VANESKA DONATO DE ARAUJO

A RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL E A
REPARAO DE DANOS

Dissertao apresentada Comisso Julgadora

da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, como exigncia parcial para obteno do
ttulo de Mestre em Direito Civil, sob a
orientao

da

Professora

Titular

Doutora

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.

Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo, 2011

BANCA EXAMINADORA:
1. Orientadora: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka _______________________
2. Segundo(a) Examinador(a): ______________________________________________
3. Terceiro(a) Examinador(a): ______________________________________________

s minhas avs Maria e Sohemes, onde quer

que estejam; aos meus pais, Vitor e Vnia;
minha irm Vernika; e ao meu noivo Wilton.

AGRADECIMENTOS

Gostaria de registrar meus agradecimentos a todos aqueles que contriburam de

alguma maneira para a consecuo e o enriquecimento deste trabalho:
minha querida orientadora, Profa. Dra. Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka, pelos conselhos e ateno dispensados, pela generosidade e pela
confiana, minha eterna gratido;
aos estimados professores Dr. Nestor Duarte e Dr. Jos Fernando Simo, pelos
importantes e pertinentes apontamentos formulados no processo de qualificao
da dissertao e que foram essenciais para o aperfeioamento deste trabalho;
aos respeitveis professores Dr. lvaro Villaa Azevedo, Dr. Rui Geraldo
Camargo Viana, Dr. Carlos Alberto Dabus Maluf e Dr. Jos Luiz Gavio de
Almeida, cujos ensinamentos na graduao e na ps-graduao foram e
continuam sendo muito importantes para minha formao;
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, pelo sentimento de
acolhimento desde o primeiro contato, antes mesmo de que ali ingressasse na
condio de discente.

RESUMO

O trabalho tem por escopo a anlise da responsabilidade civil profissional orientada para a
extrao das caractersticas que lhe so peculiares, bem como da reparao do dano dela
decorrente, em suas diversas modalidades. Aborda trs categorias profissionais: os mdicos e
demais profissionais da rea de sade; os advogados, tabelies e profissionais conexos, e
engenheiros, arquitetos e empreiteiros. A escolha do tema se justifica em razo do propsito de
conferir uma unidade matria, quase sempre estudada de maneira desconexa no que tange a cada
tipo de profissional. Na presente dissertao, o assunto tratado de modo a propiciar a reunio de
todas as atividades profissionais, j que estas so interligadas por caractersticas bastante
semelhantes. A abordagem proposta permite no somente a discusso da responsabilidade
subjetiva, mas tambm da imprevisibilidade atinente atividade do profissional liberal, o que
justifica o fato de sua obrigao ser, em regra, de meio. Em sntese, so abordados os seguintes
assuntos: elementos essenciais da responsabilidade civil; o dano, em suas diversas modalidades,
com nfase na possibilidade de cumulao dos danos morais com os estticos, e a perda de uma
chance; a responsabilidade civil contratual pertinente matria. No tocante atividade mdica,
entre outros assuntos, so estudados a responsabilidade do cirurgio plstico, do anestesista e do
chefe de equipe, o nus da prova em especial a teoria da perda de uma chance , e a
responsabilidade de hospitais, dentistas, farmacuticos e enfermeiros. No que concerne atuao
do advogado e profissionais conexos, discutem-se a responsabilidade por atos de desdia, a perda
de uma chance, as ofensas irrogadas em juzo e o dever de sigilo, bem como a responsabilidade dos
tabelies, notrios e registradores, que exercem funo pblica mediante delegao. Por fim, no
que alude aos engenheiros, arquitetos e empreiteiros, reala-se a responsabilidade oriunda do
contrato de construo, nas modalidades empreitada e administrao, bem como a responsabilidade
por solidez e segurana constante do art. 618 do CC, e a responsabilidade do incorporador
imobilirio. A pesquisa utiliza-se de dois mtodos: o dialtico, que se consubstancia na anlise e
discusso das posies antagnicas sobre os temas controversos; e a anlise jurisprudencial, cujo
propsito abstrair dos diversos acrdos os argumentos utilizados para sustentar sua orientao.
Ampara-se, ainda, em doutrinadores ptrios como Alvino Lima, Wilson Melo da Silva, Jos de
Aguiar Dias e Agostinho Alvim e nos estrangeiros Robert Joseph Pothier, Ren Demogue, Ren
Savatier e irmos Mazeaud Henri, Lon e Jean.

Palavras-chave: Responsabilidade civil; profissionais; danos; obrigao de resultados; obrigao

de meios; responsabilidade subjetiva.

ABSTRACT

The research aims at the analysis of professional liability oriented for the extraction of
features that are peculiar as well as compensation for damage resulting from it, in its diverse forms.
It will be addressed three professional categories: physicians and other health professionals,
lawyers, notaries and related professionals, and engineers, architects and contractors. The theme is
justified on grounds of giving a unity to the field, often studied in a manner unconnected with each
type of professional. In this dissertation, the subject is treated in order to facilitate the meeting of
all professional activities, since they are linked by very similar characteristics. The proposed
approach not only allows discussion of subjective responsibility, but also regards the activity of the
unpredictability of the liberal professional, which explains why their obligations are, as a rule, of
means. In summary, the following issues are addressed: the essential elements of liability; the
damage, in their different ways, with emphasis on the possibility of overlapping material damage to
the aesthetic, and the loss of a chance; the contractual liability concerning this matter; in regarding
the medical activity, among other themes, are studied the responsibility of the plastic surgeon, the
anesthesiologist and the chief of staff, the burden of proof especially the theory of the loss of a
chance , and the responsibility of hospitals, dentists, pharmacists and nurses; with respect to the
role of attorney and related professionals, it discusses the responsibility for acts of sloth, the loss of
a chance, offenses given in court and the duty of confidentiality, as well as the liability of notaries,
who carry out public service through delegation; finally, with regard to engineers, architects and
contractors, its highlighted the liability arising out of the building contract, in two genres:
empreitada and administration, as well as the responsibility for security and stability constant of
Art. 618 CC, and the real estate developer's responsibility. The dissertation makes use of two
methods: the first is the dialectic, which is embodied in the analysis and discussion of opposing
viewpoints on controversial issues, and the second relates to the analysis of case law, in order to
abstract from the various judgments of the arguments used to maintain its orientation. Its also
sustained by national scholars as Alvino Lima, Wilson Melo da Silva, Jos de Aguiar Dias e
Agostinho Alvim and by foreign scholars as Robert Joseph Pothier, Ren Demogue, Ren Savatier
and Mazeaud brothers Henri, Lon and Jean.

Keywords: Liability; professionals; damages; obligation of results; obligation of means; subjective

responsibility.

RIASSUNTO

La ricerca si propone di analizzare la responsabilit professionale per determinare le

caratteristiche che gli sono peculiari, e anche un risarcimento per i danni da essi derivanti, nelle sue
diverse forme. Sono affrontati tre categorie professionali: medici e altri professionisti sanitari,
avvocati, notai e professionisti collegati, e degli ingegneri, architetti e imprenditori. La scelta del
soggetto giustificato nella necessit di dare una unit al campo, spesso studiate in maniera non
collegati con ogni tipo di professionista. In questa tesi, l'argomento trattato in modo da facilitare
l'incontro di tutte le attivit professionali, in quanto essi sono legati da caratteristiche molto simili.
L'approccio proposto non solo permette la discussione di responsabilit soggettiva, ma riguarda
anche l'imprevedibilit della attivit del professionista, che spiega perch gli obblighi sono, di
regola, di mezzi. In sintesi, i seguenti aspetti saranno affrontati: gli elementi essenziali della
responsabilit; il danno, in modi diversi, evidenziando la possibilit di cumulo dei danni non
patrimoniale, e la perdita di chance; la responsabilit contrattuale dei professionisti; per quanto
riguarda l'attivit medica, tra l'altro, si studiano le responsabilit del chirurgo plastico, l'anestesista
e il capo della equipe medica, l'onere della prova in particolare la teoria della perdita di chance ,
e la responsabilit degli ospedali, dentisti, farmacisti e infermieri; per quanto riguarda il ruolo di
avvocato e professioni affini, si discute la responsabilit per gli atti di pigrizia, la perdita di una
possibilit, dei reati in tribunale e il dovere di riservatezza, anche la responsabilit dei notai, che
svolgere un servizio pubblico attraverso la delegazione; infine, per quanto riguarda gli ingegneri,
architetti e imprenditori, si voglia sottolineare la responsabilit derivanti dal contratto di
costruzione, in queste due modalit: empreitada e amministrazione, nonch la responsabilit per la
sicurezza e la solidit trattati dall'art. 618 cc, e la responsabilit dello sviluppatore immobiliare. La
tesi si avvale di due metodi: il primo la dialettica, che incorporata nel analisi e discussione di
opposti punti di vista su questioni controverse, e il secondo riguarda l'analisi della giurisprudenza,
al fine di estrarre dalle sentenze dei vari argomenti utilizzati per mantenere il suo orientamento. Si
sostiene, anche, negli studiosi brasiliani come Alvino Lima, Wilson Melo da Silva, Jos de Aguiar
Dias e Agostinho Alvim e negli studiosi stranieri come Robert Joseph Pothier, Ren Demogue,
Ren Savatier e fratelli Mazeaud Henri, Lon e Jean.

Parole-chiave: Responsabilit civile; professionisti; danni; obblighi di fine; obblighi di mezzi;

responsabilit soggettiva.

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................ 13

1. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................ 18

1.1. Ao ou omisso do agente ................................................................................... 19
1.2. Culpa ou risco ........................................................................................................ 21
1.2.1. Conceituao da culpa ................................................................................ 21
1.2.2. Modalidades de culpa em sentido estrito .................................................... 25
1.2.3. A evoluo do conceito de culpa e o desenvolvimento da
responsabilidade objetiva ...................................................................................... 28
1.2.4. O risco e a responsabilidade civil objetiva ................................................. 31
1.3. Relao de causalidade ou nexo causal .................................................................. 36
1.3.1. Teoria da Equivalncia das Condies ....................................................... 38
1.3.2. Teoria da Causalidade Adequada ............................................................... 40
1.3.3. Teoria da Causalidade Direta ou Imediata .................................................. 42
1.3.4. A teoria adotada pelo Cdigo Civil brasileiro ............................................ 45
1.4. Dano ....................................................................................................................... 51
1.5. Excludentes de responsabilidade civil .................................................................... 52
1.5.1. Legtima defesa, exerccio regular de um direito e estado de
necessidade ............................................................................................................ 52
1.5.2. Fato de terceiro ........................................................................................... 56
1.5.3. Caso fortuito e fora maior ......................................................................... 58
1.5.4. Culpa exclusiva da vtima ........................................................................... 64
1.5.5. Clusula de no indenizar ........................................................................... 66

2. O DANO ........................................................................................................................ 71
2.1. O conceito de dano ................................................................................................. 71
2.2. O dano ressarcvel .................................................................................................. 74
2.3. Formas de ressarcimento: natural (ou especfica) e indenizao
pecuniria ....................................................................................................................... 78
2.4. O conceito de dano patrimonial .............................................................................. 79
2.5. Damnum emergens (dano emergente) e lucrum cessans (lucro cessante) .............. 81
2.6. O conceito de dano moral ....................................................................................... 87
2.7. A evoluo dos danos morais e sua indenizao no Direito brasileiro .................. 92
2.8. Fundamentos jurdicos da reparao do dano moral .............................................. 98
2.9. Critrios para a compensao do dano moral ....................................................... 106
2.10. O conceito de dano esttico ................................................................................ 113
2.11. A avaliao do dano esttico .............................................................................. 123
2.12. A possibilidade de cumulao dos danos estticos e morais .............................. 126
2.13. O conceito de perda de uma chance ................................................................... 130
2.14. Parmetros para a indenizao da perda de uma chance .................................... 142

3. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL POR ATO PRPRIO E POR

ATO DE TERCEIRO .................................................................................................... 146
3.1. A responsabilidade civil contratual em oposio responsabilidade
extracontratual ............................................................................................................. 146
3.2. Obrigaes de meio e de resultado ....................................................................... 151
3.3. A responsabilidade do profissional autnomo ...................................................... 157
3.4. A responsabilidade por fato de terceiro ................................................................ 158
3.4.1. Algumas consideraes sobre a responsabilidade por ato de terceiro
no Cdigo Civil de 1916 ..................................................................................... 161

3.4.2. A abordagem da matria no Cdigo Civil de 2002 ................................... 162

3.4.3. A responsabilidade do empregador ou comitente por atos de seus
empregados, serviais e prepostos ...................................................................... 164
3.4.4. O profissional empregado ou preposto ..................................................... 167
3.5. Responsabilidade do profissional que atua como servidor pblico ...................... 169
3.6. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre a matria ........................ 172

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MDICOS, DENTISTAS,

FARMACUTICOS E OUTROS PROFISSIONAIS DA REA DA SADE ........ 180
4.1. Notas introdutrias ............................................................................................... 180
4.2. A responsabilidade subjetiva contratual e a obrigao de meio do mdico ........ 182
4.3. Os deveres do mdico ........................................................................................... 183
4.3.1. Do dever de aconselhar e informar ........................................................... 184
4.3.2. Obteno do consentimento esclarecido do paciente ................................ 185
4.3.3. Dever de cuidados com o paciente ............................................................ 188
4.3.4. Dever de sigilo .......................................................................................... 190
4.4. O erro profissional, o erro de diagnstico e o erro mdico .................................. 191
4.5. A responsabilidade civil do cirurgio plstico ..................................................... 194
4.6. Outras obrigaes de resultado relacionadas atividade mdica ......................... 199
4.7. A obrigao do anestesista e a responsabilidade civil da equipe mdica ............. 200
4.8. A responsabilidade mdica pelos aparelhos e equipamentos utilizados ............... 202
4.9. Do nus da prova .................................................................................................. 204
4.9.1. A inverso do nus da prova .................................................................... 204
4.9.2. Teoria da carga dinmica do nus da prova ............................................. 205
4.9.3. A perda de uma chance ............................................................................. 205
4.9.4. Teoria da res ipsa loquitur ........................................................................ 209
4.9.5. Teoria da faute virtuelle ............................................................................ 210

4.10. A responsabilidade dos hospitais e outros estabelecimentos semelhantes ......... 211

4.11. Responsabilidade civil das operadoras de planos de sade ............................... 214
4.12. Responsabilidade civil dos dentistas .................................................................. 216
4.13. Responsabilidade civil dos farmacuticos ......................................................... 219
4.14. Responsabilidade civil dos enfermeiros e demais profissionais com atuao
conexa .......................................................................................................................... 220

5. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADVOGADOS, TABELIES E

PROFISSIONAIS CONEXOS ...................................................................................... 223
5.1. A responsabilidade contratual e subjetiva do advogado ....................................... 223
5.2. A obrigao de meio do advogado ....................................................................... 225
5.3. A responsabilidade por atos de desdia no patrocnio da causa do cliente ........... 226
5.3.1. Omisso de providncias necessrias ........................................................ 228
5.3.2. A omisso de informaes ........................................................................ 229
5.3.3. A perda de prazo processual ..................................................................... 230
5.4. A perda de uma chance na responsabilidade do advogado .................................. 234
5.5. A responsabilidade sobre as ofensas irrogadas em juzo e pela litigncia de
m-f ........................................................................................................................... 242
5.6. A responsabilidade por violao do dever de sigilo.............................................. 244
5.7. A responsabilidade civil dos mandatrios ............................................................ 245
5.8. A responsabilidade civil dos tabelies, notrios e registradores .......................... 247
5.8.1. Responsabilidade contratual e extracontratual dos tabelies, notrios e
registradores ........................................................................................................ 250
5.8.2. Da obrigao assumida pelo tabelio, notrio e registrador ..................... 251
5.8.3. Deveres do tabelio, notrio e registrador ................................................. 251
5.8.4. Responsabilidade objetiva do Estado pelos atos dos tabelies ................. 253
5.8.5. A responsabilidade individual dos tabelies ............................................. 255

6. RESPONSABILIDADE CIVIL DE ENGENHEIROS, ARQUITETOS E

EMPREITEIROS ........................................................................................................... 259
6.1. O contrato de construo ...................................................................................... 260
6.1.1. O contrato de empreitada .......................................................................... 263
6.1.1.1. A empreitada por preo global e por medio ............................ 264
6.1.1.2. A empreitada de lavor ou de material ......................................... 266
6.1.2. O contrato de construo por administrao ............................................. 267
6.1.3. O contrato de incorporao imobiliria ..................................................... 269
6.2. Contratos de projeto e fiscalizao de obra .......................................................... 270
6. 3. Obrigaes e responsabilidades do empreiteiro e do dono da obra ........................ 272
6.4. Aplicao da teoria dos vcios redibitrios aos contratos de construo ............. 273
6.5. A responsabilidade dos construtores prevista no art. 618 do CC ......................... 275
6.6. A responsabilidade extracontratual do construtor ................................................ 281
6.7. A responsabilidade do incorporador imobilirio. ................................................. 284
6.7.1. O patrimnio de afetao .......................................................................... 285

CONCLUSO ................................................................................................................ 289

REFERNCIAS ............................................................................................................. 299

13

INTRODUO

Os trabalhos recentes sobre responsabilidade civil em rigor inserem-se em uma das

trs tendncias da responsabilidade civil, consagradas por Fernando Noronha: a expanso
dos danos suscetveis de reparao, a objetivao da responsabilidade e sua coletivizao1.
Silmara Juny Chinelato acrescenta uma quarta tendncia, a do alargamento do rol dos
titulares ativos e passivos da responsabilidade civil2.
A presente dissertao, contudo, trilha caminho diverso, ao trazer lume um tema
clssico, que o da responsabilidade civil profissional. Como no poderia deixar de ser,
matrias contemporneas so discutidas, a exemplo dos danos estticos e a perda de uma
chance; no entanto, afasta-se de apreciao a tendncia da objetivao da responsabilidade,
tendo em vista que a responsabilidade profissional a seara por excelncia da culpa3. O
mesmo se d no que alude tendncia da coletivizao, por no constiturem foco de
anlise assuntos como seguridade social, seguro obrigatrio e seguro de responsabilidade
civil. Por fim, a quarta tendncia, isto , o alargamento do rol dos titulares, no sequer
objeto de comentrio.
Por que dar, ento, esse encaminhamento? J no existem inmeros trabalhos sobre
a responsabilidade do advogado, do mdico e do engenheiro? possvel que ainda haja
algo de novo a ser discutido?
Sustenta-se aqui que, se no existem novidades, possvel conceder uma nova
abordagem matria, em especial no que tange a questes que a doutrina e a
jurisprudncia tomam como verdade absoluta, sem indagaes mais aprofundadas. o que
sucede, v.g., com a obrigao do cirurgio-plstico, considerada taxativamente de
resultado, quando esse cirurgio se encontra submetido mesma lea dos demais
profissionais da sade. O art. 618 do CC, que trata da responsabilidade pela solidez e
segurana da obra, da mesma forma, demanda uma anlise mais atenta dos doutrinadores,
em razo da influncia do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre os contratos de
1

NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos

Tribunais, So Paulo, ano 88, v. 761, mar. 1999. p. 35.
2
CHINELATO, Silmara Juny. Tendncias da responsabilidade civil no direito contemporneo: reflexos no
Cdigo de 2002. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas
responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. v. I, p. 583-606.
3
Como reconhecido pelo CDC, art. 14, 4o.

14

construo. Esses so somente alguns exemplos das matrias que geraram interesse e que
so examinadas no decorrer deste trabalho.
Opta-se, assim, por trazer para a discusso tema tradicional da responsabilidade
civil em vez de temas contemporneos, e por fazer uma releitura dos autores clssicos,
como Alvino Lima, Wilson Melo da Silva, Jos de Aguiar Dias e Agostinho Alvim. Os
autores estrangeiros no so olvidados e so sempre discutidos nas questes mais
relevantes, para que se torne mais fcil compreender os institutos do direito brasileiro e no
para que se faa um estudo de direito comparado, pois este no o objetivo do trabalho.
Alis, basta uma rpida leitura das obras clssicas de Robert Joseph Pothier, de Ren
Demogue, de Ren Savatier e dos irmos Mazeaud Henri, Lon e Jean para que se
compreenda que as teorias jurdicas, quando inspiradas e bem fundamentadas, no
envelhecem com o tempo, tornando-se embasamento essencial para o desenvolvimento da
doutrina que as sucedem. o que se observa, v.g., com a clssica diviso entre obrigao
de meio e de resultado, fundamental para o desenvolvimento do presente estudo.
No ser difcil notar a influncia da Orientadora, Profa. Dra. Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka, nos assuntos tratados nesta dissertao, j que a doutrinadora
transitou com maestria por diversos temas da responsabilidade civil, por vezes, com
notvel ousadia, ao buscar a instituio de uma responsabilidade pressuposta para certas
situaes, e, em outras ocasies, com sensibilidade, ao demonstrar que a culpa ainda deve
ser fundamento de algumas espcies de responsabilidade civil.
Cumpre justificar, igualmente, a escolha de um tema to amplo, que abrange as trs
principais profisses liberais: mdicos, advogados e engenheiros. O bom senso, decerto,
indicaria a opo por apenas uma dessas categorias, uma vez que j so, per se, bastante
abrangentes. A primeira razo para tal empreitada, em princpio, pouco aconselhvel,
resulta da admirao pela obra de Jos de Aguiar Dias, intitulada Da responsabilidade
civil, na qual o autor dedica o Captulo II responsabilidade profissional tripartida, da
maneira como aqui adotada. Em um segundo momento, a ideia do trabalho surgiu do
respeito pelas obras dos escritores argentinos, como Jorge Mosset Iturraspe, Carlos Alberto
Ghersi, Flix A. Trigo Represas e Marcelo J. Lpez Mesa, todos com tratados dedicados
responsabilidade profissional, iniciativa que no se observa com frequncia no Brasil. Por
fim, a terceira razo que influenciou na escolha do tema foi o entendimento de que a
matria, quando estudada reiteradamente de maneira fragmentada, perde muito de sua
coeso. De fato, sobre a anlise do assunto se observam duas tendncias: o estudo de um

15

nico tipo de profissional em regra, o advogado ou o mdico , ou a insero da matria

na esfera da responsabilidade contratual, juntamente com os contratos bancrios e de
transporte, entre outros, como se a responsabilidade decorrente de atividade profissional
no tivesse qualquer particularidade com relao aos demais contratos. Entende-se, assim,
que a matria deve ser tratada de maneira independente das demais hipteses de
responsabilidade contratual, mas que, ao mesmo tempo, propicie a reunio de todas as
atividades profissionais, j que estas so permeadas por caractersticas bastante
semelhantes, a despeito de suas peculiaridades.
Tendo esses aspectos em vista, estrutura-se a abordagem da matria em seis
Captulos.
O Captulo 1 destina-se aos elementos essenciais da responsabilidade civil: a ao
ou omisso do agente, a culpa ou risco e o nexo causal4. No que tange culpa, so
particularmente observadas suas modalidades, e a evoluo de seu conceito at o
desenvolvimento do conceito de risco e da responsabilidade objetiva. Com relao ao nexo
causal, trata-se das trs principais teorias que procuram explic-lo: a teoria da equivalncia
das condies, a teoria da causalidade adequada, e a teoria da causalidade direta ou
imediata. Por fim, so analisadas as excludentes de responsabilidade civil: a legtima
defesa, o exerccio regular de um direito, o estado de necessidade, o fato de terceiros, o
caso fortuito e a fora maior, e a culpa exclusiva da vtima. Tambm no se negligencia a
anlise da clusula de no indenizar.
O Captulo 2 dedica-se anlise do dano, por meio de ponderaes sobre o seu
conceito, os limites do dano ressarcvel, as formas de ressarcimento e suas modalidades:
dano patrimonial, subdividido em dano emergente e lucro cessante, e o dano moral,
considerado em lato e stricto sensu. No que alude a essa modalidade de dano, so tecidos
comentrios sobre evoluo doutrinria e jurisprudencial, os fundamentos jurdicos de
reparao, assim como os critrios para compensao. Ao final, examinam-se o dano
esttico e a possibilidade de sua cumulao com os danos morais em sentido estrito, bem
como a teoria da perda de uma chance.
O Captulo 3 alusivo responsabilidade civil contratual por ato prprio e por ato
de terceiro, compreendendo o estudo de temas pertinentes responsabilidade contratual,
como a clusula penal, a anlise das obrigaes de meio e de resultado, e a
4

O dano constitui tema especial do Captulo 2, tendo em vista a maneira pormenorizada como tratado o
assunto.

16

responsabilidade do profissional em diversas situaes: como autnomo, como empregado

ou preposto e como servidor pblico. O estudo desenvolvido d ensejo, igualmente, ao
exame da responsabilidade por fato de terceiro, em particular no que tange
responsabilidade do empregador ou comitente por atos de seus empregados, serviais e
prepostos (art. 932, inc. III, do CC). O Captulo finalizado com consideraes sobre a
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor responsabilidade profissional.
Depois dos trs primeiros Captulos, passa-se ao estudo da responsabilidade de
profissionais individualmente considerados.
O Captulo 4 discute acerca da responsabilidade civil dos mdicos, dentistas,
farmacuticos e outros profissionais da rea da sade, com nfase na responsabilidade
subjetiva contratual e na obrigao que, na maior parte das vezes, de meio. Em seguida,
so discutidos os principais deveres do mdico: de aconselhar e informar, de obteno de
consentimento esclarecido do paciente, de cuidados e de sigilo. Diferenciam-se os erros
profissional, de diagnstico e o propriamente mdico. Em razo das peculiaridades que lhe
so inerentes, a responsabilidade do cirurgio plstico ser individualizada, o mesmo
ocorrendo com o anestesista, quando ento se trata, igualmente, da tormentosa questo da
equipe mdica. O nus da prova tem especial destaque, com o exame de sua inverso
propiciada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, da teoria da carga dinmica do nus da
prova, da perda de uma chance, da teoria da res ipsa loquitur e da teoria da faute virtuelle.
Segue-se, no Captulo, a abordagem da responsabilidade dos hospitais, planos de sade,
dentistas, farmacuticos e enfermeiros.
O Captulo 5 aborda a responsabilidade de advogados, tabelies e profissionais
conexos, no qual ressaltada a responsabilidade contratual e subjetiva desses profissionais,
bem como sua obrigao que, em regra, de meio. Em seguida, examinam-se as hipteses
de responsabilidade por atos de desdia no patrocnio da causa do cliente, o que pode
ocorrer em consequncia da omisso de providncias necessrias, de informaes, da perda
de prazo processual, entre outros. A perda de uma chance na atividade advocatcia bem
desenvolvida, por se tratar de rea de maior aplicao da teoria. No se olvida de analisar a
responsabilidade do advogado sobre as ofensas irrogadas em juzo, e sobre a manuteno
do dever de sigilo. Fazem-se breves comentrios sobre a responsabilidade do mandatrio,
e, em seguida, o estudo se reporta aos tabelies, notrios e oficiais de registro, que exercem
funo pblica mediante delegao, fazendo que sua responsabilidade detenha algumas
particularidades em relao aos demais diplomados no curso de Direito.

17

O Captulo 6 consagrado responsabilidade civil de engenheiros, arquitetos e

empreiteiros, com realce ao contrato de construo, nas modalidades construo por
empreitada e construo por administrao. Analisam-se: a empreitada por preo global e
por medio, a empreitada simplesmente de lavor e de lavor e material, o contrato de
incorporao imobiliria, e os contratos de projeto e fiscalizao de obra. Contempla-se,
igualmente, o estudo das obrigaes e responsabilidades do empreiteiro e do dono da obra,
a anlise da teoria dos vcios redibitrios e o art. 618 do CC, bem como a influncia do
Cdigo de Defesa do Consumidor sobre esses contratos. Observa-se, igualmente, a
responsabilidade extracontratual do construtor, por danos gerados a vizinhos e terceiros, e
a responsabilidade do incorporador imobilirio, mencionando-se de forma breve a
possibilidade de constituio de patrimnio de afetao.
A Concluso retoma e sintetiza os principais entendimentos firmados no tocante
aos aspectos mais controversos abordados neste trabalho.

18

1. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Este trabalho inicia-se com a anlise dos elementos essenciais da responsabilidade

civil tambm conhecidos como pressupostos da responsabilidade civil , em razo da
relevncia dos assuntos aqui tratados para as discusses a serem desenvolvidas.
Para a consecuo do referido objetivo, incontornvel a anlise do disposto no art.
186 do Cdigo Civil (CC), que, como asseveram Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho, a norma que consagra o princpio do neminem laedere, ou seja, aquele
que gera prejuzo a outrem tem o dever de indeniz-lo5. O artigo em comento possui a
seguinte redao:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Com o dispositivo legal pr-citado, que j constava do art. 159 do CC de 1916,

ainda que com algumas alteraes6, a doutrina destacou a existncia de quatro elementos
essenciais para a configurao da responsabilidade civil: ao ou omisso do agente, culpa
ou risco, nexo causal e dano.
Procede-se, a seguir, ao estudo de cada um desses elementos de maneira detalhada.
Ao final, so analisadas as excludentes de responsabilidade civil, uma vez que esto
intrinsecamente relacionadas com o nexo de causalidade.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil responsabilidade
civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. III, p. 23. Na mesma toada, Slvio Rodrigues preleciona que o
referido artigo o registro na legislao brasileira do princpio geral de direito, informador de toda a teoria
da responsabilidade, encontradio no ordenamento jurdico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida
social quase inconcebvel (Direito Civil responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 4, p.
13).
6
Consoante artigo em comento: [...] Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da
culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a
1.553. de se observar que o art. 186 do Cdigo Civil vigente exige a violao de direito e,
cumulativamente, a ocorrncia de dano a outrem, enquanto o art. 159 do Cdigo de 1916 demanda apenas a
existncia de violao de dano ou, alternativamente, a presena de prejuzo.

19

1.1. Ao ou omisso do agente

A ao ou a omisso do agente refere-se sua conduta, que pode ser positiva ou
negativa. O que caracteriza tal conduta a voluntariedade, decorrente da liberdade de
atuao do indivduo imputvel, ou seja, portador do discernimento necessrio para
compreender o ato que est sendo desempenhado. A conduta representa, portanto,
circunstncia passvel de ser controlada ou dominada pela vontade humana7.
A voluntariedade, contudo, no pode ser confundida com a inteno de causar
dano. Ela se refere, em verdade, inteno de cometimento do ato, ou conscincia acerca
do modo pelo qual o agente se conduziu, sem necessariamente haver o propsito de gerar
prejuzo a quem quer que seja8. Conforme explicado com mais profundidade logo adiante,
havendo o firme direcionamento para a prtica de ilcito, configura-se o dolo; caso
contrrio, tem-se a culpa em sentido estrito.
tambm tradicional na doutrina a caracterizao da conduta que gera
responsabilidade como antijurdica ou ilcita. Esse posicionamento, no entanto, deve ser
abandonado, eis que existe a possibilidade de haver responsabilidade civil sem ilicitude,
quando autorizado por dispositivo legal9. Ao destacar com vigor tal assertiva, imperioso
trazer lume o posicionamento de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, in verbis:
Estrutura-se, paulatinamente, um sistema de responsabilidade civil
que j no se sustenta mais pelos tradicionais pilares da
antijuridicidade, da culpabilidade e do nexo de causalidade, apenas.
Organiza-se, j, um sistema que no recusa como outrora se

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 36.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil responsabilidade
civil, p. 28: [...] a voluntariedade, que pedra de toque da noo de conduta humana ou ao voluntria,
primeiro elemento da responsabilidade civil, no traduz necessariamente a inteno de causar o dano, mas
sim, e to-somente, a conscincia daquilo que se est fazendo. E tal ocorre no apenas quando estamos diante
de uma situao de responsabilidade subjetiva (calcada na noo de culpa), mas tambm de responsabilidade
objetiva (calcada na idia de risco), porque em ambas as hipteses o agente causador do dano deve agir
voluntariamente, ou seja, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminao. Nessa conscincia,
entenda-se o conhecimento dos atos materiais que se est praticando, no se exigindo, necessariamente, a
conscincia subjetiva da ilicitude do ato.
9
Slvio Rodrigues salienta que: Seria prefervel que o preceito no usasse a expresso violar direito, e
seguisse, desse modo, mais de perto, a regra do art. 1.382 do Cdigo Civil francs, onde o legislador
brasileiro certamente se inspirou. Isso porque h hipteses em que a lei ordena a reparao do prejuzo
experimentado pela vtima ainda quando o comportamento da pessoa obrigada a repar-lo no envolve a
violao da lei, como no caso de acidente do trabalho (Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 13). O
art. 1.382 do Diploma francs aludido pelo autor tem a seguinte redao: Tout fait quelconque de lhomme,
qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer. (Traduo livre:
Qualquer ato humano que cause a outrem um dano, obriga aquele por cuja culpa esse se sucedeu, a reparlo.)
8

20

recusava, por ser absolutamente inaceitvel a existncia de um

dano injusto, por isso indenizvel, decorrente de conduta lcita.
Apresenta-se, nos dias de hoje, um sistema de responsabilidade que
j no se estarrece com a ocorrncia de responsabilidade
independentemente de culpa de quem quer que seja10.

Conforme mencionado no incio deste subitem, a conduta pode tomar forma

positiva ou negativa. No primeiro caso, h uma ao propriamente dita, o que aconteceria,
v.g., no caso de atropelamento de um pedestre por agente conduzindo automvel; j na
segunda hiptese, tem-se uma absteno, que, para configurar-se, requer a existncia
prvia do dever jurdico de praticar determinado ato. Ademais, nessa ltima hiptese,
necessria a demonstrao de que, com a prtica do referido dever, o dano poderia ter sido
evitado11. Seria caso de omisso, em um atropelamento, a falta de prestao de socorro
vtima pelo condutor do automvel, de modo a lhe agravar o estado de sade. O
atropelamento, por certo, uma conduta positiva, mas a falta de prestao de socorro
constitui uma omisso.
Esclarea-se, por fim, que nem sempre a responsabilidade civil decorrente de ato
prprio, podendo, ao contrrio, resultar de ato de terceiro, conforme preceitua o art. 932 do
CC12; de fato do animal, consoante disposto no art. 936 do mesmo Diploma

10

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005b. p. 2. Acerca do assunto, Slvio Neves Baptista ressalta que, no ordenamento ptrio, admite-se que a
responsabilidade derive de um fato lcito, ou seja, o dano pode derivar de violao permitida. Segundo o
autor, o dano lcito o dano tolerado, ou no-antijurdico, como prefere A. De Cupis. Mas, a despeito de
ser fato tolerado, a lei impe o dever de reparao por parte de quem se utiliza desse poder de leso do
interesse alheio. [...] Nessa categoria de fato danoso, a lei admite situaes especialssimas em que o interesse
predominante de um venha sobrepor-se ao interesse de outro, impondo a este o dever de suportar a ofensa
ou negando-lhe a finalidade de defesa quando do ataque do ofensor. Em contrapartida, o direito oferece ao
prejudicado o poder de pleitear indenizao pela ofensa tolerada, exigindo o dever de reparao da pessoa
que viola o interesse do outro, embora o dano resulte de um fato permitido pelo ordenamento jurdico. No
propriamente uma sano, porm, uma mera compensao ao titular pelo interesse sacrificado, donde a
obrigao de indenizar surge em virtude de leso do interesse de outrem autorizada por lei (Teoria geral do
dano de acordo com o novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Atlas, 2003. p. 56). O autor cita como
exemplo de dano lcito a hiptese do art. 188, inc. II, e art. 929, ambos do Cdigo Civil, a qual estudada
neste trabalho no item 1.5.1. Erik Frederico Gramstrup fornece, igualmente, como exemplo, o art. 938 do
Cdigo Civil, que responsabiliza o dono do prdio pelas coisas que dele carem ou forem lanadas
(Responsabilidade objetiva na clusula geral codificada e nos microssistemas. In: DELGADO, Mrio Luiz;
ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 129).
11
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 37.
12
A norma em tela determina: [...] So tambm responsveis pela reparao civil:
I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies;

21

legal13, e, ainda, de fato da coisa, de acordo com o dispositivo subsequente14. A

responsabilidade por ato de terceiro objeto de anlise adiante, no Captulo 3, tendo em
vista a relevncia da matria para o tema desta dissertao, em especial no que tange
atuao de prepostos e empregados dos profissionais liberais. O art. 937, por sua vez,
revisitado por ocasio do estudo da responsabilidade de engenheiros, arquitetos e
empreiteiros15.

1.2. Culpa16 ou risco

O lugar do segundo elemento ou pressuposto constitutivo da responsabilidade
civil ocupado neste estudo pela culpa ou pelo risco. A culpa fundamenta a
responsabilidade subjetiva, ao passo que o risco o faz com relao objetiva. Cada uma
das hipteses ser analisada de maneira pormenorizada.

1.2.1. Conceituao da culpa

A culpa, tradicionalmente, comportou duas espcies de definio. A primeira delas
refere-se concepo moral da culpabilidade, mediante a qual deve ser considerado
culpado aquele que tenha tido a possibilidade de prever que, se houvesse se conduzido de
maneira diversa, poderia ter evitado o dano. A segunda diz respeito concepo social,
identificando a culpa com o erro de conduta17. Trata-se, na verdade, de mera modificao
de perspectiva que recai ora sobre o agente, ora sobre a ao ou omisso.
A despeito dessa diferenciao observada originariamente, a doutrina denota ter
incorporado elementos de ambas as concepes para a formao do conceito de culpa.
III o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que
lhes competir, ou em razo dele;
IV os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para
fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos;
V os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia.
13
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima
ou fora maior, Essa norma carece de interesse para o presente estudo, motivo pelo qual no ser retomada.
14
Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta
provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
15
Ver Captulo 6.
16
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que a culpa no elemento essencial da
responsabilidade civil, tendo em vista que esta tambm pode ser objetiva (Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 25). O posicionamento de ambos os autores compreensvel, mas no se sustenta,
tendo em vista a possibilidade de colocao do risco juntamente com a culpa como pressuposto de
responsabilidade civil, o que foi feito neste captulo.
17
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 145.

22

Verifique-se, nesse sentido, de acordo com Alvino Lima, que:

[...] culpa um erro de conduta, moralmente imputvel ao agente
e que no seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais
circunstncias de fato.18

Com efeito, na preleo transcrita, observam-se elementos tanto da concepo

moral (moralmente imputvel) como da social (erro de conduta).
Da mesma maneira, Henri, Lon e Jean Mazeaud sustentam ser a culpa um erro de
conduta (erreur de conduite), acrescentando, contudo, que:
[...] lauteur du dommage na pas agi, sachant quil causerait ce
dommage ou quil violerait le contrat; mais, sil stait conduit
prudemment et diligemment, le dommage ne se serait pas
ralis19.

Com esteio nas definies trazidas lume e em tantas outras semelhantes

tradicionalmente apresentadas pela doutrina, observa-se que a culpa tem dois traos
constitutivos: a voluntariedade20 e a evitabilidade da conduta21. A voluntariedade consiste
na capacidade de livre determinao de vontade e discernimento, de modo a ser possvel a
imputao do resultado conscincia do agente. A evitabilidade da conduta diz respeito
possibilidade de atuao diversa por parte do agente.
O erro de conduta, imbudo de ambos os caracteres retromencionados, pode ser
analisado de maneira abstrata, quando se obtm a culpa in abstracto, ou de maneira
concreta, quando se verifica a ocorrncia da chamada culpa in concreto22. A aferio da
culpa em abstrato decorre da comparao de uma conduta com outra, oriunda de
18

LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 69.
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; MAZEAUD, Jean. Leons de droit civil obligations thorie
gnrale. Atualizada por Franois Chabas. 9. ed. Paris: Montchrestien, 1998b. t. II, v. I, p. 457. (Traduo
livre: [...] o autor do dano no agiu sabendo que causaria este dano ou que violaria o contrato; mas, se ele
tivesse se conduzido prudente e diligentemente, o dano no teria se realizado.)
20
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. v. 7, p. 96-97. Verifique-se, igualmente, ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos
parte general. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1998a. t. I, p. 121.
21
KHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil a natureza jurdica da relao mdico-paciente.
Barueri: Manole, 2002. p. 35.
22
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar,
2000. p. 61.
19

23

determinado padro ideal. Faz-se, assim, o cotejo da conduta do agente com a de um

homem padro, o bonus pater familias, de modo que, se, em determinado evento, o dano
pudesse ser evitado pelo referido homem standard, o ofensor ser demandado a indenizar a
vtima. H culpa, ento, ao no se comportar o indivduo de acordo com a conduta do
bom pai de famlia, colocado nas mesmas circunstncias de tempo, lugar e ao. Se, no
entanto, sua conduta condizente com a de um homem mdio, nas mesmas condies
fticas, no haver o dever de ressarcir o dano23. A aferio da culpa em concreto, todavia,
resulta simplesmente da anlise do comportamento habitual do causador do dano24.
No campo da responsabilidade extracontratual, inclina-se a doutrina abertamente
para a aferio em abstrato, a qual, contudo, no deve ser tomada de maneira absoluta,
como bem pontua Alvino Lima. Para o doutrinador, no se devem afastar da averiguao
as circunstncias de meio, classe social, usos, costumes e hbitos sociais, j que o tipo
abstrato de comparao no pode ser o de um homem imaginrio. Dessa maneira,
elementos concretos devem ser levados em considerao, colocando-se o tipo abstrato
efetivamente nas mesmas condies em que se encontra o autor do dano25.
J no tocante esfera da responsabilidade contratual, Luiz Roldo de Freitas
Gomes assinala ser habitual a aplicao da culpa em concreto, tendo em vista que j houve
anuncia do contratante para que se realizasse a negociao, de maneira que no se pode
exigir que este aja com diligncia superior que sempre demonstrou26. Tal considerao
deve ser analisada diante do caso concreto, uma vez que nem sempre h escolha da pessoa
com a qual se firma o contrato, o que ocorre como regra, v.g., no transporte pblico de
passageiros.
Um breve estudo da jurisprudncia dos tribunais brasileiros, por sua vez, evidencia
que a culpa na responsabilidade contratual tambm vem sendo aferida in abstracto,
enquanto a culpa na esfera extracontratual pode vir a ser avaliada in concreto27.

23

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 146.

Os Mazeaud e Franois Chabas entendem que a aferio da culpa em concreto consiste no exame do estado
da alma do agente, de modo a se verificar se ele possui alguma reprovao de sua prpria conscincia
(MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; MAZEAUD, Jean. Leons de droit civil obligations thorie
gnrale, p. 457). No esse, contudo, o sentido que aqui se pretende conferir culpa em concreto, cuja
verificao, segundo nosso entender, resume-se anlise da conduta do ofensor no que tange sua atuao
habitual e prvia ao evento danoso.
25
LIMA, Alvino. Culpa e risco, p. 60.
26
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 61.
27
Verifique-se, nesse sentido, a aferio da culpa em abstrato no seguinte julgado concernente
responsabilidade civil contratual (contrato de mandato): 1o TACSP. 2a Cmara B. Apelao n. 879.318-0.
Rel. Cerqueira Leite. j. 10. 11.04. v.u. (Ementa: Responsabilidade civil Banco Notas promissrias
24

24

De qualquer modo, a reiterao da determinao de comparao da conduta do

ofensor com a do bonus pater familias denota que a apurao da culpa em abstrato a
regra no Direito brasileiro28, o que se mostra, efetivamente, como o procedimento mais
salutar.
Cabe salientar, em acrscimo, que a culpa lato sensu engloba a culpa stricto sensu e
o dolo. Na culpa em sentido estrito, conforme salientado, h a violao de um dever que o
agente podia conhecer e observar, segundo os padres de comportamento do homem
mdio, ao passo que, no dolo, observam-se o completo conhecimento do ato ilcito e a
perfeita inteno de comet-lo. Assim, enquanto a culpa stricto sensu consiste

entregues para cobrana mediante endosso-mandato Extravio dos ttulos Falta de diligncia do bancomandatrio caracterizada Inexigibilidade de transferir cliente-endossante o manejo da ao de anulao e
substituio dos ttulos Responsabilidade do mandatrio que decorre da culpa in abstracto Juntada ao
processo de parte dos ttulos, no curso da demanda, que no exime e apenas evidencia a negligncia no
desempenho da incumbncia Indenizao igual ao valor integral dos ttulos e mais reembolso de taxas de
servio e despesas debitadas na conta-corrente da cliente. Recurso e agravo retido desprovidos). Em sentido
contrrio, estabelecendo a culpa in concreto em matria de responsabilidade contratual (contrato de trabalho),
mencione-se o acrdo proveniente do TRT 3a R. 6 T. RO 01349-2004-037-03-00-0. Rel. Sebastio Geraldo
de Oliveira. j. 06.09.05. v.u. (Ementa: Culpa. Acidente do trabalho. Desvio de funo. Incapacidade parcial
e temporria. A constatao de culpa resulta de um processo comparativo do comportamento do empregador
que acarretou o infortnio com a conduta esperada de uma empresa que zela adequadamente pela segurana e
sade do trabalhador. importante assinalar que a conduta exigida do empregador vai alm daquela esperada
do homem mdio nos atos da vida civil (bonus pater familias), uma vez que a empresa tem o dever legal de
adotar as medidas preventivas cabveis para afastar os riscos inerentes ao trabalho, aplicando os
conhecimentos tcnicos at ento disponveis para eliminar as possibilidades de acidentes ou doenas
operacionais. Neste sentido, a empresa que desvia o empregado para funo para a qual no est habilitado,
no lhe fornecendo treinamento especfico, responde culposamente pelo acidente de trabalho ocorrido nestas
circunstncias, ainda que se constate no haver seqela definitiva, porquanto no campo de responsabilidade
civil basta demonstrar a incapacidade, ainda que parcial e temporria, para a profisso que o acidentado
exercia no momento do infortnio, para fazer jus indenizao. Note-se, por outro lado, a culpa in concreto
sendo utilizada em responsabilidade extracontratual na seguinte deciso: TJSP. 31a Cmara de Direito
Privado. Apelao n. 992.08.063992-4. Rel. Adilson de Araujo. j. 15.12.09. v.u. (Ementa: Responsabilidade
civil. Trnsito. Atropelamento de criana com dois anos de idade. Converso anterior de ingresso na via no
permitida. Circunstncia no determinante do atropelamento. Circunstncias denotativas da falta de
previsibilidade do evento. Sentena de improcedncia do pedido indenizatrio. Avaliao da
responsabilidade civil pela culpa in concreto. Necessidade. Recurso improvido. Embora o motorista tenha
realizado momentos antes manobra de converso para ingresso na rua em que se deu o atropelamento, no
constitui causa determinante de sua ocorrncia. Por essa razo, falta de outros elementos indicativos da
previsibilidade do evento, no se cogita de responsabilizao civil do motorista atropelante e seus
empregadores, sobretudo por no militar, no caso, presuno de culpa. Necessria a avaliao da conduta sob
a tica aceita na doutrina pela culpa in concreto.
28
Maria Helena Diniz tece importantes comentrios sobre a matria, transcritos a seguir: Em nosso direito,
segundo Agostinho Alvim, a culpa , em regra, apreciada abstratamente, pois nosso Cdigo Civil, ao dizer
nos arts. 582 e 629 que sua apreciao in concreto, no visa propriamente apreci-la concretamente, mas
sim encarecer a responsabilidade do agente. O homem normal cuida razoavelmente de sua pessoa e de suas
coisas e respeita os interesses alheios, por isso a doutrina, principalmente no campo extracontratual, vem
aceitando a tese da medio da culpa in abstracto, entendendo que a cada indivduo ser lcito exigir que os
demais sejam medianamente diligentes e prudentes, para que no esteja exposto ao risco de sofrer danos
perfeitamente evitveis. Por prevalecer o critrio da culpa in abstracto, dever-se- aferir o comportamento do
agente pelo padro admitido, dando-se a flexibilidade apreciao do rgo judicante (Curso de Direito
Civil brasileiro: responsabilidade civil, v. 7, p. 43-44).

25

simplesmente na falta de diligncia, o dolo manifesta-se como violao deliberada do

dever jurdico29. A culpa em sentido amplo admite ambas as modalidades.
A culpa em sentido estrito, por sua vez, admite diversas classificaes, abordadas a
seguir, de modo sucinto.

1.2.2. Modalidades de culpa em sentido estrito

A culpa comporta diversas classificaes. A primeira, e mais importante delas, a
que a divide em negligncia, imprudncia e impercia30.
A negligncia consiste na omisso de tomada das precaues necessrias ao
executar uma ao, isto , na omisso pertinente ao cumprimento de um dever. exemplo
emblemtico o caso do advogado que aceita o patrocnio de uma causa e no verifica o
prazo prescricional ou decadencial da pretenso do cliente, incorrendo em uma atuao
negligente.
A imprudncia, por sua vez, diz respeito a uma conduta comissiva, de realizao de
uma ao da qual o agente deveria abster-se, ou, ento, que foi feita de maneira impensada
ou precipitada, demonstrando pouco interesse pelo direito alheio. ilustrativa dessa
situao a hiptese em que um mdico, sem analisar com cautela o quadro clnico do
paciente, realiza uma cirurgia, quando, em verdade, a doena da vtima poderia ter sido
tratada com segurana e sem sequelas com a administrao de um medicamento ou a
combinao de tratamentos menos invasivos.
Por fim, a impercia pode ser definida como a incapacidade tcnica para o exerccio
da atividade desenvolvida pelo ofensor. Muitas vezes entendida como a verdadeira culpa
profissional. Trata-se, do caso, hipoteticamente considerado, do engenheiro projetista que
calcula mal o peso da gua que ocupar uma piscina na cobertura de um prdio de
apartamentos e gera rachaduras nas unidades autnomas que se localizam abaixo dela31.
A culpa tambm pode ser classificada em exclusiva, quando existente somente na
conduta do ofensor, ou concorrente, quando resulta da atuao conjunta do ofensor e da

29

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 10.

Jos de Aguiar Dias assinala que essas modalidades de culpa se relacionam entre si, o que significa dizer
que, frequentemente, as condutas so revestidas de duas ou mais das espcies (Da responsabilidade civil. 3.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954. t. I/II, p. 140).
31
GONALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 10.
30

26

vtima. possvel, igualmente, a ocorrncia de culpa exclusiva da vtima32, que se trata de

uma excludente da responsabilidade civil, como se ver adiante33.
Admite-se tambm a classificao entre culpa in vigilando, in custodiendo, in
eligendo, in comittendo e in omittendo. Assinale-se, porm, que nem sempre uma categoria
exclui a outra, ou seja, a culpa pode integrar mais de uma das espcies ora mencionadas.
A culpa in vigilando resulta da falta de vigilncia ou fiscalizao da conduta de
terceiro sobre o qual se tem responsabilidade. Como exemplo, tradicionalmente se
menciona a culpa do pai pelos atos dos filhos, mas no se deve olvidar que, a partir da
vigncia do Cdigo Civil de 2002, esta se trata de hiptese de responsabilidade objetiva.
A culpa in custodiendo uma subespcie da culpa in vigilando e se aplica guarda
de animais e coisas, ou seja, decorre da falta de cuidado na guarda destes. De acordo com o
disposto no Cdigo Civil hodierno, os casos dessa espcie de culpa tambm se tornaram
hipteses de responsabilidade objetiva.
A culpa in eligendo, por sua vez, advm da m escolha de representante ou de
preposto efetuada pelo responsvel pelo dano34. Trata-se do caso do proprietrio que
escolhe um construtor manifestamente desqualificado para realizar uma obra, o que o leva
a responder pelos danos por este ocasionados35.
A culpa in comittendo a resultante de um ato positivo, ao passo que a culpa in
omittendo relaciona-se absteno culposa. Nessa classificao se verifica, na verdade,
mera transposio, para o mbito da culpa, da diviso entre conduta comissiva e omissiva.
A culpa tambm pode ser dividida em culpa grave ou lata, culpa leve e culpa
levssima. A culpa grave a que mais se aproxima do dolo segundo o brocardo culpa
lata dolo aequiparatur porque a violao do dever to grave que quase faz crer que o
autor do dano atuou de modo proposital. Diz respeito imprudncia, negligncia ou
impercia grosseira36. A culpa leve consubstancia-se na falta de cuidado mdio que um
homem normal observa em sua conduta, sendo o caso de falta possvel de ser evitada com

32

Quando a vtima concorre para a produo do dano, h diviso proporcional da indenizao, a ser
determinada pelo magistrado, conforme disposto no art. 945 do CC. No mbito dos direitos do consumidor,
porm, somente a culpa exclusiva da vtima ilide o dever de indenizar (Lei n. 8.078/1990, art. 12, 3o).
33
Verifique-se o item 1.5.4 deste captulo.
34
VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003c. v. 4, p. 26.
35
Essa hiptese de responsabilizao do proprietrio ser estudada com pormenores no Captulo 6, intitulado
Responsabilidade Civil de Engenheiros, Arquitetos e Empreiteiros.
36
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 148.

27

ateno ordinria. J a culpa levssima relaciona-se pequena falta cometida que, para ser
evitada, exige a mxima diligncia37.
Em rigor, considera-se que qualquer espcie de culpa fundamenta o dever de
indenizar, motivo pelo qual a doutrina costumava no encontrar mais utilidade prtica na
referida diferenciao. A verdade, porm, que, ao menos no que tange apurao dos
danos morais, os tribunais raramente afastam a avaliao do grau da culpabilidade38.
Carlos Celso Orcesi da Costa vai alm dessa assertiva, sustentando que a
mencionada graduao influencia, ainda que de modo indireto, na imputao e avaliao
do dano de maneira geral, uma vez que o magistrado, encontrando-se diante de culpa
substancial, sente-se mais seguro, do ponto de vista psicolgico, para condenar o causador
do dano39.
A despeito dos argumentos trazidos pelo doutrinador, o entendimento aqui
esposado segue em sentido diverso, isto , propugna-se que a indenizao deve ser medida
to somente pela extenso do dano, inclusive no que tange aos danos morais.
, no entanto, imperioso salientar que o art. 944, pargrafo nico, do CC40 altera a
abordagem categrica da questo, na medida em que determina que se diminua a
indenizao em caso de excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano.
Diverge-se, neste estudo, do disposto pela norma em comento; no entanto, necessrio
reconhecer que esta introduz alterao de posicionamento legislativo que dever

37

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 32.

O assunto ser tratado com mais profundidade no prximo Captulo, itens 2.6 e seguintes, que versam
sobre o tema de danos morais.
39
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Cdigo Civil na viso do advogado responsabilidade civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. v. 3, p. 123-126. Ao defender seu ponto de vista, o doutrinador assevera que:
[...] a graduao da culpa tem sim influncia na imputao e na avaliao do dano, donde o interesse de seu
estudo sob a viso prtica do advogado. Como recusar, no direito, a considerao comum de que uma criana
que derrama sem querer um copo de leite na mesa sancionada de modo diferente daquela que o faz de
propsito? [...] Entretanto a doutrina conclui que a graduao da culpa no tem influncia na imputao ou na
avaliao do dano. Chega a ser curiosa a monocrdia repetio da doutrina, data venia, como se ningum
realmente pensasse a respeito. [...] Dessarte, embora a falta de uma construo dogmtica que distinga essa
circunstncia, ela est presente no esprito de todos e na realidade concreta da vida. De incio, no que se
refere imputao, porque o juiz tem diante de si elementos de convico mais claros e definidos. [...] Porm
ainda que assim no fosse para a finalidade da imputao, seguramente a graduao da culpa, o fator
subjetivo, o animus nocendi, tem sim radical influncia no momento da fixao da indenizao. Sem dvida
o juiz ter diante de si muito maior conforto para aplicao da pena cabvel. Trata-se de um fator psicolgico,
que conduz o juiz a uma segurana na difcil tarefa de aplicar a indenizao cabvel.
40
O mencionado artigo, apenas para conferncia, segue aqui transcrito:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz
reduzir, eqitativamente, a indenizao..
38

28

influenciar os tribunais. Conclui-se, pois, que a distino entre culpa e dolo passa a ter uma
relevncia outrora desconsiderada pela doutrina.
O dispositivo legal em comento, decerto, deve ter sua aplicao restringida em
algumas situaes. Primeiro, somente poder ser aplicado aos casos de responsabilidade
subjetiva, eis que, na objetiva, no se faz sequer necessria a presena de culpa41. Tambm,
deve ser utilizado em carter restrito, tal como recomendado pelo Enunciado n. 46 da I
Jornada de Direito Civil de 2002, promovida pelo Conselho da Justia Federal (CJF), com
a redao dada pelo Enunciado n. 380 da IV Jornada, realizada em 200642:
Art. 944. A possibilidade de reduo do montante da indenizao
em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo
nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada
restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da
reparao integral do dano.

1.2.3. A evoluo do conceito de culpa e o desenvolvimento da responsabilidade

objetiva
As profundas mudanas ocorridas na sociedade, tais como a revoluo industrial, o
progresso cientfico e a exploso demogrfica das grandes cidades, demonstraram a
insuficincia da culpa como fundamento do dever de indenizar. De fato, o
desenvolvimento de diversos instrumentos mecnicos, em variados campos da vida
humana, levou ao aumento de acidentes de trabalho, no qual a culpa se mostrou
particularmente inadequada na medida em que os danos eram gerados, em sua maior parte,

41

Verifique-se a obra de Alexandre Guedes A. Assuno et al., na qual Regina Beatriz Tavares da Silva
assim se manifesta: O pargrafo nico deste artigo adota a teoria da gradao da culpa, a influenciar o
quantum indenizatrio, mas somente possibilita sua diminuio diante de desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano. Esse pargrafo inaplicvel nas hipteses de responsabilidade objetiva, em que no h
apurao da culpa e, portanto, descabe a diminuio da indenizao consoante o critrio aqui estabelecido.
Desse modo esse pargrafo aplicvel exclusivamente responsabilidade civil subjetiva (SILVA, Regina
Beatriz Tavares da. In: ASSUNO, Alexandre Guedes A. et al. Cdigo Civil comentado. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 912). Observa-se, entretanto, que o entendimento doutrinrio sobre o assunto no pacfico,
tendo em vista que o Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, promovido pelo Conselho da Justia
Federal, teve justamente sua redao alterada para a retirada da expresso que constava da parte final: no se
aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva.
42
Daqui por diante, as Jornadas em comento sero designadas to somente Jornadas de Direito Civil. O
aludido Enunciado n. 380 possui a seguinte redao: 380 Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I
Jornada de Direito Civil, com a supresso da parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade
objetiva. A despeito dessa alterao, sustenta-se, neste estudo, ser inadmissvel que a anlise do grau de
culpa influencie o valor da indenizao decorrente de hiptese de responsabilidade objetiva.

29

pelo despreparo dos trabalhadores e inexperincia no manejo das mquinas43. Tratava-se,

assim, de situao de difcil comprovao da culpa dos empregadores. Do mesmo modo,
proliferaram-se os acidentes de trnsito, em consequncia do surgimento e da
popularizao de diversos veculos, e os decorrentes de transporte pblico, especialmente
trens, cada vez mais necessrios nas novas metrpoles.
Assim surgia a necessidade da concesso de flexibilidade ao conceito de culpa, de
modo a ampliar a abrangncia de danos indenizveis, bem como intensificar a proteo da
vtima do ato danoso.
A culpa, contudo, no foi substituda de pronto e inteiramente pela ideia de risco.
Antes disso, foi perdendo parte de seu contedo ao ser confundida com meros erros, bem
como identificada em condutas perfeitamente escusveis.
No perodo moderno, a culpa encontrou forte abrigo no Cdigo Civil francs e,
posteriormente, no Cdigo Civil brasileiro de 1916, que pouco espao concedeu a qualquer
outro tipo de responsabilidade. Infere-se, assim, que o sculo XIX e o incio do sculo XX
se caracterizaram pelo domnio da culpa como fundamento do dever de indenizar. Essa
situao, no entanto, no se manteve ad infinitum.
Em um primeiro momento, os tribunais comearam a admitir a prova da culpa com
menos rigor, extraindo-a, por vezes, das prprias circunstncias em que se dava o evento
danoso e dos antecedentes pessoais dos participantes44.
Com o passar do tempo, evoluram para a admisso da ideia de abuso de direito
como ato ilcito, bem como da culpa presumida, que permitia a inverso do nus da prova.
Em se aplicando a referida presuno, o causador do dano, at prova em contrrio,
reputado como culpado, cabendo-lhe provar situao diversa.
As hipteses de responsabilidade contratual foram ampliadas, posteriormente, para
ento ser admitida a responsabilidade independente de culpa em determinados casos45, e,

43

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Evoluo de fundamentos

e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES,
Jones Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 212.
44
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p.
145.
45
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 152-153. No mesmo sentido, Carlos
Roberto Gonalves (Responsabilidade civil, p. 478-479) e Alvino Lima (Culpa e risco, p. 40/70).

30

em seguida, foi adotada uma clusula geral de responsabilidade objetiva, como a que
consta do art. 927, pargrafo nico, do CC vigente46.
No perodo em que a ideia de responsabilidade evolua, mas ainda no se aceitava a
teoria da responsabilidade objetiva, a jurisprudncia majoritria imputava responsabilidade
a autores de danos cujo comportamento era irrepreensvel. Esse momento histrico ficou
conhecido com a fase do p da culpa47.
Outro fator importante para o desprestgio da culpa foi a interpretao extensiva, ou
releitura, que a jurisprudncia concedeu ao primeiro pargrafo do art. 1.384 do CC francs
de 1804, assim redigido:
On est responsable non seulement du dommage que lon cause par
son propre fait, mais encore de celui qui est caus par le fait des
personnes dont on doit rpondre, ou des choses que lon a sous sa
garde48.

de se observar que o artigo empregou o termo fait, que pode ser traduzido como
fato e no faute49, passvel de traduo pelo termo culpa, de modo que o dispositivo
francs acabou por dar margem aplicao da teoria do risco, ao contrrio do que ocorreu

46

O pargrafo em comento dispe que: Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
47
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta, p. 150. Em outra obra, a
autora se manifesta da seguinte maneira: A culpa, fundamento da responsabilidade subjetiva
responsabilidade por culpa provada , foi, paulatinamente, perdendo o seu feitio ancestral, processo que se
acelerou muito no incio do sculo XIX, anteriormente ao incio do fenmeno de objetivao de certos
episdios danosos, quando ento os magistrados consideraram como culpa , em alguns casos, e buscando
fazer justia ocorrncias moralmente insignificantes, muitas vezes tomando por culpa o que era um erro
vulgar e, por vezes, mesmo desculpvel. Foi a fase jurisprudencial conhecida como p da culpa, que tinha,
por um lado, o bom lastro de atender ao reclamo justo da vtima, em face do dano sofrido, mas que, por outro
lado, no tinha o lastro do bom direito, especialmente pela falta de critrio para julgar e imputar
responsabilidade, confundindo comportamentos moral e socialmente irrepreensveis com negligncia,
principalmente (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil e
contemporaneidade: retrato e moldura. Revista EPD Escola Paulista de Direito, So Paulo, ano I, n. I,
maio/ago. 2005a. p. 210-211).
48
Traduo livre: -se responsvel no somente pelo dano que se causou por fato prprio, mas tambm pelo
causado por fato das pessoas pelas quais se deve responder, ou pelas coisas que esto sob sua guarda.
49
No se pode olvidar, entretanto, que o prprio termo faute mais genrico do que o termo culpa. Faute
tem como primeiro significado manquement contre le devoir, contre la loi (falta em contrariedade ao dever,
lei), o que no necessariamente significa culpa. Ademais, pode significar tambm manquement,
imperfection en quelque ouvrage (erro, imperfeio em qualquer obra), que tambm se afasta
consideravelmente do conceito de culpa da maneira pela qual entendida no direito brasileiro (a definio
mencionada foi extrada do Dicoplus. Disponvel em: <www.dicoplus.org/definition/faute>. Acesso em: 15
abr. 2010).

31

com o art. 159 do CC brasileiro de 1916, que mencionava de maneira expressa o termo
culpa.
De qualquer modo, a norma francesa fez surgir um princpio diverso do da culpa no
caso da responsabilidade pelo fato de terceiro e das coisas, motivo pelo qual os defensores
da teoria do risco vislumbraram nesse dispositivo a consagrao inconfundvel da
responsabilidade independentemente de culpa.

1.2.4. O risco e a responsabilidade civil objetiva

A responsabilidade objetiva configura-se com a mera existncia do dano e do nexo
causal, no havendo necessidade da comprovao de culpa na conduta do agente. Exige-se,
porm, a presena do risco, o qual, em sentido no jurdico, pode ser entendido como o
perigo ou a probabilidade de dano50. De acordo com a teoria aplicada, todavia, o termo
poder adquirir concepes diferentes.
Em um primeiro momento na evoluo da objetivao da responsabilidade,
predominou a teoria do risco proveito51. A modalidade proveito se caracteriza pelo fato do
risco gerar determinado benefcio ao responsvel, de modo que aquele que lucra pondo em
risco bens patrimoniais ou extrapatrimoniais de terceiros deve ser onerado com pagamento
de indenizao52. Atribui-se, assim, responsabilidade quele que tira proveito ou vantagem
de uma atividade e causa dano a terceiro, em clara aluso ao brocardo ubi emolumentum,
ibi onus53. A tese, porm, estava mais relacionada atividade empresarial, no podendo ser
facilmente encaixada em situaes nas quais os ofensores eram simplesmente causadores
de acidentes54.
O Direito Civil, em consequncia, caminhou em direo ao desenvolvimento da
teoria do risco criado. Nessa vertente da teoria do risco, entende-se que o dever de reparar
o dano advm de uma atividade normalmente desenvolvida pelo agente, que gera risco a
direitos ou interesses alheios, abrangendo toda e qualquer atividade mesmo que no esteja
50

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 146.

COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Cdigo Civil na viso do advogado responsabilidade civil, v. 3, p. 155.
52
LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier
Latin, 2010. p. 44-45.
53
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 22. A frase em latim pode ser traduzida como
onde h lucro, h despesa, ou ento como no h proveito sem custo.
54
CAVALIERI FILHO, Srgio, op. cit., p. 147: Se o proveito tem o sentido de lucro, vantagem econmica,
a responsabilidade fundada no risco-proveito ficar restrita aos comerciantes e industriais, no sendo
aplicvel aos casos em que a coisa causadora do dano no a fonte de ganho.
51

32

relacionada com o proveito econmico do causador do risco55. Na referida teoria, portanto,

o enfoque no jaz sobre a obteno de proveito ou vantagem, mas sim na atividade,
considerada potencialmente danosa56.
Ocorre que a teoria em comento muito ampla, sendo at mesmo mais abrangente
do que a de risco proveito, tendo em vista que toda atividade gera determinado risco57. A
despeito de sua excessiva generalizao, a teoria do risco criado veio a ser consagrada no
Cdigo Civil de 2002, no pargrafo nico do art. 92758, com algumas restries, conforme
pode ser observado logo adiante59.
A doutrina tambm menciona outra espcie de risco: o administrativo, pertinente
Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal, alm de outras pessoas jurdicas
de direito pblico. Para a configurao de sua responsabilidade, basta o fato do servio e
que o Estado cause um dano em sua atividade60.
Mencione-se, por fim, a existncia da teoria do risco integral, da qual resulta o
entendimento de que qualquer fato obriga o ofensor a reparar o dano61. Em regra, a culpa
exclusiva da vtima, o fato de terceiro e o caso fortuito ou a fora maior no rompem o
nexo de causalidade e, portanto, no eximem o responsvel do dever de indenizar.
Afirma-se com frequncia que a responsabilidade por danos ambientais hiptese
de aplicao da teoria do risco integral, bem como a responsabilidade da administrao
pblica, posicionamento que no se coaduna com o entendimento propugnado neste
55

LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil, p. 45.

COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Cdigo Civil na viso do advogado responsabilidade civil, v. 3, p. 155.
57
Ibidem, p. 156: Tudo risco criado, da que sob esse prisma inclusive a vtima assume um certo risco
quando abre um refrigerante ou come alimento pleno de conservantes. [...] A idia e a nomenclatura so
imprecisas pela j apontada razo de que todos os riscos so criados pelos agentes. Quer dizer, inexiste risco
no-criado, basta estar vivo.
58
A teoria do risco-proveito remanesce como fundamento da responsabilidade objetiva do empregado pelos
atos do empregador, constante do art. 932, inc. III c/c art. 933, do CC.
59
Esse o pensamento da maior parte da doutrina, admitindo-se posicionamentos em sentido contrrio. Erik
Frederico Gramstrup, partilhando do entendimento propugnado no presente estudo, manifesta-se da seguinte
maneira: Foi acolhida pelo Cdigo a teoria do risco-criado. Isso significa que o fundamento tico da
hiptese mais geral de responsabilidade objetiva em nosso direito no o ganho que o agente retira da
atividade perigosa (como seria na teoria do risco-proveito). A prova disso que o pressuposto uma
atividade, expresso que aparece sem nenhuma qualificao especial, a no ser o da periculosidade. No se
exigiu que seja lucrativa, nem ao menos remunerada (Responsabilidade objetiva na clusula geral codificada
e nos microssistemas. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes
controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 130). Em sentido contrrio, Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka, que sustenta ter sido acolhida a teoria do risco-proveito (Responsabilidade pressuposta. Evoluo
de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In: DELGADO, Mrio
Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.), op. cit., p. 202). De fato, a teoria do risco-proveito encontra
guarida no CC, mas no na clusula geral de responsabilidade objetiva, e sim no dispositivo pertinente
responsabilidade por fato de terceiro do empregador ou comitente, conforme esclarecido na nota acima.
60
SIMO, Jos Fernando. Responsabilidade civil do incapaz. So Paulo: Atlas, 2008. p. 68.
61
ASSUNO, Alexandre Guedes A. et al. Cdigo Civil comentado, p. 883.
56

33

estudo. De fato, na hiptese de se entender que o risco integral no admite excludentes do

dever de indenizar ou do nexo de causalidade, certamente no ser o caso de identific-lo
na responsabilidade na esfera do meio ambiente, tendo em vista que a lei especfica sobre o
tema (Lei n. 6.938/1981) prev algumas excludentes. A responsabilidade por danos
nucleares agravada, mas tambm pode ser exonerada em caso de culpa exclusiva da
vtima e fortuito externo (Lei n. 6.453/1977, arts. 6o e 8o). O mesmo se diga da
responsabilidade por risco administrativo, que tambm admite excludentes.
Conclui-se, pois, que a teoria do risco integral no se aplica no Direito brasileiro, ao
menos na hiptese de se entender que esta no admite qualquer tipo de exonerao de
responsabilidade62. Tal observao corrobora a importncia dos estudos desenvolvidos por
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, que advoga pelo desenvolvimento de uma
responsabilidade pressuposta que no admita quaisquer excludentes de responsabilidade63.
Independentemente da teoria que se adote, o fato que o Cdigo Civil de 1916
restringiu a aplicao da responsabilidade objetiva a poucos dispositivos legais, como o
caso do art. 1.52864, que imputava ao dono do edifcio ou construo a responsabilidade
pelos danos decorrentes da runa deste(a), bem como o art. 1.52965, que responsabilizava
objetivamente o habitante de uma casa ou parte dela, pelas coisas que dela cassem ou
fossem atiradas em lugar indevido.
Legislaes contemporneas e posteriores ao Cdigo em comento adotaram, no
entanto, essa espcie de responsabilidade, como o Decreto n. 2.681, de 7 de dezembro de
1912. Essa lei trata da responsabilidade das estradas de ferro pelos danos aos proprietrios
marginais, independentemente de culpa, sendo pioneira nessa diretriz66. Mencione-se,
igualmente, a Lei n. 5.316, de 14 de setembro de 1967, pertinente reparao dos danos

62

GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade objetiva na clusula geral codificada e nos

microssistemas. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas
responsabilidade civil, v. I, p. 133.
63
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Evoluo de fundamentos
e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES,
Jones Figueiredo (Coord.), op. cit., p. 221.
64
O dispositivo legal em comento dispunha que: [...] O dono do edifcio ou construo responde pelos
danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Tal
redao foi mantida no art. 937, do Cdigo Civil de 2002.
65
Apenas para conferncia pelo leitor, reproduz-se o texto do em comento: [...] Aquele que habitar uma
casa ou parte dela, responde pelo dano proveniente das coisas que dela carem ou forem lanadas em lugar
indevido. O art. 938 do CC atual manteve praticamente a mesma redao da norma anterior, substituindo o
termo casa por prdio.
66
mencionada lei se seguiram diversas outras, como o Decreto n. 15.673, de 7 de setembro de 1922.

34

advindos dos acidentes de trabalho67, que so cobertos por seguro pago pelo empregador.
No caso de leso decorrente da relao empregatcia, o rgo previdencirio paga uma
indenizao tarifada ao empregado, sem que haja a necessidade de comprovao de culpa
de uma das partes.
No se olvidem, igualmente, da Lei n. 6.194, de 19 de dezembro de 1974, com suas
diversas modificaes posteriores68, que institui o seguro obrigatrio de responsabilidade
civil para os proprietrios de automveis (DPVAT); da Lei n. 6.453, de 17 de outubro de
1977, que trata da responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal
por atos relacionados com atividades nucleares69; da Lei n. 6.938, de 13 de julho de 1981,
que dispe acerca dos danos causados ao meio ambiente e estabelece, em seu art. 14, 1o,
a responsabilidade objetiva do poluidor; dos dispositivos constantes da Constituio
Federal de 1988, como, por exemplo, o art. 37, 6o, que estendeu a responsabilidade
objetiva do Estado70 s pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servios
pblicos; e, por fim, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (o chamado Cdigo de
Defesa do Consumidor CDC), que tornou a responsabilidade objetiva regra para todas as
relaes de consumo. Em tempos mais recentes, verifica-se o emprego da responsabilidade
objetiva na Lei n. 10.671, de 15 de maio de 2003 (o chamado Estatuto do Torcedor), e na
Lei n. 11.105, de 24 de maro de 2005, regulamentada pelo Decreto n. 5.591, de 22 de
novembro de 2005 (Lei de Biossegurana)71.
Ressalte-se, por fim, que a teoria do risco foi definitivamente adotada pelo Cdigo
Civil de 2002 com carter mais genrico para os casos especificados em lei, ou quando a
67

Os acidentes de trabalho foram regulados por diversas leis anteriores a essa: Decreto n. 3.724, de 15 de
janeiro de 1919; Decreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934; e Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de
1944. Trata-se, aqui, apenas da Lei n. 5.316/1967, regulamentada pelo Decreto n. 61.784, de 28 de novembro
de 1967, em virtude da criao de um seguro coletivo. A matria foi, posteriormente, objeto do art. 7o, inc.
XXVIII, da Constituio Federal, e da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, regulamentada pelo Decreto n.
2.172, de 5 de maro de 1997. Nesta ltima norma, foi adotada a teoria do risco integral, no havendo, como
salientado anteriormente, excluso do nexo causal, nem mesmo em hiptese de culpa exclusiva da vtima,
fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior. A indenizao tarifada, exceto se o empregado tiver atuado
com dolo ou culpa, quando poder, ento, ser integral.
68
De acordo com a legislao em anlise, a vtima ressarcida, de maneira tarifada, independentemente de
culpa do motorista causador do dano. Mesmo nos casos em que o veculo provocador do acidente esteja com
o seguro vencido, ou quando no tenha sido possvel sua identificao, ser concedida indenizao. A lei
determina que qualquer seguradora participante do convnio, administrado pela Federao Nacional das
Empresas de Seguros Privados e Capitalizao, efetue o pagamento ao beneficirio, recuperando dos demais
participantes do grupo a parte da indenizao que tenha excedido sua cota.
69
Sobre a matria, verifique-se a obra de Carlos Alberto Bittar (Responsabilidade civil nas atividades
nucleares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985).
70
A responsabilidade civil do Estado passou a ser objetiva a partir da Constituio Federal de 1946.
71
O rol de leis supramencionado apenas exemplificativo, no sendo inteno da pesquisadora apresentar a
listagem completa de todas as normas brasileiras que contriburam para a aceitao do risco como
pressuposto da responsabilidade civil.

35

atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem, conforme dico do pargrafo nico do art. 927.
A referida norma, contudo, vem gerando intensas discusses da doutrina, que
encontram dificuldades em determinar qual o risco a que se reporta o mencionado artigo.
Na verdade, o Cdigo Civil criou um conceito jurdico indeterminado, de modo a ampliar
os poderes do magistrado tambm no que tange a esse ponto.
A despeito das intensas discusses, tm-se algumas indicaes acerca do alcance do
dispositivo legal. O uso do advrbio normalmente, v.g., indica que somente ser
considerada como atividade de risco aquela que mesmo quando exercida com regularidade
seja potencialmente nociva ou danosa. Conforme salienta Srgio Cavalieri Filho, aqui no
se tem em conta a conduta individual, isolada, mas sim a atividade como conduta reiterada,
habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins
econmicos72.
A segunda parte do dispositivo legal, isto , implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem, demonstra o emprego da noo de risco inerente, ou seja, aquele
que peculiar e intrnseco a determinados servios pela sua prpria natureza e modo de
funcionamento73. Frise-se, contudo, que a atividade de produo que deve ser
normalmente perigosa, no o produto dela resultante74.
Convm salientar, ainda, que a atividade que enseja indenizao no necessita ser
ilcita, sendo exigvel apenas que o seu exerccio habitual tenha a capacidade
potencialmente de produo de dano75. De fato, como mencionado no incio deste
Captulo, mesmo no tocante a uma atividade legal e regulamentada, no se admite a
produo indiscriminada de danos76.
Verifique-se, em acrscimo, que, alm do pargrafo nico do art. 927, a
responsabilidade objetiva tambm est presente em outros dispositivos legais do Cdigo
72

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 171. tambm nesse sentido que
parece ter se encaminhado o Enunciado n. 38, da I Jornada de Direito Civil (apesar de certa obscuridade em
sua redao), in verbis: Art. 927. A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na
segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos
demais membros da coletividade.
73
CAVALIERI FILHO, Srgio, op. cit., p. 172.
74
SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor.
So Paulo: Atlas, 2003. p. 167-168.
75
ASSUNO, Alexandre Guedes A. et al. Cdigo Civil comentado, p. 884.
76
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 139.

36

Civil, como, por exemplo, as j citadas hipteses de responsabilidade civil por fato de
terceiro (arts. 932 e 933), do animal (art. 936) e da coisa (arts. 937 e 938), alm daquela
constante do art. 92877, que trata da responsabilidade do incapaz78.
Por fim, importante mencionar a diviso efetuada por lvaro Villaa Azevedo
entre responsabilidade objetiva pura e impura79. A primeira modalidade enseja
ressarcimento mesmo que no haja culpa de qualquer pessoa envolvida no evento danoso,
uma vez que a indenizao decorre do ato lcito ou de simples fato jurdico, sempre que
houver determinao legal nesse sentido. So hipteses dessa espcie o 1o do art. 14 da j
mencionada Lei n. 6.938/1981, que dispe acerca dos danos causados ao meio ambiente,
bem como o art. 4 da Lei n. 6.453/1977, que trata dos prejuzos oriundos de atividades
nucleares. A responsabilidade objetiva impura , por sua vez, resultante de culpa de
outrem, vinculado juridicamente ao responsvel. Nessa hiptese, ainda que o responsvel
pelo ressarcimento do dano no tenha atuado com culpa, mister que o causador do dano
tenha se conduzido de modo culposo. Admite-se, em regra, nessa seara, o direito de
regresso do responsvel em face do causador do dano80, o que no se cogita no caso da
responsabilidade objetiva pura. impura, segundo o referido doutrinador

81

, a

responsabilidade por fato de terceiro.

1.3. Relao de causalidade ou nexo causal

O nexo causal o elemento de ligao entre a conduta do ofensor e o dano

suportado pela vtima. Consiste no vnculo que deve existir entre o fato e o dano para que o
autor desse ato seja responsabilizado pelo prejuzo.
Trata-se de rdua tarefa a de determinar o critrio a ser utilizado para se chegar
concluso de que, dentre tantas circunstncias, uma especfica foi a que ocasionou o

77

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem a
obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes.
78
O abuso de direito, constante do art. 187 do CC ([...] Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f
ou pelos bons costumes), tambm importante matria regida pela responsabilidade objetiva, conforme
corroborado pelo Enunciado n. 37, da I Jornada de Direito Civil: A responsabilidade civil decorrente do
abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. O assunto
ser abordado de maneira sucinta, adiante, neste Captulo.
79
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo:
Atlas, 2004. p. 284.
80
Inadmite-se o direito de regresso, nos termos do art. 934 do CC, quando o causador do dano descendente,
absoluta ou relativamente incapaz, do responsvel pela reparao.
81
AZEVEDO, lvaro Villaa, op. cit.

37

dano82. Nesse ponto, cumpre diferenciar as causas das meras condies. Causas so os
fatores determinantes para a ocorrncia do dano, enquanto as condies so todas as
ocorrncias que se encontram na origem de um dano, mas que no so consideradas
efetivamente como causa deste83. Deve-se, assim, selecionar, entre todas as condies,
aquela que deu causa ao dano.
Pode haver, no entanto, mais de uma causa para determinado incidente, motivando
a discusso sobre as chamadas concausas.
As concausas podem ser simultneas ou sucessivas. No caso de simultaneidade, isto
, ocorrendo todas as causas ao mesmo tempo, entende-se que o dano, apesar de nico,
deriva de um concurso delas. Nas concausas sucessivas, por sua vez, h uma reao em
cadeia, isto , uma circunstncia gera outra e assim sucessivamente. Nessa seara, as
concausas preexistentes no tm o condo de ilidir o nexo causal, na medida em que so
antecedentes ao prprio desencadeamento da causalidade. o que ocorre, v.g., com
condies preexistentes de sade da vtima, que no so consideradas para estabelecimento
do nexo84. As causas supervenientes, que se observam quando um ou mais eventos
posteriores ao que gerou o dano so a ele acrescentados, geram discusses mais acirradas.
De fato, nessa hiptese que surge o problema de determinar se o fato posterior
interrompe o nexo causal, e quando o faz, liberando o primeiro ofensor com relao ao
segundo dano. S h rompimento do nexo se a condio superveniente no for uma
sequela do curso causal desenvolvido pela conduta do suposto ofensor.
Vrias teorias foram desenvolvidas, com a finalidade de trazer elementos aptos a
solucionar os problemas ora enunciados. Na oportunidade, estudar-se-o trs delas85: teoria
de equivalncia das condies86, teoria da causalidade adequada e teoria da causalidade
direta ou imediata87.

82

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 3. ed. Rio de Janeiro/So Paulo:
Jurdica e Universitria, 1965. p. 327.
83
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 588.
84
As condies preexistentes de sade da vtima podem exercer influncia no caso de responsabilidade
mdica, como ser discutido no Captulo 4.
85
Saliente-se que existem muitas outras teorias alm das pr-relacionadas. Tendo em vista a impossibilidade
de discusso do tema em comento com mais profundidade neste Captulo, que h de ser considerado
meramente introdutrio, a pesquisadora optou pela anlise das trs mais relevantes, do ponto de vista do
Direito brasileiro.
86
Tambm chamada de teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou teoria da conditio sine qua non.
87
A teoria em comento igualmente denominada teoria da causa prxima, teoria da interrupo do nexo
causal, ou, ainda, teoria do dano direto e imediato.

38

Pretende-se, ao final, determinar qual foi o arcabouo terico adotado pela

legislao ptria vigente.

1.3.1. Teoria da Equivalncia das Condies

De acordo com a teoria da conditio sine qua non, desenvolvida pelo penalista
alemo Maximiliano von Buri88, em 1860, todos os eventos que concorreram para a
ocorrncia de dano so considerados causa deste. No se faz, portanto, uma diferenciao
entre as condutas que antecederam ao dano, isto , no se distinguem causas de condies.
Causa , dessa maneira, toda condio da qual dependeu a realizao do efeito,
independentemente de sua maior ou menor proximidade ou relevncia. Havendo
pluralidade de causas, portanto, todas devem ser consideradas essenciais na produo do
dano. de tal caracterstica que advm a nomenclatura teoria da equivalncia das
condies, j que h uma equivalncia entre os fatores causais89.
Evidencia-se, portanto, que, em princpio, a aplicao da teoria da equivalncia no
geraria grandes dificuldades ao julgador, bastando a esse enumerar todas as condies que
precederam a ocorrncia da conduta danosa para estabelecimento do nexo de causalidade.
Seu inconveniente mais evidente, entretanto, que essa enumerao levaria
exageradamente longe o dever de indenizar.
A teoria em comento foi adotada pelo Cdigo Penal (CP) brasileiro, que no art. 13
dispe:
Art. 13. O resultado, de que depende a existncia do crime,
somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

A despeito do emprego da teoria pelo Cdigo Penal90, esta muito ampla para
aplicao no Direito Privado. De fato, conforme tal raciocnio, causa seria tudo aquilo que,
88

ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos parte general, t. I, p. 212.

GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 70.
90
Conforme assinala Fernando Noronha, no mbito penal a teoria pode ser convenientemente aplicada em
razo da existncia de dois filtros que restringem o nmero de eventos que podem ser considerados: por um
lado, no qualquer evento danoso que interessa, j que o imprescindvel tipo legal integrado pelo prprio
resultado, de que depende a existncia do crime, e, por outro lado, s tm relevo os fatos danosos que,
como regra geral, sejam resultantes de condutas dolosas, isto , preordenadas realizao de determinados
resultados (Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo responsabilidade
89

39

se no existisse preliminarmente, teria evitado a ocorrncia do dano, o que no pode

subsistir tendo em vista as dificuldades de aplicao prtica.
Para ilustrar o entendimento esposado por este estudo, traz-se lume exemplo
citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, qual seja, o do indivduo que
se serve de uma arma para matar seu inimigo91. Nesse caso, de acordo com a teoria da
equivalncia de condies, dever-se-ia considerar como causa do ilcito no somente o
disparo, como tambm, sucessivamente, a aquisio da arma de fogo, sua confeco, a
compra de ferro e plvora pela indstria que a fabricou, entre outros, em uma cadeia causal
que pode prosseguir ad infinitum92.
Os doutrinadores pr-citados assinalam, ainda, que a teoria vem sendo utilizada
pelos prprios penalistas com a limitao das causas necessria previsibilidade, isto , s
ingressam no nexo causal os agentes que atuaram com dolo ou culpa para a ocorrncia do
dano. Nesse caso, o fabricante da arma seria excludo, pois, ao confeccion-la, no tinha
por inteno, e nem mesmo poderia imaginar, que o adquirente fosse cometer um crime93.
Verifica-se, contudo, que no mbito da responsabilidade civil a limitao da causa
atuao culposa ou dolosa do agente poderia ser aplicada somente no que tange
responsabilidade subjetiva, tendo em vista que nessa esfera se admite, e, em verdade,
exige-se, a apurao da culpa. No tocante, porm, responsabilidade objetiva, no
possvel a aplicao da teoria da equivalncia das condies de modo algum, razo pela
qual esta se mostra inadequada94.

civil, p. 590). Acrescenta, ademais, que: Na infrao penal, os fatores causais em princpio no passam de
meios que o agente preordena com vista aos efeitos queridos, isto , consumao do crime, como muito
bem enfatizado nos quadros da chamada teoria finalista da ao, que v a ao humana como uma atividade
instrumental, dirigida obteno de determinados resultados: sempre que o resultado ainda atribuvel
vontade do agente, os elementos subjetivo-interiores do comportamento dele so incindveis dos elementos
objetivo-exteriores. Somente nos crimes culposos, sempre excepcionais (Cd. Penal, art. 18, pargrafo
nico), a teoria da equivalncia das condies poderia suscitar alguns problemas, mas mesmo quanto a eles a
tipicidade legal sempre serviria de filtro da punibilidade do agente (Direito das obrigaes: fundamentos do
direito das obrigaes introduo responsabilidade civil, p. 590).
91
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 87.
92
Carlos Roberto Gonalves recorre ao mesmo exemplo para chegar a concluses idnticas
(Responsabilidade civil, p. 522).
93
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, op. cit., p. 88. No mesmo sentido, Gisela
Sampaio da Cruz (O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. nota
73, p. 41). Fernando Noronha assinala que, mesmo no mbito penal, a teoria da equivalncia das condies
est ultrapassada (op. cit., p. 591).
94
CRUZ, Gisela Sampaio da, op. cit., p. 48-49: A grande oposio que se faz Teoria da Equivalncia dos
Antecedentes Causais, todavia, diz respeito ao seu excessivo apego causalidade natural. Com efeito, ao lado
da causalidade natural (fsica e psquica), h de se levar em conta os limites objetivos traados pelo sistema
jurdico, sob pena de se chegar a resultados contraditrios. Do contrrio, o nexo causal estaria afastado na

40

Prossegue-se, assim, com a anlise de outras teorias nas quais se procede

distino entre condio e causa.

1.3.2. Teoria da Causalidade Adequada

A segunda teoria a ser abordada a teoria da causalidade adequada, criada por

Ludwig von Bar, e posteriormente desenvolvida por Johannes von Kries95. Nesta,
considera-se causa somente o antecedente apto in abstracto a gerar o dano. Trata-se,
portanto, de entender como causa somente a conduta que perfeitamente adequada ou
idnea para a ocorrncia do evento danoso. Se determinada condio depender de outra
circunstncia, chamada de acidental, no ser considerada causa96.
Nessa vertente, observa-se a adequao da causa em relao possibilidade e
probabilidade de certo resultado acontecer, levando-se em considerao o que
empiricamente sucede com mais frequncia. A anlise tem, assim, carter abstrato,
relacionando-se vivncia comum. necessrio que se faa um prognstico pstumo a
fim de determinar, entre todas as causas, qual era a mais adequada para produzir o
resultado final. Esse prognstico pstumo porque o magistrado se coloca no momento da
realizao da conduta, antes da concretizao do resultado, com a finalidade de determinar
a probabilidade de que esse acontea97.
De acordo com Luiz Roldo de Freitas Gomes:
Trata-se

de

remontar

no

tempo

para

se

interrogar,

retrospectivamente, se seria objetivamente possvel pensar que

responsabilidade civil por omisso, pois no impedir um fato danoso que se tem o dever jurdico de evitar,
sob o prisma naturalstico, jamais equivaleria a produzi-lo. Acrescenta, ainda, in verbis, que: A doutrina
tentou adaptar os postulados dessa teoria aos ditames da justia, limitando seu sentido e alcance, por meio de
certas distines conceituais, classificando as concausas em juridicamente relevantes e irrelevantes, ou as
condies em positivas, negativas e indiferentes. Assim, seriam excludas da cadeia causal, no sendo
levadas em conta na apreciao dos antecedentes, as causas juridicamente irrelevantes e as condies
negativas e indiferentes. Na prtica, contudo, o problema persistiu, pois em determinadas situaes muito
difcil verificar quais das concausas so juridicamente irrelevantes (ibidem, loc. cit.).
95
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 329.
96
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 522.
97
Fernando Noronha discorre sobre a teoria da causalidade adequada da seguinte maneira, ipsis litteris: Para
tal teoria, um fato causa de um dano quando este seja conseqncia normalmente previsvel daquele. E para
sabermos se ele deve ser considerado conseqncia normalmente previsvel, devemos nos colocar no
momento anterior quele em que o fato aconteceu e tentar prognosticar, de acordo com as regras da
experincia comum, se era possvel antever que o dano viesse a ocorrer. Quando a resposta for afirmativa,
teremos um dano indenizvel. Os danos no indenizveis sero aqueles que s se produziram devido a
circunstncias extraordinrias, a situaes improvveis que no seriam consideradas por um julgador
prudente, ponderando as regras de experincia, comum e tcnica (cf. art. 335 do Cd. Proc. Civil) (Direito
das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo responsabilidade civil, p. 476).

41

determinado fato provocaria normalmente o efeito nocivo. Se a

resposta a este clculo de probabilidades afirmativa, se o fato
aparece como a causa essencial, h causalidade adequada98.

Agostinho Alvim apresenta interessante exemplo para esclarecer a diferena

existente entre a aplicao da teoria da equivalncia das condies e a da causalidade
adequada. Suponha-se que A deu uma pancada leve no crnio de B, a qual seria
incapaz de gerar dano em um indivduo de constituio normal. No entanto, B tinha uma
fraqueza particular dos ossos do crnio, o que fez que a pancada lhe provocasse uma
fratura da qual resultou a morte. De acordo com a teoria da equivalncia das condies,
A seria responsabilizado pela morte de B, pois todas as condies so igualmente
consideradas; no entanto, segundo a teoria da causalidade adequada, no haveria
responsabilidade porque a conduta de A no causa adequada a produzir aquele dano
em um homem normal99.
A causalidade adequada admite duas formulaes: a positiva e a negativa. Na
primeira, o fato deve ser considerado causa adequada somente quando favoreceu a
produo de evento posterior; j na corrente negativa, a causalidade s excluda quando
as consequncias so indiferentes, estranhas ou extraordinrias ao fato. A causa adequada,
de acordo com essa segunda concepo, toda aquela que no for indiferente ao
surgimento do dano. Nota-se, portanto, que a formulao negativa bem mais ampla que a
positiva. Segundo Fernando Noronha, a corrente negativa prefervel positiva no apenas
em razo de dilatar o mbito da causalidade, mas tambm porque ressalta a razo da
subsistncia do nexo causal mesmo quando outras circunstncias tenham contribudo para
o evento danoso100.
A teoria objeto de crticas porque o conceito de causa adequada no preciso,
admitindo diversas interpretaes o que terminaria por conferir excessivo arbtrio ao
julgador na avaliao do caso concreto101.

98

GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 73.

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 330.
100
NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 92, n. 816, out. 2003, p. 734.
101
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 90: Se a teoria anterior peca por excesso, admitindo uma ilimitada investigao da
cadeia causal, esta outra, a despeito de mais restrita, apresenta o inconveniente de admitir um acentuado grau
de discricionariedade do julgador, a quem incumbe avaliar, no plano abstrato, e segundo o curso normal das
99

42

Ocorre que, na verdade, quase todas as teorias que distinguem as concausas

dependem, para sua aplicao, do maior ou menor arbtrio do magistrado. Convm
salientar que o prprio Cdigo Civil de 2002, em diversos dispositivos, concedeu poderes
discricionrios aos julgadores. Tendo tal fato em vista, a crtica mencionada no pargrafo
anterior resta enfraquecida, j que se trata de caracterstica da prpria legislao conceder
poderes ao juiz, nada impedindo que este tivesse tambm a faculdade de determinar qual
a causa adequada para a produo do dano.
Entende-se, pois, que o maior problema da teoria em comento a falta de
desenvolvimento da matria no que tange interrupo do nexo causal102, defeito do qual
no padece a teoria da causalidade direta e imediata, analisada a seguir.

