute
de las libertades fundamentales y ello lo afirmo sin apoyarme en el art. 15 de la
Carta. La libertad debe seguramente reposar en el respeto a la dignidad y a los
derechos inviolables del ser humano. El concepto de la libertad de religin se
define esencialmente como el derecho a creer lo que se desea en materia
religiosa, el derecho a profesar abiertamente las creencias sin temor a
restricciones o represalias y el derecho a manifestar las creencias a travs de su
prctica y a travs del culto o de su enseanza y propagacin.
En realidad, esta Corte confirm que la libertad de religin asegura que cada uno es
libre de abrazar y profesar, sin injerencia del Estado, las creencias y opiniones que
dicte la consciencia. Esta libertad, sin embargo, no es absoluta, se halla restringida por
el derecho de otras personas a abrazar y profesar sus propias creencias y opiniones, y
de no ser lesionadas por el ejercicio de la libertad de religin de otros. La libertad de
religin se halla sometida a las restricciones necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moralidad pblica, as como las libertades y derechos
fundamentales de otros.

73.

Habiendo dicho esto, se privilegia una interpretacin amplia del derecho en

cuestin, los derechos opuestos deben ser conciliados en el marco del anlisis fundado
en el art. 1 que fue concebido en el caso R. c. Oakes, 1986 CSC 46, [1986] 1 R.C.S. 103,
cuyo fallo se dict despus de fallarse el caso Big M. Este punto de vista fue adoptado
por la mayora de la corte en el caso B.(R.) c. Childrens Aid Society of Metropolitan Toronto,
1995 CSC 115, [1995] 1 R.C.S. 315, donde se neg a establecer lmites internos al
alcance de la libertad de religin. Afirm lo que sigue, en nombre de la mayora, pp.
383-384:
Esta Corte siempre se ha guardado de plantear lmites internos al alcance de la
libertad de religin en los casos en que la constitucionalidad de un rgimen
legislativo se ha planteado, sino que, antes bien, escogi sopesar los derechos
opuestos en el marco dela art. 1 de la Carta...
En mi opinin, parece ms juicioso dejar al Estado la carga de justificar las
restricciones que ste ha escogido imponer. Toda ambigedad o duda debera
ser disipada a favor de los derechos del individuo. No solamente ello resulta
conforme con la interpretacin amplia y liberal de los derechos que preconiza
esta Corte, sino que incluso el art. 1 es un til mucho ms simple que el inc. 2b)
para sopesar los derechos opuestos. Como el magistrado Dickson lo sostuvo en

el caso R. c. Keegstra, cit., aun cuando no sea lgicamente necesario establecer

lmites internos al art. 2, es prctico hacerlo en el plano analtico...
74.

Este mtodo es preferible en el plano analtico dado que permite una revisin
judicial, en virtud de la Carta, lo ms amplia posible (vase el caso B.(R.), p. 389) y
proporciona un mtodo ms completo de evaluacin de los valores opuestos
pertinentes. Sin embargo, con razn se ha dicho que la primera frase del pasaje citado
parece contradecir al punto de vista adoptado en el caso Young c. Young, 1993 CSC 34,
[1993] 4 R.C.S. 3, en el cual la Corte debi pronunciarse acerca de la aplicacin del
principio de las resoluciones judiciales dictadas en inters del nio en la medida en que
las mismas afecten a las opiniones y prcticas religiosas del padre que no posee la
guarda. En este caso, me parece, la violacin a los derechos del padre que no contaba
con la guarda fue, ms bien, indirecta. En la Ley sobre el divorcio, el legislador, en inters
del nio, estableci un rgimen que otorg a los tribunales el poder discrecional de
atribuir la guarda a uno de los padres, o a ambos, y de acordar un derecho de visitas al
padre que no ostenta la guarda. El ejercicio de estos poderes discrecionales se funda,
recurdese, nicamente en el inters del nio y puede ser verse imponer condiciones a
tal fin, incluida, cuando ello resulte adecuando, la prohibicin al padre que no ostenta
la guarda del nio de imponerle sus opiniones religiosas, lo que constituy el objeto de
litigio en el caso Young. A menos que se est dispuesto a cuestionar todo el conjunto
del rgimen establecido por el legislador, resulta difcil ver cmo el ejercicio legtimo
del poder discrecional puede ser atacado sobre la base de derechos de visita
acordados nicamente en inters del nio. Es cierto que, en sus votos, las magistradas
LHeureux-Dub y McLachlin invocaron de igual manera los factores enunciados en
el caso Big M, pero stos no son, en realidad, sino una formulacin ms simple de los
valores que fueron, seguidamente, incorporados en la formulacin ms compleja
relativa al art. 1 que se encuentra en el caso Oakes. As, aunque exista una diferencia de
forma, en realidad no existe conflicto alguno entre los casos Young y B. (R.). No
obstante, vale la pena sealar que, de acuerdo al caso B. (R.) as como al caso Young,
puede que no siempre sea necesario recurrir a toda la gama de criterios establecidos el
caso Oakes. Como ya tuve la ocasin de sostenerlo en el caso B.(R.), p. 385:
Ello no significa que ser siempre necesario proceder a un profundo de los
criterios indicados en el caso R. c. Oakes, cit. El efecto para con las creencias
religiosas ser a menudo tan lamentable, habida de la naturaleza de la medida
legislativa en cuestin, que las preocupaciones fundadas en la Carta,
evidentemente, sern suplantadas.

