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DE L EUR OPE
C OUNC IL
OF EUR OPE
GRAN SALA
SENTENCIA
ESTRASBURGO
10 de noviembre de 2005
PROCEDIMIENTO
1. El presente caso tuvo su origen en una demanda (n 44774/98) dirigida
contra la Repblica de Turqua y en cuyo marco una ciudadana de dicho
Estado, la seorita Leyla ahin (la demandante), recurri a la Comisin
europea de Derechos Humanos (la Comisin) el 21 de julio de 1998 en
virtud del antiguo art. 25 del Convenio para la proteccin de los derechos
humanos y las libertades fundamentales (el Convenio).
2. La demandante est representada por el seor X. Magne, abogado de
Bruselas y por el seor K. Berzeg, abogado de nkara. El gobierno turco (el
Gobierno) est representado por el seor M. zmen, co-agente.
3. La demandante aleg que la prohibicin del uso del velo islmico en los
establecimientos de educacin superior constituye una violacin a los derechos
y libertades que enuncian los arts. 8, 9, 10, y 14 del Convenio, as como el art. 2
del Protocolo n 1.
4. La demanda fue remitida al Tribunal el 1 de noviembre de 1998, fecha de
entrada en vigor del Protocolo n 11 del Convenio (art. 5 2 del Protocolo n
11).
co-agente,
asesor,
auxiliares;
abogados.
HECHOS
I. LAS CIRCUNSTANCIAS DE AUTOS
14. La demandante naci en 1973 y reside en Viena desde 1999, ao en que
abandon Estambul para seguir sus estudios de medicina en la facultad de
medicina de la universidad de dicha ciudad. Proviene de una familia tradicional
practicante de la religin musulmana y porta el velo islmico a los efectos de
respetar un precepto religioso.
A. La circular del 23 de febrero de 1998
15. El 26 de agosto de 1997, la demandante, por entonces estudiante del
ltimo ao de la facultad de medicina de la universidad de Bursa, se inscribi a
la facultad de medicina de Cerrahpaa de la universidad de Estambul. Afirm
haber podido vestir el velo islmico durante sus cuatro aos de estudio en la
universidad de Bursa as como durante el perodo subsiguiente hasta febrero de
1998.
16. El 23 de febrero de 1998, el rector de la universidad de Estambul dict
una circular reglamentando la entrada de los estudiantes al campus
universitario. La parte pertinente de dicha circular tena la siguiente redaccin:
En virtud de la Constitucin, de la ley, de los reglamentos, y de acuerdo a la
jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Comisin europea de derechos humanos y a
las decisiones adoptadas por los comits administrativos de las universidades, las
estudiantes que tengan la cabeza cubierta (por utilizar el velo islmico) y los estudiantes
que lleven barba (incluidos los extranjeros) no podrn ingresar a los cursos, talleres y
trabajos prcticos. En consecuencia, el nombre y nmero de las estudiantes ataviadas con
velo y de los estudiantes con barba no podrn ser incluidos en las listas de asistencia. Sin
embargo, si estudiantes cuyo nombre y nmero no consta en las listas insisten en asistir a
los trabajos prcticos, e ingresar a clase en los cursos, debe advertrseles de la situacin, y
en caso de no querer retirarse, sus nombres y nmeros deben ser anotados, y debe
informrseles que no pueden asistir. Si persisten en su negativa a retirarse de las salas de
clase, el docente labrar acta constatando la situacin y su imposibilidad de dar clase y lo
comunicar de urgencia a las autoridades de la universidad para las sanciones
correspondientes
B. Historia y contexto
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desea retirar a un beb de una cuna o ubicarlo all o que asiste aun mdico en una sala de
operaciones o en un parto.
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D. Derecho comparado
54. Desde hace una veintena de aos, la presencia del velo islmico en el
mbito educativo pblico suscita controversias en Europa. En la mayora de
los pases europeos, el debate se refiere principalmente a los centros de
educacin primaria y secundaria. Por el contrario, en Turqua, Azerdaidjan y
Albania, este debate gira no solo alrededor de la libertad personal sino tambin
del significado poltico del velo islmico. En efecto, solo en estos tres pases, su
utilizacin se halla reglamentada en el mbito universitario.