1.3.3. Teoria da Causalidade Direta ou Imediata

A teoria da causalidade direta ou imediata foi estudada com mais profundidade, no
Brasil, por Agostinho Alvim103, que sustenta ter sido esta a teoria adotada pelo Cdigo
Civil de 1916, em seu art. 1.060104, norma essa que veio a ser praticamente repetida no art.
403 do Cdigo Civil hodierno. O autor debruou-se no estudo da matria particularmente
com a finalidade de determinar o alcance da expresso direto e imediato utilizada pelo
dispositivo legal.
A aplicao da teoria da causalidade direta e imediata consiste na identificao da
causa somente como o evento necessrio para a consecuo do dano, o qual seria, em
concluso, uma consequncia direta e imediata do referido evento105. A expresso direto e
coisas, se o fato ocorrido no caso concreto pode ser considerado, realmente, causa do resultado danoso. No
mesmo sentido, Gisela Sampaio da Cruz (O problema do nexo causal na responsabilidade civil, p. 83). Jorge
Mosset Iturraspe relata que, tambm na Argentina, vrios doutrinadores criticam o excessivo arbtrio
concedido ao juiz pela teoria da causalidade adequada, a despeito do fato de que a corrente majoritria se
inclina pela adoo desta pelo art. 906 do CC argentino (Responsabilidad por daos parte general, t. I, p.
220). O artigo em comento possui a seguinte redao: Art. 906. En ningn caso son imputables las
consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad (Traduo livre:
Em nenhuma hiptese so imputveis as consequncias remotas, que no tm com o ato ilcito nexo
adequado de causalidade).
102
Se, por exemplo, h mais de uma causa adequada e essas causas so sucessivas, a teoria no formulou
resposta no que tange determinao de quem deve reparar o dano.
103
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 330-355.
104
O artigo em referncia possui a seguinte redao: [...] Ainda que a inexecuo resulte de dolo do
devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e
imediato.
105
A teoria da causalidade direta ou imediata comportou diversas subteorias que no so estudadas no
presente Captulo, em decorrncia de seu j mencionado carter meramente introdutrio. No entanto, cumpre
salientar que a necessariedade da causa somente uma das diversas escolas da teoria que surgiram na Itlia,
tendo sido, igualmente, a defendida por Robert Joseph Pothier conhecido to somente como Pothier na

43

imediato constitui-se, portanto, em um defeito de linguagem do Cdigo106, que no

representa o esprito da lei, motivo pelo qual os termos devem ser interpretados como o
nexo causal necessrio107.
Segundo essa teoria deve-se analisar a necessariedade da circunstncia, ou seja,
deve haver a certeza de que, sem ela, o dano no teria sido produzido, de modo que se
excluem prejuzos ulteriores, oriundos de novas causas, sempre que estas no sejam efeito
imediato e direto da conduta do ofensor.
Somente so consideradas, assim, as causas que se ligam ao dano de maneira mais
necessria do que com relao a outras condies108. Saliente-se, contudo, que nem sempre
a causa direta e imediata mais prxima. A necessariedade no se relaciona com a
distncia temporal109.
Tambm faz parte dessa teoria a concepo de que, ocorrendo a interrupo do
nexo causal original por causa superveniente independente da cadeia de acontecimentos,
no haver responsabilizao do primeiro agente, mas to somente a daquele que gerou a
interrupo do nexo por meio de outra conduta. Considera-se fato independente a culpa
exclusiva da vtima ou de terceiro, ou, ainda, o caso fortuito e a fora maior110.
Para esclarecer o que poderia configurar a interrupo do nexo causal, utiliza-se um
simples exemplo: Jos e Joo tm uma discusso que resulta em leses corporais graves
para o primeiro deles. Jos , ento, colocado em uma ambulncia para que seja
encaminhado a um hospital. Ocorre que, em consequncia de um acidente de trnsito
provocado por Alfredo, a ambulncia sofre uma capotagem, o que resulta no falecimento
de Jos. Em tal situao, houve rompimento do nexo causal entre o dano final e o primeiro
interpretao do art. 1.151 do CC francs (Oeuvres completes de Pothier: trait des obligations. Paris:
Langlois. 1844. v. 2, p. 262), bem como considerada a mais pertinente por Agostinho Alvim (Da inexecuo
das obrigaes e suas conseqncias, p. 338), de modo que acabou por influenciar outros doutrinadores
ptrios.
106
NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, v. 92, n.
816, p. 735: Vejamos mais um exemplo simples, demonstrativo da necessidade de dar ao art. 403 um
sentido diverso do literal. Se um profissional tem um veculo que absolutamente necessrio para o seu
trabalho e se ele danificado num acidente, o aluguel de outro veculo, que ele tiver de fazer para continuar
trabalhando, no efeito direto e imediato do acidente, mas ningum duvidar da necessidade de ser includo
entre os danos (no caso, emergentes) suscetveis de ressarcimento.
107
ALVIM, Agostinho, op. cit., p. 341/351: Cdigos posteriores reportam-se necessariedade, que no
uma evoluo da idia de dano direto e imediato, mas a mesma idia, diversamente exprimida, apenas com
maior preciso, tanto assim, que todos se apiam em Robert Joseph Pothier, cuja regra e exemplos repetem.
Em seguida, assinala que: Finalmente, essa a interpretao que se deve dar ao art. 1.060 do nosso Cdigo,
fiel traduo do art. 1.151 do Cd. Napoleo.
108
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, p. 102.
109
ALVIM, Agostinho, op. cit., p. 346.
110
Ibidem, p. 352-353.

44

acontecimento, qual seja, a leso corporal grave. O nico responsabilizado pelo

ressarcimento do dano ser, portanto, Alfredo, e no mais Joo.
Essa teoria, da mesma forma que as demais, tambm no escapou inclume das
crticas da doutrina. Segundo Fernando Noronha111, a equiparao da expresso efeito
direto e imediato a efeito necessrio questionvel, mesmo levando-se em
considerao que ela j estava presente nos ensinamentos de Robert Joseph Pothier112;
ademais, entende que a exigncia da necessariedade da causa reduz excessivamente a
obrigao de indenizar. A esse respeito, o doutrinador tece os seguintes comentrios:
Nos termos em que A. ALVIM formulou a teoria da causalidade
necessria, seria possvel dizer que a causa do dano a condio
necessria e suficiente dele: condio necessria, porque sem ele
no teria havido dano (ele a ela se filia, nas palavras de ALVIM);
condio suficiente, porque sozinha era idnea para produzir o
resultado (por no existir outra que explique o mesmo dano, com
exclusividade, no dizer do Mestre). Todavia, exigir que um fato
seja condio no s necessria como tambm suficiente de um
dano, para que juridicamente possa ser considerado sua causa,
parece excessivo. que dificilmente encontraremos uma condio
qual o dano possa com exclusividade ser atribudo.113

De fato, as crticas formuladas por Fernando Noronha no so desarrazoadas.

Entende-se, contudo, que no necessria a escolha de uma nica causa, uma vez que a
teoria em comento, a despeito da interpretao realizada pelo autor, no exclui a existncia
de causas concorrentes. Eventual rigor da teoria, ainda, pode ser amenizado pelo
magistrado na anlise do caso concreto. O que importa que os estudos desenvolvidos por
Agostinho Alvim114 trouxeram critrios mais seguros para o estabelecimento do nexo de
causalidade, bem como de quando este se interrompe.
Por fim, oportuno ressaltar que a interrupo do nexo de causalidade que aqui se
menciona no tem qualquer relao com a ressarcibilidade do dano reflexo ou em
111

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil, p. 597/598.
112
POTHIER, Robert Joseph. Oeuvres completes de Pothier: trait des obligations, v. 2, p. 262-263.
113
Ibidem, p. 597/598.
114
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias.

45

ricochete, que ser abordado com mais profundidade no prximo captulo. Apenas para
que fique clara a diferena entre as duas hipteses, devem ser feitas algumas observaes
sobre essa espcie de dano.
No dano reflexo, est-se diante de um nico evento danoso que gera dois tipos de
vtima: uma direta e imediata e outra em ricochete. o que ocorre, v.g., na hiptese de
homicdio de vtima que provia alimentos a terceiros. A vtima direta, sem dvida, o
assassinado, mas os terceiros tambm so considerados vtimas, pois deixaro de receber
os alimentos que eram pagos pelo falecido. Em situaes semelhantes, admite-se a
concesso de indenizao aos terceiros.
J no caso da interrupo do nexo de causalidade abordada pela teoria da
causalidade direta e imediata, h dois eventos danosos consecutivos, em que a
independncia do segundo faz gerar o rompimento do nexo de causalidade entre a primeira
ocorrncia e o dano final. Evidencia-se, portanto, que a aplicao da teoria da causalidade
direta e imediata no impede o ressarcimento de danos reflexos.

1.3.4. A teoria adotada pelo Cdigo Civil brasileiro

O nexo de causalidade abordado no art. 403 do CC de 2002115, a teor do
reproduzido a seguir:
Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as
perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros
cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do
disposto na lei processual.

Em face de a legislao no ser autoexplicativa, coube doutrina analisar qual seria

o embasamento terico adotado pelo Cdigo Civil brasileiro.
Saliente-se que, como ocorre frequentemente com os assuntos que oferecem certa
complexidade, no h consenso entre os autores ptrios acerca da teoria adotada pelo
Diploma legal em comento. Os doutrinadores dividem-se, basicamente, em duas correntes:

115

Conforme salientado, o Cdigo Civil de 1916 continha a mesma disposio em seu art. 1.060, salvo no
que tange expresso sem prejuzo do disposto na lei processual, que foi acrescida no Cdigo de 2002.

46

a que entende ter sido adotada a teoria da causalidade adequada e a que advoga pela teoria
do dano direto e imediato (ou causalidade direta e imediata).
No rol daqueles que defendem a tese da causalidade adequada, observam-se, em
carter exemplificativo, Luiz Roldo de Freitas Gomes116, Silvio de Salvo Venosa117,
Flvio Tartuce118 e Fernando Noronha119. Destaque-se, dentre esses, o jurista Fernando
Noronha, que, justificando com mais argumentos seu posicionamento, sustenta que a
aludida teoria comporta a interpretao mais pertinente do art. 403 do CC, sendo flexvel o
suficiente para explicar por que danos indiretos tambm so ressarcveis a despeito da
redao desse dispositivo. Seu entendimento encontraria sustentculo tambm no art. 335
do Cdigo de Processo Civil (CPC), o qual, embora disponha apenas sobre a apreciao de
prova pelo magistrado, que dever aplicar as regras de experincia comum subministradas
pela observao do que ordinariamente acontece, consagra o brocardo id quod plerumque
accidit120.
oportuno salientar, entretanto, que a teoria da causalidade direta e imediata
tambm admite a indenizao de danos indiretos ou em ricochete, como esclarecido h

116

GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 75-76: A orientao

predominante, pelo menos em certos pases, o da causa adequada, em que aquela ser apenas a condio
adequada produo do dano. Deve como tal ser considerada, em princpio, toda e qualquer condio do
prejuzo. Mas uma condio deixar de ser a causa adequada, tornando-se pois juridicamente indiferente,
desde que seja irrelevante para a produo do dano segundo as regras da experincia, dada sua natureza e
atenta as circunstncias conhecidas do agente, ou suscetveis de serem conhecidas por uma pessoa normal no
momento da prtica da ao. Arremata seu entendimento da seguinte maneira: Parece compatibilizar-se, na
verdade, mais esta orientao com o Direito brasileiro, a partir das regras inscritas nos arts. 159, 1.069 e seu
pargrafo nico, 1.060 e 956 do Cdigo Civil, como pondera o Prof. Antunes Varela: a que melhor se
coaduna com o pensamento tico-jurdico latente nas disposies reguladoras da responsabilidade fundada na
culpa do ofensor. Os artigos mencionados pelo autor referem-se ao Cdigo Civil de 1916.
Surpreendentemente, o art. 1.069 da referida legislao no possui pargrafo nico. Ademais, os dispositivos
citados pelo autor, com exceo do art. 1.060, no parecem ter qualquer relao com o tema do nexo da
causalidade.
117
VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 39-40.
118
TARTUCE, Flvio. Direito Civil direito das obrigaes e responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo:
Mtodo, 2010. v. 2, p. 368: Em nosso parecer o Cdigo Civil de 2002 adotou, em melhor sentido, a teoria
da causalidade adequada, eis que a indenizao deve ser adequada aos fatos que a cercam. Essa concluso
pode ser retirada dos arts. 944 e 945 do CC, j comentados. Nesse sentido, o Enunciado 47 da I Jornada de
Direito Civil prev que o ltimo dispositivo no exclui a teoria da causalidade adequada. imperioso dizer
que a adoo desta teoria no afasta a investigao dos fatores que excluem ou obstam o nexo de
causalidade.
119
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil.
120
Ibidem, p. 609-610. A expresso id quod plerumque accidit pode ser traduzida como aquilo que ocorre
com mais frequncia ou o caso mais provvel (MORWOOD, James (Ed.). Oxford Latin Minidictionary.
Oxford: Oxford University Press, 1995; QUEIROZ, O. A. Pereira de. Dicionrio Latim-Portugus. 5. ed. So
Paulo: Lep, 1958).

47

pouco. A interpretao do doutrinador ao art. 335 do referido Diploma legal121 denota ser
exagerada e pouco condizente com seu propsito original, que o de ser aplicada, na
esfera probatria processual, somente em caso de ausncia de normas jurdicas
particulares.
Na corrente oposta, posicionando-se a favor da adoo da tese da causalidade direta
e imediata, alm, obviamente, de Agostinho Alvim122, verificam-se, tambm a ttulo
exemplificativo, Carlos Roberto Gonalves123, Gisela Sampaio da Cruz124, Arnaldo
Rizzardo125, Maria Helena Diniz126, bem como Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho127. Estes ltimos sustentam seu posicionamento nos prprios termos empregados pelo
mencionado art. 403, isto , efeito dela direto e imediato128. Ressaltam, ademais, que
esta a teoria empregada pela jurisprudncia, ainda que, muitas vezes, esteja sendo invocada
a da causalidade direta129.
A despeito da argcia na defesa do ponto de vista eleito, a verdade que os
doutrinadores pr-citados esto equivocados no tocante a essa matria, uma vez que os
termos nsitos no dispositivo legal so interpretados, pela prpria teoria que advogam, com
significado diverso daquele considerado o bvio. De fato, conforme salientado, a expresso
efeito direto e imediato entendida como efeito necessrio.

121

O dispositivo legal do Cdigo de Processo Civil tem a seguinte redao: Em falta de normas jurdicas
particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que
ordinariamente acontece e ainda as regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame
pericial.
122
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 354. O autor, em seu
trabalho, fazia referncia ao Cdigo Civil de 1916. No entanto, tendo em vista que no houve alterao
substancial entre os dispositivos da legislao de 1916 e a atual, pode-se valer dos mesmos ensinamentos.
123
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 523-526: Ao legislador, portanto, quando
adotou a teoria do dano direto e imediato, repugnou-lhe sujeitar o autor do dano a todas as nefastas
conseqncias do seu ato, quando j no ligadas a ele diretamente.
124
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, p. 107-110: A Teoria
do Dano Direto e Imediato mostra-se, como se v, mais apta a enfrentar o problema da causalidade mltipla
do que a maioria das teorias expostas anteriormente que quase sempre conduzem o julgador a solues
injustas. a teoria adotada no Brasil segundo grande parte da doutrina, no obstante a jurisprudncia ainda
vacile, invocando sem preciso cientfica outras teorias [...]. A Teoria do Dano Direto e Imediato no tem,
como reconhece o prprio Agostinho Alvim, o condo de resolver todas as dificuldades prticas que o tema
suscita, mas a que de modo mais simples traduz a expresso dano direto e imediato, disposta no art. 403
do Cdigo Civil. Alm disso, o cerne desta teoria est relacionado idia de interrupo do nexo causal que
to til para se aferir, no caso concreto, quem deve responder pelo dano que j vem sendo adotada pelos
defensores mais modernos da Teoria da Causalidade Adequada.
125
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 76.
126
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 107.
127
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 93.
128
Ibidem, loc. cit.
129
Ibidem, p. 94. Gisela Sampaio da Cruz faz a mesma observao acerca do engano conceitual observado na
jurisprudncia (O problema do nexo causal na responsabilidade civil, p. 83/84).

48

No tocante aos equvocos observados na jurisprudncia, deve-se considerar

que, de fato, com relao matria, esta vem se mostrando bastante vacilante. Notase a invocao tanto da teoria da causalidade adequada130 como da teoria do dano direto e

130

A ttulo de demonstrao, verifiquem-se: STJ. 2. T. REsp 669258/RJ. Rel. Min. Humberto Martins. j.
27.02.2007. v.u. DJe 25.03.2009. ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ATO COMISSIVO ACIDENTE AUTOMOBILSTICO
CAUSADO POR DETENTO QUE, NA HORA DO EVENTO, DEVERIA ESTAR RECLUSO EM
PRISO-ALBERGUE AGENTES ESTATAIS QUE POSSIBILITAVAM, REITERADAMENTE, QUE O
CONDENADO DORMISSE FORA DA PRISO INAPLICABILIDADE DA SMULA 07/STJ
VALORAO JURDICA DOS FATOS ART. 160 DO CC/16 ART. 403 DO CC/02 FUNDAMENTO
INFRACONSTITUCIONAL TEORIA DOS DANOS DEPENDENTES DE SITUAO PRODUZIDA
PELO ESTADO DIRETAMENTE PROPICIATRIA DOUTRINA DISSDIO JURISPRUDENCIAL
NO CONFIGURADO. 1. A moldura ftica estabelecida na instncia ordinria d conta de que o acidente
dano ocorreu diretamente por culpa do condutor do veculo, que deveria estar, naquele momento, recluso,
porque cumpria priso-albergue, em progresso de pena privativa de liberdade; e s no estava recolhido ao
sistema prisional em razo de agentes estatais possibilitarem, quotidianamente, que o causador do dano
dormisse fora. 2. Saber se o ato do agente policial que permitiu, propositadamente, a sada do causador do
dano da custdia estatal, por si s, apto a estabelecer ou no a correlao lgica entre o alegado ato e o
sobredito dano questo que diz respeito qualificao jurdica dos fatos j assentados na instncia
ordinria, no revolvimento da matria ftica. No incidncia do enunciado n. 07 da Smula do STJ. 3. A
questo federal est em saber se, para configurao do nexo causal no mbito do fato do servio, basta a
atuao estatal correlacionada, ainda que mediata, ao dano, somada ausncia das excludentes do nexo
culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior. 4. Anlise da doutrina de Celso Antonio Bandeira de
Mello (in Curso de Direito Administrativo; Malheiros, 21a ed.; 0. 971-4) dos danos dependentes de situao
produzida pelo Estado diretamente propiciatria, o que faz surgir a responsabilidade objetiva do Estado por
ato comissivo. 5. Ainda que se possa afirmar que existe, nesses casos, a possibilidade de configurao de um
nexo causal indireto, importante ter em mente que, mesmo diante da situao ftica criada pelo Estado, ou
seja, impor-se ao condenado que durmisse (sic) fora do local a ele destinado pelo sistema penitencirio, o
acidente automobilstico realmente est fora do risco criado, no guardando a leso sofrida pela vtima, em
local distante do prdio onde sedia a fonte do risco, nexo lgico com o fato do servio. 6. Inexiste, in caso,
nexo causal, porque a causa no idnea para o dano produzido. Correta, portanto, a tese do acrdo
recorrido, que pode ser assim resumida: Anlise essencial do nexo de causalidade. A lei brasileira (antiga e
atual) adotou a teoria da causalidade adequada. Assim, somente o fato idneo ou adequado para produzir o
dano de ser levado em considerao para o estabelecimento de responsabilidade. Inteligncia do art. 1.060,
hoje do art. 403 do Cdigo Civil. 7. Alnea c. Dissdio jurisprudencial no configurado. Existe similitude
ftica apenas com um acrdo paradigma, mas que traz fundamentao eminentemente constitucional
(Constituio Federal de 1967) para a resoluo da controvrsia. Recurso especial parcialmente conhecido e,
na parte conhecida, improvido. No mesmo sentido, STJ. 4a T. REsp 326.971-AL. Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar. j. 11.06.02. v.u. No mbito dos Tribunais Estaduais, observem-se: TJSP. 26a Cm. de Direito
Privado. Apelao com reviso n. 990.10.195605-5. Rel. Carlos Alberto Garbi. j. 08.06.10. v.u, o qual possui
a seguinte ementa: Acidente de veculo. Ao de reparao de danos causados por acidente de trnsito
julgada procedente. Automvel que saiu do estacionamento de supermercado para realizar converso
esquerda, onde havia um caminho irregularmente estacionado, e atingiu motociclista que trafegava na rua.
Culpa da motorista do automvel. Aplicao da teoria da causalidade adequada. Tinha a motorista do
automvel melhores condies de evitar o dano. Cabia apelante, em respeito ao dever de cuidado, reduzir a
velocidade e efetuar a converso com cautela, de modo a no interceptar a trajetria do motociclista.
Determina o Cdigo de Trnsito Brasileiro que o condutor que for ingressar numa via, procedente de um lote
lindeiro a essa via, dever dar preferncia aos veculos e pedestres que por ela estejam transitando (art. 36).
Sentena mantida. Recurso no provido; e TJSP. 35a Cm. de Direito Privado. Apelao no 990.09.3655594. Rel. Artur Marques. j. 05.04.10. v.u., o qual possui a seguinte ementa: CIVIL ACIDENTE DE
TRNSITO RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR EM RELAO AOS DANOS CAUSADOS
PELO EMPREGADO CULPA DO CONDUTOR CARACTERIZADA CULPA CONCORRENTE DO
PEDESTRE AFASTADA TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA INDENIZAO BEM
ARBITRADA CORREO MONETRIA DA INDENIZAO POR DANO MORAL DATA DO
ARBITRAMENTO SMULA No 362, STJ DECAIMENTO PREPONDERANTE DA ACIONADA
SMULA No 326, STJ RECURSOS IMPROVIDOS. A causa adequada para a ocorrncia do acidente no

49

imediato131, aparentemente, com igual frequncia, alm de no serem raros os casos em

foi a conduta da pedestre, mas a ao imprudente do condutor profissional que, impaciente, no aguardou o
prosseguimento natural do fluxo de trnsito, preferindo ingressar marcha-r para se adiantar aos demais
veculos. Cumpre ressalvar que o aodamento se revelou desnecessrio porque, como apurado, o ponto final
distava poucos metros do local. No mesmo sentido, TJSP. 37a Cm. de Direito Privado. Apelao no
7370541-0. Rel. Tasso Duarte de Mello. j. 7.10.09. v.u.; TJRJ. 2a Cm. Civ. Ap. Civ. 1528/97. Rel. Srgio
Cavalieri Filho. j. 29.04.97. v.u. DORJ 28.06.1997; TJRJ. 17a Cm. Civ. Ap. Civ. 2009.001.32119. Rel.
Maria Ins da Penha Gaspar. j. 15.07.09. v.u. DJRJ 23.07.09; TJRJ. 10a Cm. Civ. Ap. Civ. 2002.001.22269.
Rel. Bernardo Moreira Garcez Neto. j. 12.11.02. v.u. DORJ 27.02.03; TJMG. 15a Cm. Civ. Ap. Civ.
1.0040.05.019366-5/001. Rel. Bitencourt Marcondes. j. 18.10.07. v.m. DJMG 06.11.07; e TJRS. 9a Cm.
Civ. Ap. Civ. 70007090798. Rel. Lus Augusto Coelho Braga. j. 19.11.03. v.u.
131
Nessa toada, de se observar: STF. 1. T. RE 130.764-1-PR. Rel. Min. Moreira Alves. j. 12.05.1992. v.u.
DJU 07.08.1992, publicado na RT 688/230, com a seguinte ementa: Responsabilidade civil do Estado. Dano
decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vrios meses antes. A responsabilidade
do Estado, embora objetiva por fora do disposto no art. 107 da EC 1/69 (e, atualmente no 6o do art. 37 da
Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao
ou omisso atribuda a seus agentes e o dano causado a terceiros. Em nosso sistema jurdico, como resulta do
disposto no art. 1.600 do CC, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e
imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da
codificao civil diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se a ele
tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer
consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da
equivalncia das condies e a da causalidade adequada. No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo
acrdo recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensvel para o
reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, inequvoco que o nexo de causalidade inexiste
e, portanto, no pode haver a incidncia da responsabilidade prevista no art. 107 da EC 1/69, a que
corresponde o 6o do art. 37 da atual Constituio. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma
quadrilha de que participava um dos evadidos da priso no foi o efeito necessrio da omisso da autoridade
pblica que o acrdo recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formao
da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de 21 meses aps a evaso. Recurso extraordinrio conhecido e
provido. [...]. Essa teoria [do dano direto e imediato], como bem demonstra Agostinho Alvim (Da
Inexecuo das Obrigaes, 5a ed., n. 226, p. 370, ed. Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo de
causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e,
por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produo deste, no haja concausa sucessiva. Da, dizer
Agostinho Alvim: Os danos indiretos ou remotos no se excluem, s por isso; em regra, no so
indenizveis, porque deixam de ser efeito necessrio, pelo aparecimento de concausas. Suposto no existam
estas, aqueles danos so indenizveis. Utilizando a lio de Moreira Alves, verifiquem-se: STF. 2. T. RE
369.820-6-RS. Rel. Min. Carlos Velloso. j. 04.11.2003. v.u. DJU 27.02.2004. Publicado na RT 825/172; STJ.
1. T. REsp 719738/RS. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. J. 16.09.2008. v.u. DJe 22.09.2008; STJ. 1. T.
REsp 858511/DF. Rel. Min. Luiz Fux. J. 19.08.2008. v.u. DJe 15.09.2008; STJ. 3. T. REsp 594.962/RJ. Rel.
Min. Antnio de Pdua Ribeiro. j. 09.11.2004. v.u. DJU 17.12.2004. no mbito estadual, ressalta-se: TJSP. 1a
Cm. de Direito Privado. Apelao no 994.04.073525-7. Rel. Luiz Antonio de Godoy. j. 02.03.10. v.u., cuja
ementa assim redigida: RESPONSABILIDADE CIVIL Venda de imvel inexistente pelo ru ao genitor
da autora verificada Ocorrncia de morte deste, por fora de queda de avio que alugou, na tentativa de
localizao de referido bem Adoo tanto pelo Cdigo Civil de 1916 quanto pelo de 2002 da teoria do dano
direto e imediato Impossibilidade de sujeitar o autor do dano a todas as nefastas conseqncias do seu ato,
quando j no ligadas a ele diretamente Necessidade de existncia de uma relao de causa e efeito direta e
imediata entre o fato e o dano Ocorrncia de fato (venda de imvel inexistente) que no foi apta a produzir
o dano (morte do genitor da autora) Nexo causal inexistente Honorrios advocatcios Ocorrncia de
plena observncia dos comandos pertinentes da lei processual Reduo ou majorao indevidas Recursos
desprovidos; e TJRJ. 10a Cm. Civ. Ap. Civ. 000058/98. Rel. Des. Joo Nicolau Spyrides. j. 23.03.1999.
v.u. DORJ 30.09.99. Publicado na RDPriv 03/296, com a ementa a seguir transcrita: Pedido dos trs
primeiros julgado parcialmente procedente e improcedncia do pedido do quarto autor. Paciente que chega
morto no posto de Assistncia Mdica. Embora recomendada, no foi realizada autpsia. No obstante, o
mdico que preenche a declarao de bito, constando ter examinado o corpo, lana como causa mortis o
enfarte agudo do miocrdio e cardiopatia hipertensiva sendo acrescentado tabagismo na certido de bito,
irregularmente quando deveria constar na declarao causa indeterminada ou morte sbita tornando
inevitvel a autpsia. Histrico mdico apontando numerosos fatores de risco do paciente hipertenso

50

que so confundidas ou tomadas como sinnimo132.

De qualquer modo, nem sempre salutar tentar enquadrar o caso concreto em
determinada teoria jurdica. O magistrado deve utilizar o critrio que entender mais

grave, hipertrofia do ventrculo esquerdo, doena coronariana, personalidade estressada, vida sedentria,
alm de inmeras recomendaes no atendidas para reduzir e parar com o hbito do fumo ou ainda de
observar medicao recomendada para hipertenso. Inexistncia de anotao relativa a enfisema que tem
maior incidncia entre fumantes. Teoria da interrupo do nexo causal, adotada pela sistemtica de nosso
Cdigo Civil art. 1.060. Omisso e equvocos da sentena Prova produzida fora dos autos. Interpretao
errnea e oposta a afirmao de trabalho mdico invocado. Inocorrncia de atividade ilcita da R.
Inexistncia de propaganda enganosa. Licitude da atividade e controle da publicidade pelo Estado.
Inexistncia de qualquer modalidade ou nvel de culpa atribuvel a atividade da empresa R. Inexistncia
manifesta de nexo causal. Pareceres dos mestres da medicina e de comunicaes. Procedncia do apelo da
empresa. Improcedncia do apelo do pai. Reforma de sentena. Improcedncia do pedido. No mesmo
sentido, TJSP. 35a Cm. de Direito Privado. Ap. 992.09.084159-9. Rel. Clvis Castelo. j. 26.10.09. v.u;
TJSP. 8a Cm. de Direito Privado. Ap. 379.458-4/4-00. Rel. Ribeiro da Silva. j. 30.09.09. v.u.; TJSP. 32a
Cm. de Direito Privado. Ap. 1136264-0/0. Rel. Kioitsi Chicuta. j. 30.07.09. v.u.;TJSP. 7a Cm. de Direito
Pblico. Ap. 990.10.166119-5. Rel. Guerrieri Rezende. j. 14.06.10. v.u.; e TJMS. 5a T. Cvel. Ap. Civ.
2006.021397-3/0000-00. Rel. Sideni Sonani Pimentel. j. 08.01.09. v.u. DJe-MS 04.02.09.
132
A fim de demonstrar os equvocos, analisem-se: STJ. 4. T. REsp. 325.622/RJ. Rel. Min. Carlos Fernando
Mathias (juiz federal conv. do TRF-1a Reg.). j. 28.10.2008. v.u. DJE 10.11.2008. Publicado na Revista de
Direito Privado 36/320. O acrdo possui a seguinte ementa: Civil. Recurso especial. Responsabilidade
civil. Acidente de trnsito. Danos materiais e morais. Empresa de estacionamento que permite a retirada de
veculo pelo filho da proprietria do mesmo, sem a apresentao do comprovante de estacionamento.
Acidente de trnsito ocorrido horas mais tarde em cidade diversa. Nexo de causalidade. Inexistncia. 1. luz
do comando normativo inserto no art. 1.060 do CC/1916, reproduzido no art. 403 do vigente Codex, sobre
nexo causal em matria de responsabilidade civil contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva
vigora no direito brasileiro, o princpio da causalidade adequada, tambm denominado princpio do dano
direto e imediato. 2. Segundo referido princpio ningum pode ser responsabilizado por aquilo a que no tiver
dado causa (art. 159 do CC/1916 e art. 927 do CC/2002) e somente se considera causa o evento que produziu
direta e concretamente o resultado danoso (art. 1.060 do CC/1916 e 403 do CC/2002). E. A imputao de
responsabilidade civil, portanto, supe a presena de dois elementos de fato, quais: a conduta do agente e o
resultado danoso; e de um elemento lgico-normativo, o nexo causal (que lgico, porque consiste num elo
referencial, numa relao pertencialidade, entre os elementos de fato; e normativo, porque tem contornos e
limites impostos pelo sistema de direito, segundo o qual a responsabilidade civil s se estabelece em relao
aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente. 4. In casu, revela-se inequvoca a ausncia
de nexo causal entre o ato praticado pela ora recorrida (entrega de veculo ao filho da autora e seus
acompanhantes sem a apresentao do respectivo comprovante de estacionamento) e o dano ocorrido
(decorrente do acidente envolvendo o referido veculo horas mais tarde), razo pela qual, no h que se falar
em responsabilidade daquela pelos danos materiais e morais advindos do evento danoso. 5. Recurso especial
a que se nega provimento (sem grifo no original); e TRF da 4a Regio. 3. T. AgIn 1999.04.01.006506-0/RS.
Rel. Juza Vivian Josete Pantaleo Caminha. j. 30.11.2000. v.u. DJU 10.01.2001. Publicado na RT 792/435.
Consta a seguinte passagem do texto do acrdo: Dessume-se da manifestao da Suprema Corte que, em
matria de responsabilidade civil, adota-se a teoria da causalidade adequada, a qual define causa como
aquele fato a que o dano se liga com fora de necessidade; ou seja, o fato que, se no existisse, no correria
o dano (Apenas para conferncia, a ementa do acrdo possui a seguinte redao: A responsabilidade civil
do Estado, fundada no risco da atividade administrativa, a pressupe a concorrncia do dano injusto sofrido
pela vtima, a conduta omissiva ou comissiva do agente e o nexo de causalidade entre o dano e a ao. Tais
elementos no se presumem, pois, para a configurao da responsabilidade objetiva, embora seja irrelevante
o animus do agente, indispensvel que se demonstre a relao de causalidade entre o dano e a conduta.
Assim, no h responsabilidade do Estado no caso em que profissional da rea de enfermagem, aproveitandose de sua facilidade em obter remdios, torna-se deles dependente, em razo de sua m utilizao, ou seja,
fazer uso de doses excessivas e por tempo prolongado, pois, embora seja exigvel do Estado a fiscalizao da
comercializao de produtos qumicos e farmacuticos, faticamente impossvel controlar o uso que deles
fazem as pessoas).

51

conveniente para obter uma deciso equnime. Se, nesse propsito, algumas teorias so
invocadas de maneira pouco precisa, questo de pouca importncia133.
Em razo do assinalado, no fcil adotar um posicionamento em um sentido ou
em outro, em especial porque a maior parte da doutrina e da jurisprudncia no apresenta
argumentos suficientes para a defesa da escolha realizada. Entende-se, neste estudo, que a
teoria em mais consonncia com a redao do art. 403 do CC a da causalidade direta e
imediata. Isso porque seu desenvolvimento doutrinrio adequou-a com mais pertinncia
para resoluo dos casos concretos. A anlise de sua gnese, ainda, permite constatar que o
dispositivo legal em comento se inspirou no art. 1.151 do CC napolenico134. O artigo
citado foi extensivamente estudado por Robert Joseph Pothier135, que acabou por
desenvolver a teoria da causalidade direta e imediata, e influenciou diversos estudiosos ao
redor do mundo136. Se essa foi a teoria que a doutrina francesa entendeu ser mais adequada
interpretao do art. 1.151 do CC, natural que se espose entendimento de que esta
tambm a teoria eleita pelo legislador brasileiro. Por fim, a necessariedade nsita teoria
do dano direto e imediato, na modalidade consagrada, traz maior preciso para
estabelecimento do nexo causal do que a causa adequada, o que decerto colabora para a
preferncia esposada neste estudo.

1.4. Dano
O elemento dano de excepcional importncia para o presente trabalho, o que
justifica o fato de o prximo Captulo ser dedicado exclusivamente a esse pressuposto e
suas diversas modalidades. A matria no ser, portanto, abordada neste primeiro
momento.

133

No mesmo sentido, Anderson Schreiber assinala que os Tribunais se preocupam menos com a tcnica e
mais com os resultados finais, com o objetivo de obter a soluo mais justa para o caso analisado (Novos
paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2009. p. 242).
134
O artigo em comento assim redigido: Dans le cas mme o linexcution de la convention rsulte du
dol du dbiteur, les dommages et intrts ne doivent comprendre l'gard de la perte prouve par le
crancier et du gain dont il a t priv, que ce qui est une suite immdiate et directe de linexcution de la
convention. (Traduo livre: Mesmo no caso em que a inexecuo da conveno resulte do dolo do
devedor, as perdas e danos devem compreender, com relao perda sofrida pelo credor e o ganho do qual
ele foi privado, somente o que efeito imediato e direto da inexecuo da conveno.)
135
POTHIER, Robert Joseph. Oeuvres completes de Pothier: trait des obligations, v. 2, p. 262-263.
136
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil, p. 593.

52

1.5. Excludentes de responsabilidade civil

O assunto que ora se analisa constitui matria de defesa importante em demandas
indenizatrias, motivo pelo qual no poderia deixar de constar do presente captulo, ainda que de
maneira sucinta. Com efeito, comum que sejam chamadas em juzo pessoas que apenas
aparentemente geraram dano. A anlise tcnica posterior da questo resulta na demonstrao de
que a causa foi outra que no a indicada na exordial , ou, ento, alguma circunstncia impediu
que o suposto responsvel cumprisse com sua obrigao.
As excludentes de responsabilidade civil podem ser definidas como as circunstncias que
atingem um ou mais pressupostos da responsabilidade civil. A presena de uma ou mais delas,
portanto, extingue o dever de ressarcir em decorrncia da prpria extino da relao de
causalidade137.
H grande variao, entre os diversos autores, sobre quais sejam, de fato, as excludentes.
Sem se alongar em tal discusso, sero abordadas as seguintes: legtima defesa; exerccio regular
de um direito; estado de necessidade; fato de terceiro; caso fortuito e fora maior; e culpa exclusiva
da vtima. Ao final, ser tratada a clusula de no indenizar138.

1.5.1. Legtima defesa, exerccio regular de um direito e estado de necessidade

As excludentes legtima defesa, exerccio regular de um direito e estado de

necessidade dizem respeito a atos lesivos que no so considerados ilcitos, no implicando
propriamente o rompimento do nexo de causalidade, mas sim a excluso do dever de
indenizar.
As hipteses em comento sero discutidas pari passu, uma vez que encontram
fundamento no mesmo dispositivo legal, qual seja, o art. 188 do CC, a seguir transcrito:
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um
direito reconhecido;
II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a
pessoa, a fim de remover perigo iminente.
137

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 83: Causas de excluso do nexo
causal so, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigao no imputveis ao
devedor ou agente.
138
As matrias abordadas abrangem excludentes do dever de indenizar e tambm excludentes do nexo de
causalidade (caso fortuito e fora maior, culpa exclusiva da vtima e fato de terceiro). A clusula de no
indenizar uma excludente convencional da responsabilidade civil (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes
Novaes. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 296).

53

Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente

quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no
excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Atua em legtima defesa o indivduo que se depara com situao de injusta agresso
atual ou iminente, a qual dirigida a si ou a outrem, leso essa que no obrigado a
suportar. Em outras palavras, e nos termos do art. 25 do CP, conduz-se em legtima defesa
aquele que, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem.
So requisitos da legtima defesa: a ocorrncia de mal injusto e grave, agresso de
iniciativa do ofensor, dano atual ou iminente e reao proporcional agresso.
No sendo comprovada a necessidade da defesa, haver a responsabilizao do
agente, o mesmo ocorrendo em caso de cometimento de excessos. Da mesma forma, ainda
que atuando em legtima defesa, ser condenado a indenizar se o ato gerar a leso de
direito de terceiro inocente, sendo-lhe facultada a via de regresso em face do agressor que
ocasionou a situao, conforme disposto no art. 930, pargrafo nico, do CC139. A legtima
defesa somente aplicvel, portanto, em relao pessoa que efetivamente iria gerar dano
vtima140.
Em caso de legtima defesa putativa, isto , quando o agente pensa se encontrar em
situao de perigo, mas esta no existe no plano ftico, no ser eximido do dever de
indenizar, j que a putatividade somente excludente da culpabilidade penal tambm
chamada dirimente , remanescendo o carter de ilcito civil141.
O exerccio regular de um direito tambm designado das prprias funes
refere-se ao exerccio normal de um direito reconhecido ou prtica de um ato legal,
como, por exemplo, a incluso do nome do devedor em uma relao de inadimplentes
oriunda de uma instituio privada como a Centralizadora de Servios Bancrios S/A

139

O dispositivo legal mencionado assim preceitua: No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por
culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver
ressarcido ao lesado. Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou
o dano (art. 188, inciso I).
140
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 662.
141
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 715. Tambm Flvio Tartuce (Direito Civil
Direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 557).

54

(Serasa)142 ou perante o Servio de Proteo ao Crdito (SPC). De fato, nessa hiptese,

uma vez que a pessoa inadimplente tenha sido notificada acerca de seu dbito, lcita a
incluso de seu nome no rol de devedores. Tambm no indevida a publicao da lista
dos condminos inadimplentes de determinado edifcio, desde que seja feita no momento
da prestao de contas que deve ser enviada a todos os moradores.
Ressalte-se que valem as mesmas observaes retromencionadas a fim de que a
vtima responda pelos excessos cometidos no exerccio regular de seu direito, que, nesse
caso, recebem o nome de abuso de direito143.
A teoria do abuso de direito se desenvolveu na Frana, depois do caso de Clement
Bayard. Trata-se de demanda com origem no desentendimento entre dois vizinhos, um
deles construtor de dirigveis e o outro interessado em fazer que aquele adquirisse seu
terreno. O segundo vizinho ergueu grandes pilastras de madeira com pontas de ferro para
dificultar a aterrissagem dos dirigveis144. V-se, no caso em comento, que o proprietrio
agia dentro de seu direito, mas o exercia de maneira abusiva, prejudicando terceiro.
Entendeu-se, portanto, que o abuso de direito caracterizava ato ilcito, apto a gerar
consequncias decorrentes de sua prtica.
Pode-se inferir, pautando-se nesse exemplo, que o agente atua com abuso de direito
quando, mesmo se conduzindo de acordo com o disposto em lei, no atenta para a
finalidade social de seu direito, causando prejuzo a terceiro145.
A matria em comento foi, por fim, positivada no Direito brasileiro, no art. 187 do
CC146, norma essa que, por sua redao, adotou o critrio objetivo-finalstico, de maneira

142

A sigla permaneceu com as letras iniciais do nome original: Servio de Assessoria S/A, mas o gnero
passou de masculino para feminino.
143
Gustavo Ren Nicolau assinala que o abuso de direito se refere a um ato lcito no antecedente e ilcito no
consequente porque o agente ultrapassa sua esfera legtima de atuao (Efetiva aplicao da teoria do risco
no Cdigo Civil de 2002. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes
controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 234).
144
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 45.
145
Ibidem, p. 46: O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o
ordenamento jurdico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utiliz-lo
desconsideradamente, causa dano a outrem. Em acrscimo, salienta que: Aquele que exorbita no exerccio
de seu direito, causando prejuzo a outrem, pratica ato ilcito, ficando obrigado a reparar. Ele no viola os
limites objetivos da lei, mas, embora lhes obedea, desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do esprito
que a norteia.
146
O artigo em comento assim dispe: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.

55

que no se exige a comprovao de culpa para a configurao do abuso de direito147.

O estado de necessidade verifica-se quando o agente provoca a leso a direito de
terceiro, com valor igual ou inferior quele que pretende resguardar, para afastar perigo
iminente, diante de circunstncias que no do margem a outro tipo de conduta. Aquela
conduta, portanto, o nico meio de se evitar outro dano, ou, ao menos, o agente supe
que assim o seja148. Em resumo, conduz-se de modo a retirar um direito seu ou de outrem
de situao de perigo iminente, ou seja, concreto.
Sobre essa excludente do dever de indenizar, Slvio Rodrigues assinala que:
A destruio ou deteriorao de coisa alheia ordinariamente
constitui ato ilcito, porque a ningum dado faz-lo. Todavia a lei,
excepcionalmente, entende ser lcito o procedimento de quem
deteriora ou destri coisa alheia, se o faz para evitar mal maior,
contanto que as circunstncias tornem o ato absolutamente
necessrio e no exceda os limites do indispensvel para a remoo
do perigo149.

Conforme disposto no pargrafo nico do art. 188 pr-citado, o agente deve atuar
nos estritos limites trazidos pela necessidade, sendo responsvel pelos excessos
eventualmente cometidos.
oportuno salientar que o estado de necessidade exclui a ilicitude, mas no afasta o
dever de indenizar se o proprietrio da coisa destruda no for o responsvel pelo perigo,
consoante preceitua o art. 929 do CC150. Trata-se de uma incongruncia legal, uma vez
que, inexistindo ilicitude, seria de se esperar que o dono da coisa destruda no pudesse
pleitear indenizao daquele que agiu em estado de necessidade. Adverte-se, no entanto,
acerca do fato de que o agente tem a seu favor o direito de regresso em face do verdadeiro
causador da situao perigosa151.
147

A essa concluso tambm chegaram os estudiosos participantes da I Jornada de Direito Civil da Justia
Federal, na qual foi redigido e aprovado o Enunciado n. 37, in verbis: Art. 187: a responsabilidade civil
decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.
148
SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilstica. So Paulo: Saraiva, 1974. p. 81-82.
149
RODRIGUES, Slvio. Direito civil responsabilidade civil, v. 4, p. 26.
150
O artigo em comento determina que: Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inc. II do art.
188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram.
151
Segundo Carlos Roberto Gonalves, no se trata propriamente de uma espcie de excludente porque se o
agente gerar dano dever indenizar (Responsabilidade civil, p. 707). De fato, h que se concordar com o

56

No que tange ao direito de regresso, recorre-se ao exemplo a seguir, bastante

ilustrativo da situao abrangida pelo dispositivo legal em comento. Um motorista,
dirigindo com cautela seu veculo, para no atropelar um pedestre desatencioso que
atravessou a rua sem observar os dois lados, projeta seu automvel sobre um carro
estacionado em conformidade com as leis de trnsito. Ainda que o ato do motorista tenha
sido louvvel, ele gerou dano a um veculo estacionado regularmente, motivo pelo qual
dever indenizar seu proprietrio, que no atuou de maneira culposa. Se, na mesma
situao hipottica, o proprietrio do carro danificado o tivesse estacionado em local
proibido, conduzindo-se culposamente, no teria direito de obter indenizao perante o
autor do dano152.
As hipteses ora mencionadas de excluso do dever de indenizar abrangem
tambm os casos de estrito cumprimento do dever legal ou de exerccio regular das
prprias funes, em que o indivduo tem uma incumbncia legal ou administrativa de
atuar. o caso do bombeiro, v.g., que tem o dever de apagar o incndio. Segundo Flvio
Tartuce, nessa situao, caso haja necessidade de danificar algum bem privado, no se
configurar o dever de indenizar, de modo que no se aplica o disposto no art. 929, por se
tratar de hiptese enquadrada no art. 188, inc. I, e no no II153. Carlos Roberto Gonalves,
no entanto, sustenta que a vtima poder obter ressarcimento perante o Estado, mas o ente
pblico no ter direito de regresso em face do funcionrio uma vez que o agente no
atuou com culpa154. O posicionamento de Flvio Tartuce denota ser mais acertado e
condizente com o ordenamento jurdico.

1.5.2. Fato de terceiro

O fato de terceiro ocorre quando a conduta, passiva ou omissiva, de outrem
interfere na relao de causalidade estabelecida entre o agente e a vtima. A posio de
terceiro ocupada por qualquer pessoa que no seja a vtima ou o causador do dano, que

autor. No obstante tal fato, a abordagem da matria ainda pertinente ao estudo das excludentes de
responsabilidade civil e o integra tradicionalmente. Na mesma esteira, Slvio Neves Baptista: O ato de
salvar o direito prprio ou alheio considerado causa de excluso de ilicitude trata-se portanto de
excludente de responsabilidade civil, como os autores em geral classificam, pois no livra o agente de
indenizar os danos materiais causados vtima (Teoria geral do dano de acordo com o novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 130).
152
SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilstica, p. 87.
153
TARTUCE, Flvio. Direito Civil Direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 564.
154
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 714.

57

no tenha relao aparente com estes. A atuao do terceiro, portanto, deve constituir uma
causa totalmente estranha ao devedor155.
O demandado se torna mero agente intermedirio do dano, motivo pelo qual no se
aplica a regra de que quem deve indenizar o autor direto da ofensa, situao em que
poderia ingressar com ao de regresso em face do real causador do dano.
Com efeito, se o fato de terceiro for causa exclusiva do prejuzo, desaparece o liame
jurdico156. No sempre, porm, que leva ao rompimento do nexo causal. Veja-se, nesse
sentido, a dico do art. 735, do CC:
A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o
passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem
ao regressiva157.

A jurisprudncia majoritria, contudo, no aplica o mencionado dispositivo legal

em todas as situaes, sustentando que, havendo arremesso de objeto por terceiro para o
interior de um veculo de transporte coletivo, h de se configurar excludente de
responsabilidade. A empresa de transporte rodovirio (ou ferrovirio) no tem, assim,
dever de indenizar passageiro que venha a sofrer leses em virtude do incidente158.
O roubo de talonrio de cheques durante o transporte por empresa contratada por
instituio financeira no , por sua vez, considerado fato de terceiro apto a excluir o dever
de indenizar159. Isso demonstra que o eventual rompimento do nexo causal analisado caso
a caso.
Em face das questes ora assinaladas, conclui-se que o fato de terceiro, para eximir
o responsvel da indenizao, deve ter caracterstica de inevitabilidade, de maneira que

155

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 663.

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 722.
157
Esta j era a orientao adotada pela jurisprudncia, consolidada na Smula n. 187 do STF, com redao
semelhante do art. 735 do CC. Deve-se observar, contudo, que a obrigao do transportador de resultado,
ou seja, somente se considera adimplida quando h a consecuo do objetivo final. A clusula de
incolumidade dos passageiros, ademais, nsita ao contrato de transporte de pessoas. A empresa de
transporte, portanto, no poderia se eximir em razo de fato de terceiro.
158
Nesse sentido, verifique-se: STJ. 3a Turma. REsp 231137/RS. Rel. Min. Castro Filho. j. 29.10.03. v.u. DJ
17.11.03 p. 317. RSTJ vol. 178 p. 249. RT v. 823 p. 158.
159
Nessa esteira, analise-se: STJ. 3a Turma. REsp 685662/RJ. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 10.11.05. v.u. DJ
05.12.05, p. 323.
156

58

possa ser assemelhado ao caso fortuito160. Essa particularidade induz a que se confundam
as situaes de caso fortuito e fora maior com as de fato de terceiro, o que se observa em
particular na jurisprudncia. Com efeito, o disparo de arma de fogo, ou mesmo o assalto,
ocorrido dentro de nibus (ou trem), v.g., ora aclamado como fato de terceiro, ora como
caso fortuito ou fora maior. O resultado prtico, contudo, sempre o mesmo: em qualquer
uma das opes, a empresa de transporte rodovirio (ou ferrovirio) eximida de
responsabilidade161.
De qualquer modo, para fins doutrinrios, possvel vislumbrar uma sutil diferena
entre fato de terceiro e caso fortuito ou fora maior: no fato de terceiro, a exonerao de
responsabilidade ter lugar se for identificada a pessoa cuja participao deu origem ao
dano; no caso fortuito ou fora maior, por sua vez, o dano provir de um fato necessrio,
cujos efeitos no poderiam ser evitados ou impedidos, como se ver a seguir.

1.5.3. Caso fortuito e fora maior

A diferena entre caso fortuito e fora maior somente remanesce importante no
campo doutrinrio, tendo em vista que o Cdigo Civil, como j fazia a legislao pretrita,
igualou os dois tipos162 em seu art. 393, que exime o devedor de responder pelos prejuzos
resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado. Em complementao, o pargrafo nico da norma citada trata
novamente os dois termos como sinnimos, dispondo que O caso fortuito ou de fora
maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Equiparao similar se observa no Cdigo Civil francs, cujo art. 1.148 possui a seguinte
redao:
Il n'y a lieu aucun dommages et intrts lorsque, par suite d'une
force majeure ou d'un cas fortuit, le dbiteur a t empch de
160

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 173: Portanto, concluindo quanto a
esta parte, poder-se-ia dizer que o fato de terceiro, para excluir integralmente a responsabilidade do agente
causador direto do dano, h que se vestir de caractersticas semelhantes s do caso fortuito, sendo
imprevisvel e irresistvel. Nessa hiptese, no havendo relao de causalidade, no h responsabilidade pela
reparao. No mesmo sentido, Jos de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil, t. II, p. 671). Observe-se,
porm, que a imprevisibilidade no essencial para a configurao do caso fortuito e para a fora maior.
Sobre o assunto, veja-se o item subsequente do presente estudo.
161
Sobre o assunto, analisem-se: STJ. 4a Turma. REsp 262682/MG. Rel. Min. Barros Monteiro. j. 03.08.04.
v.u. DJ 20.06.05 p. 289; STJ. 4a Turma. REsp 142186/SP. Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa. j. 27.02.07. v.u.
DJ 19.03.07 p. 353. RSTJ vol. 207 p. 331; e STJ. 4a Turma. AgRg no REsp 960578/SP. Rel. Min. Hlio
Quaglia Barbosa. j. 18.09.07. v.u. DJ 08.10.07 p. 315.
162
SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilstica, p. 60.

59

donner ou de faire ce quoi il tait oblig, ou a fait ce qui lui tait

interdit163.

A mesma equiparao tambm pode ser notada na jurisprudncia164. Vrios so,

portanto, os elementos que levam ao descrdito da diferenciao entre caso fortuito e fora
maior.
De qualquer maneira, alguns comentrios sobre as possveis diferenas existentes
entre os dois tipos sero tecidos adiante. Por ora, tratar-se- das caractersticas similares
existentes entre as duas hipteses.
Podemos observar, preliminarmente, a existncia de dois elementos fundamentais:
o subjetivo, que consiste na ausncia de culpa isto , o devedor no concorreu para o
incidente , e o objetivo, representado pela inevitabilidade do evento165.
No se deve confundir a inevitabilidade, enquanto caracterstica do evento que no
pode ser afastado, com a imprevisibilidade, caracterizadora do evento que no pode ser
previsto, em particular porque este ltimo elemento no essencial166. o caso de um
terremoto, causa clssica de fora maior, que em alguns casos pode ser previsto, no
podendo, contudo, ser evitado. A inevitabilidade, portanto, deve estar relacionada com a
necessariedade do incidente.

163

Traduo livre: No h lugar para quaisquer perdas e danos quando, em decorrncia de uma fora maior
ou de um caso fortuito, o devedor foi impedido de dar ou de fazer aquilo a que estava obrigado ou fez algo de
que deveria se abster.
164
Nesse sentido, apenas a ttulo de exemplo, verifiquem-se os seguintes acrdos provenientes do STJ: 4. T.
REsp 663356/SP. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. j. 19.08.10. v.u.; 4. T. AgRg no Ag 1152301/MG. Rel.
Min. Raul Arajo. j. 15.06.10. v.u.; 3. T. REsp 819568/SP. Rel Min. Nancy Andrighi. j. 20.05.10. v.u.; e 2.
T. REsp. 710078/SP. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. j. 23.03.10. v.u.
165
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 674. Agostinho Alvim, na mesma linha de
pensamento, assinala que a aparente semelhana dos termos caso fortuito e fora maior deriva justamente de
seu carter comum, qual seja, a inevitabilidade do evento, alm do fato de serem tradicionalmente utilizados
em conjunto, como no art. 1.148 do CC francs e no art. 1.226 do CC italiano de 1865 (Da inexecuo das
obrigaes e suas conseqncias, p. 314-315).
166
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que a inevitabilidade caracteriza a fora
maior, enquanto a imprevisibilidade marca o caso fortuito (Novo curso de Direito Civil responsabilidade
civil, p. 111). Pelo exposto, evidencia-se a discordncia de pensamento deste estudo no que tange a tal
observao. De fato, sustenta-se aqui que ambas as hipteses devem ter por elemento essencial a
inevitabilidade, caso contrrio, no haveria rompimento do nexo causal. Ressalte-se que tambm partilham
do entendimento dos doutrinadores pr-citados os seguintes autores: Srgio Cavalieri Filho (Programa de
responsabilidade civil, p. 85) e Flvio Tartuce (Direito Civil Direito das obrigaes e responsabilidade
civil, v. 2, p. 373).

60

O evento que autoriza a aplicao da excludente, em ambos os casos, deve ser

superveniente ao momento em que se firmou o contrato ou se estabeleceu a relao entre
as partes167.
Por bvio, faz-se necessrio, igualmente, que o fato caracterizador do caso fortuito
ou fora maior seja a razo fundamental do inadimplemento, de modo a tornar impossvel
o cumprimento da obrigao. Por esse motivo, crises financeiras dificilmente so aceitas na
qualidade de tais excludentes, j que, a despeito delas, ainda possvel cumprir a
obrigao.
Como se pode inferir da redao do art. 393, referido anteriormente, a excludente
de caso fortuito e fora maior pode ser afastada mediante conveno entre as partes, ou
seja, pode ser estabelecido que, mesmo em caso de ocorrncia de tais eventos, haver o
cumprimento da obrigao. Uma clusula de assuno convencional, tal qual mencionada,
somente ser vlida na esfera da responsabilidade contratual e em contratos paritrios, ou
seja, nos quais as partes estejam em condio de equivalncia168. Ademais, o objeto do
pacto deve ser determinado, de maneira que sejam estabelecidas pelos contratantes as
hipteses em que se assume a responsabilidade por caso fortuito e fora maior169.
No que tange diferena entre os dois termos170, a teoria tradicional, que se
coaduna com o propugnado neste estudo, assinala que caso fortuito o impedimento
proveniente de atos humanos, ou seja, acontecimentos ligados ao prprio homem.
ilustrativo desse tipo de evento o defeito em uma mquina que impede a produo de um
bem de consumo ou a ocorrncia de uma greve. Fora maior, por sua vez, seria o
acontecimento externo figura humana, isto , decorrente da atuao de elementos naturais
extraordinrios, como os terremotos.
Nessa linha de pensamento, tem-se Agostinho Alvim, que v no caso fortuito um
impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa171, e na fora
maior um fato externo que no se liga pessoa ou empresa por nenhum lao de
conexidade172 Ocorre que o doutrinador utiliza os dois conceitos para dar tratamento

167

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 737.

TARTUCE, Flvio. Direito Civil Direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 567.
169
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos parte general, t. I, p. 245-246.
170
Neste momento, sustenta-se existir uma diferena, ainda que de interesse meramente doutrinrio, entre
caso fortuito e fora maior. , no entanto, imperioso considerar que Jos de Aguiar Dias esposa entendimento
contrrio diferenciao, tratando os termos como sinnimos (Da responsabilidade civil, t. II, p. 673).
171
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 315.
172
Ibidem, p. 316.
168

61

diverso ao devedor, de acordo com o fundamento de sua responsabilidade. Se for a culpa, o

devedor seria eximido do dever de indenizar tanto por ocorrncia de caso fortuito como de
fora maior. Se a fundamentao for o risco, somente a fora maior elidiria a
responsabilidade do ofensor. No que tange responsabilidade objetiva, o autor entende que
somente h exonerao em caso de culpa exclusiva da vtima, ordens de autoridades o
chamado fait du Prince , fenmenos naturais e outras hipteses de fora externa
invencvel173.
A despeito do entendimento esposado pelo doutrinador, a diviso de caso fortuito e
fora maior para fins de excluso da responsabilidade em apenas uma das hipteses no se
sustenta em virtude da prpria situao de equivalncia trazida pela lei174.
Outra corrente, capitaneada por lvaro Villaa Azevedo, advoga que caso fortuito
o acontecimento provindo da natureza, sem que haja interveno da vontade humana, o
que se verifica, v.g., com a inundao de um rio. A fora maior, por sua vez, seria o fato de
terceiro ou do credor, isto , consistiria na atuao humana, no provinda do devedor, que
impossibilita o cumprimento obrigacional175.
notrio, pois, que tais definies so praticamente opostas s trazidas por
Agostinho Alvim, ou seja, o que um dos autores considera caso fortuito fora maior para
o outro, e vice-versa.
Corrente mais moderna utiliza a expresso caso fortuito para se reportar a obstculo
de origem acidental e imprevista, enquanto o termo fora maior empregado em caso de
obstculo insupervel da natureza, que, no entanto, no precisaria ser imprevisvel. A
imprevisibilidade seria, assim, caracterstica tpica do caso fortuito, ao passo que a
inevitabilidade o seria da fora maior176. Ainda que essa vertente conte com diversos
adeptos, no a adotada neste trabalho, tendo em vista o entendimento esposado, de que a
173

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 315-316.

Jos Fernando Simo refora que tanto o caso fortuito como a fora maior possuem as mesmas
consequncias (Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 181).
175
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes responsabilidade civil, p. 273-274.
176
Flvio Tartuce identifica o caso fortuito com o evento totalmente imprevisvel decorrente de ato humano
ou de evento natural, ao passo que a fora maior seria o evento previsvel, mas inevitvel ou irresistvel,
decorrente de uma ou outra causa (Direito Civil Direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p.
373). Na mesma toada, verifique-se Srgio Cavalieri Filho: estaremos diante do caso fortuito quando se
tratar de evento imprevisvel e, por isso, inevitvel, se o evento for inevitvel, ainda que previsvel, por se
tratar de fato superior s foras do agente, como normalmente so os fatos da Natureza, como as tempestades,
enchentes, etc., estaremos em face da fora maior, como o prprio nome o diz. o Act of God, no dizer dos
ingleses, em relao ao qual o agente nada pode fazer para evit-lo, ainda que previsvel. Por fim, o autor
conclui: a imprevisibilidade, portanto, o elemento indispensvel para a caracterizao do caso fortuito,
enquanto a inevitabilidade o da fora maior (Programa de responsabilidade civil, p. 85).
174

62

imprevisibilidade no essencial para a caracterizao da fora maior ou do caso fortuito.

oportuno ressaltar, nesse sentido, que o pargrafo nico do art. 393 do CC no determina
que o caso fortuito ou a fora maior sejam imprevisveis, mas to somente inevitveis177.
Note-se, ademais, que, alm da diviso entre caso fortuito e fora maior, Srgio
Cavalieri Filho prope outra classificao, a ser aplicada na seara das relaes de consumo:
a de fortuito externo e fortuito interno. O fortuito interno seria aquele inerente atividade
do agente, como, por exemplo, a impreciso de funcionamento em uma mquina que gera
um produto defeituoso. Nessa situao, no h rompimento do nexo causal. J o fortuito
externo diz respeito a evento completamente estranho atividade do agente, como, por
exemplo, uma guerra ou os fenmenos da natureza178.
Todo acidente ocorrido no interior de uma empresa, desde que sob o controle de
atuao do empresrio, no deve, portanto, exoner-lo de responsabilidade, ainda que ele
no tenha qualquer participao no fato danoso. Somente poder eximir-se, em concluso,
se o fato ocorrer no exterior da empresa e tiver se constitudo na nica causa do dano.
Nessa hiptese, o incidente escapa ao controle do empresrio porque no poderia ser por
ele controlado.
importante ressaltar que, em qualquer hiptese, o nus da prova do caso fortuito
ou fora maior do devedor inadimplente179. Ao credor cabe somente provar a infrao,
motivo pelo qual cumpre ao devedor demonstrar que no atuou com culpa, ou seja, trazer
aos autos fatos que juridicamente excluam sua culpabilidade.
Saliente-se, igualmente, que nem sempre uma mesma situao considerada caso
fortuito ou fora maior. De fato, tal apreciao depende do caso concreto e da espcie de
contrato que se esteja lidando.
O roubo de carga, v.g., considerado pelo Superior Tribunal de Justia (STJ)
suficiente para excluir a responsabilidade da transportadora180. O roubo ocorrido em
estacionamento de supermercados e outros estabelecimentos comerciais, no entanto, no
exime de responsabilidade o proprietrio destes, uma vez que se entende ser seu dever
177

MALUF, Carlos Alberto Dabus. Do caso fortuito e da fora maior excludentes de culpabilidade no
Cdigo Civil de 2002. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes
controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 42.
178
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 298. No mesmo diapaso, Carlos
Roberto Gonalves (Responsabilidade civil, p. 739).
179
MALUF, Carlos Alberto Dabus, op. cit., p. 59.
180
Nesse sentido, os acrdos: 3a Turma. AgRg no REsp 753404/SC. Rel. Min. Paulo Furtado
(Desembargador convocado do TJ/BA). j. 01.10.09. v.u. Dje 19.10.09; e 3a Turma. REsp 904733/MG. Rel.
Min. Nancy Andrighi. j. 09.08.07. v.u. DJ 27.08.07 p. 249.

63

zelar pela segurana do local utilizado pelos consumidores181. Adota-se o mesmo

posicionamento para assaltos e furtos ocorridos em agncias bancrias, uma vez que a
segurana prestao essencial sua atividade182. Da mesma forma, problemas tcnicos
que geram atraso de voos de companhias de transporte areo, bem como extravios de
bagagem, no so considerados hipteses de caso fortuito183.
No que tange s enchentes, Flvio Tartuce sustenta que, na cidade de So Paulo,
estas no constituem caso fortuito (ou fora maior) porque
[...] no se enquadram como eventos imprevisveis (caso fortuito).
Pelo contrrio, so totalmente previsveis. Tambm no constituem
fora maior, pois possvel evitar as enchentes por meio de obras
de melhoria. Em reforo, o Poder Pblico deve fiscalizar a limpeza
da cidade, no cabendo o argumento de inevitabilidade por tal
razo. Entendemos, portanto, que a enchente no afasta o dever de
indenizar da Municipalidade em So Paulo, Capital, realidade que
vivenciamos, e sobre a qual h legitimidade para opinar. Para as
demais localidades, cabe anlise caso a caso184.

A despeito do que afirma o doutrinador, entende-se que, mesmo em So Paulo, as

enchentes devem ser analisadas no caso concreto, tendo em vista que algumas situaes de
danos advindos destas podem ser evitadas, outras no.
181

Verifique-se: STJ. 3a Turma. REsp 582047/RS. Rel. Min. Massami Uyeda, j. 17.02.09. v.u. Dje 04.08.09.
Em sentido contrrio, analise-se a seguinte ementa, tambm proveniente do STJ: Direito civil. Assalto
mo armada no interior de hotel. Hiptese em que, durante a noite, os recepcionistas do estabelecimento
foram rendidos pelos criminosos, que invadiram o quarto do autor e lhe roubaram jias que portava consigo,
para venda em feira de artesanato. Caso fortuito configurado. De acordo com as regras do Cdigo Civil de
1916, a responsabilidade do hotel por roubo mo armada no interior do estabelecimento somente se
considera caso fique comprovado que agiu com culpa, facilitando a ao dos criminosos ou omitindo-se de
impedi-la. Comprovado que os recepcionistas do hotel agiram de maneira correta, procurando barrar a
entrada dos criminosos, e que a chave mestra dos quartos somente foi entregue aos assaltantes mediante
ameaa de morte com arma de fogo, resta caracterizado caso fortuito. Na hiptese, o hspede portava
quantidade considervel de jias, que expunha para venda em pblico em feira livre. Desempenhava,
portanto, atividade de risco, que no declarou ao hotel no check in. Tambm no se utilizou do cofre
conferido pelo estabelecimento para guarda de objetos de valor. Recurso especial no conhecido (3a Turma.
REsp 841090/DF. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 24.10.06. v.u. DJ 12.02.07 p. 261. RSTJ vol. 210 p. 273).
182
Anotem-se: STJ. 4a Turma. REsp 503208/SP. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. j. 26.05.08. v.u. Dje
23.06.08; e STJ. 4a Turma. REsp 750418/RS. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. j. 12.09.06. v.u. DJ 16.10.06
p. 378. RNDJ vol. 85 p. 89.
183
Para conferncia: STJ. 4a Turma. REsp 612817/MA. Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa. j. 20.09.07. v.u. DJ
08.10.07 p. 287. RT vol. 869 p. 188; e STJ. 3a Turma. AgRg no Ag 442484/RJ. Rel. Humberto Gomes de
Barros. j. 25.09.06. v.u. DJ 09.10.06 p. 284.
184
TARTUCE, Flvio. Direito Civil Direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 2.

64

1.5.4. Culpa exclusiva da vtima185

A culpa exclusiva da vtima constitui mais uma hiptese de rompimento do nexo de
causalidade e importa no afastamento do dever de indenizar. Consiste no fato de a prpria
vtima gerar o dano que foi a ela impingido, o que pode ocorrer, v.g., quando
inadvertidamente toma uma medicao em desconformidade com a bula e com a
prescrio mdica. Exige-se que a atuao da vtima seja decisiva e causa nica do
evento186.
Na hiptese em comento, o agente participa de modo acidental do evento danoso,
isto , constitui-se como mero instrumento do dano, que decorre exclusivamente do
comportamento da vtima.
Deve-se observar a ausncia de reprovabilidade da conduta do demandado, bem
como a imprevisibilidade da atuao da vtima. o que ocorre com os surfistas
ferrovirios, isto , aquelas pessoas que ficam de p na superior externa do trem, tentando
se equilibrar, como se estivessem sobre uma prancha de surfe. Nesse caso, o STJ j
entendeu que no se pode exigir fiscalizao da companhia ferroviria, pois essa seria
impraticvel. indubitvel, ainda, que a pessoa, ao se arriscar em cima de uma
composio ferroviria, deve assumir a consequncia de seus atos187.
Observa-se que a intensidade da participao da vtima no evento atinge grau
mximo quando esta busca intencionalmente o dano ou quando se conduz em uma situao
de risco, ou, ao menos, no a evita, tendo conscincia que h alta probabilidade de
ocorrncia de dano. Tambm pode se configurar a culpa da vtima em caso de omisso no
tocante a procedimentos de segurana que visam evitar possveis danos. Em todas essas
circunstncias, a culpa do ofendido prevalecer em relao conduta do suposto ofensor.
Na hiptese de culpa concorrente, a responsabilidade do causador do dano se
atenua, com a consequente reduo da indenizao. o que ocorre, v.g., com a vtima que

185

Destaque-se que Srgio Cavalieri Filho contesta o emprego de tal nomenclatura, sustentando que a
expresso correta seria fato exclusivo da vtima, tendo em vista que no se trata de anlise de culpa desta.
Ademais, parte da doutrina prefere no falar em culpa para que a excludente tambm possa ser utilizada em
casos de responsabilidade objetiva (Programa de responsabilidade civil, p. 84). O presente estudo no
partilha desse entendimento, motivo pelo qual adota a expresso tradicionalmente empregada pela doutrina
(culpa exclusiva da vtima), mesmo porque o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que, como
cedio, consagrou a responsabilidade objetiva, utiliza em ser art. 12, 3o, a expresso repetida no art. 14,
3o culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
186
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 678.
187 a
3 T. REsp 160051/RJ. Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro. j. 05.12.02. v.u. DJ 17.02.03 p. 268; e 4a T.
REsp 261027/RJ. Rel. Min. Barros Monteiro. j. 19.04.01. v.u. DJ 13.08.2001 p. 164.

65

cai dentro de um bueiro que estava aberto, noite, e prximo de uma rodovia, porque
estava embriagada. Por um lado, o Estado deve responder, na modalidade objetiva, eis que
deixou o bueiro aberto indevidamente; por outro, a vtima tambm colaborou para seu
prprio infortnio, pois o fato de estar embriagada foi uma das razes para que casse. A
indenizao h de ser mitigada188.
O mesmo ocorre no caso do passageiro pingente, aquele que vai pendurado na
composio ferroviria. Em hipteses semelhantes, o STJ entende haver responsabilidade
da companhia de transporte ferrovirio pela preservao da integridade fsica do
passageiro, responsabilidade essa, contudo, atenuada porque a vtima tambm se sujeitou a
ser transportada como pingente, quando poderia esperar que a prxima composio
chegasse mais vazia189.
Essa ponderao acerca da indenizao do dano em caso de concorrncia da culpa
da vtima ficar a cargo do magistrado, a quem caber a atenta verificao do caso
concreto. Verifica-se, ordinariamente, a diviso da indenizao pela metade; no entanto,
poder variar de acordo com o grau de culpabilidade das partes. Deve-se avaliar se
possvel a especificao matemtica da contribuio da culpa da vtima para o efeito
danoso. Se for possvel determinar a proporo de sua participao, caber ao juiz
estabelec-la. Se no houver prova suficiente para avaliar tal proporo, somente restar ao
magistrado a soluo da diviso equnime190.
A regra exposta encontra fundamentao normativa no art. 945 do CC191, mas no
aplicada na seara de direitos do consumidor, em razo do disposto no art. 12, 3o, da Lei
n. 8.078/1990. De fato, a referida norma somente exclui a responsabilidade do fornecedor
pelo ressarcimento da integralidade do dano no caso de culpa exclusiva da vtima e no em
caso de culpa concorrente. Entende-se que, neste ltimo caso, deve haver a indenizao

188

O caso relatado foi objeto do acrdo AgRg no REsp 901897/RN, proveniente da 1a Turma do STJ (Rel.
Min. Luiz Fux. j. 25.11.08. v.u. Dje 17.12.08).
189 a
3 T. REsp 226348/SP. Rel. Min. Castro Filho. j. 19.09.06. v.u. DJ 23.10.06 p. 294; e 4a T. EDcl no Ag
877541/RJ. Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa. j. 13.11.07. v.u., do qual se transcreve pequeno excerto:
Entende-se que dever da empresa de transporte conduzir o passageiro at seu destino final, garantindo sua
integridade fsica, bem como assegurar todas as medidas cabveis para tal intento. Por outro lado, inegvel o
reconhecimento do risco provocado pelo prprio passageiro que viajava como pingente. No h que se falar,
sequer, em culpa exclusiva da vtima, pois, em casos como os dos autos, a jurisprudncia desta Corte tem
posicionamento remansoso quanto configurao de culpa concorrente.
190
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 168.
191
Apenas para conferncia, reproduz-se o dispositivo em tela: Art. 945. Se a vtima tiver concorrido
culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua
culpa em confronto com a do autor do dano.

66

integral192. Em igual sentido orientou-se o art. 17 do j mencionado Decreto n.

2.681/1912193.

1.5.5. Clusula de no indenizar

Jos de Aguiar Dias, em obra clssica sobre a clusula exonerativa de
responsabilidade, relaciona quatro matrias de direito obrigacional e responsabilidade
como frmulas de equilbrio entre as exigncias da reparao e as da conservao da
atividade responsabilizada: a clusula penal, a clusula de limitao da responsabilidade,
a clusula de irresponsabilidade, e o seguro de responsabilidade civil. De fato, a
multiplicao dos sinistros deixa o julgador em uma posio delicada: ou deixam-se muitas
vtimas sem reparao, ou empobrecem-se muitos devedores194.
No que tange primeira delas, a ser novamente abordada no Captulo 3 deste
trabalho, sustenta que a clusula penal, que estabelece o montante da indenizao em caso
de no cumprimento da obrigao, suprime a incerteza da liquidao do dano, de maneira a
evitar o risco de serem arbitradas verbas superiores s naturalmente derivadas do
inadimplemento195. Assemelha-se clusula de limitao da responsabilidade, com a
diferena de que a clusula penal invocada pelo credor, enquanto a limitativa de
responsabilidade o pelo devedor196. As clusulas limitativas, de fato, so estipulaes
pelas quais se determina antecipadamente a soma que o devedor pagar ao credor, no caso
de ser declarado responsvel pelo dano197. O seguro de responsabilidade, por fim, traz para
a relao estabelecida entre as partes um terceiro, a seguradora, para a qual ser transferida
a obrigao de pagar a indenizao no lugar do verdadeiro responsvel, o segurado, que
poder, assim, manter ntegro seu patrimnio.

192

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 95.
193
A norma em comento possui a seguinte redao: Art. 17 As estradas de ferro respondero pelos
desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte, ferimento ou leso corprea.
A culpa ser sempre presumida, s se admitindo em contrrio alguma das seguintes provas:
1a Caso fortuito ou fora maior;
2a Culpa do viajante, no concorrendo culpa da estrada.
194
AGUIAR DIAS, Jos de. Clusula de no-indenizar: chamada clusula de irresponsabilidade. 3. ed. Rio
de Janeiro/So Paulo: Forense, 1976. p. 20.
195
Ibidem, p. 21.
196
Ibidem, p. 129.
197
Ibidem, p. 125.

67

O princpio da autonomia da vontade a principal fundamentao das clusulas de

excluso e limitativas de responsabilidade contratual de maneira geral198, por isso, no de
agrado da integralidade da doutrina, que, frequentemente, sustenta a incompatibilidade da
clusula de no indenizar com o direito privado em sua concepo contempornea199.
No presente momento, tratar-se- apenas da modalidade que importa em excluso
do dever de indenizar, j que a matria estudada sobre excludentes de responsabilidade
civil e no da limitao de indenizar.
A clusula de no indenizar, tambm chamada de clusula exonerativa de
responsabilidade200, consiste na conveno que exclui o dever de indenizar, modificando o
resultado da ocorrncia de dano, e transferindo os riscos do negcio de um contratante para
o outro. Estabelece-se, com isso, que determinada parte no ser responsvel por certos
danos.
Lapidar a definio de Jos de Aguiar Dias:
A clusula ou conveno de irresponsabilidade consiste na
estipulao prvia por declarao unilateral, ou no, pela qual a
parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta, de
acordo com esta, a aplicao da lei comum ao seu caso. Visa
anular, modificar ou restringir as consequncias normais de um fato
da responsabilidade do beneficirio da estipulao201.

Em outras palavras, pode-se dizer que a clusula exonerativa de responsabilidade

o pacto acessrio que, antecipadamente, afasta a obrigao indenizatria atribuda ao

198

Observa-se a existncia de clusulas de supresso total de responsabilidade, clusulas limitativas da

responsabilidade ou de responsabilidade atenuada, bem como clusulas de responsabilidade atenuada
temporariamente. Ser abordada apenas da primeira modalidade.
199
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho assim se manifestam a respeito do tema, in verbis:
Em verdade, essa clusula no nos agrada muito.
No Direito Civil ensinado e difundido na primeira metade do sculo XX, imbudo de ideais individualistas e
egosticos, essa conveno teria lugar mais apropriado.
No nos dias de hoje, em que vivemos um re-pensar do Direito Privado, mais vocacionado aos superiores
princpios constitucionais, e influenciado por valores de solidarismo social (Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 119).
200
Tambm possvel encontrar referncia s expresses clusula de irresponsabilidade e clusula de
excluso de responsabilidade.
201
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 653-654.

68

devedor em decorrncia do inadimplemento de suas obrigaes. O que se exclui, portanto,

no o cumprimento da obrigao, mas sua sano habitual202.
A atuao da clusula se d no plano da obrigao de indenizar, em fase posterior
verificao dos elementos da responsabilidade civil. Em consequncia disso, no ,
tecnicamente, causa excludente de responsabilidade porque esta obsta o preenchimento dos
requisitos da responsabilidade civil, ao passo que a conveno em comento afasta o
surgimento da obrigao reparatria.
A aplicao da clusula, de qualquer modo, no irrestrita, sendo aplicvel
somente na esfera contratual, eis que a responsabilidade extracontratual tem fulcro em
princpios de ordem pblica inspirados pelo escopo de proteo do bem comum contra atos
ilcitos. Ademais, na responsabilidade aquiliana inexiste negcio jurdico anterior que
vincule as partes, de maneira que no h que se cogitar na matria em comento203.
Saliente-se, ainda, que a clusula se sujeita a alguns requisitos, conforme
enunciados a seguir:
no pode afastar obrigaes essenciais do contrato204;
no deve contrariar a ordem pblica205 e os bons costumes, motivo pelo qual
somente pode versar sobre direitos individuais disponveis206;

202

MALUF, Carlos Alberto Dabus. Do caso fortuito e da fora maior excludentes de culpabilidade no
Cdigo Civil de 2002. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes
controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 60.
203
H, contudo, posicionamento em contrrio: Wilson Melo da Silva (Da responsabilidade civil
automobilstica, p. 32); Jos de Aguiar Dias (Clusula de no-indenizar: chamada clusula de
irresponsabilidade, p. 57).
204
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 746-747.
205
Entende-se como ordem pblica o conjunto de princpios fundamentais do ordenamento jurdico cuja
salvaguarda tem em vista, sobretudo, a tutela de interesses coletivos. O mesmo preceito se observa no art.
1.229 do Cdigo Civil italiano, com a seguinte redao: Clausole di esonero da responsabilit. nullo
qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilit del debitore per dolo o per colpa grave
(1490, 1579, 1681, 1694, 1713, 1784, 1838, 1900).
nullo (1421 e seguenti) altresi qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilit per i
casi in cui il fato del debitore o dei suoi ausiliari (1580) costituisca violazione di obblighi derivanti da norme
di ordine pubblico (prel. 31). (Traduo livre: Art. 1.229. Clusulas de exonerao de responsabilidade.
nulo qualquer pacto que exclui ou limita preventivamente a responsabilidade do devedor por dolo ou por
culpa grave (1490, 1579, 1681, 1694, 1713, 1784, 1838, 1900). nulo (1421 e seguintes) qualquer outro
pacto preventivo de exonerao ou limitao da responsabilidade para os casos em que o fato do devedor ou
de seus auxiliares (1580) constitua violao de obrigaes derivadas de normas de ordem pblica (prel. 31)).
206
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 654.

69

somente pode ser aplicada na hiptese de ausncia de dolo ou culpa inescusvel

(grave)207;
pressupe a igualdade dos contratantes, o que faz que no possa ser utilizada em
caso de vulnerabilidade jurdica de uma das partes;
deve haver bilateralidade do consentimento, razo pela qual no admissvel em
contratos de adeso.

Alm dos requisitos elencados, clusula somente pode ser conferida validade se
esta possibilitar a manuteno do equilbrio contratual econmico, o que dever ser
apurado no caso concreto.
Em algumas hipteses, a legislao afasta expressamente a validade da clusula.
o que ocorre, v.g., no art. 25 da Lei n. 8.078/1990 (CDC)208, reforado pelo disposto no art.
51, inc. I, do mesmo Diploma legal209, que acaba por no conferir validade a essa clusula
nos contratos de consumo, na medida em que veda disposio que exonere ou atenue a
responsabilidade civil do fornecedor. Com efeito, trata-se de contrato que no pressupe a
igualdade entre as partes, razo pela qual a clusula no pode ser estipulada.

207

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 181. Agostinho Alvim admite a
validade da clusula em caso de culpa grave ou lata porque a lei vigente repeliu a graduao da culpa. (Da
inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 321). Jos de Aguiar Dias tambm sustenta que a culpa
grave no se assimila ao dolo, aduzindo que: a gravidade da culpa , pois, incapaz de equipar-la ao dolo. O
valor que lhe pode ser reconhecido o de prova ou indcio de m-f. Sendo tal a gravidade da falta que
representa procedimento por demais aberrante do que se poderia esperar, em face da obrigao, servir de
elemento de convico para estabelecer que o agente procedeu de m-f e nada mais do que isso (Clusula
de no-indenizar: chamada clusula de irresponsabilidade, p. 99). No presente trabalho, contudo, no se
partilha de tal entendimento, adotando-se posicionamento alinhado com a parte majoritria da doutrina.
208
O dispositivo legal em comento tem a seguinte redao:
Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de
indenizar prevista nesta e nas sees anteriores.
1o Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela
reparao prevista nesta e nas sees anteriores.
2o Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis
solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao.
209
O artigo, no inciso mencionado, determina que:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e servios que:
I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza
dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o
fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis.

70

Na mesma esteira, dispe o art. 734 do CC, que a clusula exonerativa de

responsabilidade tambm no se aplica aos contratos de transporte de pessoas210. Nesse
caso, no se trata somente de desigualdade entre as partes visto se tratar tambm de
contrato de consumo , mas tambm da vedao contida no item a retromencionado. Ao
contrato de transporte nsita a clusula de segurana e preservao da incolumidade do
passageiro. Sendo assim, se fosse afastada a indenizao por danos dessa natureza, estarse-ia liberando o transportador de obrigao essencial do contrato.
Do mesmo modo, no se admite a clusula exonerativa em contratos de
estacionamento, nos quais em regra se coloca, indevidamente, placa informando a no
responsabilidade por furto ou roubo de bens. Esse posicionamento reforado pelo
disposto na Smula 130 do STJ, cuja redao a seguinte: A empresa responde perante o
cliente, pela reparao de dano ou furto de veculo ocorridos em seu estacionamento.
Ressalte-se que, mesmo se inexistisse a Smula, trata-se de caso evidente de contrato de
consumo, sendo, portanto, aplicvel o art. 25 do CDC.
Pelos mesmos motivos, a clusula de no indenizar tambm no pode ser invocada
em caso de furtos em hotis e similares, assim como aposta em contratos de guarda, como
os de depsito211.

210

A matria j era objeto da Smula n. 161, do STF: Em contrato de transporte inoperante a clusula de
no indenizar. O Decreto n. 20.704/1931 (Conveno de Varsvia) no admite a clusula exoneratria de
responsabilidade, mas possibilita a limitao convencional da indenizao em algumas hipteses. Tambm
relacionado com a matria, verifique-se o art. 12 do Decreto-lei 2.681, de 7 de dezembro de 1912, com a
seguinte redao: A clusula de no-garantia das mercadorias bem como a prvia determinao do mximo
de indenizao a pagar, nos casos de perda ou avaria, no podero ser estabelecidas pelas estradas de ferro
seno de modo facultativo e correspondendo a uma diminuio da tarifa. Sero nulas quaisquer outras
clusulas diminuindo a responsabilidade das estradas de ferro estabelecida na presente lei.
211
TARTUCE, Flvio. Direito Civil Direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 569-570. O
autor assegura que a clusula no tem validade reconhecida em contratos de seguro, mesmo quando h
negativa de pagamento de indenizao com justificativa de suposta informao incorreta fornecida pelo
segurado.

71

2. O DANO

Este Captulo destina-se anlise do dano em seus diversos aspectos, motivo pelo
qual sero objetos de estudo: o conceito de dano, a caracterizao do dano ressarcvel, as
formas de ressarcimento, bem como as modalidades de dano, quais sejam, patrimonial,
moral, esttico e perda de uma chance.
Cumpre salientar, de incio, o entendimento de que o dano esttico no constitui
uma categoria autnoma, mas sim uma espcie de dano moral lato sensu, o que no
impede sua cumulao com o dano moral stricto sensu. A perda de uma chance, por outro
lado, diz respeito, em regra, a uma espcie de dano material, especificamente dano
emergente212, como ser esclarecido nos tpicos que se seguem.

2.1. O conceito de dano

O complexo estudo do pleno significado que o termo dano pode obter escapa ao
propsito do presente trabalho. necessrio, no obstante, que fique estabelecido um
ponto de partida para o desenvolvimento do tema escolhido. Para esse fim, vislumbrar-se-
o dano como a subtrao a um bem jurdico que, como tal, encontra proteo no
ordenamento jurdico. Dessa perspectiva, o dano pode ser material, quando atinge bens
apreciveis em dinheiro, ou moral, se resultante de leso a bens no apreciveis em
pecnia, ou seja, que no podem ser valorados monetariamente213.

212

Entende-se que no salutar a criao de um terceiro gnero de dano sempre que o doutrinador deparar
com uma situao que se apresente peculiar em relao s modalidades clssicas. Isso levaria, ao final,
perda da sistematizao da matria. Verifique-se, v.g., que Joo Antnio lvaro Dias sustenta ser o dano
corporal tertium genus, em razo de nele identificar elementos de dano patrimonial, e extrapatrimonial (Dano
corporal quadro epistemolgico e aspectos ressarcitrios. Coimbra: Almedina, 2004. p. 205). Ora, est-se,
ento, diante de um panorama problemtico: uns defendem que o dano esttico um terceiro gnero, outros o
fazem com relao ao dano corporal, h ainda aqueles que sustentam que a perda de uma chance configura
outra espcie de dano, e assim em diante. Antnio Junqueira de Azevedo sugere ainda a existncia de outro
tipo de dano o dos danos sociais , que se ope aos danos individuais (divididos em patrimoniais e morais),
ensejando verba autnoma a ser revertida vtima, a despeito de seu carter social (Por uma nova categoria
de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 377-384, evidente que nem todos esto com a razo; portanto, mais prudente
manter a diviso j centenria entre danos patrimoniais e extrapatrimoniais, procedendo s subdivises que se
fizerem necessrias.
213
LALOU, Henri. La responsabilit civile: principes lmentaires et applications pratiques. 2. ed. Paris:
Dalloz, 1932. p. 81; FISCHER, Hans Albrecht. Der Schaden Nach den Brgerlichen Gesetzbuche. Trad.

72

Explica Teresa Ancona Lopez que, do ponto de vista etimolgico, o termo dano
advm de demere, que pode ser entendido como tirar, apoucar, diminuir. Assim, de acordo
com a autora, a ideia de dano surge das modificaes do estado de bem-estar da pessoa,
que vem em seguida diminuio ou perda de qualquer dos seus bens originrios ou
derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais214.
O conceito de dano, em verdade, sofreu muitas alteraes ao passar do tempo, eis
que, de incio, somente inclua os danos de natureza patrimonial. Tal processo se deu
tambm no Direito brasileiro, bastando lembrar que muitos eram os estudiosos defensores
de que o Cdigo Civil de 1916 somente dava abrigo ao dano material. Nos dias atuais,
conforme disserta Anderson Schreiber, est-se diante de um processo de ampliao da
possibilidade de reparao, no qual se denota o desprestgio da culpa e do nexo causal em
detrimento do dano, em particular aqueles de natureza existencial215. Esse tema ser tratado
adiante, nos itens 2.6 e seguintes. Por ora, dedicar-se- anlise do conceito de dano, em
suas caractersticas mais amplas.
Encontra consenso entre os diversos doutrinadores a assertiva de que o dano
elemento necessrio configurao da responsabilidade civil. Jos de Aguiar Dias registra
que, para a unanimidade dos autores, no pode haver responsabilidade sem a existncia de
um dano216. Para este estudo, no entanto, no suficiente entender o dano apenas como
pressuposto da responsabilidade civil, mas sim como elemento necessrio para a
configurao dessa responsabilidade, razo pela qual sero analisados outros aspectos
deste.
Carlos Alberto Bittar define o dano como leso ou reduo patrimonial, sofrida
pelo ofendido, em seu conjunto de valores protegidos no Direito, seja quanto sua prpria

port. de Ferrer Correia. A reparao dos danos no Direito Civil. So Paulo: Acadmica, 1938. p. 81; e
SALAZAR, Alcino de Paula. Reparao do dano moral. Rio de Janeiro: Borsoi, 1943. p. 125-126.
214
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p. 20.
215
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 81-83.
216
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 702. Nesse mesmo sentido, Carlos Roberto
Gonalves: O dano pressuposto inafastvel da responsabilidade civil. No h responsabilidade onde no
existe prejuzo (Comentrios ao Cdigo Civil parte especial do Direito das obrigaes (arts. 927 a 965).
So Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 319). Tambm Slvio Rodrigues: O ato ilcito s repercute na rbita do
direito se causar prejuzo a algum (Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 18). Ainda tratando desse
tema, Maria Celina Bodin de Moraes lembra que, apesar de muitas teorias pretenderem conceituar o dano
como o pressuposto inafastvel para a configurao da responsabilidade civil, uma vez que no havendo
dano, no h o que indenizar, o dano moral no propriamente indenizvel, mas sim compensvel (Danos
pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar,
2003. p. 144-145).

73

pessoa moral ou fisicamente seja quanto a seus bens ou a seus direitos. Acrescenta
que o dano se identifica com a perda, ainda que parcial, de elementos, ou de expresso,
componente de sua estrutura de bens psquicos, fsicos, morais ou materiais217. A
definio apresentada pelo autor bastante interessante na medida em que relaciona o dano
com a invaso injusta da esfera jurdica do lesado, atingindo-se elementos tanto de seu
complexo pecunirio como de seu complexo moral e pessoal.
Para Luiz Roldo Freitas Gomes, dano toda leso nos interesses de outrem,
tutelados pela ordem jurdica, quer tais interesses sejam de ordem patrimonial, quer sejam
de carter no patrimonial 218. Anderson Schreiber ressalta como vantagem dessa definio
o fato de que ela possibilita o destaque do interesse lesado e no as consequncias
econmicas e morais. O dano moral, segundo o autor, uma clusula geral que permite ao
magistrado determinar se o interesse lesado em questo merece proteo219. Essa viso do
dano a adotada para o prosseguimento do presente trabalho e a que se propugna que
deveria ser considerada definio padro de dano, de acordo com a concepo da
responsabilidade civil atual.
A despeito das respeitveis opinies em sentido contrrio, diverge-se dos
doutrinadores que consideram o patrimnio apenas como o conjunto do acervo material220.
217

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 8.
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 76. Maria Helena Diniz, na
mesma toada, tambm menciona o fato de o dano ser pressuposto indispensvel da responsabilidade civil,
contratual ou extracontratual, podendo ser dividido, no de acordo com a ndole dos direitos subjetivos
afetados, mas sim conforme os efeitos da leso jurdica provocada (Curso de Direito Civil brasileiro:
responsabilidade civil p. 58). Por fim, a autora o conceitua como a leso (diminuio ou destruio) que,
devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico,
patrimonial ou moral (ibidem, p. 61). Severo tambm segue na mesma linha, conceituando-o como a leso
de interesses juridicamente protegidos, devendo o dano atingir um interesse legtimo e pessoal (SEVERO,
Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 224). Wilson Melo da Silva, aps citar
vrias definies de dano dadas por diversos doutrinadores, conceitua o dano como diminuio ou subtrao
de um bem jurdico, sendo este amplamente considerado como o conjunto de haveres, patrimnio, honra e
outros aspectos morais (O dano moral e sua reparao. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 324).
Acrescenta que se definir o dano apenas como diminuio do patrimnio, considerando este como o conjunto
dos direitos de valor econmico, seria, na linguagem de G. Formica (Dizionario pratico del diritto privato,
de Scialoja, v. II. Milano. p. 542, palavra Danno. In: SILVA, Wilson Melo da, op. cit., p. 324) e de
conformidade com a traduo que faz Agostinho Alvim dessa parte, no s exprimir um conceito de dano
que no corresponde ao popular e comum, mas ainda resolver a priori, com uma definio, o gravssimo
problema da ressarcibilidade do dano no-patrimonial ou moral (Da inexecuo das obrigaes e suas
conseqncias, p. 171). Destaca-se, ainda, Slvio Neves Baptista como um dos que partilham desse
entendimento. O autor adverte que o dano constitui um fato violador do dever jurdico (dano ilcito), ou do
interesse juridicamente tutelado, ainda que a violao do interesse de algum seja autorizada pelo prprio
ordenamento, como ocorre no dano lcito (Teoria geral do dano de acordo com o novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 45).
219
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 138.
220
Agostinho Alvim, por exemplo, faz diviso entre dano em sentido amplo e em sentido estrito. O primeiro
se identificaria com a leso de qualquer bem jurdico, a se incluindo o dano moral; j o segundo seria a leso
218

74

Este estudo advoga que o patrimnio do indivduo abrange todos os aspectos de sua
existncia, em particular o mbito moral. Tal opinio se fundamenta, principalmente, na
proteo da dignidade da pessoa humana, garantida pela Constituio Federal brasileira e
na tendncia atual da responsabilidade civil em priorizar os danos extrapatrimoniais em
detrimento dos patrimoniais. Em razo do exposto, reforar-se-, no presente trabalho, o
conceito de dano enquanto prejuzo patrimonial e moral, em seu sentido amplo.
Com o intuito de oferecer um estudo mais completo da matria, passar-se-, a
seguir, anlise dos pressupostos do dano indenizvel ou ressarcvel.