75.

Debe recordarse que todos los derechos protegidos por la Carta estn asegurados
por el art. 1 bajo reserva de las restricciones que el mismo prev. Lo que importa, es
que los valores opuestos de una sociedad libre y democrtica sean bien sopesados en
el contexto apropiado. Ya no examinar las circunstancias en las cuales un proceso
ms perentorio puede ser justificado. Me remito a lo sostenido por el magistrado
presidente Dickson en el caso Keegstra, donde sostuvo que aunque no sea lgicamente
necesario imponer lmites internos al art. 2, es prctico hacerlo en el plano analtico.
Este punto de vista parece imponerse en la presente apelacin en la que el recurrido
alega una violacin grave a su derecho a la libertad de expresin y de religin en
circunstancias que requieren un anlisis contextual detallado. En estas circunstancias,
no me cabe duda alguna de que el mtodo analtico detallado que esta Corte estableci
bajo el rgimen del art. 1 constituye un mecanismo ms prctico y completo que
comporta el examen de toda la gama de factores a los efectos de la apreciacin de los

intereses opuestos y de la imposicin de restricciones a los derechos y libertades

individuales.
76.

Concluyo que la resolucin viol los derechos a la libertad de expresin y de

religin del recurrido. Pasar a indagar si esta violacin puede ser justificada en los
trminos del art. 1 de la Carta.

E. El art. 1 de la Carta
77.

En el caso Oakes, cit., p. 136, el magistrado presidente Dickson afirm que, para
determinar si hay lugar a restringir los derechos y libertades que la Carta protege,
[l]os tribunales deben ser guiados por valores y principios esenciales a una
sociedad libre y democrtica, los cuales comprenden, en mi opinin, el
respeto a la dignidad inherente al ser humano, la promocin de la justicia y de
la igualdad social, la aceptacin de una diversidad de creencias, el respecto a
cada cultura y cada grupo y la fe en las instituciones sociales y polticas que
favorecen la participacin de particulares y grupos en la sociedad. Los valores
y los principios subyacentes de una sociedad libre y democrtica se hallan en
el origen de los derechos y libertades protegidos por la Carta y constituyen la
norma fundamental en funcin a la cual se debe demostrar que una
restriccin a un derecho o libertad constituye, a pesar de su efecto, un lmite
razonable cuya justificacin pueda ser demostrada.
En ltima instancia, toda tentativa de determinar si la resolucin constituye una
violacin justificada a las libertades de expresin y de religin del recurrido debe
comportar una evaluacin de estos valores y principios esenciales, a saber la
aceptacin de una gran diversidad de creencias, por una parte, y el respeto a cada
cultura y a cada grupo, as como la fe en las instituciones sociales que favorecen la
participacin de los individuos y el respeto a la dignidad inherente del ser humano,
por la otra.

78.

Los factores que deben ser tomados en consideracin al aplicar el test del caso
Oakes a menudo han sido examinados, especialmente en el caso RJR-MacDonald Inc. c.
Canad (Procurador general), 1995 CSC 64, [1995] 3 R.C.S. 199, en el cual tanto los
magistrados que formaron la mayora como los magistrados disidentes sostuvieron
que se deba evitar un criterio formalista que se aplicara de manera uniforme en
todas las circunstancias. El criterio del caso Oakes debera, por el contrario, aplicarse
con amplitud, de manera a establecer un justo equilibrio entre los derechos
individuales y las necesidades de la colectividad. En este sentido, los tribunales deben
tener en cuenta a la vez la naturaleza del derecho violado y los valores especficos que
el ministerio pblico invoca para justificar la violacin. Ello exige que se examine ms
de cerca el contexto. En el caso RJR-MacDonald, cit., la magistrada McLachlin reiter el
enunciado que ya haba manifestado en el caso Rocket c. Real colegio de cirujanos dentistas de
Ontario, 1990 CSC 121, [1990] 2 R.C.S. 232, pp. 246-247, segn el cual los valores
opuestos deben ser situados en el contexto fctico y social al momento de proceder al
anlisis en los trminos del art. 1.

79.

En el marco de este anlisis contextual, la recurrente la Comisin de derechos

humanos nos invita a tomar en consideracin tres contextos que juzga pertinentes a

tal fin, a saber el contexto educativo, el laboral y el del antisemitismo. Examinar cada
uno de estos contextos por separado.
80.