55. En Francia, dnde la laicidad se considera como uno de los
fundamentos de los valores republicanos, fue dictada la ley del 15 de marzo de
2004 enmarcando, en aplicacin del principio de laicidad, la utilizacin de
signos o vestimenta que manifieste pertenencia a una religin en las escuelas,
colegios y preparatorias pblicas. Esta ley incluy en el cdigo de educacin el
art. L.141 5-1 cuyo texto es el siguiente: Est prohibida la utilizacin de signos
o vestimenta a ravs de la cual los alumnos manifiesten ostensiblemente su
pertenencia a una religin en las escuelas, colegios y preparatorias pblicas. El
reglamento interior deber recordar que el inicio de un proceso disciplinario
estar precedido de un dilogo con el alumno.
La ley se aplica al conjunto de las escuelas y establecimientos escolares
pblicos, incluidos los cursos post-bachillerato (clases preparatorias para
escuelas superiores, secciones de tcnico superior). No es aplicable a las
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Nota del traductor: en 2010 entr en vigencia la Ley que prohbe ocultar el rostro en lugares pblicos,
tras haber sido declarada conforme con la Constitucin por el Consejo Constitucional. Esta ley
prohbe el uso del velo en lugares pblicos, en consecuencia, debe entenderse que tambin
estn incluidas en la prohibicin las universidades pblicas.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.
A. Sentencia de la sala
70. La sala constat que la reglamentacin de la universidad de Estambul,
que somete al uso del velo islmico a restricciones, y las medidas de aplicacin
relativas a la misma constituyen una violacin al ejercicio del derecho a
manifestar la religin de la demandante. Concluy que esta violacin se hallaba
prevista en la ley, persegua uno de los fines legtimos enunciados en el 2 del
art. 9 y estaba justificada en su principio y era proporcional a los fines
perseguidos, por lo que poda ser considerada necesaria en una sociedad
democrtica ( 66-116 de la sentencia de la sala).
B. Tesis de las partes ante la Gran Sala
71. En su peticin de remisin ante la Gran Sala del 27 de septiembre de
2004 y en su alegato en la audiencia, la demandante atac las consideraciones
que condujeron a la sala a concluir la ausencia de violacin al art. 9 del
Convenio.
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2. Prevista en la ley
a) Tesis de las partes ante la Gran Sala
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3. Fin legtimo
98. Vistas las circunstancias de la causa y los trminos de las decisiones de
los tribunales internos, el Tribunal puede aceptar que la injerencia incriminada
persegua esencialmente fines legtimos que estn dados por la proteccin de
los derechos y libertades de otros y la proteccin del orden, lo cual no fue
objeto de controversia entre las partes.
i. La demandante
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102. El Gobierno hace suyas las conclusiones a las que arrib la Sala con
respecto a este punto ( 71 supra).
b) Apreciacin del Tribunal
i. Principios generales
Nota del Traductor: El presente fallo data del ao 2005 y por ello esa afirmacin.
Actualmente en Francia se halla prohibida la ocultacin del rostro en todos los espacios
pblicos incluidas las escuelas, colegios y universidades, as como la va pblica.
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27, 57). Desde luego, el rol de las autoridades en este caso no consiste en
suprimir la causa de las tensiones eliminando el pluralismo, sino asegurar que
grupos opuestos entre s se toleren (Serif c. Grecia, n 38178/97, 53, CEDH
1999-IX).