2.2. O dano ressarcvel

Apresentado seu conceito, faz-se necessrio esclarecer que nem todo dano
ressarcvel, ou passvel de reparao221. Para que haja indenizao do dano, exigem-se
alguns requisitos.
Em primeiro lugar, necessria a diminuio ou a destruio de um bem jurdico,
patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noo de dano pressupe a
existncia da vtima222.

do patrimnio, este considerado como o conjunto das relaes jurdicas de uma pessoa, apreciveis em
dinheiro. Esse doutrinador apresenta, assim, um conceito puramente material do patrimnio, ainda que
considere a possibilidade de o dano ser moral, se visto em seu sentido amplo (Da inexecuo das obrigaes
e suas conseqncias, p. 172).
221
J que se mencionou a palavra ressarcvel, convm diferenciar os termos ressarcimento, reparao e
indenizao, os quais so utilizados, em rigor, como sinnimos, mas que, ao menos teoricamente, dizem
respeito a hipteses jurdicas diferentes. Carlos Roberto Gonalves sustenta que: Ressarcimento o
pagamento de todo prejuzo material sofrido, abrangendo o dano emergente e os lucros cessantes, o principal
e os acrscimos que lhe adviriam com o tempo e com o emprego da coisa. Reparao a compensao pelo
dano moral, a fim de minorar a dor sofrida pela vtima. E a indenizao reservada para a compensao do
dano decorrente de ato ilcito do Estado, lesivo do particular, como ocorre nas desapropriaes. A
Constituio Federal, contudo, usou-a como gnero, do qual o ressarcimento e a reparao so espcies, ao
assegurar, no art. 5o, V e X, indenizao por dano material e moral (Comentrios ao Cdigo Civil parte
especial do direito das obrigaes (arts. 927 a 965), p. 279). Slvio Rodrigues assevera que indenizar significa
ressarcir o prejuzo, nos termos do art. 402 do CC, referindo-se a qualquer tipo de dano (Direito Civil
responsabilidade civil, v. 4, p. 29). Prefere-se, aqui, utilizar as expresses pr-citadas nas acepes indicadas
pela Constituio Federal, reservando o termo ressarcimento para os danos materiais e reparao para os
danos morais que, a bem da verdade, no podem ser ressarcidos, mas apenas compensados (vide TARTUCE,
Flvio. Direito civil direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 384). No que tange
indenizao, trata-se de palavra que j est efetivamente consagrada no campo da responsabilidade civil,
configurando-se muito artificial caso fosse empregado para as hipteses de desapropriao. Ressalte-se,
ademais, consoante lembra Jos Fernando Simo, indenizar tornar indene, ou seja, repor aquilo que foi
tirado, diminudo (Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 159).
222
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 62.

75

O dano deve, ainda, ser certo no tocante sua existncia, o que no significa que o
deva ser tambm com relao sua atualidade223. O dano certo o dano real ou decorrente
de efetiva probabilidade de incidncia futura224. Este pode ser atual, quando corresponde
quilo que foi efetivamente perdido; ou futuro, isto , potencial, desde que seja
consequncia necessria, certa, inevitvel e previsvel da ao225.
De acordo com Ren Savatier, o dano incerto aquele cuja existncia mesma no
se encontra estabelecida226. O autor explica, ainda, que se trata de dano eventual, cuja
realizao incerta, que se contrape ao dano atual, e no o dano futuro227. No que tange
determinao do dano, o autor em comento assinala que o dano indeterminado tambm
pode ser indenizado, devendo o magistrado fazer uma determinao provisria e sujeita a
reviso ou revises peridicas228.
O dano poder ser direto ou indireto em relao ao fato gerador. Ser direto se for
resultante do fato lesivo, atingindo a vtima no contexto de uma relao causal, e indireto
se consistir em uma consequncia da perda mediatamente sofrida pelo lesado,
representando repercusso ou efeito da causa em outros bens que no os diretamente
atingidos pelo fato lesivo. Trata-se do chamado dano por ricochete229.
Caio Mrio da Silva Pereira afirma que o dano reflexo ou em ricochete ocorre
quando o agente sofre as consequncias de dano causado vtima principal. No seria,
portanto, o caso de responsabilidade indireta, decorrente de fato de terceiro. Acrescenta
que, nessa espcie de dano, haver duas vtimas e duas aes, fundadas em um s fato
danoso, podendo ele ser moral ou pecunirio230. No tocante sua ressarcibilidade, conclui
que reparvel o dano reflexo ou em ricochete, ds231 que seja certa a repercusso do
223

Carlos Roberto Gonalves afirma que o dano ressarcvel deve ser certo e atual, mas em seguida pondera
que um dano futuro pode ser indenizado, desde que no seja meramente hipottico ou eventual (Comentrios
ao Cdigo Civil parte especial do direito das obrigaes (arts. 927 a 965), p 277, e Responsabilidade civil,
p. 530). Na mesma esteira, Silvio de Salvo Venosa (Responsabilidade civil, p. 28).
224
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais, p. 224.
225
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 62.
226
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en Droit franais, Paris, 1939. t. II, p. 97: Le
dommage matriel doit tre considre comme certain toutes les fois que le responsable a les un droit
patrimonial determin et tabli. (Traduo livre: O dano material deve ser considerado certo todas as vezes
em que o responsvel lesou um direito patrimonial determinado e estabelecido.)
227
Ibidem, p. 98: le prtendu prejudice futur nest que la manifestation future dun prejudice parfaitement
prsent. (Traduo livre: o pretendido prejuzo futuro [no deixa de ser] a manifestao futura de um
prejuzo perfeitamente presente.)
228
SAVATIER, Ren, op. cit., p. 100.
229
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 63/67.
230
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 41-42.
231
A palavra em comento realmente grafada desta maneira pelo autor. Trata-se de uma forma reduzida,
arcaica, de desde, porm em desuso.

76

dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercusso, e esta seja devidamente
comprovada232. Exemplo j clssico de dano em ricochete indenizvel o dano moral
provocado aos parentes mais prximos da vtima em caso de homicdio desta.
Alm dos trs principais requisitos retromencionados, Maria Helena Diniz
acrescenta os seguintes:
a subsistncia do dano no momento da reclamao do lesado;
a legitimidade, no sentido de que a vtima dever ser titular do direito atingido os
titulares podem ser os lesados ou seus beneficirios233; e
a ausncia de causas excludentes de responsabilidade caso fortuito, fora maior e
culpa exclusiva da vtima234.

Deve-se, no entanto, analisar com cuidado tal assertiva no que tange ao primeiro
item , j que possvel um dano moral, v.g., no mais subsistir no instante da reclamao,
mesmo que tenha ocorrido em momento pretrito, sendo ainda indenizvel. Verifique-se a
hiptese de insero indevida do nome da vtima em rol de devedores. Mesmo que a ao
seja proposta aps a retirada do nome da referida lista, ainda ser o caso de concesso de
indenizao. No tocante aos demais requisitos apresentados pela autora pr-citada, esses
esto relacionados com outros pressupostos da responsabilidade civil, que no
propriamente o dano.
Carlos Alberto Bittar apresenta os requisitos de maneira diferente, sustentando que
ressarcvel:
o dano atual e no remoto , aceitando tambm o dano futuro ou a perda de
oportunidade, desde que consequncias certas e previsveis da ao violadora;
o dano certo definido ou determinvel;
o dano pessoal, mas tambm admissvel aquele ocasionado a pessoas da famlia; e
o dano direto, igualmente sendo possvel acolher-se o dano derivado ou reflexo235.

232

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p. 43.

Nesse sentido, verifique-se, por exemplo, o art. 12, pargrafo nico, e o art. 20, pargrafo nico, ambos do
CC.
234
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 64.
235
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil teoria e prtica, p. 8.
233

77

Trata-se de uma eficiente sntese da matria.

Anderson Schreiber apresenta outra proposta de anlise da reparabilidade ou
ressarcibilidade dos danos, a qual, por ser verdadeira inovadora, digna de meno. Seu
mtodo de aferio do dano passa por quatro etapas. A primeira delas consiste no exame
abstrato do mrito da tutela do interesse lesado, isto , faz-se mister verificar se o interesse
deve efetivamente ser tutelado. Se no for o caso, no h dano em sentido jurdico, ainda
que a vtima possa ter sofrido prejuzo em sentido vulgar, como ocorre, v.g., quando parte
do produto de roubo do ladro subtrado por seu comparsa. A segunda etapa consiste no
exame do mrito de tutela do interesse lesivo, eis que podem existir razes que justifiquem
a conduta do ofensor. o que acontece com o direito imagem e o direito liberdade de
expresso: o direito imagem ampara a vtima, ao passo que a liberdade de expresso o faz
com relao ao ofensor. Isso no se verificar, contudo, se a conduta lesiva for
expressamente proibida, quando, ento, a questo j estar resolvida. No sendo a conduta
do ofensor vedada pelo ordenamento, passa-se terceira etapa, na qual deve o magistrado
apurar se h uma regra legal de prevalncia entre os interesses conflitantes. Um exemplo
de regra semelhante a do art. 20 do CC, que estabelece a prevalncia do interesse
administrao da justia em relao ao interesse prpria imagem. Se a regra de
prevalncia inferior hierarquicamente aos interesses protegidos estes podem estar
previstos constitucionalmente, ao passo que a regra de prevalncia consta de legislao
federal, v.g. , ainda possvel discutir sua validade, ou mesmo adequao; caso contrrio,
a rea de atuao legtima j est definida. Na maior parte das vezes, porm, a prevalncia
no pode ser definida porque a norma simplesmente declara que um direito inviolvel.
Ao se deparar com tal situao, segundo Anderson Schreiber, o julgador no deve entender
que esse direito prevalece sobre todos os outros porque no se admitem direitos absolutos;
dever, ao contrrio, ponderar os interesses. A quarta etapa somente ser necessria,
portanto, em caso de inexistncia de regra de prevalncia. Nesta ltima, o Poder Judicirio
dever decidir qual interesse vai predominar; para isso, analisa o caso concreto e faz a
pergunta: O grau de realizao do interesse lesivo justifica o grau de afetao do interesse
lesado?. Pautado nesse questionamento, vai determinar a rea de atuao legtima de cada
parte a fim de chegar ao dano ressarcvel236. O interesse da formulao do autor evidente,
pois esta fornece diretrizes mais concretas para a definio do que seja efetivamente o dano
que merece ressarcimento.
236

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 160-164.

78

Os danos indenizveis so, em rigor, divididos em danos patrimoniais e danos

morais. Apesar da diferenciao na nomenclatura, ambos os danos so violaes ao
patrimnio, considerado universalidade jurdica intangvel, constituda pelo conjunto de
bens de uma pessoa, incluindo os de natureza moral. Ao se falar em dano patrimonial, est
se fazendo referncia, to somente, aos bens cuja violao implica perda pecuniria.
A diviso entre essas duas espcies de danos, portanto, no decorre da natureza do
bem lesado, mas do efeito da leso, ou seja, do carter de sua repercusso sobre o lesado.
Dessa maneira, tanto possvel ocorrer dano patrimonial em consequncia de leso a um
bem no patrimonial, como dano moral em resultado de ofensa a bem material237.

2.3. Formas de ressarcimento: natural (ou especfica) e indenizao pecuniria

Ainda no que tange ao dano, convm tratar da clssica bipartio entre
ressarcimento de forma natural (ou especfica) e indenizao pecuniria.
O primeiro modelo corresponde melhor ao fim de restaurar, tendo em vista que, por
um lado, ao menos aparentemente, tem maior probabilidade de recolocao da vtima no
statu quo ante238. Porm, a indenizao pecuniria tambm legtima porque o dano
patrimonial sempre acarreta perda econmica do patrimnio e este consiste em um
conceito aritmtico239.
Com relao aos danos morais, no h o que se discutir, j que a reparao natural
impossvel. No que tange a tais danos, alis, o que se tem a compensao, como restar
cristalino nos itens 2.6 e seguintes. No se olvide, porm, a possibilidade de retratao
pblica, que no devolve o ofendido ao estado anterior ao dano, mas lhe oferece uma
reparao de natureza no patrimonial.
A reparao natural pode ser empregada tanto nas obrigaes de dar coisa certa ou
incerta, quanto nas de fazer ou no fazer, desde que no sejam personalssimas240.
Considerando-se os danos exclusivamente materiais, estar-se-ia diante da reparao
237

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 721.

Por vezes, a expresso utilizada como status quo ante; no entanto, tal escolha no tem razo de ser uma
vez que na expresso latina completa in statu quo ante, a palavra status no aparece no nominativo, mas no
ablativo statu. Somente seria correto utilizar status se a palavra fosse sujeito; contudo, deve-se empregar
statu porque um adjunto adverbial que corresponde, grosso modo, ao ablativo latino (SERGE, Damio;
CASTRO, Ludovico M. Gomes de; MULLER, Reinaldo. Ars Latina Curso prtico da lngua latina. 32. ed.
Petrpolis: Vozes, 1999. p. 100).
239
AGUIAR DIAS, Jos de, op. cit., p. 717.
240
BAPTISTA, Slvio Neves. Teoria geral do dano de acordo com o novo Cdigo Civil brasileiro, p. 136.
238

79

natural, v.g., se no caso de furto de um objeto, o dano fosse reparado mediante a devoluo
da coisa furtada. Seria possvel, tambm, a dao de objeto idntico, mas essa hiptese
geraria incontveis problemas, eis que o objeto furtado j havia sido utilizado e era
marcado pelo uso, ao passo que o fornecido pelo ofensor novo. Nesse caso, haveria a
seguinte opo: ou se repele completamente a reparao natural, impossibilitando a dao
de objeto novo em substituio ao usado, ou se admite a reparao natural, gerando a
obrigao para a vtima de devolver o valor da diferena entre os dois bens ao ofensor. Vse, portanto, que se trata de possibilidade de difcil ocorrncia, motivo pelo qual, na maior
parte das vezes, opta-se pelo caminho da indenizao pecuniria. Ademais, se houve
destruio do objeto, e este nico no sentido de insubstituvel por falta de outro
semelhante241 , s cabvel a via indenizatria.

2.4. O conceito de dano patrimonial

No tocante natureza do bem violado, o dano , tradicionalmente, dividido em
material e moral. Nos dias atuais, no entanto, mencionam-se tambm outras modalidades,
como o dano esttico e a perda de uma chance. Entende-se, todavia, que, em verdade, as
duas modalidades citadas no so propriamente outras espcies de dano, conforme restaro
esclarecidos nos itens 2.10 e seguintes. Por ora, tratar-se- do dano material.
Para tanto, convm iniciar o estudo pela definio do que seja patrimnio, o qual,
segundo Jos de Aguiar Dias, comporta duas acepes: a primeira delas o identifica com
um complexo de direito, formado por direitos apreciveis monetariamente, com acrscimo
do passivo patrimonial. Em uma segunda vertente, seria um conjunto de bens
econmicos242. Consoante salientado neste estudo, diverge-se da assertiva de que o
patrimnio seja apenas o conjunto do acervo material; no entanto, ao se reportar a dano
patrimonial, estar-se-, necessariamente, tratando do patrimnio com outra conotao,
decerto de carter econmico, o que no ocorreu ao se definir dano.
O dano material consiste, pois, na leso concreta que afeta um interesse relativo ao
patrimnio econmico da vtima, referindo-se perda ou deteriorao dos bens materiais
que lhe pertencem, sendo suscetvel de avaliao pecuniria e de indenizao pelo

241

No que tange unicidade do objeto, essa considerao pode variar de acordo com o possuidor deste. De
fato, para determinada pessoa, aquele objeto, to comum para um observador externo, pode possuir alguma
peculiaridade que o torna nico e, portanto, insubstituvel.
242
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 708.

80

responsvel. Ou seja, de acordo com aqueles que veem o patrimnio somente como o
conjunto de bens materiais, o dano material seria aquele que apenas afeta o patrimnio do
ofendido ou repercute no patrimnio do lesado. Segundo a concepo aqui defendida, seria
mais adequado dizer que o dano material implica prejuzo no patrimnio econmico da
vtima, mas no em sua esfera moral.
O dano em comento pode ser medido pela diferena entre o valor atual do
patrimnio da vtima e aquele que ela teria, no mesmo momento, se no houvesse a leso.
Traz-se, nesse sentido, novamente lume os ensinamentos de Jos de Aguiar Dias, que
assim se manifesta:
O dano [patrimonial] se estabelece mediante o confronto entre o
patrimnio realmente existente aps o dano e o que possivelmente
existiria, se o dano no se tivesse produzido: o dano expresso pela
diferena negativa encontrada nessa operao243.

O critrio diferencial pode no ser necessrio, contudo, se for possvel a reparao

natural, isto , a restaurao da situao alterada pela leso, que poder consistir na entrega
da prpria coisa objeto de furto, por exemplo.
Infere-se que h a possibilidade de se identificar o dano patrimonial com o dano
suscetvel de avaliao pecuniria, aquele possvel de ser reparado por reposio em
dinheiro244, ou mesmo por um objeto no caso da reparao natural , uma vez que se
confere ao conceito de patrimnio uma amplitude maior do que do aspecto material.
No obstante o fato de se qualificar o dano patrimonial de modo diferente do
tradicionalmente exposto pela doutrina uma vez estabelecido que o patrimnio se
compe de valores materiais e morais , entende-se que esse dano realmente deve ser
mensurado por critrio diferencial, promovendo-se o levantamento da perda econmica
trazida pelo evento danoso, sendo considerados o dano emergente e os lucros cessantes,
analisados a seguir.

243
244

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 709.

VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 30.

81

2.5. Damnum emergens (dano emergente) e lucrum cessans (lucro cessante)

O dano patrimonial abrange o dano emergente, mas tambm o lucro cessante. Este
ltimo , em rigor, identificado com a perda da chance ou oportunidade245, engano que se
intentar corrigir ao longo deste item e daquele destinado ao estudo especfico da perda de
uma chance.
Por ora, mister ter em mente que o dano emergente (damnum emergens) se refere
um dano positivo, representado pela concreta diminuio da fortuna246 do lesado o que o
lesado efetivamente perdeu , enquanto o lucro cessante (lucrum cessans) diz respeito a
um dano negativo, consistente no fato de a vtima ter deixado de auferir um benefcio o
aumento que seu patrimnio teria, mas deixou de ter, em razo do evento danoso247. H,
portanto, uma frustrao do lucro248.
Em linhas gerais, os lucros cessantes correspondem ao afastamento de uma
vantagem esperada ou na imposio de uma perda que poderia ser evitada, enquanto o
dano emergente representado pelo dficit no patrimnio do credor, a concreta reduo
por este sofrida em sua riqueza249.
Agostinho Alvim consigna, sobre o assunto em pauta, que:
[...] lucro cessante no somente aquele que se estancou, como,
por exemplo, o que algum normalmente obtinha, em sua profisso,
e no mais poder obter, em virtude de ato ilcito ou de inexecuo
de obrigao por parte de outrem.
Lucro cessante isso: mas tambm aquele que o credor no obter,
ainda que no viesse obtendo antes.
Por isso, os Cdigos e os autores, geralmente, referem-se ao ganho
de que o credor ficou privado (cf. Cd. Francs, art. 1.127 etc.).

245

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 64-65. Tambm Carlos
Roberto Gonalves (Comentriso ao Cdigo Civil parte especial do direito das obrigaes (arts. 927 a 965),
p. 629-631).
246
O termo fortuna aqui utilizado na sua concepo de riqueza e no de sorte.
247
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 66. Tambm Carlos Roberto Gonalves, op. cit., e Washington de Barros
Monteiro (Curso de Direito Civil direito das obrigaes. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1984. v. 4, p. 333).
248
TARTUCE, Flvio. Direito Civil direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 385.
249
MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., v. 5, p. 334.

82

Com relao ao dano emergente, ponderamos que ele diz respeito

no somente a uma diminuio do ativo, como tambm a um
aumento do passivo250.

tambm interessante a preleo de Silvio de Salvo Venosa, segundo o qual os

lucros cessantes so uma projeo contbil que nem sempre se mostram de fcil avaliao,
havendo, de qualquer maneira, de se considerar o que o lesado teria auferido em caso de
no ocorrncia do dano251.
Jos de Aguiar Dias, no mesmo compasso, assinala que, enquanto os danos
positivos ou emergentes possuem base firme, dada sua relao com fatos passados, o lucro
cessante se liga a elementos flutuantes, em face da incerteza que sempre domina a quem
opere com dados imaginrios. Segundo o autor, com segurana, s se podem considerar os
resultados que determinam os lucros. O critrio acertado estaria em condicionar o lucro
cessante a uma probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento normal dos
acontecimentos, ligado s circunstncias peculiares ao caso concreto252.
Em que pese o pensamento do autor, no se enxerga tal fluidez na considerao dos
lucros cessantes253 e se pretende mostrar a pouca caracterizao probabilstica destes
mediante um exemplo prtico, bastante utilizado pelos doutrinadores quando abordam a
matria. Suponha-se que um taxista tenha seu veculo abalroado por outro motorista,
sofrendo pequenos danos fsicos, como toro em um dos pulsos, sendo o automvel
danificado em alguns pontos. Os gastos derivados dos cuidados mdicos e hospitalares e da
reforma do carro so danos emergentes. Vislumbram-se tambm lucros cessantes porque o

250

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 174.

VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 30: O lucro cessante traduz-se na dico legal, o
que a vtima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se de uma projeo contbil nem sempre muito fcil de
ser avaliada. Nesta hiptese, deve ser considerado o que a vtima teria recebido se no tivesse ocorrido o
dano. O termo razoavelmente posto na lei lembra, mais uma vez, que a indenizao no pode converter-se em
um instrumento de lucro. Assim, no exemplo do veculo sinistrado, temos que calcular quanto seu
proprietrio deixou de receber com os dias em que no pde utiliz-lo. Se o automvel pertencia a um taxista,
evidente que o lucro cessante ser calculado de forma diversa do que para o proprietrio de um veculo
utilizado exclusivamente para lazer. Em ambas as hipteses, porm, haver prejuzo nesse nvel a ser
indenizado. O detentor de automvel particular, por exemplo, pode ter sido obrigado a alugar um veculo no
perodo para manter suas atividades habituais.
252
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 713: Para autorizadamente, se computar o
lucro cessante, a mera possibilidade no basta, mas tambm no se exige a certeza absoluta. O critrio
acertado est em condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento
normal dos acontecimentos conjugados s circunstncias peculiares ao caso concreto.
253
Para Carlos Roberto Gonalves, somente indenizvel o lucro que se tem certeza que teria sido usufrudo
se no houvesse ocorrido o evento causador do dano (Responsabilidade civil, p. 530).
251

83

taxista remanesceu sem trabalhar durante dez dias. Para clculo do valor devido ao lesado,
verdadeiramente necessrio o clculo de probabilidades? Est-se, de fato, diante de to
grande fluidez? Com efeito, denota tratar-se de realizar o clculo da mdia de faturamento
dirio do taxista e multiplicar pelos dias no trabalhados. No h necessidade de
elucubraes.
diferente do que ocorre, por exemplo, quando um advogado deixa de interpor um
recurso. Nesse caso, ser necessrio estudar as probabilidades que o cliente teria de ver seu
recurso provido no Tribunal competente, e estabelecer a indenizao devida com base
nessa porcentagem. Nesse ltimo caso, j no se trata de lucros cessantes, mas sim de
perda da chance, na qual no h certeza acerca do prejuzo ocorrido. Nos lucros cessantes,
caso se lide com probabilidades, estas se encontram em seu grau mximo, no havendo que
se falar em incerteza. A perda de uma chance, por sua vez, no constitui uma espcie de
lucro cessante, mas sim de um dano emergente. Isso porque, nesse caso, no h o
ressarcimento de um lucro que eventualmente poderia se verificar, mas sim o dano atual e
certo decorrente da frustrao da oportunidade e no propriamente do lucro254.
Questo interessante, para a qual se faz mister dedicar alguns pargrafos, a dos
alimentos indenizatrios, previstos no art. 948 do CC, em especfico no que tange ao
cumprimento da sentena dos quais decorrem, o qual deve se seguir nos termos do art.
475-Q do CPC.
Analisa-se primeiramente o art. 948 do CC, que determina, ipsis litteris:
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem
excluir outras reparaes:
I no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu
funeral e o luto da famlia;
II na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia,
levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima. (sem
grifo no original)

Ressalte-se, preliminarmente, que a prestao de alimentos aos dependentes do

falecido hiptese inegvel de lucros cessantes, motivo pelo qual tratada nesse
254

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 200. O assunto em comento ser estudado com mais profundidade no item 2.13.

84

momento. O valor desses alimentos determinado mediante diversos critrios objetivos

desenvolvidos pela jurisprudncia, variando de acordo com caractersticas pessoais do
falecido255.
O Cdigo de Processo Civil, aps as alteraes includas pela Lei n. 11.232/2005,
admite certa elasticidade no que concerne ao montante dos referidos alimentos, o que se
observa da norma transcrita, in verbis:
Art. 475-Q. Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao
de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor
constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor
mensal da penso.
1o Este capital, representado por imveis, ttulos da dvida
pblica ou aplicaes financeiras em banco oficial, ser inalienvel
e impenhorvel enquanto durar a obrigao do devedor.
2o O juiz poder substituir a constituio do capital pela incluso
do beneficirio da prestao em folha de pagamento de entidade de
direito pblico ou de empresa de direito privado de notria
capacidade econmica, ou, a requerimento do devedor, por fiana
bancria ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo
juiz.
3o Se sobrevier modificao nas condies econmicas, poder a
parte requerer, conforme as circunstncias, reduo ou aumento da
prestao.
4o Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salriomnimo.
5o Cessada a obrigao de prestar alimentos, o juiz mandar
liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as
garantias prestadas.

255

Convm salientar que mesmo o falecimento de menor de idade enseja indenizao por lucros cessantes,
conforme entendimento jurisprudencial consolidado na Smula n. 491 do STF ( indenizvel o acidente que
cause a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado).

85

Em conformidade com o disposto no 3o ora reproduzido, os alimentos

indenizatrios inicialmente fixados podem ser alterados em caso de ocorrncia de
modificaes nas condies econmicas. Infelizmente, a norma no esclareceu com
relao a quem dizem respeito tais condies: se vtima, se ao causador do dano, ou se a
ambos. Flvio Tartuce sustenta que tais alimentos devem seguir a mesma regra dos
oriundos do direito de famlia, sendo aplicvel o art. 1.699 do CC256. Nessa esteira, seria
possvel a diminuio ou o aumento do montante em comento tanto na hiptese de
alterao da situao do credor, quanto na do ru devedor. O autor assegura, ainda, ser
possvel a exonerao total, quando, v.g., a viva se casa novamente, sendo possvel,
assim, a aplicao analgica do art. 1.708, caput, do CC257.
A despeito do entendimento do doutrinador, verificam-se diferenas entre os
alimentos decorrentes do direito de famlia e os de natureza indenizatria, eis que os
primeiros se submetem ao binmio possibilidade-necessidade258, enquanto os segundos
consoante posio defendida pelo presente estudo devem corresponder extenso do
dano sofrido pela vtima e no possibilidade econmica do ofensor259.
De qualquer maneira, demonstrou-se, em linhas anteriores, que os alimentos
indenizatrios admitem variao no que tange ao seu montante, o que poderia denotar
incoerncia com relao assertiva pretrita deste trabalho de que, ao contrrio do que
sustenta Jos de Aguiar Dias260, no h, verdadeiramente, fluidez na considerao dos
lucros cessantes. O aparente equvoco afastado quando se observa que, mesmo no caso
desses alimentos, no se est diante de mera probabilidade de dano, sendo desnecessria
qualquer anlise probabilstica. De fato, evidente que os dependentes do falecido
sofreram, com sua morte, um prejuzo material, que pode ser apurado objetivamente pelo
256

O referido dispositivo legal tem a seguinte redao: Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na
situao financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz,
conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo.
257
TARTUCE, Flvio. Direito Civil direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 395. Sua
formulao terica arrematada da seguinte maneira: Em suma, o que se percebe que os alimentos
indenizatrios passam a ser sujeitos s regras relativas s alteraes das circunstncias. Em certo ponto,
pode-se at dizer que a clusula rebus sic stantibus, sempre invocada para a ao de alimentos do Direito de
Famlia, passa a incidir para os alimentos decorrentes de atos ilcitos (ibidem, v. 2, p. 396). O art. 1.708,
caput, determina que, com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar
alimentos.
258
Esse binmio est expresso no 1o do art. 1.694, quando se determina que: os alimentos devem ser
fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. No entanto, alguns
j falam no trinmio proporcionalidadenecessidadepossibilidade, como Maria Berenice Dias (Manual de
direito das famlias. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 432-433).
259
Este assunto ser discutido, com outro vis, no item 2.9, alusivo aos critrios de avaliao dos danos
morais.
260
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II.

86

clculo do montante com que este contribua para as despesas domsticas. Os valores
concedidos vtima somente se alteram porque as circunstncias mudam com o passar do
tempo, atingindo diretamente a extenso do dano. Verifica-se que as demandas econmicas
de uma criana de cinco anos so, em rigor, diferentes daquelas de um jovem de quinze
anos, o que, de acordo com o Diploma Processual, deve se refletir sobre o valor da
indenizao.
Os lucros cessantes, ademais, como ressaltam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho, devem ser fortemente comprovados, a fim de que sejam afastadas
pretenses de litigantes inescrupulosos, que busquem o recebimento de quantias
absurdas261. Isso demonstra que, nos Tribunais, meras conjecturas sobre lucros cessantes
no sero indenizadas.
interessante ainda mencionar entendimento de Srgio Severo, qual seja, o de que
ambos os conceitos dano emergente e lucros cessantes se aplicam esfera dos danos
patrimoniais e extrapatrimoniais262. Propugna-se que tal assertiva inadmissvel, pois
como dividir o dano moral em dano emergente e lucro cessante se o dano moral nem ao
menos pode ser indenizado, na acepo prpria da palavra tornar-se indene , mas to
somente compensado?
Por fim, acerca da expresso utilizada com frequncia, e j consagrada no Direito
brasileiro, perdas e danos, Agostinho Alvim observa que esta incorreta, uma vez que os
termos perdas e danos so sinnimos, que designam somente o dano emergente. A
expresso francesa (dommages et intrts) seria mais conveniente, por designar o dano
emergente (diminuio) e o lucro cessante (privao de aumento)263.

261

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 42: Claro est que o dano emergente e os lucros cessantes devem ser devidamente
comprovados na ao indenizatria ajuizada contra o agente causador do dano, sendo de bom alvitre exortar
os magistrados a impedirem que vtimas menos escrupulosas, incentivadoras da famigerada indstria da
indenizao, tenham xito em pleitos absurdos, sem base real, formulados com o ntido propsito, no de
buscar ressarcimento, mas de obter lucro abusivo e escorchante.
262
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais, p. 224. No mesmo sentido, Slvio Neves Baptista (Teoria
geral do dano de acordo com o novo Cdigo Civil brasileiro, p. 87). Para corroborar seu entendimento, o
autor fornece o exemplo do erro mdico do qual se origina incapacidade para o trabalho. Nesta hiptese,
sustenta que o dano moral a ser reparado no consiste somente na ofensa corporal, mas tambm na privao
dos ganhos da atividade laboral. Ocorre que, no caso, o doutrinador se equivoca porque est tomando tpico
dano material por extrapatrimonial, o que no se justifica.
263
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 175.

87

2.6. O conceito de dano moral

So muitas as definies de dano moral que podem ser encontradas na doutrina
ptria e estrangeira. Para que se possam extrair os principais pontos de caracterizao do
instituto, sero compiladas as mais importantes. oportuno ressaltar que o dano moral,
neste item, ser analisado em sua concepo ampla, e no em seu sentido estrito. A
diferena entre ambas as espcies ser explicada posteriormente.
Henri Lalou define o dano moral como o atentado aos direitos extrapatrimoniais: os
direitos polticos, os direitos inerentes personalidade direito vida, liberdade, honra e
os direitos de famlia264. No que tange a esse ponto, o posicionamento deste estudo
coaduna-se com o esposado pelo autor, na medida em que se sustenta que a leso aos
direitos da personalidade o grande elemento identificador dos danos morais.
Ren Savatier entende que o dano moral pode se travestir de um sofrimento
psquico, o chamado pretium doloris, ou ento, com bastante frequncia, ser uma dor
moral de origem diversa, como a leso reputao, autoridade legtima, ao seu pudor e
ao seu amor prprio esttico265. A definio de Ren Savatier muito importante para este
trabalho, pois prenuncia a diviso que se pretende fazer entre dano moral em sentido amplo
e dano moral em sentido estrito, o pretium doloris mencionado pelo autor.
Jaime Santos Briz, por sua vez, define os danos no patrimoniais como aqueles cuja
valorao em dinheiro no tem a mesma base de equivalncia que caracteriza os
patrimoniais, por afetarem elementos ou interesses de difcil valorao pecuniria266.
Teresa Ancona Lopez, vislumbrando a questo por outro ngulo, pondera que o
dano sempre consequncia de uma leso a um direito, seja ele patrimonial ou no, e que a
pessoa deve servir de medida do dano em vez do patrimnio, pois aquela tanto pode ser
264

LALOU, Henri. La responsabilit civile: principes lmentaires et applications pratiques, p. 219-220. No

mesmo sentido, Carlos Alberto Bittar (Responsabilidade civil teoria e prtica, p. 16-17). Esse autor
caracteriza o dano moral como o dano relativo a elementos do complexo valorativo intrnseco do indivduo,
em suas projees na sociedade. Segundo ele, so morais os danos aos atributos valorativos da pessoa,
enquanto ser integrado socialmente, ou seja, os danos aos elementos que a individualizam como ente, como a
honra, a reputao e as manifestaes do intelecto.
265
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en Droit franais, p. 101. Da mesma forma, Henri
Mazeaud e Lon Mazeaud utilizam-se do termo prejudice moral para caracterizar os danos que no se
referem de maneira alguma ao patrimnio e causam, com frequncia, uma dor moral vtima, como a leso
corporal, o atentado honra, reputao, liberdade pessoal, vida e a violao de domiclio (Trait thorique et
pratique de la responsabilit civile delictuelle et contractuelle. 3. ed. Paris: Librarie du Recueil Sirey, 1938a.
t. I, p. 361).
266
BRIZ, Jaime Santos. La responsabilidad civil derecho sustantivo y derecho procesal. 3. ed. Madrid:
Montecorvo, 1981. p. 140-141. Com entendimento semelhante, tambm Wilson Melo da Silva (O dano
moral e sua reparao, p. 1).

88

lesada no que quanto no que tem. Uma causa moral pode determinar um grave prejuzo
econmico, da mesma forma que uma causa material pode determinar um prejuzo
moral267. H ainda leses que acarretam conjuntamente prejuzos morais e materiais, como
em rigor o caso do dano esttico, sobre o qual se tecer comentrios no item 2.10.
Apresentado um panorama sinttico do entendimento que se faz acerca dos danos
morais, ressaltar-se-o alguns pontos relevantes para o posterior desenvolvimento do
trabalho, sempre considerando que a ordem constitucional protege os indivduos de
qualquer ofensa ou ameaa de ofensa sua personalidade, sendo o dano moral a
concretizao dessa ofensa.
De incio, ressalta-se posicionamento favorvel a que as definies de dano moral
levando em conta apenas os elementos dor e sofrimento268 devem ser substitudas por
aquelas que efetivamente reconhecem elementos mais definidos, como, por exemplo, a
leso a direitos da personalidade, para a caracterizao desse dano. Na verdade, a dor
meramente a sintomatologia do dano moral, no sendo essencial para sua caracterizao269.
Em face da assertiva ora expressa, listam-se as seguintes caractersticas prprias
desse tipo de dano:
1. O dano moral , em geral, considerado uma leso de direito no patrimonial,
quando se entende o patrimnio como o conjunto de bens materiais da pessoa, mas pode
ser identificado, como aqui se faz, com uma leso psicofsica, capaz de atingir o
patrimnio moral do indivduo.
2. O dano moral sempre envolve abalo aos direitos da personalidade ou direitos
fundamentais, que so direitos da personalidade nsitos na Constituio Federal. No vis
constitucional da matria, muito se disserta acerca de um direito geral de personalidade, do
qual decorrem inmeros outros direitos. Verifique-se o Enunciado 274, da IV Jornada de
Direito Civil:
Enunciado 274: Os direitos da personalidade, regulados de
maneira no exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da
clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1o, III, da
267

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 22.

So exemplos de definies nesse sentido as apresentadas por Jos de Aguiar Dias (Da responsabilidade
civil, t. II, p. 721); Wilson Melo da Silva (O dano moral e sua reparao, p. 355) e Yussef Said Cahali
(Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 19).
269
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 129.
268

89

Constituio (princpio da dignidade humana). Em caso de coliso

entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se
aplicar a tcnica da ponderao.

3. O dano moral, ao contrrio do material, no homogneo e pode se apresentar

em uma multiplicidade de formas, exigindo tambm variedade nos meios de reparao270.
De fato, h vrias espcies de dano moral, tantas quantas puderem decorrer da clusula
geral de tutela da pessoa humana, enquanto o dano material admite uma nica diviso,
entre danos emergentes e lucros cessantes, sempre derivando de interesse que causa
prejuzo economicamente aprecivel271.
4. Ainda que o elemento dor, em suas modalidades fsica ou emocional, esteja
presente na maior parte dos casos em que se verifica o dano moral, em verdade este se trata
de puro reflexo ou consequncia da leso. Anderson Schreiber ressalta ser possvel a
ocorrncia de dano moral sem o to mencionado sofrimento, fornecendo o exemplo do
indivduo que tem sua imagem utilizada em um contexto publicitrio. A referida vtima
pode at nem sofrer psicologicamente com a exposio de suas feies, mas, pelo simples
fato de no ter autorizado a exibio, esta configura uma leso concreta ao direito de
imagem e, por decorrncia, um dano moral272.
5. Por fim, o dano moral suscita prejuzo que no pode ser avaliado
economicamente por critrios matemticos dano emergente e lucros cessantes, por
exemplo , devendo ser estimado mediante outros critrios, que oscilam bastante,
dependendo da natureza jurdica atribuda indenizao dos danos morais.
As caractersticas retromencionadas so atinentes ao dano moral causado pessoa
fsica to somente, e no podem ser expandidas para o mbito da reparao de danos
morais causados pessoa jurdica. De fato, as pessoas jurdicas no tm direitos
fundamentais ou direitos da personalidade, que so prprios da pessoa humana. Entende-se
270

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 721. Roxana Cardoso Brasileiro Borges
ressalta que os direitos da personalidade no so numerus clausus (Direitos de personalidade e dignidade: da
responsabilidade civil para a responsabilidade constitucional. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 561). Sendo assim, decerto
tambm no o podem ser os danos morais.
271
MELO, Diogo L. Machado de. A funo punitiva da reparao dos danos morais (e a destinao de parte
da indenizao para entidades de fins sociais artigo 883, pargrafo nico, do Cdigo Civil). In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.), op. cit., p. 97.
272
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 198.

90

que quem poderia se enquadrar nos critrios ora apresentados so os representantes legais
da pessoa jurdica, mas no ela prpria. Frise-se que a pessoa jurdica no titular nem
mesmo da to aclamada honra objetiva, tratando-se, tal considerao, de mero estratagema
para garantir o ressarcimento de danos materiais de difcil reparao (por dificuldade de
comprovao). No que tange ao direito imagem, este possui uma concepo diferente da
observada na pessoa fsica. De fato, nesta ltima, a imagem um atributo constitucional,
que pode at mesmo visar preservao da integridade psquica de seu titular. No tocante
pessoa jurdica, est relacionada aos prejuzos financeiros oriundos da mcula sua
reputao perante o mercado.
Convm ressaltar, entretanto, que o entendimento aqui esposado minoritrio,
tendo em vista o disposto pelo art. 52 do CC273, bem como pela Smula n. 227 do STJ, que
consolidou, na jurisprudncia, a existncia e possibilidade de reparao de danos morais da
pessoa jurdica.
A despeito desse fato, posicionamento contrrio, e semelhante ao aqui defendido,
vem sendo sustentado por doutrina abalizada. Pietro Perlingieri um dos integrantes da
corrente em foco; ao estudar a questo do ponto de vista do Direito Constitucional, assim
se manifesta o doutrinador:
Para as pessoas jurdicas o recurso clusula geral da tutela dos
direitos inviolveis do homem constituiria uma referncia
totalmente

injustificada,

expresso

de

uma

mistificante

interpretao extensiva fundada em um silogismo: a pessoa fsica

sujeito que tem tutela, a pessoa jurdica sujeito, ergo, pessoa
jurdica deve-se aplicar a mesma tutela. Daqui uma concepo
dogmtica e unitria da subjetividade como fato neutro. O valor do
sujeito pessoa fsica , todavia, diverso daquele do sujeito pessoa
jurdica. [...] necessrio adquirir conscincia da identidade apenas
aparente de problemticas como, por exemplo, o segredo, a
privacidade e a informao. Estes aspectos assumem valor
existencial unicamente para a pessoa humana; nas pessoas
jurdicas, exprimem interesses diversos, o mais das vezes de
natureza patrimonial. O sigilo industrial, o sigilo bancrio, etc.
273

A norma em comento possui a seguinte redao: Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a
proteo dos direitos da personalidade.

91

podem tambm ser em parte garantidos pelo ordenamento, mas no

com base na clusula geral de tutela da pessoa humana. Deve ser
recusada, por exemplo, a tentativa de justificar o sigilo bancrio
com a tutela da privacidade. Esta exprime um valor existencial (o
respeito da intimidade da vida privada da pessoa fsica); aquele, um
interesse patrimonial do banco e/ou do cliente274.

No mesmo sentido preleciona Gustavo Tepedino, que concede interpretao

diferenciada ao art. 52 do CC, ao sustentar que este, ao contrrio do entendimento
esposado pela maioria dos doutrinadores, reconhece que somente as pessoas fsicas
possuem direitos de personalidade. Para o autor, a norma apenas admite que a proteo
cabvel a tais direitos, em algumas hipteses, seja estendida para a proteo da pessoa
jurdica275.
Nessa esteira, verificam-se as lies de Maria Celina Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barbosa, as quais, juntamente com Gustavo Tepedino, abordam outra questo
problemtica nsita no mesmo tema: os danos morais das pessoas jurdicas que no
possuem fins lucrativos. Nessa hiptese, segundo os doutrinadores, em caso de leso
honra, no se estaria diante de danos materiais, mas sim de outra categoria, a dos danos
institucionais276, que atingem a pessoa jurdica em sua credibilidade ou reputao277, mas
no so danos morais.

274

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional. 3. ed. Renovar:
Rio de Janeiro, 2007. p. 157-158.
275
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: ____
(Coord.). Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 55-56. Em acrscimo, o autor
disserta que: As leses atinentes s pessoas jurdicas, quando no atingem, diretamente, as pessoas dos
scios ou acionistas, repercutem exclusivamente no desenvolvimento de suas atividades econmicas, estando
a merecer, por isso mesmo, tcnicas de reparao especficas e eficazes, no se confundindo, contudo, com
os bens jurdicos traduzidos na personalidade humana (a leso reputao de uma empresa comercial atinge
mediata ou imediatamente os seus resultados econmicos, em nada se assemelhando, por isso mesmo, a
chamada honra objetiva, com os direitos da personalidade).
276
Esta uma das poucas hipteses em que seria possvel aceitar a existncia de outro tipo de dano, uma vez
que difcil de ser enquadrado em qualquer uma das duas modalidades. A matria, no entanto, ainda foi
objeto de poucos estudos e exige mais reflexo. Inclina-se aqui pelo entendimento de que os referidos danos
institucionais sejam mesmo danos materiais, pois prejudicam o escopo ou finalidade das mencionadas
pessoas jurdicas, ainda que sem fins lucrativos.
277
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, p. 191-192: A propsito, no se pode deixar de assinalar a enorme incongruncia da jurisprudncia
nacional, seguida pela doutrina majoritria, no sentido, de um lado, de insistir que o dano moral deve ser
definido como dor, vexame, tristeza e humilhao e, de outro, de defender a ideia de que as pessoas jurdicas
so passveis de sofrer dano moral. Das duas, uma: ou bem no mais se sustenta aquela definio e outra,
mais ampla, faz-se necessria , ou bem a pessoa jurdica, pela sua prpria natureza, no tem legitimidade

92

Por fim, faz-se necessrio mencionar, sobre o tema, a existncia do Enunciado 286,
aprovado na IV Jornada de Direito Civil, que possui a seguinte redao: Os direitos da
personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua
dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos. Observa-se que, a
despeito do entendimento majoritrio propalando que a pessoa jurdica pode ser objeto de
dano moral, h forte corrente doutrinria em sentido contrrio, com a qual este estudo se
coaduna.

2.7. A evoluo dos danos morais e sua indenizao no Direito brasileiro

Neste momento, far-se-, de maneira resumida, uma digresso histrica
demonstrativa da evolutiva aceitao da doutrina de reparao dos danos morais no Brasil.
Em fase legislativa anterior codificao, surgiu o primeiro marco dessa evoluo,
que foi o Decreto n. 2.681, de 7 de junho de 1912. A norma em comento regulou a
responsabilidade civil das estradas de ferro em moldes pouco convencionais para a poca.
O art. 21 do referido Decreto determinou que:
No caso de leso corprea ou deformidade, vista da natureza da
mesma e de outras circunstncias, especialmente a invalidade para
o trabalho ou profisso habitual, alm das despesas com o
tratamento e os lucros cessantes, dever pelo juiz ser arbitrada
uma indenizao conveniente. (sem grifo no original)

Esse dispositivo, ao estabelecer a concesso de uma indenizao suplementar s

despesas materiais, deu ensejo entrada da reparao do dano moral no ordenamento
jurdico brasileiro.
Alguns anos depois, viria a ser promulgado o Cdigo Civil de 1916. Nos trabalhos
de sua elaborao, o problema do dano moral no suscitou debates e, portanto, no houve
disposio expressa sobre a matria. Isso resultou na grande disputa doutrinria acerca da
aceitao, ou no, da reparao dos danos morais por aquele Diploma legal. Ademais, no

para tal tipo de compensao; e TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloisa Helena; MORAES, Maria
Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio de Janeiro/So
Paulo/Recife: Renovar, 2007. v. 1, p. 134-138.

93

interior da corrente favorvel aceitao, discutia-se se a indenizao a esses danos

poderia ser concedida a ttulo genrico ou s para os casos especficos previstos278.
A doutrina e a jurisprudncia ptrias se dividiram em primeiro lugar entre os que
aceitavam e os que no aceitavam a reparao dos danos morais de forma genrica. Em um
segundo momento, os partidrios da reparao se dividiram entre os que entendiam que o
Cdigo de 1916 abrigava a indenizao dos danos morais e aqueles que sustentavam que
essa legislao no a autorizava. Por fim, entre os defensores da reparao em face da
legislao brasileira, havia quem a aceitasse de forma generalizante, ou seja, para qualquer
caso, e quem a admitisse somente nas hipteses previstas pelo Cdigo. A corrente que
admitia a reparao dos danos morais em face do ordenamento ptrio era, de longe, a mais
numerosa, antes mesmo da promulgao da Constituio Federal de 1988.
Muitos dos partidrios da reparao dos danos morais utilizavam-se do art. 76 do
CC como fundamento, sustentando que se tratava de um dispositivo generalizante da
aceitao do dano moral, porque dispunha que tanto o interesse econmico como o moral
davam ensejo propositura de ao, ou sua contestao279. Esse entendimento, no entanto,
no era absoluto. Muitos viam apenas carter processual nessa norma, entre eles Eduardo
Espnola e S Pereira280.
Alcino de Paula Salazar apoiava a reparao dos danos morais em face da
legislao brasileira, mas sem fundamentar seu entendimento no referido artigo, no qual
via apenas natureza processual. Sustentou que o dano moral era cabvel de maneira geral,
somente no o sendo na indenizao decorrente de homicdio, porque o art. 1.537
discriminava todas as verbas, no dando ensejo condenao em danos morais nessa
hiptese. O art. 1.538, por sua vez, no traria obstculos indenizao de danos morais,
mesmo no se configurando caso de deformidade, em face da imposio de multa ao
ofensor, alm da condenao no pagamento das despesas de tratamento e dos lucros
cessantes281.

278

SALAZAR, Alcino de Paula. Reparao do dano moral, p. 69.

GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 91.
280
ESPNOLA, Eduardo. Manual P. de Lacerda; PEREIRA, S. Decises e julgados. In: SALAZAR, Alcino
de Paula, op. cit., p. 155-6.
281
SALAZAR, Alcino de Paula, op. cit., p. 163-165. O autor assim conclui suas ponderaes: [...] o nosso
direito admite a tese da ressarcibilidade do dano moral, embora no a tenha acolhido explicitamente, com
reserva apenas hiptese de homicdio, prevista no artigo 1.537 do Cdigo Civil, no se devendo entender
como casos excepcionais de aplicao do princpio os que vm relacionados no mesmo Cdigo na parte
relativa liquidao das obrigaes decorrentes de atos ilcitos. Nem a rigor podem ser conceituados todos
279

94

Yussef Said Cahali defendia o contedo mais amplo do art. 76 retromencionado,

posicionando-se ao lado de Clovis Bevilcqua. Ademais, sustentava que os referidos
artigos do Cdigo no constituiriam exceo regra, mas visavam disciplinar a forma de
liquidao dos diversos danos, prestando-se a confirmar que na lei civil estava presente a
ideia da reparabilidade do dano moral282. Yussef Said Cahali pondera, porm, que, no
mbito da jurisprudncia, o entendimento da questo era diferente. No caso de homicdio,
durante muito tempo, no se indenizaram os danos morais causados aos familiares da
vtima. Alm disso, o entendimento acerca do art. 76 era mesmo restrito, no sentido de ser
considerado

meramente

processual.

Tambm

predominavam

decises

somente

indenizando os reflexos patrimoniais dos danos morais283.

Esse quadro foi gradativamente mudando, com a ampliao do conceito de dano
indenizvel, para compreender tambm os danos patrimoniais indiretos e outros tipos de
danos que escondiam, sob diversas denominaes, sua natureza moral284.
Passou-se, assim, a induzir, das hipteses casusticas e controvertidas do Cdigo
Civil e de outras leis esparsas, um princpio geral da reparabilidade do dano moral que
encontrava fundamento, no no discutido art. 76, mas sim no art. 159285, que no fazia
nenhuma distino no tocante reparao dos danos morais e dos danos materiais286.
Acrescente-se a tudo o quanto foi dito que no constituiria obstculo aplicao
desse princpio geral a falta de parmetros legais para a liquidao do dano moral, uma vez
que, para os casos no previstos pelo legislador, havia o art. 1.553287 do Diploma em
comento, que determinava a indenizao por arbitramento.
Conforme salientado, o art. 1.537 do CC de 1916 era o que menos dava ensejo
reparao do dano moral, por precisar exatamente as verbas indenizatrias a serem
concedidas; contudo, a evoluo jurisprudencial e doutrinria nessa matria foi muito

estes casos como de dano moral em vista dos reflexos patrimoniais que normalmente decorrem de alguns
deles (SALAZAR, Alcino de Paula. Reparao do dano moral, p. 168).
282
CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 46-47.
283
Ibidem, p. 48-50.
284
Ibidem, p. 51.
285
Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligencia, ou imprudncia, violar direito, ou
causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
286
CAHALI, Yussef Said, op. cit., p. 53. No mesmo sentido, tambm Jos de Aguiar Dias (Da
responsabilidade civil, t. II, p. 748) e Silvio de Salvo Venosa (Responsabilidade civil, p. 514).
287
O artigo em comento dispunha que: Nos casos no previstos neste Captulo, se fixar por arbitramento a
indenizao.

95

grande, tendo sido a questo discutida no seio do problema prtico da indenizao a ser
conferida ao dano decorrente de morte de filho menor de idade288.
Carlos Roberto Gonalves assinala que a evoluo da questo se deu em trs fases.
Na primeira, o dano era considerado irreparvel porque seria meramente moral, j que o
menor no contribui ou, ao menos, no deveria contribuir para a renda familiar. De
fato, o Cdigo determinava que, nesses casos, a indenizao consistiria no pagamento das
despesas de tratamento da vtima, seu funeral, e o luto da famlia, bem como na prestao
de alimentos s pessoas a quem o de cujus as devia. Como o menor no deve prestao
alimentcia a seus pais, a morte deste s ensejaria o pedido de reembolso das despesas de
tratamento, funeral e luto. De fato, em situaes como essa, sabe-se que o carter do dano
sofrido pelos pais eminentemente moral. A segunda fase representada pela relativa
ressarcibilidade, em funo de seus reflexos patrimoniais imediatos, no caso de menor que
trabalhasse. Na terceira fase, atinge-se a ampla reparabilidade, com a indenizao do dano
moral e do dano patrimonial remoto, representado pela expectativa de ganho econmico
futuro289. A questo ficou consolidada com a Smula n. 491 do STF290.
Consolidou-se, assim, de forma oblqua, a possibilidade de reparao dos danos
morais oriundos do homicdio, o que tanto se relutou em aceitar.
Outra norma importante para o estudo do dano moral no Brasil o Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes (Lei Federal n. 4.117, de 27 de agosto de 1962)291, que
estabeleceu parmetros para a reparao dos danos morais, tratando desses danos e da
possibilidade de sua reparao em expresso texto de lei. Essa Lei, que visa reparar os
danos morais oriundos de crimes contra a honra praticados pelos meios de comunicao
social, estabeleceu limites para o montante da indenizao, que poderia variar entre 5 e 100
vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, de acordo com o art. 84 e seus pargrafos.
Esse valor poderia ser dobrado, se fosse comprovada a reincidncia ou se o ilcito fosse
praticado no interesse de grupos econmicos ou visando a objetivos antinacionais. Os

288

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 193.

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 555.
290
A Smula possui a seguinte redao: indenizvel o acidente que cause a morte do filho menor, ainda
que no exera trabalho remunerado.
291
A Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, denominada Lei de Imprensa, tambm estabeleceu indenizao
tarifada para as indenizaes decorrentes de situaes nela previstas.
289

96

limites rgidos trazidos pela Lei no foram ampliados para os demais casos de danos
morais, em virtude de ter se considerado mais conveniente o arbtrio judicial292.
Seguindo a trajetria das leis retromencionadas, a jurisprudncia foi se tornando
mais flexvel, mas no totalmente segura, at que a Constituio Federal de 1988 dissipou
todas as possveis dvidas, garantindo o ressarcimento de prejuzos materiais e morais em
seu art. 5o, incs. V e X, ao assegurar o direito de resposta e a inviolabilidade da imagem, da
intimidade e da honra da pessoa.
Aps a Constituio, surgiram importantes leis garantindo a indenizao dos danos
puramente morais, como o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC Lei n. 8.078, de 11
de setembro de 1990), no art. 6o, incs. VI e VII, e o Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990), art. 17293.
Por fim, entrou em vigor o atual Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002), que no contribuiu com muitas inovaes para o ordenamento do ponto de vista da
responsabilidade civil, mas consolidou definitivamente a possibilidade de reparao dos
danos morais. A norma genrica de reparao dos danos morais que faltava no antigo
Cdigo foi finalmente inserida no art. 186294 do Cdigo vigente, que reproduz o antigo art.
159, corolrio da indenizao civil, com o acrscimo da expresso exclusivamente
moral, trazendo para a lei civil o que j havia sido consagrado pela Constituio Federal
de 1988.
Outro artigo que tambm se correlaciona ao art. 186, o 927295, que se trata de
norma ainda mais genrica e ampla do que o primeiro e dispe apenas acerca da reparao

292

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao, p. 469. Alm disso, ao se estipular previamente
o valor da indenizao, permite-se que o ofensor possa calcular que o proveito obtido com o dano ser maior
do que o valor do ressarcimento, de modo que resolva comet-lo mesmo assim.
293
A redao dos artigos supracitados a seguinte:
CDC Art. 6o So direitos bsicos do consumidor: [...]
VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e
tcnica aos necessitados [...].
ECA Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da
criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores,
ideias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.
294
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
295
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.

97

do dano causado a outrem por ato ilcito. A inovao do dispositivo consta do pargrafo
nico, que trata das hipteses de reparao independente de culpa296.
Os arts. 944 e 945297, sem correspondncia no antigo Cdigo, procuram criar
parmetros para a reparao dos danos, o que particularmente importante no que
concerne aos danos morais. Em suma, determinam que o dano seja reparado de acordo com
sua extenso, ressalvados os casos em que haja excessiva desproporo entre o grau de
culpa e o dano, quando o juiz pode reduzir o valor da indenizao298. Tendo tambm a
vtima agido com culpa a chamada culpa concorrente , o grau de sua participao no
evento danoso influenciar na indenizao do dano. Com exceo do disposto no pargrafo
nico do art. 944, esses critrios h muito j vinham sendo utilizados pela jurisprudncia,
mas no constavam de nenhum texto legal299.
O antigo art. 1.537, correspondente ao atual art. 948300, que tratava da indenizao
por homicdio, foi corrigido para que nenhuma verba fosse excluda da indenizao. O
Cdigo mais uma vez apenas reforou a evoluo previamente conquistada pela
jurisprudncia, relatada anteriormente.
Os arts. 949 e 950301, por sua vez, correspondem aos arts. 1.538 e 1.539 do Cdigo
de 1916. Ambos se referem aos danos decorrentes de ofensa ou leso sade. A mudana

296

GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil parte especial do direito das obrigaes
(arts. 927 a 965), p. 313.
297
Estes artigos tm a seguinte redao:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano poder o juiz reduzir,
equitativamente, a indenizao.
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
298
Jos de Aguiar Dias, j na terceira edio de sua obra, defendia posicionamento de que a equidade deveria
ser aplicada para reduo da indenizao de acordo com as posses do ofensor. Defendia, igualmente, que
deveria ser possvel a reviso da condenao em caso de alterao das condies econmico-financeiras das
partes aps a prolatao de sentena (Da responsabilidade civil, t. II, p. 771 et seq.). A despeito do que
consta do Cdigo e do que preconizam diversos doutrinadores, este estudo diverge da tese de diminuio da
indenizao do dano com apoio na equidade, em face do princpio da reparao integral do dano.
299
GONALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 519-524.
300
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes:
I no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia;
II na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel
da vida da vtima.
301
Est-se incluindo a redao dos artigos apenas para fazer referncia neste momento, mas eles sero
estudados posteriormente j que se relacionam de forma mais prxima com o objeto deste trabalho:
Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do
tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido
prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou
se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes

98

de um Cdigo para o outro foi bastante ntida, sendo a redao atual bem mais abrangente
do que a do Cdigo anterior.
V-se que as mudanas trazidas pelo atual Cdigo Civil so pouco significativas,
pelo menos no que tange ao estudo do dano moral e da responsabilidade civil, em
consequncia da atualizao do antigo Cdigo conquistada pela prpria jurisprudncia,
durante os anos em que vigorou.

2.8. Fundamentos jurdicos da reparao do dano moral

De modo geral, so ressaltados dois fundamentos para a reparao dos danos
morais302: a satisfao compensatria e a pena privada303.
Na doutrina da satisfao compensatria, a prestao feita de acordo com o dano
sofrido, destinando-se a compensar a vtima pelo menoscabo suportado, funcionando como
um lenitivo. A prestao feita tendo em vista a extenso da leso e se destina a
compens-la, semelhana do que ocorre na reparao do dano patrimonial304, guardadas
as devidas diferenas entre os dois tipos de dano.
J na da pena privada, sustenta-se que a reparao por equivalncia artificial, uma
vez que o que a vtima realmente quer, e o que lhe concedido, o reconhecimento de seu
direito mediante a punio do ofensor305. Trata-se de simples afirmao da existncia da
tutela jurdica. Essa , atualmente, a corrente menos numerosa.
A funo punitiva tambm pode estar revestida da chamada teoria do desestmulo
funo pedaggica ou deterrence , segundo a qual se deve inserir no mbito da
indenizao quantia suficiente a desestimular o ofensor a no persistir no comportamento
lesivo. Trata-se, portanto, de um efeito preventivo de danos morais306.

at o fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou,
ou da depreciao que ele sofreu.
Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao seja arbitrada e paga de uma s
vez.
302
Esses fundamentos geralmente se confundem com os prprios da responsabilidade civil, conforme ser
possvel verificar no transcorrer do texto.
303
A doutrina da pena privada inclui tambm a do desestmulo.
304
SALAZAR, Alcino de Paula. Reparao do dano moral, p. 141-143.
305
Ibidem, p. 141-142.
306
Teresa Ancona Lopez, apesar de defender o efeito preventivo como funo da responsabilidade civil,
afirma que esta se encontra desgastada em decorrncia da generalizao dos seguros de responsabilidade e
assinala que: necessrio que se ponha em prtica o princpio de preveno como instrumento anterior ao
dano, e no como consequncia desse (funo automtica da indenizao), quando o seguro j reparou os
prejuzos sofridos. Alis, seguro o oposto do princpio da preveno (Princpio da precauo e evoluo

99

Acerca da funo da reparao dos danos morais, Agostinho Alvim ressalta que,
por um lado, se esta for caracterizada como pena, nada impediria que o valor da
indenizao fosse previamente taxado; por outro lado, se fosse entendida como reparao,
a prvia fixao no se configuraria justa, nem realizvel, em razo da infinita variedade de
casos em que poderia surgir307. interessante ressaltar, todavia, que tal observao jamais
levada em conta pelos defensores da natureza punitiva da indenizao dos danos
extrapatrimoniais.
A despeito das duas correntes antagnicas ora explicitadas, o posicionamento
adotado pela maioria dos autores o da natureza mista do instituto, ou seja, segundo eles, a
indenizao dos danos morais teria, at ao mesmo tempo, natureza compensatria e
aflitiva308. O mesmo se observa, quase sem excees, na jurisprudncia309.
Yussef Said Cahali, v.g., defende a natureza mista da reparao, a despeito de
considerar que o carter de pena concedido aos danos morais era o que fazia que alguns
doutrinadores se opusessem possibilidade de reparao de tais danos, sob a
fundamentao de que a pena incompatvel com o direito privado310.
Ren Savatier tambm defende o carter compensatrio e penal, acrescentando que
em regra este ltimo carter levado em conta pela jurisprudncia. O autor v o carter
precipuamente penal quando se consideram como critrios para avaliao do montante da
condenao a culpabilidade do agente e os seus recursos financeiros. Segundo ele, seria a
necessidade de imposio de uma pena que levaria os juzes a avaliarem o quantum
indenizatrio de acordo com esses critrios311. Essa correlao de grande propriedade. De
da responsabilidade civil, p. 78-79). No mesmo diapaso, Andr Tunc (La responsabilit civile. 2. ed. Paris:
Economica, 1989. p. 139) salienta que a responsabilidade civil como instrumento de preveno parece sofrer
de duas fraquezas fundamentais: em primeiro lugar, ela no implica uma relao necessria entre o grau de
desvio e a sano. Uma poltica de preveno, ao contrrio, exigiria que a sano fosse sempre mensurada
pelo grau de culpa. Em segundo lugar, os efeitos da preveno so reduzidos a muito pouco em decorrncia
da generalizao do seguro de responsabilidade (ao menos na Frana, local onde so desenvolvidos o estudo
do autor).
307
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 238-239.
308
Nessa esteira: SALAZAR, Alcino de Paula, Reparao do dano moral, p. 146; GONALVES, Carlos
Roberto. Responsabilidade civil, p. 566-568.
309
A ttulo de amostragem, verifiquem-se: STJ. 4. T. REsp 866220/BA. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. j.
17.08.10. Dje 13.09.10. v.u.; e STJ. 1. T. REsp. 1047986/RN. Rel. Min. Luiz Fux. j. 03.03.09. Dje 26.03.09.
310
CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 39, nos seguintes termos: Nessas condies, tem-se portanto que
o fundamento ontolgico da reparao dos danos morais no difere substancialmente, quando muito em grau,
do fundamento jurdico do ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo nsito em ambos os
caracteres sancionatrio e aflitivo, utilizados pelo direito moderno.
311
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en Droit franais, p. 103, nos seguintes termos:
Mais cest cette ide de peine prive qui explique que la rparation du dommage moral soit, dautre part,
particuliremente influence par la degr de culpabilit de lagent et par lentendue de ss ressources. Cest
aussi lide de la necessite dune punition qui pousse les tribunaux frapper de dommages-intrts lauteur

100

fato, os critrios da culpabilidade do lesante e da condio econmica das partes s se

justificam com a aplicao da funo punitiva e jamais com a meramente compensatria,
pois ocorre o deslocamento de foco da vtima para o ofensor312.
Poder-se-ia continuar longamente apresentando a lista de autores que defendem o
duplo carter da reparao dos danos morais, o que, contudo, extrapolaria o propsito do
presente trabalho. O fato que, no obstante o posicionamento majoritrio da doutrina,
entende-se que o fundamento para a aludida reparao somente o compensatrio, uma
vez que no deveria ser funo do Direito Civil impor sano de carter penal313. Denota,
ainda, ser bastante paradoxal a adoo simultnea de ambos os critrios, uma vez que a
quantia a mais a ser concedida para a vtima, a ttulo de pena, acabaria por enriquec-la,
na medida em que lhe dado mais do que o necessrio para compens-la. Entende-se,
tambm, equivocada a diminuio do valor indenizatrio em decorrncia da baixa
culpabilidade do ofensor, a despeito do previsto pelo art. 944, pargrafo nico, do CC, uma
que se preconiza a doutrina de reparao integral do dano.
As assertivas apresentadas, contudo, no implicam a desconsiderao da
necessidade de proteo da dignidade humana tambm do ofensor. Ao contrrio, pois
aquele que causa danos tambm deve ser protegido pelo ordenamento jurdico, no sendo
justo que seja desprovido de todos os seus bens em decorrncia de um equvoco mnimo
que eventualmente possa ter tomado grandes propores. No entanto, alm do art. 1o da
Lei n. 8.009, de 29 de maro de 1990, que tornou impenhorvel o bem de famlia, o Direito
Processual possui meios eficientes de manuteno da dignidade do indivduo em casos

dun prejudice matriel, leur paratrait sans sanction civile suffisante. (Traduo livre: Mas esta ideia de
pena privada que explica que a reparao do dano moral seja, de outra parte, particularmente influenciada
pelo grau de culpabilidade do agente e pela extenso de seu patrimnio. tambm a ideia de necessidade de
uma punio que compele os tribunais de infligir de perdas e danos o autor de um prejuzo material, quando
lhes parea sem sano civil suficiente [o ato danoso].)
312
Assim tambm se posicionam Genevive Viney e Basil Markesinis ao constatarem que o ideal de
compensao do dano o principal argumento para a reparao dos danos morais tanto na Frana quanto na
Inglaterra, mas que, no entanto, a ideia de pena privada no seria completamente afastada, uma vez que
serviria para mitigar a regra de reparao integral, com o intuito de se poder fazer variar a condenao em
funo da gravidade da falta constatada (La rparation du dommage corporel essai de comparaison des
droits anglais et franais. Paris: Economica, 1985. p. 54).
313
Em sentido contrrio, verifique-se Antnio Junqueira de Azevedo, que enumera diversos dispositivos
legais, sustentando serem de natureza punitiva no CC (Por uma nova categoria de dano na responsabilidade
civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado, p. 379-389). A despeito do
entendimento esposado pelo autor, entende-se que os exemplos mencionados tm funo indenizatria e no
punitiva. o caso, v.g., do art. 940 do CC, cuja redao determina quele que demanda por dvida j paga a
obrigao de pag-la em dobro ao demandado. O doutrinador v nesse preceito uma punio ao demandante,
mas a lgica invertida: o que busca a lei indenizar a violao da honra do credor que, mesmo estando com
todas as suas obrigaes em dia, se v ru em um procedimento judicial. O dispositivo legal apenas facilita a
prova do dano, estabelecendo previamente o valor da indenizao.

101

semelhantes, resguardando salrios e proventos semelhantes e at mesmo aplicaes

financeiras em poupana, conforme se observa do art. 649 do CPC, transcrito a seguir,
ipsis litteris:
Art. 649 So absolutamente impenhorveis:
I os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no
sujeitos execuo;
II os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a
residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que
ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio
padro de vida;
III os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do
executado, salvo se de elevado valor;
IV os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes,
proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as
quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador
autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o
disposto no 3o deste artigo;
V os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os
instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao
exerccio de qualquer profisso;
VI o seguro de vida;
VII os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se
essas forem penhoradas;
VIII a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela famlia;
IX os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para
aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social;
X at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia
depositada em caderneta de poupana.

102

XI os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos

da lei, por partido poltico.

Posicionam-se de acordo com o aqui esposado, ou seja, preconizando a natureza

exclusivamente reparatria do dano moral, entre outros, Wilson Melo da Silva314, Philippe
Le Tourneau315, Anderson Schreiber316 e Maria Celina Bodin de Moraes317.
No que tange ao pensamento de Maria Celina Bodin de Moraes, este deve ser
analisado com mais pormenores. A autora, preliminarmente, sustenta que a inexistncia de
critrios seguros, ou legais, tem feito a jurisprudncia afirmar a existncia de um carter
punitivo, a ser sempre considerado na reparao como forma de dissuaso de algumas
condutas e tambm como meio de aumentar o valor das indenizaes pagas sob aquele
ttulo. Lembra que essa tendncia tem tambm influenciado a doutrina, sendo hoje corrente
minoritria a que nega completamente o carter punitivo da reparao do dano moral,
apesar desse critrio no ter sido adotado pelo legislador ordinrio pelo menos por
enquanto, em decorrncia do projeto de alterao do Cdigo, que ser comentado adiante.
Acrescenta que, em sistemas como o do Brasil, reconhecer a existncia de um carter

314

Wilson Melo da Silva afirma que a indenizao pelos danos morais no tem verdadeiramente o carter de
pena privada. Sustenta que para que haja pena necessrio um texto legal expresso que a comine, e um delito
que a justifique; todavia, para a existncia do dano, no so necessrios tais requisitos. O delito, no dano,
apenas o fato gerador. No juzo cvel se busca ressarcir a consequncia do delito e no o delito mesmo. Alm
disso, o delito pressupe a culpa e visa punio da culpabilidade do agente, algo que no acontece com o
dano. Segundo o autor, mira-se, na responsabilidade civil, a pessoa do ofendido e no a do ofensor; a
extenso do prejuzo, para graduao do quantum reparador, e no a culpa do autor (O dano moral e sua
reparao, p. 572).
315
Le Tourneau Philippe tambm se inclina na direo da natureza satisfativa, ao afirmar que se a concepo
de pena privada do dano moral, na qual este teria o escopo de sancionar um dever moral, no tendo assim
carter indenizatrio, mas sim exemplar, fosse exata, a ao de indenizao de danos morais no passaria
nem aos credores nem aos herdeiros da vtima. Alm disso, no poderia ser exercida, em caso de morte de
um familiar, por s um deles, excluso dos outros, bem como no poderia ser cumulada com a ao contra
a companhia de seguros e nem ser exercida contra o Estado porque, contra este, a ideia de pena privada no
faz sentido. Afasta, assim, completamente a natureza aflitiva, afirmando que a funo da reparao do dano
moral a de compensar (La responsabilit civile. 2. ed. Paris: Dalloz, 1976, p. 172-173).
316
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 191 e 205-206. O autor esclarece que a jurisprudncia brasileira confunde
compensatory damages e punitive damages, que so arbitrados separadamente nos Estados Unidos,
salientando que: a incorporao dos punitive damages pela prtica judicial brasileira traz, ainda,
considerveis inconsistncias face ao princpio da proibio do enriquecimento sem causa j que a quantia
paga a ttulo de punio vem, inexplicavelmente, atribuda vtima , alm de ferir frontalmente a dicotomia
entre ilcito civil e ilcito penal, aplicando penas sem balizamento legal, sem as garantias processuais prprias
e sem a necessria tipificao prvia das condutas reprovveis. Por fim, a indenizao punitiva no raro se
mostra ineficaz em seu prprio intuito, uma vez que na responsabilidade civil, nem sempre o responsvel o
culpado e nem sempre o culpado ser punido (porque ele pode ter feito um seguro) (ibidem, p. 206).
317
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais.

103

punitivo representaria uma importante exceo ao princpio da equivalncia entre dano e

reparao318.
De fato, so bastante pertinentes as observaes apresentadas pela autora, em
particular quando ela nota que, ao se tentar cumprir funes de natureza antagnica
punitiva e compensatria , obtm-se um resultado bastante conflituoso, no sentido de que
se deve punir a ofensa, mas no a ponto de enriquecer a vtima. , no entanto, bastante
evidente que a vtima sair enriquecida, na medida em que estar recebendo
necessariamente mais do que a compensao do dano exigiria. Conforme assinalado,
partilha-se integralmente desse entendimento.
Maria Celina Bodin de Moraes faz tambm outra importante colocao, no que se
refere ao sistema norte-americano, de onde os chamados danos punitivos (punitive
damages) foram importados, no qual, segundo a autora, no h nenhuma preocupao com
o enriquecimento da vtima, que seria, na verdade, at mesmo pressuposto. Alm disso, as
questes relacionadas s indenizaes desses danos, em lugar de serem reguladas no
mbito de critrios e de parmetros estritamente jurdicos, tm sido absorvidas pela lgica
de mercado319, fato esse totalmente incompatvel com o sistema brasileiro de indenizao.
A doutrinadora faz uma relevante advertncia com relao ao uso do critrio
punitivo, nos seguintes termos:
[...] ao se adotar sem restries o carter punitivo, deixando-o ao
arbtrio unicamente do juiz, corre-se o risco de violar o
multissecular princpio da legalidade, segundo o qual nullum
crimem, nulla poena sine lege; alm disso, em sede civil, no se
colocam disposio do ofensor as garantias substanciais e
processuais como, por exemplo, a maior acuidade quanto ao nus
da prova tradicionalmente previstas ao imputado no juzo
criminal320.

Maria Celina Bodin de Moraes pondera que esse critrio pode ser aplicado quando
for imperioso dar uma resposta sociedade, no caso de a conduta ofensora ser
318

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, p. 28-29.
319
Ibidem, p. 33/233.
320
Ibidem, p. 260.

104

particularmente ultrajante em relao conscincia social. De qualquer modo, seria

necessria a manifestao do legislador, tanto para delinear os contornos do instituto
quanto para estabelecer garantias processuais correlativas, exigveis sempre que se trate de
juzo de punio321.
A autora apregoa, ainda, que o critrio punitivo tambm poderia ser utilizado em
situaes potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, em casos
de direitos difusos. Nessa hiptese, o valor excedente da indenizao, a ser pago a ttulo de
punio, no deveria ser destinado vtima singularmente considerada, mas, de acordo
com o sistema brasileiro, e em obedincia s previses da Lei n. 7.347/1985, serviria para
beneficiar um nmero maior de pessoas, mediante o depsito das condenaes em fundos
j especificados322.
A despeito de sustentar posio divergente da teoria do desestmulo, por se
entender que no funo da responsabilidade civil, muito menos da condenao em danos
morais, punir comportamentos, mesmo que perniciosos, este estudo vislumbra no
pensamento da autora grande perspiccia, podendo ser de conveniente aplicao, em casos
especficos a serem determinados pelo magistrado, particularmente quando o agente obtm
lucro com a conduta ilcita, inclusive depois de ter reparado o dano.
Acerca de que danos no representam somente um menoscabo ao indivduo, mas
tambm um malefcio sociedade como um todo, convm lembrar o conceito de dano
social desenvolvido por Antnio Junqueira de Azevedo, sustentando que, quando um ato
doloso ou gravemente culposo, ele no somente lesivo ao indivduo, mas atinge toda a
sociedade323. Acrescenta, ainda, que o art. 944 do CC no impede a fixao, pelo
321

Diogo L. Machado de Melo sustenta que, aplicando-se o disposto no art. 883, pargrafo nico, do CC,
possvel reverter a indenizao para terceiros em qualquer hiptese, sem necessidade de norma expressa (A
funo punitiva da reparao dos danos morais (e a destinao de parte da indenizao para entidades de fins
sociais artigo 883, pargrafo nico, do Cdigo Civil). In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 121). O artigo do Cdigo Civil
possui a seguinte redao:
Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido
por lei.
Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de
beneficncia, a critrio do juiz.
No se partilha, contudo, desse entendimento, tendo em vista que o art. 883 est inserido nas disposies
pertinentes ao pagamento indevido, e somente nessa seara pode ser aplicado. Posiciona-se, assim, pela
necessidade de legislao especfica para que a indenizao oriunda de dano vtima seja revertida em favor
de terceiros.
322
MELO, Diogo L. Machado de, op. cit., p. 263.
323
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano
social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado, p. 382: Portanto, a nossa tese bem clara: a
responsabilidade civil deve impor indenizao por danos individuais e por danos sociais. Os danos

105

magistrado, de uma verba autnoma para a reparao do dano social. At aqui, seu
posicionamento assemelha-se ao de Maria Celina Bodin de Moraes. O autor em comento
conclui seu trabalho afirmando que o valor acrescido em razo desse dano deve ser
destinado vtima, o que manifesta incoerncia. Ou o dano social, e sua reparao deve
ser revertida sociedade, preferencialmente pela constituio de um fundo, ou o dano
individual, sendo destinado vtima em decorrncia da funo punitiva atribuda
responsabilidade civil, com a qual no se coaduna. Com efeito, entende-se que, diante de
um comportamento indesejvel, o Estado deve impor uma multa administrativa ao ofensor
e no uma indenizao , cujo produto reverter para toda a sociedade, e no em prol de
somente um indivduo. Por fim, resta lembrar a existncia do Projeto de Lei n. 276/2007,
no qual se pretende alterar quase duas centenas de artigos do Cdigo Civil de 2002. Entre
tais modificaes, est previsto o acrscimo de novo pargrafo ao art. 944324, justamente
para inserir a natureza punitiva na reparao do dano moral. Esse pargrafo 2o teria a
seguinte redao: A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao
lesado e adequado desestmulo ao lesante. Caso tal alterao realmente se proceda, o
critrio punitivo ficar consolidado na legislao ordinria, o que, de acordo com o
preconizado neste estudo, seria um grande equvoco, uma vez que se perderia de vista a
vtima, figura principal da reparao civil. O critrio seria, portanto, falho.
Considerar-se a pena privada, ainda que parcialmente, fundamento da indenizao
de danos, quaisquer que sejam eles, inadmissvel, a despeito do que venha prever a
legislao. A indenizao visa recomposio de determinada situao jurdica a seu
estado anterior, quando ainda no havia ocorrido o dano. Quando isso no possvel, como
no caso dos danos morais, um valor, em dinheiro, atribudo vtima, para que ela,
usufruindo outras situaes prazerosas que a pecnia pode proporcionar, consiga superar,
de forma menos dolorida, o dano sofrido.

individuais so os patrimoniais, avaliveis em dinheiro danos emergentes e lucros cessantes e os morais ,

caracterizados por excluso e arbitrados como compensao para a dor, para leses de direito de
personalidade e para danos patrimoniais de quantificao precisa impossvel. Os danos sociais, por sua vez,
so leses sociedade, no seu nvel de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimnio moral
principalmente a respeito da segurana quanto por diminuio de sua qualidade de vida. Os danos sociais
so causa, pois, de indenizao punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos, se atos que
reduzem as condies coletivas de segurana, e de indenizao dissuasria, se atos em geral da pessoa
jurdica, que trazem uma diminuio do ndice de qualidade de vida da populao.
324
A redao atual do dispositivo a seguinte:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz
reduzir, eqitativamente, a indenizao.

106

Se, todavia, a condenao em dinheiro funciona como uma pena para o

responsvel, isto tambm no interessa ao Direito Civil, que, ao conceder indenizao, visa
ao benefcio da vtima, e no ao prejuzo do ru. claro que, toda vez que algum
condenado a ressarcir um dano, esse ressarcimento constituir uma sano conduta lesiva
realizada, mas isso no deve influenciar a fundamentao da indenizao civil. A punio
da figura do ofensor s deve ser vislumbrada no mbito penal.
A questo da natureza da reparao do dano moral est estreitamente relacionada
com a problemtica dos critrios a serem utilizados para mensur-lo. Entende-se que, no
mbito civil, no se deve considerar o grau de culpa ou dolo, mas sim a extenso do dano
provocado. Da mesma maneira, a condio econmica das partes tambm no deve ser
avaliada, uma vez que denota o carter aflitivo da condenao. Essa questo ser
aprofundada a seguir.

2.9. Critrios para a compensao do dano moral

Mesmo com o advento do Cdigo Civil de 2002, a questo da formulao de
critrios para a compensao do dano moral remanesceu sem disposio legal, uma vez
que o referido estatuto civil nada dispe sobre o assunto. O juiz continuar com a
incumbncia de, no exame do caso concreto, conceder ou no a indenizao, graduando-a
de acordo com o sofrimento experimentado pela vtima325.
Muitos so os que criticam o excessivo arbtrio concedido ao magistrado, o que,
contudo, no resultou no fortalecimento da aplicao de critrios de tarifao326, mediante
os quais o valor da indenizao do dano moral pr-fixado, de acordo com a hiptese em
que se encaixe o caso concreto. Seria, dessa forma, concedida determinada quantia para os
casos de homicdio, outra para os de leses corporais deformantes, e assim por diante. A
impopularidade da tarifao advm de seus prprios inconvenientes. O principal deles a
possibilidade do lesante, sabendo antecipadamente o valor da condenao, avaliar as
consequncias da leso, o que lhe conferiria a possibilidade de optar em comet-la se assim
fosse auferir mais do que o que iria perder com o pagamento do valor taxado para o ato

325

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 192.

Apesar do desprestgio da doutrina favorvel tarifao, o Projeto de Lei n. 150/1999, de autoria do
Senador Antnio Carlos Valadares, pretende reintroduzir a tarifao no ordenamento ptrio. Aps o
encaminhamento da proposta Cmara dos Deputados, o projeto foi arquivado.
326

107

ilcito327. Alm disso, o valor tarifado pode ser inadequado ao caso concreto: em algumas
ocasies,

no

seria

suficiente

para

compensar

dano;

em

outras,

seria

desproporcionalmente elevado. Ressalte-se, ainda, que h inmeros casos particulares que

no seriam abarcados pela norma, em decorrncia de sua completa ausncia de adaptao
aos modelos legais.
De qualquer maneira, predominou no sistema brasileiro o critrio do arbitramento
pelo juiz, a senso do art. 1.553 do CC de 1916 e do art. 946 do CC de 2002328.
Na falta de disposio legal, os Tribunais comearam a se servir de outros
expedientes para a aferio do montante indenizatrio.
Durante muito tempo, utilizaram-se, por analogia, os critrios estabelecidos pelo
Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117/1962) e pela Lei de Imprensa (Lei n.
5.250/1967). Ainda que a tarifao oriunda destas leis no possa mais subsistir em razo do
disposto no art. 5o, inc. V, da Constituio Federal de 1988, muitos doutrinadores
sustentam que algumas de suas recomendaes podem ser utilizadas, em particular os
critrios constantes do art. 53 da Lei de Imprensa: considerao da situao econmica do
lesado, da intensidade do sofrimento suportado pela vtima, da gravidade, natureza e
repercusso da ofensa, do grau de culpa e da situao econmica do ofensor, bem como
das circunstncias que envolveram os fatos329. Ainda que por analogia pudessem ser
aplicados os critrios arrolados, eles no so os mais adequados, por desconsiderarem o
aspecto principal da indenizao, que a extenso do dano.
Silvio de Salvo Venosa arrola como critrios a serem utilizados as condies
pessoais do lesado, o sofrimento por ele suportado, as circunstncias traumticas da
conduta do ofensor o que no deixa de ser avaliao da culpabilidade , as sequelas que
327

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 569. Da mesma forma, se ope tarifao,
Silvio de Salvo Venosa: Sempre que se tarifa o valor de um dano, corre-se o risco de o prprio legislador
conceder um salvo-conduto ao ofensor para transgredir a norma (Responsabilidade civil, p. 210). Assim
tambm se posiciona Maria Celina Bodin de Moraes, in verbis: Cada perda e cada dano devero ser
avaliados separadamente, valorizados em relao pessoa da vtima (pessoalmente, quase se poderia dizer),
de modo que de nada servir produzir uma tabela, por assim dizer fixa, do que hoje se procura chamar de
preo da dor. Claro est que, considerando todas as circunstncias do caso concreto, tampouco ser
possvel afastar-se demais de algum valor mdio, que ser resultado da repetio de valores atribudos a
casos semelhantes, controlados pela instncia superior (Danos pessoa humana uma leitura civilconstitucional dos danos morais, p. 310).
328
A redao destes artigos, apenas para efeitos de comparao, a seguinte:
Art. 1.553. Nos casos no previstos neste Captulo, se fixar por arbitramento a indenizao.
Art. 946. Se a obrigao for indeterminada, e no houver na lei ou no contrato disposio fixando a
indenizao devida pelo inadimplente, apurar-se- o valor das perdas e danos na forma que a lei processual
determinar.
329
GONALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 570.

108

afetam a vtima e tambm sua idade. O autor confere especial importncia ao fator idade,
afirmando que, por um lado, conceder uma indenizao muito vultosa a quem j tem idade
avanada poderia beneficiar mais seus herdeiros do que ela mesma, o que no seria a
finalidade da indenizao; e, por outro, atribuir indenizao nfima a um jovem, bastante
traumatizado, tambm no seria correto330.
Entende-se que a idade da vtima deve ser levada em considerao na medida em
que seja necessria para determinar a extenso do dano sofrido. O fator idade pode, assim,
gerar uma diferenciao no caso da leso deformante, que, de modo geral, ser mais
penosa para uma pessoa jovem do que para uma pessoa mais velha, consideradas ambas
em igualdade de condies. No se pode, todavia, concordar com a assertiva de que
sempre uma pessoa mais velha deva receber indenizao menor do que uma jovem, porque
isto acabaria por beneficiar seus herdeiros. A responsabilidade civil deve medir a extenso
do dano para conceder vtima uma indenizao integral, tendo em vista o princpio da
dignidade humana. No cabe ao Direito questionar o que ser feito da quantia recebida.
Mesmo em vida, a pessoa lesada poder transferir tudo que recebeu a uma terceira pessoa.
No h que se questionar o destino a ser dado indenizao.
Wilson Melo da Silva ressalta, por sua vez, a preponderncia do papel do juiz331,
apresentando como principal critrio a anlise do padro do homem mdio:
Para a fixao, em dinheiro, do quantum da indenizao, o
julgador haveria de atentar para o tipo mdio do homem sensvel da
classe.
E, tipo mdio do homem sensvel de cada classe, seria o daquele
cidado ideal que estivesse a igual distncia do estico ou do
homem de corao seco de que fala Ripert, e do homem de
sensibilidade extremada e doentia. E isto porque, se certo que
existem os indiferentes, no menos verdade , tambm, que o tipo
usual do exagerado, do extremamente sensvel, bastante
encontradio.
E como, de um modo comum, h escales na sensibilidade dos
grupos (o intelectual ou o artista tem uma sensibilidade bem

330
331

VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 207-211.

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao, p. 630.

109

diversa da do homem da rua), mister estabelecer-se uma

diferenciao para tal fim, dos grupos sociais.
A gravidade do dano moral proveniente da injria, por exemplo,
variaria de conformidade com o grupo social do ofendido e do
ofensor332.

Wilson Melo da Silva salienta, ainda, que outro fator a ser relevado o
comportamento do lesante no momento da execuo do ato lesivo. Tambm seria
necessrio analisar a maior ou menor parcela de culpa ou dolo do agente para determinar a
graduao do montante do ressarcimento a ser outorgado, bem como o comportamento da
prpria vtima, verificando-se de que maneira o evento a afetou e suas repercusses na
sociedade333.
Esta ltima observao do doutrinador de causar estranheza, j que, em um
momento, posiciona-se em prol da natureza da reparao dos danos morais como
simplesmente compensatria e, em outro, adota o critrio da avaliao da culpa do ofensor,
claramente de origem punitiva e que em nada se coaduna com a sua posio inicial. De
qualquer maneira, a ideia de avaliao do sentimento do chamado homem mdio h de
ser considerada.
Maria Helena Diniz, partidria, como muitos, da natureza mista da reparao dos
danos morais, alonga-se bastante no tocante questo dos critrios a serem observados
para a indenizao desses danos e apresenta o seguinte rol de elementos importantes na
avaliao da quantia a ser arbitrada, aqui transcrito em face de seu carter sinttico de
todos os argumentos em regra mencionados pela doutrina:
a) evitar indenizao simblica e enriquecimento sem justa causa,
ilcito ou injusto da vtima. A indenizao no poder ter valor
superior ao dano, nem dever subordinar-se situao de penria
do lesado; nem poder conceder a uma vtima rica uma indenizao
inferior ao prejuzo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria
suportar o excedente do menoscabo;

332
333

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao, p. 663.

Ibidem, p. 667.

110

b) no aceitar tarifao, porque esta requer despersonalizao e

desumanizao, e evitar porcentagem do dano patrimonial;
c) diferenciar o montante indenizatrio segundo a gravidade, a
extenso e a natureza da leso;
d) verificar a repercusso pblica provocada pelo fato lesivo e as
circunstncias fticas;
e) atentar s peculiaridades do caso e ao carter anti-social da
conduta lesiva;
f) averiguar no s os benefcios obtidos pelo lesante com o ilcito,
mas tambm sua atitude ulterior e situao econmica;
g) apurar o real valor do prejuzo sofrido pela vtima;
h) levar em conta o contexto econmico do pas. No Brasil no
haver lugar para fixao de indenizao de grande porte, como as
vistas nos Estados Unidos;
i) verificar a intensidade ou o grau de culpa do lesante (CC, art.
944, pargrafo nico);
j) basear-se em prova firme e convincente do dano;
k) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu
sofrimento, seus princpios religiosos, sua posio social ou
poltica, sua condio profissional e seu grau de educao e cultura;
l) procurar a harmonizao das reparaes em casos semelhantes;
m) aplicar o critrio do justum ante as circunstncias particulares
do caso sub judice (LICC, art. 5o), buscando sempre, com cautela e
prudncia objetiva, a eqidade.334

Propugna-se que, dentre os critrios apresentados pela autora pr-citada, os que de

fato devem ser utilizados, de acordo com a concepo meramente compensatria, so os
nsitos nos itens c, d, g e k. Os trs primeiros so relacionados diretamente com a
avaliao da extenso do dano, e o ltimo atinente s condies pessoais do lesado, que
334

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 96.

111

devem ser levadas em conta ao se determinar a extenso mencionada. No que tange ao

item k, contudo, os princpios religiosos extrapolam o que deve se entender por condio
pessoal da vtima, razo pela qual devem ser desconsiderados na avaliao do dano.
Ademais, consideraes desse tipo podem resultar no tratamento diferenciado de pessoas
pertencentes a religies diversas, o que configuraria descriminao. Consideraes como a
do item f, por sua vez, so inadmissveis, em particular no que concerne verificao de
conduta anterior do lesante. De fato, tal assertiva no encontra abrigo nem na legislao,
nem na teoria clssica da responsabilidade civil. Os antecedentes podem ser de utilidade
para o Direito Penal, mas nunca para o Direito Privado.
Maria Celina Bodin de Moraes critica a escolha dos critrios da culpa do agente e
sua capacidade econmica, eis que esto imbudos de carter punitivo. A considerao da
culpabilidade e da gravidade da conduta lesiva, consistente na necessidade de o agente
pagar mais se agiu com dolo ou com maior culpa, contraria a doutrina clssica de
reparao dos danos, expressa, principalmente, pelos arts. 1.059 e 1.060 do CC de 1916335.
Pondera, no entanto, que, em decorrncia da redao do art. 944, pargrafo nico, do CC
de 2002, os preceitos tradicionais devem ser amenizados para reduzir a indenizao em
caso de culpa levssima, mas no majorar no caso de maior culpa ou dolo, uma vez que a
norma utiliza expressamente o termo reduzir e no ponderar336. Com relao ao
critrio do nvel socioeconmico do ofensor, a autora afirma que ele tem conotao ainda
mais punitiva que o anterior. Este em rigor conjugado com outro, o do aporte econmico
da vtima, o qual, segundo ela, gera mais controvrsia, por mostrar claro equvoco ao
considerar que o indenizvel no dano moral o sofrimento337. Conforme assinalado, a
violao de direitos da personalidade a efetivamente punida. Em razo disso, o critrio em
comento no faria sentido.