En lo que respecta al contexto de la educacin, la Comisin de derechos

humanos analiz la teora pedaggica moderna que insiste en el hecho que una de las
funciones principales de la escuela pblica es [TRADUCCIN] la de inculcar los
valores fundamentales que sostienen al rgimen democrtico. Mencion adems el
enunciado ministerial del gobierno de Nuevo Brunswick, cuyas principales directrices
son especialmente las siguientes: toda persona tiene derecho a ser educada en un
sistema escolar en el cual no reine ningn partido tomado, ningn prejuicio ni
intolerancia alguna; ninguna discriminacin fundada en el sexo, la raza, origen tnico,
la cultura o la religin en el sistema escolar pblico no es aceptable; los mtodos y
programas escolares deben promover la autoestima de los alumnos y ayudarlos a
suscitar en ellos la satisfaccin de su propia cultura y de su propio patrimonio.

81.

Estas consideraciones me parecen en extremo pertinentes. Al analizar el inters

del Estado en la educacin de sus ciudadanos en el caso Jones, cit., afirm, p. 296, que
poco importa [q]ue miremos desde un punto de vista econmico, social, cultural o
comunitario, la educacin de los jvenes es primordial para nuestra sociedad. Y, p.
297, hice mo gran parte de lo que fue dicho en el siguiente extracto del caso
estadounidense Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), p. 493:
[TRADUCCIN] En nuestros das, la educacin es sin lugar a dudas la ms
importante funcin de los gobiernos locales y del Estado. [...] Ello constituye la
mismsima fundacin de una ciudadana slida. Hoy da, se trata de uno de los
principales instrumentos para subsumir al nio en los valores culturales, para
prepararlo para una mejor formacin profesional ulterior y para ayudarlo a
adaptarse normalmente a su medio.
La importancia del rol del Estado en materia de educacin y el compromiso del
gobierno de Nuevo Brunswick en eliminar la discriminacin del sistema escolar
pblico deben guiar nuestro examen constitucional de la resolucin, la cual,
recordemos, busca corregir ciertas prcticas juzgadas como discriminacin en la
prestacin de servicios educativos.

82.

No me cabe duda alguna de que intentar promover la igualdad, el respeto y la

tolerancia en el sistema educativo canadiense es un objetivo loable. Sin embargo, otro
factor determinante en autos es la naturaleza de los servicios educativos en cuestin:
se trata aqu de la educacin de nios y jvenes. Aun cuando se reconozca la
importancia de la educacin en todas las edades, la de los jvenes reviste una
importancia promordial. Como se ha dicho en el caso Brown, cit., la educacin
subsume a los nios en los valores culturales que la sociedad espera promover y
desarrollar. Los nios y jvenes son particularmente vulnerables a los mensajes que
transmiten sus docentes. Son menos susceptibles de realizar una distincin intelectual
entre lo que un docente hace en la escuela y lo que hace fuera de ella. Son, pues, ms
susceptibles de sentirse amenazados y aislados por un docente que denigra las
caractersticas personales del grupo al cual pertenecen. Adems, no distinguen
verosmilmente lo que es falso de lo que es verdadero y sern susceptibles de aceptar
las opiniones despectivas de un docente. La creacin de un medio de enseanza libre
de discriminacin en el cual reine la igualdad y la instauracin de un clima de equidad y
de tolerancia en la clase reviste una importancia preponderante en la educacin de los

jvenes y nios. Ello ayuda a promover el respeto a s mismo y la acpetacin por los
dems.
83.

Es en este contexto en el que debe establecerse un equilibrio entre la libertad del

recurrido de realizar declaraciones discriminatorias y el derecho de los nios del
consejo escolar a ser instruido[s] en un sistema escolar en el que no reine ningn
partido tomado, ningn prejuicio ni intolerancia alguna, derecho protegido por el
nm. 5(1) de la Ley y consagrado en el art. 15 de la Carta.

84.

El segundo contexto, el laboral, es pertinente en la medida en que el Estado, a

ttulo de empleador, est obligado a velar por que las funciones pblicas sean ejercidas
de manera a no perder la confianza del pblico. La recurrente la Comisin de
derechos humanos sostiene que [TRADUCCIN] la norma de conducta a la cual
debe ajustarse un docente es ms elevada que la norma mnima mnima de conducta
tolerada, habida cuenta de las responsabilidad pblicas que le incumbe y lo que la
colectividad espera del sistema de educacin.

85.

Lejos de ser simplemente un empleado del Estado, el docente es tambin un

empleado del consejo escolar. A tal ttulo, sus libertades deben ser ponderadas en
funcin al derecho del consejo escolar de cumplir su propio mandato. Teniendo en
cuenta el enunciado ministerial de Nuevo Brunswick, ello implica que debe
establecerse un equilibrio entre el interior del distrito escolar n 15 en la conservacin
de un sistema escolar donde no reine ningn partido tomado, ningn prejuicio ni
intolerancia alguna y el derecho del recurrido de manifestar sus creencias religiosas y
expresar sus propias opiniones.

86.