107. Pluralismo, tolerancia y espritu de apertura caracterizan a una
sociedad democrtica. Aunque se deba, a veces, subordinar los intereses de
los individuos a los del grupo, la democracia no se remite a la supremaca
constante de la opinin de una mayora sino que exige un equilibrio que
asegure a los individuos minoritarios un trato justo que evite los abusos de la
posicin dominante (vase, mutatis mutandis, Young, James y Webster c. Reino
Unido, sentencia del 13 de agosto de 1981, serie A n 44, p. 25, 63; y
Chassagnou y otros c. Francia, [GS], n 25088/94, 28331/95, 112, CEDH 1999III). El pluralismo y la democracia deben igualmente fundarse en el dilogo y
un espritu de compromiso, que implican necesariamente de parte de los
individuos concesiones diversas que se justifican a los fines de la proteccin y
la promocin de los ideales y valores de una sociedad democrtica (vanse,
mutatis mutandis, Partido comunista unificado de Turqua y otros, cit., pp. 21-22, 45; y
Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros, cit., 99). Si los derechos y
libertades de los dems figuran igualmente entre los protegidos por el
Convenio o sus Protocolos, debe admitirse que la necesidad de protegerlos
pueda conducir a los Estados a restringir otros derechos o libertades
igualmente consagrados por el Convenio: es precisamente esta constante
bsqueda de un equilibrio entre los derechos fundamentales de cada uno lo
que constituye el fundamento de una sociedad democrtica (Chassagnou y otos,
cit., 113).
108. Cuando se encuentran en juego cuestiones relativas a las relaciones
entre el Estado y las religiones, acerca de las cuales profundas divergencias
pueden existir razonablemente en una sociedad democrtica, debe acordarse
una importancia particular al rol del rgano decisorio nacional (vanse, mutatis
mutandis, Chaare Shalom Ve Tsedek, cit., 84; y Wingrove c. Reino Unido, sentencia
del 25 de noviembre de 1996, Repertorio 1996-V, pp. 1957-1958, 58). Tal es
especialmente el caso cuando se trata de la reglamentacin del uso de smbolos
religiosos en establecimientos de enseanza, y ms an, como lo demuestra el
repaso de del derecho comparado ( 55-65, supra), en vista de la diversidad de
posiciones nacionales que existen respecto a esta cuestin. En efecto, no es
posible discernir a travs de Europa una concepcin uniforme del significado
de la religin en la sociedad (Otto-Preminger-Institut c. Austria, sentencia del 20 de
septiembre de 1994, serie A n 295-A, p. 19, 50) y el sentido o impacto de los
actos que corresponden a la expresin pblica de una conviccin religiosa no
son las mismas segn las pocas y contextos (vase, por ejemplo, Dahlab c.
Suiza (dec.) n 42393/98, CEDH 2001-V). La reglamentacin en la materia
puede variar por consiguiente de un pas a otro en funcin a las tradiciones
nacionales y a las exigencias impuestas por la proteccin de los derechos y
libertades y la conservacin del orden pblico (vase, mutatis mutandis, Wingrove,
cit., p. 1957, 57). Desde luego, la eleccin respecto a la extensin y a las
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modalidades de tal reglamentacin debe, por la fuerza de las cosas, ser de cierta
manera dejada al Estado afectado habida cuenta que ello depende del contexto
nacional considerado (vanse, mutatis mutandis, Gorzelik y otros, cit., 67, y
Murphy c. Irlanda, n 44179/98, 73, CEDH 2003-IX).
109. Este margen de apreciacin es paralelo a un control europeo respecto,
a la vez, a la ley y a las decisiones que la aplican. La funcin del Tribunal
consiste en averiguar si las medidas tomadas a nivel nacional se justifican en
sus principios y si son proporcionadas (Manoussakis y otros, cit., p. 1364, 44).
Para delimitar la amplitud de tal margen de apreciacin en autos, el Tribunal
debe tener en cuenta lo que est en juego, a saber, la proteccin de los
derechos y libertades de otros, los imperativos del orden pblico, la necesidad
de mantener la paz civil y un verdadero pluralismo religioso indispensable para
la supervivencia de una sociedad democrtica (vanse, mutatis mutandis,
Kokkinakis, cit., p. 17, 31; Manoussakis y otros, cit., p. 1364, 44, y Casado Coca,
cit., p. 21, 55).