335

Os referidos dispositivos tm a seguinte redao:

Art. 1.059. Salvo as excees previstas neste Cdigo, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao
credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Pargrafo nico. O devedor, porm, que no pagou no tempo e forma devidos, s responde pelos lucros, que
foram ou podiam ser previstos na data da obrigao.
Art. 1.060. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato.
336
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, p. 296-297.
337
Ibidem, p. 298-300. A autora acrescenta que o argumento mais utilizado para justificar a adoo desse
critrio, o enriquecimento sem causa, configuraria um simples pretexto, na medida em que a sentena do juiz
razo suficiente para afastar o enriquecimento justificado. De fato, se esse enriquecimento servir para
abrandar os efeitos nefastos de leso dignidade humana, mais do que justificado, devido (ibidem, p.
302). Afasta, assim, a sua utilizao.

112

A autora se posiciona, assim, em prol da adoo, como critrios vlidos, da

extenso do dano e das condies pessoais da vtima, no importando se a conduta
ofensiva foi mais grave ou menos grave porque se o objetivo reparar o dano moral
sofrido injustamente, no h como se ater a qualquer conceito de dano causado338. E,
tecendo argumentos sob a tica da dignidade humana, conclui, ipsis litteris, que:
[...] ficam desde logo excludos quaisquer critrios que tenham
como parmetro as condies econmicas ou o nvel social da
vtima, no se coadunando com a noo de dignidade,
extrapatrimonial na sua essncia, quaisquer fatores patrimoniais
para o juzo de reparao.
No entanto, e por outro lado, as condies pessoais da vtima,
desde que se revelem aspecto de seu patrimnio moral, devero ser
cuidadosamente sopesadas, para que a reparao possa alcanar sob
a gide do princpio de isonomia substancial, a singularidade de
quem sofreu o dano339.

Considera-se de perfeio irretocvel o entendimento da ilustre doutrinadora

porque em nenhum momento a figura da vtima afastada em detrimento de outros
critrios. De fato, sustenta-se aqui que a indenizao deve sempre se concentrar nas
condies pessoais da vtima, para a verificao da extenso do dano produzido, e no na
conduta ou nas condies econmicas do ofensor. As condies do ofensor poderiam ser
consideradas, em carter eventual, se elas produzissem diretamente o agravamento do
dano. De fato, em algumas hipteses, o porte financeiro do ofensor pode tornar a ofensa
mais profunda. o que aconteceria, v.g., na divulgao de notcia inverdica sobre
determinada celebridade em um jornal de bairro e em um jornal de renome e de
distribuio nacional. O dano provocado por este ltimo decerto seria mais extenso.
Em concluso a tudo quanto at aqui exposto, ressalta-se que a extenso do dano ,
de fato, o critrio mais importante para a avaliao do dano moral. As caractersticas
pessoais da vtima so essenciais justamente para a melhor avaliao dessa extenso do

338

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, p. 304.
339
Ibidem, p. 306-307.

113

dano. Um mesmo evento pode ter consequncias muito diferentes, de acordo com o
indivduo por ele atingido.
No se pode, no entanto, concordar com o critrio do grau de culpa do lesante para
a avaliao do quantum do dano, uma vez que se diverge da corrente que atribui ao dano
moral funo punitiva, exclusiva ou associada com a funo compensatria. Propugna-se
que a indenizao do dano moral visa unicamente compensar a vtima pela dor sofrida e
no punir aquele que causou o sofrimento, pois isso funo do direito penal.
de extrema relevncia salientar que pessoa humana cabe a proteo mais ampla,
concedida de acordo com suas condies pessoais, de acordo com as diretrizes da
reparao integral, que possui a finalidade de recompor a ofensa sofrida pela vtima em
seus direitos da personalidade mediante a reparao integral do dano. Para que isso se
concretize, essencial a atuao do magistrado. Este, procurando reduzir o nvel de
subjetivismo do arbitramento do dano moral, dever justificar sua deciso com detalhes,
em particular no tocante determinao da verba indenizatria, exceo de se tratar de
casos em que naturalmente deve se presumir o dano moral, como na hiptese, v.g., da
perda de um familiar.

2.10. O conceito de dano esttico

Este item ter como preocupao central apresentar um panorama conciso do dano
esttico, com suas definies e principais caractersticas. Essa modalidade de dano decorre
de uma multiplicidade de circunstncias, entre elas as intervenes mdicas,
particularmente aquelas de carter esttico, motivo pelo qual a matria deve,
necessariamente, ser examinada neste trabalho.
Aproveitar-se-, ademais, o ensejo para fortalecer a diferena existente entre os
danos estticos e os danos morais em sentido estrito, o que j foi objeto de discusso, en
passant, no presente estudo.
Em linhas gerais, defende-se que o dano moral em seu sentido amplo um gnero
que admite diversas espcies, entre elas o dano moral em sentido estrito, ou pretium
doloris, e o dano esttico. O dano esttico , de fato, espcie de dano moral, quando este
ltimo considerado em sentido amplo, mas no se confunde com o dano moral stricto
sensu. Os autores que apregoam a ocorrncia do bis in idem no caso de cumulao de

114

verbas para ambos os danos no atentam para esse aspecto da questo e, alm disso,
advogam tese contrria esposada pelo STJ, na Smula n. 387340.
Uma corrente doutrinria hodierna preconiza que os danos estticos so outra
espcie de dano, a ser considerada ao lado dos danos morais e materiais; dessa maneira,
tratar-se-ia de uma terceira modalidade, verdadeiro exemplo de uma das novas tendncias
da responsabilidade civil: a ampliao dos danos reparveis341. Diverge-se desse
posicionamento, uma vez que o dano esttico decorrente de leso a direito da
personalidade, assim como os demais danos morais.
Convm salientar, ademais, que aos danos estticos, muitas vezes, so conferidos
aspectos de ordem moral e patrimonial342, como se esse aspecto fosse uma particularidade
dessa modalidade de dano. evidente que o dano esttico pode ter um carter patrimonial,
no entanto, no se trata de caracterstica que lhe prpria, pois a leso a interesses
extrapatrimoniais pode gerar danos patrimoniais sem que isso represente a criao de um
terceiro tipo de dano. Verifique-se, v.g., que a violao honra pode gerar abalo de crdito,
que tem, evidentemente, consequncias patrimoniais. Essa caracterstica, portanto, no
suficiente para apreender o conceito do dano.
Posto isso, passa-se anlise dos ensinamentos de alguns doutrinadores a fim de
que seja possvel chegar a um conceito adequado aos propsitos do presente trabalho.
Jos de Aguiar Dias define o dano esttico como a deformidade, isto , a leso
aparente, irreparvel, indelvel e permanente343. Saliente-se o excessivo rigor dessa

340

A Smula n. 387 foi publicada em 1o de setembro de 2009, e possui a seguinte redao: lcita a
cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral.
341
TARTUCE, Flvio. Direito Civil direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 420.
342
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 310-311.
343
Ibidem, p. 334. Na mesma esteira, Yussef Said Cahali (Dano moral, p. 189-195). O autor, ao tratar
especificamente sobre o dano esttico, no apresenta propriamente uma definio para o referido instituto
jurdico, mas o relaciona diretamente com o aleijo ou a deformidade permanente, considerando a questo na
seara penal. Sendo a definio do primeiro de verificao simples pois a falta de um rgo ou membro
evidente , parte para o estudo das principais caractersticas da deformidade permanente, conceituando-a, em
termos gerais, como a alterao da forma fsica visvel ou aparente, geradora de um prejuzo esttico capaz
de causar desgosto ou desagrado, irreparvel pelos meios teraputicos comuns ou ordinrios. Ainda da
perspectiva do direito penal, ressalta a necessidade de que o dano seja aparente e at mesmo visvel a
distncia porque esse aspecto que configurar o dano esttico, pelas consequncias morais que dela
resultam para o sujeito, em sua relao na sociedade. Observa, porm, que, sendo visvel a leso, o simples
fato de poder ser mascarada, de qualquer modo, no exclui a caracterizao do dano. Por fim, conclui que a
definio da deformidade permanente to importante para a existncia do dano esttico que ambas chegam
a se confundir.

115

preleo, que se insere melhor no mbito penal, no qual, para condenao do ofensor,
exige-se uma gravidade maior da leso344.
Srgio Severo, por sua vez, conceitua o dano esttico ou prix de la beaut como
aquele consistente em uma variao da imagem corporal, que se verifica quando a ofensa
provoca um desequilbrio na harmonia da aparncia do indivduo. Acrescenta que a
verificao do dano esttico comporta variaes de acordo com as caractersticas
individuais do ofendido. Uma cicatriz para um boxeador, v.g., pode nada representar, ao
passo que uma cicatriz para uma atriz pode implicar um dano patrimonial e tambm
extrapatrimonial345.
Luiz Antnio Rizzato Nunes relaciona o dano esttico com uma modificao fsica
permanente que altere o aspecto externo do lesado, mais do que com os conceitos de beleza
ou feiura. indubitvel que, havendo uma modificao para melhor, esta no ensejar
dano esttico346. O autor, ao relacionar o dano esttico com o dano moral, afirma que
ambos so independentes, podendo um existir sem o outro, uma vez que o dano moral
pode ter origem em fatos diversos do dano esttico em si347. Advoga-se que o aspecto mais
importante para a sua caracterizao justamente a modificao do equilbrio da aparncia
do indivduo, desde que seja para pior, no se relacionando necessariamente com a dor
psicolgica ou o grande sofrimento, que ensejaro verba autnoma a outro ttulo.
Pelo descrito at este momento, para a configurao do dano esttico, destaca-se a
necessidade de uma deformidade ou, ao menos, de uma alterao esttica e um segundo
aspecto, que a permanncia ou irreparabilidade do dano. Acerca desse ponto, reitera-se
assertiva de Yussef Said Cahali ao esclarecer que no deixa de ser deformidade aquela que
permite a dissimulao, uma vez que ningum pode ser obrigado a utilizar artifcios como

344

Quando se faz aluso a mbito penal, est-se considerando o tipo penal do art. 129 do CP, ou seja, o tipo
de leso corporal, particularmente a leso corporal gravssima que se configura, dentre outras hipteses,
quando a leso provocada na vtima acarretar deformidade permanente.
345
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais, p. 151. Orlando Soares tambm apresenta uma definio
do dano esttico, identificando-o com as leses fisionmicas ou corporais suportadas pela vtima, em
consequncia de acidente profissional de transporte, de agresso fsica ou de ato cirrgico que resultam em
deformidade. Acrescenta que este se insere na categoria do dano moral (Responsabilidade civil no Direito
brasileiro teoria, prtica forense e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 87). A definio
apresentada, entretanto, insuficiente por no diferenciar as leses de acordo com a sua gravidade ou
permanncia. Por consequncia, no se pode ter pleno entendimento do tipo de leso que o autor pretende
alcanar com a definio concebida.
346
A afirmativa somente vlida se a melhora surgiu do prprio ato, no decorrendo de outras intervenes
cirrgicas ou tratamentos.
347
NUNES, Luiz Antnio Rizzato; CALDEIRA, Mirella DAngelo. O dano moral e sua interpretao
jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 8-9.

116

um olho de vidro, por exemplo.348 O dano deve ser de difcil ou longnqua reparabilidade,
no necessariamente devendo ser definitivo. Basta que no haja meio de corrigi-lo no
presente momento ou em um futuro prximo.
O autor pr-citado assinala a necessidade de conceder flexibilidade ao conceito de
deformidade aparente no campo da responsabilidade civil, o que permitiria maior
elasticidade na identificao do dano esttico decorrente de deformidade porque possvel
fazer variar o quantum indenizatrio em funo da gravidade da leso deformante. Da
mesma forma, amplia-se o conceito de aparncia, para nela tambm incluir partes mais
reservadas do corpo, procurando-se valorar a dor e o sofrimento ntimo daqueles que foram
lesados em sua integridade corporal, considerando-se tambm o prejuzo que possam ter
sofrido em suas funes sociais349.
A matria tratada com pormenores por Teresa Ancona Lopez, em monografia
destinada especificamente ao estudo do dano esttico, a qual o identifica com a leso
beleza fsica, ou seja, harmonia das formas externas de algum350, sempre ponderando a
mudana suportada pelo indivduo em relao ao que ele era antes da leso, porque o
conceito de beleza bastante relativo. Ato contnuo, define o dano esttico como:
[...] qualquer modificao duradoura ou permanente na aparncia
externa de uma pessoa, modificao esta que lhe acarreta um
enfeamento e lhe causa humilhaes e desgostos, dando origem
portanto a uma dor moral351.

possvel notar que a definio apresentada mais ampla do que a de outros

autores, uma vez que considera dano esttico qualquer transformao na aparncia e no s
aquilo capaz de causar desprezo a quem v a leso. A autora ressalta que no pode ser
diretamente aplicada a conceituao do direito penal, consoante j exposto aqui. Para o
Direito Civil, bastaria mera cicatriz para a caracterizao do dano. Isso, no entanto, no
afasta a necessidade da permanncia ou efeito prolongado do dano, porque, caso contrrio,
configuraria dano material, facilmente supervel, apto a ser resolvido em perdas e danos. A
modificao permanente h de ser na aparncia externa da pessoa, em qualquer parte do
348

CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 209.

Ibidem, p. 214 -215.
350
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 37.
351
Ibidem, p. 38. No que tange expresso dor moral, saliente-se o entendimento, exposto linhas adiante,
de que o abalo psicolgico no necessrio para a configurao do dano esttico.
349

117

corpo, desde que possa ser vista, no importa em qual ocasio. So includas tambm as
deficincias s verificveis quando a pessoa assume uma atitude dinmica, como a fala, o
andar claudicante, entre outros352.
Teresa Ancona Lopez conclui a anlise do assunto afirmando que o dano esttico
implica dano moral, porque, com a leso, advm um sofrimento que tem por causa ofensa
integridade fsica353. Diverge-se desse posicionamento por no se considerar necessria a
presena de um sofrimento para que haja o dano esttico, tendo em vista que este decorre
do abalo na aparncia do indivduo, independentemente do aspecto psicolgico. De
qualquer modo, as consideraes da doutrinadora so relevantes para o desenvolvimento
do presente estudo j que permitem divisar com clareza o dano esttico do moral em
sentido estrito. No se pode olvidar de mencionar, contudo, que a cumulao de danos
estticos com danos morais em sentido estrito encontra alguns opositores354.
Na mesma linha da autora pr-citada, Wilson Melo da Silva, ao estudar a natureza
do dano esttico, advoga que qualquer deformidade, ainda que pequena, e que acarrete
piora na aparncia da vtima, dever ser considerada dano esttico. Para ele, no
necessria a constante visibilidade da leso. Esse fato s seria causa de uma menor ou
maior indenizao355. O autor, assim, em vez de relacionar dano esttico com uma grande
deformao, em verdade, o faz com uma transformao na aparncia do lesado356.
Considera-se essa posio mais coerente com a seara do direito civil, na qual o menor dano
passvel de ressarcimento, uma vez que se mede a indenizao de acordo com sua
extenso.
352

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 43.

Ibidem, p. 44-45. A autora resume a questo da seguinte maneira: o dano esttico sempre um dano
moral e, na maioria das vezes, concomitantemente, tambm dano material, mas se dele somente advierem
prejuzos de ordem econmica pode-se, quando muito, falar em ofensa passageira esttica pessoal ou em
dano esttico transitrio, pois, para ns, para que exista tal tipo de leso necessria, pelo menos, a
existncia de um sofrimento moral (ibidem, p. 40).
354
Carlos Roberto Gonalves, v.g., faz uma relao muito estreita entre a deformidade e o dano esttico,
afirmando que, nesse dano, o que se indeniza o dano moral decorrente da deformidade fsica. Para o autor,
no se trata de uma terceira espcie de dano, mas somente de um aspecto do moral. Lembra que h situaes
em que este pode acarretar prejuzo patrimonial vtima, alm do j caracterstico dano moral, hipteses em
que se admitiria a cumulao dos danos patrimonial e esttico, este entendido como aspecto do dano moral.
Por considerar o dano esttico meramente um aspecto do moral, Carlos Roberto Gonalves, assim como
Silvio de Salvo Venosa, contrrio cumulao dessas duas espcies de danos, sob o argumento de que
haveria bis in idem, ou seja, seriam concedidas duas verbas indenizatrias para reparar um mesmo dano
(GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 691, e tambm Comentrios ao Cdigo Civil
parte especial do direito das obrigaes (arts. 927 a 965), p. 540-541). Conforme evidenciado, diverge-se
dessa tese, pois o dano esttico muito mais do que um aspecto do moral, a menos que esse seja considerado
em seu sentido amplo. Nesse caso, o dano esttico faria parte do gnero moral, enquanto subespcie dele,
mas sempre distinto do dano moral em seu sentido estrito.
355
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao, p. 498-500.
356
Ibidem, p. 503-504.
353

118

Outro aspecto levantado por Wilson Melo da Silva de suma relevncia, isto , a
leso que pode ser corrigida mediante cirurgia plstica. O autor pondera, com muita
propriedade, que ningum pode ser obrigado a se submeter a qualquer operao, ainda que
seja para corrigir um dano esttico357. Se a vtima no quiser se submeter cirurgia de
correo, o dano esttico no pode se transformar em material, ou seja, continua sendo
esttico e, como tal, deve ser indenizado.
Concorda-se novamente com o ilustre doutrinador. De fato, a vtima, assim como
qualquer outra pessoa, no pode ser forada a se submeter a interveno cirrgica, caso
contrrio, estar-se-ia violando um direito de personalidade do indivduo, o direito
integridade fsica, resguardado de modo expresso pelo art. 15 do CC358. Para qualquer
interveno cirrgica deve-se ter a anuncia do interessado, ou de quem o represente,
exceto se o caso for de estado de necessidade. A pessoa tambm pode se opor a tratamento
doloroso ou perigoso, seco de qualquer parte do corpo, at mesmo as renovveis.
Faculta-se, da mesma maneira, a rejeio de interveno ou aplicao de tcnicas mdicas
ou dentrias, salvo se houver questo relevante de interesse pblico359.
Wilson Melo da Silva, contudo, em sede de seu trabalho sobre responsabilidade
civil automobilstica, entende ser possvel a aplicao da compensatio lucri cum damno na
seara dos danos estticos, afirmao com a qual aqui se diverge. A compensatio lucri cum
damno se verifica quando, em decorrncia de uma nica e mesma causa, o lesado, ao
mesmo tempo em que sofre um dano, aufere tambm certos benefcios. Na esfera dos
danos estticos, o autor prope a seguinte hiptese: uma mulher de aparncia
excessivamente desagradvel e, segundo o autor, com poucas chances de casamento
sofre um acidente automobilstico. Em razo do infortnio, se submete a uma cirurgia
plstica e se torna muito mais bonita do que antes, disso lhe advindo diversas
oportunidades, como, por exemplo, pretendentes. Assim, segundo ele, no haveria dano

357

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao, p. 512-513. Yussef Said Cahali tambm se
posiciona da mesma maneira, asseverando que a recusa do ofendido em submeter-se cirurgia no resulta em
perda do direito indenizao, sendo opo da vtima submeter-se ou no a uma operao cirrgica, opo
legtima que tangencia o prprio direito da personalidade, a sua recusa, preferindo conviver com a
deformidade ainda que humilhante e constrangedora, resolve-se na condenao do agente pelo dano esttico
tornado definitivo (Dano moral, p. 223-224).
358
O referido artigo possui a seguinte redao: Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de
vida, a tratamento mdico, ou a interveno cirrgica. Convm salientar que o dispositivo legal em comento
sofre diversas crticas, em consequncia da meno com risco de vida, tendo em vista que a recusa pode se
dar sempre, mesmo que no haja perigo no tratamento ou na interveno.
359
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 74-75.

119

extrapatrimonial a ser indenizado360. No entanto, o estudioso incorre em engano evidente

na medida em que no leva em considerao que a vtima, alm de ter passado pelo trauma
do acidente, ainda se submeteu a uma cirurgia que, tudo indica, no tinha interesse antes do
acidente. Ademais, no se pode simplesmente supor que todas as mulheres buscam
incessantemente a beleza e o matrimnio, ou esto dispostas a sofrer intervenes
cirrgicas para os obterem.
Dentre os autores estrangeiros, destaca-se o entendimento de Philippe Le Tourneau,
que estabelece uma importante diferena entre o prix de la douleur (preo da dor) e o prix
de la beaut (preo da beleza). O primeiro teria a funo de compensar o dano moral
causado pelo sofrimento infligido vtima. De acordo com o autor, o mais conhecido dos
danos morais ocasionados por um atentado corporal, devendo ser apreciado tendo em conta
tanto a dor fsica como o ressentimento psicolgico de que a vtima possa ser acometida.
Em termos gerais, seria o dano moral stricto sensu. O segundo, tambm conhecido como
pretium pulchritudinis361, viria compensar o prejuzo esttico que resulte de atentado
harmonia fsica da vtima362. O prejuzo esttico seria uma variedade menos grave da perda
da integridade corporal363. Sua importante observao mostra com muita clareza no s a
natureza jurdica do dano esttico, como tambm a convenincia da concesso de duas
indenizaes apartadas, uma para a perturbao psquica e outra para a perda da beleza.
Com esteio na exposio dos diversos pontos de vista sobre a matria, podem-se
traar, em linhas gerais, os aspectos relevantes para a configurao do dano esttico, de
acordo com o que se entende que ele verdadeiramente seja.
O principal a ser ressaltado que o dano esttico pertence categoria do dano
moral lato sensu e, como tal, decorre da leso a um direito da personalidade, qual seja, o
direito integridade fsica364.
Ademais, resultante da leso forma fsica externa do indivduo, de modo a
provocar uma alterao morfolgica desfavorvel sua aparncia, podendo ser maior ou
menor, o que se ir, de acordo com a gradao, refletir na avaliao do dano.

360

SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilstica, p. 320.

A expresso pretium pulchritudinis tambm pode ser traduzida como preo da beleza.
362
LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilit civile, p. 186.
363
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 186.
364
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 49: O dano esttico a leso a um
direito da personalidade o direito integridade fsica, especialmente na sua aparncia externa. Como todo
direito da personalidade, qualquer dano que o seu titular possa sofrer vai ter conseqncias materiais, e,
principalmente, morais.
361

120

Outro aspecto importante a ser lembrado a necessidade de sua permanncia. No

caso de o dano ser passageiro, ou poder ser remediado de alguma maneira, no ser
possvel se configurar como uma leso esttica. Deve-se ter em conta, por sua vez, que
ningum pode ser submetido a interveno cirrgica contra a prpria vontade, sob pena de
violao do direito de personalidade, qual seja, o direito integridade fsica, conforme se
ressaltou h pouco. Se houver a negativa, independentemente da existncia de tratamento,
dever ser concedida a indenizao a ttulo do referido dano.
Acerca da diferenciao existente entre o dano moral stricto sensu e o dano
esttico, convm fazer mais algumas observaes, com escopo de corroborar o
posicionamento aqui esposado.
Rubens Limongi Frana365 apresenta uma classificao tripartida dos direitos da
personalidade, levando em conta os aspectos fsicos, intelectuais e morais, que feita da
seguinte maneira:
direito integridade fsica;
direito integridade intelectual; e
direito integridade moral.

A integridade fsica incluiria, basicamente, o direito vida e aos alimentos, ao

prprio corpo, ao corpo alheio e s partes separadas do corpo, vivo ou morto nos trs
casos. A integridade intelectual abrangeria o direito liberdade de pensamento e o direito
pessoal de autor cientfico, autor artstico e inventor. Por fim, o direito integridade moral
seria composto pelo direito de liberdade civil, poltica e religiosa; pelo direito honra,
honorificncia366, ao recato, ao segredo pessoal, domstico e profissional, imagem e
identidade pessoal, familiar e social.367
Ao direcionar a questo para o aspecto especfico do tema a que se prope discorrer
neste estudo, observa-se, na classificao de Rubens Limongi Frana, a existncia de um
direito ao aspecto fsico da esttica humana, e de um direito ao aspecto moral da
esttica humana. O primeiro deles includo no direito integridade fsica, como
365

LIMONGI FRANA, Rubens. Direitos da personalidade coordenadas fundamentais. Direitos da

Personalidade e Responsabilidade Civil. Revista do Advogado, n. 38, dez. 1992. p. 9.
366
A honorificncia pode ser definida como aquilo que causa distino ao indivduo, v.g., o ttulo de
professor honoris causa concedido por Universidades.
367
LIMONGI FRANA, Rubens, op. cit., loc. cit.

121

subdiviso do direito vida, ao passo que o segundo pertence categoria do direito

integridade moral368.
Dessa diviso, evidencia-se a diferena conceitual existente entre o dano esttico,
enquanto dano fsico objetivo, e o moral gerado pelo dano esttico, este sim verdadeiro
dano moral, considerado em seu sentido estrito. O dano esttico seria resultante da leso a
direito ao aspecto fsico da esttica humana, ao passo que o dano moral stricto sensu
decorrente da leso esttica seria consequncia do desrespeito a direito ao aspecto moral da
esttica humana. Observa-se, assim, a possibilidade de violao de dois aspectos da forma
humana: o fsico e o moral.
Sendo os direitos da personalidade critrio para a classificao dos diversos tipos de
danos morais, resta cristalina a diferena entre as duas espcies de danos discutidos. Em
face dessa diferena, torna-se conveniente que sejam individualizados, apurados
separadamente e, assim, cumulados. Afasta-se, com isso, qualquer possibilidade de bis in
idem na cumulao, pois no se trataria de concesso de verba distinta a danos de igual
natureza, passveis de serem confundidos. O dano esttico e o dano moral em sentido
estrito so facilmente distinguveis, uma vez que um resulta da leso ao direito
integridade fsica e o outro da leso ao direito integridade moral.
Carlos Alberto Bittar369, por sua vez, distribui os direitos da personalidade de
maneira diferente, dividindo-os em:
direitos fsicos;
direitos psquicos; e
direitos morais.

Os primeiros direitos fsicos seriam relativos a componentes materiais da

estrutura humana, como a integridade corporal, com suas subdivises. Os psquicos seriam
aqueles atinentes a elementos internos personalidade, como a integridade psquica, que,
no entender do autor, compreende a liberdade, a intimidade e o sigilo. Os direitos morais
seriam aqueles concernentes a atributos valorativos da pessoa na sociedade, representados
pelo patrimnio moral que compreenderia a identidade, a honra e as manifestaes do
368

LIMONGI FRANA, Rubens. Direitos da personalidade coordenadas fundamentais. Direitos da

Personalidade e Responsabilidade Civil. Revista do Advogado, n. 38, p. 10-11.
369
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 17.

122

intelecto. Carlos Alberto Bittar observa que os direitos fsicos e psquicos esto
relacionados com a pessoa em si mesma, ao passo que os direitos morais aludem sua
posio perante a sociedade, ou seja, sua projeo na coletividade370.
Essa classificao tambm corrobora o posicionamento apregoado neste estudo
porque o autor distingue a integridade fsica, na qual se inclui o direito integridade
esttica, do patrimnio moral, cuja leso d ensejo ao dano moral em sentido estrito371.
De fato, Carlos Alberto Bittar conceitua o direito integridade fsica como o direito
pelo qual se protege a incolumidade do corpo e da mente. Consistiria, assim, em
manter-se a higidez fsica e a lucidez mental do ser, opondo-se a qualquer atentado que
venha a atingi-las, como direito oponvel a todos372. Esse direito visaria preservar os dotes
naturais e os adquiridos pela pessoa, em nveis fsico e mental373. O autor pondera que o
atentado integridade fsica pode atingir a imagem ou a honra da pessoa, de acordo com a
essencialidade da imagem para aquele indivduo, em particular para o exerccio de sua
atividade374, denotando que o direito integridade fsica pode alcanar maior amplitude do
que s a questo corporal.
O doutrinador relaciona o direito integridade psquica com aquele que protege os
elementos integrantes do psiquismo humano, atinentes ao princpio da dignidade do ser375.
Entende-se que a violao desse direito resultar no surgimento do dano moral em sentido
estrito, que se caracteriza pela perturbao psquica gerada na vtima.
Constata-se, novamente, a dualidade existente entre o dano esttico leso aos
direitos fsicos (especificamente integridade fsica) , e o dano moral stricto sensu

370

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 17.

Ibidem, p. 64-65.
372
Ibidem, p. 72.
373
Teresa Ancona Lopez, posicionando-se em igual sentido, sustenta que os direitos sobre a integridade fsica
seriam os direitos que o homem exerce sobre sua vida, seu prprio corpo vivo ou morto ou sobre suas partes
separadamente, em sua dimenso fsica. Fariam parte dessa integridade a sade fsica e a aparncia esttica.
em razo disso que afirma ser o dano esttico uma ofensa a um direito da personalidade, assim como
qualquer dano moral o (O dano esttico responsabilidade civil, p. 46).
374
BITTAR, Carlos Alberto, op. cit., p. 77. Esse posicionamento est de acordo com sua concepo de
direito imagem, na qual esse direito seria mais relacionado com o aspecto moral do que fsico, aludindo
honra, reputao, ao decoro e intimidade (ibidem, p. 65 e p. 90). Conforme salientado, Rubens Limongi
Frana prefere inseri-los no direito integridade fsica (Direitos da personalidade coordenadas
fundamentais. Direitos da Personalidade e Responsabilidade Civil. Revista do Advogado, n. 38, p. 9).
375
BITTAR, Carlos Alberto, op. cit., p. 115. Na verdade, o direito existncia digna no justifica somente o
direito integridade psquica, mas tambm o direito integridade fsica, uma vez que serve de clusula geral
para garantir numerosos direitos da personalidade, instituindo um direito sade, que corresponderia ao bemestar psicofsico e social (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civilconstitucional dos danos morais, p. 94). De qualquer maneira, permanece vlida a diferenciao entre os
direitos fsicos e psquicos apresentada por Carlos Alberto Bittar, op. cit.
371

123

leso aos direitos psquicos, na terminologia de Carlos Alberto Bittar (ou integridade
moral, na de Rubens Limongi Frana). Em razo disso, possvel sustentar a cumulao de
verbas indenizatrias a ttulo de ambos os danos, conforme disposto na Smula n. 387 do
STJ, sem a necessidade de se considerar o dano esttico uma terceira espcie de dano.

2.11. A avaliao do dano esttico

A questo dos critrios para a compensao do dano moral j foi apresentada no
item 2.9 o que se far nesse momento apenas direcionar o enfoque do estudo para a
avaliao do dano esttico, providncia necessria em razo de suas peculiaridades em
relao s outras espcies de danos morais.
Deve ficar claro, preliminarmente, que, no obstante a referida mudana de
enfoque, continua-se propugnando pela extenso do dano como critrio mais importante
para a avaliao, rejeitando qualquer considerao alusiva ao grau de culpa do ofensor, por
no se admitir a funo punitiva do dano moral, conforme asseverado. Entende-se que
somente os elementos atinentes s condies pessoais da vtima e dimenso do dano
devem ser considerados para o estabelecimento da indenizao em concreto376,
enquadrando-se aqui a anlise das ocupaes da vtima, intensidade da leso, localizao
da deformidade, seu carter esttico ou dinmico377, suscetibilidade ou no de ser
corrigida378, idade do ofendido, entre outros de natureza semelhante379.
No assim, porm, que se posiciona a maior parte da doutrina.
Teresa Ancona Lopez, v.g., lista como critrios importantes a gravidade objetiva do
dano extenso material do dano no caso particular e as circunstncias particulares do
ofendido, no podendo as ltimas se sobressair primeira porque, segundo a autora, a
extenso do dano que d a medida da indenizao380.
Com esse entendimento, a doutrinadora relaciona os seguintes parmetros:
376

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, p. 332. A autora, ao tratar genericamente da reparao de danos morais, ressalta a importncia da
anlise das condies pessoais da vtima e da dimenso do dano, rechaando os critrios prprios do juzo de
punio, representados pela anlise das condies econmicas do ofensor e a gravidade da culpa. Acrescenta
que tampouco so relevantes os seguintes critrios: proporcionalidade entre a vantagem de quem praticou o
ato lesivo e o prejuzo causado a terceiro; a utilidade (interesse) para quem o praticou ou a mera inteno de
prejudicar o outro (ibidem, p. 333).
377
O carter dinmico se evidencia quando a vtima se movimenta, como ocorre com o andar claudicante.
378
No se olvide, porm, a impossibilidade de imposio de interveno cirrgica corretiva.
379
DIAS, Joo Antnio lvaro. Dano corporal quadro epistemolgico e aspectos ressarcitrios, p. 377.
380
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 101-103.

124

o grau de culpa do ofensor;

a extenso do dano objetivamente considerado;
as circunstncias particulares do ofendido sexo, idade, condies sociais, beleza,
situao familiar;
a perda das chances de vida e dos prazeres da vida social ou da vida ntima;
a igualdade de tratamento dos sexos;
as condies do ofensor, sempre ressaltando que a responsabilidade civil no foi
criada para enriquecer a vtima, mas sim compensar o dano, no se esquecendo,
todavia, que o valor da indenizao deve ser de monta suficiente para desencorajar
o lesante da prtica de outros atos ilcitos381.

A autora, como se pode observar, apresenta alguns critrios divergentes dos

preconizados por este estudo por se relacionarem com a considerao da natureza punitiva
do dano moral, como os parmetros de grau de culpa do ofensor e as condies sociais do
ofendido382 e do ofensor. Considera-se tambm que no funo da indenizao
desencorajar o lesante da prtica de novos atos ilcitos. Alm disso, no seria possvel
deixar de enriquecer a vtima, se for concedida verba suplementar para que seja cumprida a
aludida funo de reprovao383.

381

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 109.

Maria Celina Bodin de Moraes critica severamente esse critrio por considerar que ele apresenta mais
iniquidades do que solues para a determinao do quantum indenizatrio dos danos morais, entendimento
esse que adotado na ntegra pelo presente estudo. De fato, a autora aduz que: Tanto a suposio de que
pessoas de classes diferentes sofrem em valores (quantias) diferentes quanto a de que todas as pessoas tm
os mesmos sentimentos (donde concluir que no cabvel especificar-se, em relao ao caso concreto, a
indenizao) decorrem da errnea suposio de que o sentimento o que deve ser avaliado. Da, alis, o
engano profundo em que recaem todas as decises que se arrogam conjecturar sobre os sentimentos dos
outros e acabam julgando apenas com base na aparncia, isto , com base nas condies econmicas da
vtima e do ofensor (Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos morais, p. 300). A
doutrinadora conclui a abordagem da questo nos seguintes termos: Se a vtima vive em ms condies
econmicas, isto no significa que ela estar fadada a apresentar para sempre tais condies. Pior, o
argumento mais utilizado para justificar a adoo do critrio da condio econmica da vtima o que diz
tratar-se de evitar enriquecimento sem causa parece configurar um mero pretexto. Ora, a sentena de um
juiz, arbitrando o dano moral, razo jurdica mais do que suficiente para impedir que se fale, tecnicamente,
de enriquecimento injustificado. O enriquecimento, se estiver servindo para abrandar os efeitos nefastos de
leso dignidade humana, mais do que justificado: devido (ibidem, p. 301-302).
383
Yussef Said Cahali (Dano moral, p. 261-265), em entendimento bastante semelhante ao de Teresa Ancona
Lopez, aponta alguns fatos e circunstncias, em casos de dano integridade fsica e psquica, que deveriam
informar o convencimento judicial. So elas: 1. a natureza da leso e a extenso do dano, critrio considerado
fundamental por este estudo, e, de certo modo, nico; 2. as condies pessoais do ofendido, de suma
importncia para a avaliao da extenso do dano e, principalmente, para a avaliao do dano esttico; 3. as
382

125

Ren Savatier, por sua vez, concentra-se mais nas condies da vtima, asseverando
que o dano corporal deve ser apreciado tendo-se em vista a idade da vtima, as suas
capacidades intelectuais e fsicas de ganho, de seu sexo particularmente importante na
considerao do dano esttico , de seus hbitos anteriores e de sua condio social384.
Destaca-se mais uma vez a crtica j feita ao critrio da condio social da vtima, do qual
se diverge; no que tange aos demais pressupostos, decorrentes da avaliao das
caractersticas especficas da vtima, estes so de suma importncia para a avaliao do
dano esttico.
Roberto Brebbia coloca a questo da mesma forma, sustentando que outros fatores
como idade, sexo, profisso e condio social tm importncia singular para determinar a
magnitude do agravo moral produzido pela leso esttica. Entende que a gravidade do dano
patrimonial no ser igual em uma mulher e um homem, em um adolescente e um ancio,
em uma mulher solteira e uma casada, em uma pessoa que tenha constante vida social e
outra que viva isolada de qualquer contato. Acrescenta, ainda, que a perda de chance
matrimonial como consequncia de uma leso esttica configura verdadeiro dano
extrapatrimonial constitudo pelo sofrimento moral que causa vtima a incerteza de se
poder realizar esse ato transcendental, base da instituio familiar385. O que o autor
preconiza, em termos gerais, que o valor da indenizao deve variar de acordo com as
condies pessoais do ofendido. Com efeito, as aludidas condies so o principal critrio
para determinar a extenso do dano. No tocante diferena do dano sofrido por uma
mulher solteira e uma casada, esta consiste, evidentemente, em um absurdo e somente
poderia ser concebida em uma sociedade muito diferente da brasileira. Da mesma forma,
com relao aclamada perda de chance matrimonial, considera-se de bom alvitre
ignor-la, pois se trata de preceito bastante em desuso, o que acaba por torn-lo critrio
sem qualquer serventia.
Por fim, em adio s concluses apresentadas neste estudo, acerca da importncia
da avaliao da extenso do dano e condies pessoais do lesado, resta acrescentar que, no
condies pessoais do responsvel, no no sentido de buscar uma funo punitiva do dano moral, mas para
que no se arbitre valor em quantia muito aqum das condies econmicas do responsvel diverge-se
desse critrio, conforme consignado; 4. a equidade, a cautela e a prudncia, para que a indenizao no leve o
ofensor runa e o ofendido ao enriquecimento ilcito; 5. a gravidade da culpa, critrio esse de carter
punitivo, com o qual no se concorda; 6. e o arbitramento em funo da natureza e finalidade da indenizao,
que, da mesma forma, tem carter punitivo, mas tambm aspecto pedaggico, aspecto esse que tambm no
se admite.
384
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en Droit franais, p. 104.
385
BREBBIA, Roberto H. El dao moral doctrina, legislacin, jurisprudencia, precedida de una teora
jurdica del dao. 2. ed. Buenos Aires: Orbir, 1967. p. 293.

126

caso da reparao do esttico, torna-se ainda mais importante a considerao das

caractersticas fsicas e profissionais da vtima, pois isso ser essencial para a avaliao de
sua extenso. Na hiptese de se configurar o dano esttico uma piora ou abalo negativo na
aparncia do indivduo, sendo ele portador de maior beleza, decerto, sofrer mais do que
outro, no to belo, com uma mesma cicatriz, por exemplo, o que no significa que o dano
provocado pessoa menos favorecida do ponto de vista esttico deva ser afastado ou
desmerecido. O que ocorre que, tratando-se o lesado de, v.g., uma modelo fotogrfica,
que aufere renda com sua aparncia, o dano esttico adquire tambm carter de dano
material, devendo ser ressarcido de acordo com o que foi perdido pela vtima e o que ela
deixou de ganhar dano emergente e lucros cessantes.

2.12. A possibilidade de cumulao dos danos estticos e morais

Afirmou-se que o dano esttico e o dano moral stricto sensu ensejam verbas
separadas. Foram fornecidos alguns argumentos para essa assertiva, como a diferena de
natureza jurdica das duas espcies e a existncia de vrios tipos de danos morais,
decorrentes da diversidade de categorias em que podem ser divididos os aspectos do direito
da personalidade. Como restou demonstrado, o dano esttico decorre da leso de direitos
fsicos (ou da integridade fsica), ao passo que o dano moral em sentido estrito advm da
leso de direitos morais (ou da integridade moral)386.
Jamais se negou que inexiste, em um primeiro momento, oposio entre danos
morais e danos estticos; ao contrrio, o segundo estaria subsumido no primeiro, se este
fosse considerado em seu sentido amplo. O dano esttico , assim, espcie de dano
moral387.
Ocorre que se pode utilizar a expresso dano moral em distintos sentidos. Ao
afirmar que o dano esttico tipo de dano moral, a ela se atribuiu a significao do gnero
no qual se incluem inmeras espcies, entre elas, o dano esttico e o dano moral em
sentido estrito. Da a verificao de que a expresso danos morais tanto pode significar

386

Na nomenclatura empregada por Carlos Alberto Bittar, usada a expresso direitos psquicos porque
esses direitos so relativos a elementos intrnsecos da personalidade, ao passo que os morais seriam
concernentes a atributos valorativos da pessoa na sociedade (Os direitos da personalidade, p. 17).
387
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 125: Sem dvida, dano esttico
(leso permanente) dano moral. o que desde a 1a edio deste livro temos afirmado e continuamos
afirmando, pois se trata de ofensa a bens inestimveis. dano pessoa.

127

gnero quanto espcie. Em face desse aspecto, qualificou-se a expresso, definindo que
dano moral em sentido amplo denota gnero e dano moral stricto sensu, espcie.
Evidencia-se, pois, que o dano esttico no est includo no dano moral stricto
sensu, o que permite conceber a cumulao de verbas indenizatrias separadas para cada
uma dessas espcies.
Cumpre ressaltar, ainda, que o dano deformante integridade fsica no igual a
qualquer outro tipo de dano moral, porque, alm de gerar uma transformao fsica dano
moral objetivo , pode gerar outro dano de natureza extrapatrimonial, que o dano moral
imagem social388. Em linhas gerais, frequentemente, h nessa espcie de dano um
acrscimo de sofrimento decorrente de a vtima ter de enfrentar o ambiente social com uma
aparncia desagradvel389, o que configuraria mais uma razo para a referida cumulao.
Se o dano esttico vier desacompanhado dessa perturbao psquica, no ser, ento, o
caso de cumulao de verbas, mas to somente de indenizao do dano esttico.
A cumulao dos danos em comento encontra fundamento no art. 5o, inc. V, da
Constituio Federal, in verbis:
Art. 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]
V assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, alm
da indenizao por dano material, moral ou imagem. (sem grifo
no original)

De fato, a norma pr-citada previu a reparao para trs tipos de danos patrimoniais
e extrapatrimoniais390: materiais, morais lato sensu e imagem. Trata-se de dispositivo de
grande interesse porque cria precedente para a considerao de inmeros danos, de
natureza extrapatrimonial, que podero ser cumulados, de acordo com o caso concreto.

388

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 125.

Ibidem, loc. cit.: Em suma, h no dano esttico um plus negativo, que essa humilhao diuturna e
perene que sente sua vtima ao ter que enfrentar o ambiente social e do qual ela no pode fugir.
390
Entende-se que o dispositivo constitucional em referncia no coloca o dano imagem margem dos
danos morais em sentido amplo, mas to somente o diferencia do dano moral stricto sensu.
389

128

Com base no exposto, pode-se sustentar que o artigo constitucional em tela funciona como
fundamento legal para a pretendida cumulao.
O dano imagem decorre da violao do direito imagem que , evidentemente,
um direito da personalidade. Carlos Alberto Bittar define-o como o:
[...] direito que a pessoa tem sobre a sua forma plstica e
respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a
individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a
conformao fsica da pessoa, compreendendo esse direito um
conjunto de caracteres que a identifica no meio social. Por outras
palavras, o vnculo que une a pessoa sua expresso externa,
tomada no conjunto, ou em partes significativas (como a boca, os
olhos, as pernas, enquanto individualizadoras da pessoa).

Essa definio de direito imagem, contudo, somente diz respeito imagemretrato. Convm salientar, contudo, que esse direito tambm abrange a imagem-atributo,
isto , aquela que se relaciona reputao e ao bom nome da vtima391.
No que tange ao dano imagem previsto constitucionalmente, Teresa Ancona
Lopez afirma que este no o dano imagem na acepo prpria do termo, como a
proibio de reproduo de imagem se no autorizada, mas sim da imagem em seu valor
tico-social, tendo como contedo a vida de relao392.
Em razo desse entendimento, a doutrinadora partidria da cumulao sustentada
neste estudo, conforme consignado a seguir:
Dessa forma, no s possvel, mas principalmente justa, a
cumulao do dano esttico com o dano moral por serem dois tipos
diferentes de danos morais pessoa, ou seja, atingem bens jurdicos
diferentes. O dano esttico (dano fsico) dano moral objetivo que
ofende um dos direitos da personalidade, o direito integridade
fsica. No precisa ser provado, o damnum in re ipsa. O
sofrimento e a dor integram esse tipo de dano. O dano moral o

391

DRAY, Guilherme Machado. Direitos de personalidade anotaes ao Cdigo Civil e ao Cdigo do

Trabalho. Coimbra: Almedina, 2006. p. 50.
392
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 126.

129

dano imagem social, nova dificuldade na vida de relao, o

complexo de inferioridade na convivncia humana.
Sem dvida, h no dano esttico a destruio da integridade do
corpo, e com isso a modificao para pior da antiga aparncia fsica
(imagem) da sua vtima. O sofrimento duplo e por isso pede
indenizao dupla393.

Na mesma linha, posiciona-se Luiz Roldo de Freitas Gomes, ao asseverar, ipsis

litteris, que:
[...] o inc. V, do art. 5o, da CF, ao assegurar o direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material,
moral ou imagem, abre ensejo a cogitar-se da reparao do
ltimo, independentemente das demais leses, compreendida a
aparncia, como direito resguardado, na imagem da pessoa394.

Apresentada a fundamentao legal da referida cumulao, resta trazer lume mais

um argumento para o posicionamento aqui preconizado, que seria uma possvel analogia
com a Smula n. 37 do STJ.
A questo da cumulao entre dano material e dano moral trata-se, atualmente, de
matria superada em face da redao da aludida Smula que dispe serem cumulveis
as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
O principal fundamento apresentado pela doutrina para a defesa da aludida
cumulao que a indenizao do dano material tem carter ressarcitrio, ao passo que a
indenizao do dano moral tem carter reparatrio ou compensatrio395. claro que esse
fundamento no pode ser totalmente empregado na cumulao aqui pretendida, uma vez
que diz respeito a espcies de danos morais, cuja indenizao ter sempre o mesmo carter,
o de compensao ou at de aflio, como entende a maioria da doutrina, da qual se
diverge.

393

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 126-127.

GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 99-100.
395
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 90.
394

130

A importncia da Smula n. 37 se deve sua relevncia histrica na autorizao de

cumulao de verbas indenizatrias e sua aplicao analgica aos casos de cumulao de
danos morais e estticos396. De fato, denota ser bastante lgica a referida analogia. De
acordo com a redao apresentada, podem ser cumuladas duas espcies de danos
diferentes, oriundos de um mesmo fato: danos materiais e danos morais. Demonstrou-se
que h vrias espcies de danos morais, dentre elas, o dano esttico e o dano moral stricto
sensu, que possuem diferenas profundas entre si, sendo o dano esttico um dano moral
objetivo397, conquanto passvel de verificao visual, e o dano moral em sentido estrito
um dano moral subjetivo, que no pode ser constatado. Entende-se, desse modo, que nada
obstaria que a Smula n. 37 do STJ servisse tambm de fundamento para a cumulao de
espcies de danos morais. Sustenta-se, pois, que a aludida Smula funcionaria como uma
clusula que permitiria a livre cumulao de indenizaes, sempre que fosse possvel a
identificao de danos autnomos, no importando sua natureza, se moral ou material.
De qualquer maneira, a questo foi consolidada na j mencionada Smula n. 387
que, expressamente, estabeleceu ser lcita a cumulao das indenizaes oriundas de danos
estticos e morais.
Por fim, cumpre salientar a importncia de que seja avaliado pelo juiz, ao julgar o
caso concreto, se possvel diferenciar as diversas espcies de dano, independentemente
de serem elas de dano material ou moral. No caso de haver possibilidade de serem
diferenciados, cada um deles dever ser indenizado com verba autnoma, a fim de que seja
atendido o princpio da reparao integral da leso causada vtima.

2.13. O conceito de perda de uma chance

Cumpre esclarecer, de incio, que a perda de uma chance ainda se trata de matria
de difcil aceitao na doutrina e jurisprudncia brasileiras, em razo da aleatoriedade que

396

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 126. Acerca da mencionada Smula
n. 37, Flvio Tartuce afirma que esta merece uma releitura, j que desde o ano 2000 o STJ admite a
cumulao de danos materiais, morais e estticos (Direito Civil direito das obrigaes e responsabilidade
civil, v. 2, p. 382).
397
Aqui no se est utilizando a diferena que parte da doutrina faz entre dano moral subjetivo e dano moral
objetivo, no sentido de que o primeiro necessitaria de prova e o segundo seria in re ipsa, ou seja, no
dependeria de prova, como ocorre, v.g., no abalo de crdito decorrente da colocao, de modo indevido, do
nome da vtima em rol de devedores perante empresas de proteo ao crdito. Nesse caso, o dano presumido
justamente o objetivo. A despeito dessa observao, Flvio Tartuce equipara os danos estticos ao dano
moral objetivo na concepo descrita nesta nota (op. cit., p. 418).

131

lhe inerente. Dessa lea398 advm a desconfiana, pouco justificada, no tocante

aplicao do instituto. Some-se a isso, igualmente, a dificuldade em estabelecer um valor
oportunidade perdida, como se discutir linhas a seguir.
Assinalou-se anteriormente que apenas os danos certos so passveis de
indenizao, o que significa que, em tese, somente um dano real pode dar origem a esta e
no um dano hipottico resultante de conjunturas mais ou menos eventuais sobre o
futuro399.
Ocorre que ao direito no estranho o estudo de probabilidades e presunes400.
Com efeito, foi por meio da evoluo destas ltimas que se desenhou e se desenvolveu a
responsabilidade objetiva, percurso esse que foi minuciosamente descrito por Alvino Lima,
em sua clssica obra401.
Como bem ressalta Alain Bnabent, Le droit ne se contente pas de connitre les
faits402, isto , o direito no se contenta em simplesmente conhecer os fatos. Com efeito, o
direito se orienta fundado nos fatos e, de acordo com tal conhecimento, continua
ampliando seus campos de atuao procurando, muitas vezes, prever a realizao de
eventos futuros403.
O cotidiano forense, por sua vez, mostra que no incomum que um juiz tenha de
fazer um prognstico, para o qual dever se servir de probabilidades, seja para determinar
como seria o presente, conforme o que se desenvolvia no passado, ou ento o que seria do
futuro, de acordo com o que se passava no presente404. Essa lgica de prognstico
frequentemente utilizada para a avaliao de lucros cessantes e tambm para a
determinao da reparao da incapacidade laborativa.

398

Segundo Teresa Ancona Lopez, lea um acontecimento totalmente inevitvel para o qual no h,
geralmente, possibilidade de previso (Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil, p. 24).
399
Assim se posicionam: VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 28-199; GONALVES,
Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 530; e DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro:
responsabilidade civil, p. 62.
400
Acerca dos estudos das presunes, vide a obra de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, na qual a
autora apresenta o desenvolvimento histrico das presunes e disserta acerca de sua necessidade no campo
da responsabilidade civil (Responsabilidade pressuposta, p. 253 et seq.).
401
LIMA, Alvino. Culpa e risco.
402
BNABENT, Alain. La chance et le droit. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1973. p.
178.
403
Rafael Peteffi da Silva afirma que a incerteza integra as solues jurdicas porque ao Direito cabe tratar de
complexos e probabilsticos conflitos dos fenmenos sociais (Responsabilidade civil pela perda de uma
chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 9).
404
BNABENT, Alain, op. cit., p. 179.

132

Reitere-se, porm, a assertiva feita no item 2.5, isto , a perda de uma chance no se
confunde com os lucros cessantes, eis que a perda de uma chance se trata de modalidade de
dano emergente, consistente na prpria frustrao da oportunidade405. Com relao a esse
aspecto, Srgio Savi adverte:
No caso de lucros cessantes, o autor dever fazer prova no do
lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos
necessrios para a verificao deste lucro. J nas hipteses de perda
de uma chance, se permanecer sempre no campo do desconhecido,
pois, em tais casos, o dano final , por definio, indemonstrvel,
mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva406.

Resta esclarecido, portanto, que a perda da chance no pode ser ressarcida como
lucro cessante, uma vez que esta, na avaliao de sua ocorrncia e quantificao, exige a
anlise de estatsticas e probabilidades. Em verdade, somente passou a se admitir o
ressarcimento da perda de uma chance porque o fato do percurso do raciocnio
probabilstico conduziu os tribunais a reparar prejuzos cujo coeficiente de incerteza bem
mais elevado.
A teoria da perda de uma chance foi construda pela doutrina francesa, inicialmente,
no campo da responsabilidade mdica, tendo se consagrado, segundo Miguel Kfouri Neto,
em uma deciso da Corte de Cassao datada de 1965, que condenou um mdico a reparar
a perda da chance de cura ou sobrevivncia de seu paciente407.
A noo, entretanto, no ficou restrita seara da responsabilidade mdica,
expandindo-se de modo a ser utilizada sempre que o prejuzo sofrido pelo ofendido era
decorrente das consequncias aleatrias de um evento, do qual ele no pde participar. De
fato, Srgio Savi relata que o primeiro caso de perda de uma chance que se verificou nos
405

SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006. p. 11: ao
considerar o dano da perda de uma chance como um dano emergente, consistente na perda da chance de
vitria e no na perda da vitria, eliminam-se as dvidas acerca da certeza do dano e da existncia do nexo
causal entre o ato danoso do ofensor e o dano.
406
Ibidem, p. 18.
407
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 67-68. Rafael Peteffi da Silva, ao contrrio de Miguel Kfouri Neto, afirma que o primeiro caso de
aplicao da teoria da perda de uma chance na Frana data de 17 de julho de 1889 e diz respeito a um oficial
ministerial que atuou de maneira a extinguir todas as chances de xito do feito promovido pela vtima. No
mbito da Common Law, o autor relata que o caso pioneiro data de 1911 (Chaplin v. Hicks), referindo-se
perda da oportunidade de uma entre cinquenta candidatas de participar da fase final de um concurso de
beleza (Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 10-11).

133

tribunais italianos nem sequer se relacionava com responsabilidade profissional, mas

aludia perda da oportunidade de participar de um processo seletivo. De acordo com o
autor, uma empresa estava realizando um processo de seleo de candidatos para o cargo
de motorista. Alguns desses candidatos fizeram exames mdicos, mas foram
injustificadamente impedidos de realizar as provas subsequentes, necessrias para a
concluso do processo de admisso. Os candidatos prejudicados levaram a demanda a
juzo e, em primeiro grau, a empresa foi condenada a permitir que fizessem os demais
exames. Se passassem, deveriam ser contratados. A demandada ainda deveria ressarci-los
dos prejuzos decorrentes do atraso sofrido no mencionado processo seletivo. A deciso,
contudo, foi revertida no Tribunal de Roma, no qual se entendeu que o dano decorrente da
perda de uma chance no seria passvel de indenizao. Ao final, a Corte de Cassao
reformou novamente a deciso, de modo a confirmar a sentena de primeiro grau,
vislumbrando valor econmico na oportunidade perdida408.
Com base no exposto, depreende-se que a perda de uma chance consiste no
desaparecimento de um evento favorvel que no se tem certeza se efetivamente
aconteceria409. A indenizao pela perda da chance no , assim, do ganho deixado de ter
ou do prejuzo impedido de ser evitado, mas da oportunidade perdida pela vtima, de
maneira que o prejuzo dever ser apreciado segundo a probabilidade que esta tinha de se
concretizar410. Nesse caso, portanto, chance deve ser compreendida como oportunidade.
Antnio Jeov Santos define perda de uma chance como a frustrao de uma
oportunidade em que seria obtido um benefcio, caso no houvesse o corte abrupto em
decorrncia de um ato ilcito. O autor assinala que a chance frustrada no corresponde ao
benefcio aguardado, mas to somente simples probabilidade de que esse benefcio
pudesse surgir se no houvesse uma interrupo do modo de vida da vtima411.
Fernando Noronha, por sua vez, identifica a perda de uma chance em situao em
que est em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no

408

SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 25. O caso em comento foi julgado em
19 de novembro de 1983.
409
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J, Lpez. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos
Aires: La Ley, 2005. t. I, p. 466: El sujeito que tena posibilidades a favor y contra de obtener una ganancia
ve frustradas sus posibilidades de oportunidad o ganancia por el hecho de un tercero que le impide la
participacin en la definicin de essas possibilidades (Traduo livre: O sujeito que tinha possibilidades
favorveis e negativas de obter lucro v frustradas suas possibilidades de chance ou lucro por ato de um
terceiro que lhe impede de participar na definio dessas possibilidades).
410
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 66-67.
411
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 106.

134

futuro algo benfico412. No mbito da responsabilidade civil, esse processo seria

interrompido por fato antijurdico que causou a destruio da oportunidade. A chance
perdida, como aduz o doutrinador, pode se caracterizar pela perda de oportunidade de
obteno de uma vantagem ou pela frustrao da oportunidade de evitar um dano413. Na
segunda hiptese, haveria um dano presente, uma vez que este j se concretizou.
Para a aferio do valor do dano, independentemente do fato apontado, ambos os
casos exigem a anlise de elementos que se projetam para um momento futuro em relao
ao da produo do dano. A determinao da verossimilhana da vantagem pretendida, no
primeiro caso, depende do grau de probabilidade que havia em concretiz-la
posteriormente, da mesma forma que a avaliao do prejuzo ocorrido no segundo caso
depende do clculo do grau da probabilidade de ser evitado414. Em qualquer uma das duas
hipteses, a chance perdida constitui um dano real que ser passvel de indenizao quando
for vivel calcular o grau de probabilidade de concretizao da chance esperada ou de
cessao do prejuzo. Mesmo que se refira a eventos futuros, o dano decorrente da perda de
uma chance , portanto, dano certo415.
De acordo com Alain Bnabent, a noo de perda da chance destina-se a preencher
o vazio existente entre o indenizvel integralmente e o no indenizvel, amenizando a
diferena entre o dano certo e o incerto. Ao mesmo tempo, cria uma soluo intermediria
para a reparao de dano cuja existncia ou extenso dependiam de evento aleatrio do
qual a vtima foi impedida de concorrer416. Diverge-se aqui, em parte, do autor pr-citado,
primeiro, porque no h fundamentao jurdica para a criao de um terceiro gnero entre
o dano certo e o incerto. Com efeito, ou o dano certo, ensejando indenizao, ou ento
incerto, no sendo reparvel. O fato de um dano no ser indenizvel integralmente, por sua
vez, no afasta sua condio de certeza. Flix A. Trigo Represas e Marcelo J. Lpez Mesa
observam justamente esse aspecto, declarando que: la certidumbre del dao aparece

412

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil, p. 665.
413
Ibidem, p. 665.
414
Ibidem, loc. cit.
415
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 469.
416
BNABENT, Alain. Droit civil les obligations. 9. ed. Paris: Montchrestien, 2003. p. 456. Com
entendimento semelhante, ressalta Miguel Kfouri Neto que de maneira geral, a perda de uma chance
repousa sobre uma possibilidade e uma certeza: verossmil que a chance poderia se concretizar, certo que
a vantagem esperada est perdida e disso resulta um dano indenizvel. Noutras palavras: h incerteza no
prejuzo e certeza na probabilidade (Responsabilidade civil do mdico, p. 70).

135

esfumada o borrosa, aunque se halla presente, pues de otro modo no se trataria de un dao
indemnizable417.
Se confrontada com o teor da legislao brasileira, a tese apresentada por Alain
Bnabent particularmente problemtica. O art. 186 do CC ptrio exige que o dano seja
certo para que seja indenizado418. Se, portanto, se entender que a perda da chance no
dano certo, esta no poder ser reparada. Danos certos, por sua vez, podem ser indenizados
de modo parcial, a senso do j mencionado art. 944, pargrafo nico, do Diploma legal em
comento, que determina a reduo do montante da indenizao em caso de evidente
desproporo entre a extenso do prejuzo e a culpabilidade do ofensor.
Sustenta-se, ainda, que a perda da chance de auferir benefcio ou evitar evento
desfavorvel constitui um prejuzo especfico e independente do prejuzo final. Ainda
que no seja possvel a avaliao de um dano patrimonial, o que dever ocorrer na maior
parte dos casos, haver, ao menos, um dano moral stricto sensu em razo da
oportunidade perdida419.
Com efeito, na perda da chance h dois tipos de danos envolvidos: o dano da perda
da oportunidade, que certo, pois a chance foi perdida definitivamente, e o dano final
correspondente a todo o prejuzo decorrente da no realizao da chance. Trata-se, neste
ltimo caso, de dano incerto, porque possvel que a chance perdida jamais fosse se
concretizar; no entanto, a prpria chance de realizar um ganho, ou evitar uma perda,
constitui um dano, apto a justificar a reparao420.
Franois Terr reafirma, na mesma linha do entendimento preconizado por este
estudo, que, se o sucesso da chance perdida no certo, h indubitvel certeza na perda.
No se trata, pois, de conceder vtima a vantagem que a supervenincia de um acidente a
privou irremediavelmente da possibilidade de usufruir, mas sim de se considerar que a
chance perdida valia alguma coisa, da qual a vtima foi privada421.
A teoria da perda da chance pode ser aplicada em diversas situaes. Alain
Bnabent menciona alguns exemplos de sua utilizao: o proprietrio de um cavalo
417

REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 465.
Traduo livre: a certeza do dano aparece esfumaada e tremida, ainda que se faa presente, pois de outro
modo no se trataria de um dano indenizvel.
418
O mencionado artigo tem a seguinte redao: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
419
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 53.
420
REPRESAS, Flix A. Trigo. Responsabilidad civil del abogado. Buenos Aires: Hammurabi, 1991. p. 175.
421
TERR, Franois. Droit Civil les obligations. 8. ed. Paris: Dalloz, 2002. p. 679-681.

136

impedido de correr em razo de um acidente, o candidato a um concurso impedido de

comparecer na data de um dos exames, o litigante frustrado de ver o prosseguimento de seu
processo por negligncia de seu advogado e o apostador privado das chances de ganhar por
culpa do jquei. Quando a chance perdida for suficientemente sria, sua perda constituir
um prejuzo reparvel422.
A seriedade da chance pode ser avaliada em exemplos trazidos pela jurisprudncia.
Verifique-se o famoso caso do Show do Milho. A vtima participou do referido
programa, transmitido pelo Sistema Brasileiro de Televiso (SBT), no qual, conforme o
participante vai acertando as questes que lhe so perguntadas, aufere valores mais
elevados. A questo final, chamada pergunta do milho, vale R$ 1.000.000,00 (um
milho de reais) em barras de ouro. No caso em tela, a participante acertou todas as
questes at chegar ltima, que, por estar deliberadamente mal formulada, no possua
resposta423. A participante, ento, optou por no respond-la e preservar a quantia que j
havia ganhado (R$ 500.000,00 quinhentos mil reais). Mais tarde, considerou que, em
razo do incidente, deixou de ganhar R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), ingressando
com ao judicial para que a empresa de televiso fosse condenada ao pagamento de danos
materiais com valor equivalente ao prmio mximo, no recebido, bem como danos morais
decorrentes da frustrao do sonho. Em primeira instncia, o pedido foi acolhido em sua
integralidade no que tange aos danos materiais. A deciso foi objeto de apelao pela
demandada, tendo sido o recurso improvido. A recorrente, ento, interps Recurso
Especial424. Nele, alegou no ser cabvel a condenao no valor do prmio mximo, j que
a prpria participante havia decidido no responder questo, no tendo se configurado
nenhum tipo de dano. Sustentou ainda que, mesmo na hiptese de ser a questo passvel de
resposta, haveria mera possibilidade de acerto, motivo pelo qual ou a ao deveria ser
julgada improcedente ou, ento, o valor da indenizao deveria ser reduzido para o
montante de R$ 125.000,00, correspondente probabilidade de 25% de acerto da pergunta,
j que esta comportava quatro opes.
422

BNABENT, Alain. Droit Civil les obligations, p. 456-457.

A questo formulada foi a seguinte: A Constituio reconhece direito aos ndios de quanto do territrio
brasileiro? 1 22%; 2 02%; 3 04%; 4 10%. A resposta para a questo foi retirada da Enciclopdia
Barsa e no se encontra descrita na Constituio Federal, tendo em vista que seu art. 231 no prev qualquer
percentual de terras reservadas aos ndios. Conforme ressalta Srgio Savi, no h dvida de que a resposta se
referia a um percentual de terras que seria reconhecido como pertencente aos indgenas constitucionalmente.
Como a Constituio nada prev, mesmo porque a prpria Unio ainda no conseguiu fazer um levantamento
preciso dessa rea, com efeito, a questo no era passvel de resposta (Responsabilidade civil por perda de
uma chance, p. 77).
424
STJ. 4. T. REsp. 788.459-BA. Rel. Min. Fernando Gonalves. j. 8.11.95. v.u.
423

137

O STJ entendeu que no havia certeza de que a demandante teria acertado a questo
se esta tivesse sido redigida de modo correto, mesmo diante de seu desempenho irretocvel
at aquele momento. De fato, teriam de ser considerados diversos fatores, como a
dificuldade progressiva das perguntas, que j havia feito diversos participantes errarem a
ltima questo, e aspectos emocionais. Decidiu-se, assim, o que se segue:
Destarte, no h como concluir, mesmo na esfera da
probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao
acerto da questo. Falta assim, pressuposto essencial condenao
da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia
a recorrida caso obtivesse xito na pergunta final, qual seja, a
certeza ou a probabilidade objetiva do acrscimo patrimonial
apto a qualificar o lucro cessante.
No obstante, de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar
com questo mal formulada, que no comportava resposta
efetivamente correta, justamente no momento em que poderia
sagrar-se milionria, foi alvo de conduta ensejadora de evidente
dano.
Resta, em consequncia, evidente a perda de oportunidade pela
recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como
correta com aquela ministrada pela Constituio Federal que no
aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indgenas, seja
porque o eventual avano na descoberta das verdadeiras condies
do programa e sua regulamentao, reclama investigao
probatria e anlise de clusulas regulamentares, hipteses vedadas
pelas smulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justia [...].
A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e
cinco mil reais equivalente a um quarto do valor em comento, por
ser uma probabilidade matemtica de acerto de uma questo de
mltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de
xito da recorrida.

138

O caso em tela evidencia que seria essencial recorrer teoria da perda de uma
chance para a concesso da indenizao, tendo em vista que a demandante, em verdade,
no deixou de ganhar o prmio mximo, mas sim perdeu a chance de concorrer ao prmio
mximo. No se est, portanto, diante de lucros cessantes, mas de danos emergentes,
decorrentes da perda da oportunidade. A despeito da perfeita aplicao da teoria em
comento na deciso estudada, talvez fosse o caso de conceder ressarcimento um pouco
mais elevado litigante, tendo em vista que a chance de acerto de 25% a probabilidade
de uma pessoa qualquer acertar a questo. A participante, no entanto, no era uma pessoa
qualquer, genericamente considerada: havia acertado todas as questes at aquele
momento, demonstrando conhecimento superior ao normal, o que aumenta a chance de que
tambm acertasse a ltima425.
A seriedade das chances deve, pois, ser avaliada no caso concreto. Acerca desse
assunto, assinale-se que Srgio Savi advoga que a perda de uma chance somente deve ser
indenizada quando tiver ao menos 50% de chance de se realizar426. Diverge-se desse
entendimento e, ainda, considera-se no ser salutar estabelecer uma porcentagem mnima
prvia para o ressarcimento do dano decorrente da perda de uma chance. Verifique-se,
ademais, que o posicionamento do autor propicia injustias, tendo em vista que, seguindo
seu raciocnio, no caso aqui relatado, a demandante no faria jus a nenhuma indenizao.
Decerto, situao semelhante se verificaria em outras demandas.
de se ressaltar, todavia, que a teoria deve ser utilizada com prudncia, a fim de
evitar a banalizao do instituto, e at mesmo sua descaracterizao. Como bem assinala
Slvia Vassilieff:
[...] a possibilidade de aplicao da teoria da perte dune chance
passa pela delimitao e restrio de seu alcance. A viabilidade de
sua aplicao depende de sua aproximao com o lucro cessante427,
com a perda da probabilidade de xito, com a razoabilidade, com a
expectativa real, com a probabilidade bastante realizvel, com a
plausibilidade da pretenso. Sua viabilidade depende tambm do

425

Rafael Peteffi da Silva tambm partilha desse entendimento (Responsabilidade civil pela perda de uma
chance, p. 203).
426
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 82.
427
No que tange a esse ponto, conforme ressaltado, o entendimento do presente estudo no se coaduna com o
da autora em comento.

139

seu afastamento da mera hiptese, da mera expectativa, da nfima

possibilidade428.

A despeito do exposto, necessrio esclarecer que a indenizao por perda de uma

chance no aceita com unanimidade pela doutrina.
Rui Stoco, um dos mais ferozes opositores, se no o maior deles, ao discorrer
acerca da responsabilidade civil do advogado, sustenta ser inadmissvel que o juiz natural
da causa seja substitudo com o escopo de perscrutar o ntimo de sua convico, fazendo
um juzo de valor a destempo sobre como teria sido julgada a causa se chegasse a termo.
Para o autor, a concesso de indenizao em hipteses semelhantes implicaria aceitar que a
chance de ver a ao julgada conduziria, inevitavelmente, a uma deciso favorvel, alm
de consagrar a possibilidade de reparao de um dano no comprovado e que no se sabe
se ocorreria429.
No obstante o entendimento expresso pelo respeitvel doutrinador, com a
indenizao da perda da chance no se procura atingir o benefcio que poderia ser auferido,
mas sim a chance de auferi-lo. Preconiza-se, alm disso, que a concesso de reparao
parcial objeto de abordagem no prximo item , possui o condo de solucionar as justas
inquietaes da corrente contrria indenizao da perda da chance. Decerto, no
coerente que se conceda, a ttulo de perda da chance, o mesmo montante que seria obtido
com a concretizao completa da chance, porque no se tem absoluta certeza de que esta
seria efetivamente favorvel. O que se pode fazer avaliar a probabilidade de a deciso ser
julgada de modo positivo ao credor da obrigao e estimar o valor da indenizao de
acordo com essa avaliao.
Pautado em outros argumentos, Flvio Tartuce reluta em aceitar a indenizao da
perda de uma chance por consider-la dano meramente eventual, ou seja, incerto. O autor

428

VASSILIEFF, Slvia. Responsabilidade civil do advogado. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 69.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 490:
Ademais de se caracterizar em verdadeira futurologia emprica, mais grave ainda admitir que algum
possa ser responsabilizado por um resultado que no ocorreu e, portanto, por um dano hipottico e, em ultima
ratio, no verificado ou demonstrado e sem concreo. Por fim, a maior heresia ser admitir que o
profissional, em uma obrigao contratual de meios, seja responsabilizado pelo resultado. Seria, data venia, a
suma contraditio.
429

140

sustenta que o art. 186 do CC de 2002, ao contrrio do art. 159, seu correspondente no
Cdigo Civil revogado, exige a certeza do dano para que este possa ser indenizado430.
De fato, j se reportou a essa questo ao comentar o pensamento de Alain
Bnabent. A redao do art. 186 bastante incisiva e no deixa margem para dvida acerca
da necessidade de certeza sobre o dano indenizvel. Enquanto o antigo art. 159431 faz
aluso a violar direito, ou causar prejuzo a outrem, o art. 186 menciona violar direito e
causar dano a outrem. Entende-se, no entanto, que essa mudana no impede a concesso
de indenizao a ttulo de perda da chance, j que, conforme salientado, esta configura
dano certo, e no eventual. A anlise da probabilidade refere-se unicamente ao montante
da indenizao j que a perda da oportunidade sempre certa; o que se deve definir
quanto ela vale.
indubitvel que, por vezes, torna-se difcil determinar se o prejuzo invocado
certo ou simplesmente eventual. Entende-se, no entanto, que o reconhecimento da
reparao dessa espcie de dano imprescindvel para que prejuzos decorrentes de alguns
tipos de obrigao sejam indenizados. Conforme ser exposto adiante, especialmente no
Captulo 4, quando a responsabilidade de determinado tipo de atividade avaliada de
modo subjetivo e decorre de obrigao de meio, como a responsabilidade do profissional
liberal, o nexo causal pode ser difcil de ser demonstrado pela vtima, fazendo-se
necessrio recorrer teoria da perda da chance para que o lesado possa ser devidamente
indenizado.
No tocante ao nexo causal, cumpre salientar que este, muitas vezes, deve ser
tomado em padres pouco tradicionais a fim de propiciar a reparao dos danos
decorrentes da frustrao da oportunidade. Sobre essa questo, Rafael Peteffi da Silva
salienta que vrias teorias tentam explicar a natureza jurdica da perda de uma chance, as
quais podem se dividir em trs grandes vertentes: a primeira preconiza que se deve adotar
uma causalidade alternativa ou parcial em qualquer caso; a segunda advoga que a
causalidade alternativa seja utilizada somente nos casos de responsabilidade mdica; e a
terceira sustenta no ser necessrio alterar os padres tradicionais de causalidade,

430

TARTUCE, Flvio. Questes controvertidas quanto reparao por danos morais. Aspectos
doutrinrios e viso jurisprudencial. Disponvel em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 15 set. 2005.
O mesmo pensamento mantido em Direito Civil, v. 2, p. 420 et seq.
431
O art. 159 determinava que: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia,
violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

141

considerando a perda de uma chance sempre um dano autnomo432. O autor, por sua vez,
apregoa que a necessidade de flexibilizao do nexo causal dever ser avaliada de acordo
com o caso concreto, esclarecendo, contudo, que a perda da chance somente se verifica
quando no est presente a conditio sine qua non entre a conduta do ofensor e a vantagem
pretendida pela vtima, isto , no se tem certeza de que a conduta do ofensor foi
responsvel por gerar a perda da vantagem pretendida:
Em todos os casos tpicos de responsabilidade pela perda de uma
chance existe um prejuzo sofrido pela vtima bastante fcil de
identificar: a perda da vantagem esperada pela vtima, tambm
denominada de dano final. Esse dano final pode ser a perda do
processo judicial, para o litigante; a perda da vida, para o paciente;
ou a perda do concurso vestibular, para o estudante. Entretanto, a
perda definitiva da vantagem esperada no pode ser indenizada
tendo em vista que a conduta do ru, nos casos de perda de uma
chance, nunca se caracteriza como uma condio sine qua non.

Domenico Chindemi, do mesmo modo, ao tratar da responsabilidade mdica,

sustenta que a teoria da perda da chance, nessa seara, deve ser utilizada para a avaliao,
em termos percentuais, do prejuzo sofrido em relao ao nexo causal probabilstico entre a
conduta do mdico e o agravamento das condies de sade ou mesmo morte do paciente.
Dessa maneira, ainda que no se possa afirmar que o evento no teria acontecido sem a
interveno falha do profissional, se for possvel afirmar que o paciente perdeu, em
decorrncia da conduta do ofensor, a chance de sobrevivncia ou de cura que
estatisticamente possua, haver o dever de indenizar. O ressarcimento ser, todavia,
reduzido percentualmente s chances reconhecidas ao paciente433. Est-se diante, em
concluso, da substituio do critrio de certeza do nexo causal pelo da probabilidade
razovel do agravamento da possibilidade (diminuio das chances de sobreviver).
Partilha-se do entendimento esposado pelos autores, de modo a reconhecer que, em
alguns casos concretos, em especial relacionados responsabilidade decorrente de
atividade mdica434, ser necessrio analisar o nexo de causalidade com menor rigor.
432

SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 49.
CHINDEMI, Domenico. Il danno da perdita di chance. Milano: Giuffr, 2007. p. 125-127.
434
A matria ser estudada no Captulo 4.
433

142

2.14. Parmetros para a indenizao da perda de uma chance

Conforme salientado h pouco, nem toda perda de oportunidade enseja reparao,
mas to somente aquela que sria e real, o que dever ser analisado com prudncia pelo
magistrado. Se a chance perdida era nfima, no h dano. Se, contudo, a probabilidade de
sua concretizao era substancial, sua perda constitui, em regra, um prejuzo
patrimonial435.
Yves Chartier afirma que a determinao do valor de uma chance perdida no
necessariamente h de ser feita pelo mero arbitramento, j que o montante da indenizao
pode ser o resultado de um estudo das possibilidades matemticas por um tcnico. Se no
for o caso de prova pericial, os magistrados devero, ento, tomar conhecimento, de
maneira detalhada, dos elementos integrantes do prejuzo para os quais concedem
indenizao. De acordo com o entendimento do autor, o cotejo das somas concedidas
permitiria maior harmonia na reparao advinda dessa espcie de dano436.
Decerto h situaes mais fceis de serem avaliadas do que outras. Regina Beatriz
Tavares da Silva relata o caso do corredor brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima, que foi
abordado por pessoa mentalmente perturbada enquanto participava de uma competio
esportiva nos jogos olmpicos de 2004. O atleta estava em primeiro lugar, com 28
segundos de vantagem em relao ao segundo colocado, faltando percorrer apenas um
stimo da prova, quando se deu o malfadado incidente. Aps ser empurrado, Vanderlei
Cordeiro caiu e somente conseguiu voltar a correr aps 8 segundos. Em seguida, foi
ultrapassado por dois competidores e acabou ocupando o terceiro lugar437.
Trata-se de hiptese bem caracterstica de perda de chance, em especfico, da
chance de obteno de vitria, que no seria invivel de ser avaliada por meio de critrios
objetivos. O montante da indenizao poderia, v.g., ser auferido pela anlise da velocidade
da vtima e de seus dois adversrios no momento da interrupo da corrida, da variao
desta durante o percurso e, principalmente, no trecho final, bem como das condies fsicas
de cada um deles, entre outras variantes.

435

DIAS, Joo Antnio lvaro. Dano corporal quadro epistemolgico e aspectos ressarcitrios, p. 254: A
possibilidade perdida configura-se assim como um bem patrimonial, uma entidade econmica e
juridicamente avalivel, cuja perda produz um dano actual e ressarcvel.
436
CHARTIER, Yves. La responsabilit de lavocat. Paris: Dalloz, 1981. p. 62.
437
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Perda de uma chance. Disponvel em: <www.flaviotartuce.adv.br>.
Acesso em: 15 set. 2005.

143

No , todavia, esse tipo de indenizao que tem prevalecido na perda da chance,

mas sim o da concesso de verba a ttulo de reparao de danos morais438. Nessa esteira,
considerando a perda da chance em seu aspecto apenas moral, consigna Antnio Jeov
Santos, que ela dever ser quantificada considerando-se:
a situao da vtima, se a chance invocada como perdida tivesse se realizado;
a chance em si mesma, a ser valorada em funo do interesse prejudicado, do grau
de probabilidade de sua produo e do carter reversvel ou irreversvel do prejuzo
que provoque sua frustrao;
o montante indenizatrio que adviria da realizao da chance. Acrescenta, ainda,
que os juzes devem conceder indenizao em valor menor do que a concedida em
caso de certeza do dano final, ponderando, do mesmo modo, que, a despeito de ser
parcial, essa indenizao no dever ser irrisria439.

Em face de todos os critrios apontados por Antnio Jeov Santos, pressupe-se

que este, apesar de identificar o dano aqui discutido como hiptese de dano moral, entende
que a perda da chance deve ser avaliada por critrios objetivos pautados em dados
probabilsticos o que transcende ao simples arbitramento por meio do qual so
calculados, em rigor, os danos extrapatrimoniais; isso no quer dizer que, em alguns casos,
a perda de uma chance no possa configurar apenas dano moral440. Fora dessas hipteses
excepcionais, porm, mais adequado proceder ao clculo probabilstico. Ainda que o
438

Verifiquem-se as ementas dos seguintes acrdos: Apelao Cvel n. 70007261795. Quinta Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Relator: Leo Lima. j. 27.11.03: RESPONSABILIDADE
CIVIL. ENSINO PARTICULAR. DANO MORAL E MATERIAL. REPROVAO DE ALUNA.
Comprovada a irregularidade na reprovao da aluna, qual no foi oportunizada adequada recuperao
teraputica, com perda da chance de ser aprovada e rompimento de seu equilbrio psicolgico, impe-se seja
indenizado o dano moral sofrido. A frustrao dos pais, porm, no constitui dor passvel de reparao, nas
circunstncias. Dano moral afastado. Apelo provido em parte; Apelao Cvel n. 71000588822. Primeira
Turma Recursal Cvel do Juizado Especial Cvel de Porto Alegre. Relator: Joo Pedro Cavalli Junior. j.
28.10.04: DANO MORAL. BANCO. ERRO DE ATRIBUIO DE PAGAMENTO PELO CAIXA.
VESTIBULAR. PERDA DE CHANCE. Frustrada a participao do autor em concurso vestibular de
universidade pblica por defeito do servio do banco arrecadador do valor da inscrio, que creditou o valor
a terceiro, e demonstrada a viabilidade de aprovao, caracteriza-se perda de chance que configura dano
moral indenizvel. Recurso provido. Unnime.
439
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 107-108.
440
Domenico Chindemi sustenta que a perda de uma chance, quando configura uma alterao do estado de
bem-estar de uma pessoa pode ser reconhecida como dano sade, enquanto que se projetar reflexos
negativos sobre a atividade quotidiana e sobre aspectos dinmicos da vida de relao do prejudicado pode ser
reconhecida como dano biolgico; se se tratar de fato ilcito decorrente de causa diversa, pode ser entendida
como dano existencial. Assim, de acordo com o autor, h dano extrapatrimonial quando a chance no tem
repercusses sobre a capacidade da vtima de produzir rendimentos (Il danno da perdita di chance, p. 102103).

144

arbitramento seja procedimento mais fcil e at mesmo menos oneroso para as partes,
prudente que a indenizao seja determinada aps a realizao de prova pericial, exceto se
no houver nenhum tipo de critrio objetivo que possa ser extrado do caso concreto.
De qualquer modo, conforme mencionado, para abranger o grau de probabilidade
alusiva oportunidade perdida, a indenizao dever, em regra, ser parcial441. A vtima no
poder obter a totalidade da vantagem esperada, mas somente uma porcentagem
proporcional probabilidade de sua concretizao. A reparao da perda da chance deve
ser mensurada em correspondncia com a oportunidade perdida e, em rigor, no poder ser
igual vantagem que teria sido gerada pela plena realizao da chance, como relatado
exaustivamente pela doutrina ptria e estrangeira e conforme se verificou no caso do
Show do Milho, referido pginas anteriores. O que ocorre que, como o montante da
indenizao aferido mediante anlise de probabilidade, e dificilmente se chegar ao
ndice de 100% de possibilidade de concretizao da chance perdida, a indenizao
raramente ser integral442.
No caso da atuao do advogado, v.g., ainda que a perda em juzo por omisso
imputvel a ele represente um dano certo, a indenizao no pode consistir na soma
reclamada na demanda, j que, por depender, em alguma medida, de circunstncias alheias
ao causdico, no se pode ter a certeza de que a sentena teria reconhecido a totalidade do
pedido; em razo disso, o ressarcimento deve consistir na perda da chance. Do mesmo
modo, se o profissional deixou prescrever uma ao, dever indenizar o cliente pelas custas
judiciais despendidas (se previamente pagas) e pela chance de triunfar que possua a ao
prescrita, o que vai depender de anlise da matria objeto da ao.
Deve-se salientar, entretanto, que h casos em que a realizao da chance to
certa, que no h bice concesso de indenizao integral, como o caso do julgado
transcrito a seguir, ipsis litteris:
Apelao cvel. Responsabilidade civil. Ao de indenizao por
danos materiais e morais. Sindicato. No incluso do nome da
autora

em

demanda

trabalhista.

O demandado

deve

ser

responsabilizado pelos prejuzos originados da perda da chance

441

CHINDEMI, Domenico. Il danno da perdita di chance, p. 128.

Verifique-se que essa indenizao parcial no implica a violao do princpio da reparao integral; na
verdade, a indenizao concedida est reparando na ntegra a chance perdida, que efetivamente o que deve
ser objeto de ressarcimento, e no o prejuzo final (SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela
perda de uma chance, p. 453).
442

145

experimentada pela autora, ao deixar de ter seu nome includo e

no ter sua pretenso examinada e acolhida no Juzo trabalhista,
como ocorrido com seus colegas de trabalho. Dano material fixado
com paradigma em outro funcionrio. Possibilidade. Fixao de
indenizao por dano moral. O dano moral deve ser fixado,
considerando a necessidade de punir o ofensor e evitar que repita
seu comportamento, devendo se levar em conta o carter punitivo
da medida, a condio social e econmica do lesado e a
repercusso do dano. Apelo provido443.

De fato, demandas de natureza trabalhista tm grande chance de serem exitosas em

virtude de sua legislao especfica, ao menos tempo, minuciosa e restritiva. No caso em
tela, bastava verificar se a cliente possua todos os requisitos necessrios para a propositura
da ao e, eventualmente, deixar a cargo de um perito o clculo do valor que seria por ela
auferido em caso de propositura da demanda.
O exemplo pr-citado demonstra que a perda da chance essencial para o estudo da
responsabilidade profissional, que com frequncia gera danos difceis de serem precisados.
claro que no h restrio de campo de utilizao para a teoria da perda da chance, a qual
pode ser aplicada sempre que determinada ordem lgica de acontecimentos interrompida
em razo da conduta do ofensor; porm, tradicionalmente, ela tem seu emprego no mbito
da responsabilidade profissional. As particularidades de cada caso sero estudadas nos
captulos especficos.

443

Apelao Cvel no 70009254566, Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Ney Wiedemann Neto, julgado em 6 de abril de 2005.

146

3. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL POR ATO

PRPRIO E POR ATO DE TERCEIRO

No presente Captulo tratar-se- da responsabilidade civil contratual, tpica da

atividade dos profissionais liberais, ainda que, em algumas hipteses, seja possvel a
configurao da responsabilidade extracontratual, como ser esclarecido adiante. Em
seguida, sero analisadas as obrigaes de meio e de resultado. Alm disso, far-se-o
consideraes sobre a responsabilidade do profissional que atua por conta prpria, bem
como daquele que empregado ou atua na condio de preposto e do que servidor
pblico. Sero tecidos comentrios, igualmente, sobre a responsabilidade por ato de
terceiro, em especfico na hiptese prevista no art. 932, inc. III, do CC. Por fim, ser
abordada a possibilidade de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor matria, bem
como as consequncias dessa aplicao, como a inverso do nus da prova, o prazo
prescricional aplicvel demanda indenizatria e a responsabilidade das pessoas jurdicas
que prestam servios com atuao de profissionais liberais.

3.1.

responsabilidade

civil

contratual

em

oposio

responsabilidade

extracontratual
Faz-se

necessrio,

antes

de

tudo,

apresentar

responsabilidade civil contratual e extracontratual

negocial ou extranegocial

445

444

clssica

diviso

entre

, a qual tambm recebe o nome de

A responsabilidade contratual se assenta na autonomia da vontade e obedece s

normas gerais contratuais, decorrendo do descumprimento de uma norma inserida em um
negcio jurdico446. A responsabilidade extracontratual ou aquiliana, por sua vez,
independe da vontade das partes, surgindo do acaso, da ocorrncia de um evento entre
pessoas que no possuam prvio vnculo jurdico447 e do descumprimento de uma norma

444

Tambm se admitem os termos aquiliana e delitual para a designao dessa espcie de responsabilidade.
BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria geral do dano, p. 112-113.
446
MAJO, Adolfo di. La responsabilit contrattuale. Torino: G. Giappichelli, 2007. p. 11.
447
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 147.
445

147

legal. A responsabilidade negocial se difere, assim, da delitual em razo de pressupor uma

relao jurdica anterior que vincula vtima e ofensor448.
Os ensinamentos de Andr Tunc, transcritos a seguir, corroboram essa assertiva:
Lobjet de la responsabilit dlictuelle est dobliger une personne
compenser un dommage quelle a illgalement caus une autre
en dehors de toute relation contractuelle. La plupart du temps,
lauteur du dommage et sa victime sont trangers lun lautre.
Comme on la dit, le droit de la responsabilit civile dlictuelle
assure la coexistence de citoyens libres et lharmonisation de leur
libert.
Le droit des contrats, en revanche, rgit les droits et les obligations
de personnes dont lune au moins a promis lautre de faire ou
donner quelque chose ou de sabstenir de faire quelque chose. Les
parties sont lies lune legard de lautre, et elles ont accept de se
lier. Souvent, le dommage souffert par le demandeur resulte du seul
fait quil na pas reu la prestation promise. Il est clair quil
naurait pas daction si un contrat navait t conclu449.

Tambm guisa de diferenciao, ressalte-se que a capacidade jurdica das partes

avaliada de forma mais restrita na responsabilidade contratual, tendo em vista que a
conveno exige contratantes capazes450 no momento da concluso do negcio jurdico,
sob pena de nulidade, enquanto, em sede de responsabilidade extracontratual, mesmo o
incapaz pode ser condenado a indenizar os prejuzos causados, desde que as pessoas por

448

GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 29.

TUNC, Andr. La responsabilit civile, p. 32. Em traduo livre, o texto transcrito pode ser lido da
seguinte maneira:
O objeto da obrigao delitual de obrigar uma pessoa a reparar um dano que ela ilegalmente causou a
outra fora de qualquer relao contratual. Na maior parte do tempo, o autor do dano e sua vtima so
estranhos um ao outro. Como havia sido dito, o direito da responsabilidade civil delitual assegura a
coexistncia de cidados livres e a harmonizao de sua liberdade.
O direito dos contratos, por sua vez, rege os direitos e as obrigaes de pessoas, nas quais ao menos uma
prometeu outra fazer ou dar qualquer coisa ou se abster de fazer qualquer coisa. As partes so ligadas uma
em relao outra, e elas aceitaram se relacionar. Com frequncia, o dano sofrido pelo autor resulta do
simples fato de ele no ter recebido a prestao prometida. Est claro que ele no teria fundamento para a
ao se um contrato no tivesse sido concludo.
450
Admite-se que sejam absoluta ou relativamente incapazes, desde que estejam, respectivamente,
representados ou assistidos.
449

148

ele responsveis no tenham condio de faz-lo, ou no disponham de meios suficientes

para tanto451.
A despeito das inmeras crticas formuladas diviso da responsabilidade nessas
duas vertentes452, o Cdigo Civil manteve a diferena, tratando da contratual nos arts. 389
e seguintes, e da aquiliana nos arts. 186 a 188.
Conforme asseverado, a natureza jurdica predominante da responsabilidade
profissional contratual, motivo pelo qual de interesse prevalente o estudo dessa
modalidade. Sendo assim, passar-se- sua anlise.
O contrato constitui-se de um acordo de vontades que tem por escopo a criao,
modificao ou extino de direitos. Por meio desse instrumento, as partes se vinculam ao
que contrataram de uma maneira tal que, havendo o descumprimento de qualquer das
clusulas estabelecidas, surge a responsabilidade contratual.
O descumprimento pode ser caracterizado como mora453 ou como inadimplemento
absoluto. A mora se verifica no somente no caso do pagamento realizado a destempo, isto
, fora do prazo estabelecido, mas tambm quando este procedido em local ou forma
distintos do convencionado454. Nessa hiptese, ainda h utilidade, para o credor, no
cumprimento correto da obrigao. No segundo caso, ou seja, quando se verifica o
inadimplemento absoluto, ela j se tornou imprestvel455, como ocorre, v.g., com o vestido
de noiva que entregue pelo ateli de costura depois de realizada a cerimnia de
casamento.
Na hiptese de simples mora, a qual pode ser purgada, podem ser cominados juros
moratrios ao devedor, o que decorre da anlise do art. 395 do CC456. Convm salientar
451

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 28; SILVA, Wilson Melo da. Da
responsabilidade civil automobilstica, p. 21.
452
Dissertando acerca da existncia da tese da dualidade das responsabilidades e a da unidade (a primeira
chamada dualista ou clssica, e a segunda, monista), CARVAL, Suzanne. La construction de la
responsabilit civile. Paris: Presses Universitaires de France, 2001. p. 125. Ainda tratando do mesmo
assunto, Adolfo di Majo (La responsabilit contrattuale, p. 12). A tese monista confere os mesmos efeitos
aos dois tipos de responsabilidade.
453
A mora se divide em ex re e ex persona. No primeiro caso, decorre da prpria lei e no depende de
provocao do credor, sendo aplicvel a regra dies interpellat pro homine, isto , o termo interpela em lugar
do credor. o que ocorre, v.g., com as obrigaes positivas, lquidas e vencidas. J na segunda hiptese,
como no h determinao certa do termo da obrigao, necessria a realizao de interpelao judicial ou
extrajudicial.
454
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes responsabilidade civil, p. 214.
455
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 234.
456
O referido artigo possui a seguinte redao:
[...] Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores
monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

149

que os juros podem ser moratrios ou compensatrios. Os juros compensatrios so

devidos em consequncia do uso do capital alheio, ao passo que os moratrios advm do
inadimplemento contratual457. Ambos podem ser estipulados pelas partes, ou ento, em
caso de omisso no instrumento, ser utilizada a taxa prevista em lei, isto , aplicar-se- o
disposto pelo art. 406 do CC458.
Os juros moratrios, que podem ser convencionais ou legais, possuem natureza
jurdica indenizatria de lucros cessantes com relao ao credor que deixou de usufruir dos
frutos da prestao, isto , de seus rendimentos, durante certo perodo de tempo.
Consistem, assim, na indenizao pelo retardamento da execuo do dbito459. A despeito
da possibilidade de cominao de juros, no havendo interesse no recebimento da
prestao, configura-se o inadimplemento absoluto, de modo que o credor poder rejeitar o
objeto da prestao e pleitear a indenizao dos prejuzos.
A existncia de um contrato possibilita, ademais, que seja estabelecida a chamada
clusula penal, que consiste na obrigao acessria por meio da qual o devedor se
compromete ao pagamento de uma pena de natureza pecuniria ou no, em caso de
descumprimento da conveno, fixando previamente o valor das perdas e danos460. Como
se depreende da definio apresentada, a pena no precisa necessariamente ser uma soma
em dinheiro, sendo admitido tambm o cumprimento de uma obrigao de dar um objeto,
ou de prestar um servio. De qualquer maneira, no deixa de ser uma multa, destinada a
evitar as consequncias da mora e do inadimplemento, sendo uma forma de predeterminar
os prejuzos461, bem como de facilitar o nus da prova do credor, para o qual bastar provar
a ocorrncia de mora ou inadimplemento462.
A clusula em comento pode ser compensatria ou moratria. Ser compensatria
quando se verificar o total inadimplemento da obrigao, isto , quando a prestao no for

Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a
satisfao das perdas e danos.
457
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes responsabilidade civil, p. 235.
458
O artigo em comento determina que os juros moratrios sejam estabelecidos de acordo com a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional, o que gera bastante
controvrsia da doutrina, pois h que se determinar quais so os juros devidos Fazenda Nacional. Parte da
doutrina entende ser aplicvel o Sistema Especial de Liquidao e Custdia (Selic), enquanto outros
apregoam que deve ser aplicada a taxa prevista no art. 161, 1o, do Cdigo Tributrio nacional, ou seja, 1%
ao ms, posio que se coaduna com a preconizada neste trabalho.
459
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 248.
460
Ibidem, p. 261. No mesmo sentido, lvaro Villaa Azevedo (op. cit., p. 257).
461
SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor,
p. 157.
462
AZEVEDO, lvaro Villaa, op. cit., p. 259.