El ltimo contexto que la Comisin de derechos humanos nos ha solicitado

considerar es el del antisemitismo. Lo esencial de su argumento al respecto puede
hallarse en siguiente extracto de su memorial:
[TRADUCCIN] Despus de Aushwitz, simplemente ya no es posible
examinar los valores constitucionales de la libertad de expresin y de religin,
cuando stos son invocados para proteger un comportamiento antisemita, sin
atender el rol capital que esta ideologa jug en la tragedia que abati a Europa
en la poca del Tercer Reich, sembrando la muerte y la destruccin.
Para apreciar este argumento, es til remitirnos al caso R. c. Edwards Books and Art Ltd.,
1986 CSC 12, [1982] 2 R.C.S. 713, en el que el magistrado presidente Dickson afirm,
en la p. 779:
Creo que al interpretar y aplicar la Carta, los tribunales deben velar a que sta no
venga a ser simplemente el instrumento del cual se servirn los ms favorecidos
para incumplir las leyes cuyo objeto consiste en mejorar la suerte de los menos
favorecidos.
Esta directiva es particularmente aplicable en autos. La resolucin dictada por la
comisin de investigacin busca remediar la discriminacin que haba constatado en el
sistema escolar pblico de Nuevo Brunswick y de la que fueron vctimas los judos,
grupo histricamente desfavorecido que padeci persecuciones de la ms grande
envergadura. No puede permitirse al recurrido servirse de la Carta para perjudicar el
progreso que los judos han logrado en su lucha contra la discriminacin.

87.

Este contexto nos lleva a otra consideracin que debe aclarar el anlisis
contextual fundado en el art. 1. Debemos reconocer el rol de primer plano que los
tribunales de derechos humanos han jugado en la evolucin del derecho en materia de
discriminacin, lo que refleja la jurisprudencia de esta Corte tanto en lo que respecta a
los derechos humanos, como lo que respecta a la Carta. Esta Corte debe, bajo el
rgimen del art. 1, reconocer que los tribunales de derechos humanos son sensibles a
estas cuestiones y tener en cuenta este reconocimiento para determinar lo que
constituye una violacin justificada de la Carta.

88.

En el caso RJR-MacDonald, cit., seal que las exigencias en materia de prueba

bajo el rgimen del art. 1 variarn bastante en funcin a la naturaleza de la ley y del
carcter del derecho violado (p. 272). El factor siguiente que debe tenerse en cuenta
en un anlisis fundado en el art. 1 es, pues, el de la naturaleza de la ley y del derecho
violado. A tal fin, la magistrada McLachlin afirma, p. 331, en la sentencia dictada en el
caso RJR-MacDonald, que hay lugar a demostrar un gran respeto para con el legislador
federal o provincial en caso que una ley se refiera a derechos contradictorios de
diversos sectores de la sociedad, que en los casos en que se trata de una contradiccin
entre el particular y el Estado. En la presente apelacin, la resolucin de la comisin
de investigacin, as como la ley en virtud del cual la misma fue dictada, se refieren a
los intereses opuestos de diferentes personas y busca evaluar la eliminacin de la
discriminacin en funcin a los derechos de otros. En efecto, al dictar la resolucin, la
comisin de investigacin examin cuidadosamente la incidencia que sta tendra con
relacin al recurrido y decidi que la misma era una consecuencia necesaria de una
medida destinada a remediar la discriminacin. En autos, la resolucin fundada en la
conclusin de existencia de discriminacin refleja esta evaluacin. La comisin de
investigacin evalu las libertades del recurrido en funcin a la aptitud del consejo
escolar para asegurar la existencia de un medio exento de discriminacin, y en funcin
a los intereses de los alumnos judos.

89.

La naturaleza de los derechos que habran sido violados en autos es tambin

importante. En mi voto en el caso RJR-MacDonald, cit., sostuve que los valores
fundamentales de la libertad de expresin incluyen el descubrimiento de la verdad en
las cuestiones polticas y en las empresas cientficas y artsticas, la proteccin de la
autonoma y el enriquecimiento personal y la promocin de la participacin del
pblico en el proceso democrtico (pp. 280-281). Esta Corte procede a un examen
riguroso (p. 281) de las medidas gubernamentales que limitan estos valores. La
aplicacin de esta norma de examen, sin embargo, no es necesaria en todos los casos
y, cuando la forma de expresin que constituye el objeto del impedimento se aparta de
los valores fundamentales de la libertad de expresin, se puede recurrir a una norma
menos estricta de justificacin en los trminos del art. 1.

90.

En el caso Keegstra, cit., p. 764, el magistrado presidente Dickson reconoci que

ciertas formas de expresin pueden tener por efecto debilitar nuestro compromiso
para con la democracia, afirmando que [l]a apologa del odio tiene precisamente por
efecto, al preconizar una sociedad que subvertira el proceso democrtico y privara a
los individuos del respeto y la dignidad en razn de sus caractersticas raciales o
religiosas. La apologa del odio, concluy, no integra los valores fundamentales de la
libertad de expresin y, por consiguiente, quiz las restricciones impuestas a una
expresin de este gnero sean ms fciles de justificar que otras violaciones a la
libertad de expresin. Sostuvo lo que sigue, p. 765:

Soy muy reticente a conceder menos que la ms alta importancia a la

expresin referida a las situaciones polticas. Teniendo en cuenta sin embargo
la energa desigual con la cual la apologa del odio repudia y mina los valores
democrticos, y contesta especialmente la idea de que el respeto igual y
dignidad igual para todos los ciudadanos son necesarios para asegurar una
participacin real en el proceso poltico, no puedo ver la proteccin de esta
libertad como formando parte integrante del ideal democrtico que forma un
elemento tan fundamental de la razn de ser del inc. 2b).
El magistrado presidente Dickson determin que la expresin que fomente el odio
contra grupos identificable nicamente est revestido de una importancia limitada
con relacin a los valores que sostienen la libertad de expresin.
91.