110. El Tribunal recuerda de igual manera que, en las decisiones Karaduman
c. Turqua (n 16278/90, decisin de la Comisin del 3 de mayo de 1993, DR
74, p. 93) y Dahlab, cit., los rganos del Convenio consideraron que, en una
sociedad democrtica, el Estado puede limitar el uso del velo islmico si ello
perjudicaba el objetivo perseguido de proteccin de los derechos y libertades
de otros, del orden y la seguridad pblica. En el caso Karaduman, cit., las
medidas tomadas por las universidades a los efectos de impedir a ciertos
movimientos fundamentalistas religiosos ejercer presin sobre los estudiantes
que no practican la religin en cuestin o sobre quienes adhieren a otra religin
no fueron consideradas como injerencia en los trminos del art. 9 del
Convenio. En consecuencia, se demostr que estos establecimientos de
educacin superior pueden reglamentar la manifestacin de los ritos y
smbolos de una religin fijando restricciones de lugar y forma, con el objetivo
de asegurar la presencia de estudiantes de diversas creencias y proteger as el
orden pblico y las creencias de los dems (vase, igualmente, Refah Partisi
(Partido de la prosperidad) y otros, cit., 95). En el marco del caso Dahlab, cit.,
relativo a una docentes encargada de una clase de nios pequeos, el Tribunal
enfatiz de manera especial el fuerte signo exterior que representa el uso del
velo islmico por sta y se interrog acerca del efecto proselitista que tal
smbolo pueda tener cuando parece ser impuesto a las mujeres a travs de un
precepto religioso de muy difcil conciliacin con el principio de igualdad de
los sexos. Se enfatiz igualmente la dificultad en conciliar la utilizacin del velo
islmico por una docente con el mensaje de tolerancia, de respeto a los dems
y sobre todo de igualdad y no discriminacin que, en una democracia, todo
docente debe transmitir a sus alumnos.
ii. Aplicacin de estos principios al caso de autos
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legtimos, adems de, como lo indican las jurisdicciones turcas (...), este smbolo religioso
ha adquirido a lo largo de los ltimos aos en Turqua una significacin poltica.
(...)El Tribunal no pierde de vista que en Turqua existen movimientos polticos
extremistas que se esfuerzan por imponer a la sociedad en su conjunto sus smbolos
religiosos y su concepcin de la sociedad, fundada en reglas religiosas (...) Debe
recordarse que ya se ha dicho que cada Estado contratante puede, conforme con las
disposiciones del Convenio, tomar posicin contra tales movimientos polticos en
funcin a su experiencia histrica (Refah Partisi y otros, cit., 124). La reglamentacin
litigiosa se sita, pues, en un contexto y constituye una medida destinada a alcanzar los
objetivos legtimos enunciados ms arriba, para as proteger al pluralismo en el mbito
universitario.
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art. 2 del Protocolo n 1, sin que haya presentado argumento alguno con
relacin al art. 10.
124. En su memorial del 27 de enero de 2005, la demandante parece, sin
embargo, centrar su argumento relativo a la reglamentacin del 23 de febrero
de 1998 bajo un ngulo distinto del que haba adoptado especialmente ante la
Sala. En el citado memorial, la misma [aleg] principalmente una violacin al
art. 2 del primer protocolo y solicit a la Gran Sala que resuelva en este
sentido. Solicit especialmente al Tribunal que constate que la decisin
litigiosa que prohibi el acceso a la universidad a la demandante mientras
utilizaba, dado el caso, el velo islmico, constituye en autos una violacin del
derecho a la educacin, tal como lo protege el art. 2 del primer Protocolo ledo
a la luz de los arts. 8, 9 y 10 del Convenio.
125. Con relacin al Gobierno, ste sostiene que no hubo violacin a la
primera frase del art. 2 del Protocolo n 1.
2. Fallo de la Sala
126. La Sala concluy que ninguna cuestin distinta se planteaba bajo el
ngulo de los arts. 8, 10 y 14 del Convenio as como bajo el del art. 2 del
Protocolo n 1, invocados por la demandante, habida cuenta que las
circunstancias pertinentes eran las mismas que las analizadas bajo el ngulo del
art. 9, respecto al cual concluy su no violacin.