150

mais til ao credor, tendo por finalidade servir de base de clculo para a indenizao. Ser
moratria se convencionada para aplicao em caso de simples mora, quando, ento, visa
garantir o cumprimento de determinada clusula ou desencorajar o atraso. Se o credor,
contudo, entender que o valor previsto na clusula no suficiente para repar-lo
devidamente, poder pleitear indenizao superior, desde que comprove os prejuzos
suportados463. O valor da clusula, em sua modalidade compensatria, encontra limitao
no montante da obrigao, no podendo lhe ser superior, nos termos do art. 912 do CC.
Poder tambm ser reduzida, em caso de cumprimento parcial da obrigao (art. 913 do
CC). O montante estipulado na clusula penal moratria encontra limitao na legislao
vigente, como, por exemplo, no art. 52, 1o, do CDC464, que limita a multa a 2% do valor
total da prestao sempre que se verificar relao de consumo465.
Por fim, convm frisar que a diferena, de fato, relevante entre os dois tipos de
responsabilidade diz respeito ao nus probatrio. Na responsabilidade contratual, basta ao
credor demonstrar que no houve o adimplemento da obrigao, cabendo ao devedor
comprovar a existncia de excludentes do dever de indenizar a fim de se eximir de sua
responsabilidade466. O nus se transfere, assim, ao devedor. Na responsabilidade
463

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil parte geral: das obrigaes. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 2, p.
84/88.
464
O pargrafo em comento possui a seguinte redao: 1o. As multas de mora decorrentes do
inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da
prestao.
465
Outros exemplos de reduo se encontram no art. 12, 3o, da Lei n. 4.591/1964 (O condmino que no
pagar a sua contribuio no prazo fixado na Conveno fica sujeito ao juro moratrio de 1% ao ms, e multa
de at 20% sobre o dbito, que ser atualizado, se o estipular a Conveno, com a aplicao dos ndices de
correo monetria levantados pelo Conselho Nacional de Economia, no caso da mora por perodo igual ou
superior a seis meses); no art. 11, alnea f, do Decreto-lei n. 58/1937, que trata sobre loteamentos e
compra e venda de terrenos em prestaes (Do compromisso de compra e venda a que se refere esta lei,
contratado por instrumento pblico ou particular, constaro sempre as seguintes especificaes: [...] f)
clusula penal no superior a 10% do dbito, e s exigvel no caso de interveno judicial); e no art. 1o do
Decreto n. 22.626/1933, a chamada Lei de Usura, com disposies j revogadas, mas cuja meno faz
sentido por motivos histricos (Art. 1o. vedado, e ser punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer
contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Cdigo Civil, art. 1062). 1o. Essas taxas no
excedero de 10% ao ano se os contratos forem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8% ao ano se as
garantias forem de hipotecas rurais ou de penhores agrcolas. 2o. No excedero igualmente de 6% ao ano
os juros das obrigaes expressa e declaradamente contradas para financiamento de trabalhos expressa e
declaradamente contradas para financiamento de trabalhos agrcolas, ou para compra de maquinismos e de
utenslios destinados a agricultura, qualquer que seja a modalidade da dvida, desde que tenham garantia real;
3o. A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pblica ou escrito particular, e no o sendo, entenderse- que as partes acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ao ou do
protesto cambial).
466
CARDOSO, Alarcio. Responsabilidade civil e penal dos mdicos nos casos de transplantes. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 271. No mesmo sentido, tratando da legislao italiana, Giovanna Visintini
assevera que: Come noto, lart. 1218 dispone che il debitore responsabile se non prova che
linadempimento stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non
imputabile. La stessa espressione che implica, a carico del debitore, lonere della prova della causa non
imputabile, si legge negli artt. 408, 409, 412 cod. nav. in tema di trasporto maritimo di personne e nellart.

151

extracontratual, a vtima deve demonstrar que o agente agiu com culpa, ou, ento, que se
est diante de hiptese de responsabilidade objetiva467. Jos de Aguiar Dias assevera que a
responsabilidade contratual frequentemente se baseia em um dever de resultado468, que
enseja a presuno de culpa. Ver-se-, porm, que no o caso da responsabilidade
profissional.
A distino ora procedida depende da conjugao com outra: a de obrigaes de
meio e de resultado, analisada a seguir, uma vez que esta tambm exerce influncia sobre o
nus da prova a cargo do credor e do devedor.

3.2. Obrigaes de meio e de resultado

A doutrina aponta a origem da diferenciao entre obrigaes de meio e de
resultado como de titularidade de Ren Demogue469, formulada incidentalmente em
1.588 cod. civ. in tema di locazione (La responsabilit contrattuale. Napoli: Eugenio Jovene. 1979).
(Traduo livre: Como se nota, o art. 1.218 dispe que o devedor responsvel se no prova que o
inadimplemento foi determinado pela impossibilidade da prestao em decorrncia de causa que no lhe
imputvel. A mesma expresso que implica, a cargo do devedor, nus da prova da causa no imputvel se l
nos arts. 408, 409, 412 do cd. naval em tema de transporte martimo de pessoas e no art. 1.588 do cd. civil
em tema de locao.)
467
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano
84, v. 718, ago. 1995. p. 35.
468
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 152.
469
DEMOGUE, Ren. Trait des obligations en gnral. Paris: Librairie Arthur Rousseau, 1925. parag.
1237, t. V, p. 538-7: Lobligation qui peut peser sur un dbiteur nest pas toujours de mme nature. Ce peuttre une obligation de rsultat ou une obligation de moyen. Une personne a reu le mandate de faire un acte
unilatral, ou elle sest charge de transporter un colis, de construire un btiment. Ces rsultats ne sont pas
atteints. Ce deux points constats: obligation et inexcution, le crancier a gain de cause, moins que le
dbiteur ne prouve avoir t dans limpossibilit dexcuter par cas fortuit ou force majeure. Au lieu de
promettre un rsultat, on peut tre oblig lgalement ou conventionnellement de prendre certaines mesures
qui normalement sont de nature amener un rsultat. Ainsi un banquier au lieu de prendre des titres en dpot
aux guichets (obligation de rsultat quant leur conservation) loue un coffre-fort. Il sengage prendre les
prcautions dusage pour ladmission dans la salle des coffres, louverture. Si des titres taint vols, je
devrais prouver que le banquier a manqu une de ses obligations: laissant une personne ouvrir un coffre sans
stre assur de son identit, car la banque ne ma pas promis un rsultat: savoir que je retroverai mes titres,
elle ma promis de surveiller lacss mon coffre-fort. Si elle a laiss pntrer un tiers prs de mon coffre,
elle pourra dailleurs prouver quil y a eu cas fortuit ou force majeure. Des meutiers peuvent avoir us de
menaces, elle peut stre trompe sur lidentit du visiteur du coffre. (Traduo livre: A obrigao que pode
pesar sobre um devedor no sempre da mesma natureza. Esta pode ser uma obrigao de resultado ou uma
obrigao de meio. Uma pessoa recebeu o mandato de fazer um ato unilateral, ou est encarregada de
transportar um pacote, de construir um prdio. Esses resultados no so alcanados. Constatados este dois
pontos: obrigao e inexecuo, o credor ganha a causa, a menos que o devedor prove estar na
impossibilidade de executar em razo de caso fortuito ou fora maior. Ao contrrio de prometer um
resultado, podemos estar obrigados legal ou convencionalmente a tomar certas medidas que em regra so de
natureza a alcanar um resultado. Assim um banqueiro, em vez de colocar os ttulos em depsito no balco
(obrigao de resultado quanto sua conservao), aluga um cofre-forte. Ele se compromete a tomar as
precaues de uso para admisso na sala dos cofres, a abertura. Se os ttulos tivessem sido roubados, eu
deveria provar que o banqueiro faltou com uma de suas obrigaes: deixando uma pessoa abrir um cofre sem
estar assegurada de sua identidade, porque o banco no me prometeu um resultado: sabendo que eu retomaria
os meus ttulos, ele me prometeu vigiar o acesso ao meu cofre-forte. Se ela deixou penetrar um terceiro perto

152

matria de obrigaes contratuais e delituais, mas a matria tambm foi objeto de estudo
aprofundado por outros autores franceses, como os irmos Mazeaud.
Distinguir obrigaes de meio das de resultado tem por escopo determinar a
natureza da culpa contratual em caso de inadimplemento. Nas obrigaes de meio, para
que seja considerado adimplente, basta ao devedor que atue de maneira diligente em prol
dos objetivos da obrigao, isto , basta que se comporte como o bonus pater familias.
Essas obrigaes no esto, pois, comprometidas com a finalidade pretendida pelo credor,
de modo que no ensejam dever de indenizar em decorrncia da no consecuo do
resultado. Nas obrigaes de resultado, o adimplemento impe que o fim seja alcanado,
fazendo que o devedor deva provar a ocorrncia do resultado pretendido ou a ausncia de
culpa pela frustrao da obrigao.
Sobre o assunto, disserta com preciso Jos de Aguiar Dias:
A frmula de Demogue, que considera obrigao de meios as
que encerram a promessa do emprego de certa diligncia reputada,
em princpio, como capaz de proporcionar um dado resultado, no,
porm, a promessa desse resultado. A obrigao de meios implica,
pois, em dever de ateno e diligncia, visando a um fim que,
todavia, no entra necessria e imperativamente nesse dever,
podendo deixar de verificar-se, no obstante desempenhados
satisfatoriamente os deveres do devedor. Isto , na obrigao de
meios, faz-se a abstrao do resultado, embora no se compreenda
um contrato sem resultado, para s considerar a diligncia e
ateno com que se perseguiu esse resultado; na obrigao de
resultado, abstrai-se, ao contrrio, dos meios: o que ao devedor toca
a prestao final, no obstante ser claro que dificilmente se
poder obter o resultado se no foram empregados os meios
necessrios470.

Retomam-se os irmos Mazeaud, a fim de salientar que esses autores apresentam

uma terminologia diferente para tratar do mesmo assunto. Afirmam que a obrigao
do meu cofre, ela poder tambm provar que houve caso fortuito ou fora maior. Os invasores podem ter
usado de ameaas, ela pode ter se enganado sobre a identidade do visitante do cofre).
470
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 307-308.

153

determinada, a que se atribui a nomenclatura de resultado, configura-se quando o devedor

deve cumprir um fato determinado, ou seja, deve cumprir uma obrigao precisa. Nas
obrigaes gerais de prudncia e diligncia, aquelas a que se chamou de meio, o devedor
obriga-se a ser diligente, devendo conduzir-se de maneira prudente na tentativa de
obteno do resultado desejado. No tem o dever, portanto, de atingir o escopo
combinado471.
Nessa mesma esteira tem-se o posicionamento de lvaro Villaa Azevedo,
ressaltando que, pela obrigao de meio, o devedor se obriga a fornecer os meios
necessrios para a realizao de um fim, sem, contudo, responsabilizar-se pelo resultado,
somente devendo empenhar-se e convergir seus esforos em prol da obteno deste. Na
hiptese de se tratar de obrigao de resultado, o devedor dever realizar plenamente o
escopo pretendido, a fim de que sua obrigao seja considerada adimplida. Enquanto o
resultado no sobrevier, a obrigao no se exaure472.
A despeito das obrigaes, em regra, serem de resultado473, a do profissional , na
maior parte dos casos, considerada de meio. Os advogados e mdicos, v.g., devero utilizar
seus conhecimentos tcnicos para que os objetivos pretendidos sejam alcanados. No
entanto, nem o advogado pode garantir o sucesso da demanda de seu cliente, nem pode o
mdico assegurar a cura ao seu paciente474. O primeiro no tem o dever de ganhar a causa
de seu cliente, mas sim o de prestar atendimento jurdico atento e diligente; da mesma
forma, no tem o segundo o dever de curar o paciente, mas sim de lhe prestar cuidados
conscienciosos, procurando obter seu consentimento prvio e esclarecido475.
De fato, o advogado, em especial quando atuando na rea contenciosa, no pode
garantir o resultado da demanda porque este no depende somente dele, mas sim do
posicionamento do magistrado, das declaraes das testemunhas em audincia, das
concluses do perito, entre outras tantas variveis. Se, todavia, contratado para a
elaborao de um contrato, a concluso da obrigao depende somente de sua conduta,
motivo pelo qual no se trata mais de uma obrigao de meios, mas sim de resultado.
471

MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; MAZEAUD, Jean. Leons de Droit Civil obligations thorie
gnrale, t. II, p. 13.
472
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes responsabilidade civil, p. 54.
473
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 737.
474
Para mencionar um exemplo que no se refira s j tradicionais responsabilidades de mdicos e
advogados, verifique-se, v.g., a obrigao do agente de propaganda ou publicidade, que se compromete a
realizar sua atividade com zelo e criatividade, mas no garante o aumento de clientela da empresa
contratante.
475
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil responsabilidade civil, p. 265.

154

Ressalte-se, pois, que nada impede que um mesmo devedor tenha obrigaes de natureza
diversa, ora de meio, ora de resultado.
O mesmo se diga sobre o mdico, que, na atividade quotidiana, depende da
colaborao do paciente para obter a cura ou sobrevivncia deste e, alm disso, labora em
rea cientfica pouco exata, na qual os tratamentos no tm resultado totalmente previsvel.
Muitas vezes, o resultado varia de acordo com o organismo daqueles que so a eles
submetidos476. No caso dos patologistas clnicos, que realizam anlises laboratoriais, as
quais no apresentam riscos, observa-se que os tratamentos no dependem da atuao de
terceiros e demandam apenas preciso tcnica, sendo, portanto, de responsabilidade desses
profissionais oferecer resultado compatvel com o servio contratado477.
, no entanto, consenso entre os doutrinadores que a responsabilidade no contrato
de empreitada se caracteriza como de resultado, sendo necessria, para adimplemento da
obrigao do empreiteiro, a entrega da obra, em conformidade com as indicaes do
contratante. Isso no significa que a obrigao do engenheiro e do arquiteto seja sempre de
resultado, ou que estes devam garantir uma data precisa para o trmino do trabalho. Isso
porque lidam tambm com diversas variveis que independem de seu lavor: mudanas
climticas, atraso na entrega dos materiais necessrios para a concluso da construo,
entre outros478.
V-se, portanto, que a obrigao de meios decorre de situaes que a lea inerente
ao negcio jurdico no permite que o devedor garanta o resultado objetivado pelo
credor479. justamente o que concluram os Mazeaud, que propem um mtodo de
identificao das obrigaes de meio e de resultado que consiste na verificao de
existncia de um elemento aleatrio no fim perseguido pelo contrato. Em caso positivo,
isto , havendo lea, estar-se- diante de uma obrigao apenas de meio, porque, em rigor,
o devedor no se prope a obter um resultado que somente eventualmente possa ser obtido.
Quando, ao contrrio, a realizao do resultado no aleatria, e depende somente de sua

476

Sobre o assunto, so pertinentes os comentrios de CARVAL, Suzanne. La construction de la

responsabilit civile, p. 120: [...] le mdecin ne soblige pas guerir le malade: il nen a pas le moyen, et ici
chaque mdecin doit se rappeler la belle formule du grand Ambroise Par quando il disait: Je le pansai, Dieu
le gurit. (Traduo livre: [...] o mdico no se obriga a curar o doente: ele no possui os meios para tanto,
e aqui cada mdico deve se lembrar da bela frmula do grande Ambroise Par quando ele dizia: eu cuido de
suas feridas, Deus o cura.)
477
KHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil a natureza jurdica da relao mdico-paciente,
p. 66.
478
Para o estudo aprofundado da matria, verifique-se o Captulo 6.
479
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 739.

155

atuao480, pode-se supor que o devedor prometeu cumprir aquele feito determinado. A
natureza aleatria ou no da realizao do fim a atingir permite, ento, descobrir a vontade
tcita dos contratantes481. A anlise da aleatoriedade da obrigao demonstra o equvoco de
se considerar a obrigao do cirurgio plstico de resultado, uma vez que este se sujeita,
como qualquer mdico, lea inerente atividade mdica482.
A distino das obrigaes da maneira ora estudada tem grande aplicabilidade no
plano da prova, j que o credor de uma obrigao de resultado deve, simplesmente, provar
que o resultado no foi atingido. A realizao de tal resultado encargo do devedor e
pressuposto para que possa dela liberar-se483. O credor de uma obrigao de meio deve, no
entanto, comprovar que o dano que lhe foi impingido advm da atuao negligente do
profissional484, o que pode ser uma tarefa rdua.
Paulo Luiz Netto Lbo, percebendo tal inconveniente, prope a superao da
diviso entre a responsabilidade decorrente de obrigao de meio e a resultante de
obrigao de fim, para que se privilegie o consumidor485. Essa medida pode, no entanto,
tornar-se excessivamente rigorosa e inviabilizar a atuao do profissional, o que se
discutir no item 3.6, ao tratar da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor s
obrigaes do profissional liberal, bem como da possibilidade de inverso do nus da
prova.
De acordo com os Mazeaud, a classificao em comento engloba todas as
obrigaes, sejam elas contratuais ou extracontratuais. Seria, v.g., uma obrigao de
prudncia e diligncia extracontratual a de se conduzir com prudncia em todas as

480

Neste caso tambm h certa margem de aleatoriedade, mas essa se encontra em grau mnimo
(REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 739).
evidente que diversos fatores podem impedir o cumprimento da obrigao de resultado. Esses fatores devero
configurar, no entanto, excludentes do dever de indenizar para que o devedor possa se eximir de sua
obrigao.
481
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; MAZEAUD, Jean. Leons de Droit Civil obligations thorie
gnrale, p. 15.
482
Para a anlise aprofundada da matria, verifique-se o Captulo 4.
483
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; MORAES, Renato Duarte Franco de. Direito das
obrigaes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 2, p. 53.
484
Ruy Rosado de Aguiar Jr. ressalta que, tanto na responsabilidade contratual quanto na aquiliana derivada
de uma obrigao de meios, o paciente deve demonstrar que o mdico atuou com culpa (Responsabilidade
civil do mdico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718, p. 35). A afirmao, decerto, pode ser estendida para
outros casos de responsabilidade profissional.
485
LBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade civil do advogado. Revista de Direito Privado, So Paulo, n.
10, abr.-jun. 2002. p. 216.

156

circunstncias. Seria determinada a que pesa sobre o guardio de coisa ou animal, os quais,
em hiptese alguma, podem lhe escapar ao controle486.
Com posio contrria, Luiz Roldo de Freitas Gomes assinala que a distino
entre obrigao de meio e de resultado no prpria para a matria contratual, pois, em seu
domnio, o devedor nada desejou e a vtima se enquadra na condio de credora de modo
involuntrio. No h, assim, como se pretender a existncia de compromisso de um deles
em relao ao outro, eis que no houve vontade na origem da relao jurdica487.
Em que pese o abalizado entendimento dos Mazeaud, adota-se aqui o
posicionamento de Luiz Roldo de Freitas Gomes, tendo em vista que, na esfera
extracontratual, mais difcil definir uma obrigao de meio ou de resultado. indubitvel
que aquele que exerce vigilncia sobre um animal est adstrito ao seu dever por uma
obrigao comparvel de resultado, mas essa aproximao no encerra grande utilidade,
pois no se poder falar em inadimplemento. Os exemplos fornecidos pelos irmos
Mazeaud denotam ser mais aptos a distinguir a responsabilidade subjetiva da objetiva, esta
ltima refutada com veemncia por esses autores.
Por fim, uma vez mencionada a responsabilidade objetiva, convm salientar que a
obrigao de resultado no deve ser com ela confundida, j que, nesta ltima, ainda que o
credor no precise demonstrar a culpa do devedor, este poder discutir tal aspecto em sua
defesa, demonstrando que fez tudo que estava a seu alcance para a obteno do resultado
proveitoso488.
No que tange responsabilidade objetiva, no se admite a discusso da culpa, nem
mesmo como matria de defesa. A diferena apontada pode ser observada na ementa
transcrita a seguir, recentemente publicada, da lavra da Ministra Nancy Andrighi:
Recurso especial. Responsabilidade civil. Erro mdico. Art. 14 do
CDC. Cirurgia Plstica. Obrigao de resultado. Caso fortuito.

486

MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; MAZEAUD, Jean. Leons de Droit Civil obligations thorie
gnrale, p. 14.
487
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 348.
488
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 379: Entendo, todavia, que a
obrigao de resultado em alguns casos apenas inverte o nus da prova quanto culpa; a responsabilidade
continua sendo subjetiva, mas com culpa presumida. O Cdigo do Consumidor no criou para os
profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apurao de sua
responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo,
continuam a ser-lhes aplicveis [aos mdicos] as regras de responsabilidade subjetiva com culpa provada nos
casos em que assumem obrigao de meio; e as regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida
nos casos em que assumem obrigao de resultado.

157

Excludente de responsabilidade.
[...] 2. Nas obrigaes de resultado, a responsabilidade do
profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao mdico,
contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores
externos e alheios sua atuao durante a cirurgia489.

3.3. A responsabilidade do profissional autnomo

Conforme exposto neste trabalho, a relao dos profissionais liberais com as
pessoas s quais prestam servio precipuamente de meio e contratual, seja o contrato dela
decorrente escrito ou verbal, gratuito ou oneroso. possvel, no entanto, que se verifique
responsabilidade extracontratual quando, por exemplo, a atuao do profissional gerar
danos a terceiros, que no o seu cliente490, ou ento quando atuar como curador especial
para o requerido citado por edital ou hora certa. Da mesma forma, o mdico pode vir a ser
compelido a fazer um atendimento emergencial para indivduo desmaiado em via pblica.
Nesse caso, constata-se que no houve tempo hbil para formao de um contrato, nem
mesmo a possibilidade de estabelecimento de um negcio jurdico, tendo em vista que a
vtima no est em condies de manifestar sua vontade.
O profissional liberal, na acepo estrita do termo491, aquele que trabalha por
conta prpria, em carter autnomo, e que exerce sua atividade com plena liberdade,
escolhendo os clientes que ir atender, determinando o valor da prestao de seu servio, e
outras condies do contrato a ser firmado com o credor492.
No se trata, portanto, do trabalhador empregado ou que atua como preposto, e
muito menos daquele que ocupa funo pblica. A despeito de tal fato, far-se-o, a seguir,
breves comentrios sobre esses profissionais, o que requer a abordagem, tambm, da
responsabilidade por ato de terceiro.
O profissional que ora se estuda firma obrigao intuito personae com o cliente, e
responde subjetivamente em face de eventuais danos, mesmo quando diante de uma
489

STJ. 3a T. REsp. 1180815. j. 26.08.10. v.u. A responsabilidade do cirurgio plstico ser analisada no
prximo Captulo, quando ento se expor o entendimento que versa sobre obrigao de meio, ainda que
possa haver inverso do nus da prova.
490
VASSILIEFF, Silvia. Responsabilidade civil do advogado, p. 100.
491
Para os fins deste trabalho, considera-se profissional liberal aquele que possui um ttulo universitrio e
desempenha atividade intelectual.
492
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 275.

158

relao consumerista, a senso do disposto no art. 14, 4o, do CDC. A questo da

aplicabilidade da referida legislao atuao do profissional liberal ser discutida no item
3.6.
O contrato a ser firmado com o cliente comporta diversas variaes, mas, na
maioria das vezes, verifica-se que se trata de contrato inominado, ou sui generis, com
fortes elementos da modalidade de prestao de servio493, mediante o qual uma das partes
se obriga a prestar um servio e a outra a pagar-lhe, pelo referido trabalho, um preo em
dinheiro.
Segundo Orlando Gomes, o contrato de prestao de servios stricto sensu aquele
no qual uma pessoa se obriga a prestar um servio a outra, eventualmente, em troca de
determinada remunerao, executando-os com independncia tcnica e sem subordinao
hierrquica494. No se observa subordinao na prestao de servio porque estes so
realizados por trabalhador autnomo, que tm conhecimentos tcnicos especiais por meio
dos quais se orienta, decidindo qual o melhor procedimento a ser tomado por conta prpria.
No segue, portanto, recomendaes do contratante no que tange maneira pela qual ir
desenvolver seu trabalho495.
Nada obsta que o profissional contrate outros profissionais para que lhe prestem
servio. Se configurado vnculo empregatcio, sero considerados empregados, sendo-lhes
aplicadas as normas da CLT; contudo, no caso de existir somente relao de direito civil,
marcada, em regra, pela eventualidade, haver preposio. Em ambos os casos, o
profissional contratante responder por fato dos empregados e prepostos, como analisado a
seguir.

3.4. A responsabilidade por fato de terceiro

Ressaltou-se, no decorrer do Captulo 2, que o dano somente pode ensejar dever
indenizatrio quele que o pratica496. De fato, a responsabilidade por ato prprio a forma
493

CARVAL, Suzanne. La construction de la responsabilit civile, p. 116. Convm mencionar que, no

mbito da responsabilidade civil do advogado, o contrato de mandato tambm bastante relevante, na
medida em que um dos contratantes se obriga a praticar atos jurdicos em nome do outro. Mesmo nesse caso,
contudo, no h descaracterizao do contrato de prestao de servio, mas sim a configurao de um
contrato inominado com caractersticas de prestao de servio e mandato.
494
GOMES, Orlando. Contratos. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000a. p. 292.
495
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 1998b. t. II, p. 270.
496
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 520.

159

mais bvia de imputao de responsabilidade, resultando exclusivamente da atuao

pessoal do causador do dano. Ocorre que, em algumas hipteses, s quais se d o nome de
responsabilidade complexa, esta pode resultar de ato cometido por terceiro, ou por dano
causado por coisa ou animal sobre o qual se tinha dever de guarda.
A responsabilidade por ato de terceiro, que se verifica sempre que o responsvel
responde pelas consequncias jurdicas da conduta de outrem, de suma importncia para
o presente estudo, tendo em vista que os profissionais muitas vezes se veem em situao de
serem compelidos a indenizar danos provocados por seus empregados e prepostos. Sendo
assim, incontornvel que se proceda, ao menos, a uma breve anlise da matria.
Pode-se dizer que quando a lei estabelece a responsabilidade de um agente por atos
de outrem, est presumindo que, de algum modo, o verdadeiro causador do dano no tem
discernimento para compreend-lo, no exerce a atividade em nome prprio, no possui
meios para pagar pelo prejuzo ou ento no aufere vantagem com a atividade que ele
prprio desenvolve497. Observe-se, portanto, a necessidade de que haja entre o responsvel e
o autor do ato ilcito um vnculo jurdico498, o que se verifica nas hipteses previstas no art.
932 do CC, as quais, ressalte-se, no esgotam todos os casos de responsabilidade por ato de
terceiro499.
De acordo com o mencionado dispositivo legal, os pais so responsveis pelos
filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia (inc. I), assim como
o tutor e o curador o so pelos pupilos e curatelados que se encontrarem nas mesmas
condies da hiptese anterior (inc. II). So tambm responsveis o empregador ou
comitente por seus empregados e prepostos, no exerccio de seu trabalho ou em razo dele
(inc. III); os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos nos quais se albergue
mediante remunerao, mesmo para fins educacionais, pelos hspedes, moradores e
educandos (inc. IV); e, por fim, os que gratuitamente houverem participado nos produtos
do crime, at a quantia em que concorreram (inc. V).
A responsabilidade por ato de terceiro tambm denominada por ato de outrem ou
por representao, in casu, voluntria enseja solidariedade entre as pessoas
retromencionadas (art. 942, pargrafo nico, do CC), o que no afasta o direito de regresso
do responsvel em face do causador do dano, com algumas excees. De acordo com o art.
497

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 107.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 147.
499
Verifique-se, v.g., a responsabilidade da locadora de veculos pelos danos provocados pelo locatrio.
498

160

934 do CC, o responsvel tem direito regressivo contra o causador do dano, salvo se este
for seu descendente, absoluta ou relativamente incapaz. Nos demais casos, portanto, seria
plenamente cabvel a ao de regresso.
H que se fazer, contudo, mais uma ressalva. O art. 462, 1o, da Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT)500 determina que o desconto salarial dos prejuzos causados pelo
empregado somente ser lcito se essa possibilidade for acordada previamente ou se o
agente agiu com dolo. A despeito de a norma proibir apenas o desconto do salrio, e no
propriamente a responsabilizao do empregado, a jurisprudncia se orientou no sentido de
que o empregador no pode mover ao regressiva em face do empregado quando este
atuou com mera culpa ou quando no houve acordo prvio sobre a referida
responsabilizao501.
Em razo das mencionadas excludentes, a ao regressiva fica restrita aos
empregadores e comitentes, em relao a empregados e prepostos que atuaram com dolo
ou culpa grave (que ao dolo se equipara); aos tutores e curadores, em relao aos tutelados
e curatelados que puderem pagar a indenizao sem se privar do necessrio sua
subsistncia; bem como s empresas hoteleiras, hospitais e instituies de ensino em
relao aos hspedes, pacientes e educandos.
Convm lembrar, ainda, que certa corrente doutrinria entende ser imprpria a
terminologia responsabilidade por ato de terceiro (ou de outrem). Alega que esta no deixa
de ser responsabilidade por ato prprio, na medida em que, de acordo com o disposto em
lei, aqueles que devem responder sempre tero contribudo para a ocorrncia do ato
danoso, atuando, muitas vezes, de modo negligente, ainda que por omisso502. No caso do
500

A norma assim redigida:

Art. 462. Ao empregador vetado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo quando este
resultar de adiantamentos, de dispositivos de Lei ou de contrato coletivo.
1o. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde que esta possibilidade tenha
sido acordada ou na ocorrncia de dolo do empregado.
501
TJSP. 10a Cmara Cvel. Ap. Cvel 378.979-4/4. Rel. Maurcio Vidigal. j. 25.08.09. v.u.; TJSP. 34a
Cmara Cvel. Ap. 1.187.750.00/1. Rel. Emanuel Oliveira. j. 02.02.09. v.u.; e TJSP. 2a Cmara Cvel. Ap.
61.415-4/5. Rel. Lino Machado. j. 17.02.98. v.u. No mesmo sentido, manifestam-se Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho (Novo curso de Direito Civil responsabilidade civil, p. 162).
502
De acordo com Jos de Aguiar Dias, esta a tese adotada pelos subjetivistas, que no podiam aceitar o
carter objetivo de tal imputao. Sobre o assunto, assim se manifesta: Para os partidrios da doutrina
objetiva, pois, o fato de reconhecerem os seus adversrios que existe, ao lado da responsabilidade por fato
prprio, uma responsabilidade por fato de outrem, significa a aceitao de casos de responsabilidade sem
culpa. Postos em frente desse argumento, os subjetivistas alegam que se trata de um domnio de exceo, o
que, do seu ponto de vista, no deixa de ter justificativa. Alis, adiantam, na realidade a responsabilidade por
fato de outrem responsabilidade por fato prprio, porque as pessoas que respondem a esse ttulo tero
sempre contribudo para o fato danoso. Assim se chega a considerar um tanto abusivo falar de fato de outrem
em relao aos pais, por exemplo, porque tm acentuada influncia na produo do dano. Sem dvida, este

161

empregador, v.g., este seria pessoalmente responsvel pela m escolha ou mau treinamento
de seu empregado, de modo que, em verdade, no estaria propriamente respondendo por
um terceiro, mas sim por suas prprias falhas.
Defende-se, aqui, a posio de que a indignao injustificada e a argumentao,
exagerada. certo que o desenvolvimento da teoria da responsabilizao por ato de
terceiro repousa em uma mudana de perspectiva no estudo da matria, que consiste no
deslocamento de enfoque da pessoa do causador do dano para a vtima, o que faz que se
procure mecanismos para que esta seja, tanto quanto possvel, indenizada. Isso no quer
dizer, no entanto, que o empregador, os pais, tutores e curadores possam, sempre,
supervisionar e controlar seus empregados, filhos, tutelados e curatelados. H casos em
que os responsveis nada poderiam ter feito para evitar o dano, motivo pelo qual a
responsabilidade por ato de terceiro no encontra fundamento, nem mesmo remotamente,
na teoria da culpa, mas sim na do risco.

3.4.1. Algumas consideraes sobre a responsabilidade por ato de terceiro no Cdigo

Civil de 1916
O art. 932 do CC de 2002 tem redao quase idntica do art. 1.521 do CC de
1916, o que no quer dizer, entretanto, que a matria tenha permanecido inalterada na
transio da legislao.
O mencionado dispositivo do Diploma civil revogado dava uma falsa sensao de
responsabilidade objetiva, j que no mencionava a necessidade da comprovao de culpa
por parte do responsvel. Ocorre que o art. 1.523 funcionava como entrave para a
objetivao, ao dispor que a responsabilidade das pessoas arroladas no art. 1.521, com
exceo daquelas que participaram gratuitamente no produto de um crime, dependia da
prova de uma das modalidades de culpa em sua conduta503.
Essa postura, considerada, j na poca, conservadora, no permaneceu inclume
por muito tempo, tendo sido lentamente flexibilizada pela jurisprudncia, que passou a

no tem como causa derradeira o fato do pai (vigilncia insuficiente, defeito de educao, etc.), porque a
causa imediata o ato do filho, mas aquele no deixa por isso de ser causa eficiente do prejuzo (Da
responsabilidade civil, t. II, p. 520-521). A mencionada corrente doutrinria lembrada tambm por Jos
Fernando Simo (Responsabilidade civil do incapaz. So Paulo: Atlas, 2008. p. 50).
503
O art. 1.523 do Cdigo revogado possui a seguinte redao: [...] Excetuadas as do art. 1.521, V, s sero
responsveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por
culpa, ou negligncia de sua parte.

162

adotar a tese da presuno juris tantum, isto , relativa, da responsabilidade de pais,

tutores, curadores e demais responsveis504. Sendo assim, cabia ao responsvel, e no
vtima, o nus probatrio505.
Saliente-se que, independentemente do posicionamento jurisprudencial, no que diz
respeito aos pais, o Cdigo de Menores (Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927)
alterou a regra do art. 1.523, estabelecendo a presuno de culpa dos progenitores pelos
atos ilcitos praticados por seus filhos, mesmo que o menor no estivesse sob o poder ou
em companhia deles. O teor do art. 68, 4o, do referido Diploma era conforme
reproduzido a seguir: So responsveis pela reparao civil do dano causado pelo menor
os pais ou a pessoa a quem incumbia legalmente a sua vigilncia, salvo se provarem que
no houve de sua parte culpa ou negligncia506.
No que tange responsabilidade do empregador, esta foi efetivamente delineada
pela jurisprudncia, consolidando-se na Smula n. 341 do STF, conforme redao a seguir:
presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.
Anote-se, porm, que, surpreendentemente, a responsabilidade do farmacutico por
ato de seu preposto j era objetiva no CC de 1916 por fora do disposto no art. 1.546 O
farmacutico responde solidariamente pelos erros e enganos de seu preposto , que nada
mencionava sobre culpa.
O Cdigo Civil de 2002 abandonou, ento, em definitivo as presunes, elegendo,
conforme expresso no art. 933, a responsabilidade objetiva como regra geral para as
hipteses de responsabilidade por fato de terceiro previstas no art. 932, fundadas sobre um
dever objetivo de guarda e vigilncia legalmente imposto aos responsveis outrora
enumerados.

3.4.2. A abordagem da matria no Cdigo Civil de 2002

O art. 933 expresso no sentido de que as pessoas mencionadas no art. 932
respondem, mesmo que no tenham atuado de maneira culposa, pelos atos praticados pelos
terceiros ali relacionados. Ocorre que no se pode fazer uma exegese simplista desse
dispositivo, sob pena de se perder o esprito do instituto.

504

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 522.

GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 109.
506
SIMO, Jos Fernando. Responsabilidade civil do incapaz, p. 61.
505

163

De fato, a responsabilidade por ato de terceiro constitui-se de duas relaes, no

sendo ambas regidas pelo mesmo fundamento jurdico. A primeira delas, formada entre o
verdadeiro causador do dano e a vtima, precipuamente regida pela responsabilidade
subjetiva, ou seja, deve ser provada a culpa do ofensor. O ato praticado pelo terceiro h de
ter sido perpetrado de tal maneira que, se praticado por qualquer outro agente, este seria
considerado culpvel507. Somente sobre a segunda relao, estabelecida entre este ltimo e
o responsvel, h de ser aplicada a responsabilidade objetiva. Observe-se, assim, que h
um verdadeiro concurso de responsabilidade subjetiva e objetiva, ao que Carlos Celso
Orcesi da Costa confere inspirada nomenclatura de responsabilidade em duplo estgio508.
De acordo com tal organizao da matria, o primeiro estgio ocupado pelo fato em si
mesmo, visto pela perspectiva do dano, regendo-se a responsabilidade pela imputao de
culpa. O segundo estgio, por sua vez, ocupado pela responsabilidade por representao,
solidria ou derivada, a qual depende do resultado culposo do evento ocorrido no primeiro
estgio, mas objetiva509.
mister ressaltar, todavia, que a primeira escala pode ser tambm ocupada pela
responsabilidade objetiva, caso se trate, v.g., de atividade que possa ser includa no
pargrafo nico do art. 927. No primeiro estgio, portanto, verifica-se a atuao humana.
Se h culpa ou risco de acordo com previso legal , o vnculo ao segundo estgio
imediato.
Tendo em vista que o propsito do presente trabalho a anlise da responsabilidade
profissional, e no a do relevante tema da responsabilidade por ato de terceiro, furtar-se-
ao exame de cada uma das espcies nsitas no art. 932 do CC. Passa-se, desse modo, ao
estudo da responsabilidade do empregador ou do comitente, que a que interessa mais
diretamente ao objeto de estudo desta dissertao.
507

Acerca do assunto, mencione-se a observao de Srgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade

civil, p. 189): [...] quando falamos em situao que em tese configuraria a culpa no estamos querendo dizer
que sero necessrios todos os elementos do ilcito culposo, inclusive a imputabilidade, como sustentava
Orlando Gomes (Obrigaes, 2. ed., Forense, p. 348), mesmo porque esta nunca se far presente no ato
praticado pelo absolutamente incapaz. O que pretendemos dizer que o ato deve ser tal que, se praticado por
algum imputvel, configuraria a violao de um dever; a culpa estaria caracterizada se o ato ilcito fosse
praticado por algum imputvel.
508
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Cdigo Civil na viso do advogado responsabilidade civil, v. 3, p.
300-301.
509
CAVALIERI FILHO, Srgio, op. cit., p. 188: No se olvide, entretanto, que objetiva a responsabilidade
dos pais, tutor, curador e empregador, e no das pessoas pelas quais so responsveis. Em qualquer dessas
hipteses, ser preciso a prova de uma situao que, em tese, em condies normais, configure a culpa do
filho menor, do pupilo, do curatelado, como tambm do empregado (se for o caso de responsabilidade
subjetiva). [...] De onde se conclui que na responsabilidade pelo fato de outrem h, na realidade, o concurso
de duas responsabilidades, a do comitente ou patro e a do preposto.

164

3.4.3. A responsabilidade do empregador ou comitente por atos de seus empregados,

serviais510 e prepostos
A responsabilidade dos empregadores e comitentes por atos de seus empregados e
prepostos sofreu vrias modificaes, antes mesmo da vigncia do Cdigo Civil hodierno,
como se infere dos comentrios tecidos.
De acordo com a sistemtica prevista no Cdigo Civil de 1916, a responsabilidade
do empregador era subjetiva por culpa in eligendo511, tendo a jurisprudncia criado uma
presuno relativa de culpa do responsvel, mediante a aplicao, nesse caso especfico, da
teoria da substituio, na qual o empregado seria o longa manus de seu empregador, uma
vez que se encarrega das atividades que no podem ser materialmente executadas por
ele512. A Smula n. 341 do STF, pr-transcrita, consagrou essa presuno e, de acordo com
muitos doutrinadores, foi alm, estabelecendo uma presuno absoluta (juris et jure), isto
, que no admite prova em contrrio.
Jos de Aguiar Dias ponderou, com extrema lucidez, que em poucos terrenos se
mostra com tanta intensidade a insuficincia da idia subjetiva dentro da qual o direito
moderno fora a discusso, dificultando a soluo moderna513.
Seja como for, a partir da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, o fundamento
dessa responsabilidade deslocou-se da presuno de culpa para a teoria do riscoproveito514. De acordo com esta ltima teoria, o empregador deve responder pelos atos de
seu empregado porque, ao contrat-lo para desenvolver atividade em seu benefcio, cria o
risco de que este cause dano a algum. O nexo de causalidade entre a atuao do
empregado e a responsabilidade do empregador independe de qualquer considerao
acerca da culpa deste ltimo, ou do fato de o primeiro ter excedido as ordens recebidas, ou
ter atuado com excesso ou abuso de poder. Trata-se, em verdade, da hiptese mais
importante de responsabilidade por ato de terceiro, por ser a mais ampla e fornecer
segurana s relaes jurdicas.
Justifica-se, assim, que sejam estudados os termos utilizados no inciso em
discusso.
510

O termo aqui utilizado somente em respeito redao do inc. III do art. 932 do CC, mas, como
salientado adiante, despiciendo e denota relao de subservincia que no se justifica.
511
Segundo Jos Fernando Simo, pode decorrer tambm de culpa in instruendo e culpa in vigilando
(Responsabilidade civil do incapaz, p. 54).
512
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 196.
513
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 537.
514
SIMO, Jos Fernando, op. cit., p. 70.

165

Verifica-se, preliminarmente, que a mencionada norma abrange dois tipos de

relao, a empregatcia e a de preposio, que possuem caractersticas diversas.
O empregado o trabalhador que presta servio nos moldes previstos pela
legislao trabalhista515: com subordinao hierrquica, habitualidade e mediante
remunerao516.
No que tange ao preposto, este a pessoa que presta servio cumprindo ordens de
natureza diversa, com ou sem remunerao, de modo temporrio ou permanente517. Sua
atuao pode estar relacionada com diversos contratos como o de mandato, de agncia ou
de representao comercial518. De qualquer modo, o vnculo de comisso formal no se faz
necessrio para a configurao dessa responsabilidade.
Sobre o assunto, assevera Alvino Lima que o direcionamento do comitente em
relao aos atos do preposto no possui carter tcnico, mas sim de organizao
econmica, verificando-se uma relao de:
[...] dependncia ou sujeio do preposto ao comitente, decorrente
da autoridade deste, ou seja, o direito de dar ordens e instrues
sobre o modo de cumprir as funes que so atribudas ao preposto,
assim como o direito de fiscalizar e at de intervir no respectivo
trabalho519.

O conceito de preposio foi bastante ampliado pela jurisprudncia520, de modo a

permitir a responsabilizao da locadora de veculos pelo dano causado pelo locatrio,
conforme se verifica da Smula n. 492 do STF, que dispe: A empresa locadora de
veculos responde, civil e solidariamente, com o locatrio, pelos danos por este causados a
515

O art. 3o da CLT, tratando da matria, dispe:

[...] Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador,
sob a dependncia deste e mediante salrio.
Pargrafo nico No haver distines relativas espcie de emprego e condio de trabalhador, nem
entre o trabalho intelectual, tcnico e manual.
516
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 117.
517
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 525. O referido autor assinala que, enquanto a
relao de preposio envolve a subordinao voluntria, a relao entre pais e filhos e curadores e tutores
com seus curatelados e tutelados de subordinao legal. Ainda que o termo subordinao seja de
aplicao duvidosa tendo em vista os princpios hodiernos de parentalidade responsvel, a diferenciao feita
pelo respeitvel jurista de grande aplicabilidade didtica.
518
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 159.
519
LIMA, Alvino. A responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 54.
520
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 119.

166

terceiro, no uso do carro locado521. Ocorre que, nesse caso, no h, em verdade, relao
de preposio; a Smula simplesmente consagrou a responsabilidade objetiva do locador
de veculos, criando outra espcie de responsabilidade por ato de terceiro. No que tange
responsabilidade do proprietrio do veculo em caso de dano provocado pelo comodatrio,
a questo mais controvertida, j que o contrato de comodato no consta do rol
autorizador do art. 932, e nem h smula estabelecida sobre o assunto.
Convm salientar, ademais, o fato de remanescer a responsabilidade do comitente
mesmo quando o preposto atuar com abuso de funo, sempre que se verificar que o ato foi
praticado, segundo Alvino Lima, obedecendo e visando sua misso, e situando-se dentro
das finalidades das funes que lhe foram confiadas522.
No que tange ao termo servial, este provavelmente foi utilizado para designar o
empregado que desenvolve trabalho domstico, mas se trata de vocbulo obsoleto e
perfeitamente dispensvel523.
Com relao figura do empregador ou comitente, mister ressaltar que esta no
necessariamente ocupada por uma pessoa fsica ou empresrio individual, mas tambm por
pessoas jurdicas.
Assinala-se, com frequncia, que o requisito essencial e diferenciador dessa
hiptese de responsabilidade por ato de terceiro a subordinao hierrquica ou a
dependncia, manifestada pelo poder de direo e vigilncia do empregador ou preponente.
Essa afirmao, contudo, no deixa de ser rechaada pela doutrina que aduz, com
propriedade, que o vnculo de subordinao, em uma situao de preposio, pode ou no
existir. O que importaria, ento, seria a atuao em nome do comitente524.
Observe-se, ainda, que a redao do artigo sofreu alterao na mudana dos
Cdigos, substituindo-se a expresso por ocasio dele para ou em razo dele, com
claro intuito de se ampliar a abrangncia do instituto, para que este alcanasse tambm
situaes indiretamente relacionadas ao trabalho. O exerccio da funo ser apreciado de
acordo com a normalidade, ou seja, as incumbncias normais da ocupao exercida pelo
agente causador do dano. Haver responsabilidade do empregador sempre que se constatar

521

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 198.

LIMA, Alvino. A responsabilidade civil pelo fato de outrem, p. 69.
523
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, p. 161.
524
CAVALIERI FILHO, Srgio, op. cit., p. 198.
522

167

que o trabalho possibilitou ou facilitou a prtica do dano525. De fato, a responsabilidade do

empregador to ampla que se encontra na jurisprudncia condenao de empresa no
pagamento de danos morais decorrentes de declaraes feitas por seu diretor em
entrevista526.
Verificando-se a existncia dos elementos ora aludidos, o nexo de causalidade
automtico, no dependendo de quaisquer outras consideraes que no a existncia de
relao empregatcia ou de preposio. Mesmo no caso de desvio ou abuso de atribuies,
o patro responde, prevalecendo a teoria da aparncia da funo, j que o terceiro no
possui informaes necessrias para aferir tal condio. Se a vtima, contudo, sabia do
desvio ou abuso, o empregador no responder.
Alm dessa hiptese, o empregador se exonera de sua responsabilidade em caso de
fora maior, caso fortuito, ou se o ato praticado pelo empregado ocorreu fora do exerccio
das atribuies do empregado ou preposto. Tambm no haver responsabilidade se o ato
cometido pelo empregado for completamente diverso de suas funes ou se foi praticado
em seu prprio interesse, e no no do empregador. Trata-se, como se percebe, de excees
de difcil ocorrncia.

3.4.4. O profissional empregado ou preposto

usual que o profissional, no desempenho de seu ofcio, conte com a ajuda de
outros profissionais que lhe prestem servio, os quais atuam como seus empregados ou
prepostos, dependendo do vnculo jurdico que possurem entre si.
Conforme mencionado h pouco, uma vez verificada a prestao de servio, haver
relao de preposio, aplicando-se as regras nsitas nos arts. 593 a 609 do CC. Se, todavia,
houver relao empregatcia, ser aplicada a CLT.

525

STJ. 3a T. REsp 623040/MG. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 16.11.2006. DJ 04.12.2006, p.
296, v.u.: Responsabilidade civil. Furto praticado em decorrncia de informaes obtidas pelo preposto por
ocasio do seu trabalho. Responsabilidade solidria do empregador. [...] Responde o preponente, se o
preposto, ao executar servios de dedetizao, penetra residncia aproveitando-se para conhecer os locais de
acesso e fuga, para no dia seguinte furtar vrios bens. A expresso por ocasio dele (art. 1.521, III, do
Cdigo Bevilqua) [Cdigo Civil de 1916] pode alcanar situaes em que a prtica do ilcito pelo
empregado ocorre fora do local de servio ou da jornada de trabalho. Se o ilcito foi facilitado pelo acesso do
preposto residncia, em funo de servios executados, h relao causal entre a funo exercida e os
danos. Deve o empregador, portanto, responder pelos atos do empregado.
526
TJRS. 10a Cmara Cvel. Ag. Inst. 70016401499. Rel. Luiz Ary Vessini de Lima. j. 23.08.2006. v.u.

168

Convm salientar que o contrato de prestao de servio tem utilizao de carter

subsidirio, ou residual, em virtude da amplitude das relaes trabalhistas. De fato, em
regra estar-se-ia diante de uma relao de emprego, e no de prestao de servio527. A
condio de prestador de servio somente se evidencia diante da ausncia de continuidade
e dependncia na relao de trabalho528.
Tambm possvel se verificar o vnculo de preposio quando h um profissional
que comanda uma equipe formada por outros profissionais, como o caso do chefe da
equipe mdica, ao qual se submetem os assistentes, o enfermeiro, o instrumentador, entre
outros529. Nesse caso, haver responsabilidade solidria do mdico quando tiver
participado da escolha dos assistentes, conforme restar evidenciado no Captulo
subsequente530.
No , no entanto, pelo fato do profissional trabalhar na condio de empregado ou
preposto que deixar de ser responsabilizado pessoalmente pelos danos causados de
maneira culposa531. A diferena que se observa que, havendo subordinao tcnica, tpica
do vnculo empregatcio e da preposio, o empregador ou preponente poder ser
responsabilizado no lugar dos empregados e prepostos, se o credor assim desejar.
Nesse caso, estar-se- na seara da responsabilidade por ato de terceiro, estudada h
pouco. No demasiado dizer que, tambm por aplicao do art. 932, inc. III, do CC, o
527

PODEST, Fbio Henrique. Apontamentos sobre o contrato de prestao de servios. Revista EPD, So
Paulo, ano I, n. I, maio/ago. 2005. p. 138. No mesmo sentido, Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de
Direito Civil contratos, declarao unilateral de vontade, responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. III, p. 377).
528
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit., p. 378. Jorge Mosset Iturraspe assinala que a relao de trabalho
tem como requisitos: a subordinao, a exclusividade, a profissionalismo e a estabilidade relativa ou
durabilidade, ainda que possa existir, em situaes excepcionais, contrato de trabalho sem exclusividade,
quando o trabalhador labora em mais de um lugar ao mesmo tempo, como frequentemente acontece com
profissionais da sade (Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual, t. II, p. 268).
529
Como ser possvel verificar no prximo Captulo, o chefe da equipe mdica responde objetivamente pela
culpa da equipe, se esta foi escolhida por ele (STJ. 4a T. REsp. 605435/RJ. Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha. j. 22.09.09. v.u.; STJ. 4a T. REsp. 200831/RJ. Rel. Min. Barros Monteiro. J. 08.05.01. v.u.). Sobre
a matria, Ruy Rosado de Aguiar Jr. (Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718,
p. 43) assinala que a responsabilidade pela equipe cirrgica do chefe que a formou, tanto pelos atos dos
outros mdicos, na condio de assistentes, como pelos auxiliares de enfermagem, a menos que se trate de
atos comuns e banais, pelos quais responde o hospital. Com relao ao anestesista, na maior parte das vezes,
entende-se como um profissional destacado dos demais, com responsabilidade individualizada. Contudo,
quando indicado diretamente pelo mdico-cirurgio, como profissional de confiana, no ser possvel
afastar a responsabilidade do chefe da equipe (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 336).
530
RIZZARDO, Arnaldo, op. cit., p. 335. O autor esclarece que o mdico responde solidariamente pelo
mdico substituto que tenha indicado, bem como pelos enfermeiros, assistentes e atendentes, desde que os
tenha escolhido. Se os auxiliares so escolhidos pelo hospital, a ele lhe ser imputada a responsabilidade pela
atuao desses profissionais.
531
Nesse sentido, verifique-se o art. 18 da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos
Advogados do Brasil EAOAB): [...] A relao de emprego, na qualidade de advogado, no retira a iseno
tcnica nem reduz a independncia profissional inerentes advocacia.

169

profissional responder pelos atos no somente dos profissionais contratados, mas tambm
pelos atos de seus secretrios e assistentes, bem como pelos de seus estagirios.
Por fim, convm salientar que o estgio, de acordo com a Lei n. 11.788, de 25 de
setembro de 2008532, no gera vnculo trabalhista entre o estagirio e o profissional, desde
que se enquadre nos requisitos previstos na legislao533. O vnculo gerado entre o
profissional e o estagirio que trabalha sob sua superviso , no entanto, de preposio,
fazendo que seja igualmente submetida aos preceitos pertinentes responsabilidade por
fato de terceiro.

3.5. Responsabilidade do profissional que atua como servidor pblico

Observa-se que, quando se trata de profissional que presta servio para pessoa
jurdica de direito pblico na condio de servidor pblico, isto , de modo no eventual,
sob vnculo de dependncia econmica com o Poder Pblico, e tendo ingressado no cargo
mediante concurso pblico ou sendo nomeado em comisso534, a prestao de servio
possui uma caracterstica particular: a funo pblica535, a despeito de existirem servidores
pblicos que no esto submetidos ao regime estatutrio, mas sim vinculados por contratos
de trabalho submetidos s normas da CLT536.
A exegese gramatical da lei evidencia que o Estado deveria responder
objetivamente pelos atos de tais agentes, com fundamento na teoria do risco
administrativo, nsita no art. 37, 6o, da CF537, bem como no art. 43 do CC538. Com efeito,

532

O art. 1o da referida lei define o que vem a ser estgio: [...] Estgio ato educativo escolar
supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa preparao para o trabalho produtivo de
educandos que estejam freqentando o ensino regular em instituies de educao superior, de educao
profissional, de ensino mdio, da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade
profissional da educao de jovens e adultos. [...] 2o O estgio visa ao aprendizado de competncias
prprias da atividade profissional e contextualizao curricular objetivando o desenvolvimento do
educando para a vida cidad e para o trabalho.
533
Conforme art. 3o da norma em comento.
534
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 256.
535
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil contratos, declarao unilateral de
vontade, responsabilidade civil, p. 378.
536
O conceito de servidor pblico compreende duas principais categorias de agente pblico: os servidores
estatutrios, que se submetem a um estatuto, do qual decorrem direitos e obrigaes; e os empregados
pblicos, que so contratados sob o regime da CLT (ARAJO, Edmir Netto de, op. cit., p. 267-273).
537
O pargrafo em comento possui a seguinte redao: 6o. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa.
538
Conforme dico do dispositivo: Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

170

os dispositivos em comento no exigem que o servidor atue culposamente para que haja a
responsabilizao do rgo pblico; apenas estabelecem que, caso tenham atuado com dolo
ou culpa, podero ser condenados a ressarcir os prejuzos causados ao Estado em ao
regressiva.
Ocorre que, como poucas vezes a exegese gramatical a mais adequada, observa-se
que a doutrina manifestamente favorvel ao entendimento de que somente haver
responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico quando se verificar erro
profissional539. Verifique-se, nesse sentido, tratando da responsabilidade do mdico, o
entendimento de Miguel Kfouri Neto540, bem como de Ana Cludia Vergamini Luna e Rita
de Cssia Gimenes Arcas. As doutrinadoras sustentam que o Estado responde
objetivamente somente por ato prprio decorrente de prestao de atendimento mdico,
como, por exemplo, pela falta de vagas para internao do paciente; no entanto, para a
responsabilizao por ato do mdico, necessria a ocorrncia de faute du service. Exigese, assim, segundo ambas as autoras, a comprovao da falha dos agentes estatais na
prestao do servio de natureza mdica541.
Ruy Rosado de Aguiar Jr. partilha do mesmo pensamento, ao aduzir que, no caso
de prestao de servios mdicos, melhor que o Estado somente seja responsabilizado
pela culpa no servio. E justifica: no parece razovel impor ao Estado o dever de
indenizar dano produzido por servio pblico cuja ao, sem nenhuma falha, tenha sido
praticada para beneficiar diretamente o usurio542. A jurisprudncia predominante
caminha no mesmo sentido, com poucas decises em contrrio, nas quais o Estado
condenado, independentemente da culpa do profissional543.

539

Silvio de Salvo Venosa esposa entendimento em sentido contrrio, sustentando que o Estado responde de
forma objetiva, independentemente de culpa do profissional (Direito Civil responsabilidade civil. 3. ed. So
Paulo: Atlas, 2003a. t. IV, p. 96).
540
KFOURI NETO, Miguel. A responsabilidade civil dos hospitais, p. 123.
541
LUNA, Ana Cludia Vergamini; ARCAS, Rita de Cssia Gimenes. Responsabilidade civil do Estado e a
atividade mdica. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; FALAVIGNA, Maria Clara Osuna
Diaz (Coord.). Ensaios sobre responsabilidade civil na ps-modernidade. Porto Alegre: Magister, 2007. p.
29.
542
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718,
p. 46.
543
TJRS. 5a Cmara Cvel. Ap. 70025517665. Rel. Jorge Luiz Lopes do Canto. j. 12.11.08. v.u.; TJRJ. 1a
Cmara Cvel. Ap. 0071173-43.2004.8.19.0001. Rel. Fbio Dutra. j. 19.10.10. v.u.; TJSP. 7a Cmara Cvel.
Ap. 990.10.181727-6. Rel. Coimbra Schmidt. j. 28.06.10. v.u. Em sentido contrrio, determinando a
responsabilidade objetiva do Estado, com fundamento no risco administrativo, sem discusso da culpa do
mdico, verifique-se TJRJ. 7a Cmara Cvel. Ap. 0044374-84.2009.8.19.0001. Rel. Jos Geraldo Antnio. j.
13.10.10. Do mesmo modo: TJSP. 5a Cmara de Direito Pblico. Ap. 994.03.041129-5. Rel. Xavier de
Aquino. j. 25.10.10. v.u., deciso em que o hospital foi responsabilidade objetivamente e a responsabilidade
do mdico excluda. Em virtude do interesse da deciso, segue transcrita a ementa (dividida em duas partes):

171

As consideraes aqui formuladas se aplicam tambm ao advogado que atua como

agente pblico, inclusive por meio de convnio eventualmente celebrado entre a
Procuradoria do Estado e a Ordem dos Advogados544, bem como outros profissionais
liberais.
O entendimento predominante, com efeito, o mais acertado, pois no se pode
admitir que, diante de uma mesma situao ftica, a vtima no seja indenizada quando
atendida por um profissional autnomo, mas poderia o ser se o profissional atuasse na
condio de servidor pblico. Verifique-se que a situao ser diferente se os danos forem
causados em razo das ms condies em que so mantidos os estabelecimentos pblicos;
nesse caso, estar-se- diante de responsabilidade direta do Estado, e no decorrente de atos
de seus agentes, que devem atuar de acordo com as possibilidades oferecidas pela pessoa
jurdica de direito pblico competente.
Caso no seja exigida a comprovao de culpa do profissional, a vtima poder
demandar diretamente o Estado, bastando para isso que demonstre a relao de causalidade
entre a atuao do rgo pblico e o dano por ela experimentado. Seguindo-se, porm, a
doutrina majoritria, ser necessria, em acrscimo, a indicao da atuao culposa do
agente pblico. Da mesma forma, caso deseje demandar diretamente o profissional, dever
demonstrar a ocorrncia de culpa. Por fim, ainda possvel que a ao de reparao do

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E CIVIL AO ORDINRIA

INDENIZAO UNIDADE DE SADE MUNICIPAL PACIENTE MENOR CRISE CONVULSIVA
EPILTICA APLICAO DE INJEO NA ARTRIA RADIAL DO PULSO ESQUERDO
AMPUTAO DA MO RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL PREFEITURA
EXISTNCIA MODALIDADE OBJETIVA O Municpio responde objetivamente pelos danos que seu
agente, o mdico, causou, nessa condio, ao autor, conforme o art. 37, 6o, da Constituio Federal. Basta
haver a ao (injeo na artria radial do pulso), o nexo causal (aplicao da injeo no pulso esquerdo) e o
dano (amputao do membro) Penso mensal devida proporcional reduo do patrimnio fsico Juros
moratrios fluem a partir do evento danoso (Smula 54 do STJ e art. 962 do Cdigo Civil de 1916) Danos
morais e estticos devidos Honorrios advocatcios reduzidos para 10% (dez por cento) do valor da
condenao; MDICO DOLO OU CULPA INEXISTNCIA RESPONSABILIDADE
EXCLUSO Correndo iminente risco de morte a criana, no se encontrando a sua veia e inexistindo os
outros indispensveis e mnimos meios na Unidade de Sade, no haver outra conduta a ser praticada pelo
mdico, seno tentar salvar o menor, mesmo pondo em risco a sua mo. O profissional Joo Pedro Jungers
Mello Jnior, portanto, no atuou com dolo nem culpa. Pelo contrrio, foi diligente, dentro das condies
precrias de trabalho, valendo-se de seus conhecimentos tcnicos para salvar a vida do paciente e tentar, em
seguida, preservar a sua mo esquerda. Excluda a culpa ou o dolo, inexiste responsabilidade civil D-se
provimento ao recurso de Joo Pedro Jungers Mello Jnior e d-se parcial provimento ao recurso voluntrio
da Prefeitura bem como ao reexame necessrio, julgando-se prejudicada a Medida Cautelar no
994.08.091033-1, em que se buscava antecipao dos efeitos da tutela aqui concedida. Tambm com
responsabilizao da Municipalidade, mas no a dos mdicos que atuaram no tratamento do paciente: TJSP.
9a Cmara de Direito Pblico. Ap. 994.08.179861-3. Rel. Srgio Gomes. j. 27.01.10. v.m. (O voto vencido,
do Desembargador Oswaldo Luiz Falu, foi no sentido de responsabilizao tambm dos mdicos, tendo
reconhecido atuao negligente dos profissionais.)
544
TJSP. 13a Cmara Cvel. Ap. 990.10.304030-9. Rel. Ivan Sartori. j. 15.09.10. v.u.

172

dano seja proposta, ao mesmo tempo, em face do funcionrio e da pessoa jurdica, em

litisconsrcio facultativo545.

3.6. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre a matria

A responsabilidade civil dos profissionais liberais, por expressa disposio do
Cdigo de Defesa do Consumidor, subjetiva, de modo que sobre eles no recair
presuno de culpa em razo de resultado insatisfatrio de seus servios. Quanto a isso,
no se discute. A dificuldade, contudo, determinar se, tendo em vista o disposto no art.
14, 4o, do referido Diploma, a relao do profissional liberal com seus clientes de
consumo ou no546. A principal consequncia dessa indagao a possibilidade de
inverso do nus da prova, conforme disposto no art. 6o, inc. VIII, desse estatuto legal547.
Diversos autores tratam sobre a matria, ora no mbito da responsabilidade do
mdico, ora na do advogado, mas em regra no se aborda a questo do ponto de vista
unificado da responsabilidade do profissional. Essa anlise, no entanto, se faz de rigor,
tendo em vista que a soluo dada ao mdico dever ser a mesma para o advogado e os
demais profissionais liberais.
No que tange aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, no resta dvida de
que no possvel afast-lo da relao estabelecida pelos clientes com o profissional
liberal, j que estes se encaixam, respectivamente, no conceito de consumidor e fornecedor
constantes dos arts. 2o e 3o548 do referido Cdigo. Ademais, o prprio fato de a legislao
incluir expressamente o profissional liberal, mesmo isentando-o da responsabilidade

545

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 627.
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 216.
547
O artigo 6o, inc. VIII, do CDC, determina: [...] So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII a
facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinrias de experincias.
548
O art. 2o dispe: [...] Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final.. O art. 3o, por sua vez, preceitua: [...] Fornecedor toda pessoa fsica ou
jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio
ou comercializao de produtos ou prestao de servios.. O 1o do referido artigo reza: Produto
qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.. Por fim, o 2o diz: Servio qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista..
546

173

objetiva, demonstrativo de que o legislador buscou abranger tambm essas obrigaes549.

Na jurisprudncia, esse entendimento j pacfico550.
Miguel Kfouri Neto, uma das poucas vozes dissonantes sobre o assunto, defende a
inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s atividades mdicas, mesmo
quando realizadas nos estabelecimentos hospitalares. O autor tece os seguintes
comentrios:
Nunca ocioso repetir: os servios hospitalares, no puramente
mdicos, esto mesmo sujeitos ao regramento do CDC. Todavia,
considerada a natureza peculiarssima do servio prestado, o CDC
no se presta a disciplinar a interveno pessoal do mdico.
Invariavelmente, a atuao do profissional da medicina est adstrita
a fatores imponderveis, que podem escapar ao controle do mdico
mais preparado e que disponha de equipamentos de ltima gerao.
Por isso, a inverso sistemtica do nus da prova, a pretexto desse
desconhecimento cientfico por parte do paciente, a par de
consagrar um trusmo, implicar sempre, a condenao antecipada
do profissional, haja ou no culpa. Exatamente por isso, o Cdigo
de Defesa do Consumidor excepcionou os profissionais liberais da
responsabilidade sem culpa (art. 14, 4o).
[...] Em suma, luz do ordenamento vigente, torna-se impossvel a
inverso do nus da prova, em desfavor do mdico seja a que
pretexto for, mxime pela invocao das normas consumeristas
em aes decorrentes de m prtica, fundadas na culpa do
profissional551.

Em que pesem seus argumentos, pelas razes apontadas, o posicionamento aqui

adotado o de aplicao das normas consumeristas, no havendo de serem excludas do

549

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 176; RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil,
p. 337.
550 o
2 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Ap. c/ Ver. 685.670-00/4, 1a Cmara, Relator Juiz Linneu de
Carvalho, j. em 27.11.01. v.u.
551
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais, p. 58/69.

174

mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor as atividades mdicas, como se fossem

dissociadas de todas as demais atividades profissionais.
Deve-se passar, assim, anlise da possibilidade de inverso do nus da prova, bem
como da aplicao do prazo prescricional contido no art. 27 do CDC.
No que tange ao primeiro aspecto, Jos Geraldo Brito Filomeno, em clssica obra
sobre direito do consumidor, advoga pela aplicao do princpio da inverso do nus da
prova em contratos firmados por profissionais liberais552, assim como Silvio de Salvo
Venosa553, Slvia Vassilieff554, Srgio Cavalieri555, entre outros. A jurisprudncia caminha
no mesmo sentido556 e, de fato, a corrente majoritria est com razo.
Uma vez definida a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos
contratos firmados pelos profissionais liberais, evidente a necessidade de todas as suas
normas serem por ele observadas, tendo em vista que a legislao apenas previu que a eles
no fosse imputada a responsabilidade objetiva. Sendo assim, ser possvel a inverso do
nus da prova, nos termos do art. 6o, inc. VIII, quando for verificada a verossimilhana da
alegao, ou a hipossuficincia do contratante. Por decorrncia, a inverso no
automtica, e dever ser justificada em deciso fundamentada pelo magistrado, a qual
comportar, naturalmente, recurso de agravo de instrumento pelo prejudicado. Se aplicada
da maneira correta, a inverso do nus da prova se justifica e no representa nus
excessivo aos profissionais.
Pelos mesmos motivos, h de ser aplicado matria em comento o disposto no art.
27 do CDC, de modo que o prazo prescricional do contratante para demandar a reparao
de danos perpetrados pelo profissional liberal ser de cinco anos contados a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria. O prazo de trs, conforme consta do art. 206, inc.
V, do CC, somente ser aplicvel s pretenses de reparao civil que no sejam
provenientes de relao de consumo557.

552

FILOMENO, Jos Geraldo Brito et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 176.
553
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 92-93.
554
VASSILIEFF, Slvia. A responsabilidade civil profissional do mdico no Direito Civil e no Direito do
Consumidor. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito Civil direito patrimonial,
direito existencial estudos em homenagem Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So
Paulo: Mtodo/EPD, 2006. p. 512.
555
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 375.
556
STJ. 3a T. REsp. 696284/RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti. j. 03.12.09. v.u.
557
Partilha do mesmo entendimento: STJ. 3a T. REsp. 731078/SP. Rel. Min. Castro Filho. j. 13.12.05. v.m.;
TJSP. 2a Cmara de Direito Privado. Ap. 990.10.278838-5. Rel. Jos Carlos Ferreira Alves. j. 26.10.10. v.u.

175

A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor tambm gera efeitos sobre a

responsabilidade das pessoas jurdicas formadas por profissionais liberais, inclusive as de
direito pblico.
Pela aplicao do art. 14 do referido Diploma legal558, a pessoa jurdica formada
por profissionais liberais deve responder objetivamente por danos em relao aos seus
credores.
A questo deve, no entanto, ser estudada com cautela no que tange sociedade de
advogados, por se tratar de uma sociedade profissional que no se confunde com as demais
sociedades civis559, na medida em que a esta vedada a caracterizao mercantil, conforme
se observa do art. 16 da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos
Advogados do Brasil EAOB):
Art. 16. No so admitidas a registro, nem podem funcionar, as
sociedades de advogados que apresentem forma ou caractersticas
mercantis, que adotem denominao de fantasia, que realizem
atividades estranhas advocacia, que incluam scio no inscrito
como advogado ou totalmente proibido de advogar.

O registro das sociedades em comento no pode ser feito nas juntas comerciais, e
nem mesmo em cartrios de registro civil das pessoas jurdicas, mas to somente no
Conselho Seccional da Ordem dos Advogados em cuja base territorial tiver sede. Depois
de efetivado o registro, a sociedade passa a ter personalidade jurdica, mas lhe so impostas
diversas restries, como, por exemplo, a obrigatoriedade de que da razo social conste ao
menos o nome do advogado responsvel pela sociedade, de forma completa ou resumida,
ou ainda seu patronmico560.
Silvia Vassilieff, atenta a esse fato e negando a objetivao da responsabilidade das
sociedades de advogados, assim se manifesta, ipsis litteris:
Pela legislao brasileira, as sociedades de advocacia so de
pessoas e no se admite que a responsabilidade individual de seus
558

A norma possui a seguinte redao: Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da
existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao
de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
559
DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 39.
560
CAVAZZANI, Ricardo Duarte. Responsabilidade civil do advogado. Jus Navigandi. Teresina, ano 13, n.
1.953, 5 nov. 2008. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11927>. Acesso em: 25 nov. 2010.

176

scios seja afastada. Essa peculiaridade das nossas sociedades de

advocacia exclui a responsabilidade objetiva e reafirma a
subjetividade

da

responsabilizao

dos

advogados

como

prestadores de servios profissionais liberais e no como

empresrios, mesmo se associados na forma de um grande
escritrio561.

De fato, mesmo que o cliente procure uma sociedade de profissionais, a procurao

no ser concedida pessoa jurdica, mas sim a um determinado advogado, ou advogados,
o que demonstra a peculiaridade desta espcie de sociedade562.
Luiz Carlos de Assis Jnior, ressaltando esse aspecto, assim se posiciona:
Ademais, duas premissas emergem da anlise aqui empreendida: a
primeira, de que a sociedade de advogados se confunde com os
seus profissionais e os servios nunca so prestados pela sociedade
em si, mas por algum ou alguns dos advogados que a compem; e a
segunda, que o CDC inaplicvel s atividades advocatcias.
A construo deste pensamento silogstico leva concluso de que
a sociedade de advogados, assim como os advogados em si, est
fora do campo de aplicao do CDC e da forma como ele
regulamenta a responsabilidade civil, em funo da natureza dos
servios prestados: servios da espcie advocatcia, os quais
possuem regulamentao especialssima563.

No se pode, no entanto, concordar com o doutrinador em todas as suas concluses,

por ser evidente que as sociedades formadas unicamente por advogados tambm se
submetem s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ocorre to somente que a

561

VASSILIEFF, Silvia. Responsabilidade civil do advogado, p. 111.

Nesse caso, em regra, todos os advogados que constam da procurao outorgada pelo cliente respondem
solidariamente (STJ. 4a T. REsp. 596613/RJ. Rel. Min. Csar Asfor Rocha. j. 19.12.04. v.u.).
563
ASSIS JNIOR, Luiz Carlos de. Responsabilidade civil da sociedade de advogados. Revista Magister de
Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, v. 29, out./nov. 2009. p. 13-14.
562

177

sociedade, por se confundir com seus integrantes, se insere na exceo do art. 14, 4o,
respondendo subjetivamente, ao contrrio das outras pessoas jurdicas564.
oportuno salientar, igualmente, que a sociedade de advogados no isenta seus
scios de responsabilidade pessoal, subsidiria e ilimitada, pelos danos causados por ao
ou omisso no exerccio da advocacia, conforme se depreende do art. 17 do Estatuto em
referncia. Como no se admite que a procurao ad judicia seja outorgada pessoa
jurdica, mas sim aos membros da sociedade, individualmente considerados, essas pessoas
devero responder pessoal e solidariamente, com observncia do disposto no art. 942 do
CC565.
Por tudo quanto assinalado, resta cristalino que a sociedade de advogados, em razo
do disposto no Estatuto dos Advogados, no possui e no pode possuir natureza
empresarial566, o que justifica que responda subjetivamente pelos danos provocados ao
cliente567.

564

DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 42: importante
salientar que a responsabilidade da sociedade de advogados perante o cliente tambm subjetiva e no
objetiva. No prevalece o argumento segundo o qual a sociedade, pessoa jurdica, encontra-se fora da
exceo do 4o do art. 14 do CDC, por no ser ela propriamente um profissional liberal. que, como
salientado precedentemente, a sociedade de advogados exclusivamente de pessoas e de finalidades
profissionais, de modo que a atividade da sociedade se confunde com a atividade profissional, inclusive em
se tratando de dano causado por advogado empregado da sociedade. No mesmo sentido, Ana Paula Pazin
Gomes (Da natureza da obrigao assumida pelo advogado e pela sociedade de advogados. Disponvel
em: <www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2364/Da-natureza-da-obrigao-assumida-pelo-advogado-e-pelasociedade-de-advogados>. Acesso em: 25 nov. 2010. Esposa entendimento contrrio, Carlos Roberto
Gonalves (Responsabilidade civil, p. 385).
565
DIAS, Srgio Novais, op. cit., p. 39.
566
Nesse sentido, TJSP. 15a Cmara de Direito Pblico. Ap. 990.10.073775-9. Rel. Rodrigues de Aguiar. j.
06.05.10. v.u. Desse acrdo, que trata do recolhimento de ISS por sociedades uniprofissionais, consta a
seguinte afirmao: O art. 16 da Lei no 8.906/94 espanca qualquer dvida acerca da natureza noempresarial das sociedades de advogados. Segundo a previso normativa, no sero admitidas a registro, nem
podero funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou caractersticas mercantis.
Tranquila a concluso de que a sociedade civil de advocacia, qualquer que seja o contedo de seu contrato
social, goza do tratamento tributrio diferenciado previsto no art. 9o, 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68, j
que so necessariamente uniprofissionais, no possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade
dos profissionais nele associados ou habilitados. Em sentido contrrio, sustentando que a sociedade de
advogados, mesmo quando no apresente finalidade mercantilista, enquadra-se no conceito de sociedade
empresria como qualquer outra sociedade de profissionais liberais, verifique-se: TJSP. 25a Cmara de
Direito Privado. Ap. 990.10.287520-2. Rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli. j. 19.10.10. Nesse julgado,
admitiu-se a penhora de quotas sociais da sociedade de advogados.
567
Apenas para registro, encontrou-se deciso em sentido contrrio, estabelecendo que a responsabilidade da
sociedade civil composta por advogados objetiva: TJRJ. 4a Cmara Cvel. Ap. 0170775-80.1999.8.19.0001.
Rel. Des. Fernando Cabral. j. 25.03.03.v.u. Tambm manifestando pensamento diverso, Carlos Roberto
Gonalves entende que as prestadoras de servios advocatcios devam responder objetivamente
(Responsabilidade civil, p. 385).

178

O mesmo no se pode dizer, contudo, acerca dos hospitais e clnicas mdicas568, no

que tange responsabilidade pelos atos dos mdicos que integram seus quadros de
empregados. Em verdade, no tocante responsabilidade dos hospitais, segundo Miguel
Kfouri Neto, esta deve ser diferenciada no que concerne a atos extramdicos, atos
paramdicos e atos propriamente mdicos. Os primeiros se reportam a servios prestados
exclusivamente pelo hospital, no atinentes a atividades mdicas, mas sim de hospedagem
do doente. Nesse caso, a responsabilidade indiscutivelmente objetiva, tendo em vista ser
aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor no que diz respeito a defeito do produto569.
Os segundos se referem atuao de enfermeiros e outros profissionais da sade, que
recebem determinaes dos mdicos. Nessa esfera tambm seria aplicvel a
responsabilidade objetiva. Com relao aos atos exclusivamente mdicos, por um lado, o
hospital somente responde em caso de comprovao de culpa do mdico, no sendo o caso,
segundo o autor, de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor 570; por outro lado, se o
mdico apenas loca as dependncias do hospital para realizao de atos cirrgicos, no h
qualquer responsabilidade do hospital571.
No convm tratar novamente da submisso da prestao de servios mdicos ao
Cdigo de Defesa do Consumidor, eis que essa questo j foi tratada aqui, quando houve a
oportunidade de exposio do entendimento de que no possvel, em verdade, afastar a
aplicao da legislao consumerista matria. No que tange concluso de Miguel
Kfouri Neto, de que os hospitais somente respondem pelos atos dos mdicos que ali
prestam servio, esta confirmada pela jurisprudncia572. E, de fato, esta a melhor
568

As sociedades civis formadas exclusivamente por mdicos recebem os mesmos benefcios tributrios das
sociedades de advogados (STJ. 1a T. REsp. 3356/PB. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 18.03.92.
v.u.), informao da qual no se deve inferir que tambm se submetem aos mesmos princpios no que tange
responsabilidade civil. De fato, em razo de tais sociedades no sofrerem as limitaes constantes do Estatuto
dos Advogados retromencionado, no h que se falar em responsabilizao fundada na culpa. Verifique-se,
nesse sentido, Srgio Cavalieri Jr. (Programa de responsabilidade civil, p. 370).
569
Como ser salientado no prximo Captulo, essa responsabilizao direta objetiva do hospital se verifica
no caso de infeco hospitalar (STJ. 4a T. REsp. 629212/RJ. Rel. Cesar Asfor Rocha. j. 15.05.07. v.m.). Na
mesma esteira, Arnaldo Rizzardo (Responsabilidade civil, p. 319).
570
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais, p. 136-139.
571
Ibidem, p. 108. O mesmo entendimento partilhado por Ruy Rosado de Aguiar Jr. (Responsabilidade
civil do mdico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718, p. 42) e Arnaldo Rizzardo (op. cit., p. 314). No mesmo
sentido, STJ. 4a T. REsp. 764001/PR. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. j. 04.02.10. v.u.
572
TJRS. 5a Cmara Cvel. Ap. 70037218252. Rel. Jorge Luiz Lopes do Canto. j. 29.09.10. v.u. No acrdo
em comento afirma-se que: No obstante, para imputar a responsabilidade ao hospital, nos termos da
legislao consumeirista, tratando-se de demanda que discute a atuao tcnica do mdico que atendeu a
demandante, cumpre verificar a ocorrncia de culpa pelo profissional, ao qual se aplica a responsabilidade
civil subjetiva, de acordo com o que preceitua o art. 14, 4o, do CDC, de sorte a se aferir o nexo causal. No
mesmo sentido, TJRS. 9a Cmara Cvel. Ap. 70038994000. Rel. Iris Helena Medeiros Nogueira. j. 20.10.10.
v.u.; TJRS. 9a Cmara Cvel. Ap. 700369809879. Rel. Tasso Caubi Soares Delabary. j. 10.11.10. v.u.; TJRJ.
6a Cmara Cvel. Ap. 0002341-05.2002.8.19.0202. Rel. Nagib Salibi. j. 03.11.10. v.u.; TJRJ. 17a Cmara

179

interpretao da matria: tratar o assunto como responsabilidade por ato de terceiro,

observando a aplicao do duplo estgio de responsabilidade subjetiva com relao
atuao do terceiro e objetiva no tocante do responsvel, decorrente da conduta culposa
do terceiro573.
Por fim, no que alude s entidades privadas de seguro e de assistncia mdica, estas
sero abordadas com pormenores no prximo Captulo. Por ora, cumpre salientar que
podem ser responsabilizadas pelos danos sofridos pelo paciente, dependendo de sua
atuao. Se, por um lado, a entidade mantm hospitais ou credencia outros
estabelecimentos para a prestao dos servios contratados no plano de sade, responde
solidariamente pela reparao dos danos; se, por outro lado, confere liberdade ao
consumidor para que escolha mdicos e hospitais, apenas reembolsando suas despesas, ela
no responde pelos profissionais assim escolhidos574.

Cvel. Ap. 0003939 72.2005.8.19.0045. Rel. Marcia Alvarenga. j. 10.11.10. v.u.; TJSP. 4a Cmara de
Direito Privado. Ap. 990.10.299767-7. Rel. Francisco Loureiro. j. 21.10.10. v.u.; STJ. 3a T. REsp.
696284/RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti. j. 03.12.09. v.u.; STJ. 3a T. REsp. 1184128/MS. Rel. Min. Sidnei Beneti.
j. 03.06.10. v.u.
573
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 317.
574
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tribunais, v. 84, n.
718, p. 48.

180

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MDICOS, DENTISTAS,

FARMACUTICOS E OUTROS PROFISSIONAIS DA
REA DA SADE

Principia-se o estudo da responsabilidade profissional propriamente dita com a

atividade dos mdicos, por ser a que gera mais questionamento, admite diversas
modalidades com espcies de obrigaes diferentes e assume a mxima relevncia por
envolver a vida e a sade dos contratantes575.
A responsabilidade civil decorrente da atividade mdica abrange amplo campo de
estudo, difcil de ser examinado em sua integralidade, especialmente em um trabalho da
natureza deste estudo, no qual os servios mdicos no sejam os nicos abordados. Sendo
assim, fez-se necessria a escolha dos assuntos que seriam discutidos, tendo-se como
critrios a relevncia e o interesse desses. De incio, tratar-se- da responsabilidade
contratual e da obrigao de meio do mdico e, em seguida, de seus deveres, do erro
profissional, de diagnstico e mdico; passando-se s reas mdicas especficas, ser
estudada a responsabilidade do cirurgio plstico e de outros profissionais cujas obrigaes
sejam reputadas de resultado, bem como a do anestesista. Por fim, sero tecidos
comentrios sobre a responsabilidade pelos aparelhos e equipamentos, sobre o nus da
prova incluindo a importante matria da perda de uma chance , a responsabilidade dos
hospitais, clnicas psiquitricas e operadoras de planos de sade. O Captulo conclui-se
com a anlise da responsabilidade de dentistas, farmacuticos e enfermeiros.

4.1. Notas introdutrias

A profisso mdica est inserida em uma rea cujo erro profissional pode resultar
at mesmo no bito do paciente, motivo pelo qual se exigem diversos requisitos legais para

575

ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos responsabilidad de los profesionales. Buenos
Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004. t. VIII, p. 216-217.

181

o exerccio da atividade, os quais abrangem a obteno de um diploma universitrio e a

inscrio no rgo de classe576.
A relao entre mdico e paciente costumava ser de confiana, e at mesmo de
amizade, uma vez que o profissional cuidava de toda a famlia, e de todas as enfermidades
de seus pacientes. Com o desenvolvimento da sociedade, e a consequente e progressiva
crise da prestao de servios mdicos, essa espcie de relao foi se deteriorando e sendo
substituda pelo atendimento massificado, em particular no servio pblico577.
Como preleciona Antnio Jeov Santos:
[...] a pressa no atendimento, para diminuir a enorme fila daqueles
que esperam que a cincia lhes d uma mnima chance para que
continuem vivendo, isentos de algum mal que lhes acometem o
corpo ou a mente, torna a Medicina difcil de ser exercitada e seus
mdicos pouco propensos, diante da dificuldade de material e de
outros meios, a fornecer um mnimo de cuidado para que o paciente
receba tratamento adequado578.

A massificao, associada com problemas de preparao dos profissionais, fez que

comeassem a proliferar demandas judiciais em relao m prestao de servio mdico,
no s no Pas como mundialmente579. Esse fato torna ainda mais importante a anlise da
matria.

576

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 367. Convm salientar que o
Decreto n. 20.931, de 11 de jan, 1932, regulamentou diversos cursos universitrios das reas mdicas, como a
medicina, a odontologia e a veterinria, determinando, quanto ao mdico, a habilitao e o registro do ttulo
que, atualmente, se faz no Conselho Regional de Medicina, nos termos do Decreto n. 44.045, de 19 de julho
de 1958.
577
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 94. Tambm Miguel Kfouri Neto
(Responsabilidade civil do mdico, p. 29).
578
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 247.
579
CAVALIERI FILHO, Srgio, op. cit., p. 368. O autor tece os seguintes comentrios sobre o assunto: As
aes de indenizao decorrentes de responsabilidade mdica e hospitalar, que antes eram raras em nossa
Justia, esto se tornando cada vez mais freqentes. Talvez em razo da m qualidade do ensino de um modo
geral e dos pssimos servios prestados, principalmente, pelos hospitais pblicos, talvez pelo aumento da
procura desses servios por parte da populao em geral, cada vez mais pobre e doente; talvez ainda, por ter
hoje o cidado uma maior conscincia dos seus direitos e encontrar mais facilidade de acesso Justia. Em
uma dcada o nmero de processos por negligncia ou impercia encaminhados anualmente ao Conselho
Federal de Medicina (CFM) aumentou sete vezes.

182

4.2. A responsabilidade subjetiva contratual e a obrigao de meio do mdico

Conforme salientado neste estudo, a responsabilidade civil do mdico de natureza
predominantemente contratual e as obrigaes a que se obriga de meio, o que significa que
no tem o dever de curar o paciente, mas sim de prestar seus servios de modo consciente e
atento, de acordo com os progressos da medicina580.
No que tange ao fato de se tratar de responsabilidade contratual, j houve muita
discusso doutrinria, a qual se encontra superada. De fato, atualmente, entende-se que a
responsabilidade do mdico de natureza contratual no somente no caso de prestao de
servios remunerados, como tambm quando o profissional atua por caridade ou
cortesia581. Poder, contudo, ser extracontratual nas hipteses em que o mdico fornece
atestado falso; consente que pessoa no habilitada pratique medicina582; a relao do
mdico com o paciente decorrente de uma emergncia, ou um acidente que acontece em
via pblica; bem como no caso de realizao de interveno em favor de incapaz583. Ruy
Rosado de Aguiar Jr. tambm entende ser extracontratual a responsabilidade do mdico
servidor pblico e do mdico contratado para atender aos empregados de uma empresa,
tendo em vista que, nas hipteses mencionadas, no h voluntariedade do paciente na
escolha do profissional, e o atendimento obrigatrio584.
O contrato mdico intuitu personae, bilateral, oneroso (em regra), de trato
contnuo, e de consumo. Por ser fundado na confiana, admite-se a resilio unilateral por
qualquer uma das partes, a qualquer tempo, observadas certas restries no que tange
desistncia pelo mdico, o que ser analisado por ocasio do estudo de seus deveres, no
item 4.3. Discute-se, porm, acerca do tipo de contrato firmado pelo profissional com seu
cliente, ou seja, qual o seu nomen juris do pacto, o que se trata de questo tormentosa.
Parte da doutrina insiste no fato de que se trata de um contrato de prestao de servios
regular, enquanto outra corrente sustenta que se est diante de um contrato sui generis585.
Srgio Cavalieri Filho, v.g., posiciona-se com a segunda corrente, sob o argumento
de que o mdico no se limita a prestar servios estritamente tcnicos, acabando por se

580

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 265.
KHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil a natureza jurdica da relao mdico-paciente,
p. 62-63.
582
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 296.
583
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano
84, v. 718, ago. 1995. p. 35.
584
Ibidem, p. 35.
585
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 273.
581

183

colocar numa posio de conselheiro, de guarda e protetor do enfermo e de seus

familiares, e registra que essa a orientao adotada pelos Cdigos da Sua e da
Alemanha. Maria Leonor de Souza Khn advoga pela tese do contrato de prestao de
servios comum, acentuando, porm, o fato de, ainda que o mdico preste servio como
qualquer outro profissional, deve tambm contar com a colaborao do paciente, seguindo
as prescries mdicas para que o tratamento surta resultados586.
A despeito da dissidncia doutrinria acerca do tema, em verdade, verifica-se que o
nome que se d ao contrato tem pouca importncia para a determinao da
responsabilidade do mdico. A relevncia est em se estabelecer quando a obrigao do
profissional da sade ser de meio ou de resultado. Como reiterado ao longo deste estudo,
em regra, a obrigao do mdico ser considerada de meio587. Ocorre, porm, que, em
alguns casos, como os de cirurgia plstica e exames tcnicos laboratoriais588, v.g., a
doutrina e a jurisprudncia firmaram entendimento no sentido de que a obrigao ser de
resultado. Tratar-se- dessa matria em breve.
Por fim, j restou evidenciado que a responsabilidade pessoal do mdico
subjetiva, ou seja, depende da prova de culpa na atuao profissional, o que se depreende
do disposto no art. 951 do CC589, e tambm do mencionado 4o, do art. 14, do CDC, sendo
admitida, em algumas hipteses, a inverso do nus da prova, como ser discutido no item
4.9.

4.3. Os deveres do mdico

Segundo Jos de Aguiar Dias, os deveres dos mdicos so de trs espcies: de
conselhos, de cuidados e de absteno de abuso ou desvio de poder590. Os conselhos esto
relacionados prestao de instrues sobre condutas essenciais que devem ser tomadas

586

KHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil a natureza jurdica da relao mdico-paciente,
p. 72.
587
AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade civil do mdico, v. 718, p. 35: A obrigao de meios
quando o profissional assume prestar um servio ao qual dedicar ateno, cuidado e diligncia exigidos
pelas circunstncias, de acordo com o seu ttulo, com os recursos de que dispe e com o desenvolvimento
atual da cincia, sem se comprometer com a obteno de um certo resultado. O mdico, normalmente,
assume uma obrigao de meios.
588
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 90-91.
589
O dispositivo em referncia possui a seguinte redao: O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se
ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia,
imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo
para o trabalho.
590
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 275.

184

pelo paciente para que possa melhorar de sua enfermidade, bem como sobre os riscos que
os tratamentos ou cirurgias propostos podem oferecer. No que tange ao dever de cuidado,
este diz respeito vigilncia e obteno de consentimento para os procedimentos a serem
realizados. Por fim, a absteno ao abuso de poder significa que ao mdico no licita a
realizao de experincias cientficas com o paciente, bem como a atuao fora dos limites
contratuais591. A seguir, tratar-se- com maiores pormenores desses deveres, apresentando,
contudo, uma diviso diferente daquela preconizada pelo doutrinador pr-citado, a qual se
entende seja mais condizente com o exerccio contemporneo da medicina. Ser, no
entanto, possvel inferir que as lies desse doutrinador no sero negligenciadas neste
estudo.

4.3.1. Do dever de aconselhar e informar

O dever de informar, alm de ser inerente prestao de servios mdicos, tambm
decorre da relao de consumo. A informao a ser prestada pelo mdico deve ser clara e
compreensvel pelo leigo, no havendo, contudo, necessidade de relatar pormenores
tcnicos. Alm disso, deve ser prestada no somente ao paciente como tambm aos seus
familiares e acompanhantes. Tem por objeto esclarecer o tratamento e/ou a cirurgia que
sero realizados, bem como a conduta que dever ser adotada pelo paciente para que ele
prprio colabore no processo de cura.
A colaborao do paciente , alis, de suma importncia, eis que este influencia de
duas maneiras a atividade do mdico: em primeiro lugar, participa da prestao de servio
por meio da reao de seu prprio organismo diante do tratamento que est sendo
executado; em segundo lugar, desde que esteja consciente e possa atuar de maneira
voluntria, decidir, por conta prpria, se tem confiana ou no nas prescries do
profissional, o que se refletir de modo decisivo sobre o tratamento592. Sendo assim,
quanto mais informaes receber, melhores sero as condies para se orientar no caminho
adequado, e mais confiana ter no mdico.
O dever de informao, entretanto, encontra certos limites. Quando, v.g., a
comunicao direta da enfermidade, em toda sua extenso, puder ser ainda mais danosa
sua sade do paciente, este dever ser poupado de detalhes que lhe causem desnecessrio
591

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 281.

KHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil a natureza jurdica da relao mdico-paciente,
p. 72.