De igual manera, toda restriccin que la resolucin imponga a la libertad de

expresin del recurrido debera, en mi opinin, ser objeto de un examen menos
riguroso y ser de ms fcil justificacin en los trminos del art. 1. La comisin de
investigacin decidi que la forma de expresind el recurrido buscaba ante todo
[TRADUCCIN] atacar la sinceridad, integridad, dignidad y los motivos de los
judos (p. 73). Esta Corte ya ha determinado que existen escasas posibilidades de que
una expresin que fomente el odio contra un grupo identificable sea conforme a la
verdad. Tal expresin reduce al silencio las opiniones del grupo perseguido y frustra
as el libre intercambio de ideas que alimenta nuestra bsqueda de la verdad poltica.
Vivimos en una sociedad libre fundada en el pluralismo de opiniones; es tambin una
sociedad que se esfuerza por adaptarse lo mximo que pueda al pluralismo. Tal
acomodamiento refleja una adhesin al principio de igualdad en virtud del cual se
acuerda el mismo valor a todas las opiniones divergentes y se reconoce la contribucin
que una vasta gama de creencias puede aportar a la bsqueda de la verdad. Sin
embargo, proteger opiniones que atacan y condenan las opiniones, creencias y
prcticas de otros viene a minar el principio de la igualdad de proteccin a todas las
opiniones y a recortar la verdad.

92.

En lo que respecta a la proteccin de la autonoma y del desarrollo personal,

valor dicho subyacente al inc. 2b), la expresin que incita al menosprecio de los judos
sobre la base de un complot judo internacional destruye la capacidad de estas
personas de desarrollar un sentimiento de identidad y pertenencia. De nuevo me
remito a las palabras del magistrado presidente Dickson en el caso Keegstra, cit., que
sostuvo lo que sigue respecto al mensaje vehiculado por la apologa del odio, p. 763:
La medida en la cual la libre difusin de este mensaje sirve para promover los
valores de la libertad de expresin debe pues ser limitada dado que la misma
preconiza con una virulencia desmesurada, la intolerancia y los prejuicios a
los que tiene aversin el proceso de enriquecimiento y desarrollo personal de
todos los miembros de la sociedad.

93.

El ltimo valor fundamental que, decimos, sostiene o justificia la proteccin

acordada por el inc. 2b) es la participacin en el proceso democrtico. Por su condena
a los judos y a la fe juda, la expresin del recurrido daa los valores democrticos.
Impide a los judos participar tilmente en la toma de decisiones sociales y polticas, lo
que constituye las antpodas del sistema democrtico. Estimo que la expresin que se
busca proteger en autos no tiene sino en tenue nexo con los valores que sostienen a la
libertad de expresin.

94.

Con relacin a la libertad de religin, toda creencia religiosa que denigre y ataque
a las creencias religiosas de otro daa el fundamento mismo de la garanta del inc. 2a),
un fundamento que asegura a cada persona la libertad de abrazar y manifestar las
creencias que le dicte su consciencia. El recurrido se sirve de sus opiniones religiosas
para negar a los judos el respeto de la dignidad y de la igualdad que, decimos, se
cuentan entre los valores fundamentales que deben guiar a los tribunales que proceden
a un anlisis fundado en el art. 1. Cuando las manifestaciones de un derecho o de una
libertad de una persona son incompatibles con los mismos valores que se busca
mantener procediendo a un anlisis fundado en el art. 1, conviene permitir un grado
atenuado de justificacin en los trminos del art. 1.

95.

En este contexto, me dirijo ahora hacia el art. 1 de la Carta. En el caso Oakes, cit.,
esta Corte adopt, bajo el rgimen de este artculo, un mtodo que exige demostrar
dos cosas: el objetivo de la medida gubernamental atacada debe referirse a una
preocupacin urgente y real en una sociedad libre y democrtica, y debe existir
proporcionalidad entre el objetivo perseguido y la medida atacada.

96.

Ya he examinado el objetivo de la resolucin, que es abordar la cuestin de las

medidas a tomar para remediar la discriminacin que los escritos y las publicaciones
del recurrido crearon en el seno del consejo escolar. De manera ms general, la
resolucin busca remediar la discriminacin que, se concluy, envenen el medio de
enseanza del consejo escolar.

97.