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B. Sobre la aplicabilidad
130. La demandante alega la violacin de la primera frase del art. 2 del
Protocolo n 1, que cuenta con la siguiente redaccin:
No podr negarse a nadie el derecho a la educacin. (...)
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142. Para la demandante, es evidente que la prohibicin del uso del velo
islmico emanado de las autoridades pblicas constituye una ingerencia en su
derecho a la instruccin, que se configur a travs de la denegacin de acceso a
los exmenes de oncologa el 12 de marzo de 1998, la denegacin de
inscripcin administrativa el 20 de marzo de 1998 y la denegacin de acceso al
curso de neurologa el 16 de abril de 1998 y a los exmenes escritos del curso
de salud popular el 10 de junio de 1998.
143. La demandante admite que, por su naturaleza, el derecho a la
instruccin requiere reglamentacin de parte del estado. A su manera de ver las
cosas, la reglamentacin debe seguir iguales criterios que los establecidos para
las ingerencias autorizadas por los arts. 8 y 11 del Convenio. Desde esta
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Lawrence EARLY
Secretario adjunto
Luzius WILDHABER
Presidente
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L.W.
T.L.E.
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igualdad entre los sexos? La sentencia nada dice al respecto. Por otra parte,
cul es el sentido de la utilizacin del velo islmico? Como lo sostiene el
Tribunal Constitucional Federal alemn en su sentencia del 24 de septiembre
de 20036, el uso del velo no tiene significacin unvoca y esta prctica responde
a motivos variables. El mismo no simboliza no necesariamente simboliza el
sometimiento de la mujer al hombre y, en ciertos casos, hay quienes sostienen
que el mismo puede incluso constituir un instrumento de emancipacin de la
mujer. En este debate, la voz de las mujeres est ausente, tanto la de aquellas
que portan el velo como de aquellas que han escogido no utilizarlo.
12. La sentencia de la Gran Sala se refiere tambin a la decisin Dahlab, cit.,
retomando la parte de la fundamentacin de esta decisin que es la ms
contestable, en mi opinin, a saber que la utilizacin del velo es un signo
exterior religioso difcilmente conciliable con el principio de igualdad entre los
sexos y que esta prctica es difcilmente conciliable (...) con el mensaje de
tolerancia, de respeto a los dems y sobre todo de igualdad y no discriminacin
que, en una democracia, todo docente debe transmitir a sus alumnos ( 111 in
fine de la sentencia).
No corresponde al Tribunal realizar tal apreciacin, en autos, unilateral y
negativa, respecto a una religin y una prctica religiosa, as como no le
corresponde interpretar de manera general y abstracta, el sentido de la
utilizacin del velo ni imponer su punto de vista a la demandante. sta que
es una joven mujer adulta y universitaria hizo valer que ella utiliza
voluntariamente el velo y nada contradice esta afirmacin. Al respecto, no veo
como el principio de igualdad entre los sexos puede justificar la prohibicin
impuesta a una mujer de adoptar un comportamiento al cual, sin que ninguna
prueba en contrario haya sido aportada, ha dado su libre consentimiento. Por
otra parte, la igualdad y la no discriminacin don derechos subjetivos que no
pueden ser sustrados de la matriz de quienes estn llamados a beneficiarse de
ellos. Tal forma de paternalismo se inscribe a contracorriente de la
jurisprudencia del Tribunal que construy, sobre el fundamento del art. 8, un
verdadero derecho a la autonoma personal (Keenan c. Reino Unido, n 27229/95,
92, CEDH 2001-III; Pretty c. Reino Unido, n 2346/02, 65-67, CEDH 2002III; Christine Goodwin c. Reino Unido, [GS], n 28957/95, 90, CEDH 2002-VI)7.