592

185

sofrimento. Nessa hiptese, as informaes devero ser prestadas aos membros da famlia
que estiverem lhe oferecendo apoio593, conforme disposto no art. 34 do Cdigo de tica
Mdica (Resoluo CFM n. 1931, de 17 de setembro de 2009).
O mdico, ademais, deve ser sincero com o paciente, no lhe conferindo esperanas
muito elevadas quando a situao clnica no o permitir, mas tambm no sendo to
pessimista a ponto de lhe gerar insegurana. No que tange s cirurgias, deve ser
esclarecido, igualmente, se estas devero ser realizadas em carter de emergncia ou no e
quais as consequncias advindas de sua postergao.
O dever de indenizar decorrente do descumprimento do dever de informar verificase toda vez que o paciente toma uma deciso que lhe gera danos, por ter sido mal
informado594. De fato, se os riscos no so informados de maneira correta, o paciente
consente com a teraputica sem saber ao que est, de fato, se submetendo. Nessa hiptese,
quem dever responder pelos riscos ser o profissional. Do mesmo modo, se o paciente se
submete a uma interveno cirrgica por falta de informao, e a cirurgia vem a lhe gerar
danos, resta configurada a culpa mdica, justamente por falha no dever de informar. Se,
contudo, mesmo havendo falha no dever de informar, a cirurgia era essencial para o
tratamento ou sobrevivncia do paciente, a questo deve ser analisada com mais cuidado,
tendo em vista que no realizar a interveno tambm agravaria a condio do enfermo595.

4.3.2. Obteno do consentimento esclarecido do paciente

A informao e o consentimento do paciente so assuntos entrelaados e
complementares596, motivo pelo qual sero estudados em sequncia.
Ainda que haja uma relao de confiana especial no contrato de prestao de
servios mdicos, h que se reconhecer que o mdico no deve dar ordens ao paciente. O
profissional, ao contrrio, deve, sempre que possvel, buscar obter o consentimento do
paciente para a realizao de tratamento e interveno cirrgica. A menos que se trate de
593

CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 100: O diagnstico grave, que
envolva possibilidade de bito, pode comportar para o doente outros interesses, quanto a medidas a tomar,
referentes religio, famlia, fortuna, bem como para dispor, como melhor lhe convier, do tempo que lhe
resta. Avisar a famlia uma postura tica no reprovvel do mdico, tanto para dar apoio psicolgico ao
doente quanto para tomar medidas que entenda pertinentes. O Cdigo de tica Mdica prev como falta tica
do mdico deixar de informar o paciente da gravidade dos riscos que pesam sobre ele.
594
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 164.
595
CASTRO, Joo Monteiro de, op. cit., p. 98.
596
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 316.

186

situao emergencial, caber ao paciente decidir sobre sua sade, bem como avaliar o risco
ao qual estar se submetendo, e decidir se concorda ou no com a proposta trazida pelo
mdico597. o que dispe o inc. XXI, do art. 3o, do Cdigo de tica Mdica:
[...]
XXI No processo de tomada de decises profissionais, de acordo
com seus ditames de conscincia e as previses legais, o mdico
aceitar as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos
diagnsticos e teraputicos por eles expressos, desde que
adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas.

De fato, de acordo com os termos do art. 15 do CC598, os pacientes no podem ser

compelidos a realizar tratamentos aos quais no queiram se submeter. Do mesmo modo,
pode haver consentimento no incio do tratamento, mas desistncia durante o seu
prolongamento.
Verifica-se, porm, que o consentimento somente pode ser tomado como
autorizador da atividade do mdico quando seguido da prestao de todas as informaes
necessrias para que o paciente tenha o verdadeiro conhecimento de sua doena. Trata-se
do consentimento esclarecido599.
O consentimento pode ser expresso ou tcito, mas importante que seja expresso
quando o procedimento puder gerar danos graves ao paciente. Ademais, o consentimento
no se presume, pura e simplesmente, da ausncia de manifestao em sentido contrrio;
faz-se necessria a anlise do caso concreto.
Em algumas hipteses, entretanto, possvel submeter o doente a tratamento
mesmo sem seu consentimento. o que ocorre em caso de doena contagiosa que requeira,
v.g., a ingesto de um medicamento, ou vacina. Nesse caso, o interesse da coletividade h
que prevalecer em detrimento do interesse individual. No obstante, em situao de
urgncia, em que no tenha sido possvel colher o consentimento, como, por exemplo, no
meio de um procedimento cirrgico, tambm se dispensa a anuncia, devendo o mdico,
597

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 376.

O artigo em comento tem a seguinte redao: Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco
de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Na verdade, desde que a pessoa esteja em plena
posse de suas faculdades mentais, pode se opor a qualquer tratamento ou interveno cirrgica, mesmo que
esta no lhe traga risco de vida.
599
Art. 22 do Cdigo de tica Mdica.
598

187

contudo, buscar sua obteno perante os parentes, se existirem e estiverem presentes. Em

acrscimo, poder ser necessria a interveno revelia do paciente quando este tiver
propsitos suicidas600.
No que tange transfuso de sangue, em particular, a matria controversa. Sabese que os adeptos da religio Testemunhas de Jeov so orientados a no autorizar a
transfuso de sangue. Nesse caso, est-se diante de dois princpios constitucionais: o
direito crena e o direito vida, o que exige a ponderao. Verifiquem-se, ento, algumas
alternativas e solues possveis para o impasse:
a) A transfuso pode ser substituda por outro mtodo de tratamento, ainda que esse
no seja o mais conveniente. Nesse caso, o mdico dever utilizar o tratamento
alternativo, respeitando a vontade do doente601.
b) O paciente est inconsciente, a transfuso essencial tendo em vista iminente
perigo de vida, mas seus parentes querem impedir o procedimento. Nessa hiptese,
prevalece o direito vida, e o mdico dever fazer a transfuso, mesmo revelia da
famlia602. Se possvel, dever buscar uma autorizao judicial603.
c) O paciente est consciente, a situao no emergencial, mas a transfuso
procedimento que se faria necessrio, e este se recusa. Aqui, o enfermo dever
assinar termo de responsabilidade perante autoridade policial ou judicial, ou ento
apresentar um documento de manifestao de vontade registrado em cartrio604, e o
mdico dever respeitar esse posicionamento, mesmo que tenha convico que isso,
em longo prazo, levar morte do enfermo605.

600

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 280.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 215.
602
A Resoluo CFM n. 1.021/1980, do Conselho Federal de Medicina, adotou os fundamentos do Parecer
Proc. CFM n. 21/80, o qual teve como Relator o Dr. Telmo Reis Ferreira, cuja concluso a seguinte: Em
caso de haver recusa e permitir a transfuso de sangue, o mdico, obedecendo a seu Cdigo de tica Mdica,
dever observar a seguinte conduta: 1o Se no houver iminente perigo de vida, o mdico respeitar a vontade
do paciente ou de seus responsveis. 2o Se houver iminente perigo de vida, o mdico praticar a transfuso de
sangue, independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsveis.
603
O Parecer Proc. CFM n. 21/1980 sugere que, sempre que possvel, o mdico ingresse com pedido de
alvar de autorizao judicial.
604
VASSILIEFF, Silvia. A responsabilidade civil profissional do mdico no Direito Civil e no Direito do
Consumidor. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito Civil direito patrimonial,
direito existencial estudos em homenagem Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So
Paulo: Mtodo/EPD, 2006. p. 510.
605
Graciela Lovece ressalta que a jurisprudncia e doutrina argentinas tm se inclinado para o entendimento
de que deve ser respeitada a deciso do paciente quando este se encontra em pleno gozo de suas faculdades
mentais, no sendo o caso de obteno de autorizao judicial para forar o paciente a fazer algo que ele
conscientemente no quer (Responsabilidad del hemoterapeuta. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
601

188

d) O paciente est consciente mas incapaz relativa ou absolutamente , a situao

de emergncia, e a famlia no d consentimento. Em tal situao, ainda com mais
razo deve ser aplicada a mesma soluo que consta do item b. O mdico, assim,
dever buscar autorizao judicial se a urgncia da situao permitir; caso
contrrio, atuar prontamente, em respeito ao direito vida do incapaz, que nem
sequer tem discernimento necessrio para determinar qual religio ir seguir, e
muito menos que est disposto a sacrificar sua vida por ela.

Conclui-se, assim, que, havendo iminente perigo de vida, o mdico no poder ser
responsabilizado pela realizao de transfuso de sangue, mesmo que a teraputica, ao
final, no surta o efeito pretendido, e o paciente venha a falecer.
Por fim, acerca do dever de obter consentimento, cumpre salientar que o nus de
prov-lo cabe ao mdico, razo pela qual salutar que seja conferido por escrito606.

4.3.3. Dever de cuidados com o paciente

O dever de cuidados, apesar de parecer banal, ocorre em diversas fases.
Em primeiro lugar, o mdico deve se inteirar do histrico clnico do paciente,
fazendo todas as perguntas que julgar necessrias. Com base nas informaes obtidas,
comear a desenvolver o diagnstico, que deve evoluir conforme vai conhecendo em
profundidade o enfermo. Estabelecido o quadro clnico, ser o momento de prescrever o
tratamento, isto , fazer a indicao teraputica607. nesse momento que prepondera o
dever de cuidado, uma vez que no basta dizer ao paciente para tomar uma ou outra
providncia: necessrio que o mdico o acompanhe e veja a progresso da cura, e se esta
caminha de acordo com o esperado. Quando o tratamento mdico comeou, necessrio
que se continue at chegar ao resultado perseguido, desde que o profissional esteja
contando com a colaborao do paciente608.

Responsabilidad profesional. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1998. v. 5, p.
185).
606
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico, p. 45.
607
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico, p. 36.
608
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos responsabilidad de los profesionales, t. VIII, p.
316.

189

Tambm faz parte do dever de cuidado envidar esforos para que no ocorra a
iatrogenia, que se verifica quando a interveno mdica ou os medicamentos ministrados
geram uma nova enfermidade no paciente609.
cedio que o dever de acompanhamento do mdico limitado, j que no pode
obrigar o paciente a vir at seu consultrio; poder, contudo, fazer a sua parte,
estabelecendo o melhor momento para o retorno da consulta, bem como se colocando
disposio para atend-lo to logo seja possvel. Na hiptese de o paciente no colaborar
com o tratamento, causando seu prprio infortnio, configurar-se- uma excludente de
responsabilidade civil: a culpa exclusiva da vtima. Se houver concorrncias de culpas, isto
, negligncia do mdico e descuido do paciente, aplica-se o disposto no art. 945 do CC610.
O dever de cuidado deve ser estudado em associao com a proibio de abandono
do paciente, o que no significa que o mdico no poder deixar de prestar seus servios,
mas sim que no poder deixar o enfermo sem assistncia. Quando o mdico decidir, por
motivos particulares, que no mais conveniente prosseguir com seus cuidados pessoais
ao paciente, dever comunic-lo para que providencie, caso queira, outro profissional para
continuar lhe prestando assistncia; assegurar-se de que realmente esteja recebendo
cuidados; e fornecer as informaes necessrias para o mdico que o suceder,
possibilitando que este tenha uma atuao adequada. O abandono , pois, vedado, mas no
a renncia cautelosa611.
Convm salientar, todavia, que se a situao do paciente no enseja perigo
imediato, o mdico pode simplesmente abster-se de atend-lo; no entanto, havendo
urgncia no atendimento, no pode negar-se a prest-lo, sob pena de configurao de
omisso de socorro.

609

AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico, p. 37.

Como esclarecido no Captulo 1, trata-se do dispositivo que se aplica concorrncia de culpa entre
ofensor e vtima. A proporo de concorrncia de cada uma das partes na responsabilidade decorrente de
prestao de servios mdicos ser difcil de ser estabelecida com preciso, mesmo em caso de realizao de
percia. Se no for possvel chegar a valores concretos, h que se dividir a indenizao em 50% para cada
parte.
611
Art. 36 do Cdigo de tica Mdica, que possui a seguinte redao: vedado ao mdico: [...] Art. 36.
Abandonar paciente sob seus cuidados. 1o. Ocorrendo fatos que, a seu critrio, prejudiquem o bom
relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional, o mdico tem o direito de renunciar ao
atendimento, desde que comunique previamente ao paciente ou a seu representante legal, assegurando-se da
continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informaes necessrias ao mdico que lhe suceder. 2o.
Salvo por motivo justo, comunicado ao paciente ou aos seus familiares, o mdico no abandonar o paciente
por ser este portador de molstia crnica ou incurvel e continuar a assisti-lo ainda que para cuidados
paliativos.
610

190

Caso tenha de se ausentar, e o doente exija cuidados ou vigilncia constantes, como

uma gestante, ou, ento, um doente acometido de distrbio psiquitrico, o mdico dever
deixar outro profissional de sua confiana para lhes prestar atendimento. Responder
solidariamente pelos atos do substituto, pois se presume que este seja seu preposto612.

4.3.4. Dever de sigilo

O mdico, em conformidade com o art. 3o, inc. XI, do Cdigo de tica Mdica,
bem como com o art. 154 do CP, tem o dever tico e legal de guardar para si as
informaes obtidas por meio de sua atuao profissional613. A matria complementada
pelo art. 73 do mesmo Cdigo de tica, que possui a seguinte redao:
Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do
exerccio de sua profisso, salvo por motivo justo, dever legal ou
consentimento, por escrito, do paciente.
Pargrafo nico. Permanece essa proibio:
a) mesmo que o fato seja de conhecimento pblico ou o paciente
tenha falecido;
b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hiptese, o
mdico comparecer perante a autoridade e declarar seu
impedimento;
c) na investigao de suspeita de crime, o mdico estar impedido
de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.

Joo Monteiro de Castro614 relata que podem ser identificados trs tipos de segredo:
o cometido, que se verifica quando feito o pedido de sigilo antes que seja revelado
o fato;
o prometido, em que o pedido de sigilo posterior narrativa do fato; e

612

CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 107.

REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 312313.
614
CASTRO, Joo Monteiro de, op. cit., p. 125.
613

191

o natural, no qual no h um pedido, mas mantido por razes humanitrias, para

no gerar prejuzo honra da pessoa qual o segredo se relaciona615.

Esse autor sustenta que o sigilo do mdico enquadra-se na primeira modalidade.

Com relao atividade mdica, no entanto, impe-se o segredo em qualquer uma dessas
hipteses, e at mesmo quando o paciente nada lhe tenha requisitado. De fato, o prprio
doutrinador reconhece que o pedido de segredo no precisa ser expresso, sendo presumido
em funo das condies pessoais e posio social e familiar do paciente, conhecidas ou
dadas a conhecer ao profissional, mesmo que se refiram a particularidades que
correspondam a motivos menores ou que visem fins no engrandecedores616.
No que tange ao sigilo requisitado por crianas e adolescentes, o art. 74 do Cdigo
de tica Mdica dispe ser vedado ao mdico revelar sigilo profissional referente a
paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou responsveis legais, desde que o menor
tenha capacidade de discernimento, salvo quando a no revelao possa acarretar dano ao
paciente.
H hipteses em que o profissional pode ser dispensado do dever em comento,
quando se tratar da defesa de um interesse mais relevante, como, por exemplo, salvar a
vida do prprio paciente ou de outra pessoa, se diante de uma doena infectocontagiosa617,
para, v.g., a realizao de percias mdico-legais e outras solicitaes judiciais618. Alm
disso, o mdico pode entender ser necessrio compartilhar a informao sigilosa com
outros profissionais para obter a cura do paciente. Tambm no haver responsabilizao
do mdico quando este contar com o consentimento do prprio paciente.

4.4. O erro profissional, o erro de diagnstico e o erro mdico

O erro profissional, ou tcnico, consiste no emprego da tcnica incorreta para o
caso concreto, isto , entre os procedimentos disponveis, o mdico no escolheu o mais

615

CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 125.

Ibidem, p. 130.
617
Nesse sentido, no se olvide que o art. 269 do CP tipifica a conduta de omisso da comunicao de doena
s autoridades pblicas, cuja notificao seja compulsria. Do mesmo modo, o art. 66, inc. II, da Lei de
Contravenes Penais estabelece ser contraveno deixar de comunicar crime de ao pblica sobre o qual o
mdico teve conhecimento no exerccio de sua atividade, desde que a ao penal no dependa de
representao e a comunicao no exponha o cliente a processo criminal.
618
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 376.
616

192

adequado o que no significa, porm, que o mdico atuou culposamente, ou seja, com
negligncia, imprudncia ou impercia. A culpa exige uma falta de diligncia em relao
ao que se espera de um bom profissional, ao passo que o erro a falha do homem comum,
a consequncia inafastvel da atuao humana619.
Se, porm, a tcnica escolhida foi a correta, mas sua aplicao se deu de maneira
deficiente, haver responsabilidade pelos danos dela decorrentes. No que tange avaliao
da culpabilidade, a conduta do profissional especialista realizada com mais rigor do que a
do profissional clnico geral620.
Saliente-se, ademais, que existem certos procedimentos mdicos bastante
conhecidos e que contam com reconhecimento internacional; assim, quando o mdico
deles se afasta, o comportamento culposo evidencia-se. Decerto, o profissional ser
responsabilizado pela utilizao de tratamento ou tcnica j considerados obsoletos pela
comunidade mdica621. Mtodos antigos, entretanto, podem ser usados quando justificveis
no caso concreto, ou se mostrem igualmente eficazes aos mais recentes. A

questo

se

torna mais complexa quando so utilizadas novas tcnicas, que geram perplexidade at
mesmo perante a classe mdica622. Nesse caso, haver maior benevolncia na avaliao da
culpabilidade do mdico, desde que a tcnica recm- desenvolvida se mostre
manifestamente mais vantajosa do que a clssica.
De qualquer modo, exige-se que o mdico esteja sempre atualizando seus
conhecimentos, para que possa disponibilizar ao doente as tcnicas mais eficazes entre
aquelas disponveis. Em caso de danos, dever estar preparado para esclarecer por que um
procedimento foi escolhido em detrimento de outro e se mostrar apto a conduzir todos
aqueles disponveis em sua rea de atuao.
O mdico que trabalha em hospitais pblicos, contudo, em muitas ocasies, por
falta de recursos, no poder utilizar a tcnica mais atual; nem por isso poder ser
responsabilizado: trata-se de hiptese de responsabilizao do prprio Estado, por risco
administrativo.
O mdico, igualmente, dever abster-se de realizar intervenes cujos riscos sejam
desproporcionais aos benefcios, mesmo que o paciente insista em sua realizao. Tambm

619

AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico, p. 38.

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 364.
621
CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 105.
622
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 91.
620

193

lhe vedado realizar experincias com o paciente, h menos que haja justificativa para
tanto; assim, a experincia deve ter por finalidade exclusivamente combater a doena que
acomete a pessoa a que ela se submete.
O erro de diagnstico se verifica quando o mdico falha em identificar a
enfermidade do paciente; novamente, no significa que o mdico atuou culposamente e
no levar, em regra, condenao em indenizao dos danos provocados ao paciente. Na
verdade, o erro de diagnstico faz parte da prpria dificuldade inerente profisso e no
gerar dever de reparar se for possvel verificar que o engano poderia ter sido cometido por
qualquer mdico devidamente habilitado.
Nas hipteses apontadas, para que haja a responsabilizao do mdico, ser
necessrio avaliar se, conforme o estado da cincia, seria possvel, ou no, para o mdico,
ter evitado o erro, caso atuasse de modo mais diligente623. Um padro importante de
referncia a realizao de exames adequados ao caso em estudo624.
Por fim, passar-se- anlise do erro mdico, que no se confunde com o erro
profissional. O primeiro se verifica, segundo Joo Monteiro de Castro, em caso de
conduta profissional inadequada, associada inobservncia de regra tcnica,
potencialmente capaz de produzir dano vida ou agravamento do estado de sade de
outrem, mediante impercia, imprudncia ou negligncia625. O segundo erro profissional
j foi abordado no incio deste item.
No caso do erro mdico, ento, conforme Joo Monteiro de Castro626, est-se no
domnio da culpa, a qual pode se manifestar em uma de suas trs modalidades, ou por meio
de uma combinao delas. A imprudncia se verifica quando o mdico no antev os
possveis resultados do tratamento prescrito ou da interveno realizada e no toma as
medidas necessrias para neutraliz-los. A negligncia est relacionada a condutas
omissivas, quando o profissional no se empenha para obter a cura ou sobrevivncia do
paciente, isto , no faz tudo aquilo que estava ao seu alcance. Constata-se, v.g., no caso do
mdico deixar de solicitar a realizao de um exame que seria importante para a
interveno cirrgica. Por fim, a impercia, conforme ressaltado no Captulo 2, a falta de
conhecimentos tcnicos especficos, experincia ou habilidade, para o exerccio de
determinada profisso. imperioso assinalar que, na responsabilidade mdica, torna-se
623

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 373.

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 366.
625
CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 141.
626
Ibidem.
624

194

difcil diferenciar as modalidades de culpa, motivo pelo qual o julgador no dever se

prender nomenclatura dada conduta culposa, mas to somente ao seu contedo627.

4.5. A responsabilidade civil do cirurgio plstico

A doutrina majoritria afirma que a obrigao do cirurgio plstico de
resultado628, mas a assertiva deve ser analisada com cuidado antes de ser tomada como
verdade absoluta.
Observa-se, na verdade, que fatos expostos nos meios de comunicao influenciam
essa orientao jurdica. De um lado, veem-se mulheres que superam o padro de beleza
submetendo-se a diversas cirurgias plsticas manifestamente desnecessrias e correndo os
graves riscos advindos do procedimento, incluindo o anestsico; e, de outro, os resultados
do excesso de intervenes em algumas celebridades, que se tornam, em vez de mais
bonitas ou rejuvenescidas, irremediavelmente deformadas, ainda que estas, talvez por
desvios psiquitricos, no se deem conta da terrvel situao em que se encontram e
continuem se submetendo a sucessivas intervenes.
Diante dessas imagens, o observador, com efeito, pode pensar que os cirurgies
plsticos no atuam eticamente, que se dedicam a procedimentos fteis e que, por isso,
devem ser responsabilizados com rigor por sua atividade, o que motivaria o entendimento,
quase unssono, de que sua obrigao de resultado.

627

De fato, no incomum que as trs modalidades se verifiquem. Na Apelao n. 994.02.065152-4,

proveniente da 8a Cmara de Direito Privado do TJSP, a vtima sofreu leso no reto causada em
procedimento comum de parto normal, ao que se seguiu quadro grave de infeco. No caso em comento,
podem ser vislumbradas as trs hipteses de culpa, como se verifica do excerto do acrdo a seguir
transcrito: Depreende-se da narrativa, que o insucesso da cirurgia de sutura da fstula reto-vaginal feita pelos
mdicos do requerido, teve como causa presumida a demora em se proceder a interveno, a falta de limpeza
correta do intestino e do reto, isto , sem os cuidados e assepsias necessrios, provvel inaptido na
realizao do procedimento especfico de sutura e, qui, emprego de material inadequado, vez que no
atingido o resultado esperado, haja vista a posterior eliminao de fezes tambm pela vagina, agravando
ainda mais o estado de sade da apelada (Rel. Luiz Ambra. j. 01.12.10. v.u.). O hospital foi condenado
objetivamente pelos danos causados paciente.
628
CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 153: a cirurgia esttica gera obrigao
de resultado e no de meio. O paciente do cirurgio esttico no um doente que procura tratamento e o
mdico no se engaja na sua cura. O mdico est empenhado em atingir o resultado pretendido e, se no h
como consegui-lo, no deve efetuar o ato cirrgico. No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonalves assevera
que: A obrigao que assumem de resultado. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia esttica, no
se encontram doentes, mas pretendem corrigir um defeito, um problema esttico. Interessa-lhes,
propriamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, aps a cirurgia, no se alcanando o resultado
que constitua a prpria razo de ser do contrato, cabe-lhe o direito pretenso indenizatria. Da cirurgia
mal-sucedida surge a obrigao indenizatria pelo resultado no alcanado (Responsabilidade civil, p. 366).

195

O que verifica na televiso, nas revistas, e nos jornais, no entanto, no corresponde

realidade da populao. de conhecimento geral que as celebridades, ou
semicelebridades como h tantas no Brasil, oriundas, principalmente, do infindvel
nmero de programas de reality show tm preocupao obsessiva com a beleza e
encontram mdicos inescrupulosos, dispostos a lhes atender as vontades. Outra parte da
populao, muito maior em comparao retromencionada, no entanto, procura esses
profissionais porque de fato no se sente bem consigo mesma, seja em consequncia de um
nariz desproporcional, que lhe causa desconforto e humilhaes desde a adolescncia, seja
em razo da excessiva flacidez resultante de perda significativa de peso, ou mesmo em
decorrncia de outra cirurgia, de cunho esttico ou no, que lhe deixou cicatrizes.
Conforme resta demonstrado, a atividade do cirurgio plstico no deve ser
considerada ftil, mas sim necessria para a sociedade, j que atende a um dos principais
objetivos da medicina, que o bem-estar do paciente.
Tecidas essas consideraes, passar-se- ao estudo da matria.
Convm apresentar, preliminarmente, a diferenciao, j tradicional na doutrina,
entre cirurgia plstica embelezadora e cirurgia corretiva629. A primeira modalidade consiste
na interveno cirrgica que tem finalidade meramente esttica, para aperfeioamento da
aparncia do paciente, quando este no padece de qualquer enfermidade. A segunda
espcie realizada com o escopo de corrigir defeitos congnitos ou adquiridos
posteriormente, de forma traumtica630. No deixa de envolver preocupao esttica, mas
possui um fim teraputico relacionado. Tambm utilizada para corrigir uma cirurgia
plstica embelezadora malsucedida.
De acordo com Srgio Cavalieri Filho, a responsabilidade do cirurgio plstico
somente de meio em caso de cirurgia corretiva, mas no na cirurgia esttica, pois nesta o
objetivo do paciente melhorar a aparncia, corrigir alguma imperfeio fsica afinar o
nariz, eliminar as rugas do rosto etc. Nesses casos, indubitvel que o mdico assume
obrigao de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado
pretendido. Se esse resultado no for possvel, dever desde logo alert-lo e se negar a

629

SANCHEZ, Mara Del Carmen Garca. Responsabilidad del cirujano esttico. In: GHERSI, Carlos
Alberto (Director). Responsabilidad profesional, v. 5, p. 2-3.
630
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 378.

196

realizar a cirurgia631. Na mesma esteira o posicionamento de Pablo Stolze Gagliano e

Rodolfo Pamplona Filho632 e Carlos Roberto Gonalves633, entre tantos outros.
A diferena entre cirurgia embelezadora e cirurgia corretiva, no entanto, somente
denota facilidade de ser apreendida no papel, eis que, diante de casos reais, torna-se difcil
distinguir o corretivo do simplesmente embelezador. Em primeiro lugar, qualquer
procedimento corretivo tambm , necessariamente, embelezador, pois, uma vez corrigida
uma deformidade, o resultado final ser o embelezamento do paciente. Em segundo lugar,
a beleza e a correo dependem do entendimento do observador. Verifique-se, v.g., o usual
procedimento de colocao de prteses de silicone nos seios. Em alguns casos, a paciente
j possui seios em tamanho adequado, mas deseja aument-los para que sejam mais
chamativos e sensuais. Nessa hiptese, est claro o intuito meramente esttico. O mesmo
procedimento de implantao de prtese pode ser desejado por paciente que teve uma das
mamas retiradas em consequncia de acometimento de cncer e anseia que a extrao no
fique visvel. Aqui, evidencia-se o carter corretivo. Mais frequentes so, no entanto, as
reas cinzentas, como, v.g., o caso da paciente, perfeitamente saudvel e sem
deformidades, que queira colocar prtese porque possui seios anormalmente pequenos e
desproporcionais com o porte fsico. Seria, ento, caso de correo ou de embelezamento?
De qualquer modo, o procedimento de colocao da prtese ser igual em todos os casos;
todavia, se diferenciadas as cirurgias corretivas das embelezadoras, cada profissional
poder responder de maneira diferente com ou sem presuno de culpa , mesmo
realizando procedimento idntico.
Em razo do exposto, tem-se que a diferenciao ora procedida no adequada
para o estudo da responsabilidade do cirurgio plstico634.
O dano advindo da cirurgia pode decorrer de duas situaes: frustrao das
expectativas do paciente, ou, ento, agravamento dos defeitos que se pretendia corrigir.
Muitas vezes, o mdico demandado pelo paciente porque este tinha expectativas muito
elevadas com relao cirurgia. De fato, no so poucas as pessoas que realizam os
procedimentos cirrgicos com a falsa iluso de que sairo deles totalmente modificadas, ou
at mesmo parecidas com os artistas favoritos; contudo, o profissional no poder
631

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 378.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 210.
633
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 367.
634
SANCHEZ, Mara Del Carmen Garca. Responsabilidad del cirujano esttico. In: GHERSI, Carlos
Alberto (Director). Responsabilidad profesional, v. 5, p. 5.
632

197

responder por expectativas inalcanveis. Se, por um lado, a cirurgia transcorreu

normalmente, e o procedimento utilizado alcanou as finalidades previstas, como, v.g., a
reduo do nariz, o levantamento da plpebra etc., o mdico no haver de ser
responsabilizado. Se, por outro lado, a cirurgia trouxe o agravamento dos defeitos que a
interveno pretendia superar, a situao se complica, e exige percia para determinar se o
mdico , ou no, responsvel pela piora. Tambm dever ser responsabilizado se o
resultado indesejvel era previsvel, ou se verifica com grande frequncia.
No h, portanto, necessidade de se considerar que a responsabilidade do cirurgio
plstico de resultado para que as vtimas sejam devidamente indenizadas.
A respeito do assunto, a doutrinadora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
disserta:
bem verdade, no entanto, que muitos julgados e ainda muitos
doutrinadores da rea do direito enxergam sempre na cirurgia
plstica esttica uma obrigao de resultado, ou seja, presumem
sempre que o mdico obrigou-se a atingir o resultado querido pelo
paciente. Mas isso decorre, muitas vezes, da reao que surgiu aos
desmandos e absoluta impossibilidade de se provar que o mdico
fora culpado. A absoluta falta de percias conclusivas, deixando de
indicar a existncia de erro mesmo onde ele era grosseiro e visvel,
o corporativismo que grassava ento entre os mdicos foraram os
aplicadores do direito a coibir toda sorte de abusos, tornando
factvel a hiptese de reparao, mesmo quando havia dvida sobre
a culpa do mdico ter existido ou no. Recorremos ao conceito de
presuno. Presumamos, amparados pela lei, que o mdico agira
com culpa e abramos a possibilidade para que o mdico mostrasse
a sua no-culpa, ou seja, admitamos que ele, nico conhecedor da
tcnica aplicada, convencesse-nos de que agira ou se omitira com
lisura, segundo o que determinasse a sua cincia e seu saber
aplicados ao caso concreto635.

635

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Cirurgia plstica e responsabilidade civil do mdico:
para uma anlise jurdica da culpa do cirurgio plstico. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br>.
Acesso em: 1o fev. 2009. p. 5-6.

198

E conclui a doutrinadora:
Mais recentemente, diante da ampliao do conceito de sade e da
descoberta de que fatores biolgicos que escapam ao controle do
profissional da sade eram aptos a interferir no resultado da
cirurgia, assiste-se j a um retorno do tratamento unitrio
dispensado aos mdicos em geral, entendendo-se que o vosso labor
no se compromete para alm daquilo que permite a falibilidade
humana e as condies biolgicas do paciente636.

Alm de tudo quanto exposto, h que se verificar que a lea envolvendo a atividade
do cirurgio plstico a mesma que permeia a atividade dos demais profissionais da
medicina, motivo pelo qual tambm na seara em estudo se justifica a manuteno da
obrigao de meio637, com algumas particularidades638:
dever de informao do cirurgio plstico necessita ser avaliado de modo mais
rigoroso salutar fazer as instrues por escrito e colher a assinatura do paciente
sobre os riscos da cirurgia, os cuidados pr e ps-operatrios (como por exemplo, o
uso de cinta elstica), entre outras diretivas que sejam essenciais para o sucesso da
cirurgia639;
dever de avaliar com rigor a convenincia da realizao da cirurgia, em vez de
simplesmente atender aos desejos do paciente. Se o profissional entender que os
636

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Cirurgia plstica e responsabilidade civil do mdico:
para uma anlise jurdica da culpa do cirurgio plstico. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br>.
Acesso em: 1o fev. 2009. p. 5-6.
637
Tambm partilhando desse entendimento, Ruy Rosado de Aguiar Jr.: O acerto est, no entanto, com os
que atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se diga que os cirurgies plsticos
prometam corrigir, sem o que ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno cirrgica, pelo que
assumiriam eles a obrigao de alcanar o resultado prometido, a verdade que a lea est presente em toda
interveno cirrgica, e imprevisveis as reaes de cada organismo agresso do ato cirrgico. Pode
acontecer que algum cirurgio plstico, ou muitos deles assegurem a obteno de um certo resultado, mas
isso no define a natureza da obrigao, no altera a sua categoria jurdica, que continua sendo sempre a
obrigao de prestar um servio que traz consigo o risco. bem verdade que se pode examinar com maior
rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudncia na conduta do cirurgio que se
aventura prtica da cirurgia esttica, que tinha chances reais, tanto que ocorrente, de fracasso. A falta de
uma informao precisa sobre o risco, e a no obteno de consentimento plenamente esclarecido,
conduziro eventualmente responsabilidade do cirurgio, mas por descumprimento culposo da obrigao de
meios (Responsabilidade civil do mdico, p. 40).
638
Trata-se de uma obrigao de meio reforada, segundo nomenclatura utilizada por Miguel Kfouri Neto
(Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas probatrias dinmicas, inverso
do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em pediatria e responsabilidade civil
em gineco-obstetrcia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 250).
639
Ibidem, p. 248.

199

riscos so muito altos, deve abster-se de fazer a interveno. O consentimento do

paciente, nesse caso, irrelevante, porque o direito incolumidade fsica
inviolvel640;
dever de realizar o maior nmero de exames possveis a fim de detectar eventuais
contraindicaes ao procedimento;
dever de ateno redobrada no ps-operatrio, fundamental para evitar ou
minimizar cicatrizes;
dever de sigilo, sendo ainda mais importante, uma vez que a divulgao dos
procedimentos realizados pode ser constrangedora para o paciente641.

Caso se entenda que sua obrigao de resultado, como a orientao

predominante dos Tribunais acerca da cirurgia com fins meramente estticos642, uma vez
constatado o insucesso da interveno de maneira objetiva e no de acordo com as
expectativas do paciente , haver presuno de culpa do cirurgio plstico.

4.6. Outras obrigaes de resultado relacionadas atividade mdica

Alm da obrigao do cirurgio plstico, a doutrina entende serem de resultado a
obrigao referente vacinao, transfuso de sangue, realizao de exames biolgicos
e radiolgicos e realizao de consultas643.
No que tange vacinao, de fato, o mdico se obriga sua efetivao, de maneira
adequada. Tambm responsabilizado pelo devido acondicionamento da vacina e
observncia da data de validade; no entanto, escapam de sua esfera de atuao vcios do
prprio produto, pelos quais responde o fabricante, inclusive por reaes adversas
imprevistas suportadas pelo vacinado.
No que diz respeito transfuso de sangue, a responsabilidade recai, em regra,
sobre os bancos de sangue e de servio de hemoterapia, os quais respondem objetivamente

640

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 369.

SANCHEZ, Mara Del Carmen Garca. Responsabilidad del cirujano esttico. In: GHERSI, Carlos
Alberto (Director). Responsabilidad profesional, v. 5, p. 29.
642
Como exemplo, verifique-se: STJ. 3. T. REsp 1180815/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 19.08.10. v.u.
H inmeras decises no mesmo sentido, motivo pelo qual se torna despiciendo relat-las.
643
AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade civil do mdico, p. 39.
641

200

pelo

produto

fornecido644.

Trata-se

de

hiptese

de

difcil

caracterizao

de

responsabilidade pessoal do mdico. O mesmo se aplica realizao de exames biolgicos

e radiolgicos, cuja responsabilidade caber aos laboratrios645. De qualquer forma, a
obrigao inegavelmente de resultado646, eis que depende apenas da excelncia da
tcnica laboratorial e dos aparelhos empregados. Se, entretanto, mesmo assim houver
probabilidade de inexatido no resultado fornecido, esta dever ser informada ao paciente.
No tocante s realizaes de consulta, assim como o que ocorre com os advogados,
a obrigao realmente de resultado, sem que isso, contudo, signifique que da consulta
advir a cura do paciente.

4.7. A obrigao do anestesista e a responsabilidade civil da equipe mdica

A anestesia procedimento cientificamente autnomo com relao cirurgia647,
mas aconselha-se que no oferea riscos maiores do que a prpria cirurgia, o que nem
sempre possvel de se obter. Em regra, depende do consentimento daquele a que ela se
submete, e deve ser realizada na presena de testemunhas648; ademais, deve ser seguida do
maior nmero possvel de exames, a fim de trazer segurana ao procedimento.
A obrigao do anestesista de meio, j que sua atividade envolve lea to grande
quanto a dos demais profissionais, motivo pelo qual sua obrigao deve ser realmente de
meio. Na mesma esteira, Ruy Rosado de Aguiar Jr.:
Parece, todavia, que a lea a que esto submetidos o anestesista e
seu paciente no diferente das demais situaes enfrentadas pela
medicina, razo pela qual no deixa de ser uma obrigao de
meios, ainda que se imponha ao profissional alguns cuidados
especiais, na preparao do paciente, na escolha do anestsico, etc.
Dele se exige acompanhamento permanente, no podendo afastar-

644

LOVECE, Graciela. Responsabilidad del hemoterapeuta. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, p. 179.
645
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 371.
646
STJ. 3. T. REsp 594962/RJ. Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro. j. 09.11.04. v.u.
647
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 158.
648
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 286.

201

se da cabeceira do paciente durante o ato cirrgico, at sua

recuperao.649.

Observa-se, hoje, que a atuao do anestesista muito mais ampla do que foi no
passado. Na fase pr-anestsica, o anestesista deve avaliar o paciente s vsperas da
cirurgia, a fim de determinar o procedimento a ser adotado no momento da interveno
caso essa no seja de urgncia650. Na fase seguinte, no momento em que o paciente est
sendo sedado, e perdendo a conscincia, exige-se a mxima ateno desse profissional,
para observar as reaes. A terceira fase consiste naquela em que o paciente j est
inconsciente, fazendo-se necessrio o controle de suas condies ventilatrias e
cardiovasculares, exigindo a permanncia do anestesista na sala cirrgica651. Por fim,
segue-se a etapa de recuperao, na qual a maior parte dos pacientes acometida de nusea
e vmito, o que pode gerar sufocamento, se no houver a devida vigilncia. A falha em
qualquer uma dessas fases implica a responsabilizao do anestesista.
A questo mais importante no tocante a esse profissional sua atuao em equipe,
o que se passa a analisar.
No Captulo 3, mencionou-se que o mdico responsvel pela equipe responde
solidariamente pelos danos causados pelos membros que a integram, desde que tenham por
ele sido escolhidos652. Se os outros membros foram contratados diretamente pelo paciente,
o que se trata de hiptese remota, seria possvel a individualizao da responsabilizao de
cada profissional, sem que se olvide, contudo, que o cirurgio-chefe tem sempre a
responsabilidade de vigilncia sobre as condutas tomadas no transcorrer da cirurgia.
O cirurgio ocupa o papel principal na sala de cirurgia, esperando-se dele
experincia, habilidade e segurana na prtica de sua atividade. Os seus auxiliares possuem
papel menor, mas no de somenos importncia, j que so encarregados da instrumentao,
das compressas, da injeo de medicamentos, da colocao do paciente na posio
adequada etc. O anestesista, contudo, exerce funo crucial e de maior risco, o que d
origem os entendimentos controversos.
649

AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade civil do mdico, p. 43.

Isso se exige quando a cirurgia pr-programada. No caso de procedimento de emergncia, evidente que
as cautelas tomadas sero menores, em face da rapidez com que deve ser feita a cirurgia.
651
TJRJ. 5a Cmara Cvel. Ap. 0009415-09.1997.8.19.0066 (2006.001.21884). Rel. Des. Antnio Saldanha
Palheiro. j. 30.06.09. v.u.
652
CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 159.
650

202

No que tange a esse profissional, verificam-se dois posicionamentos: o primeiro

defende que o chefe da equipe responde por todos os profissionais que a integram,
incluindo o mdico anestesista; o segundo sustenta que o anestesista tem atuao
autnoma, sendo possvel que os danos por ele provocados sejam individualizados em
relao queles causados pelo restante da equipe. Na primeira vertente, encontram-se Joo
Monteiro de Castro653 e Ruy Rosado de Aguiar Jr.654; na segunda, verificam-se Miguel
Kfouri Neto655 e Srgio Cavalieri Filho, este ltimo entendendo que o mdico somente
responde pelo dano causado pelo anestesista se esse lhe prestar servio diretamente,
podendo ser considerado seu preposto656. No mesmo diapaso, assegurando a atividade
independente do anestesista, Carlos Roberto Gonalves, o qual admite, porm, que, em
algumas hipteses, pode haver responsabilidade solidria entre o anestesista e o
cirurgio657.
A jurisprudncia se inclina a responsabilizar solidariamente o chefe da equipe pelo
dano a que o anestesista der causa quando este tiver sido escolhido por ele658 (culpa in
eligendo), entendimento esse que se considera acertado. Em verdade, o paciente
dificilmente consulta diretamente o anestesista, mas sim o mdico chefe da equipe, que
contrata algum de sua confiana; sendo assim, h que se responsabilizar por sua atuao,
mesmo que o dano provocado pelo anestesista possa ser individualizado. Saliente-se,
ademais, que, em regra, o prprio cirurgio que estabelece para o cliente os honorrios
devidos ao anestesista e aos demais membros da equipe. Nada impede, porm, que o chefe
da equipe mova ao regressiva contra o anestesista.

4.8. A responsabilidade mdica pelos aparelhos e equipamentos utilizados

Os mdicos e outros profissionais da rea da sade se valem, no desempenho
profissional, dos mais variados instrumentos ou aparatos, o que justifica a breve anlise da
matria.
653

CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 160.

AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade civil do mdico, p. 43.
655
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 159: A regra clara: trata-se de profissionais
com autonomia cientfica e tcnica, com responsabilidades independentes. Eventualmente, o cirurgio-chefe
poder ser responsabilizado por culpa in vigilando, jamais pela aceitao do anestesista, profissional
qualificado e preparado para o seu mister.
656
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 375.
657
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 365.
658
STJ. 4. T. REsp 605435/RJ. Rel. Min. Joo Otvio de Noronha. j. 22.09.09. v.m; STJ. 3. T. REsp
53104/RJ. Rel. Min. Waldemar Zveiter. j. 04.03.97. v.u.
654

203

Flix A. Trigo Represas e Marcelo J. Lpez Mesa assinalam que h um dever

implcito de segurana ou garantia a cargo de quem utiliza um objeto para o cumprimento
de obrigao. Haveria, portanto, uma obrigao de resultado pelas coisas que o profissional
possa utilizar no desempenho da profisso, consistente em assegurar que o efeito preciso
do emprego delas no trar prejuzos ao paciente. Em decorrncia dessa considerao,
afirmam os autores que, havendo danos da utilizao de instrumentos, a mera infrao do
dever de segurana permite presumir a responsabilidade do profissional659.
A despeito desse entendimento, devem ser feitas algumas distines.
Quando os aparelhos e equipamentos mdicos so utilizados no mbito hospitalar,
o hospital responde objetivamente pelos danos que estes possam vir a provocar; se, no
entanto, so utilizados pelos mdicos atuando em seus prprios consultrios, estes
respondem pela utilizao inadequada. O problema surge, porm, quando o prprio
equipamento falha e gera danos ao paciente660.
H que se entender, nesse caso, que o mdico fornecedor dos servios da mquina
defeituosa, de modo a se configurar uma obrigao de resultado pelos equipamentos
utilizados? A par do entendimento de que defeitos do material ou equipamento so
suficientes para atribuir responsabilidade ao profissional, independentemente da prova de
culpa661, sustenta-se que a responsabilidade do mdico continua sendo subjetiva, mesmo
porque ele no tem o conhecimento tcnico para avaliar se o aparelho est funcionando
corretamente antes de sua utilizao prolongada662. Se houve um teste prvio, e este se
659

REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 399.
AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade civil do mdico, p. 44.
661
CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 180.
662
TJRJ. 4a Cmara Cvel. Ap. 0012372-86.2005.8.19.0038. Rel. Des. Sidney Hartung. j. 13.04.10. v.u.:
APELAO CVEL RESPONSABILIDADE CIVIL ERRO MDICO AUSNCIA DE PROVAS
OBRIGAO DE MEIO E NO DE RESULTADO Cirurgia realizada no estabelecimento hospitalar (2o
ru), por mdica (1a r) em cirurgia cesrea Durante a cirurgia o instrumento de cauterizao denominado
bisturi eltrico, utilizado para a hemostasia (interrupo do sangramento) apresentou transtornos
operacionais, permanecendo ligado sobre os membros inferiores da autora, ocasionando-lhe queimaduras
Pretenso de reparao por danos materiais, morais e estticos Sentena de procedncia parcial do pedido,
condenando o segundo ru a pagar a autora R$ 10.000,00 pelo dano esttico, bem como indenizao por
danos morais, estticos e honorrios advocatcios fixados em 20% do valor da condenao
Responsabilidade pessoal do mdico subjetiva. No h prova nos autos de que a mdica R tenha agido de
forma culposa No configurao de negligncia e omisso da apelada (Mdica) na prestao dos servios
mdicos Improcedncia do pedido em relao da 1a r que se mantm. Evidenciado nexo de causalidade e a
leso, pressupostos para a responsabilidade civil da Associao da Caridade Hospital Iguau, tendo em vista
uma deficincia no servio prestado pelo 2o ru, em face de falha e consequente omisso do 2o suplicado que
no verificou a existncia de defeito no aparelho utilizado no ato cirrgico bisturi eltrico Dano moral e
esttico comprovados e devidamente fixados Manuteno do quantum arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil
reais) pelo dano esttico e R$ 23.950,00 (vinte e trs mil, novecentos e cinquenta reais), a ttulo de danos
morais Honorrios fixados em consonncia com a norma processual vigente Manuteno da sentena
Aplicabilidade do disposto no art. 557, caput, do CPC No seguimento do recurso.
660

204

mostrava funcionando de maneira adequada, no deve haver responsabilizao do

profissional663. Se, contudo, for possvel provar que o profissional estava a par dos defeitos
do equipamento, e o utilizou mesmo assim, dever ser responsabilizado pelos danos
provocados pelo fato da coisa. Da mesma maneira, em caso de instrumento muito perigoso,
poder haver responsabilizao pela negligncia na conduta apta a minimizar os riscos664.

4.9. Do nus da prova

A prpria imprevisibilidade das reaes do organismo humano torna difcil a
comprovao da atuao culposa do profissional, o que fez que a doutrina, mundialmente,
procurasse encontrar estratgias que facilitassem o nus probatrio da vtima665. Estudarse- algumas delas a seguir.

4.9.1. A inverso do nus da prova

Como reiteradamente exposto neste estudo, a obrigao de prestao de servios
mdicos , em regra, de meio, o que significa que o nus da prova acerca da culpabilidade
do profissional do paciente. O nus probatrio pode ser definido como o encargo de
efetivar a prova dos fatos alegados.
Aplica-se, ento, o disposto no art. 333 do CPC666: vtima demandante caber o
dever de alegar e provar a existncia dos fatos que persuadam o julgador das razes que
militam a favor de sua pretenso. No que alude ao mdico, a ele ser incumbida a
demonstrao da inexistncia desses fatos ou a verificao de fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos da pretenso formulada pelo autor.
Ocorre que, conforme j esclarecido, o Cdigo de Defesa do Consumidor
aplicvel aos contratos da seara mdica, motivo pelo qual se admite a inverso do nus da
prova, se verificados os requisitos nsitos no art. 6, inc. VIII667. Est-se diante de
663

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 335.

REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 404405.
665
NUNES, Manuel Rosrio. O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 2007. p. 26.
666
O artigo em comento possui a seguinte redao: Art. 333. O nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
667
Miguel Kfouri Neto esposa entendimento contrrio, sustentando que a inverso do nus da prova nesse
caso implicaria a objetivao da responsabilidade (Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de
664

205

vulnerabilidade tcnica668, j que o paciente lesado ter grande dificuldade de provar o

nexo de causalidade em razo da falta de documentao que em regra fica em poder do
mdico, a natureza confidencial da relao, o que faz que no existam testemunhas, bem
como a complexidade tcnica dos procedimentos mdicos.

4.9.2. Teoria da carga dinmica do nus da prova

As regras que determinam o nus da prova so, de acordo com o disposto no CPC,
imutveis; no entanto, foi desenvolvida a teoria da carga dinmica do nus da prova para
que, em determinadas situaes, o magistrado possa alter-las em alguns aspectos669.
De acordo com essa teoria, o encargo probatrio cabe quele que, no caso concreto,
pelas circunstncias, encontre-se mais apto a faz-lo670. As partes devem colaborar e agir
de boa-f para trazer ao juiz o maior nmero de informaes para a soluo da causa. Para
que as questes sejam definitivamente esclarecidas, pode ser determinado, inclusive, que
ambas as partes faam prova do mesmo fato. A teoria somente pode ser aplicada quando a
distribuio normal se mostrar inadequada ao caso concreto. medida excepcional.
Em regra, o mdico teria uma incumbncia maior na produo da prova671, j que o
paciente, em rigor, somente ter condies de provar que no lhe foram dispensados todos
os cuidados possveis672.
Seria uma alternativa menos radical inverso completa do nus da prova673,
devendo o magistrado estabelecer quais so, especificamente, as matrias a serem provadas
pelas partes.

4.9.3. A perda de uma chance

A teoria da perda de uma chance foi estudada no Captulo 2. Nesta oportunidade,
convm fazer particularizaes no que tange atividade mdica.
uma chance, cargas probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado
responsabilidade civil em pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 151). Diverge-se desse
entendimento, uma vez que a inverso do nus da prova continua mantendo a discusso da culpa, que dever
ser afastada pelo mdico.
668
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 376.
669
KFOURI NETO, Miguel. A culpa mdica e o nus da prova, p. 137.
670
SANCHEZ, Mara Del Carmen Garca. Responsabilidad del cirujano esttico. In: GHERSI, Carlos
Alberto (Director). Responsabilidad profesional, v. 5, p. 49.
671
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 383.
672
AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade civil do mdico, p. 39.
673
KFOURI NETO, Miguel, op. cit., p. 145.

206

Como decorrncia da omisso de qualquer dos deveres do mdico, pode o paciente

perder a possibilidade de se curar de determinada enfermidade, ou obter resultado
favorvel no tratamento, o que ensejar a indenizao por perda da chance. Em situaes
como essa, a culpa do mdico encontra-se em no ter dado todas as oportunidades ao
doente674.
de se observar que a perda de uma chance de cura ou sobrevivncia perte dune
chance de gurison ou de survie tem o condo de conferir determinada conotao de
resultado obrigao do mdico, com escopo de facilitar a comprovao do nexo causal
pela vtima, conforme exposto anteriormente. De fato, na prestao de servios mdicos
muito difcil determinar a causa mortis especfica do paciente, problema que, se no
solucionado por mecanismos de ordem jurdica, raramente levar condenao do
profissional675.
J se salientou que a perda de uma chance pode encontrar dois fundamentos: ou a
utilizao menos ortodoxa do nexo de causalidade, ou o fenmeno de ampliao dos danos
reparveis676. Esses dois fundamentos deram origem a trs correntes doutrinrias: a
primeira defende a utilizao da causalidade alternativa ou parcial em qualquer caso; a
segunda sustenta que a causalidade alternativa seja utilizada somente para a
responsabilidade mdica, enquanto, para os demais casos, entenda-se a perda da chance
como um dano autnomo677; a terceira advoga que a perda da chance constituir sempre
uma espcie autnoma de dano, no sendo necessrio flexibilizar o nexo de causalidade.
Quando se considera a necessidade de conceder outra concepo ao nexo causal na
responsabilidade mdica, est se levando em considerao justamente a dificuldade de
estabelecer a responsabilidade do profissional, motivo pelo qual se passaria a indenizar de
acordo com a probabilidade de a atuao do mdico ter gerado dano ao paciente678. Ao
contrrio, na perda de uma chance clssica, o ato ilcito encontra nexo de causalidade certo
com a interrupo de um processo do qual no se sabe se adviriam resultados positivos ou
negativos. Est-se diante, assim, da apreciao do prejuzo. A perda da chance de cura ou
de sobrevivncia no pode ser enxergada da mesma perspectiva, j que, em caso de morte
ou invalidez do paciente, o processo j teve a sua concluso, que se sabe que foi negativa e
se conhece o prejuzo dele resultante. O que se h de questionar a participao do mdico
674

KFOURI NETO, Miguel. A culpa mdica e o nus da prova, p. 64.

SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 24.
676
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p.7.
677
A perda da chance, quando considerada dano autnomo, chamada de perda da chance clssica.
678
SILVA, Rafael Peteffi da, op. cit., p. 49.
675

207

no evento danoso: houve ato ilcito, ou a doena simplesmente seguiu seu curso natural em
razo de os tratamentos realizados no terem surtido efeito679?
A esse propsito, verifiquem-se, v.g., as predisposies patolgicas da vtima, ou
seja, aquelas condies que lhe so particulares e indicam uma potencialidade latente para
determinada enfermidade. Em alguns casos, possvel diferenciar a atuao do mdico de
tais predisposies; em outros, contudo, torna-se tarefa muito difcil.
Segundo Miguel Kfouri Neto, a perda de chance de cura constitui uma abstrao
intelectual destinada a suavizar as dificuldades da prova de certeza, de modo que o
paciente possa ser indenizado quando o mdico no atuar de maneira correta680. Essa
avaliao, entretanto, de extrema complexidade, em razo dos riscos que envolvem a
atividade e que abrangem no somente a tcnica e o conhecimento cientfico do mdico,
mas tambm os decorrentes das caractersticas pessoais do doente e outros fatores
imprevisveis681.
justamente em razo dessa particularidade que a aplicao da teoria da perda da
chance no campo da responsabilidade mdica constitui-se em alvo de muitas crticas682. A
generalizao da aplicao dessa teoria, de fato, mudaria o entendimento que se tem acerca
de muitos assuntos, em especial o de erro de diagnstico, que, quando no grosseiro,
usualmente considerado no culposo. Isso, contudo, no invalida a utilizao da perda de
uma chance nesse nvel.
A falta de exames pr-operatrios, por sua vez, demonstra negligncia na conduta
do mdico, razo pela qual, se essa ausncia implicar erro de diagnstico, este ensejar
indenizao. A propsito desse assunto, Miguel Kfouri Neto relata que a jurisprudncia
francesa condena o mdico a reparar parcialmente o prejuzo, mesmo se o nexo de
causalidade entre a omisso e o dano no puder ser identificado com absoluta certeza, sob

679

SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 87/238: a aplicao da
categoria de perda de uma chance na qual o processo aleatrio foi at o final no pode prescindir da noo de
causalidade parcial e, portanto, constitui uma exceo ao modelo atual de responsabilidade civil existente no
Brasil.
680
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 96.
681
Ibidem, p. 102-103.
682
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil, p. 678.

208

o fundamento de que, ao no realizar esses exames, causou ao paciente perda de uma

chance de sobreviver683.
Acrescente-se, ainda, que a falta de cuidados mdicos e qualquer outra falha de
diligncia podem ocasionar o surgimento da perda de uma chance, que somente ir variar
no que concerne sua indenizao684.
No tocante a esse assunto, Miguel Kfouri Neto assinala:
[...] o reconhecimento da chance perdida h que se apoiar em
dados fticos e cientficos claramente provados, indicativos de que,
caso a enfermidade tivesse sido diagnosticada com antecedncia
pelos claros sintomas que o paciente apresentava, desconsiderados
pelo mdico o percentual de probabilidade de cura, indicado pela
cincia mdica, aumentaria. O contrrio, todavia, conduziu perda
dessa chance685.

Conforme mencionado neste estudo, Fernando Noronha identifica duas espcies de

perda da chance: a de obter uma vantagem futura e a de evitar um prejuzo efetivamente
ocorrido. Enquanto na primeira espcie determinado fato interrompeu um processo em
curso e o possvel dano resulta dessa interrupo, na segunda, o dano surge exatamente
porque o processo em curso no foi interrompido, quando poderia t-lo sido. Se, portanto,
o processo tivesse sido interrompido, haveria uma possibilidade do prejuzo no ocorrer,
mas no se sabe, no presente momento, se ele no teria ocorrido de qualquer maneira686. O
primeiro caso o da perda da chance clssica, enquanto a segunda hiptese, de evitar um
prejuzo ocorrido, a que se verifica, entre outros casos, na seara mdica.

683

KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 107.
684
Acerca da perda da chance na responsabilidade do mdico, vide a Apelao Cvel 137002-3 Jacarezinho
Juiz Noeval de Quadros Stima Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Paran j. em 18.09.1990, cuja
ementa tem a seguinte redao: Responsabilidade Civil Erro mdico Anestesia Ausncia de exames
pr-anestsicos e do medicamento eficaz contra a crise de hipertermia maligna Simultaneidade de
atendimento a mais de um paciente Teoria da perda de uma chance Solidariedade passiva do hospital
Recurso provido, por maioria. [...] 3. Ainda que no se pudesse afirmar com absoluta certeza que, de outra
forma, a paciente se salvaria, indeniza-se, ainda que de forma minimizada, a perda de chance, por no terem
esgotados todos os meios possveis para o tratamento da doena e que estavam ao alcance dos rus.
685
KFOURI NETO, Miguel, op. cit., p. 127.
686
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil, p. 677.

209

A perda da oportunidade de cura exemplo caracterstico dessa espcie de perda de

chance. Fernando Noronha687 menciona como exemplo o caso do paciente que est
invlido ou faleceu em decorrncia do erro de diagnstico ou tratamento do mdico. A
despeito do erro, a pessoa poderia ter se tornado invlida ou morrido da mesma forma, no
entanto, a conduta do mdico fez que as chances de ocorrncia dessas situaes
aumentassem.
Frise-se, assim, que a perda de uma chance na responsabilidade mdica atinge o
nexo de causalidade, ao passo que nas demais reas, pode se referir to somente extenso
do dano indenizvel688.
No que tange quantificao dos danos, h que se analisar o estado anterior do
paciente, o dano decorrente do ato omissivo que ocasionou a perda da oportunidade e,
ento, estabelecer a proporcionalidade entre a atuao do mdico e o dano em si mesmo
considerado. Trata-se de tarefa bastante rdua. Mesmo que se consiga estabelecer que o
mdico no esgotou todos os meios possveis para o tratamento da doena e que estes
estavam ao seu alcance, muito difcil estabelecer o quantum indenizatrio por meio de
critrios objetivos, de modo que, em caso de percia inconclusiva, a indenizao dever ser
concedida em forma de danos morais, a serem arbitrados pelo magistrado.

4.9.4. Teoria da res ipsa loquitur

A expresso res ipsa loquitur denota a assertiva de que a coisa fala por si mesma689.
Essa teoria de origem norte-americana, tendo origem no caso Byrne vs. Boadle, de
1863690. A culpa procedente das pessoas que se encontrarem em uma situao que lhes
permita controlar o processo causal do qual o prejuzo derivado. A teoria poder ser

687

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil.
688
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 112. No mesmo sentido, Joo Monteiro de Castro
(Responsabilidade civil do mdico, p. 198). Rute Teixeira Pedro, no entanto, esposa pensamento contrrio,
entendendo que no h necessidade de alterao do nexo causal, mas sim a considerao de outra espcie de
dano, diferente, por meio do qual podem se constatar todos os pressupostos da responsabilidade civil,
incluindo o nexo de causalidade (A responsabilidade civil do mdico reflexes sobre a noo da perda de
chance e a tutela do doente lesado. Coimbra: Coimbra, 2008. p. 282). No mesmo sentido, Manuel Rosrio
Nunes (O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos, p. 42).
689
REPRESAS, Flix A. Trigo. MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 384.
690
KFOURI NETO, Miguel, op. cit., p. 133.

210

utilizada na seara mdica sempre que houver evidncia de que a conduta do profissional da
sade se apresenta de tal modo que ser possvel inferir ou presumir prontamente a culpa.
Aplica-se a teoria quando verificados quatro pressupostos:
no h prova conclusiva sobre como e por que ocorreu o dano;
sabe-se, porm, que no teria acontecido o evento sem a atuao culposa de um dos
envolvidos;
o mdico estava atendendo ao paciente pessoalmente ou por meio de assistente
pessoal, na condio de preposto691;
a vtima no pode ter contribudo, de maneira alguma, para o dano de que foi
acometida692.

4.9.5. Teoria da faute virtuelle

Quando aplicada a teoria da faute virtuelle, desenvolvida pelos tribunais franceses,
o magistrado, diante da constatao de um resultado anormalmente danoso em comparao
com o tratamento ministrado, considera no ser possvel que uma falta no tenha sido
cometida; por consequncia, o mdico condenado a indenizar o dano, mesmo sem o
firme estabelecimento do nexo causal693. A teoria invocada, portanto, quando o resultado
provocado pela interveno mdica danoso e incompatvel com as consequncias de uma
teraputica normal694.
Na verdade, observa-se que h uma inverso do nus da prova, mas no somente
em relao culpa, mas tambm no que diz respeito ao nexo causal.
A teoria pode parecer extremamente rgida para emprego na atuao mdica, no
entanto, deve-se levar em considerao que, na Frana, o entendimento atual da matria

691

KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 133.
692
NUNES, Manuel Rosrio. O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos, p. 39.
693
KFOURI NETO, Miguel, op. cit., p. 127: O juiz presume a existncia de culpa quando, pelas
circunstncias em que o dano foi produzido, este no pode ser explicado pelas regras de experincia comum,
a no ser que se admita a existncia de falta mdica. Isto, sem analisar a conduta do facultativo, sem que a
culpa resulte certa das provas produzidas.
694
NUNES, Manuel Rosrio, op. cit., p. 43.

211

que a atividade mdica de risco695, e que a ela deve ser aplicada a responsabilidade
objetiva696. Alm do movimento para objetivao da responsabilidade, h tambm outro
para a criao de um regime de indenizao do acidente mdico independentemente da
responsabilidade civil do mdico ou do hospital. Nessa segunda tendncia, propugna-se
pela criao de um fundo de garantia, que seria custeado pelos mdicos e pelos
beneficirios de seus servios697.
Entende-se que a faute virtuelle de difcil aplicao no Direito brasileiro e se
adapta melhor ao Ordenamento Jurdico francs.

4.10. A responsabilidade dos hospitais e outros estabelecimentos semelhantes

Os hospitais e clnicas mdicas particulares constituem universalidade de fato, que,
segundo Ruy Rosado de Aguiar Jr., formada por um conjunto de instalaes, aparelhos,
e instrumentos mdicos e cirrgicos destinados ao tratamento da sade, vinculada a uma
pessoa jurdica, sua mantenedora, mas que no realiza ato mdico698.
No tocante aos referidos estabelecimentos, necessrio observar, conforme
mencionado no Captulo anterior, trs espcies de responsabilidade699:
A decorrente de atos dos mdicos que integram o corpo clnico, com ou sem
vnculo empregatcio, quando ento a falha de prestao de servio do hospital
somente ser constatada aps a configurao de culpa do profissional700. Em um
hospital, os mdicos que nele prestam servio podem ocupar posies diferentes: h
os mdicos diretores, incumbidos de atividades administrativas; os mdicos chefes
de equipe, que coordenam diversos outros em sua rea de atuao; os mdicos
membros do corpo clnico, que trabalham com regularidade no hospital; os mdicos
plantonistas, que trabalham ocasionalmente, em regime de planto de 12 ou 24
horas; e, por fim, os mdicos residentes, que compem as equipes mdicas, e ainda
esto em fase de aprendizagem. Por todos eles, o hospital dever responder
695

SARGO, Pierre. Le point de vue dun magistrat sur lindemnisation des accidents mdicaux. In: VINEY,
Genevive (Coord.). Lindemnisation des accidents mdicaux. Paris: LGDJ, 1997. p. 85.
696
SAURY, Robert. Le point de vue du mdecin sur l indemnisation des accidents mdicaux. In: VINEY,
Genevive (Coord.), op. cit., p. 95.
697
VINEY, Genevive. Rapport de synthse. In: ________ (Coord.), op. cit., p. 112.
698
AGUIAR JR., Ruy Rosado. A responsabilidade civil dos mdicos, p.41.
699
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais, p. 36-38.
700
CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 78; GONALVES, Carlos Roberto.
Responsabilidade civil, p. 371.

212

objetivamente, desde que comprovada a culpa do profissional, em aplicao

responsabilidade em duplo estgio prevista nos arts. 932 e 933 do CC. Pode, ainda,
no haver dependncia do mdico com o hospital, quando o profissional utiliza o
estabelecimento apenas para locao do espao e de equipamentos, hiptese em que
a responsabilidade ser exclusiva do mdico e no do estabelecimento701.
A advinda dos atos de enfermeiros e outros empregados, que conduzem atividade
acessria dos mdicos os chamados atos paramdicos, pelos quais o hospital
responde objetivamente702.
A responsabilidade direta do hospital, que se origina de um contrato semelhante ao
de hospedagem, relacionado administrao do estabelecimento703.

No que tange a essa ltima modalidade, diz-se que o contrato semelhante ao de

hospedagem porque o hospital se obriga a fornecer acomodao e alimentao ao
internado, alm dos servios de natureza mdica. Dessa constatao decorre o dever de
vigilncia do hospital que agravado, uma vez que a este cabe zelar pela incolumidade
fsica dos pacientes, respondendo sempre que eles venham a sofrer algum dano causado
por empregados e por terceiros, ou causem prejuzos uns aos outros.
Do mesmo modo, como ressaltado no Captulo precedente, h de ser aplicado o
Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos por ele firmados, j que os hospitais e
estabelecimentos semelhantes so fornecedores de servios e, de acordo com o art. 14 do
Diploma legal em comento, devem responder objetivamente pelos danos gerados s
pessoas que neles se encontram em tratamento704. Mesmo quando os danos so provocados
em terceiros, os quais no firmaram contrato com a prestadora de servios de cuidados
mdicos, estes so, igualmente, considerados consumidores por equiparao, por fora do
art. 17 do mesmo Diploma legal705, razo pela qual a responsabilidade objetiva no poder
ser descaracterizada.
Conclui-se, assim, que o hospital responde pelo fato do servio, isto , sua
responsabilidade advm do servio defeituoso. Esta, contudo, restringe-se ao perodo de
701

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais, p. 41.

Ibidem, p. 37.
703
AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade civil do mdico, p. 41.
704
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 380.
705
Para conferncia, a norma citada assim redigida: Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos
consumidores todas as vtimas do evento.
702

213

internao e ao espao fsico do estabelecimento. Dentro dessas limitaes, responde pelos

danos causados por seus pacientes a terceiros, o que pode ocorrer, por exemplo, no caso de
fuga ou suicdio de doentes mentais706. Com efeito, entende-se que a internao de
incapazes em estabelecimentos de sade desloca a responsabilidade de guarda dos pais e
curadores para os hospitais e clnicas psiquitricas; alis, justamente para garantir a
segurana desses pacientes que se procede internao, motivo pelo qual esses no podem
se eximir do seu dever de guarda.
Verifica-se, em acrscimo, que a obrigao dessa espcie de estabelecimento de
resultado, isto , para que se considere adimplida, a prestao de servio deve ter sido
concluda com perfeito xito, motivo pelo qual a responsabilidade dos hospitais e
estabelecimentos semelhantes somente pode ser ilidida em caso de excludentes de nexo de
causalidade.
Tambm de resultado a obrigao de manter o estabelecimento em condies
propcias para o tratamento dos doentes, razo pela qual o hospital objetivamente
responsabilizado por danos oriundos de infeco mdico-hospitalar707. Esse tipo de
infeco adquirido aps a entrada do enfermo no estabelecimento de sade e se manifesta
durante a internao ou aps a alta, sempre que puder ser relacionada com o perodo em
que o paciente passou nas dependncias do hospital, sendo submetido a procedimentos
mdicos. Ao hospital cabe zelar pela sade de seus usurios, atuando de maneira
preventiva e exercendo controle por meio de medidas de qualificao da assistncia
hospitalar, de vigilncia sanitria, entre outras. Sendo assim, quando o paciente vem a
contrair infeco hospital, configura-se falha na prestao do servio, respondendo o
hospital objetivamente por ato prprio708.

706

H decises em sentido contrrio, com as quais no se concorda. Em carter exemplificativo, verifique-se:

TJSP. 11a Cmara de Direito Pblico. Ap. n. 990.10.336704-9. Rel. Francisco Vicente Rossi. j. 22.11.10.
v.u.: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO Doente esquizofrnico que se suicida em
hospital Alegao da dosagem insuficiente de medicamento e ausncia de grades na janela Provas que
demonstram rompimento da barreira de alumnio da janela e nenhuma prova sobre os medicamentos, mas
tcnica mdica empregada no se confunde com erro mdico Ausncia de nexo causal Recurso provido.
707
Miguel Kfouri Neto adverte que, para que haja a responsabilizao do hospital, devem ser comprovados:
a) que o paciente no portava nenhum agente infeccioso ou apresentava baixa imunidade; b) a infeco no
se classifica como endgena, gerada pelo prprio organismo; c) a infeco surgiu quando o paciente j se
encontrava nas dependncias do hospital; e d) a infeco foi causada por agente infeccioso tipicamente
hospitalar (Responsabilidade civil dos hospitais, p. 221). Em que pese o entendimento do doutrinador, no
poder recair tal prova diablica. Caber ao hospital afastar o nexo de causalidade para eximir-se do dever de
ressarcir.
708
STJ. 4. T. REsp 629212/RJ. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. j. 15.05.07. v.u.

214

O hospital responde tambm pelo fato das coisas, ou seja, pelos danos gerados em
razo de aparelhos utilizados na prestao de servio.
Os hospitais pblicos, conforme assinalado no Captulo anterior, tambm
respondem objetivamente, mas com outro fundamento o risco administrativo, o que no
dispensa a caracterizao da culpa do profissional quando o dano decorre de servios
prestados pelo mdico, e no diretamente pelo hospital709.
O Sistema nico de Sade (SUS) pode prestar servios hospitalares por meio de
seus prprios hospitais, ou entidades conveniadas, e de mdicos credenciados. H
responsabilidade objetiva tanto pelos danos ocorridos nos estabelecimentos prprios
quanto pelos estabelecimentos e profissionais credenciados710. Com efeito, os hospitais
conveniados ao Sistema nico de Sade (SUS) tambm prestam servio pblico, o que
justifica que respondam solidariamente com o Estado.

4.11. Responsabilidade civil das operadoras de planos de sade

A precariedade do servio mdico pblico brasileiro fez que se proliferassem as
empresas mantenedoras de plano de assistncia sade, as quais so regidas pela Lei n.
9.656, de 3 de junho de 1998. Essas empresas comercializam planos privados de
assistncia sade, que consistem, segundo o inc. I711, do art. 1o, da Lei em referncia, na:
[...] prestao continuada de servios ou cobertura de custos
assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo
indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro,
a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por
profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos,
integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada,
visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga
integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada,
mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e
ordem do consumidor.

709

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais, p. 123.

Nesse caso, haver responsabilizao do Municpio e no da Unio, em virtude da descentralizao das
atribuies determinada pela Lei n. 8.080/1990: STJ. 2. T. REsp 1162669/PR. Rel. Min. Herman Benjamin. j.
06.04.10. v.u.
711
Includo pela Medida Provisria n. 2.177-44, de 2001.
710

215

Da diversidade de planos de sade pr-descritos, depreende-se que as operadoras

podem atuar de diversas maneiras, o que gera efeitos sobre sua responsabilidade. Eles
podem, simplesmente, reembolsar as despesas mdicas efetuadas pelo segurado, no
influindo na escolha dos mdicos ou hospitais. Outros, ao contrrio, dispem de hospitais
prprios ou credenciados, no cabendo aos pacientes a escolha de quem vai lhes prestar o
servio mdico. Por fim, h ainda situaes em que o paciente pode at exercitar sua
escolha, mas o rol de opes muito limitado712. Nestes ltimos dois casos, h
responsabilidade solidria entre as operadoras de planos de sade e os hospitais e mdicos
credenciados713. A jurisprudncia caminha no mesmo sentido714.
Nessa esteira tambm se manifesta Srgio Cavalieri Filho ao salientar que:
[...] mdicos e hospitais credenciados formam uma rede de
servios mdicos hospitalares eficiente, atrativa e competitiva para
atender cativa clientela dos planos de sade. Na verdade, h um
pacto proveitoso para ambas as partes; mdicos e hospitais
aumentam a clientela e a empresa credenciadora, alm de tornar os
seus servios mais eficientes, suportar menor encargo financeiro
pagando despesas de hospitalizao e honorrios mdicos
previamente estabelecidos numa tabela. Por sua vez, segurados ou
contratados procuram os mdicos e hospitais credenciados (ou
referenciados) no s porque nada tm a pagar, mas tambm
porque confiam na indicao, acreditando tratar-se de instituies e
profissionais competentes, criteriosamente selecionados pela
empresa seguradora ou operadora de servio715.

712

VASSILIEFF, Slvia. A responsabilidade civil profissional do mdico no Direito Civil e no Direito do

Consumidor, p. 517.
713
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 223; AGUIAR JR., Ruy Rosado. Da responsabilidade civil do mdico, p. 48.
714
STJ, 3. T. AgRg no Ag 742453/RJ. Rel. Min. Vasco Della Giustina. j. 18.02.10. v.u; TJRJ. 10a Cmara
Cvel. Ap. 007394-96.2004.8.19.0001. Rel. Des. Pedro Saraiva Andrade Lemos. j. 03.08.10. v.u. Aplicando a
responsabilidade solidria tambm no que diz respeito cooperativa de mdicos, igualmente considerada
operadora de plano de assistncia sade pelo inc. II, do art. 1o, da Lei n. 9.656/1998, verifique-se: TJRJ. 5a
Cmara Cvel. Rel. Paulo Gustavo Horta. j. 26.08.03. v.m.: A cooperativa de mdico, como prestadora de
servios, responde solidariamente pela qualidade do servio prestado por profissional credenciado, pois o
credenciamento importa na avaliao da capacidade dos mdicos e na restrio da escolha pelo beneficirio.
715
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 382-383.

216

Esclarea-se, contudo, que se denota exagerada a responsabilizao solidria da

operadora de plano de sade quando os hospitais que integram o convnio so bastante
variados e permitem que o paciente faa a escolha que entender mais adequada, ou seja,
opte pelo atendimento no estabelecimento de confiana de seu mdico particular.

4.12. Responsabilidade civil dos dentistas

O respeito dignidade humana exige que a sade seja protegida em todos os seus
aspectos, motivo pelo qual a medicina deve atender totalidade deste ser indivisvel que
o homem, levando em considerao no somente suas facetas morfolgicas e funcionais,
mas tambm seu bem-estar e estado psquico. Isso denota que a odontologia no uma
cincia menor em relao medicina.
Na verdade, a histria da odontologia esteve, durante muito tempo, ligada da
medicina, tendo em vista que ambas possuem bases cientfico-biolgicas comuns. As
particularidades da odontologia acabaram, no entanto, por torn-la uma cincia autnoma.
, contudo, uma cincia jovem, j que nos primrdios da anlise da matria, acreditava-se
que enfermidades bucais no provocavam mortes. No obstante, o desenvolvimento do
conhecimento mdico demonstrou ser falsa tal assertiva, pois elas podem no somente
comprometer seriamente a sade do indivduo como tambm lev-lo a bito, como o
caso do cncer bucal716.
Na legislao brasileira, a responsabilidade civil dos dentistas, cuja profisso
regulamentada pela Lei n. 5.081, de 24 de agosto de 1966, era equiparada do mdico pelo
art. 1.545 do CC de 1916717, o que no se manteve no art. 951 do CC hodierno. Isso,
contudo, no afasta as coincidncias evidentes que existem entre as obrigaes de cada um
desses profissionais.
A odontologia tem como objetivos principais a preveno, a recuperao e a
conservao da sade bucal.
A preveno o conjunto de medidas que tendem a diminuir ou prevenir a
enfermidade bucal. Os progressos da odontologia preventiva trouxeram ao profissional
uma nova orientao que se agrega ao dever de assistncia, o critrio preventivo, que
716

WEINGARTEN, Celia. Responsabilidad del odontlogo y del tcnico en prtesis dentales. In: GHERSI,
Carlos Alberto (Director). Responsabilidad profesional, v. 5, p. 53.
717
O artigo em comento possui a seguinte redao: Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e
dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia, negligncia, ou impercia, em atos
profissionais, resultar morte, inabilitao de servir, ou ferimento.

217

compreende a aplicao de medidas profilticas adequadas. A preveno no se trata, em

especfico, de uma atividade estritamente curativa, mas contribui para prevenir a
enfermidade, adiantando-se a ela, ou, ao menos, retardando o avano de certas leses.
A recuperao implica a aplicao dos conhecimentos cientficos destinados cura
das afeces ou enfermidades da boca pelo emprego de todas as medidas teraputicas.
Por fim, a conservao da sade bucal compreende todos os atos odontolgicos que
contribuam para o seu funcionamento adequado.
O dentista deve desenvolver sua atividade com diligncia e idoneidade, observando
as normas consagradas pela prtica e de acordo com a evoluo cientfico-tecnolgica que
ela experimente. Procura-se, com isso, a melhoria das condies de sade, mas tambm o
bem-estar fsico, mental e social do paciente, isto , elevar a qualidade de vida do
indivduo.
Ainda que muito semelhante responsabilidade mdica, a obrigao do dentista
vista pela maior parte da doutrina como de resultado718, j que nessa rea a preocupao
com a esttica seria preponderante.
Essa afirmao, reiteradamente formulada, no entanto, denota ter pouca aplicao,
em especial no Brasil, onde a populao no tem condies financeiras de fazer qualquer
tratamento nos dentes, que dir de cunho esttico. Na verdade, o que se observa que o
paciente procura o dentista quando j sente grande desconforto, e a enfermidade bucal est
lhe gerando no somente dores de dente, mas tambm de ouvido, cefaleia, dificuldade para
se alimentar, dormir, e at mesmo para realizar tarefas cotidianas. Em hipteses
semelhantes, a obrigao desse profissional deve ser considerada de meio719. Alis, no
somente a ausncia de carter puramente esttico afasta a obrigao de resultado, como
tambm a lea inerente ao ofcio, muito semelhante que permeia as obrigaes do
mdico. Como visto no Captulo anterior, justamente a aleatoriedade inerente obrigao

718

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 335; GONALVES, Carlos

Roberto. Responsabilidade civil, p. 375; AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 308;
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 108; STOCO, Rui. Tratado de
responsabilidade civil, p. 496. No mesmo sentido, TJRJ. 2a Cmara Cvel. Ap. 0073913-52.1996.8.19.0001.
Rel. Des. Carlos Eduardo Passos. j. 06.10.10. v.u.
719
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 224; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade
civil, p. 312. Na mesma toada: STJ. 3. T. REsp. 122505/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito. j. 04.06.98. v.u.; TJRJ. 17a Cmara Cvel. Ap. 0005388-96.2005.8.19.0067. Rel. Des. Luisa Bottrel
Souza. j. 10.11.10. v.u.; TJRJ. 14a Cmara Cvel. Ap. 0104569-11.2004.8.19.0001. Rel. Des. Cleber
Ghelfenstein. j. 21.09.10. v.u.

218

que faz que esta seja considerada de meio: o dentista poder agir com toda a diligncia
possvel, utilizando as tcnicas mais modernas disponveis, e ainda assim no atingir bons
resultados porque as reaes do organismo humano so imprevisveis. Se o profissional
no pode garantir o resultado, a obrigao somente pode ser de meio.
Em razo dessas consideraes, essa espcie de obrigao prepondera na maior
parte das especialidades odontolgicas720: na realizao de implantes, na endodontia721, na
ortodontia722 e na periodontia723, entre outras. Como exemplos de obrigaes de resultado,
podem-se mencionar o procedimento de clareamento dental, a odontologia preventiva e a
radiologia724.
O prprio cirurgio-dentista toma a frente dos procedimentos anestsicos, motivo
pelo qual somente pode dar incio cirurgia depois de ter feito a investigao necessria
sobre a sensibilidade do paciente medicao. Ademais, enquanto faz a interveno, deve
controlar os sinais vitais do paciente, tal qual se exige do anestesista atuando na rea
mdica725. Uma vez tomadas todas as precaues necessrias, no poder ser
responsabilizado pelas consequncias imprevisveis geradas pela anestesia.
Da mesma forma que se verifica com o mdico, o erro de diagnstico escusvel
sempre que se originar do estado imperfeito da cincia.
Em sntese, o dentista somente pode ser responsabilizado quando comprovada a
atuao culposa, o que pode se verificar, v.g., nas seguintes hipteses:
escolhe tratamento imprprio, manifestamente em desuso, ou ento no o executa
da maneira correta726;
atua com desleixo e no obtm bons resultados em procedimentos quotidianos
como tratamento de cries e canais;
emprega medicamentos perigosos, em evidente desproporo com o mal que
acomete o paciente;

720

TANAKA, Eduardo. Responsabilidade civil do cirurgio-dentista. Obrigao de meio ou de resultado? In:

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002. p. 283.
721
A endodontia destina-se ao tratamento de canal e controle das alteraes da polpa e dos tecidos
periradiculares.
722
Esta especialidade atua sobre o aparelho mastigatrio e visa correo das estruturas dentofaciais.
723
A periodontia refere-se ao estudo dos tecidos de suporte e circundantes dos dentes e seus substitutos.
724
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico, p. 241.
725
WEINGARTEN, Celia. Responsabilidad del odontlogo y del tcnico en prtesis dentales, p. 65.
726
TJRJ. 7a Cmara Cvel. Ap. 0001603-51.2006.8.19.0210. Rel. Des. Ricardo Couto. j. 11.08.10. v.u.

219

interpreta de maneira incorreta radiografias que no geram dvidas ao profissional

bem-instrudo;
atua com omisso, no tomando as cautelas e providncias necessrias para o
acompanhamento do tratamento;
subestima a enfermidade do paciente, libera-o com rapidez de qualquer
acompanhamento mdico, e ele acaba por sofrer desnecessariamente enquanto o
dentista no percebe o seu equvoco;
atende aos pacientes em ambiente em desacordo com as normas de higiene,
utilizando aparelho no esterilizado727.

Da mesma forma, no se afasta a responsabilidade do dentista pela m utilizao de

equipamentos necessrios para o exerccio de sua atividade, cabendo a ele a indenizao do
paciente sempre que os danos advirem dos aparelhos728. No que tange s prteses,
responsabiliza-se pela verificao de sua conformidade em relao ao pedido efetuado,
bem como por sua colocao. Se, entretanto, o produto apresenta um defeito oculto, que
somente se revela depois de um tempo de uso, h de ser responsabilizado o fabricante729.

4.13. Responsabilidade civil dos farmacuticos

A obrigao dos farmacuticos no semelhante quelas dos mdicos e dos
dentistas, somente a elas se relaciona, ou melhor, as complementa. Em razo dessa
dependncia, apresentar-se-o alguns comentrios a respeito dela.
A obrigao principal do farmacutico o cumprimento das prescries mdicas,
tendo responsabilidade por infrao de normas profissionais, inobservncia de regras de
prudncia, venda de substncias controladas sem receita mdica730, bem como pelo
cumprimento inexato das prescries mdicas731, ou eventual troca de medicamentos entre

727

TANAKA, Eduardo. Responsabilidade civil do cirurgio-dentista. Obrigao de meio ou de resultado?,

p. 245.
728
Ibidem, p. 246. Tambm Miguel Kfouri Neto (Responsabilidade civil do mdico, p. 242).
729
WEINGARTEN, Celia. Responsabilidad del odontlogo y del tcnico en prtesis dentales, p. 78.
730
TJRJ. 8a Cmara Cvel. Ap. 0009462-95.2004.8.19.0208. Rel. Des. Letcia Sardas. j. 27.02.07. v.u.
731
TJRJ. 3a Cmara Cvel. Ap. 0146177-91.2001.8.19.0001. Rel. Des. Ronaldo Rocha Passos. j. 14.03.06.
v.u.; TJRJ. 2a Cmara Cvel. Ap. 0108939-09.1999.8.19.0001. Rel. Des. Srgio Cavalieri Filho. j.
12.11.03. v.u.

220

os clientes732; tambm no pode se substituir ao mdico, sugerindo medicamentos ou

tratamentos733.
A responsabilidade desse profissional subjetiva734; no entanto, como a atividade
farmacutica em geral realizada por meio de uma pessoa jurdica com fins mercantis,
acaba sendo objetiva, por fora da aplicao do art. 14 do CDC, tanto por ato prprio (da
empresa) quanto pelo ato de seus prepostos e empregados. No que tange a esse ltimo
aspecto, saliente-se que esse entendimento j datava da poca de vigncia do Cdigo Civil
de 1916, que, em seu art. 1.546, dispe: O farmacutico responde solidariamente pelos
erros e enganos de seu preposto.
A obrigao do farmacutico , ademais, de resultado, motivo pelo qual somente
adimplida com o cumprimento exato das prescries mdicas.
Por fim, registre-se a possibilidade de responsabilizao solidria do farmacutico
com o mdico. Miguel Kfouri Neto relata que, na Blgica, um farmacutico, seguindo
prescries de um mdico desatencioso, preparou medicao com 10 g de carbonato de
brio, um veneno, ao contrrio de sulfato de brio, que substncia inofensiva. O descuido
ocasionou o bito da paciente e levou condenao do mdico, em razo de negligncia, e
do farmacutico, tendo em vista que este deveria ter observado o equvoco cometido pelo
mdico, em particular porque a medicao era destinada ao uso interno735.

4.14. Responsabilidade civil dos enfermeiros e demais profissionais com atuao

conexa
A atividade de enfermagem regulamentada pela Lei n. 7.498/1986736, e pode ser
exercida, em graus de responsabilidade diferentes, por quatro tipos de profissionais: o
enfermeiro, o tcnico de enfermagem, o auxiliar de enfermagem e a parteira. A atividade
em referncia compreende dois papis distintos: por um lado, o assistencial, que abarca as
732

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 303-304. No mesmo
sentido, Jos de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil, t. I, p. 302).
733
H deciso afastando a responsabilidade do farmacutico por indicao de medicamento, quando a vtima
deveria saber, por indicaes na caixa do remdio, que este poderia lhe fazer mal (TJRJ. 5a Cmara Cvel.
Ap. 0019150-20.2004.8.19.0002. Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia. j. 25.05.10. v.u.). Trata-se de
entendimento que deve ser tomado com cautela, tendo em vista que o farmacutico deve se abster, em
qualquer caso, de indicar medicamentos.
734
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 522.
735
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 203.
736
A lei em comento regulamentada pelo Decreto n. 94.406/1987.

221

funes de recuperao e reabilitao da sade, assim como a preveno de enfermidades;

por outro, h o papel reservado exclusivamente para o profissional com ttulo universitrio,
que o da docncia, pesquisa e assessoramento sobre temas de sua incumbncia, bem
como administrao de servios737.
Esses profissionais, em regra, so empregados ou prepostos de hospitais, de
mdicos, ou de sociedades ou clnicas mdicas, motivo pelo qual sua atuao acaba
implicando responsabilidade objetiva738; nada impede, porm, que atuem de forma
autnoma, quando, ento, sua responsabilidade ser subjetiva.
De acordo com o art. 11 da Lei retromencionada, algumas atividades so privativas
do enfermeiro, v.g., a direo do rgo de enfermagem integrante da estrutura bsica da
instituio de sade, pblica ou privada, e chefia de servio e de unidade de enfermagem, e
a consultoria na rea de enfermagem. O tcnico de enfermagem somente pode atuar sob a
orientao de um enfermeiro, mediante a participao de uma equipe mdica, realizando
procedimentos bsicos na internao de pacientes em instituies da sade. Ao auxiliar de
enfermagem cabe executar aes de tratamento simples; prestar cuidados de higiene e
conforto ao paciente; realizar o controle e registro da pulsao, respirao, presso arterial,
peso, altura e temperatura; informar ao enfermeiro ou ao mdico sobre as condies do
paciente, entre outras atividades semelhantes739. No que tange parteira, esta atua
exclusivamente no auxlio gestante no momento do parto, podendo atend-la em sua
residncia se o parto for normal740.
O profissional da enfermagem pode ser responsabilizado quando atua de maneira
omissiva, faltando com os deveres inerentes sua profisso, em particular o dever de
cuidado741, ou imprudncia742. De fato, o contato desse profissional com o paciente, na
maior parte das vezes idoso ou debilitado, dirio, razo pela qual h de se ter especial

737

HISE, Mnica. Responsabilidad del personal de enfermera. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, v. 5, p. 163.
738
TJRJ. 11a Cmara Cvel. Ap. 0060200-34.2001.8.19.0001. Rel. Des. Valria Dacheux. j. 12.08.09. v.u.
739
HISE, Mnica. Responsabilidad del personal de enfermera, p. 166.
740
Art. 12 do Decreto n. 94.406/1987.
741
DEODATO, Srgio. Responsabilidade profissional em enfermagem: valorao da sociedade. Coimbra:
Almedina, 2008. p. 37.
742
H responsabilizao de enfermeiros, v.g., por queimadura na perna de paciente ocasionada na tentativa de
realizar uma fenda no gesso (TJRJ. 12a Cmara Cvel. Ap. 0001703-90.1998.8.19.0014. Rel. Des. Helena
Belc Klausner. j. 02.09.03. v.u.), bem como pela coleta de sangue to imperita que gera a perda da
mobilidade do dedo polegar do paciente (TJRJ. 9a Cmara Cvel. Ap. 0086998-71.1997.8.19.0001. Rel. Des.
Jorge Magalhes. j. 07.08.01. v.u.).

222

cuidado com a maneira como lhes dispensa tratamento. Exige-se do enfermeiro e auxiliares
extremo respeito dignidade.
Com relao aos enfermeiros, estes devem ser responsabilizados pelas decises
tomadas e pelos atos que praticam ou delegam. Quando, v.g., observa que um
medicamento est gerando consequncias inusuais tem o poder de deciso de suspend-lo
at que se verifique que no h engano na prescrio mdica743.
A recusa na prestao de cuidados lhes , ademais, facultada quando:
a terapia manifestamente intil ou gera risco de infeco;
no h condies mnimas de prtica segura do tratamento;
entende que sua dignidade est sendo violada, ou por objeo de conscincia;
o paciente deseja que lhe seja fornecido medicamento sem prescrio mdica744.

Por fim, saliente-se que o enfermeiro e seus auxiliares, assim como o mdico, tm o
dever de prestar informaes na esfera da sua rea de conhecimento, bem como o dever de
sigilo, com os limites que lhe so pertinentes, mencionados no item 4.3.4745.

743

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 307.

DEODATO, Srgio. Responsabilidade profissional em enfermagem: valorao da sociedade, p. 123.
745
Ibidem, p. 156-157.
744

223

5. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADVOGADOS, TABELIES E

PROFISSIONAIS CONEXOS

A atividade do advogado essencial na esfera jurdica, sendo reconhecida como tal

pela prpria Constituio Federal que, em seu art. 133, preceitua que esse profissional
indispensvel para a administrao da justia. A despeito da dignidade inerente ao papel do
advogado, nos ltimos tempos, observou-se uma mercantilizao da atividade, e a
proliferao de profissionais, muitos deles sem qualificao. Esses fatores resultaram no
aumento do nmero de demandas pleiteando a responsabilizao civil dos causdicos, que
se tornou frequente e demonstra a importncia do estudo aqui desenvolvido.
No presente Captulo, tratar-se- da responsabilidade contratual, subjetiva e de
meios desse profissional, dos atos de desdia no patrocnio da causa do cliente omisso
de providncias necessrias, omisso de informaes e perda de prazo processual , da
perda de uma chance especificamente aplicada matria, alm da responsabilidade sobre
as ofensas irrogadas em juzo e pela litigncia de m-f e por violao do dever de sigilo.
Em acrscimo, ser abordada a responsabilidade dos mandatrios, e dos tabelies, notrios
e registradores.

5.1. A responsabilidade contratual e subjetiva do advogado

A obrigao do advogado, em relao ao seu cliente, contratual, salvo quando
esse profissional atua como defensor pblico ou procurador de entidades pblicas. De fato,
o defensor dativo, indicado pela entidade a que pertence ou pelo juiz do processo, no tem
vnculo contratual com a pessoa que ir representar. Do mesmo modo, quando o
hipossuficiente defendido em juzo pela Defensoria Pblica, Procuradoria de Assistncia
Judiciria ou Procuradoria do Estado tambm no se configura o liame contratual; o
mesmo se aplica aos procuradores de entidades da administrao direta ou indireta do
Estado e aos advogados da Unio746. O vnculo contratual ou extracontratual no altera,

746

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 479.