En el caso Canad (Comisin de derechos humanos) c. Taylor, 1990 CSC 26, [1990] 3
R.C.S. 892, el magistrado presidente Dickson concluy al carcter urgente y real del
objetivo de promover la igualdad de oportunidades independientemente de las
consideraciones fundadas en la raza o la religin. Para arribar a esta conclusin, pas
reivsta a los perjuicios causados por los mensajes de odio, como el profundo estrs
psicolgico, la incitacin a renunciar a las diferencias culturales y la prdida de
autoestima. De igual manera, seal que tales mensajes podan conllevar un aumento
de la discriminacin. Enseguida mencion el compromiso de la comunidad
internacional por eliminar la discriminacin. Al respecto, examin los instrumentos
internacionales de los cuales Canad es signatario, concluyendo (p. 920) que stos
demuestran que el compromiso de la comunidad internacional por eliminar la
discriminacin llega incluso a la prohibicin de difusin de ideas fundadas en la
nocin de la superioridad racial o religiosa. En fin, afirm que los arts. 15 y 27 de la
Carta, que consagran los valores de igualdad y multiculturalismo, refuerzan la
importancia capital que debe acordarse al objetivo de prevencin de efectos
perjudiciales aosciados a la apologa del odio.

98.

En mi opinin, todos los factores que preceden son pertinentes para evaluar la
importancia del objetivo de la resolucin atacada. En primer lugar, estos factores
traducen el compromiso fundamental de la comunidad internacional por eliminar la
discriminacin en general. En segundo lugar, reconocen los efectos perniciosos de la
apologa del odio y, particularmente, de los mensajes antisemitas, que perjudican a los
valores democrticos fundamentales y constituyen las antpodas de los valores que se
sitan en el corazn mismo de la Carta. La resolucin de la comisin de investigacin
traduce un compromiso en la elimnacin de la discriminacin en la prestacin de
servicios educativos al pblico. Teniendo en cuenta la jurisprudencia, las obligaciones
internacionales de Canad y los valores consagrados en la Constitucin, el objetivo de
la resolucin atacada es urgente y real.

99.

La segunda parte del anlisis fundado en el art. 1, es decir la aplicacin del

criterio de proporcionalidad, exige demostrar tres elementos, a saber que la medida
adoptada cuenta con un nexo racional para con el objetivo en cuestin (el nexo
racional), que esta medida conlleva la menor restriccin posible al derecho o libertad
en cuestin (injerencia mnima), y que existe proporcionalidad entre los efectos de la
medida y el objetivo perseguido.

(1) El nexo racional

100.

Como lo seal el juez Ryan de la Corte de apelaciones, la naturaleza de la ley en

cuestin es la de promover la conciliacin y no prev ninguna sancin penal. La
misma se halla bien adaptada para alentar a quienes tiene un comportamiento
discriminatorio injusto a corregirse. Al redactar su resolucin, la comisin de
investigacin se ampar en este aspecto reparador, esforzndose lo mximo posible en
evitar los efectos punitivos. Concluy que le nm. 5(1) de la Ley [TRADUCCIN]
asegura a todos los individuos la libertad contra la discriminacin en los servicios de
educacin ofrecidos al pblico. Para evitar la discriminacin, el medio escolar debe
ser un medio en el cual todos sean tratados en pie de igualdad y alentados a participar
plenamente. Los docentes deben velar por que su comportamiento transmita este
mensaje de igualdad al conjunto de la colectividad, y se espera que se conformen a
estas normas enseadas tanto en clase como fuera de ella.

101.

La comisin de investigacin concluy que las declaraciones antisemitas

realizadas pblicamente por el recurrido haban concluido a crear en el sistema escolar
un medio envenenado, y que era razonable esperar que estas declaraciones y sus
escritos influeyeran en el desarrollo de un sentimiento antisemita en las escuelas. Con
relacin a la norma de prueba requerida bajo el rgimen del art. 1, la magistrada
McLachlin sostuvo, en el caso RJR-MacDonald, cit., que no era la norma aplicable en
materia cientfica, sino quella que debe satisfacer en materia civil, es decir, la prueba
segn la preponderancia de probabilidades. Para demostrar la existencia de un nexo
racional entre la medida atacada y el objetivo que persigue, no es necesaria una prueba
cientfica. De igual manera, en el caso R. c. Butler, 1992 CSC 124, [1992] 1 R.C.S. 452,
el magistrado Sopinka reconoci que era razonable suponer la existencia de un nexo
causal entre el perjuicio y la expresin en cuestin, ello era, pues, suficiente en el caso
en que fuera imposible demostrar la existencia de un nexo directo. En autos, estimo
que es insuficiente que la comisin de investigacin haya concluidoque era razonable
esperar que exista un nexo causal entre el comportamiento del recurrido y el mal en
causa, es decir, el medio escolar envenenado. Segn mi parecer, esta conclusin debe
referirse a la conservacin del recurrido en su puesto de docente. La razn por la cual
es posible esperar razonablemente la existencia de un nexo causal en la presente
apelacin se explica a travs de la importante influencia que el docente ejerce respecto
de sus alumnos, y a travs del status asociado a su rol. Es, pues, necesario retirar al
recurrido de su puesto de docente a los efectos de asegurar que ya no ejerza tal gnero
de influencia respecto de los alumnos y que los servicios educativos se vean excentos
de toda discriminacin. Este es el objetivo que persiguen las clusulas 2a), b) y c) de la
resolucin y estas clusulas se hallan racionalmente vinculadas al tal objetivo.

102.