En fin, si verdaderamente la utilizacin del velo fuera contrario en todo estado
de causa a la igualdad entre hombres y mujeres, el Estado estara pues,
obligado, en los trminos de sus obligaciones positivas, a prohibir en todos los
lugares, sea que fueran pblicos o privados8.
13. En la medida en que la prohibicin de utilizar el velo islmico en el
recinto universitario no se halla, en mi opinin, fundada en motivos
pertinentes y suficientes, por lo que no puede ser considerada como injerencia
necesaria en una sociedad democrtica en los trminos del art. 9 2 del
Tribunal Constitucional Federal alemn, sentencia de la segunda sala del 24 de septiembre de
2003, 2BvR 1436/042.
7 S. Van Drooghenbroeck, Strasbourg et le voile , op. cit.
8 E. Bribosia et I. Rorive, Le voile lcole : une Europe divise , op. cit., p. 962.
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habida cuenta que las circunstancias y los argumentos eran los mismos que los
invocados en relacin al art. 9 respecto al cual haba concluido la no violacin.
Sea como sea, no estoy convencida que el razonamiento en materia de
libertad religiosa sirve en este punto en el marco del derecho a la educacin.
Ciertamente, ste ltimo derecho no es un derecho absoluto y puede ser
sometido a limitaciones implcitas pero stas no pueden reducirlo al punto de
afectarlo en sustancia misma y privarlo de efectividad. Adems, estas
limitaciones tampoco pueden afectar a otros derechos consagrados por el
Convenio cuyas disposiciones deben ser consideradas como un todo. Por otra
parte, cuando se trata de una obligacin negativa, el margen de apreciacin es
menos amplio y corresponde, en todas las etapas de la causa, al Tribunal
determinar en ltima instancia con relacin al respeto de las exigencias del
Convenio. En fin, ninguna limitacin podr conciliarse con el derecho a la
educacin salvo cuando exista una relacin razonable de proporcionalidad
entre los medios y el objetivo perseguido.
17. Qu ocurre en autos? No retomar en este lugar la discusin relativa a
la libertad de religin y me limitar a sealar elementos adicionales que
conciernen a la proporcionalidad de las limitaciones impuestas al derecho a la
educacin de la demandante.
Como punto de partida, antes de negar a la demandante el acceso a los
cursos y exmenes, las autoridades debieron recurrir a otros medios sea para
buscar convencer a la demandante de proseguir sus estudios retirndose el velo
(por ejemplo, a travs de la mediacin), sea para asegurar la proteccin del
orden en el recinto universitario si ste efectivamente estuviera en peligro9. En
efecto, ninguna otra medida menos restrictiva para con el derecho a la
educacin fue utilizada en autos. Enseguida, no se ha contestado que
subordinando la continuidad de sus estudios al retiro del velo y negndole el
acceso a la universidad en caso de no respetar esta exigencia, la demandante
fue obligada a dejar su pas y terminar sus estudios en la universidad de Viena.
Ninguna alternativa le fue ofrecida mientras que este elemento fue tomando en
consideracin en el caso Chaare Shalom Ve Tsedek, cit., para concluir que no se
viol el Convenio ( 80-81). En fin, la sentencia de la Gran Sala no realiza
ninguna ponderacin de los intereses en causa: por una parte, el perjuicio
causado a la demandante que no solamente se vio privada de toda posibilidad
de terminar sus estudios en Turqua a raz de sus convicciones religiosas sino
que tambin el retorno a su pas para ejercer la profesin ser problemtico a
raz de la dificultad del reconocimiento de los diplomas extranjeros; y por otra,
la ventaja que la prohibicin del uso del velo en el recinto universitario por
parte de sta, representa para la sociedad turca.
En presencia de tales condiciones, podemos sostener razonablemente que la
exclusin de la demandante de los cursos y exmenes y, as, de la universidad
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Commission europenne contre le racisme et lintolrance, Rapport annuel sur les activits
de lECRI couvrant la priode du 1er janvier au 31 dcembre 2004 , doc. CRI (2005) 36,
Strasbourg, juin 2005.
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