224

entretanto, os deveres pertinentes atividade advocatcia, conforme se observa do 1o, do

art. 3o, da Lei n. 8.906/1994 (EAOAB)747.
A obrigao contratual do advogado, a qual regra geral fora das hipteses ora
declinadas, decorre especificamente do contrato de mandato ainda que associado a um
contrato de prestao de servio748 , o qual se trata, em sua essncia, de contrato intuitu
personae749. Na condio de mandatrio, deve o advogado empregar sua diligncia
habitual na execuo do mandato, ficando obrigado a indenizar qualquer prejuzo
decorrente de sua culpa, ou daquele a quem substabeleceu poderes sem autorizao. Tem
tambm o dever de prestar contas ao mandante750.
A principal obrigao profissional do causdico a devida representao do seu
cliente, judicial ou extrajudicialmente, com a promoo adequada do andamento de suas
causas, sempre no interesse deste, bem como o fornecimento de orientaes jurdicas com
o maior nmero de informaes possvel751. Sua responsabilidade civil, por expressa
disposio do art. 14, 4o, do CDC752, e do art. 32 do EAOAB753, verifica-se por meio da
avaliao de culpa, sendo admitida, como j mencionado no Captulo 3, a inverso do nus
da prova prevista no art. 6o, inc. VIII, do CDC, por se tratar de relao de consumo, nas
hipteses de constatao de verossimilhana da alegao ou de hipossuficincia da outra
parte754.
A responsabilidade ser sempre subjetiva mesmo que a relao entre o advogado e
seu cliente no seja contratual, de modo que o causdico somente poder ser

747

Na dico do dispositivo legal em comento: 1o. Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao

regime desta lei, alm do regime prprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da Unio,
da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pblica e das Procuradorias e Consultorias Jurdicas dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das respectivas entidades da administrao indireta e
funcional (sem grifo no original).
748
Como j esclarecido no Captulo 3, o contrato firmado com o advogado no exclusivamente de mandato.
O mandato se encontra associado a um contrato de prestao de servio, o qual prepondera (VASSILIEFF,
Silvia. Responsabilidade civil do advogado, p. 39). No que tange ao carter personalssimo da obrigao, este
caracterstica adquirida do contrato de mandato, e no do de prestao de servio.
749
de se ressaltar, entretanto, que o contrato de honorrios pode ser realizado com uma sociedade de
advogados, hiptese em que, obviamente, atenua-se o carter personalssimo da obrigao, mas no a
responsabilidade objetiva, pelos motivos esclarecidos no Captulo 3.
750
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 272-273.
751
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 86.
752
A aludida norma tem a seguinte redao: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser
apurada mediante a verificao de culpa.
753
O artigo em referncia dispe: O advogado responsvel pelos atos que, no exerccio profissional,
praticar com dolo ou culpa. No tocante ao cliente, determina o art. 34, inc. IX, do mesmo Estatuto que:
Constitui infrao disciplinar: [...] IX prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocnio.
754
DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 26.

225

responsabilizado se causar dano ao cliente com dolo ou culpa manifesta755, atuando de

maneira absolutamente inaceitvel para a sua qualificao e dignidade profissional. A
responsabilidade da sociedade de advogados tambm subjetiva, em virtude de sua
natureza no mercantilizada, com a peculiaridade de que os membros dela integrantes
respondem subsidiaria e ilimitadamente pelos danos provocados no exerccio da atividade
advocatcia, conforme disposto no art. 17 do EAOAB756.
No h que se falar, portanto, em presuno de culpa do advogado por resultado
insatisfatrio na demanda757, mesmo porque sua responsabilidade, no mbito contencioso,
somente de meio e no de resultado, como ocorre com outros profissionais liberais, como
o mdico. Tratar-se- dessa questo no item seguinte.

5.2. A obrigao de meio do advogado

A diferenciao entre obrigaes de meio e obrigaes de resultado j foi analisada
no Captulo 3, motivo pelo qual neste momento apenas sero examinadas as caractersticas
peculiares s obrigaes dos advogados.
Afirma-se, tradicionalmente, que a responsabilidade do advogado de meio,
comprometendo-se ele, ante seu cliente, a estudar com profundidade a causa, a examinar
documentos758, a aconselh-lo, com pertinncia, acerca da melhor atitude a adotar e a
demandar de modo adequado. No tem, entretanto, a obrigao de ser vitorioso no
processo759. Isto quer dizer que deve apresentar as manifestaes, defesas e recursos dentro

755

A culpa manifesta diz respeito ao erro inescusvel, isto , aquele grosseiro e imperdovel quando
cometido por um profissional. Ao longo do trabalho, sero esclarecidas as hipteses em que o erro do
advogado considerado inescusvel, gerando o dever de indenizar.
756
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 283; DIAS, Srgio
Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 42: importante salientar que a
responsabilidade da sociedade de advogados perante o cliente tambm subjetiva e no objetiva. No
prevalece o argumento segundo o qual a sociedade, pessoa jurdica, encontra-se fora da exceo do 4o do
artigo 14 do CDC, por no ser ela propriamente um profissional liberal. que, como salientado
precedentemente, a sociedade de advogados exclusivamente de pessoas e de finalidades profissionais, de
modo que a atividade da sociedade se confunde com a atividade do profissional, inclusive em se tratando de
dano causado por advogado empregado da sociedade de advogados. A matria em comento tratada com
maior cautela no Captulo 3 do presente trabalho. Por ora, apenas a ttulo de meno, esclarea-se que os
advogados podem agregar-se em sociedade civil de prestao de servios de advocacia, que dever ser
registrada no Conselho Seccional em cuja base territorial tiver sede. A referida sociedade somente poder
prestar servios advocatcios e apenas poder abrigar profissionais com formao jurdica.
757
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 481.
758
STJ. 3. T. REsp 807925/DF. Rel. Min. Ari Pargendler. j. 12.08.08. v.u.
759
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 349: O advogado se
compromete perante seu cliente a estudar a causa a fundo, a aconselh-lo com pertinncia a atitude a adotar e
a demandar de modo convincente, mas no a ser vitorioso no processo (a obrigao, contudo, de praticar atos

226

dos prazos estabelecidos pela lei, comparecer s audincias designadas e procurar

resguardar os interesses de seu cliente de acordo com a melhor tcnica. O advogado no
tem, todavia, responsabilidade sobre o desfecho da causa760.
No se pode olvidar, contudo, que sua atuao no somente contenciosa. No
mbito extrajudicial e consultivo, o causdico deve efetivamente apresentar o trabalho ao
qual se props a realizar. o caso, v.g., da elaborao de um contrato, um parecer ou de
uma escritura, nos quais o advogado dever, necessariamente, ultimar o trabalho, sob pena
de inadimplemento contratual761. No que tange ao contedo de parecer ou consulta, o
profissional somente poder ter responsabilidade se emitir seu entendimento em clara
contrariedade doutrina, lei, ou jurisprudncia, e o cliente, seguindo o aconselhamento
absurdo, vem a sofrer prejuzos762.
O que se conclui de todo o exposto neste item que o advogado no pode, em sua
atuao contenciosa, sem a comprovao de manifesta culpabilidade, ser condenado a
indenizar seu cliente em razo da improcedncia do feito. Isto vai gerar, sem sombra de
dvida, dificuldade no campo probatrio, o que torna interessante o estudo da perda de
uma chance na seara da responsabilidade do advogado.

5.3. A responsabilidade por atos de desdia no patrocnio da causa do cliente

O advogado, sendo responsabilizado apenas subjetivamente, responde pelos atos
realizados de modo culposo. Ocorre que esse tipo de culpa difcil de ser aferido de forma
meramente abstrata, o que torna a anlise jurisprudencial essencial para este estudo.
Para responsabilizao do causdico, faz-se necessria a constatao de erro
inescusvel de conduta, que consiste no erro grosseiro ou inadmissvel, como, por
exemplo, o de ingressar com ao inexistente ou absolutamente inadequada para a

processuais nas formas e prazos requeridos, como de interpor um recurso, deve ser considerada como
obrigao de resultado).
760
FERRASSINI, Antnio Alexandre. A responsabilidade do advogado por litigncia de m f. Disponvel
em:
<http://www.datavenia.net/opiniao/2001/Aresponsabilidadecivildoadvogadoporlitiganciademafe>.
Acesso em: 11 jul. 2005.
761
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 175-176. Ver tambm Rui Stoco
(Tratado de responsabilidade civil, p. 480).
762
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 321. O STJ j firmou entendimento que o
consultor jurdico ou parecerista pode ser enquadrado como sujeito passivo em uma ao de improbidade
administrativa, quando ficar evidenciada sua m-f (STJ. 2. T. REsp 1183504/DF. Rel. Min. Humberto
Martins. j. 17.06.10. v.u.).

227

hiptese, deixar de repassar os valores devidos ao cliente no momento oportuno763, alegar

fatos que nunca ocorreram, perder prazos peremptrios no controvertidos764, entre
outros765. O advogado sempre responde pelos erros de fato, mas nem sempre pelos de
direito, quando far-se- uma comparao de sua conduta com a do profissional mdio.
Flix A. Trigo Represas e Marcelo J. Lpez Mesa assinalam que a rigidez alusiva aos fatos
se deve obrigao do advogado de fazer a verificao do que lhe relatado pelo cliente,
procurando observar se h verossimilhana na situao ftica retratada. O profissional no
pode, contudo, ser responsabilizado por todas as inexatides oriundas das informaes
fornecidas pelo cliente, uma vez que no um investigador. No que tange aos erros de
direito, segundo os autores pr-citados, estes podem no ter consequncias to relevantes
porque podem ser sanados pela aplicao do princpio iura curit novit, pelo qual o
magistrado pode eleger livremente a norma que se aplica ao caso submetido sua deciso,
prescindindo da designao tcnica que tenha fornecido o litigante766.
Nos casos controvertidos ou duvidosos, o erro profissional no pode ser
considerado impercia, imprudncia ou negligncia, de modo que no ensejar
reparao767. Srgio Cavalieri Filho, corroborando essa assertiva, ressalta que a
responsabilizao do advogado somente pode advir de desvio de conduta grave, decorrente
de erros grosseiros, de fato ou de direito, cometidos no desempenho do contrato, entre os
quais so enumerados o ajuizamento de ao invivel, desconhecimento de texto expresso
de lei ou de jurisprudncia dominante, bem como perda de prazo para contestar, recorrer,
fazer o preparo do recurso ou requerer a realizao de alguma diligncia importante768.
V-se, portanto, que o estudo da matria se d por meio da anlise dos casos
concretos que representam o cotidiano da advocacia. Analisar-se-, em seguida, as
hipteses mais importantes.
763

TJRJ. 2a Cmara Cvel. Ap. 0041659-43.2008.8.19.0021. Rel. Des. Jess Torres. j. 27.10.10. v.u.
TJSP. 30a Cmara de Direito Privado. Ap. 992060525516. Rel. Edgard Rosa. j. 15.09.10. v.u.
765
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 481. O CPC no determinou um critrio especial para
identificar quais os prazos legais peremptrios e quais os meramente dilatrios, o que acabou sendo
determinado pela jurisprudncia. Alguns casos j se encontram estabelecidos por um consenso da doutrina
processual: os prazos para oferecimento de defesa, bem como os de recorrer, so tidos como peremptrios,
enquanto os de juntar documentos, arrolar testemunhas e realizar diligncias determinadas pelo juiz so
dilatrios. O prazo peremptrio, de acordo com o que se infere dos exemplos de casos concretos, aquele
cujo termo cria uma situao que condiciona a prpria funo jurisdicional, tal como se d com a revelia, a
coisa julgada e a precluso (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 33. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. 1, p. 214-215).
766
REPRESAS, Flix A. Trigo. MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 533534.
767
STOCO, Rui, op. cit., p. 478
768
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 387.
764

228

5.3.1. Omisso de providncias necessrias

O advogado responde pela omisso de providncias necessrias para o resguardo do
direito de seu cliente, como, por exemplo, a propositura de habilitao em falncia, e a
feitura de acordo em causa cujo resultado tende a ser negativo769, e a propositura de
medida cautelar para salvaguarda de direitos770. Nessa hiptese de indenizao, insere-se a
omisso que implica prescrio ao direito do cliente771. Rui Stoco inclui entre os erros
inescusveis o ingresso de ao intempestiva, quando j decorrido o prazo decadencial ou
de prescrio772.
Est-se, nessa hiptese, diante de situao em que a perda da chance ou
oportunidade evidente, j que o cliente no mais poder ver sua pretenso examinada
pelo Judicirio. No se pode, entretanto, determinar qual seria o resultado do julgamento
do feito, de modo que no ser possvel conceder a pretenso final pleiteada pelo cliente
em seu processo. Em casos como esse, os tribunais tm, com frequncia, condenado o
advogado a indenizar a vtima com aplicao da perda da chance773.
A omisso de providncias tambm pode estar relacionada s hipteses que
constam do art. 267 do CPC774. O referido dispositivo legal enumera diversas ocasies em
769

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 251. Tambm Carlos
Roberto Gonalves (Responsabilidade civil, p. 383); e Jos de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil, t. II,
p. 324).
770
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos responsabilidad de los profesionales, t. VIII, p.
513.
771
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 251-252.
772
STOCO, Rui. Responsabilidade civil, p. 487-488.
773
Sobre o assunto, verifiquem-se os seguintes acrdos: 2o Tribunal de Alada Civil de So Paulo. 5a
Cmara de Direito Privado. Ap. c/ Rev. 606.170-00/5. Rel. Juiz Lus de Carvalho. j. 31.10.01: Indenizao
Dano moral No ajuizamento tempestivo de demanda trabalhista para a qual o mandatrio havia sido
contratado Hiptese de perda da chance para o cliente Desdia profissional Caracterizao
Admissibilidade. A conduta desidiosa do advogado que, por deixar de promover a ao judicial para a qual
foi contratado, permite que prescreva o direito do cliente, caracteriza a figura da perda de uma chance
ensejando indenizao de natureza moral; e 1o Tribunal de Alada Civil de So Paulo. 8a Cmara de Direito
Privado. Ap. 0680655-1. Rel. Juiz Costa Telles. j. 23.10.96: Contrato resciso honorrios de advogado
excessiva demora da mandatria na propositura da demanda trabalhista para a qual foi contratada, no
obstante a fluncia do prazo prescricional arquivamento determinado negligncia da r configurada
artigo 87, XVIII, da Lei 4.215/63 indenizao devida pela perda da chance do autor de ver seu pleito
analisado resciso do contrato determinada, condenando-se a vencida ao pagamento de 50 salrios
mnimos mais despesas processuais e honorrios de advogado arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da
condenao recurso parcialmente provido.
774
O referido artigo tem a seguinte redao: Extingue-se o processo, sem resoluo do mrito:
I quando o juiz indeferir a petio inicial;
II quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes;
III quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de
30 (trinta) dias;
IV quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do
processo;
V quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada;

229

que o processo extinto sem julgamento do mrito, algumas delas podendo ser
ocasionadas pela desdia do advogado da causa.
Poder ensejar responsabilidade, dentro dessas hipteses, o comportamento
omissivo do causdico que, por desdia, mantm o processo no qual foi constitudo patrono
paralisado por mais de um ano, ou ento, quando, por mais de trinta dias, deixa de praticar
os atos e diligncias a seu cargo, abandonando a causa sem motivao e sem prvio aviso
do cliente contratante775.
Cumpre salientar, todavia, que, nesse caso, no se configura a perda da chance
porque a ao poder ser proposta de novo, conforme determinao do art. 268 do CPC776.
Se, no entanto, o autor do feito tiver, por mais de trs vezes, abandonado o processo, no
poder propor a ao novamente, possibilitando-se a configurao de uma eventual perda
da chance. Mesmo no sendo o caso de perda da chance, evidencia-se dano dano
emergente ou lucros cessantes , em razo do atraso no desenvolvimento do processo da
vtima.

5.3.2. A omisso de informaes

O primeiro e mais importante dever do advogado trazer ao cliente a informao
adequada sobre a questo que lhe foi proposta e tambm sobre sua prpria formao. Alis,
no que tange a esse ltimo aspecto, o profissional pode vir a ser responsabilizado no caso
VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das
partes e o interesse processual;
VII pela conveno de arbitragem;
VIII quando o autor desistir da ao;
IX quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;
X quando ocorrer confuso entre autor e ru;
XI nos demais casos prescritos neste Cdigo.
1o O juiz ordenar, nos casos dos nos II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extino do processo,
se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
2o No caso do pargrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagaro proporcionalmente as custas e, quanto
ao no III, o autor ser condenado ao pagamento das despesas e honorrios de advogado (art. 28).
3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena
de mrito, da matria constante dos nos IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade
em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.
4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o consentimento do ru, desistir da
ao.
775
Art. 267, incs. II e III, do CPC vide nota anterior.
776
O art. 268 determina, in verbis: Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o
autor intente de novo a ao. A petio inicial, todavia, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do
depsito das custas e dos honorrios de advogado.
Pargrafo nico. Se o autor der causa, por 3 (trs) vezes, extino do processo pelo fundamento no n. III do
artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada,
entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

230

de se nomear, em desconformidade com a verdade, especialista ou detentor de

conhecimentos especficos em determinada rea777.
O profissional tambm responde pela omisso de informao sobre vantagens e
desvantagens da medida judicial j proposta e de outras a serem eventualmente tomadas778.
No somente em razo do contrato de mandato assumido, mas tambm pelo
disposto no CDC, art. 6o, inc. III779, o advogado tem o dever de informar seu cliente acerca
de todos os percalos e possibilidades que a causa possa trazer, bem como das
convenincias e inconvenincias de quaisquer outras demandas que poderiam ter sido
ingressadas. Aplica-se, ademais, ao contrato o princpio da boa-f objetiva, insculpido no
art. 422 do CC780.
A referida informao deve, ainda, ser atualizada medida que a demanda se
desenvolve. Isto significa que, em cada nova situao, deve o profissional fornecer noes
bsicas das nuance que envolvam o direito do cliente e as mudanas de rumo que a causa
sugere781. No se deve inferir dessa assertiva que ser facultado ao cliente atuar com abuso
de direito, contatando diariamente o advogado, para efetuar perguntas repetitivas.
necessrio que o cliente espere o tempo razovel para o desenrolar do processo, conforme
indicado pelo advogado, o que faz parte do dever de informao deste ltimo782.

5.3.3. A perda de prazo processual

A perda de prazo para cumprimento de determinao judicial, como o oferecimento
de defesa ou interposio de recurso, causa clssica de responsabilizao do advogado783.
Trata-se, novamente, de hiptese de perda da chance do cliente, desta vez, de submeter seu
777

BARBIER, Eduardo. A.; VERGARA, Leandro. Responsabilidad del abogado. In: GHERSI, Carlos
Alberto (Director). Responsabilidad profesional. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, 1995. v. 2, p. 12.
778
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 253.
779
Art. 6o. So direitos bsicos do consumidor: [...]
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de
quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem.
780
O artigo em comento rege que: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
781
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 177.
782
No se perca de vista, entretanto, que o advogado faz mera estimativa do lapso temporal levado por um
procedimento no Judicirio, no podendo garantir a concluso do processo dentro de um prazo determinado.
783
STJ. 4a T. REsp 596613/RJ. Rel. Min. Csar Asfor Rocha. j. 19.02.04. v.u. TJRJ. 10a Cmara
Cvel. Embargos Infringentes n. 0073070-77.2002.8.19.0001. Rel. Des. Marlia de Castro Neves. J. 03.06.09.
v.u.; TJRJ. 1a Cmara Cvel. Ap. 0070341-39.2006.8.19.0001. Rel. Des. Myriam Medeiros. j. 01.04.08. v.u.;
TJRJ. 14a Cmara Cvel. Ap. 0001124-42.1994.8.19.0028. Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento. J.
07.10.03. v.u.

231

processo ao duplo grau de jurisdio, conseguir o acolhimento de uma preliminar ou o

julgamento de improcedncia do feito, ou, at mesmo, obter a produo de prova
necessria para comprovar suas alegaes784.
Conforme j havia sido ressaltado, o advogado tem o dever de cumprir os prazos
processuais, constitui sua perda erro grave e, portanto, inescusvel. De fato, o mnimo que
se espera do profissional do direito o conhecimento dos prazos processuais785, pois estes
constam da lei. Da mesma forma, deve ser diligente e atento, no deixando perecer o
direito do cliente por falta de medidas ou omisso de providncias786.
Rui Stoco pondera, por sua vez, que somente a perda de prazo fatal, peremptrio e
induvidoso com relao ao seu incio e fim enseja a reparao, uma vez que no to
simples a administrao dos prazos. Discorda-se do autor no que tange a esse aspecto,
tendo em vista que, em regra, os prazos so de fcil cmputo; no entanto, algumas vezes,
dependem da conjugao de diversos dispositivos legais e ainda podem ser interrompidos
ou suspensos, como na hiptese de frias forenses, perodo no qual nem todas as aes
deixam de ter curso787. No se afaste, do mesmo modo, possvel dissidncia jurisprudencial
no que tange data de incio da contagem do prazo processual. Trata-se, contudo, de
ocorrncia rara e no corriqueira.
De qualquer modo, a culpabilidade do profissional deve ser evidente para que haja
sua responsabilizao, como se infere da deciso transcrita a seguir:
Revelia Justificativa tardia Responsabilidade do advogado por
negligncia comprovada no desempenho do mandato judicial.
Tardia alegao de doena de filho, feita s no apelo, no justifica
devoluo de prazo para contestar, mormente quando j houvera
anterior devoluo concedida em primeiro grau, fundada em
doena de outro parente, e faz a advogada, em causa prpria, carga
dos autos, em meio ao prazo devolvido de 15 dias de que dispunha
para contestar, retendo-os indevidamente por mais de quatro meses,
784

STJ. 3. T. REsp 1079185/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 11.11.08. v.u.

A constatao em referncia vem sendo confirmada de modo reiterado pela jurisprudncia, da qual extraise o seguinte acrdo: Mandato. Reparao de danos. Perda de prazos processuais. Culpa grave.
Indenizao devida. Do exerccio da advocacia exige-se, ao mnimo, o conhecimento de prazos processuais, a
fim de que o profissional possa realizar a correta defesa dos interesses do constituinte, nos moldes admitidos
pelas regras legais (2o Tribunal de Alada de So Paulo. 10a Cmara. Apelao 521.964. Rel. Juiz Marcos
Martins. j. 24.03.99).
786
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 383.
787
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 485/487-488.
785

232

s os devolvendo mediante mandado de busca e apreenso, sem

nenhuma justificativa. Negligncia comprovada da advogada
constituda, deixando fluir em branco prazo assinado para falar nos
autos, e com isso ocasionando o deferimento de pedido de imisso
de posse da parte contrria no imvel residencial ocupado pela
constituinte, gera, de acordo com o art. 159, do CC, a
responsabilidade

civil

do

profissional,

penalizada

administrativamente pelo Tribunal de tica e Disciplina do rgo

de classe, sujeitando-a a indenizar as perdas e danos causados.
Apelo a que se nega provimento788.

Note-se que, no referido acrdo, o Egrgio Tribunal, a fim de caracterizar a culpa

da advogada, teve de adentrar na anlise concreta de sua conduta, ressaltando, v.g., que ela
reteve os autos durante meses sem qualquer tipo de justificativa e se utilizou, por duas
vezes, da alegao de doena de parentes para obter a devoluo do prazo.
No que concerne interposio de recurso, a eventual omisso do advogado
questo mais delicada, pois no se trata apenas de atendimento de prazo, mas tambm de
questes de convenincia e admissibilidade789. Srgio Cavalieri Filho sustenta que cabe ao
advogado determinar a convenincia da medida, em particular no caso de recurso especial
ou recurso extraordinrio, sujeitos a requisitos rigorosos e especficos. O advogado, com
mais razo quando zeloso do seu bom nome profissional, no pode ser obrigado a interpor
um recurso manifestamente incabvel. No deve, entretanto, deixar de recorrer no caso de
indiscutvel necessidade, ou contrariando a vontade do cliente. Neste ltimo caso, se tem
convico jurdica contrria, o procedimento correto a ser adotado a renncia do
mandato790.
Rui Stoco, esposando entendimento contrrio, entende que o advogado deve sempre
recorrer, em especial no caso de recurso ordinrio ou ao rescisria. O mesmo no se
aplicaria aos agravos, cuja interposio, pela demora no processo, pode at ser mais
788

TJDF. 4a Turma Cvel. Apelao Cvel no 4696897. Rel. Mrio Machado. j. 18.3.98. v.u.
Quando h grandes chances de provimento do recurso, no se questiona a responsabilidade do advogado,
mas sim a verba a ser paga a ttulo de indenizao. Na maior parte das vezes, concedida indenizao de
danos morais, como, v.g., em: TRT. 3a Regio. RO 00258.2006.016.03.00.9. Rel. Juza Conv. Adriana
Goulart de Sena. j. 30.10.06. v.m. (Demandante ingressou com ao em face de Sindicato, em razo de o
advogado que lhe foi por ele encaminhado no ter interposto recurso de revista.)
790
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 387.
789

233

prejudicial ao cliente do que benfica791. Sustenta-se aqui que a questo do agravo de

instrumento mais complexa, pois esse recurso pode ser essencial para assegurar diversos
direitos do cliente, como, por exemplo, concesso dos benefcios da justia gratuita,
antecipao dos efeitos da tutela, produo de determinada prova, entre outros. A questo
deve, portanto, ser estudada em cada caso especfico, podendo, sim, o advogado ser
responsabilizado pela no interposio do agravo792.
Rui Stoco assevera que, se a orientao do cliente incisiva e expressa no sentido
de que o advogado deveria recorrer e este no o faz, incorre em responsabilidade j que,
havendo divergncia entre o seu ponto de vista e o do cliente, deveria ter renunciado ao
mandato793.
De todo modo, a interposio de recurso deve ser vista com muita cautela, com
mais razo pelo fato de a Lei no 9.756, de 17 de dezembro de 1998, que d nova redao ao
art. 557 do CPC794, prever a cominao de multa para o caso de recursos inadmissveis
e/ou infundados contra algumas decises do relator. Acrescente-se, ainda, que o art. 17,

791

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 484.

Nesse sentido, TJRS. 1a Turma Recursal Cvel. Ap. 71002711653. Rel. Des. Ricardo Torres Hermann. j.
14.10.10. v.u.: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DA CHANCE. NO
INTERPOSIO DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA AGREGAR EFEITO
SUSPENSIVO A APELAO CONTRA SENTENA QUE EXONEROU O PAGAMENTO DE PENSO
ALIMENTCIA. SUSPENSO DO PAGAMENTO DA PENSO. JURISPRUDNCIA A INDICAR A
GRANDE PROBABILIDADE DE SUCESSO NO ACOLHIMENTO DO AGRAVO CASO HOUVESSE
SIDO INTERPOSTO. 1. O fato de no ter o advogado apresentado recurso de agravo de instrumento,
visando conferir efeito suspensivo apelao contra a sentena que exonerou o ex-marido da autora de pagar
penso alimentcia, revela atuao desidiosa e, portanto, culposa sob a modalidade da negligncia. 2. Como a
verificao do dano envolve a teoria da perda da chance, j que h de se apurar a expectativa de benefcio
incerto ou de prejuzo que poderia ser evitado, h de se avaliar a responsabilidade civil do causdico, no s
merc da investigao da conduta culposa, mas tambm a partir da realidade e seriedade da possibilidade de
interferir na deciso judicial do rgo recursal, ou seja, na probabilidade de que a deciso fosse diversa
daquela tomada no julgamento em que houve a negligente atuao. 3. Considerando tal critrio, resta claro
que deixou a autora de perceber durante dois meses a penso alimentcia que lhe vinha sendo paga. 4.
Contudo, como foi restabelecida metade dos alimentos, quando do julgamento da apelao, apenas a metade
faltante h de lhe ser alcanada como indenizao pelo prejuzo sofrido em razo da perda da chance.
Recurso parcialmente provido.
793
STOCO, Rui, op. cit., p. 485.
794
O artigo em comento tem a seguinte redao: O relator negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
1o A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante
do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
1o Da deciso caber agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao rgo competente para o julgamento do
recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o
agravo, o recurso ter seguimento.
2o Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar
ao agravado multa entre 1% (um por cento) e 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, ficando a
interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor.
792

234

inc. VII795, do mesmo Diploma legal determina que a interposio de recurso com intuito
manifestamente protelatrio configura litigncia de m-f. Nesse sentido vem se
orientando a jurisprudncia, na qual abundam decises dispensando o advogado de dever
de interposio de recurso796. De fato, em casos semelhantes, atua com mais diligncia o
profissional que se empenha na transao com a parte contrria do que aquele que interpe
o recurso, que poder gerar mais despesas ao cliente.

5.4. A perda de uma chance na responsabilidade do advogado

Conforme esclarecido anteriormente797, no h limites determinados para a
aplicao da teoria da perda da chance. Ela pode ser utilizada tanto se a chance perdida era
de obter um ganho quanto se era de evitar uma perda e se aplica a uma srie de situaes,
como, por exemplo, a perda de oportunidade profissional ou acadmica, a de chance de
cura ou de sobrevivncia a uma doena.
A mais tradicional espcie de perda da chance a perda da oportunidade
relacionada a um direito. A responsabilidade do advogado se insere nesse campo. Rafael
Peteffi da Silva assinala que essa a matria em que mais se aplica a teoria em comento,
em particular pelo fato de que o magistrado se sente seguro ao faz-lo, j que tem
condies tcnicas e conhecimentos suficientes para avaliar o trabalho do advogado e
estabelecer as possibilidades de acolhimento da demanda frustrada. O magistrado julga,
desse modo, virtualmente o mrito da demanda798.
Suponha-se que um advogado tarde na propositura de uma demanda para a qual ele
foi contratado e deixe prescrever a ao por meio da qual o cliente poderia ser beneficiado:
795

O referido art. 17 dispe que: Reputa-se litigante de m-f aquele que: [...] VII interpuser recurso com
intuito manifestamente protelatrio.
796
Verifiquem-se os seguintes acrdos: 2o Tribunal de Alada Civil de So Paulo. 2a Cmara Cvel. Ap. c/
Rev. 520.828. rel. Juiz Felipe Ferreira. j. 22.06.98: Mandato Responsabilidade civil Advogado (artigos
159 e 1.300, do Cdigo Civil [1916], artigo 32 da Lei no 8.906/94) Prova Ausncia Descabimento. No
h culpa por negligncia do advogado que no recorre de sentena desfavorvel, se foi induzido por
informaes incorretas do cliente a promover ao temerria, cujo direito prova irrefutvel comprova
inexistir. Inteligncia do artigo 17, do Cdigo de Processo Civil combinado com o artigo 31 e pargrafo
nico do artigo 32, da Lei no 8.906/94. Sentena reformada; e 2o Tribunal de Alada Civil de So Paulo. 2a
Cmara Cvel. Ap. 567.552-00/7. Rel. Juiz Felipe Ferreira. j. 10.04.00: Mandato. Responsabilidade civil do
advogado. Opo por no recorrer de sentena desfavorvel. Admissibilidade. Se o recurso se apresentava
como temerrio e protelatrio, caracterizador de litigncia de m-f, tem o advogado o dever profissional de
no recorrer, conforme inteligncia do art. 17, VII do CPC, c/c o art. 31, 1o, da Lei no 8.906/94 (Estatuto do
Advogado). Sentena de procedncia reformada. Recurso referente reconveno no conhecido. Recurso da
ao principal provido.
797
Trata-se de matria examinada no Captulo 2.
798
SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 165-166.

235

ainda que no haja certeza de que essa ao pudesse prosperar, certo, porm, que ela no
poder mais lhe gerar proveito.
O mesmo pode acontecer se o advogado no oferece a defesa de seu cliente dentro
do prazo legal, ou no momento oportuno, deixa de dar andamento ao e o processo
extinto com julgamento do mrito799, ou, ainda, quando deixa de se manifestar sobre erro
grosseiro em laudo pericial800, entre outras hipteses. Nesses casos, o magistrado admitir
uma reparao se ele considerar que a vtima poderia ter obtido satisfao, razo pela qual
dever, necessariamente, avaliar a matria objeto da ao que no foi proposta, bem como
dos meios de defesa que no foram oferecidos no prazo. Ele a rejeitar se entender que a
vtima no teria, de qualquer maneira, chance razovel de ver prosperar seu pleito801.
Com esse entendimento, o Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Paran
condenou um advogado a indenizar seu cliente por lhe ter privado de ver apreciado em
instncia superior o mrito de seu processo, conforme se transcreve a seguir:
Responsabilidade civil do advogado Embargos de declarao e
apelaes interpostas fora do prazo legal Descumprimento do
dever de diligncia Perda de prazos No conhecimento dos
recursos Dano Existncia Forma de liquidao Ao
procedente. O advogado tem o dever de manifestar recurso
ordinrio oportuno tempore, respondendo por sua interposio
intempestiva. A perda de prazo, como ensina Jos Aguiar Dias,
constitui erro grave, a respeito do qual no possvel escusa, uma
vez que os prazos so de direito expresso e no se tolera que o
advogado o ignore (Da responsabilidade civil, v. 1, p. 348,
Forense 1987 8a edio). O prejuzo da parte consiste na perda
da possibilidade de ver apreciado o mrito da causa na instncia
superior. No se configurando qualquer causa de excluso de
responsabilidade civil do advogado, impe-se a procedncia do
pedido indenizatrio, com fixao da indenizao atravs de
arbitramento em liquidao de sentena, levando-se em conta que o

799

TJRJ. 20a Cmara Cvel. Ap. 0004220-62.2006.8.19.0087. Rel. Des. Teresa Castro Neves. j. 04.08.10. v.u.
STJ. 3a T. REsp. 402182/RS. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 18.05.06. v.u.
801
STJ. 4a T. REsp 1190180/RS. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. j. 16.11.10.v.u.
800

236

dano corresponde apenas a perda de uma chance802. (sem grifo no

original)

Sidnei Agostinho Beneti Filho distingue a perda do direito de anlise da matria em

juzo, da perda da oportunidade de vitria, esclarecendo que, no primeiro caso, a vtima
perde o direito de ver analisado judicialmente seu pleito, por meio da distribuio de uma
ao ou reviso de deciso desfavorvel. J o segundo decorre da oportunidade de anlise e
a chance de que seu direito prevalea sobre o da parte contrria, pela atuao do
advogado803. Segundo entendimento do doutrinador, a perda da oportunidade de anlise se
resolve em danos morais, ao passo que a perda da oportunidade de vitria pode ensejar
reparao de danos patrimoniais, em especial quando o resultado do processo esperado,
seja pela sua comparao com outros anlogos, seja pela evidncia do direito em
discusso804.
A diviso estabelecida pelo autor pr-citado805, apesar de inovadora, no relevante
do ponto de vista prtico. Em muitas hipteses, ambas as oportunidades so fulminadas ao
mesmo tempo, o que ocorre, v.g., quando o advogado perde o prazo para interposio de
recurso; em outras, talvez nem seja possvel determinar qual das duas espcies de chance
foi frustrada. Entende-se, assim, que a questo pode ser analisada de maneira mais
adequada por meio de casos concretos que possam dar ensejo perda da chance, o que se
far em seguida.
Srgio Novais Dias arrola as seguintes hipteses de perda de chance decorrentes de
m atuao do advogado: falta de propositura de ao judicial, pedido no formulado,
ausncia de interposio de recurso, omisso na produo de prova necessria, extravio de
autos, falta de interposio de recursos de natureza extraordinria, ausncia de
contrarrazes ao recurso, no realizao de sustentao oral do recurso, e ao rescisria
no proposta806.
A falta de propositura de ao judicial, j mencionada neste estudo, somente
ensejar reparao quando a omisso resultar na prescrio do direito do cliente. Trata-se
802

TJPR. 5a Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 0045988-1 (Acrdo n. 833) Rel. Des. Carlos Hoffmann. j.
22.4.96. v.u.
803
BENETI FILHO, Sidnei Agostinho. A atividade advocatcia e a responsabilidade civil decorrente. 2002.
Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2002. p. 281.
804
Ibidem, loc. cit.
805
Ibidem.
806
DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 72-86.

237

de caso em que a perda da chance evidente, uma vez que a vtima no mais poder ver
sua pretenso examinada pelo Poder Judicirio. A materializao do prejuzo patente,
porm no se pode determinar qual seria o resultado do julgamento do feito, a no ser em
casos extremos para os quais existam smulas dos tribunais superiores.
Em casos como este, os advogados em rigor so condenados a indenizar seu cliente
sob o argumento da perda da chance807.
Deve-se mencionar que o ato culposo do advogado pode acarretar no somente
danos de ordem patrimonial ao seu cliente, mas tambm de ordem moral. Quando a vtima
tem frustrada sua pretenso de obter direito de resposta, v.g., ela perdeu o direito de ser
indenizada. A reparao mencionada to somente moral

808

, o que, contudo, no deve

representar qualquer impedimento para a concesso de indenizao.

Essas consideraes se aplicam, do mesmo modo, ausncia de formulao de um
pedido, que no deixa de ser a falta de propositura de parte de determinada ao.
No que tange ao descumprimento dos prazos processuais, comentou-se que se trata
de hiptese apta a ensejar indenizao. O problema a quantificao da chance perdida,
quando o caso concreto no se situa em um dos extremos retromencionados chance
prxima a 100% ou de 0% de provimento do pleito, se cumprido regularmente o prazo
processual pelo causdico.
Em hipteses como as levantadas, far-se- necessrio o estudo probabilstico de
sucessos de demandas semelhantes no tribunal competente para anlise do recurso que no
foi interposto.
Conforme relata Srgio Novais Dias, essa ideia comeou a ser desenvolvida por
Piero Calamandrei809, ao propor que o clculo estatstico do acolhimento dos recursos se
baseasse somente em dois parmetros: o perodo de tempo (determinado ano) e o tribunal

807

Vide Ap. c/Rev. 606.170-00/5. 5a Cmara do Extinto Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo.
Rel. Juiz Lus de Carvalho. j. 31.10.01; Ap. 680.655-1. 8a Cmara do Extinto Primeiro Tribunal de Alada
Civil de So Paulo. Rel. Juiz Costa Telles. j. 23.10.96; Ap. 70005473061. 9a Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul. Rel. Ado Srgio do Nascimento Cassiano. j. 10.12.03; Ap. 70006227599. 9a
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Rel. Ado Srgio do Nascimento Cassiano. j.
29.09.04.
808
ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Responsabilidade civil do advogado. Revista dos Tribunais, So
Paulo, ano 82, n. 697, nov. 1993. p. 27.
809
CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche. In: DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do
advogado perda de uma chance, p. 59.

238

para o qual seria enviado o recurso; assim, no se faria uma avaliao da matria
discutida810.
Entende-se, no entanto, que o raciocnio em anlise padece de erro grave, pois
nivela em condio de igualdade matrias mais ou menos controvertidas e que possuem
chances diferentes de sucesso perante determinado tribunal.
Sustenta-se, igualmente, que o perodo da pesquisa dever variar de acordo com as
alteraes legislativas que regem a matria objeto de discusso e no ser estabelecida
arbitrariamente. No caso das matrias que sofreram alterao pelo CC de 2002, h que se
analisar somente a jurisprudncia posterior a esse perodo, o mesmo se aplicando para
quaisquer outros assuntos.
O advogado no h de ser responsabilizado, nos termos da teoria da perda de uma
chance, se comprovar que o cliente no teria sua pretenso acolhida mesmo se tivesse
praticado a tempo o ato que lhe competia, seja o ajuizamento de uma ao antes do prazo
prescricional, seja a interposio do recurso cabvel antes de findo o prazo preclusivo811;
no entanto, h de ser responsabilizado por no ter atuado no momento oportuno, o que
possibilita a aplicao das normas pertinentes mora e ao inadimplemento contratual,
como, por exemplo, a constante do art. 399 do CC, que j foi objeto de comentrios no
Captulo 3. O mesmo raciocnio deve ser aplicado ao recurso no recebido por desero812.
Srgio Novais Dias assinala que, ainda que o cliente tenha poucas chances, pode o
profissional ser condenado a indeniz-lo a ttulo de danos morais, desde que aquele no
visasse com o recurso procrastinar, mas se encontrasse sinceramente inconformado com a
deciso prolatada. De acordo com o autor, esse inconformismo a razo pela qual foi
concebido o duplo grau de jurisdio813.
Fbio Siebeneichler de Andrade acrescenta, por sua vez, especificamente com
relao aos recursos, que sempre h possibilidade de reforma da sentena814. Yves Avril
esposa o mesmo entendimento, afirmando que aucune dcision de justice ne saurait tre

810

DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 59.
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 324.
812
TJSP. 28a Cmara de Direito Privado. Ap. 992070537851. Rel. Cesar Lacerda. j. 09.11.2010. v.u.
813
DIAS, Srgio Novais, op. cit., p. 52.
814
ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Responsabilidade civil do advogado. Revista dos Tribunais, ano 82,
n. 697, p. 27.
811

239

considere comme chappant toute possibilit de rformation, ou seja, nenhuma deciso

judicial deve ser considerada impossvel de sofrer algum tipo de modificao815.
A despeito do pensamento dos referidos autores, entende-se que, se as chances de
provimento do recurso se aproximavam de zero por cento, no ser o caso de se conceder
indenizao, seja a ttulo de danos tanto patrimoniais como morais, pois o recurso ser
procrastinatrio816. A interposio de recurso pelo simples desejo de ver a matria ser
apreciada de novo interesse manifestamente contrrio manuteno da justia e no deve
ser incentivado.
O causdico no ser responsabilizado pela falta de interposio do recurso quando
esta foi ocasionada por culpa exclusiva do cliente, que pode derivar, v.g., da falta de um
documento, ou do no pagamento do preparo do recurso.
J no que concerne omisso de produo de prova, torna-se mais difcil
responsabilizar o causdico, uma vez que, enquanto os prazos de prescrio, decadncia e
precluso esto todos dispostos na lei, as provas necessrias ao prosseguimento da lide
variam de acordo com o caso concreto817.
importante ressaltar que a chance ou oportunidade no se confundem com a
atuao diligente do profissional em todos os nveis. Muitas vezes, a falta de produo de
determinada prova pode decorrer do comportamento negligente do patrono da causa, mas
este somente ser responsabilizado se o erro for de fato inescusvel ou prejudicar
efetivamente a demanda818. O cliente dever demonstrar, ainda, que a falta de produo da
mencionada prova ocasionou a perda do processo ou do pedido formulado819.
O extravio dos autos do processo, por sua vez, constitui erro grave, sendo muito
difcil de ser ilidido pelo advogado, exceto se este possa comprovar a ocorrncia de fora
maior, caso fortuito e outras excludentes de responsabilidade civil. Nesse caso, portanto,
no bastaria provar que a ao frustrada no teria futuro, uma vez que essa alegao

815

AVRIL, Yves. La responsabilit de lavocat. Paris: Dalloz, 1981. p. 45.

Comunga do mesmo entendimento, Rafael Peteffi da Silva (Responsabilidade civil pela perda de uma
chance, p. 215).
817
O Tribunal de Justia de So Paulo considerou um advogado negligente por no ter informado o perito
sobre o local de realizao da percia (TJSP. 35a Cmara de Direito Privado, Ap. 992070267943. j. 18.10.10.
v.u.).
818
BENETI FILHO, Sidnei Agostinho. A atividade advocatcia e a responsabilidade civil decorrente, p. 296.
O advogado pode ser responsabilizado por no arrolar testemunhas, quando se julgar que estas eram
essenciais para o provimento da demanda (TJRJ. 4a Cmara Cvel. Ap. 0000700-27.2007.8.19.0001. Rel.
Des. Horacio S. Ribeiro Neto. j. 02.06.09. v.u.).
819
Ibidem, p. 296.
816

240

deporia contra sua prpria atuao profissional. Com efeito, se entendia que a demanda
no tinha chance de ser julgada procedente, no deveria nem sequer ter aceitado propla820. Atenua-se a responsabilidade, entretanto, se for demonstrada a possibilidade de
mudana jurisprudencial sobre o assunto, o que no raro se observa.
A ausncia de apresentao de contrarrazes de recurso, outra das hipteses
aventadas por Srgio Novais Dias, menos relevante, e muito raramente implicaria a perda
da chance do cliente, uma vez que toda a matria j foi deduzida em primeira instncia.
Configura, no mais das vezes, somente negligncia do profissional, e no perda da chance.
De fato, indubitvel que compete ao advogado a apresentao de contrarrazes
(ou contraminuta de agravo), se foi contratado para o acompanhamento de determinada
lide em todas as instncias; no entanto, tal falta no h que ser penalizada por meio da
imposio de uma indenizao, mas, no mximo, pela perda de parte de seus honorrios
advocatcios em razo do inadimplemento contratual.
A ausncia de contrarrazes pode, excepcionalmente, configurar perda de uma
chance. Srgio Novais Dias oferece como exemplo dessa situao o recebimento de
documentos novos, posteriores ao julgamento de primeira instncia da causa, os quais
seriam teis para combater os argumentos da apelao821.
No que tange anlise da ausncia de sustentao oral de recurso, sustenta-se que
esta no apta a gerar indenizao por falta profissional; alis, na prtica, a mencionada
sustentao exceo, e no regra, sendo em geral exercida por advogados contratados
para esse fim especfico, em razo de notrio conhecimento e influncia intelectual em
relao aos desembargadores do tribunal.
Se o advogado, no entanto, foi expressamente contratado para a apresentao de
sustentao oral e no o fez, a questo se resolve na condenao de devoluo de seus
honorrios, bem como do pagamento de custas e despesas processuais. Observe-se, porm,
no que diz respeito, em especfico, apresentao de sustentao, que esta se trata de
obrigao de resultado, e no de meio822. Isso no significa, contudo, que o advogado se
obriga a obter o resultado favorvel da demanda do cliente com a sustentao, mas to
somente que deve realiz-la de maneira adequada, em conformidade com o que se espera
de um profissional de sua especialidade.
820

DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 77.
Ibidem, p. 79-80.
822
BENETI FILHO, Sidnei Agostinho. A atividade advocatcia e a responsabilidade civil decorrente, p. 298.
821

241

Acerca da ao rescisria, que tem por objetivo rescindir a sentena como ato
jurdico viciado823, Srgio Novais Dias entende que sua propositura obrigatria pelo
advogado, desde que esteja enquadrada nas hipteses legalmente previstas824.
Em que pese o respeitvel posicionamento do doutrinador e levando-se em
considerao que, para a propositura de ao rescisria, h que se depositar uma multa de
5% sobre o valor da causa, prevista no art. 488, inc. II, do CPC , caber ao advogado
somente o dever de informar o cliente sobre a possibilidade de propositura da referida
ao, a qual ficar condicionada ao pagamento de custas pelo prprio cliente825.
Por fim, no que concerne indenizao dos danos ora elencados, possvel adotar
uma de trs solues: considerar a perda da chance como dano moral e conceder
indenizao a esse ttulo, em montante que ser estimado pelo prprio juiz; proceder ao
balano estatstico das probabilidades e reparar a perda da chance com uma porcentagem
da pretenso da demanda826; ou, ento, simplesmente condenar o advogado devoluo
dos valores recebidos a ttulo de honorrios, despesas e custas judiciais827.
Clara est, portanto, a necessidade de reconhecimento da reparao da perda da
chance para que algumas espcies de prejuzo sejam reparadas, o que ocorre com
frequncia no mbito da responsabilidade civil do advogado. De fato, no caso de omisso e
desdia do patrono, a nica maneira de se indenizar a vtima com coerncia considerar a
oportunidade perdida e conceder indenizao proporcional probabilidade de
concretizao da chance perdida.

823

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, p. 573.

DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 84-87.
825
O artigo em comento possui a seguinte redao: A petio inicial ser elaborada com observncia dos
requisitos essenciais do Art. 282, devendo o autor:
I cumular ao pedido de resciso, se for o caso, o de novo julgamento da causa;
II depositar a importncia de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao
seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel, ou improcedente.
826
Sobre essa hiptese de indenizao, esclarece Slvia Vassilieff que: Como a grande dificuldade valorar
a perda de uma chance, uma soluo seria, com fundamentos estatsticos baseados na jurisprudncia dos
tribunais superiores, estabelecer as probabilidades de lograr xito em uma determinada causa e obrigar o
advogado a pagar, no o valor da causa, mas o valor da probabilidade estatstica de ganhar a causa. Tal
soluo, contudo, esbarra numa questo de ordem tcnica e estatstica, de como estabelecer probabilidades
em situao to imprevisvel como o resultado de uma demanda judicial (Responsabilidade civil do
advogado, p. 71).
827
Sobre esse assunto, Srgio Novais Dias adverte que, se o advogado for condenado a pagar indenizao,
far jus aos honorrios; estes devero ser compensados, de sorte que o cliente pagar apenas a quantia
remanescente, se o valor do dano for inferior ao dos honorrios, ou o advogado pagar ao cliente a quantia
que sobejar, se a indenizao superar o quantum dos honorrios pactuados (op. cit., p. 89).
824

242

5.5. A responsabilidade sobre as ofensas irrogadas em juzo e pela litigncia de m-f

Conforme mencionado no incio deste Captulo, o art. 133 da CF consagrou a
indispensabilidade da figura do advogado para a administrao da justia, da qual decorre a
inviolabilidade desse profissional e sua imunidade judiciria. A inviolabilidade, do ponto
de vista positivo, abrange a imunidade profissional por suas manifestaes e palavras, a
garantia do sigilo profissional, bem como a proteo dos meios de trabalho, incluindo as
instalaes e os documentos do causdico. Do ponto de vista negativo, ressalte-se o poder
exclusivo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em punir disciplinarmente os
profissionais que atuarem com abuso de direito.
A imunidade profissional, em seus dois aspectos, consta do art. 7o, 2o, do
EAOAB, que assim dispe:
[...]
2o. O advogado tem imunidade profissional, no constituindo
injria ou difamao punveis qualquer manifestao de sua parte,
no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo
das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer.

No mesmo sentido, dispe o CP, no art. 142, inc. I, que no constitui injria ou
difamao punvel, a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu
procurador.
Isso no significa que seja permitido ao advogado ofender as partes, o magistrado
ou o membro do Ministrio Pblico (MP). Sempre que sua atuao configurar violao do
direito honra ou outro direito da personalidade, dever ser responsabilizado828. A esse
propsito, verifique-se recente deciso do TJRJ:
Apelao cvel. Ao de responsabilidade civil. Indenizao por
danos morais. Atuao do advogado. Ofensas honra da advogadaautora em petio protocolizada nos autos da ao de reintegrao
de posse movida em face dos clientes do ru, patrocinados pela
828

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 229. Tambm: STJ. 4a T. REsp 988380/MG. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. j.
20.11.08. v.u.

243

autora. Responsabilidade subjetiva extracontratual. Inteligncia dos

artigos 186 c.c. 927 caput do CC. STJ que firmou o entendimento
de que a imunidade profissional do advogado, prevista no art. 133
da CF/88 e nos [sic] Estatuto da Advocacia e da OAB no alberga
eventuais excessos cometidos pelo causdico em afronta honra de
quaisquer das pessoas envolvidas no processo. Dano moral
configurado. Quantum indenizatrio que merece reduo para
melhor se adequar aos parmetros desta Corte. Provimento parcial
do recurso para reduzir a indenizao ao patamar de R$ 5.000,00
(cinco mil reais). Sentena mantida quanto ao mais829.

De fato, como ressalta Srgio Cavalieri Filho, imunidade do advogado se

contrape a inviolabilidade da honra do ofendido830. No lhe vedado, contudo, criticar
decises judiciais, desde que sejam atacados os argumentos jurdicos e no a pessoa do
juiz831. Da mesma forma, tambm se admite que o advogado seja combativo no tocante s
decises que prejudicam seu cliente, no sendo lcita, entretanto, a imputao leviana de
crime s outras partes e ao julgador832.
Frise-se, ainda, no que tange responsabilidade por ofensas irrogadas em juzo, que
o advogado, mesmo quando empregado, responde pessoalmente, no sendo o caso de
responsabilizao do empregador833.
No que tange condenao por litigncia de m-f, entretanto, somente a parte
litigante pode ser penalizada com as multas previstas no art. 18 do CPC834, mas no seu
829

TJRJ. 5a Cmara Cvel. Ap. 0007934-52.2006.8.19.0209. Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia. j. 10.08.10.
v.u.
830
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 388.
831
STJ. 3a T. REsp 531335/MT. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 02.09.08. v.u.
832
STJ. 3a T. REsp 854452/RS. Rel. Min Humberto Gomes de Barros. j. 22.08.08. v.u.
833
STJ. 4. T. REsp 983430/ES. Rel. Min. Fernando Gonalves. j. 01.12.09. v.m.
834
A litigncia de m-f consta do art. 17 do CPC que possui a seguinte redao:
Art. 17 Reputa-se litigante de m-f aquele que:
I deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II alterar a verdade dos fatos;
III usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
V proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
VI provocar incidentes manifestamente infundados;
VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
O art. 18 estabelece a penalidade cabvel: O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o
litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte
contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou.

244

advogado, cuja atuao deve ser objeto de processo autnomo835. Rossana Teresa Curioni
diverge desse entendimento.836 A doutrinadora defende que os advogados (e procuradores
das Fazendas e suas autarquias) tambm podem ser condenados nas penas decorrentes da
litigncia de m-f, sendo o caso, inclusive, de encaminhamento de comunicado OAB
sempre que a infrao se verificar em determinado processo. A autora conclui sua
exposio afirmando que a parte prejudicada poderia ingressar com ao diretamente em
face do advogado do outro litigante, havendo solidariedade entre o profissional e o cliente
em caso de configurao de litigncia de m-f837.
No que tange condenao do advogado por litigncia de m-f, entende-se que
esta afastada pela prpria sistemtica processual, eis que os arts. 17 e 18 do CPC se
encontram inseridos na seo intitulada Da responsabilidade das partes por dano
processual, o que denota a vontade do legislador que o causdico no respondesse pela
atuao judiciria nos prprios autos. No tocante ao ingresso de ao direta em face do
advogado da parte contrria fundamentada nas hipteses constantes do art. 17 do CPC,
admite-se que essa possvel, porm de difcil manejo, em face da necessidade de se
comprovar que o advogado extrapolou os limites normais de defesa de seu cliente e tinha
intenes escusas de prejudicar diretamente a parte contrria. A responsabilidade solidria
do advogado somente pode advir de sua atuao dolosa838. No se pode perder de vista
que, a despeito da atuao do advogado, o proveito da lide, mesmo que temerria, , em
princpio, de seu patrocinado. Justifica-se, assim, que a responsabilidade pese sobre aquele
que obtm os maiores proveitos.

5.6. A responsabilidade por violao do dever de sigilo

O dever de sigilo, de acordo com Jorge Mosset Iturraspe, la obligacin de
alcance jurdico y no slo tico, de mantener la reserva de cualquier hecho cuya

1o Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar cada um na proporo do seu
respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrria.
2 O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a 20% (vinte por
cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.
835
STJ. 3a T. AgRg no REsp 696102/RN. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. j. 06.10.10. v.u.; STJ. 4 a T.
REsp 140578/SP. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. j. 15.12.08. v.u.
836
CURIONI, Rossana Teresa. Responsabilidade civil por dano processual decorrente de litigncia de m f.
In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Direito e Responsabilidade, p. 490-494.
837
Ibidem, loc. cit.
838
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 309.

245

divulgacin o revelacin tenga la aptitud de ocasionar un dao patrimonial o moral, sea a

la persona que confi ese secreto, sea a un tercero839.
O advogado, assim como o mdico, tem obrigao de no divulgar as informaes
que lhe tenham sido confidenciadas no exerccio de seu ofcio840, sob pena de infrao
disciplinar, conforme disposto no art. 32, inc. VII, do EAOAB, e responsabilizao penal,
nos termos do art. 154 do CP841.
Em verdade, a obrigao de confidencialidade existe em todas as hipteses em que
um profissional seja detentor de informao estritamente pessoal e ntima, e cuja revelao
possa trazer prejuzo para o cliente842. evidente, portanto, que tal obrigao ganha
especial relevo na atividade advocatcia.
So excludentes do dever de sigilo, v.g., a inteno do cliente de cometer crime843,
a defesa dos direitos do advogado inclusive para propositura de cobrana de honorrios
advocatcios , o consentimento do cliente para a divulgao da informao, ou a
notoriedade do fato, provado em juzo ou constante de registro pblico.
A atividade do advogado faz que seus prepostos e empregados possam ter
informaes sobre os dados sigilosos; nesse caso, tambm tm o dever de sigilo844.

5.7. A responsabilidade civil dos mandatrios

A obrigao dos mandatrios, assim como a dos advogados, de meio, devendo
esses, portanto, diligenciar para obteno dos atos ou negcios jurdicos pretendidos pelo
mandante. Da mesma forma, intuitu personae, eis que o contrato de mandato de
confiana, extinguindo-se com a morte ou a incapacidade superveniente do mandatrio ou
do mandante, nos termos do art. 682 do CC. Tambm em decorrncia do carter de
confiana, pode ser revogado a qualquer tempo, ad nutum.
839

ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual, t. II, p. 297.
Traduo livre: a obrigao de alcance jurdico e no apenas tico, de manter o sigilo de qualquer fato cuja
divulgao ou revelao tenha aptido para ocasionar um dano patrimonial ou moral, seja pessoa que lhe
confiou o segredo, seja a um terceiro.
840
VASSILIEFF, Slvia. Responsabilidade civil do advogado, p. 51.
841
O tipo penal em comento assim redigido: Art. 154 Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que
tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a
outrem.
842
REPRESAS, Flix A Trigo. MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 513.
843
O advogado deve manter o sigilo sobre fatos referentes a um crime j cometido, quando relacionado com
sua atuao judicial; no entanto, se o cliente relata que pretende cometer um delito, o profissional deve
comunicar s autoridades a inteno que lhe foi manifestada.
844
VASSILIEFF, Slvia, op. cit., p. 53.

246

A diferenciao que pode ser feita entre a obrigao do mandatrio e do advogado

que, no primeiro caso, forma-se apenas um contrato de mandato, que no para realizao
de atos em juzo, enquanto, com relao ao segundo, predomina um contrato de prestao
de servio em detrimento da mera representao.
De fato, por meio do contrato de mandato, o mandatrio se obriga a realizar, por
conta e encargo do mandante, atos e negcios jurdicos845. A atuao do advogado, como
se infere do que foi exposto anteriormente, mais extensa do que a mera representao.
Todo mandato tem um encargo e instrues ou direes, mais ou menos precisas, sobre a
maneira de cumpri-lo. O advogado atua no interesse do cliente, mas decide por conta
prpria os procedimentos que devero ser tomados. O CC, antevendo essa diferena de
atuao, disps, no art. 692, que o mandato judicial fica subordinado s normas que lhe
dizem respeito, sendo apenas supletivamente regido pelo Diploma Civil.
O mandato pode ser com ou sem representao. Quando ocorre a representao,
opera-se um fenmeno semelhante ao desdobramento da personalidade ou sua
multiplicao; como se o mandante adquirisse um dom de ubiquidade que lhe permitisse
estar em vrios lugares ao mesmo tempo846. Na hiptese do mandato sem representao, o
mandatrio atua no interesse do mandante, mas utiliza seu prprio nome. Caso no se valha
do nome do mandante, responder pelos prprios danos em relao a terceiros847. o que
dispe o art. 663 do CC:
Art. 663. Sempre que o mandatrio estipular negcios
expressamente em nome do mandante, ser este o nico
responsvel; ficar, porm, o mandatrio pessoalmente obrigado, se
agir no seu prprio nome, ainda que o negcio seja de conta do
mandante.

O mandato pode ser gratuito ou oneroso. Presume-se, porm, que seja oneroso
quando consista em trabalhos prprios da profisso lucrativa ou de seu modo de vida.

845

O contrato em comento se encontra definido no art. 653 do CC: Art. 653. Opera-se o mandato quando
algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao
o instrumento do mandato.
846
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual, t. II, p. 432433.
847
Ibidem, p. 428.

247

Quando no se tiver convencionado que o mandatrio perceba uma retribuio por seu
trabalho, presume-se que o contrato gratuito848.
As principais obrigaes do mandatrio so a execuo do encargo, a atuao com
diligncia e a realizao da prestao de contas849, ao passo que, ao mandante, cabe
facilitar a execuo das tarefas do mandatrio, a retribuio e o ressarcimento dos danos
sofridos como consequncia da interposio. O mandatrio ser responsabilizado quando
no cumprir com seus deveres, bem como quando substabelecer mandato sem autorizao,
e empregar verbas do mandante em proveito prprio.
O mandante responde pelos atos do mandatrio objetivamente, uma vez que este se
insere na funo de preposto constante do art. 932, inc. III, do CC, mas tem direito de
regresso em face deste850.

5.8. A responsabilidade civil dos tabelies, notrios e registradores

O tabelionato, tambm chamado de cartrio no oficializado, uma instituio
muito antiga, cuja existncia est vinculada necessidade de segurana jurdica que deve
existir em toda sociedade politicamente organizada851. Essa segurana exige que
determinados atos sejam revestidos do carter de certeza. Para isso, o Estado delega a f
pblica aos tabelies, notrios e registradores, de modo que os atos por estes autorizados
sejam considerados autnticos852.
Os tabelies853 desenvolvem atividade conexa dos advogados, contudo, tal
atividade diferencia-se da dos causdicos em virtude de seu carter pblico. De fato, os
tabelies exercem suas atividades como particulares em colaborao com o Poder Pblico,
desenvolvendo funo pblica mediante delegao, sendo considerados servidores

848

Em conformidade com o disposto no art. 658 do CC: O mandato presume-se gratuito quando no houver
sido estipulada retribuio, exceto se seu objeto corresponder ao daquele que o mandatrio trata por ofcio ou
profisso lucrativa. Esclarecendo o disposto no artigo, verifique-se: Jos Fernando Simo (Direito Civil
contratos. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 295).
849
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 285.
850
Ibidem, p. 287.
851
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 569.
852
DI PROSPERO, Mariana. Responsabilidad del escribano. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, v. 2, p. 33.
853
No presente trabalho, em toda a oportunidade que se fizer referncia ao termo tabelio, pode-se
entender estarem abrangidos igualmente os notrios e os registradores.

248

pblicos em sentido amplo854, de acordo com o disposto pelo art. 236 da CF, a seguir
transcrito:
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em
carter privado, por delegao do Poder Pblico.
1o Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade
civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus
prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder
Judicirio.
2o Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de
emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e
de registro.
3o O ingresso na atividade notarial e de registro depende de
concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que
qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de
provimento ou de remoo, por mais de seis meses.

A propsito desse assunto, Carlos Roberto Gonalves salienta:

Parece-nos

que

se

justifica

plenamente

insero

dos

serventurios da justia no rol dos servidores pblicos, dos

funcionrios pblicos em sentido lato, a despeito do carter
privado como so exercidos os servios que lhes so pertinentes,
pois ocupam cargos criados por lei, com denominao prpria e em
nmero certo, so nomeados pelo Poder Pblico, mediante
concurso pblico, gozam do direito a frias e licenas, esto
sujeitos a regime disciplinar, contribuem para o instituto de
Previdncia do estado, fazem jus aposentadoria nos termos do
Estatuto dos Funcionrios Pblicos. E, embora no remunerados
diretamente pelos cofres pblicos, o preo de seus servios, pagos
854

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 482; MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 232; ARAUJO, Edmir Netto de.
Curso de Direito Administrativo, p. 256. A mesma natureza jurdica de delegao observada na Argentina,
segundo Mariana Di Prospero (Responsabilidad del escribano. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, v. 2, p. 35).

249

pelos usurios, decorre de tabelas tambm aprovadas pelo Poder

Pblico855.

A despeito da funo pblica, esses profissionais so pessoas fsicas que prestam

servios ao Estado sem vnculo empregatcio, recebendo remunerao pelos terceiros
usurios do servio, e no pelo ente pblico, conforme observado por Carlos Roberto
Gonalves856. Isso, contudo, no afasta a responsabilidade estatal, como bem assinala
Clayton Reis:
Portanto, absolutamente cristalina a concluso de que ao delegar
poderes, o Estado reserva para si o direito de controlar, fiscalizar e
ditar normas, a fim de que o interesse pblico sobreleve sobre o
particular. A delegao difere assim, da iniciativa privada, cujo
nascimento decorre da affectio societatis e comandada por
obrigaes

contratuais

firmadas

pelo

acordo

de vontades

individuais. O Estado, nesse caso, apenas observa se os objetivos e

as clusulas dos estatutos constitutivos obedeceram aos conceitos
de moralidade e legalidade857.

O tabelio , portanto, operador do direito encarregado de uma funo pblica, que

consiste em receber, interpretar e dar forma legal vontade das partes, redigindo
instrumentos adequados para esse fim, e, em conformidade com o art. 1o da Lei n. 8.935,
de 18 de novembro de 1994, que regulamenta o art. 236 da CF, destinado a garantir a
publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos.
O tabelio, o notrio858, ou o registrador, conforme estabelece o art. 5o da legislao
retromencionada, podem exercer seu ofcio nas seguintes modalidades:
tabelio de notas;
tabelio e oficial de registro de contratos martimos;
855

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 470-471.

Ibidem.
857
REIS, Clayton. A responsabilidade civil do notrio e do registrador. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.
83, n. 703, maio 1994. p. 19.
858
O art. 3o da Lei n. 8.935/1994 iguala os dois termos (tabelio e notrio), mas em regra se associa o termo
notrio ao tabelio de notas.
856

250

tabelio de protesto de ttulos;

oficial de registro de imveis;
oficial de registro de ttulo e documentos e civis das pessoas jurdicas;
oficial de registro civil das pessoas naturais e de interdies e tutela;
oficial de registro de distribuio.

Em qualquer caso, o profissional encarregado da lavratura de atos para lhe

conferir autenticidade e f. De acordo com o art. 7o do mesmo Diploma legal, o tabelio de
notas tem algumas funes privativas, como lavrar escrituras e procuraes pblicas, lavrar
testamentos pblicos859 e aprovar os cerrados, reconhecer firmas e autenticar cpias.

5.8.1. Responsabilidade contratual e extracontratual dos tabelies, notrios e

registradores
Os tabelies so chamados em juzo, com mais frequncia, em virtude de sua
atuao em cartrios de notas. As demandas giram em torno do reconhecimento de firma
falsa, irregularidade em testamento ou escritura860, bem como de negcios jurdicos
invalidados em razo da falsidade de mandato lavrado em cartrio. De qualquer modo, em
qualquer cartrio no oficializado, a atuao dos tabelies pode gerar dano para o
requerente do servio ou para terceiros. Sendo assim, sua responsabilidade poder ser
contratual ou extracontratual, de acordo com a posio da pessoa prejudicada.

859

O art. 20, 4o, da Lei n. 8.935/1994 determina que somente o prprio tabelio pode lavrar testamento,
sendo vedada a atuao de assistente nessa esfera. O art. 1.864, inc. I, do CC, no entanto, define o testamento
pblico como aquele que elaborado pelo tabelio ou por seu substituto legal em seu livro de notas. Flvio
Tartuce e Jos Fernando Simo observam a incongruncia e assim se manifestam: A Lei 8.935/1994, em seu
art. 20, 4o, proibia aos substitutos que lavrassem testamentos. O dispositivo considera-se tacitamente
revogado com a vigncia do Cdigo Civil de 2002 em razo da incompatibilidade das normas, j que o art.
1.864, I, prev a possibilidade de atuao do substituto. Curioso notar que a Lei estadual paulista 12.227, de
12 de janeiro de 2006, reproduz a orientao da Lei Federal 8.935/1994, em seu art. 13, 2o, contrariando
expressamente o texto do Cdigo Civil de 2002. No h dvidas de que deve-se considerar que essa lei
estadual no tem mais aplicao, pois a lei codificada prevalece tendo em vista o critrio hierrquico (norma
superior prevalece sobre inferior) (Direito Civil direitos das sucesses. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2008. v.
6, p. 289-290).
860
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 334-335.

251

Se a vtima for aquele que contratou seus servios, os tabelies respondero na

modalidade contratual861. No que tange a terceiros, respondero pelos erros graves que
cometerem no exerccio da funo, com fundamento na responsabilidade aquiliana862;
caso, contudo, o terceiro prejudicado seja parte no instrumento viciado, poder invocar os
princpios da responsabilidade contratual em seu favor.

5.8.2. Da obrigao assumida pelo tabelio, notrio e registrador

A responsabilidade dos tabelies decorre do inadimplemento de obrigao de
resultado863, perante as pessoas que contratam o correto exerccio de suas funes. Sendo
assim, o objetivo pretendido pelo cliente deve ser obtido, sob pena de inadimplemento. Isto
significa que no basta ao tabelio demonstrar que atuou da melhor maneira possvel,
devendo comprovar, ao contrrio, a concluso perfeita do trabalho que se props a
desenvolver.
Sua responsabilidade emergir, portanto, sempre que causar dano ao cliente ou a
terceiro, quando o fim pretendido pelo servio no for devidamente atingido ou quando
houver vcio ou falha em sua realizao864.

5.8.3. Deveres do tabelio, notrio e registrador

O tabelio tem diversos deveres, como a conservao dos documentos que lhe
foram entregues, a expedio de cpias das escrituras, a observncia das normas
estabelecidas pelo juzo competente, o tratamento das partes com respeito e presteza, entre
outros865. Desses deveres, sobrelevam-se trs: a prestao de assessoria parte, os deveres
registrais e o segredo profissional.

861

DI PROSPERO, Mariana. Responsabilidad del escribano. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, v. 2, p. 40-41.
862
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 333.
863
DI PROSPERO, Mariana, op. cit., p. 49; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro
responsabilidade civil, p. 288. AGUIAR DIAS, Jos de, op. cit., p. 136: A responsabilidade civil dos
notrios, tabelies e oficiais de registro difere da responsabilidade profissional em geral. Porque, ao contrrio
dos mdicos, advogados, etc., assumem obrigao de resultado. Da a consequncia: o erro profissional no
lhes serve de escusa.
864
TJSP. 6a Cmara Cvel. Ap. Cv. 228.034-1. Rel. Des. Testa Marchi. J. 08.06.95. v.u.: Em se tratando de
ao de responsabilidade civil, resultante de ato notarial, a mais ligeira culpa produz a obrigao de
indenizar, respondendo o Tabelio perante aquele que perdeu o imvel adquirido.
865
Os deveres em referncia constam do art. 30 da Lei n. 8.935/1994.

252

No que tange ao primeiro dever, pode denotar no ser este cabvel entre as
obrigaes do tabelio, eis que este desenvolve atividade meramente tcnica; no entanto,
no o que se verifica na realidade. O tabelio deve apreciar a vontade dos requerentes de
seus servios, interpret-la, enquadr-la juridicamente e explicar o contedo do ato que
querem instrumentalizar866. Tome-se como exemplo a redao do testamento pblico, que,
de acordo com o disposto no art. 1.864, inc. I, do CC, deve ser escrito pelo tabelio, de
acordo com as declaraes do testador. Nesse caso, evidente que o testador, se no foi
previamente auxiliado por advogado, far suas declaraes de maneira pouco formal,
cabendo ao tabelio organiz-las em termos jurdicos e esclarecer o que pode e o que no
pode constar do testamento, sob pena de nulidade.
O tabelio tem, assim, a obrigao de fornecer informaes corretas e orientar o
requerente de seus servios da melhor maneira possvel. Quando, porm, observar-se que
uma mesma matria recebe orientaes doutrinrias distintas, o profissional dever optar
por uma delas e esclarecer a dissidncia ao cliente, para que este fique ciente, desde logo,
da possibilidade de impugnao judicial do ato.
Com relao segunda espcie de deveres, aos quais se chamou de registrais, o
tabelio deve cumprir a legislao registrria que lhe impe obrigaes anteriores ou
posteriores celebrao do ato jurdico. Conforme esclarecido no item anterior, tais
deveres traduzem-se em obrigao de resultado; assim, v.g., tendo sido requisitado o
registro de determinado documento, este deve ser feito to logo quanto possvel. Se o
atraso no desempenho do dever do tabelio implicar dano ao requerente, aquele ser
responsabilizado civilmente.
Por fim, assim como o advogado, o tabelio tambm tem o dever de manter o
segredo profissional a respeito de toda a informao qual teve acesso por meio do
exerccio de sua profisso, conforme disposto no inc. VI, do art. 30, da Lei n. 8.935/1994.
O segredo compreende todos os atos, circunstncias, antecedentes e dados que o
profissional tenha conhecido em virtude de sua profisso.
A documentao lavrada em cartrio, por sua vez, somente poder ser acessada por
terceiros nos limites da lei. De fato, nem sempre o documento lavrado em cartrio pode ser
verificado por qualquer pessoa. o caso, v.g., dos testamentos pblicos. Apesar de
pblicos, sua existncia no comunicada ao pblico em geral em qualquer hiptese. O
866

DI PROSPERO, Mariana. Responsabilidad del escribano. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, v. 2, p. 43.

253

item 26 das Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia de So Paulo determina

que a informao acerca da existncia de testamento somente possa ser fornecida depois
que o testador tiver falecido, o que dever ser comprovado mediante apresentao de
certido de bito. Alm disso, a informao somente ser fornecida caso seja obtida
autorizao judicial ou o pedido seja deferido pelo juiz corregedor permanente da
Comarca867.
O profissional estar liberado da manuteno do segredo quando houver
necessidade de que este seja revelado para sua prpria defesa, ou houver dispensa do
prprio interessado, desde que a revelao no gere prejuzos para terceiros. Se chamado
em juzo, dever comparecer, mas poder se furtar a responder s questes que atinjam a
esfera do segredo.

5.8.4. Responsabilidade objetiva do Estado pelos atos dos tabelies

Conforme salientado, a atividade dos tabelies de natureza pblica, razo pela
qual esses profissionais so considerados agentes pblicos lato sensu. Em razo dessa
considerao, a eles se aplica o disposto no 6o, do art. 37, da CF, in verbis:
[...]
6o As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

A despeito do mencionado dispositivo no fazer referncia expressa s pessoas

fsicas delegatrias de servio, a tese que sempre predominou na doutrina e na
jurisprudncia a de que o Estado responde objetiva e solidariamente pelos danos que
titulares das serventias extrajudiciais ou seus prepostos causarem a terceiros868. Ser, no
867

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil direito das sucesses, p. 293. Os autores
assinalam, igualmente, que, a despeito de no haver norma sobre o assunto no CC, o Projeto de Lei 276/2007
prope o acrscimo de um pargrafo no art. 1.864, para que dele conste: A certido do testamento pblico,
enquanto vivo o testador, s poder ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial.
868
STF. 2. T. RE 209354/PR. Rel. Min. Carlos Velloso. j. 02.03.1999. v.u.; STJ. 2. T. REsp 439465/MS. Rel.
Min. Paulo Medina. j. 15.10.02. v.u.; STJ. 1. T. REsp 481939/GO. Rel. Min. Teori Albino Zavascki.
J. 03.03.05. v.u.; TJSP. 13a Cmara de Direito Pblico. Ap. 990.10.264825-7. Rel. Des. Borelli Thomaz. J.
27.10.10. v.m.

254

entanto, facultado ao Poder Pblico se ressarcir em ao regressiva contra o causador do

dano, desde que comprove a atuao culposa ou dolosa deste ltimo869.
A esse propsito, Arnaldo Rizzardo enfatiza que:
Verificada a responsabilidade dos funcionrios pblicos [...],
indiscutvel, tambm, a imputao da responsabilidade ao Estado, a
teor do disposto no art. 37, 6o, da Constituio Federal, eis que os
atos do Tabelionato e de Registro de Imveis so de controle e
responsabilidade

do

Poder

Pblico.

Qualquer

ofensa

irregularidades na prtica desses atos ocasiona a responsabilizao

do ente pblico responsvel pelo servio. [...]
Se a responsabilidade solidria, transparece evidente a
possibilidade de serem, Estado, Notrio e Oficial de Registro
acionados judicialmente em conjunto, respondendo pelos danos
acarretados pelo ato estatal, consoante assegura o preceito contido
no artigo 37, pargrafo 6o, da Constituio Federal870.

, no entanto, possvel observar uma alterao da orientao jurisprudencial em

deciso recente do STJ, na qual o tabelio foi responsabilizado objetivamente, ao passo
que se sustentou que a responsabilidade do Estado apenas subsidiria. Em razo da
importncia do julgado, transcreve-se a seguir um pequeno excerto:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO
ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA. CARTRIO NO
OFICIALIZADO. ATIVIDADE DELEGADA. ART. 22 DA LEI
8.935/1994. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO TABELIO
E SUBSIDIRIA DO ESTADO. DESNECES-SIDADE DE
DENUNCIAO LIDE. DANO MORAL. SMULA 7/STJ.
DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. SMULA 83/STJ.

869

REIS, Clayton. A responsabilidade civil do notrio e do registrador. Revista dos Tribunais, v. 83, n. 703,
p. 20/22: O tabelio ou registrador, embora no percebam dos cofres pblicos, funcionrio pblico para
efeito de responsabilidade civil, sendo indiscutvel que ao Estado incumbe ressarcir os danos que tal
funcionrio causar a terceiros. No mesmo sentido, Rui Stoco (Tratado de Direito Civil, p. 573); Maria
Helena Diniz (Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 289) e Carlos Roberto Gonalves
(Responsabilidade civil, p. 468).
870
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 392-394.

255

[...]
3. O exerccio de atividade notarial delegada (art. 236, 1o, da
Constituio) deve se dar por conta e risco do delegatrio, nos
moldes do regime das concesses e permisses de servio pblico.
4. Conforme decidido pela Segunda Turma no julgamento do
Recurso Especial 1.087.862/AM, em caso de danos resultantes de
atividade estatal delegada pelo Poder Pblico, h responsabilidade
objetiva do notrio, nos termos do art. 22 da Lei 8.935/1994, e
apenas subsidiria do ente estatal. Precedentes do STJ.
5. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se atividade
notarial.
6. Em se tratando de atividade notarial e de registro exercida por
delegao, tal como in casu, a responsabilidade por danos do
notrio, diferentemente do que ocorre quando se tratar de cartrio
ainda oficializado. Precedente do STF. [...]871.

A deciso em comento dever exercer influncia sobre os tribunais inferiores872,

contudo, entende-se ser mais acertado o posicionamento de responsabilidade solidria do
Estado, que facilita o ressarcimento da vtima, na medida em que esta pode dirigir a ao
em face do Estado ou do servidor873. Ademais, a nica interpretao que admite o art. 37,
6o, da CF, o qual est sendo diretamente contrariado pela tese da responsabilidade
subsidiria do Estado pelos atos do tabelio.

5.8.5. A responsabilidade individual dos tabelies

A responsabilidade dos tabelies, tradicionalmente, era vista como subjetiva, o que
se alterou aps a vigncia da Lei n. 8.935/1994, cujo art. 22 tem a seguinte redao: os
notrios e os oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem
a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de
regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
871

STJ. 2. T. REsp 1163652/PE. Rel. Min. Herman Benjamin. j. 01.06.10. v.u.

TJRJ. 8a Cmara Cvel. Ap. 0025616-57.2009.8.19.0001. Rel. Des. Katya Monnerat. j. 20.07.10. v.u.
873
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 471.
872

256

O dispositivo em comento, assim, permitiu duas interpretaes: a primeira foi a de

que a responsabilidade do tabelio remanescia subjetiva, ao passo que a do Estado, por atos
desse profissional, seria objetiva. Desse modo, se o ofendido demandasse diretamente o
Estado, o faria com fundamento na responsabilidade objetiva administrativa, livrando-se
do nus da comprovao de culpa ou dolo. Caso, entretanto, optasse por ingressar com
ao em face da pessoa fsica do tabelio, deveria comprovar que o causador do dano agiu
dolosa ou culposamente874. Esse entendimento corroborado pelo disposto no art. 28 da
Lei n. 6.015/1973 (Lei de Registros Pblicos), que possui a seguinte redao: Alm de
casos expressamente consignados, os oficiais so civilmente responsveis por todos os
prejuzos que, pessoalmente ou pelos seus prepostos ou substitutos que indicarem,
causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro; e pela Lei n. 9.492/1997, cujo
art. 38 determina que: Os Tabelies de Protesto de Ttulos so civilmente responsveis
por todos os prejuzos que causarem por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que
designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.
A despeito dos dispositivos legais pr-citados, uma segunda corrente doutrinria
entende que o art. 22 retromencionado denota a responsabilidade objetiva dos tabelies, o
que seria corroborado pela regra do 6o do art. 37, mediante a qual a pessoa de direito
privado prestadora de servio pblico se equipara quela pessoa jurdica de direito
pblico875. Ocorre que, por um lado, o art. 22 no determina, de modo algum, que os
tabelies respondam objetivamente por ato prprio, mas sim por seus prepostos e
empregados; por outro, a pessoa fsica no se enquadra na parte inicial do dispositivo legal
em comento, j que este faz referncia expressa a pessoas jurdicas de direito privado876. A
despeito da interpretao dessa vertente ser evidentemente contra legem, a jurisprudncia
tem se orientado no sentido da objetivao da responsabilidade do tabelio877,

874

TJSP. 4a Cmara de Direito Privado. Ap. Civ. 161.802-4/0. Rel. Des nio Zuliani. J. 08.09.05. v.u.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 289.
876
DUARTE, Flvio Henrique. A responsabilidade civil do tabelio e do registrador. Jus Navigandi,
Teresina, ano 14, n. 2.230, 9. ago. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13299>. Acesso
em: 12 dez. 2010. No mesmo sentido, Juliana Hrlle Pereira (Responsabilidade civil dos notrios e
registradores. Revista CEJ, Braslia, n. 30, p. 92, jul./set. 2005. p. 92).
877
STF. 2. T. RE 201595/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. j. 28.11.2000. v.u. O julgado possui a seguinte
ementa: RESPONSABILIDADE OBJETIVA ESTADO RECONHECIMENTO DE FIRMA
CARTRIO OFICIALIZADO. Responde o Estado pelos danos causados em razo de reconhecimento de
firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorria exercida luz do artigo 236 da
Constituio Federal, a responsabilidade objetiva do notrio, no que assume posio semelhante das
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos 6o do artigo 37 tambm da Carta da
Repblica. No mesmo sentido, TJSP. 4a Cmara de Direito Privado. Ap. Civ. 459.728.4/0-00. Rel. Des.
Francisco Loureiro. J. 3.09.09. v.m., cuja ementa segue transcrita: RESPONSABILIDADE CIVIL
Lavratura e uso de procurao falsa para venda de aes Responsabilidade das co-rs que utilizaram em
875

257

entendimento que tende a prevalecer. Se, de fato, for consolidada a orientao de que o
Estado somente responde subsidiariamente com a qual no se concorda, conforme
salientado em item posterior , , com efeito, mais adequado que a responsabilidade do
profissional seja objetivada, a despeito de ser assim considerada em face da m exegese
dos dispositivos legais. Est-se diante do desempenho de funo pblica e, portanto, na
seara do risco administrativo, o que significa que algum deve ser responsabilizado
objetivamente. Seria melhor que fosse o Estado, mas, alternativamente, admite-se que seja
o prprio profissional.
Responde, tambm de forma objetiva, o tabelio, pelos atos de seus servidores no
concursados, os quais, de acordo com os arts. 20 e 21 da Lei n. 8.935/1994, tm o contrato
que os vincula regido pela legislao do trabalho. Trata-se, nesse caso, de mera aplicao
do art. 932, inc. III, do CC, motivo pelo qual o profissional tem, em face dos prepostos e
empregados, direito de regresso878, nos limites expostos no item 3.4.
Acrescente-se, igualmente, que a responsabilidade do oficial pessoal, no sendo
transferida para seus sucessores no cartrio879, a menos que os sucessores tenham
participado, de alguma maneira, do ato danoso. Em caso de falecimento do tabelio
responsvel pelo dano, caber vtima demandar seus herdeiros880.
Por fim, cumpre mencionar a antiga controvrsia existente sobre a legitimidade
passiva dos cartrios em ao de indenizao. A matria j no to discutida, mas,
durante muito tempo, conviveram entendimentos em sentidos opostos. O posicionamento
do STJ era, inicialmente, no sentido da responsabilizao do Cartrio de Notas ou
Tabelionato, por estes serem considerados pessoas jurdicas formais881, o que se explica
pelo fato de as serventias extrajudiciais serem, originalmente, pertencentes ao patrimnio
dos tabelies, podendo, inclusive, serem transferidas por herana. Hoje, afirma-se que a

negcio da bolsa de procurao falsa outorgada em nome do autor, para alienar a terceiros sua participao
acionria Responsabilidade objetiva, tambm do Tabelio, causador maior e primrio do dano Perdas e
danos Indenizao pelo valor mximo de cotao das aes na data em que foram alienadas, corrigidas a
contar de ento, nos termos do pedido, mais lucros cessantes Recurso do autor provido Recurso dos rus
no provido. No mesmo sentido, TJSC. 3a Cmara de Direito Civil. Ap. 2007.008413-1. Rel. Des. Fernando
Carioni. j. 19.06.07. v.u.
878
TJSP. 3a Cmara de Direito Privado. AgIn 185.843-4. Rel. Des. Carlos Roberto Gonalves. j. 06.02.01.
v.u.
879
STJ. 3. T. REsp 443.467/PR. Rel. Min. Castro Filho. j. 05.05.05. v.u; STJ. 4. T. REsp 545613/MG. Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha. j. 08.05.07. v.m.; STJ. 2. T. REsp 852770/SP. Rel. Min. Humberto Martins. J.
03.05.07. v.u.
880
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 341.
881
STJ. 4. T. REsp 476.532/RJ. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr. j. 20.05.03. v.u.

258

titularidade destas do Estado882, consistindo a serventia em apenas uma diviso

administrativa, dizendo respeito a delegao somente funo, que pessoal do tabelio.
A alterao mencionada teve como decorrncia a mudana da orientao jurisprudencial
nesse Superior Tribunal, que passou a professar que o Tabelionato no detm
personalidade jurdica ou judiciria, motivo pelo qual a responsabilidade pessoal, no
caso, do titular da serventia883. Os tribunais estaduais seguiram na mesma esteira884.
Infere-se, assim, que, em caso de dano decorrente de m prestao de servios de
tabelionato, somente o tabelio titular do Cartrio poca dos fatos e o Estado, solidria
ou subsidiariamente dependendo da corrente doutrinria que se adote , possuem
legitimidade passiva para a demanda indenizatria.

882

O fato de o Estado ser considerado o verdadeiro titular do cartrio denota a incongruncia do

posicionamento de que a responsabilidade estatal subsidiria do tabelio.
883
STJ. 4. T. REsp 545.613/MG. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. j. 08.05.07. v.m.
884
TJSP. 2a Cmara de Direito Privado. Ap. Civ. com reviso 404.899-4/1-00. Rel. Des. Ariovaldo Santini
Teodoro. j. 02.12.08. v.u., cuja ementa transcreve-se: Responsabilidade civil. Indenizao. Danos morais.
Autenticao de assinatura falsificada. Ajuizamento contra o Cartrio do Oitavo Tabelio de Notas da
Comarca de Santos. Ilegitimidade passiva ad causam caracterizada. Tabelionato. Ausncia de personalidade
jurdica. Responsabilidade do Estado ou do titular da delegao por prejuzos causados ao particular.
Precedentes. Carncia decretada. Matria de ordem pblica. Extino de ofcio. Recurso prejudicado. No
mesmo sentido, TJSP. 9a Cmara de Direito Privado. Apelao Cvel 548.212.4/9-00. Rel. Des. Graciella
Salzman. J. 27.11.08. v.u; TJSP. 12a Cmara de Direito Privado. Ap. Civel 7203925-5. Rel. Des. Jos
Reynaldo. J. 11.02.09. v.u.; TJSP. 1a Cmara de Direito Pblico. AgI 994.09.390067-0. Rel. Des. Regina
Capistrano. J. 23.11.10. v.u.; TJSP. 15a Cmara de Direito Privado. Ap. Cvel 991.09.052372-6. Rel. Des.
Adherbal Acquati. J. 20.07.10. v.u.

259

6. RESPONSABILIDADE CIVIL DE ENGENHEIROS,

ARQUITETOS E EMPREITEIROS

Este Captulo analisa a responsabilidade civil de engenheiros, arquitetos e

empreiteiros, a qual se diferencia, de certo modo, da responsabilidade dos demais
profissionais em razo das consequncias dos danos causados por essas pessoas. De fato,
est-se diante de situao em que um erro no desempenho da atividade pode gerar danos a
um nmero muito grande de indivduos verifique-se, v.g., o caso de desabamento de um
edifcio , ao passo que o erro profissional do mdico ou do advogado tende a gerar
prejuzo para uma ou poucas vtimas.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ao tratar do assunto, defendem
que os construtores desempenham atividade perigosa, ainda que sua responsabilidade seja
subjetiva, em razo do disposto no art. 14, 4o, do CDC:
[...] a atividade dessas pessoas, por sua prpria natureza, exigiria
disciplina legal diferenciada, no apenas pela singularidade dos
conhecimentos tcnicos exigidos para a atuao no setor, mas,
principalmente, pela possibilidade de os danos porventura
ocorrentes gerarem um espectro de atuao muito maior do que o
observado na atividade de outros profissionais, a exemplo de
mdicos e advogados.
Imagine-se, por exemplo, a queda de uma laje em um grande
shopping, por fora da impercia do engenheiro responsvel.
Quantas pessoas poderiam, no caso, ser potencialmente atingidas?
Por tais razes, j cuidamos de ressaltar que, em nosso
entendimento, a atividade desses profissionais pode e deve ser
considerada de natureza perigosa, embora a sua responsabilidade
no seja objetiva, por fora do art. 14, 4o, do CDC, norma
especial, que admite, como regra, apenas a responsabilidade
subjetiva para os profissionais liberais885.
885

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 307. Nesse mesmo sentido posiciona-se Srgio Cavalieri Filho, tecendo

260

Nada h que se discutir acerca do fato de ser a responsabilidade desses profissionais

subjetiva, conforme j exposto; no entanto, no que tange afirmao de que se trata de
atividade essencialmente perigosa, ainda que se concorde com os autores no que tange
potencialidade ofensiva do trabalho desempenhado por engenheiros e profissionais
congneres, no se pode assentir com tal assertiva. De fato, sustenta-se aqui, como se
infere do esclarecido no item 1.2.4, que o pargrafo nico do art. 927 do CC, ao tratar de
atividade que em geral implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, no
se refere prestao de um servio que, se realizado com zelo habitual, no gera dano a
pessoa alguma.
Em verdade, se bem considerada a questo, a construo civil no atividade
perigosa de per se; ademais, se a atividade efetivamente fosse perigosa, haveria de ser
aplicada a responsabilidade objetiva, e no a subjetiva, por fora do disposto no Cdigo
Civil, motivo pelo qual se detecta certa incoerncia no pensamento dos autores.
De qualquer modo, a considerao acerca da amplitude dos danos que podem ser
gerados pelos construtores permear todo o Captulo, e far que a responsabilidade desse
grupo seja analisada com mais rigor.
O Captulo trata da responsabilidade civil de engenheiros e arquitetos que atuam na
rea da construo civil, motivo pelo qual o termo empreiteiros foi acrescido ao ttulo do
Captulo; no entanto, o estudo se limita aos profissionais diplomados em curso superior,
aos quais os demais profissionais encarregados de obras devem se subordinar. Pautado
nesse mister, sero discutidos: o contrato de construo, em suas diversas modalidades; a
incorporao imobiliria; o contrato de projeto e de fiscalizao; as obrigaes e
responsabilidades do empreiteiro e do dono da obra; a aplicabilidade da teoria dos vcios
redibitrios; o polmico prazo constante do art. 618 do CC; e a responsabilidade
extracontratual do construtor.

6.1. O contrato de construo

A responsabilidade civil de engenheiros e arquitetos no se resume somente ao
contrato de construo886, tendo em vista que esses profissionais podem ser contratados
comentrios sobre o clebre caso do edifcio Palace II, o qual desmoronou em decorrncia do material de m
qualidade utilizado na construo (Programa de responsabilidade civil, p. 340).
886
a responsabilidade do empreiteiro ou construtor que est diretamente relacionada com a obrigao de
construir.

261

para outras finalidades alm da promoo de uma obra, como, por exemplo, a elaborao
de um projeto887. O fato de a maioria das hipteses que geram indenizao estar
relacionada com a edificao propriamente dita justifica, no entanto, que se principie o
estudo pelo contrato de construo.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, o contrato de construo consubstancia-se
em:
[...] todo ajuste para execuo de obra certa e determinada, sob
direo e responsabilidade do construtor, pessoa fsica ou jurdica
legalmente habilitada a construir que se incumbe dos trabalhos
especificados no projeto, mediante as condies avenadas com o
proprietrio ou comitente.
Esse conceito abarca, na sua generalidade, as duas modalidades de
contrato de construo de obra particular, conhecidas e praticadas
entre ns a empreitada e a administrao as quais se
diversificam nas condies econmicas da realizao da obra, mas
guardam as caractersticas da espcie que assinalamos888.

O referido contrato de construo celebrado entre o empreiteiro ou construtor,

aquele que realiza uma obra ou executa um servio, e o dono da obra ou comitente, isto ,
o contratante que determina o trabalho a ser realizado e paga o preo da construo. Como
construo, designa-se toda obra realizada com o escopo de transformar determinado
imvel889; assim, tanto pode consistir na edificao em um terreno, como tambm na
reforma de uma obra j construda.
No que tange posio de empreiteiro ou construtor, esta ocupada pelo
engenheiro, pelo arquiteto e pelo construtor legalmente habilitado, que assumem os
encargos tcnicos da construo e usufruem dos benefcios econmicos advindos da
execuo da obra, juntamente com o dono890. O contrato firmado com esses profissionais,

887

O prprio contrato de empreitada admite uma grande diversidade de objetos, que no apenas a construo,
como ser salientado em seguida.
888
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 186.
889
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitadas e
incorporaes. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Org.). Responsabilidade civil e sua repercusso nos
tribunais. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 225.
890
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 417.

262

para a mera elaborao de um projeto de obra, no compreende a obrigao de construo

ou de fiscalizao da obra, conforme disposto pelo art. 610, 2o, do CC891.
O contrato tem carter pessoal, mas no personalssimo; isso autoriza que a obra
seja realizada por terceiros que lavorem sob a fiscalizao do profissional contratado. O
construtor, portanto, poder firmar contratos de subempreitada com especialistas em
determinados assuntos, independentemente de autorizao do contratante, desde que se
responsabilize pela atuao de todos eles892. No que tange ao projeto, contudo, h que se
admitir que este possui, em regra, carter artstico, em conjuno com o tcnico, motivo
pelo qual espera-se que seja realizado pelo prprio contratado.
A obrigao do construtor e demais profissionais semelhantes , em qualquer caso,
de resultado893, fazendo que a obra deva ser executada conforme a encomenda para que
seja considerada totalmente adimplida894. De fato, conforme estudado anteriormente, na
obrigao de resultado somente ocorre o adimplemento com a consecuo do fim, ao
contrrio do que se d na obrigao de meio, em que o contratado se compromete a reunir
esforos para determinado objetivo sem, no entanto, a ele estar vinculado.
A referida obrigao de resultado, nessa modalidade de contrato, no abrange
somente a solidez da obra, mas tambm a capacidade desta para servir aos propsitos para
os quais foi encomendada895.
Sendo assim, o construtor tem um dever de garantia que somente se ilide em caso
de fora maior ou caso fortuito, fato exclusivo da vtima ou de terceiro, com as variaes
pertinentes ao tipo de contrato de construo que estiver sendo tratada.
No tocante alegao da excludente de fato exclusivo da vtima, cumpre salientar
que, em particular no que alude a questes tcnicas, o profissional no pode alegar que
seguiu instrues do proprietrio para ilidir sua responsabilidade896. Em verdade, no
cumpre ao profissional acatar ordens que possam levar ao insucesso da obra. Tambm ir
891

O referido artigo tem a seguinte redao: 2o. O contrato para elaborao de um projeto no implica a
obrigao de execut-lo, ou de fiscalizar-lhe a execuo.
892
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir, p. 189.
893
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 407. No mesmo sentido, Jorge Mosset
Iturraspe (Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual, t. II, p. 293) e Maria Helena Diniz
(Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 315).
894
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitadas e
incorporaes, p. 225. O referido autor enfatiza que a obrigao de construir, alm de ser de resultado, no
consiste na entrega de edificao irregular, insegura e com risco de desabamento; portanto, deve se prestar
ao fim para o qual foi construda.
895
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 342.
896
Ibidem, p. 348.