Mi preocupacin radica en la clusula 2d) de la resolucin, la cual reproduzco a

continuacin:
[TRADUCCIN]

2) Que el consejo escolar:

...
d) ponga fin a su relacin laboral con Malcolm Ross si, en cualquier
momento durante la suspensin sin goce de sueldo de dieciocho meses,
o si, durante el tiempo que ocupe un puesto no docente:
i) bien publique o escriba con fines de publicacin cualquier obra
que mencionera un complot judo o sionista, o ataque a los adeptos
al judasmo,
ii) bien publique, venda o distribuya directa alguna de las
publicaciones siguientes:
- Web of Deceit
- The Real Holocaust (The Attack on Unborn Children and Life Itself)
- Spectre of Power
- Christianity vs. Judeo-Christianity (The Battle for Truth)
Abordar esta parte de la resolucin al momento de analizar la injerencia mnima.
(2) La injerencia mnima
103.

En las pgs.342-343 del caso RJR-MacDonald, cit., la magistrada McLachlin

explica que la restriccin debe ser mnima de manera que la violacin al derecho no
sobrepase lo necesario. Agreg:
El proceso de adaptacin rara vez es perfecto y los tribunals deben acordar una
cierta latitude al legislador. Si la ley se situa al interior de una gama de medidas
razonables, los tribunales no concluirn que la misma tiene un alcance muy
general simplemente porque pueden procurarse una solucin de recambio que
podra adaptarse mejor al objetivo y a la violacin...

104.

Para redactar su resolcuin, la comisin de investigacin examin las diversas

posibilidades de remediar la discriminacin. Ella concluy que el retiro del recurrido
de las salas de clase era [TRADUCCIN] [l]a nica solucin viable (p. 89). Al
examinar las probables soluciones de recambio, la comisin decidi que la situacin
no poda ser corregida a travs de excusas y una renuncia del recurrido a sus ideas.
Tampoco poda ser corregida a travs de la vigilancia continua de las enseanzas
impartidas por el recurrido, dado que la comisin consider que la influencia de un
docente es [TRADUCCIN] mucho ms compleja que el contenido formal del
curso que ensea (p. 89). La comisin igualmente rechaz la idea de excluir a los
nios judos de la clase del recurrido o de la escuela, sealando la importancia de la
accesibilidad a las escuelas en un sistema escolar pblico. En fin, concluy que la
situacin no poda ser corregida a travs del pago de una indemnizacin a Attis a raz
de los dolores y sufrimientos padecidos.

105.

Al dictar su resolucin, la comisin de investigacin afirm (p. 88):

[TRADUCCIN] Esta comisin de investigacin examin cuidadosamente los
escritos y declaraciones de Malcolm Ross y su reaccin a las instrucciones del
consejo escolar para que cese de difundir tales escritos y publicaciones. Las
convicciones de Malcolm Ross y su intencin de proclamarlas pblicamente a
travs de sus escritos, aun teniendo en vista una clara advertencia del consejo
escolar, son evidentes.
Las clusulas 2a), b) y c) fueron cuidadosamente concebidos paa realizar el objetivo
especfico de la resolucin que era [TRADUCCIN] corregir la situacin
discriminatoria creada en el distrito escolar n 15 a travs de los escritos y
publicaciones de Malcolm Ross (p. 85). Todo efecto punitivo es puramente
accesorio. En mi opinin, las clusulas 2a), b) y c) restringen mnimamente la libertad
de expresin y de religin del recurrido. Mi conclusin, no obstante, difiere en lo que
respecta a la clusula 2d).

106.

La comisin de investigacin concluy (p. 89):

[TRADUCCIN] El art. 5 [de la Ley] favorece un medio escolar exento de
discriminacin de manera que todos en el distrito escolar n 15 puedan
aprovechar sin discriminacin los servicios pblico de educacin que
proporciona el consejo escolar.
A travs de sus escritos y sus ataques contnuos, Malcolm Ross redujo su
capacidad de docente y no puede permitrsele seguir ocupando este puesto si un
medio exento de discriminacin deba existir.
Fundndose en la prueba que le fue sometida, la comisin de investigacin sostuvo
que el recurrido deba cesar de ocupar su puesto de docente: su presencia en dicho
puesto tan influyente contribuy a la creacin de un medio escolar discriminatorio. La
comisin no concluy que el hecho, para el recurrido, de ocupar un puesto nodocente comprometera la capacidad del consejo escolar de crear un medio exento de
discriminacin. En efecto, su resolucin preva que el recurrido pase a ocupar un
puesto no-docente.

107.

Puede que mantener al recurrido en el seno del consejo escolar tenga un efecto
residual envenenado aun despus de su retiro de la enseanza, y quiz es esto lo que la
clusual 2d) busca evitar. Reconozco que en razn de la gran visibilidad del recurrido y
de su larga carrera docente, el problema, para el consejo escolar, podra subsistir
durante un cierto tiempo. Sin embargo, la prueba no apoya la conclusin de que el
efecto residucal envenenado dure idefinidamente tras transferir a Ross a un puesto no
docente. Por tal razn, la clusula 2d) que impone una restriccin permanente
conlleva una injerencia mnima a las libertades constitucionales del recurrido. La
clusula 2d) carece de justificacin en los trminos del art. 1.

(3) La proporcionalidad entre los efectos de la resolucin y su objetivo

108.

Los efectos perniciosos de las clusulas 2a), b) y c) de la resolucin respecto de

las libertades de expresin y religin del recurrido estn limitados a la medida necesaria
para la realizacin de su objetivo. Tras dejar el puesto de docente, el recurrido ser

libre para ejercer sus libertades fundamentales de manera no restringida a travs de la

resolucin. Estas clusulas no restringen las libertades del recurrido sino en la medida
en que le prohben ensear a raz del ejercicio de sus libertades de expresin y de
religin. No le ser prohibido trabajar en el seno del consejo escolar en caso de abrirse
un puesto no docente; adems, tal puesto deber, dado el caso, serle ofrecido con
condiciones y salario compatibles con dicho puesto. En mi opinin, los objetivos de
prevenir la discriminacin en la prestacin al pblico de servicios educativos, y el de
remediarla, prevalecen por sobre los efectos negativos que estas clusulas puedan
tener con respecto al recurrido.
109.

Teniendo en cuenta mi conclusin que la clusula 2d) no satisface al criterio de

injerencia mnima del anlisis fundado en el art. 1, no es necesario que examine esta
clusula en funcin al criterio de proporcionalidad. Mi conclusin, con relacin al art.
1, es que las clusulas 2a), b) y c) de la resolucin constituyen una restriccin
justificada a las libertades de expresin y religin del recurrido.

110.

Con relacin a la clusula 2d) de la resolucin, es un caso que se presta a la

aplicacin del principio de divisibilidad. Este principio puede aplicarse a la resolucin
de un tribunal administrativo de igual manera que la Carta se aplica a la resolucin
desde el principio; toda parte de sta ltima que sea incompatible con la Carta excede
la competencia de la comisin de investigacin y no puede ser confirmada. Destaco,
sin embargo, que no siempre es posible recortar la resolucin de un tribunal
administrativo. La adaptacin de una tal resolucin al caso particular que analiza, exige
que se establezca con claridad que la parte de la resolucin que ser eliminada no
compromete la aplicacin de las clusulas restantes. En la presente apelacin, la
clusula 2d) no se halla inextrincablemente vinculada a las clusulas vlidas 2a), b) y c)
al punto que las mismas no puedan sobrevivir independientemente. Por consiguiente,
la clusula 2d) ser separada del resto de la resolucin por no constituir una restriccin
justificada a la Carta y porque, de esta manera, excede la competencia de la comisin
de investigacin.

IV. Dispositivo
111.

Desde mi punto de vista, la prueba revela que el consejo escolar realiz actos de
discriminacin en los trminos del nm. 5(1) de la Ley, en los servicios educativos que
presta al pblico. El hecho de mantener al recurrido en su puesto contribuy a crear
un medio escolar injustamente discriminatorio o envenenado, de acuerdo a la
prueba y la conclusin de la comisin de investigacin de que era razonable esperar
que los escritos y declaraciones del recurrido influyeran en el desarrollo de un
sentimiento antisemita. En mi opinin, esta conclusin se halla necesariamente unida a
que las declaraciones del recurrido fueron altamente pblicas y que l mismo es un
notorio antisemita, as como a la opinin reconocida segn la cual los docentes de las
escuelas pblicas ocupan una posicin de influencia y confianza con relacin a sus
alumnos y deben ser vistos como imparciales y tolerantes.

112.

Concluyo que las clusulas 2a), b) y c) de la resolucin de la comisin de

investigacin corresponden a la competencia de sta; toda restriccin que de ellas
pueda resultar a las libertades de expresin y de religin del recurrido se hallan
justificadas. La clusula 2d) de la resolucin no constituye una restriccin justificada a
las libertades fundamentales del recurrido y, por ende, se la separa del resto de la
resolucin.

113.

Me inclino por hacer lugar a la apelacin, revocar la sentencia de la Corte de

apelaciones y restablecer las clusulas 2a), b) y c) de la resolucin, con costas a favor
del recurrente Attis.
Apelacin con lugar, costas a favor del recurrente Attis.
Representantes del recurrente Attis: Blake, Cassels & Graydon, Toronto; Joseph E. Weir,

Moncton.
Fredericton.

Representante de la recurrente la Comisin de derechos humanos: Thomas S. Kuttner,

Representantes del recurrente el Congreso judo canadiense: Blake, Cassels & Graydon,

Toronto.
Representante del recurrido Ross: Douglas H. Christie, Victoria.
Representante del interviniente el Procurador general de Columbia Britnica: El ministerio del
Procurador general, Victoria.
Representantes de la interviniente la Liga de derechos humanos de la BNai Brith Canad:
Dale, Streiman & Kurz, Brampton; David Matas, Winnipeg.
Representantes de la interviniente la Asociacin canadiense por las libertades civiles:
Greenspan, Rosenberg & Buhr, Toronto.
Representantes de la interviniente la Asociacin canadiense de comisiones y consejos de derechos
humanos: Arvay, Finlay, Victoria.