263

responder o construtor se os danos se devem inadequao do terreno, tendo em vista que

cabia a ele avaliar se o local da obra era prprio para os fins que se pretendia897; em caso
negativo, no podia sequer ter iniciado a construo898.
O contrato de construo pode ser de duas espcies: construo por empreitada e
construo por administrao899.
A empreitada admite diversos objetos, inclusive de ordem intelectual, como a
realizao de um trabalho artstico900. Nesse momento, tratar-se- apenas da empreitada de
construo, que pode ser somente de lavor, ou ento, de trabalho e de materiais. Sero
tecidos apenas breves comentrios sobre cada um deles, e tambm sobre o contrato de
incorporao imobiliria, uma vez que o interesse do trabalho recai sobre a
responsabilidade profissional e no sobre os tipos contratuais.
Convm mencionar, antes de serem abordadas as espcies contratuais, a
possibilidade da ocorrncia de responsabilidade pr-contratual do construtor, quando este,
v.g., abandona imotivada e abruptamente projeto de obra em fase de tratativas. Da mesma
forma, o profissional que, depois de procurado pelo cliente, inicia estudos com a finalidade
de elaborar um anteprojeto de obras necessrias para a concluso do contrato final e
procede sondagem do terreno, ter direito a indenizao pelo trabalho j realizado se o
dono da obra no quiser prosseguir com a execuo desta901.

6.1.1. O contrato de empreitada

A construo por empreitada realizada pelo construtor com carter de autonomia,
caracterizando-se pelo fato do profissional assumir os riscos econmicos da obra, ao
contrrio do que se verifica na construo por administrao, contrato no qual o construtor
depende do aporte financeiro progressivo do dono da obra, conforme ser analisado no
prximo item902.

897

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 354.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir, p. 191.
899
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 407.
900
BDINE JUNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 96, n. 858, abr.
2007. p. 83. Jos Fernando Simo distingue a empreitada, quanto ao seu objeto, em empreitada de execuo e
empreitada de projeto. Neste ltimo caso, o profissional se compromete a entregar plantas e clculos para que
qualquer profissional habilitado possa fazer a obra (Direito Civil contratos, p. 262). Optou-se, neste
trabalho, a tratar dessa hiptese, no item 6.2, como contrato de projeto e de fiscalizao.
901
AGUIAR DIAS, Jos de, op. cit., loc. cit.
902
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir, p. 190.
898

264

O contrato de empreitada o negcio jurdico no qual o empreiteiro assume,

mediante devida remunerao, a obrigao de efetuar uma construo no interesse do dono
da obra, utilizando materiais prprios ou somente sua mo de obra903.

6.1.1.1. A empreitada por preo global e por medio

No que tange ao modo de pagamento, a empreitada pode ser por preo global ou
por medio. Na primeira hiptese, o valor do trabalho estabelecido antecipadamente
para a sua totalidade, ao passo que, na segunda, o pagamento feito aps a concluso de
etapas e sua devida medio. Nada impede que a empreitada por preo global seja paga em
prestaes, a diferena jaz na prvia estipulao do montante devido ao construtor.
A empreitada remunerada por medio bastante comum em obras pblicas,
constituindo fonte de inmeras irregularidades que podem implicar a responsabilizao do
profissional responsvel pelos relatrios e medidas. Para demonstrar essa assertiva, tomase por modelo a construo do Frum Trabalhista da Cidade de So Paulo, que ensejou a
responsabilizao do engenheiro contratado para executar os servios de superviso e
fiscalizao da obra.
O Tribunal de Contas da Unio (TCU) decidiu pela responsabilidade solidria do
engenheiro pela totalidade do dano imposto ao Errio, no parecer cujo excerto segue
transcrito:
278. Na prtica, o seu trabalho [do engenheiro] consistia na
emisso de relatrios peridicos, contendo tabelas s quais se
referia como cronogramas fsico-financeiros, mas que apenas
apresentavam os percentuais de execuo de servios e a
correspondente parcela financeira a liberar. Comumente chamados
de planilhas de medies, tais relatrios nada mais eram que
atestados utilizados pelo TRT-2a Regio, para efetuar pagamentos
antecipados, defesos pela Lei no 4.320/64, artigos 62 e 63 e Decreto
no 93.782/86, art. 38.
279. Este o ponto, advirta-se, que motivou sua insero como
responsvel nesses autos: os relatrios e pareceres por ele
903

Trata-se da diviso trazida pelo art. 610, o qual dispe que: O empreiteiro de uma obra pode contribuir
para ela s com seu trabalho ou com ele e os materiais.

265

produzidos no guardavam correspondncia com a realidade, e

mais, contriburam para um grandioso esquema de repasse esprio
de verbas pblicas.
280. Note-se que o engenheiro no procedia a uma medio efetiva
do estgio fsico da obra, na forma estabelecida na Lei no 8.666/93,
qual seja, contando com oramentos detalhados em planilhas,
fundamentados em quantitativos de servios e fornecimentos que
expressassem a composio de todos os custos unitrios, elementos
esses que deveriam constar de um projeto bsico, consoante art. 6o,
inciso IX, alnea f, c/c o art. 7o, 2o, da citada Lei.
[...]
284. Com supedneo nesse esquema, o engenheiro [G]904 inclua
em seus relatrios medies superestimadas, incompatveis com o
estgio de desenvolvimento da obra nos perodos avaliados, e pior,
medies de servios inexistentes.
[...]
288. Diante dessas graves irregularidades destacadas pela
SECEX/SP, quando da prolao do Acrdo n. 045/99, o eminente
Ministro-Relator Adhemar Paladini Ghisi arrolou o engenheiro
como responsvel. A propsito, oportuno transcrever trechos do
v. Voto, verbis:
Tambm no pode ser afastada a responsabilidade do engenheiro
A. C. G. S., contratado pelo TRT 2a Regio com a atribuio
especfica de acompanhar a obra mediante a emisso de relatrios
gerenciais, demonstrando sua evoluo fsica, e de pareceres
tcnicos, visando ao exame da correspondncia entre os recursos
financeiros

alocados

avano

da

implantao

do

empreendimento. As inconsistncias constantes de seus relatrios,

devidamente demonstradas pela equipe de auditoria, no podem ser
tidas como meros equvocos, constituindo, na melhor das hipteses,
904

Optou-se por no revelar o nome do engenheiro neste trabalho, uma vez que essa informao
desnecessria para os fins pretendidos com a transcrio do parecer.

266

negligncia, e, qui, m-f. Assim, faz-se necessria sua

responsabilizao solidria. Mais ainda, considerando que os atos
por ele cometidos decorrem de incria no exerccio de sua
atividade profissional, entendo que sua responsabilidade deva ser
apurada tambm no mbito do CREA/SP.
[...]
295. Observa-se, em suma, que, por intermdio de seus relatrios,
propiciou a liberao indevida de vultosa quantia Contratada. As
medies por ele apresentadas no se mostraram em nenhum
momento condizentes com o real andamento da obra, ao contrrio,
ficou patente que se prestavam ao cumprimento de mera
formalidade, com vistas ao favorecimento ilcito da Incal
Incorporaes S/A., ensejando, de consequncia, o desvio de
verbas registrado pela CPI do Judicirio, e objeto de investigao
nas esferas competentes.
296. Em concluso, entendo como caracterizada a responsabilidade
solidria do Sr. A. C. G. S. pela totalidade do dano imposto ao
Errio, haja vista que, citado, manteve-se silente, a despeito das
graves irregularidades acima enumeradas, as quais, portanto,
permanecem na ntegra905.

A Tomada de Contas retrotranscrita demonstra com acuidade como a atuao desse

profissional pode trazer graves danos no somente a particulares, mas tambm sociedade,
justificando que sua responsabilidade, ainda que fundada na culpa, seja avaliada com rigor.

6.1.1.2. A empreitada de lavor ou de material

No tocante prestao do empreiteiro, a empreitada pode ser de lavor ou de
material.

905

Tomada de Contas Especial. Grupo II Classe IV Plenrio. TC-001.025/1998-8, com 6 apensos: TC001.838/1998-9, TC-005.005/1998-1, TC-700.214/1998-4, TC 003.858/1999-5, TC-007.506/1999-6 e TC
08.817/2000-8. Ministro-Relator Lincoln Magalhes da Rocha e Ministro-Redator Walton Alencar
Rodrigues. Data da sesso: 11/07/01 (Auditorias do TCU, Braslia, ano 4, n. 15, 2001).

267

A empreitada de lavor ou de mo-de-obra uma obrigao de fazer do empreiteiro,

relacionada ao encaminhamento e fiscalizao dos trabalhos de construo. Nesse caso, o
profissional no responder pela oscilao do valor dos materiais empregados e todos os
demais riscos correm por conta do dono da obra, o que se depreende do art. 612 do CC.
A empreitada mista, por sua vez, envolve a obrigao de dar, que consiste no
fornecimento de materiais, e a de fazer, referente construo propriamente dita. Cumpre
salientar que a obrigao de fornecer materiais no se presume, conforme disposto no art.
610, 1o, do CC, devendo, portanto, constar por escrito do contrato. Nessa hiptese, o
empreiteiro assume o risco de variao do preo do material, a menos que a empreitada
tenha sido contratada com reajustamento.
Com efeito, tratando-se de empreitada a preo fixo, dispe o art. 619 do referido
Diploma que o empreiteiro no ter direito a exigir acrscimo no preo, mesmo que sejam
introduzidas modificaes no projeto, exceto se estas tiverem sido feitas por escrito ou se o
dono tiver acompanhado, mediante reiteradas visitas, sua realizao, nos termos do
pargrafo nico do mesmo dispositivo em comento.
Saliente-se que, quando fornece material, o construtor responde pelos riscos por
caso fortuito at a entrega da obra, em clara aplicao do brocardo res perit domino, isto ,
a coisa perece para o dono906. Se, entretanto, o dono estiver em mora injustificada no
recebimento da obra, isto , sem explicao se recusou a aceit-la, responder pelos
eventuais danos advindos. Por certo, pode ele e, em verdade, deve recusar o
recebimento sempre que observar a ocorrncia de imperfeies ou vcios.
Quando no fornece os materiais de construo, isto , a empreitada somente de
lavor, o construtor ser responsvel pela perda ou deteriorao dos materiais empregados
se tiver atuado culposamente, sendo essa responsabilidade, portanto, subjetiva, a senso do
disposto no art. 617 do CC.

6.1.2. O contrato de construo por administrao

No contrato de construo por administrao, ou a preo de custo, o construtor
apenas se encarrega da edificao da obra907, ao passo que os riscos econmicos desta
906

Os materiais so de propriedade do empreiteiro at o momento de entrega da obra ao comitente. O simples

contrato no transfere a propriedade, conforme exposto no art. 1.267 do CC (SIMO, Jos Fernando. Direito
Civil contratos, p. 261).
907
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 410.

268

ficam a cargo do proprietrio que, igualmente, assume os custos do empreendimento908. O

construtor se responsabiliza to somente pela execuo tcnica do projeto, tendo menos
liberdade e, por consequncia, menos responsabilidade, pois depende da liberao de verba
pelo dono da obra.
O construtor remunerado, em geral, com uma porcentagem sobre o preo total da
obra.
Esse contrato no se confunde com o da construo por empreitada. De fato, neste
ltimo, o construtor assume os encargos tcnicos da obra e os riscos econmicos da
construo, custeando-a, com preo fixado de incio, mesmo no caso da empreitada por
medio. No contrato de administrao, ao contrrio, o construtor responde to somente
pela execuo da obra, custeada paulatinamente pelo dono-contratante, conforme as
necessidades. Nesse caso, o dono-contratante apenas conhecer o preo total do
empreendimento ao trmino da obra909. Os materiais podem ser adquiridos pelo prprio
dono da obra, ou ento, sob o seu comando, pelo construtor que, nesse caso, atua como
preposto ou mandatrio910.
O contrato de construo por administrao, a despeito de sua importncia na seara
em estudo, no foi regulamentado pelo Cdigo Civil. Sendo assim, remanesce o quanto
disciplinado pela Lei de Condomnio e Incorporaes (Lei n. 4.591/1964), em seus arts. 58
a 62, os quais, no entanto, no trazem muitos elementos para a devida caracterizao do
contrato.
Em qualquer hiptese, o empreiteiro construtor, por fora do art. 624 do CC,
responde por perdas e danos em caso de suspenso da obra, que pode advir de resilio
sem justa causa ou ento do adiamento da obra. Verifique-se, contudo, que em caso de
inadimplemento ou negativa de fornecimento de material pelo dono da obra, justifica-se a
sua paralisao, o que, alis, ocorre com frequncia na construo de edifcios
condominiais. De fato, se os condminos no efetivarem o pagamento das prestaes

908

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir, p. 204. o que dispe o art. 58 da Lei n. 4.591/1964.
Ibidem, loc. cit.: No h tambm confuso possvel entre o construtor-administrador e o construtorempreiteiro. O primeiro se responsabiliza unicamente pela execuo tcnica do projeto; o segundo assume os
encargos tcnicos da obra e mais os riscos econmicos da construo at a sua concluso e entrega a quem
encomendou. Na construo por administrao o proprietrio quem custeia a obra e s a final conhece o
seu preo; na empreitada, a construo custeada pelo empreiteiro e o preo fixado de incio. O empreiteiro
executor autnomo dos trabalhos ajustados; o administrador executor dependente das deliberaes do
dono da obra, no que concerne ao andamento dos servios, ressalvada sempre a parte tcnica que de inteira
responsabilidade dos profissionais, qualquer que seja a modalidade de contrato de construo.
910
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 410.
909

269

devidas, no possvel prosseguir com a obra, o que os impedir, futuramente, de pleitear

indenizao em razo do atraso desta.

6.1.3. O contrato de incorporao imobiliria

O contrato de incorporao imobiliria o instrumento pelo qual o incorporador
assume a obrigao de construir, ele mesmo ou por meio de terceiros, imveis que sero
repassados ao adquirente to logo seja pago o preo convencionado. A obrigao do
incorporador implica a transferncia da propriedade horizontal de unidades autnomas de
um mesmo edifcio de vrios pavimentos, bem como a parte ideal do terreno e das reas de
uso comum911. O incorporador, que nem sempre um construtor, atua como intermedirio
entre este e os adquirentes de edifcio de apartamentos residenciais ou conjuntos
comerciais. Alm de atuar como mediador, pode tambm estar encarregado do
financiamento do empreendimento, bem como da aquisio de unidades para a revenda
futura, a fim de impulsar a criao do condomnio.
O contrato disciplinado pela Lei n. 4.591/1964, a qual define, no art. 29, o
incorporador como a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que embora no
efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno,
objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas.
De acordo com o artigo subsequente, tambm so considerados incorporadores os
proprietrios que contratem a construo de edifcios com o escopo de constituir
condomnio, sempre que iniciarem a venda das unidades antes da concluso final das
obras.
Importante ressaltar que a lei em comento, no art. 31, faz restries figura do
incorporador, que somente pode ser:
o proprietrio, o promitente comprador, cessionrio ou promitente cessionrio do
terreno; ou
o construtor ou o corretor de imveis912.
911

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir, p. 223.

Caio Mrio da Silva Pereira assinala que h trs modalidades de incorporador: o que faz em seu nome a
compra do terreno e realiza tambm em seu nome a construo; o que funciona como mero coordenador do
condomnio, realizando-se a compra do terreno diretamente pelos condminos, que se tornam em comum
donos do solo e promovem a edificao; e o que obtm a opo de compra do terreno, trata da constituio
do condomnio, promove a escritura de alienao do terreno diretamente do proprietrio aos condminos e
912

270

O mencionado contrato enseja obrigaes que se formam em etapas sucessivas,

permeadas pelo pagamento de prestaes pelos adquirentes, culminando na concluso do
edifcio condominial913.
O incorporador se obriga pela concluso da obra perante os adquirentes, devendo
proceder ao prvio registro do empreendimento no Cartrio de Registro de Imveis,
mediante apresentao da documentao estabelecida no art. 32 da Lei n. 4.591/1964.
Depois de realizada a construo, cada unidade autnoma dever receber um nmero
especfico e ser averbada no Registro de Imveis, conforme disposto no art. 44 do Diploma
legal em comento.
O incorporador deve obedecer a uma srie de normas no momento da redao do
contrato de venda das unidades imobilirias, especificando, v.g., o valor devido para a
aquisio da frao ideal do terreno, e o montante pertinente ao pagamento da construo
da unidade, conforme disposto pelo art. 41 da mesma Lei retromencionada.
O contrato de incorporao, todavia, no se confunde com o contrato de construo
do edifcio. O primeiro firmado entre o incorporador e os interessados na aquisio das
unidades condominiais, enquanto o segundo se estabelece entre o incorporador e o
construtor para erigir-se a obra914. A despeito da mencionada distino, encontram-se com
certa freqncia casos de um nico contrato ser firmado entre o construtor, a incorporadora
e o adquirente, mesmo porque a responsabilidade da incorporadora por vcios do imvel
solidria com a da construtora, conforme ser elucidado no item 6.8.

6.2. Contratos de projeto e fiscalizao de obra

Conforme salientado no incio do estudo, a atividade dos engenheiros e arquitetos,
mesmo na seara da construo civil, no se restringe propriamente construo. Existem
ajustes conexos construo, como os contratos de projeto e fiscalizao de obra, sobre os
quais sero tecidos alguns comentrios.
Sabe-se que a construo de um prdio ou edifcio precedida de um projeto
regularmente aprovado pelo Poder Pblico. Para o desempenho dessa funo, pode ser
dirige a construo do edifcio como procurador dos proprietrios (Condomnio e incorporaes. 5. ed.
Forense: Revista dos Tribunais, 1985. p. 110).
913
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 540.
914
POSSI, Luciana. Contrato de incorporao imobiliria notas Lei 4.591/64. In: HIRONAKA, Giselda
Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flvio. Direito contratual temas atuais. So Paulo: Mtodo, 2008.
p. 642-643.

271

firmado o contrato de projeto915, ou seja, um pacto em que o profissional se compromete a

desenvolver o projeto tcnico de uma obra e a fornecer todos os elementos essenciais para
a construo, e o contratante a pagar os honorrios convencionados916. Nesse trabalho,
prepondera o carter intelectual, eis que o projetista dever conceber a obra e traduzi-la em
elementos grficos e descritivos. Da advm o carter personalssimo da obrigao.
Esse contrato abrange os estudos preliminares, a elaborao do projeto, todas as
modificaes que se fizerem necessrias e sua aprovao pelo Poder Pblico, j que essa
formalidade essencial para que o projeto possa ser executado.
O comitente no pode modificar o projeto aprovado sem anuncia do profissional
que o elaborou, a menos que, nos termos do art. 621 do CC, por motivos supervenientes
ou razes de ordem tcnica, fique comprovada a inconvenincia ou a excessiva
onerosidade de execuo do projeto em sua forma originria. Tambm se admite a
alterao se estas forem de pequena monta917. A proibio se deve a dois fatores: a
responsabilidade tcnica do profissional, que no pode responder por alteraes que no
lhe foram cientificadas, e a eventual violao de direito de autor, conforme se observa do
art. 5o, inc. XXVII, da CF, e do art. 7o, da Lei n. 9.610/1998.
De acordo com o art. 622 do CC, mesmo que no se encarregue da construo ou
fiscalizao da obra, ser responsvel pela solidez e segurana do trabalho, previstas no art.
618 do CC, objeto de estudo do item 6.5, responsabilidade essa, contudo, subjetiva918,
ainda que se admita a inverso do nus da prova.
Em qualquer contrato, importante diferenciar a responsabilidade do empreiteiro e
a do engenheiro projetista. Caso ocorram defeitos na construo e estes se referirem a erro
de projeto e no puderem ser detectados pelo empreiteiro, quem responde pelos danos o
engenheiro; se, contudo, for constatado que as irregularidades deveriam ter sido notadas
pelo empreiteiro, este ir responder por elas, pois tem o dever apont-las no transcorrer da
obra. Na hiptese de o empreiteiro ter sido indicado pelo engenheiro ou arquiteto e
trabalhar sob sua superviso, haver responsabilidade solidria dos profissionais, uma vez
verificada a culpa, na modalidade in eligendo. Evidente que, havendo relao de emprego

915

O contrato, aqui tratado como autnomo, pode tambm ser entendido como de empreitada (SIMO, Jos
Fernando. Direito Civil contratos, p. 269).
916
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir, p. 218.
917
BDINE JUNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Revista dos Tribunais, v. 96, n. 858, p. 86.
918
SIMO, Jos Fernando, op. cit., p. 270.

272

ou preposio entre eles, h de se aplicar os preceitos pertinentes responsabilidade por

fato de terceiro, tema abordado no Captulo 3 deste estudo.
O contrato de fiscalizao de obra verifica-se quando o profissional se encarrega de
acompanhar a execuo de uma construo, em estrita observncia ao projeto prprio ou
de outro profissional , mediante remunerao fixa ou percentual, paga pelo contratante919.
O responsvel pela fiscalizao da obra, assim como o projetista, no suporta os
encargos econmicos da construo e nem assume responsabilidade perante terceiros,
desde que o construtor da obra seja um profissional habilitado. Deve-se fazer essa distino
por ser muito comum que pessoas sem habilitao, ainda que com conhecimento do
trabalho isto , os pedreiros, erroneamente chamados de empreiteiros , encarreguem-se
da construo da obra, sob a fiscalizao de um engenheiro ou arquiteto. Ocorre que, nesse
caso, no se trata de mera fiscalizao, mas sim de responsabilizao por toda a parte
tcnica do trabalho. Se, contudo, o construtor for uma empresa ou profissional diplomado,
as obrigaes do fiscal relacionam-se somente com o contrato firmado com o proprietrio.
A obrigao do profissional, nesse caso, encerra-se, em regra, com o recebimento
da obra pelo proprietrio, remanescendo, entretanto, a responsabilidade pela solidez e
segurana da construo, a senso do disposto no art. 622 do CC.
Mencione-se, por fim, que o contrato de elaborao de projeto pode estar associado
com o de fiscalizao da obra, quando, ento, haver acmulo de obrigaes e de
responsabilidades.

6.3. Obrigaes e responsabilidades do empreiteiro e do dono da obra

Conforme preceitua o art. 615 do CC920, a principal obrigao do empreiteiro
entregar a obra de acordo com os termos do ajuste. No caso de mora ou defeito aparente na
construo, o dono pode optar pelo recebimento com abatimento do preo, ou ento pela
resoluo do contrato com a devida indenizao; nada impede, porm, que opte pela
correo dos vcios, apesar de no previsto no art. 616 do CC.

919

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir, p. 218.

A norma em comento possui a seguinte redao: Concluda a obra de acordo com o ajuste, ou o costume
do lugar, o dono obrigado a receb-la. Poder, porm, rejeit-la, se o empreiteiro se afastou das instrues
recebidas e dos planos dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza.
920

273

Se a obra for dividida em partes, deve ser observado o cronograma de entrega de

cada uma delas, presumindo-se que tudo que foi pago foi devidamente verificado pelo
dono da obra, excepcionando-se os eventuais defeitos ocultos, discutidos no prximo item
deste estudo.
A obrigao mais importante do dono da obra o pagamento da construo, o qual
est diretamente vinculado com sua aprovao. Caso tarde no cumprimento dessa
obrigao, o empreiteiro tem o direito, com fundamento no art. 625, inc. I, do CC, de
suspender a realizao dos trabalhos. Do mesmo modo, tendo se comprometido a fornecer
os materiais, deve deix-los disposio do empreiteiro conforme transcorra a obra.
A obrigao que decorre do pagamento refere-se ao recebimento da construo, cuja
mora, conforme analisado anteriormente, enseja o deslocamento da responsabilidade do
empreiteiro para o dono da obra, o qual no ter, contudo, obrigao de aceit-la se nela
constatar erros de execuo, alm de outros vcios ou defeitos.
Em qualquer caso, o empreiteiro no pode pleitear a resoluo do negcio, tendo
em vista que este se aperfeioou com o trmino da obra, abrindo-se, to somente, a via da
indenizao no tocante aos gastos da manuteno e conservao da coisa durante o perodo
em que o dono no a recebeu.

6.4. Aplicao da teoria dos vcios redibitrios aos contratos de construo

Consoante abordado no item anterior, se o vcio constante da obra for aparente, a
construo deve ser rejeitada de imediato, ou ento recebida com abatimento do preo.
Vcios perceptveis, portanto, no so indenizveis aps o recebimento da obra921; mas
nada impede que existam vcios ocultos na construo, os quais no puderam ser
identificados no momento da entrega. Nesse caso, entende-se que h de ser aplicada a
doutrina dos vcios redibitrios, prevista nos arts. 441 e seguintes do CC922.

921

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 414; ITURRASPE, Jorge Mosset.

Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual, t. II, p. 326.
922
Comunga desse entendimento Carlos Roberto Gonalves (Responsabilidade civil, p. 416), que assim se
manifesta: Aduza-se que os pequenos defeitos, que no afetam a segurana e a solidez da obra, so
considerados vcios redibitrios, que devem ser alegados no prazo decadencial de um ano, contado da entrega
efetiva. Se o lesado j estava na posse do imvel, o prazo reduzido metade. Quando o vcio, por sua
natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele se tiver cincia, at
o prazo mximo de um ano (CC, art. 445 e 1o).

274

Ao ser constatado o vcio oculto, ao dono da obra abrem-se duas opes: a ao

quanti minoris, para abatimento do preo da construo (art. 442 do CC923), ou ento a
rejeio da obra, nos termos do art. 441 do mesmo Diploma legal924, a qual confere ao
dono o direito a indenizao, se a obra j foi integralmente paga.
Se o empreiteiro conhecia o vcio ou defeito do trabalho executado, dever restituir
o preo recebido com acrscimo de perdas e danos; se, no entanto, dele no tinha
conhecimento, restituir somente a quantia recebida, com as despesas do contrato, de
acordo com o previsto no art. 443 do CC.
De acordo com a aplicao das normas gerais, o prazo para a redibio ou
abatimento do preo de um ano, contado da entrega efetiva da construo (art. 445 do
CC). O 1o do art. 445, entretanto, apresenta a seguinte ressalva, de extrema importncia
para o contrato em comento: Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido
mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo
de 180 (cento e oitenta) dias, em se tratando de bens mveis; e de 1 (um) ano, para os
imveis. Portanto, no sendo ostentativos os defeitos, mas tendo decorrido do uso ou
pequeno desgaste, passa a correr o prazo a partir de seu efetivo aparecimento.
Ainda no que tange a esse assunto, tratando-se de hiptese de relao de
consumo925, no se olvide a eventual aplicao do art. 18 do CDC, a ser aplicado em caso
de vcios de qualidade dos materiais utilizados na construo. De acordo com esse
dispositivo legal, os fornecedores dos produtos respondem solidariamente, facultando-se
ao consumidor, se o vcio no for sanado no prazo de trinta dias, exigir:
a substituio do material por outro de igual espcie, em boa condio de uso;
a restituio imediata da quantia paga corrigida monetariamente, sem prejuzo de
eventual indenizao; ou
o abatimento proporcional do preo.

923

O dispositivo reza que: Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente
reclamar abatimento no preo.
924
O artigo em comento dispe: A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por
vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor.
925
A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de construo cristalina e decorre da
prpria lei, j que, ao definir fornecedor, o art. 3o incluiu expressamente o construtor, que de novo
mencionado no art. 12 do Diploma legal em comento. Configura-se a relao de consumo sempre que a
construo for realizada para o destinatrio final, mas no quando a construo decorrer de encomenda de
empresas que comercializaro os imveis, de modo habitual e profissionalmente.

275

Tambm no se afasta a aplicao do art. 20, do mesmo Cdigo, cuja redao a

seguinte:
Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de
qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam
o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as
indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo
o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha:
I a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando
cabvel;
II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos;
III o abatimento proporcional do preo.

O item a seguir abordar a responsabilidade dos construtores nsita no art. 618 do

CC vigente.

6.5. A responsabilidade dos construtores prevista no art. 618 do CC

Por fora do art. 618 do CC926, o empreiteiro de materiais e execuo responde pela
solidez e segurana de seu trabalho, seja no que tange aos materiais, seja pela edificao
como um todo, dentro do prazo irredutvel de cinco anos, somente no que se refere
empreitada de edifcios ou outras construes considerveis. Trata-se de responsabilidade
objetiva927, de natureza legal e de ordem pblica.
No Cdigo de 1916, esse prazo tambm era de cinco anos, sendo este considerado
somente prazo de garantia de solidez da obra928. A ao pertinente a defeitos da obra

926

O referido artigo, caput, tem a seguinte redao: Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras
construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de 5
(cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo.
927
Conforme salientado, a responsabilidade do profissional em estudo , em regra, subjetiva. No entanto,
quanto se trata de responsabilidade por solidez e segurana, esta objetivada (TJRJ. 18a Cmara Cvel. Ap.
0006225-84.2003.8.19.0209. Rel. Roberto Felinto. j. 03.08.10. v.u.).
928
PORTO, Mrio Moacyr. Responsabilidade civil do construtor o art. 1.245 do Cdigo Civil. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 76, n. 623, set. 1987. p. 8. O art. 1.245 do CC de 1916 possua o seguinte teor: Nos
contratos de empreitada de edifcios ou outras construes durveis, o empreiteiro de materiais e de execuo
responder, durante 5 (cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como
do solo, exceto, quanto a este, se no o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra. A jurisprudncia

276

prescrevia somente no prazo comum de 20 anos929. O entendimento em comento foi

consolidado na Smula 194 do Superior Tribunal de Justia930. Ocorre que, aps a
mudana do Cdigo Civil, esse prazo no mais aplicvel e o posicionamento deve ser
especialmente repensado em razo do disposto pelo pargrafo nico do art. 618, que
estabelece que o dono da obra decair do direito de reclamao sobre a solidez da
construo se no propuser ao contra o empreiteiro no prazo de 180 dias seguintes ao
aparecimento do vcio ou defeito.
A exiguidade desse prazo gerou crticas da doutrina; ademais, o prazo do pargrafo
nico decadencial, e no prescricional. Muitos so os pensamentos esposados, sendo
certo que nem todos so muito coerentes.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que o prazo
retromencionado alusivo apenas a eventuais vcios de qualidade que prejudiquem a
economicidade ou a utilizao da obra realizada, tratando-se de norma especfica e,
portanto, prevalecendo em relao quela geral disposta pelo art. 445 do CC. O dono da
obra teria, assim, prazo decadencial de 180 dias para desfazer o contrato, rejeitando a
construo, ou, ento, pedir abatimento do preo. Sustentam, ainda, os autores que,
tratando-se de dano proveniente de falha na estrutura da obra, por defeito de segurana ou
solidez, o direito de pleitear a reparao por perdas e danos poder ser postulado no prazo
prescricional geral de trs ou cinco anos respectivamente, art. 206, 3o, inc. V, do CC e
art. 27 do CDC , caso se cuide ou no de relao de consumo931.
No se partilha aqui, contudo, do mesmo entendimento, tendo em vista que o prazo
do pargrafo nico denota com clareza se aplicar aos vcios relacionados com solidez e
segurana, e no com meros vcios redibitrios. Sustenta-se que se trata de hipteses
diferentes, sendo certo que o prazo concedido pela norma em comento art. 618, pargrafo
nico menor do que o prazo que se aplica aos demais vcios, pois os defeitos

majoritria caminha no mesmo sentido, STJ. 4.T. REsp 215832/PR. Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
j.06.03.03. v.u.; TJRJ. Ap. 0128646-16.2006.8.19.001. Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento. j. 16.06.09. v.u.
929
MEIRELLES, Hely Lopes. Do direito de construir, p. 240: O prazo quinquenal dessa responsabilidade
de garantia e no de prescrio, como erroneamente tm entendido alguns julgados. Desde que a falta de
solidez ou de segurana da obra apresente-se dentro de cinco anos de seu recebimento, a ao contra o
construtor e demais participantes do empreendimento subsiste pelo prazo prescricional comum de 20 anos, a
contar do dia em que surgiu o defeito. Na mesma esteira: TJSP. 4a Cmara de Direito Privado. Ap.
990101922576. Rel. Natan Zelinschi de Arruda. j. 25.11.10. v.u.
930
A referida Smula possui a seguinte redao: Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor,
indenizao por defeitos da obra.
931
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 317.

277

pertinentes a solidez e segurana so mais evidentes e devem ser sanados com maior
prontido.
O fato de o prazo ser decadencial, no entanto, gera perplexidade. Jos Fernando
Simo salienta que, para a reparao civil, a tutela pleiteada tem natureza condenatria e
no poderia estar sujeita a prazo decadencial, afirmao com a qual no se pode deixar de
concordar. O autor sustenta que o prazo de 180 dias aplicvel somente desconstituio
do contrato, e no demanda indenizatria, cujo prazo ser prescricional de cinco anos, se
aplicvel o Cdigo Civil, ou de trs anos, caso se trate de relao de consumo932.
Com efeito, a despeito de faltar clareza ao pargrafo em comento, a nica
explicao coerente que se pode dar ao prazo decadencial alude demanda indenizatria.
Se esse o caso, surge uma segunda dvida: o prazo de seis meses aplicvel s relao
de consumo, tendo em vista que o art. 26, 3o, do CDC, estabelece que o prazo para
reclamar de vcios ocultos de 90 dias? Jos Fernando Simo sustenta que deve ser
aplicado o menor prazo, mesmo em prejuzo do consumidor933. Hamid Charaf Bdine
Junior934 e Rodrigo Toscano de Brito935 esposam entendimento em contrrio, propugnando
pela aplicao do prazo de 180 dias para as relaes de consumo, eis que a interpretao da
lei deve ser sempre a mais propcia ao vulnervel. Partilha-se aqui do entendimento de Jos
Fernando Simo, tendo em vista que, uma vez decidido o estatuto jurdico a ser aplicado,
este dever ser mantido para todas as situaes.
A terceira dificuldade se encontra em conciliar o prazo de cinco anos do caput do
dispositivo pr-citado com o prazo de 180 dias do pargrafo nico, e definir a natureza do
prazo previsto no caput.
Sobre o assunto, a maior parte da doutrina sustenta que o prazo de 180 dias no se
relaciona com os cinco anos previstos no caput, que continua sendo um prazo de

932

SIMO, Jos Fernando. Aspectos controvertidos da prescrio e decadncia na teoria geral dos contratos
e contratos em espcie. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.) Questes
controvertidas no direito das obrigaes e dos contratos. So Paulo: Mtodo, 2005. v. 4, p. 378. No mesmo
sentido, Hamid Charaf Bdine Junior (Da empreitada. Revista dos Tribunais, v. 96, n. 858); Teresa Ancona
Lopez (Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 7, p. 298); Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery (Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 494); nio Santarelli Zuliani (Responsabilidade civil nos contratos de construo,
empreitadas e incorporaes, p. 234).
933
SIMO, Jos Fernando, op. cit., p. 381.
934
BDINE JUNIOR, Hamid Charaf, op. cit., p. 98.
935
BRITO, Rodrigo Toscano de. Responsabilidade civil do construtor pela solidez e segurana da obra no
sistema do Cdigo Civil de 2002 e no Cdigo de Defesa do Consumidor. In: DELGADO, Mrio Luiz.
ALVES, Jones Figueiredo. Questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2006. v. I, p. 188.

278

garantia936; assim, o pargrafo primeiro seria alusivo somente ao exerccio do direito de

ao concernente aos defeitos que podem surgir dentro do perodo de cinco anos. Para cada
novo defeito, portanto, abre-se novo prazo decadencial de 180 dias.
A esse propsito, transcrevem-se as concluses de Srgio Cavalieri Filho,
essenciais para o presente estudo:
1) O prazo de cinco anos estabelecido no caput nada tem a ver
com este prazo decadencial. , como visto, prazo de garantia, de
ordem pblica, irredutvel.
2) O prazo de decadncia estabelecido neste pargrafo nico, como
no poderia deixar de ser, apenas para o exerccio do direito de
ao em relao aos vcios e defeitos que a obra apresentar no
perodo de cinco anos. Se nesse prazo a obra apresentar defeitos em
diferentes momentos, para cada novo defeito haver o prazo de 180
dias para a propositura da respectiva ao, sempre a contar do
aparecimento do vcio ou defeito, mesmo em relao queles
defeitos que, por ironia, s se manifestaram no ltimo dia dos cinco
anos.
3) Esse prazo decadencial s se aplica ao dono da obra em relao
ao empreiteiro/construtor, conforme expresso no texto legal, no
afetando a ao de terceiros contra o construtor, sujeitos apenas
prescrio, no prazo estabelecido no novo Cdigo Civil.

Na mesma toada segue o Enunciado n. 181, do Conselho da Justia Federal,

aprovado na III Jornada de Direito Civil, cujo teor o que se segue:
O prazo referido no art. 618, pargrafo nico, do CC, refere-se
unicamente garantia prevista no caput, sem prejuzo de poder o

936

nio Santarelli Zuliani afirma que, quando ocorrerem danos dentro desse prazo de 5 anos, ser preciso
identificar se so eles decorrentes da falta de solidez e segurana ou se eventualmente decorrem de vcios
construtivos (rachaduras, infiltraes). No caso de se caracterizar falha estrutural (decorrente de falta de
solidez e segurana), o dono da obra dever reclamar indenizao, sendo que, em se constatando defeitos
construtivos, dever reclamar abatimento, indenizao ou devoluo (resciso) (Responsabilidade civil nos
contratos de construo, empreitadas e incorporaes, p. 230).

279

dono da obra, com base no mau cumprimento do contrato de

empreitada, demandar perdas e danos.

Comunga-se desse entendimento, desde que se considere que o prazo decadencial

no se aplica a demandas indenizatrias937. A ideia de contagem do prazo prescricional,
contudo, a mesma: o prazo de trs ou cinco anos passa a transcorrer a partir do
conhecimento do dano, que dever se dar dentro do prazo de garantia dos cinco anos.
A propsito do tema, mencione-se, ainda, que o Tribunal de Justia de So Paulo
tem seguido uma vertente diferente no que tange ao prazo prescricional: este somente
comearia a correr aps o trmino do prazo de garantia938. Trata-se de uma tentativa de
compensar a reduo drstica do prazo prescricional em comento, a qual, entretanto, no
encontra embasamento legal.
A doutrina majoritria sustenta que os termos solidez e segurana do trabalho
devem ser interpretados com flexibilidade para abranger defeitos de menor monta, como
rachaduras, vazamentos, entre outros; assim, todo defeito que comprometa a destinao
normal da construo, ou mesmo do solo, deveria ser includo na garantia dos cinco
anos939. Carlos Roberto Gonalves um dos que expressam tal posicionamento, conforme
manifestao reproduzida a seguir:
O que a jurisprudncia, na realidade, tem feito alargar o conceito
de solidez e segurana, para considerar uma e outra ameaadas com
o aparecimento de defeitos que, por sua natureza e numa
interpretao estrita do art. 618, no teriam tal alcance. O que se
justifica perfeitamente pelo progresso e desenvolvimento da
937

Esposam entendimento contrrio, sustentando que o prazo de 180 dias se aplica a demandas
indenizatrias: Arnaldo Rizzardo (Responsabilidade civil, p. 530; lvaro Villaa Azevedo (Responsabilidade
civil do empreiteiro natureza normativa do art. 618 do Cdigo Civil prazo de garantia. Revista Magister
de Direito Civil e Processual Civil, n. 4, jan./fev. 2005. Disponvel em: <www.magisteronline.com.br>.
Acesso em: 10 dez. 2010).
938
TJSP. 25a Cmara de Direito Privado. Ap. 992050596305. Rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli. j. 11.08.10.
v.u.; TJSP. 6a Cmara de Direito Privado. Ap. 994020327718. Rel. Paulo Alcides. j. 12.08.10. v.u.
939
Nessa direo tem se posicionado a jurisprudncia, conforme se observa da seguinte ementa:
REGIMENTAL. CIVIL. REPARAO DE DANOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPREITEIRO.
SOLIDEZ E SEGURANA. INTERPRETAO EXTENSIVA. ART. 1.245 CC/1916. SMULA 7. A
solidez e a segurana a que se refere o art. 1.245 do Cdigo Civil no retratam simplesmente o perigo de
desmoronamento do prdio, respondendo, tambm, a construtora, por defeitos que possam comprometer,
futuramente, o empreendimento, tais como rachaduras e infiltraes. Precedentes. A construtora quem
detm o conhecimento tcnico, cabendo a ela dizer a viabilidade ou no do material a ser utilizado, ainda que
a escolha do material coubesse ao proprietrio. Em recurso especial no se reexamina provas. Smula 07
(STJ. 3. T. AgRg no REsp 399.701-PR. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 12.04.05. v.u).

280

indstria da construo civil e pela necessidade de preservar a

incolumidade fsica e patrimonial das pessoas que possam ser
afetadas pelos mencionados vcios e defeitos940.

A despeito de concordar com o alargamento da abrangncia da norma, entende-se

que esta no deve compreender os vcios de pequena monta, aos quais deve ser aplicado o
esquema geral dos vcios redibitrios, mencionados no item anterior. O construtor tem
duas espcies de responsabilidade distintas: a responsabilidade pela perfeio da obra e a
responsabilidade pela solidez e segurana da obra. A perfeio da obra est relacionada
com o seu acabamento, ao passo que a solidez diz respeito a vcios mais graves como
rachaduras e vazamentos941. Desse modo, h que se ter prudncia para distinguir os
defeitos que, de fato, comprometem a utilizao da construo, dos pequenos vcios, os
quais recebem tratamento diferenciado.
Depreende-se do texto legal que a regra em comento refere-se to somente
empreitada de materiais e lavor, o que no gera grandes questionamentos da doutrina942; no
entanto, tal afirmao h de ser estudada com cuidado, j que a responsabilidade do
construtor diplomado deve ser tomada com mais rigor do que a do empreiteiro sem
habilitao (pedreiro). O Cdigo Civil de 1916 igualava a responsabilidade dos
profissionais com diploma universitrio e dos demais, mesmo porque a profisso de
engenheiros e arquitetos ainda no era regulamentada no Brasil na poca de promulgao
do Cdigo943. Hoje, no entanto, no se justifica mais desconhecer os encargos tcnicos que
pesam sobre tais profissionais e manter a diviso entre empreitada de lavor e de material
para fins de garantia da solidez e segurana da obra; ademais, o prprio Cdigo hodierno
estabelece, no art. 622, que o projetista tem responsabilidade pelos defeitos nsitos no art.
618 do CC vigente. Se esse o caso, por que excluir da responsabilizao o empreiteiro de
lavor?
Sustenta-se aqui, portanto, que tanto o projetista quanto o empreiteiro de lavor
devero ser responsabilizados pelo eventual abalo da construo ou danos relacionados

940

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 414.

MEIRELLES, Hely Lopes. Do direito de construir, p. 238.
942
Em sentido contrrio, verifique-se: Srgio Cavalieri Junior (Programa de responsabilidade civil, p. 345).
943
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 233.
941

281

solidez e segurana desta, a menos que o dano esteja dissociado do trabalho

desempenhado. Verifica-se, nesse caso, uma responsabilidade de natureza subjetiva944.
A indenizao insculpida no art. 618 do CC variar de acordo com o ocorrido no
caso concreto. Na hiptese de desabamento, v.g., dever ser ressarcido o valor da
construo, alm de outros danos gerados pela queda do edifcio; tratando-se, porm, de
ameaa de desabamento, ser necessrio o custeio da demolio, se esta se fizer essencial,
alm do valor da construo e de outros danos. Se no for necessria a demolio, devero
ser indenizados os custos requeridos para que o prdio se mantenha de p, com segurana.
Tambm nesse caso no se afasta a indenizao por outros danos, tendo em vista que,
mesmo depois do conserto da obra, o prdio pode sofrer uma desvalorizao em razo de
sua gnese tormentosa945.

6.6. A responsabilidade extracontratual do construtor

No que se refere responsabilidade extracontratual do construtor ou empreiteiro,
abordar-se- a responsabilidade decorrente dos danos provocados a vizinhos e a
transeuntes.
Sustenta-se aqui que, independentemente do tipo de contrato de construo objeto
de discusso, no que tange aos danos provocados aos vizinhos, h que se estabelecer
responsabilidade solidria entre o proprietrio do imvel que pode ou no ser o dono da
obra e o construtor946.
Saliente-se que a responsabilidade aludida objetiva, pois decorre de encargo de

944

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 356. Na jurisprudncia, tambm se encontra
considerao nesse sentido, STJ. 3. T. REsp 650603/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 03.04.07. v.u.; STJ. 4.
T. REsp 8410/SP. Rel. Min. Athos Carneiro. j. 23.10.91. v.u.: Empreitada de lavor. Responsabilidade do
engenheiro. Desabamento de prdio em construo. Embora somente concorrendo com o servio, e
recebendo do dono da obra os materiais a serem empregados, o engenheiro contratado para elaborar o projeto
e fiscalizar a construo civilmente responsvel pelo evento danoso, pois era de se dever examinar os
materiais empregados, tais como os tijolos, e recus-los se frgeis ou defeituosos. Artigos 159 do Cdigo
Civil, invocado na inicial, e 1.245 do mesmo Cdigo. A ocorrncia de chuvas excessivas, mxime na regio
da serra do mar, no constitui fato da natureza imprevisvel aos construtores de edifcios. Divergncia
pretoriana no caracterizada. Recurso especial no conhecido.
945
AGUIAR DIAS, Jos de, op. cit., p. 349.
946
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitadas e
incorporaes, p. 239; GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 416; REPRESAS, Flix A.
Trigo. MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 619.

282

vizinhana947, somente sendo ilidida pelo fortuito externo, ou seja, o evento imprevisvel e
inevitvel cuja causa seja inteiramente estranha construo948.
A responsabilidade do proprietrio se justifica em razo da necessidade de
assegurar ao vizinho prejudicado a reparao de um dano provocado em decorrncia de
atividade que de interesse do proprietrio949. Trata-se, na verdade, de simples aplicao
da teoria da responsabilidade objetiva na sua modalidade risco-proveito, ou seja, quem
aufere uma vantagem, arca tambm com o nus950. Nada impede, porm, que o vizinho
demande diretamente o construtor ou empreiteiro, ou ento que o demande em conjunto
com o proprietrio951.
Consideraes similares so aplicveis aos danos gerados a terceiros, isto , aqueles
transeuntes que, mesmo no sendo vizinhos do imvel em construo ou reforma, sofrem
danos em razo de objetos lanados da propriedade. A despeito de no serem aplicveis as
normas de vizinhana nesse caso, entende-se que o proprietrio no pode se eximir da
responsabilidade, mesmo porque, a vtima, muitas vezes, no tem acesso ao construtor, no
sabendo quem foi o responsvel pela edificao. Aquele que a vtima vislumbra como
causador do dano que lhe foi impingido o proprietrio dono da obra, motivo pelo qual
este no pode se eximir de sua responsabilidade.
H quem entenda, entretanto, que somente haver solidariedade entre proprietrio e
construtor em caso de prejuzo provocado a vizinhos, e no a terceiros, quando ento teria

947

Nesse sentido, verifique-se: Art. 1.299. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que
lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
948
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 352.
949
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 534.
950
Confesso no possuir argumento para defender a excluso do proprietrio, embora possa parecer injusto
responsabiliz-lo pela culpa da construtora que selecionou para executar trabalho em seu terreno. Contudo,
mera aparncia, porque, no fundo, o proprietrio ser sempre beneficiado pelo servio mal executado em
relao a outrem. Afirma-se que quem constri executa regular direito, o que no verdadeiro em ocorrendo
leso ao patrimnio do vizinho. Quando o dano se concretiza, no existe exerccio normal, mas, sim,
irregular, de modo que no teria sentido estabelecer relao entre o vizinho e a construtora, quando o litgio
decorre do direito de vizinhana, o que se aplica, em determinadas situaes, a um terceiro (caso do pedestre
atingido por destroos). Resulta ser muito mais injusto obrigar a vtima, vizinho ou estranho, a reclamar
reparao da construtora, quando, no cume da cadeia de vantagens, figura o dono da obra. Evidente que se
faculta ao dono exercer o direito de regresso contra a construtora, reclamando dela a restituio, princpio que
justificaria at a denunciao da lide, nos termos do art. 70, III, do CPC (ZULIANI, nio Santarelli.
Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitadas e incorporaes, p. 240).
951
Verifique, nessa esteira, o acrdo proveniente do TJSP, 9a Cmara de Direito Pblico, Apelao Cvel
com Reviso n. 293.275-5/6-00- So Jos do Rio Preto, rel. Joo Carlos Garcia, j. em 16 de abril de 2008, v.
m., no qual o municpio de So Jos do Rio Preto ingressou com demanda indenizatria em face de
Condomnio de edifcio que desmoronou, da Construtora responsvel pela obra e dos condminos
proprietrios de unidades autnomas, em razo dos gastos gerados pelo desmoronamento municipalidade.
Os rus foram condenados em primeira e segunda instncias. O relator do voto vencido, Des. Antonio Rulli,
sustentou a excluso dos condminos do polo passivo da lide.

283

responsabilidade apenas o construtor952. O dono da obra somente teria responsabilidade em

caso de contratao de pessoa inabilitada para realizar o trabalho. Nesse sentido, verifiquese o posicionamento de Maria Helena Diniz, in verbis:
Haver responsabilidade exclusiva do arquiteto, havendo erro de
projeo ou de clculo, e do empreiteiro ou construtor, no caso de
defeito de construo. O arquiteto ou empreiteiro ser o
responsvel, a no ser que o dono da obra os tenha escolhido mal,
hiptese em que a responsabilidade abrangeria o comitente por
presuno jure et de jure de culpa in eligendo [...], como preferem
alguns autores, mas pelos arts. 932, III, e 933 responder ele pelos
atos praticados por terceiro, mesmo que no haja culpa de sua
parte, pois a responsabilidade objetiva953.

Jos de Aguiar Dias esposa um terceiro entendimento, advogando que o

proprietrio no possui responsabilidade em hiptese alguma, j que este, ao contratar o
construtor para empreender obra em seu terreno, encontra-se em seu exerccio regular de
direito, sendo responsvel to somente o profissional ou a construtora por terem agido com
impercia e imprudncia e, por consequncia, gerado dano a outrem. O doutrinador afirma,
ainda, que no h solidariedade entre o dono da obra e o empreiteiro, eis que este no
preposto do primeiro e guarda autonomia no domnio de sua tcnica954.
De qualquer maneira, na hiptese de prevalecimento de pensamento aqui
perfilhado, qual seja, o da existncia da solidariedade, e sendo demandado apenas o dono
da obra, este poder ingressar com ao regressiva contra o construtor, apontando sua
atuao em desconformidade com o pactuado ou ento a impercia para execuo das
tarefas contratadas, isto , a atuao com culpa955.
Saliente-se que a responsabilidade do proprietrio acerca dos danos gerados pela
952

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 417; PORTO, Mrio Moacyr.

Responsabilidade civil do construtor o art. 1.245 do Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, v. 76, n. 623, p.
11.
953
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 319. No mesmo
sentido, Hely Lopes Meirelles (Direito de construir, p. 245).
954
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 351-353: E no possvel vislumbrar culpa
por parte do proprietrio cuja obra, mal executada, vem a causar dano a terceiros. Com efeito, essa culpa s
poderia ser in eligendo ou in vigilando. Quanto primeira, est afastada, porque a construo entregue, por
lei, a um tcnico; quanto segunda, igualmente improvvel, porque o proprietrio quase sempre um leigo.
955
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitadas e
incorporaes, p. 239; GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 417.

284

construo no se confunde com a responsabilidade objetiva prevista no art. 937 do CC956,

referente aos danos, sofridos por terceiros, resultantes da falta de reparos no imvel. Nesse
ltimo caso, h abandono negligente da conservao do imvel, no havendo qualquer
construo no local, motivo que justifica somente responsabilizar o proprietrio.
O construtor permanece responsvel mesmo com a alterao de titularidade da
propriedade. O novo adquirente do imvel pode demandar judicialmente o construtor e o
vendedor, mesmo em caso de problemas com solidez e segurana da obra957.

6.7. A responsabilidade do incorporador imobilirio

No incio do Captulo mencionou-se que o incorporador imobilirio o
intermedirio entre o construtor e o adquirente da construo, assumindo obrigao de
resultado e de fazer que consiste na entrega de prdio de acordo com as disposies
constantes do projeto.
Faz-se necessrio, preliminarmente venda das unidades, que se proceda ao
registro imobilirio do ttulo da constituio da incorporao, conforme se depreende do
art. 32 da Lei n. 4.591/1964. No caso de o incorporador no proceder ao registro
supramencionado, torna-se responsvel pelo reembolso dos valores pagos pelos
adquirentes, alm de eventuais danos que possam ter sofrido. A responsabilidade aludida
solidria com o proprietrio do terreno sobre o qual iria se estabelecer o empreendimento,
pois este ltimo permitiu o surgimento da incorporao antes da regularizao.
A inadimplncia com relao s providncias determinadas pela lei enseja, ainda,
o pagamento, por parte do incorporador, mas no do proprietrio do terreno, de uma multa
no valor de 50% do montante recebido, a qual ser revertida em favor do adquirente ou
candidato aquisio, conforme disposto no art. 35, 5o, da referida Lei n. 4.591.
O incorporador tem diversas obrigaes, entre elas a de manuteno do projeto e do
plano de construo originais, salvo quando houver autorizao unnime dos interessados
ou exigncia legal (art. 43, inc. IV); a de no modificao das condies do pagamento ou
956

O artigo em comento possui a seguinte redao: O dono de edifcio ou construo responde pelos danos
que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
957
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 418-419: No resta dvida de que o alienante
deve assegurar ao adquirente o uso da coisa. Este o princpio acolhido pelo nosso Direito, bem expresso no
captulo dos vcios redibitrios e da evico. Assim, deve indenizar no s os prejuzos decorrentes de
pequenos defeitos da obra como tambm, e com mais razo, os mais graves, provocados pela falta de solidez
e segurana.

285

alterao do preo, a menos que essa faculdade conste do contrato (art. 43, inc. V); e a
escolha e superviso da execuo das obras. Desses deveres origina-se a responsabilizao
pela construo, devendo indenizar os adquirentes em caso de interrupo das atividades
ou atraso injustificado. Como principal direito, menciona-se o recebimento das parcelas,
cujo atraso no adimplemento pode gerar o direito de reteno da obra at o cumprimento
de todas as obrigaes assumidas (art. 52958).
O incorporador imobilirio tambm ser responsvel por todo o prejuzo que possa
advir da inexecuo ou da execuo imperfeita do contrato, em particular, falhas ou
construo defeituosa e inadimplemento total.
Em qualquer caso, o incorporador ter responsabilidade solidria com o construtor,
na medida em que o verdadeiro contratante perante os adquirentes da unidade. J o
construtor responde em razo da garantia legal imposta em decorrncia da ordem pblica e
por ser o substituto do incorporador na execuo do contrato; ademais, este ltimo o
verdadeiro causador do dano959.
Os prejudicados, isto , os adquirentes das unidades autnomas, podem demandar
diretamente o construtor, o incorporador ou os dois ao mesmo tempo. Se somente for
proposta ao em face do incorporador, este ter direito de regresso em face do construtor.
Como, na maior parte das vezes, as unidades so vendidas para consumidores
finais, perfeitamente aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor, nos termos j
explicitados.

6.7.1. O patrimnio de afetao

A Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004, incluiu no art. 31 da Lei n. 4.594/1964,
disposies sobre o patrimnio de afetao nas incorporaes imobilirias.

958

O mencionado dispositivo assim preceitua: Cada contratante da construo s ser imitido na posse de
sua unidade se estiver em dia com as obrigaes assumidas, inclusive as relativas construo exercendo o
construtor e o condomnio at ento, o direito de reteno sobre a respectiva unidade; no caso do art. 43, esse,
este direito ser exercido pelo incorporador.
959
Conforme Srgio Cavalieri Filho: Em nada altera esta concluso o fato de ter sido a construo cometida
ao construtor. O incorporador continua responsvel porque o contratante. Responde tambm o construtor,
porque o causador direto do dano, e tem responsabilidade legal, de ordem publica, de garantir a solidez e
segurana da obra em benefcio do seu dono e da incolumidade coletiva, conforme j demonstrado
(Programa de responsabilidade civil, p. 355). No mesmo sentido, Arnaldo Rizzardo (Responsabilidade civil,
p. 550); Rodrigo Toscano de Brito (Responsabilidade civil do construtor pela solidez e segurana da obra no
sistema do CC de 2002 e no CDC, p. 105).

286

A alterao tem por finalidade estabelecer regras e critrios que disciplinam as

relaes imobilirias para aumentar a transparncia das incorporaes, a credibilidade dos
empreendimentos e a segurana jurdica. Teve origem na experincia catastrfica oriunda
da falncia da construtora Encol, que gerou prejuzos para mais de 42 mil famlias, em
decorrncia de mais de 700 empreendimentos fracassados.
O caso em comento no isolado, uma vez que era procedimento comum das
construtoras direcionar verbas levantadas em um empreendimento para destin-las a outro,
que estivesse em atraso ou se encontrasse deficitrio; contudo, o efeito bicicleta no
poderia se prolongar ad infinitum, motivo pelo qual, quando a empresa tornava-se
definitivamente insolvente, os consumidores perdiam o patrimnio investido na aquisio
da propriedade.
O termo afetar significa destinar determinado patrimnio a um objetivo. Sendo
assim, por regime de afetao entende-se o regime de incorporao mediante o qual o
objeto do empreendimento fica segregado do patrimnio geral da empresa960. Ser feita a
afetao de patrimnio especfico e separado para cada empreendimento, evitando o desvio
de recursos o significa que, havendo mais de um empreendimento afetado, um no se
comunicar com o outro961.
A afetao, que facultativa, e no obrigatria como teria sido salutar, poder ser
requerida no memorial de incorporao ou em momento posterior, mas somente at a
concluso da obra, o que se verifica com a emisso do habite-se. Caso tenha havido
alguma alienao em perodo anterior, ser necessrio obter a anuncia dos futuros
proprietrios da unidade.
O memorial de incorporao traz as caractersticas do patrimnio que ser objeto de
afetao, e tambm compem o projeto de construo, a descrio e caracterizao das
unidades autnomas, a discriminao das fraes ideais, alm das peas enumeradas no art.
32 da Lei n. 4.591/1964.

960

Nesse sentido, verifique-se o teor do art. 31-A e seu 1o: Art. 31-A. A critrio do incorporador, a
incorporao poder ser submetida ao regime da afetao, pelo qual o terreno e as acesses objeto de
incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-o apartados do
patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado a consecuo da incorporao
correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes.
1o. O patrimnio de afetao no se comunica com os demais bens, direitos e obrigaes do patrimnio
geral do incorporador ou de outros patrimnios de afetao por ele constitudos e s responde por dvidas e
obrigaes vinculadas incorporao respectiva.
961
POSSI, Luciana. Contrato de incorporao imobiliria notas Lei 4.591/64, p. 651.

287

Com a afetao, que dever ser averbada no Registro de Imveis, o terreno objeto
de incorporao imobiliria e os demais bens e direitos a ela vinculados manter-se-o
apartados da seara patrimonial do incorporador, no se comunicando. Com isso, h a
constituio de um patrimnio separado e, portanto, independente, destinado efetiva
consecuo da obra e entrega das unidades aos respectivos adquirentes. A independncia
patrimonial, todavia, no exclui o acervo da incorporao do patrimnio do incorporador,
nem limita sua responsabilidade pela incorporao, motivo pelo qual continuar cabendo a
este a obteno de recursos para a concluso da obra962.
O patrimnio de afetao extingue-se com a concluso da obra, ou seja, com a
averbao da construo pelos registros dos ttulos de domnio ou de direito de aquisio
em nome dos correspondentes compradores e, quando for o caso, pela extino das
obrigaes do incorporador perante a instituio financeira do empreendimento. Tambm
hiptese de extino a desistncia do empreendimento, no prazo de carncia previsto em
lei, quando, ento, devero ser restitudas as quantias j pagas pelos compradores.
Em caso de falncia ou insolvncia do incorporador, os efeitos da quebra no
atingem o patrimnio da afetao, o que possibilita a continuidade da incorporao. De
acordo com o art. 31-F, 1o, nos sessenta dias que se seguirem decretao da falncia ou
insolvncia civil do incorporador, o condomnio dos adquirentes, por convocao da
Comisso de Representantes, ou, na sua falta, de um sexto dos adquirentes, ou, ainda, por
determinao do juiz prolator da deciso, realizar assembleia geral para:
ratificar o mandado da Comisso ou eleger novos membros, por maioria simples;
instituir o condomnio da construo, por dois teros dos adquirentes em primeira
convocao, ou por maioria absoluta em segunda;
deliberar pela continuidade da obra ou pela liquidao do patrimnio, tambm pelo
mesmo quorum.

A Comisso de Representantes do Condomnio est investida de mandato legal para

adotar todas as providncias necessrias para continuidade da obra ou liquidao do
patrimnio; no entanto, o produto do leilo no ser totalmente destinado aos proprietrios.
Em primeiro lugar, sero pagos os crditos trabalhistas, previdencirios e fiscais
962

CHALHUB, Melhim Namem. A afetao das incorporaes imobilirias Lei no 10.931/2004. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 866, 16 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7595>. Acesso em: 6 abr. 2010.

288

vinculados ao empreendimento; somente depois o valor remanescente ser revertido em

prol dos proprietrios, sendo pago Comisso de Representantes. O montante em
discusso permanece afetado at o limite necessrio concluso da obra.
Por fim, saliente-se que a mesma lei instituiu o Regime Especial Tributrio de
Afetao aplicvel s incorporaes imobilirias, que um regime opcional, porm
irretratvel, enquanto houver direitos de crditos ou obrigaes do incorporador perante os
compradores de imveis que compem a incorporao. possvel adotar o regime de
afetao e subordin-la ao regime do lucro real, ou, ento, adotar o regime aqui
examinado963.
De acordo com o regime especial, o incorporador pagar a alquota unificada de 7%
da receita mensal recebida, para o custeio do Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas
(IRPJ), da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL), da Contribuio para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuio para os Programas de
Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico (PIS/Pasep)964.

963

CHALHUB, Melhim Namem. A afetao das incorporaes imobilirias Lei no 10.931/2004. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 866, 16 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7595>. Acesso em: 6 abr. 2010.
964
Art. 4o da Lei n. 10.931/2004.

289

CONCLUSO

As consideraes formuladas ao longo do trabalho corroboraram a importncia da

anlise cuidadosa da responsabilidade dos profissionais e da indenizao dos danos dela
decorrentes. Conforme salientado, a despeito de se tratar de tema clssico, remanesce o
interesse em seu estudo, a fim de dissipar diversas incongruncias e entendimentos
equivocados, ainda que consolidados pela doutrina e pela jurisprudncia. Reproduzem-se,
a seguir, as principais concluses alcanadas neste estudo:
1. A caracterizao da conduta que gera responsabilidade deve afastar-se da
considerao da antijuridicidade ou ilicitude, uma vez que se admite
responsabilidade decorrente de conduta lcita.
2. A culpa caracteriza-se por dois traos constitutivos: a voluntariedade e a
evitabilidade da conduta. Pode ser aferida in abstracto ou in concreto,
predominando na jurisprudncia a anlise da culpa de acordo com a primeira
modalidade, ou seja, mediante a comparao da conduta do ofensor com a do bonus
pater familias.
3. A classificao da culpa de acordo com a gravidade (lata, leve e levssima) passou a
ter importncia para efeitos de responsabilidade civil a partir da vigncia do Cdigo
Civil hodierno, e a introduo no ordenamento jurdico do pargrafo nico do art.
944, que autoriza a diminuio da indenizao em caso de excessiva desproporo
entre a gravidade da culpa e o dano. Diverge-se do disposto pela norma, mas h que
se reconhecer a alterao de posicionamento legislativo introduzida por ela dever
influenciar os tribunais.
4. O pargrafo nico do art. 927 do CC consagrou a adoo da teoria do risco criado
pelo Cdigo vigente. A atividade de risco mencionada no dispositivo legal aquela
que, mesmo quando exercida de maneira regular, seja potencialmente nociva ou
danosa. A atividade de mdicos, advogados e engenheiros no essencialmente de
risco, motivo pelo qual sua responsabilidade no se enquadra no disposto no
referido pargrafo nico, a despeito de entendimentos em contrrio.
5. A teoria de causalidade direta ou imediata, adotada pelo art. 403 do CC de 2002 e
pelo art. 1.060 do CC de 1916, consiste na identificao da causa somente como o

290

evento necessrio para a consecuo do dano. A expresso direto e imediato,

portanto, deve ser interpretada como a necessidade de verificao do nexo causal
necessrio.
6. O art. 393 do CC igualou as excludentes de caso fortuito e fora maior para fins de
eximir o devedor da obrigao de indenizar em decorrncia do inadimplemento da
obrigao; ademais, ambas dependem de dois elementos fundamentais: a ausncia
de culpa e a inevitabilidade do evento. A distino, no entanto, ainda permanece
viva na doutrina, configurando-se o caso fortuito como o impedimento proveniente
de atos humanos, ao passo que a fora maior o acontecimento externo figura
humana.
7. Dano toda leso, sofrida pelo ofendido, de interesses tutelados pela ordem
jurdica, quer sejam de carter patrimonial, quer de carter moral. O dano material
consiste na leso que afeta um interesse relativo ao patrimnio econmico da
vtima e divide-se em dano emergente e lucro cessante. O dano emergente um
dano positivo, representado pela concreta diminuio do patrimnio. O lucro
cessante um dano negativo, decorrente do fato da vtima ter deixado de auferir um
benefcio em funo do incidente danoso.
8. Lucros cessantes no se confundem com a teoria da perda de uma chance. No
primeiro caso, as probabilidades de ocorrncia da expectativa frustrada se
encontram em grau mximo, no havendo que se falar em incerteza. Na perda de
uma chance, no se sabe qual o resultado que a concretizao da chance traria;
ademais, trata-se de espcie de dano emergente, j que no implica o ressarcimento
de um lucro que eventualmente poderia se verificar, mas sim o dano atual e certo
decorrente da frustrao da oportunidade.
9. Dano moral leso de direitos da personalidade ou direitos fundamentais, ou seja,
direitos da personalidade erigidos condio de constitucionais. No se trata, nesse
caso, de dano homogneo, admitindo diversas espcies, tantas quantas puderem
decorrer da clusula geral de tutela da pessoa humana. A dor no constitui elemento
de identificao do dano moral, mas to somente seu reflexo; ademais, a
verificao do abalo emocional no imprescindvel para a indenizao do dano
extrapatrimonial.
10. Pessoa jurdica no sofre dano moral, pois no possui direitos da personalidade, que
so inerentes exclusivamente pessoa humana.

291

11. A despeito de posicionamento majoritrio em sentido divergente, entende-se que o

fundamento para a reparao dos danos morais somente o compensatrio. No h
qualquer justificativa para a importao dos danos punitivos ao Direito brasileiro.
Pode-se admitir, excepcionalmente, um carter punitivo indenizao quando
decorrente de danos causados a um grande nmero de pessoas; contudo, os valores
excedentes reparao do dano devem ser destinados a um fundo de amparo s
vtimas, e no ao litigante.
12. Os critrios de avaliao do dano moral decorrem do fundamento que lhe seja
concedido. So compatveis com a funo exclusivamente compensatria os
critrios da extenso do dano e das condies pessoais da vtima.
13. O dano esttico uma espcie de dano moral considerado em sentido amplo, eis
que decorre da leso a um direito da personalidade: o direito integridade fsica.
Resulta da leso forma fsica externa do indivduo, de modo a ocorrer uma
alterao morfolgica desfavorvel sua aparncia, em maior ou menor extenso.
No se confunde com o dano moral em sentido estrito, que decorre da leso ao
direito integridade moral. A alterao da aparncia no precisa gerar abalo moral
para que seja indenizado, portanto, sendo verificado o desequilbrio do aspecto
esttico do indivduo e, concomitantemente, abalo psquico devero ser concedidas
duas verbas indenizatrias distintas.
14. A possibilidade de cumulao de verbas a ttulo de dano moral e dano esttico j
est consolidada na Smula 387 do STJ, tratando-se de entendimento acertado e
embasado em firme posicionamento doutrinrio.
15. A perda de uma chance consiste no desaparecimento de um evento favorvel que
no se tem certeza se efetivamente aconteceria, de modo que a indenizao pela
frustrao da oportunidade no do ganho que se deixou de ter ou do prejuzo que
se deixou de evitar, mas da oportunidade perdida pela vtima. A aplicao da teoria
depende da seriedade da chance perdida, o que deve ser avaliado caso a caso. A
perda de uma chance pode ser tomada como um dano autnomo na modalidade
de dano material emergente , ou ento como autorizadora da flexibilizao do
nexo de causalidade, em especial na seara da atividade mdica.
16. O dano decorrente da perda de uma chance deve ser apurado de acordo com as
probabilidades de concretizao da oportunidade perdida. Somente configura-se
correta a indenizao a ttulo de danos morais quando no for possvel estabelecer o
valor do dano pelos meios de prova previstos em direito, em particular o pericial.

292

17. A diviso das obrigaes em meio e resultado tem por escopo determinar a quem
caber o nus da prova da culpa pelo inadimplemento. A obrigao de meio
decorre de situaes em que a lea inerente ao negcio jurdico no permite que o
devedor garanta o resultado objetivado pelo credor. A obrigao de resultado no
imbuda dessa caracterstica e depende basicamente da atuao do prprio devedor.
Ao credor de uma obrigao de resultado cumpre to somente provar que o
resultado no foi atingido, enquanto ao credor de uma obrigao de meio compete
provar que o dano que lhe foi impingido advm da atuao negligente do
profissional, o que decerto ser mais difcil.
18. O profissional responde por ato prprio e ato de terceiro preposto, empregado e
servial. No que tange ao direito de regresso, somente faz jus a esse ressarcimento
em relao a empregados e prepostos que atuaram com dolo ou culpa grave, em
face do art. 462, 1o, da CLT. A responsabilidade por fato de terceiro deve ser
observada em duas fases: na primeira, formada entre o terceiro causador do dano e
a vtima, deve haver culpa965; na segunda, estabelecida entre o ofensor e o
responsvel, a responsabilidade objetiva, por fora do disposto no art. 933 do CC.
19. O profissional que atua como servidor pblico exerce funo pblica, portanto,
seria o caso de aplicao do disposto no art. 37, 6o, da CF, de modo a responder o
Estado objetivamente pelos danos provocados pelo servidor, independentemente,
tambm, de culpa desse; no entanto, o entendimento majoritrio, e com o qual se
concorda, de que somente haver responsabilidade das pessoas jurdicas de direito
pblico quando se verificar erro profissional.
20. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel atividade dos profissionais
liberais, ainda que sua responsabilidade seja subjetiva, conforme consta do art. 14,
4o. Em decorrncia disso, possvel a inverso do nus da prova, prevista no inc.
VIII do art. 6o, quando for constatada a verossimilhana da alegao, ou a
hipossuficincia do contratante. Da mesma maneira, aplicvel a prescrio de
cinco anos, insculpida no art. 27.
21. A pessoa jurdica formada por profissionais liberais deve responder objetivamente,
com exceo da sociedade formada pelos advogados, em razo das peculiaridades
constantes do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil

965

Nada impede que a primeira fase seja formada por situao que enseja responsabilidade objetiva, quando,
ento, no se avaliar a culpa em hiptese alguma. No o que ocorre no caso em tela, j que se analisa a
responsabilidade do profissional, em regra, subjetiva.

293

(EAOAB) e da ausncia de carter mercantil. Os scios advogados respondem

pessoal, subsidiria e ilimitadamente com a sociedade pelos danos causados por
ao ou omisso no exerccio da advocacia.
22. No que tange a hospitais e clnicas mdicas, estes respondem direta e objetivamente
pelos danos decorrentes da hospedagem do paciente e de atos paramdicos. Com
relao aos mdicos que integram seu corpo clnico, s haver responsabilizao da
pessoa jurdica se o profissional tiver atuado com culpa. A responsabilidade das
operadoras de plano de sade somente ser solidria se mantiver ou credenciar
hospitais para a prestao dos servios; quando a escolha do profissional cabe ao
cliente, no haver responsabilidade.
23. O mdico tem o dever de: aconselhar e informar o paciente, seguindo os preceitos
do Cdigo de tica Mdica; obter o consentimento esclarecido do paciente, obtido
aps a devida informao sobre os principais aspectos do tratamento ou
interveno; cuidar do paciente at o trmino do tratamento, sendo vedado o
abandono deste; manter sigilo sobre as informaes obtidas no exerccio da
profisso.
24. A transfuso de sangue, quando negada por pacientes da religio Testemunhas de
Jeov, no deve ser realizada pelo mdico, exceto em caso de urgncia, quando,
ento, o profisssional dever obter, se possvel, autorizao judicial para a
interveno. Em caso de impossibilidade de obter a referida autorizao, dever
proceder transfuso assim mesmo. Isso se aplica tambm aos pacientes incapazes,
que no possuem o discernimento necessrio para determinar se colocaro sua vida
em risco em virtude de princpios religiosos.
25. O erro profissional ou tcnico, que se refere ao emprego da tcnica incorreta para o
caso concreto, e o erro de diagnstico no necessariamente implicam culpa do
profissional. o erro mdico que sempre enseja indenizao, uma vez que imbudo
de negligncia, imprudncia, impercia, ou uma combinao das modalidades de
culpa.
26. A obrigao do cirurgio plstico mesmo em caso de cirurgia meramente
embelezadora, a despeito de entendimento doutrinrio e jurisprudencial divergente,
no de resultado, mas somente de meio agravada, j que o profissional est
submetido mesma aleatoriedade das outras especialidades mdicas.
27. So obrigaes de resultado: a vacinao, a transfuso de sangue, a realizao de
exames biolgicos e radiolgicos, bem como de consultas.

294

28. O chefe da equipe mdica, quando escolhe os membros que iro integr-la,
responde solidariamente pelos danos por ele provocados, inclusive com relao ao
mdico anestesista, a despeito da autonomia cientfica da anestesiologia. No caso
deste ltimo ser indicado pelo hospital, a responsabilidade do cirurgio-chefe
afastada. Da mesma forma, na remota hiptese de o anestesista ter sido escolhido
pelo prprio enfermo, tambm no haver responsabilidade do cirurgio.
29. O mdico responde pelos danos oriundos dos vcios dos aparelhos e aparatos
tecnolgicos utilizados, exceto se puder comprovar que o instrumento j havia sido
pr-testado e funcionava perfeitamente.
30. A questo do nus da prova se torna mais relevante na atividade mdica, pois para
o doente difcil demonstrar que o mdico atuou com culpa. Sendo assim,
desenvolveram-se

diversos

artifcios

com

finalidade

de

facilitar

responsabilizao do profissional: a inverso do nus da prova, a teoria da carga

dinmica do nus da prova, em que cada uma das partes colabora para a fase
probatria do processo com os elementos que puder fornecer; a perda de uma
chance; a teoria da res ipsa loquitur a expresso significa a coisa fala por si
mesma e denota a hiptese em que o ocorrido, por si prprio, demonstra que a
culpabilidade somente pode ser do profissional ; e a teoria da faute virtuelle,
segundo a qual diante da constatao de um resultado anormalmente danoso em
comparao com o tratamento ministrado, considera-se impossvel que uma falta
no tenha sido cometida pelo mdico.
31. A teoria da perda de uma chance, na responsabilidade mdica, implica, em regra, a
flexibilizao do nexo causal. O dano advindo da perda da chance de cura ou
sobrevivncia surge porque determinado processo em curso no foi interrompido,
diferenciando-se da perda de uma chance clssica, que se relaciona obteno de
vantagem futura e constitui dano autnomo passvel de indenizao.
32. O hospital, conforme salientado, responde objetivamente por ato prprio,
decorrente do contrato firmado com o paciente, o qual se assemelha ao de
hospedagem. Em razo disso, responde objetivamente por danos decorrentes de
infeco hospital. Tambm responde objetivamente por atos paramdicos, isto ,
por atos perpetrados por enfermeiros, tcnicos de enfermagem e profissionais
semelhantes. Por fim, no que tange aos mdicos, responde somente em caso de
comprovao de culpa em sua atuao. No haver responsabilidade solidria com
os mdicos que apenas locam as instalaes do hospital.

295

33. H responsabilidade solidria entre as operadoras de plano de sade e os hospitais e

clnicas quando estes ltimos so credenciados e no resta escolha ao adquirente do
plano acerca dos estabelecimentos que quer frequentar. Se a escolha do paciente for
livre, sendo suas despesas mdicas simplesmente reembolsadas, no haver
responsabilidade da operadora.
34. Com relao a outras modalidades de atividade da rea da sade, a obrigao dos
dentistas , em regra, de meio, em decorrncia da lea inerente atividade, assim
como sua responsabilidade subjetiva. A obrigao dos farmacuticos, no entanto,
de resultado, uma vez que consiste na manipulao correta das frmulas,
atividade que no contm carter de aleatoriedade, dependendo to somente de sua
prpria atuao. A obrigao dos enfermeiros de meio, e a sua responsabilidade
subjetiva.
35. A responsabilidade do advogado, na maior parte das vezes, tem natureza contratual
e subjetiva. Sua obrigao na rea contenciosa de meio, ao passo que na rea
consultiva de resultado. O profissional ser responsabilizado pelos erros
inescusveis, o que se verifica nos atos de desdia no patrocnio da causa, como a
omisso de providncias necessrias e omisso de informaes.
36. A perda de prazo processual hiptese inafastvel de responsabilizao do
profissional, gerando questionamentos no que tange sua indenizao. Sustentouse que h de ser aplicada a teoria da perda de uma chance, calculando-se o valor
indenizatrio de acordo com a probabilidade de deferimento da pretenso do cliente
prejudicado. No que tange a recursos especiais e extraordinrios, cabe ao advogado
estudar a convenincia de sua interposio.
37. A responsabilidade do advogado a rea de aplicao por excelncia da teoria da
perda de uma chance. Encaixa-se com perfeio na falta de propositura judicial,
implicando a prescrio da demanda; no pedido no formulado, na ausncia de
interposio de recurso, conforme mencionado no item anterior, na omisso na
produo de prova necessria, alm de outras hipteses.
38. O advogado responde, por um lado, pelas ofensas irrogadas em juzo, no sendo a
violao da honra das partes, magistrados e promotores autorizada pela imunidade
do causdico; por outro, no pode ser condenado diretamente por litigncia de mf.
39. O advogado ser igualmente responsabilizado em caso de violao do dever de
sigilo profissional.

296

40. O contrato puramente de mandato diferencia-se do contrato firmado pelo advogado,

no qual preponderam os elementos do contrato de prestao de servio. O
advogado, ao contrrio do mandatrio, atua no interesse do cliente, mas decide por
conta prpria os procedimentos que devero ser tomados. O prprio Cdigo Civil
estabelece a diferena entre o mandatrio e o advogado, determinando, no art. 692,
que o mandato judicial fica subordinado s normas que lhe dizem respeito, sendo
apenas supletivamente regido pelo Diploma Civil.
41. Os tabelies, notrios e registradores exercem suas atividades como particulares em
colaborao com o Poder Pblico, desenvolvendo funo pblica mediante
delegao e sendo considerados servidores pblicos. Sua responsabilidade
contratual em relao ao requerente dos servios e extracontratual em relao a
terceiros que sejam prejudicados em face de sua atuao. A obrigao desses
profissionais de resultado, devendo comprovar a concluso perfeita dos trabalhos
que se propuseram a realizar.
42. O Estado responde objetiva e solidariamente pelos danos que titulares dos cartrios
extrajudiciais causarem a terceiros, facultando-se ao Poder Pblico o ressarcimento
em ao regressiva contra o causador do dano, desde que se comprove sua atuao
culposa ou dolosa. No se acolhe a orientao jurisprudencial do STJ no sentido de
que o tabelio deve ser direta e objetivamente responsabilizado, ao passo que a
responsabilidade do Estado to somente subsidiria.
43. A confluncia de normas sobre o assunto deixa dvidas no que tange
responsabilidade do tabelio ser subjetiva ou objetiva. Em face de j se desenhar
um cenrio de responsabilidade meramente subsidiria do Estado, sustentou-se que
a melhor interpretao para a matria a de que a responsabilidade desse
profissional objetiva, j que ele atua como prestador de servio pblico, sendo
equiparado s pessoas jurdicas de direito pblico.
44. A responsabilidade da pessoa fsica do tabelio e no do cartrio extrajudicial,
pois este no possui responsabilidade judiciria; da mesma forma, essa
responsabilidade no se transfere para o novo titular do cartrio. Esses profissionais
somente respondem, assim, pelos atos prprios e pelos atos cometidos por seus
prepostos e empregados.
45. A atuao dos engenheiros, arquitetos e empreiteiros, quando mal-executada,
potencialmente mais danosa do que a de advogados e mdicos, o que no significa
que se trata de hiptese abrangida pelo pargrafo nico do art. 927 do CC. Sua

297

responsabilidade continua, na maior parte dos casos, sendo subjetiva, desde que no
se associem para formao de uma pessoa jurdica. Suas obrigaes, contudo, so
de resultado.
46. O contrato de construo admite duas modalidades: a construo por empreitada e
a construo por administrao. As duas espcies de contrato no se confundem
porque o construtor por empreitada assume os encargos tcnicos da obra e os riscos
econmicos da construo, custeando-a, com preo fixado de incio, mesmo no
caso de empreitada por medio. No contrato de administrao, ao contrrio, o
construtor responde somente pela

execuo

tcnica da obra,

custeada

paulatinamente pelo dono-contratante, conforme as necessidades. Nessa ltima

modalidade, o contratante apenas conhecer o preo total do empreendimento ao
trmino da construo.
47. Na esfera do contrato de empreitada, analisou-se o art. 618 do CC, que determina
que o empreiteiro de material e de lavor tem dever de garantia pela segurana e
solidez da obra, e chegou-se ao entendimento que o prazo de cinco anos do caput
de garantia, e o prazo decadencial de 180 dias refere-se somente pretenso de
desconstituio do contrato. O prazo prescricional aplicvel o comum, de trs
anos, que se conta a partir da descoberta do defeito, o que deve se verificar dentro
do prazo de garantia de cinco anos. Se a relao configurar-se como de consumo,
aplica-se o prazo prescricional de cinco anos (art. 27 do CDC), e o prazo
decadencial de 90 dias (art. 26, 3o, do CDC).
48. O artigo 618 do CC admite interpretao mais ampla para abranger todos os danos
que comprometam o bom uso da propriedade, sem, contudo, confundir-se com os
vcios de pequena monta, aos quais deve ser aplicado o esquema geral dos vcios
redibitrios.
49. O dispositivo em exame restringe a garantia da solidez para a empreitada de
material e lavor, mas a matria deve ser analisada com cautela, j que no se
justifica manter a diviso entre empreitada de lavor e de material para os fins em
comento, desconhecendo os encargos tcnicos que pesam sobre esses profissionais;
ademais, o prprio art. 622 do CC estabelece que o projetista tem responsabilidade
pelos defeitos inseridos no art. 618 do CC. Se este o caso, no convm excluir da
responsabilizao o empreiteiro de lavor.

298

50. O construtor tambm tem responsabilidade extracontratual com relao a vizinhos

do dono da obra e terceiros. Em ambos os casos, a responsabilidade solidria com
o comitente.
51. O incorporador tem responsabilidade solidria com o construtor pelos danos
sofridos pelos adquirentes, que podem promover a ao somente em face do
incorporador, somente em face do construtor, ou contra os dois, em litisconsrcio
facultativo. Se somente o incorporador for demandado, poder ingressar com ao
regressiva em face do construtor.
52. Por tudo quanto salientado, fica claro que a responsabilidade profissional ainda a
rea em que a culpa se encontra melhor acolhida, a despeito da tendncia
demonstrada pelo direito francs de objetivar a responsabilidade por acidentes
mdicos, o que se entende ser conveniente somente para a realidade francesa e no
para a brasileira. Da mesma forma, advoga-se aqui pela generalizao da obrigao
de meio nessa seara, sempre que os resultados do trabalho no dependerem apenas
do profissional.

299

REFERNCIAS

AGUIAR DIAS, Jos de. Dano psquico e dano esttico uma deciso memorvel. Ajuris,
v. 29, n. 66, p. 64-76, nov. 1983.
________. Clusula de no-indenizar: chamada clusula de irresponsabilidade. 3. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1976.
________. Da responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. I/II.
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tribunais,
So Paulo, ano 84, v. 718, p. 32-53, ago. 1995.
ALLETTO, F. et alli. La responsabilita extracontrattuale le nuove figure di
rissarcimento del danno nella giurisprudenza. Milano: Giuffr, [s.d.]
ALPA, Guido. Il danno biologico percorso di unidea. Padova: Cedam, 1987.
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5. ed. So
Paulo: Saraiva. 1980.
________. ________. 3. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Jurdica e Universitria, 1965.
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Responsabilidade civil do advogado. Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 82, n. 697, p. 22-33, nov. 1993.
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
ASSIS JNIOR, Luiz Carlos de. Responsabilidade civil da sociedade de advogados.
Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, v. 29, out./nov.
2009.
ASSUNO, Alexandre Guedes A. et al. Cdigo Civil comentado. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008.
Auditorias do TCU, Braslia, ano 4, n. 15, 2001.
AVRIL, Yves. La responsabilit de lavocat. Paris: Dalloz, 1981.

300

AZEVEDO, lvaro Villaa. Responsabilidade civil do empreiteiro natureza normativa

do art. 618 do Cdigo Civil prazo de garantia. Revista Magister de Direito Civil e
Processual Civil, n. 4, jan./fev. 2005. Disponvel em: <www.magisteronline.com.br>.
Acesso em: 10 dez. 2010.
________. Teoria geral das obrigaes responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas,
2004.
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade
civil: o dano social. In: ________. Novos estudos e pareceres de direito privado. So
Paulo: Saraiva, 2009. p. 377-384.
BAPTISTA, Slvio Neves. Teoria geral do dano de acordo com o Novo Cdigo Civil
brasileiro. So Paulo: Atlas, 2003.
BARBIER, Eduardo. A.; VERGARA, Leandro. Responsabilidad del abogado. In:
GHERSI, Carlos Alberto (Director). Responsabilidad profesional. Buenos Aires: Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1995. v. 2, p. 1-31.
BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil Direito das Obrigaes.
19. ed. So Paulo: Saraiva. 1984. v. 4-5.
BDINE JUNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 96,
n. 858, p. 82-102, abr. 2007.
BNABENT, Alain. Droit civil les obligations. 9. ed. Paris: Montchrestien, 2003.
________. La chance et le droit. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
1973.
BENETI FILHO, Sidnei Agostinho. A atividade advocatcia e a responsabilidade civil
decorrente. 2002. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, 2002.
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001.
________. Responsabilidade civil teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
________. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1985.

301

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e dignidade: da

responsabilidade civil para a responsabilidade constitucional. In: DELGADO, Mrio Luiz;
ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas responsabilidade civil. So
Paulo: Mtodo, 2006. v. I, p. 557-582.
BOTTALLO, Marcelo de Carvalho. Os direitos da personalidade e a Constituio de 1988.
Direitos da Personalidade e Responsabilidade Civil. Revista do Advogado, n. 38, p. 45-48,
dez. 1992.
BRASIL, Avio. O dano moral no direito brasileiro. Rio de Janeiro: [s.e.] 1943.
BREBBIA, Roberto H. El dao moral doctrina, legislacin, jurisprudencia, precedida de
una teora jurdica del dao. 2. ed. Buenos Aires: Orbir, 1967.
BRITO, Rodrigo Toscano de. Responsabilidade civil do construtor pela solidez e
segurana da obra no sistema do Cdigo Civil de 2002 e no Cdigo de Defesa do
Consumidor. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes
controvertidas responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. v. I, p. 103-123.
BRIZ, Jaime Santos. La responsabilidad civil derecho sustantivo y derecho procesal. 3.
ed. Madrid: Montecorvo, 1981.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche. In: DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade
civil do advogado perda de uma chance. So Paulo: LTr, 1999.
CARDOSO, Alarcio. Responsabilidade civil e penal dos mdicos nos casos de
transplantes. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
CARVAL, Suzanne. La construction de la responsabilit civile. Paris: Presses
Universitaires de France, 2001.
CASTRO, Jos Monteiro. Responsabilidade civil do mdico. So Paulo: Mtodo, 2005.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.
CAVAZZANI, Ricardo Duarte. Responsabilidade civil do advogado. Jus Navigandi.
Teresina, ano 13, n. 1.953, 5 nov. 2008. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/
revista/texto/11927>. Acesso em: 25 nov. 2010.

302

CHALHUB, Melhim Namem. A afetao das incorporaes imobilirias Lei no

10.931/2004. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 866, 16 nov. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7595>. Acesso em: 6 abr. 2010.
CHARTIER, Yves. La rparation du prjudice. Paris: Dalloz, 1996.
________. La responsabilit de lavocat. Paris: Dalloz, 1981.
CHAVES, Antonio. Responsabilidade pr-contratual. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1996.
CHINDEMI, Domenico. Il danno da perdita di chance. Milano: Giuffr, 2007.
CHINELATO, Silmara Juny. Tendncias da responsabilidade civil no direito
contemporneo: reflexos no Cdigo de 2002. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo,
2006. v. I, p. 583-606.
CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral. So Paulo: Saraiva. 2003.
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Cdigo Civil na viso do advogado responsabilidade
civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 3.
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005.
CURIONI, Rossana Teresa. Responsabilidade civil por dano processual decorrente de
litigncia de m f. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord). Direito e
responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 479-505.
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Problemas de direito positivo: estudos e
pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1953.
DE CUPIS, Adriano. Il danno teoria gnerale della responsabilit civile. Milano: Giuffr,
1946.
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas
responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. v. I.
________. Questes controvertidas no direito das obrigaes e dos contratos. So Paulo:
Mtodo, 2005. v. 4.
DEMOGUE, Ren. Trait des obligations en gnral. Paris: Librairie Arthur Rousseau,
1925. t. V.

303

DEODATO, Srgio. Responsabilidade profissional em enfermagem: valorao da

sociedade. Coimbra: Almedina, 2008.
DI PROSPERO, Mariana. Responsabilidad del escribano. In: GHERSI, Carlos Alberto
(Director). Responsabilidad profesional. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, 1995. v. 2, p. 33-84.
DIAS, Joo Antnio lvaro. Dano corporal quadro epistemolgico e aspectos
ressarcitrios. Coimbra: Almedina, 2004.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance. So
Paulo: LTr, 1999.
DICOPLUS. Disponvel em: <www.dicoplus.org/definition/faute>. Acesso em: 15 abr.
2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003. v. 7.
DRAY, Guilherme Machado. Direitos de personalidade anotaes ao Cdigo Civil e ao
Cdigo do Trabalho. Coimbra: Almedina, 2006.
DUARTE, Flvio Henrique. A responsabilidade civil do tabelio e do registrador. Jus
Navigandi,

Teresina,

ano

14,

n.

2.230,

ago.

2009.

Disponvel

em:

<http://jus.uol.com.br/revista/texto/13299>. Acesso em: 12 dez. 2010.

DUARTE, Ronnie. Responsabilidade civil e o novo cdigo: contributo para uma
revisitao conceitual. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 95, v. 850, ago. 2006.
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz (Coord.). Ensaios sobre responsabilidade civil na
ps-modernidade. Porto Alegre: Magister, 2007. p. 13-32.
FERRASSINI, Antnio Alexandre. A responsabilidade do advogado por litigncia de m
f.

Disponvel

em:

<http://www.datavenia.net/opiniao/2001/Aresponsabilidadecivildo

advogado porlitiganciademafe>. Acesso em: 11 jul. 2005.

FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

304

FISCHER, Hans Albrecht. Der Schaden Nach den Brgerlichen Gesetzbuche. Trad. Ferrer
Correia. A reparao dos danos no direito civil. So Paulo: Acadmica. 1938.
FORMICA, G. Dizionario pratico del diritto privato, de Scialoja, v. II. Milano. In:
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil
responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. III.
GOMES, Ana Paula Pazin. Da natureza da obrigao assumida pelo advogado e pela
sociedade de advogados. Disponvel em: <www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2364/Danatureza-da-obrigao-assumida-pelo-advogado-e-pela-sociedade-de-advogados>. Acesso
em: 25 nov. 2010.
GOMES, Jos Jairo. Responsabilidade civil e eticidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro/So
Paulo: Renovar, 2000.
GOMES, Orlando. Contratos. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000a.
________. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2000b.
GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil parte especial do Direito
das Obrigaes (arts. 927 a 965). So Paulo: Saraiva, 2003. v. 11.
________. Responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade objetiva na clusula geral codificada e
nos microssistemas. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.).
Questes controvertidas responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. v. I, p. 125140.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Cirurgia plstica e responsabilidade civil
do mdico: para uma anlise jurdica da culpa do cirurgio plstico. Disponvel em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 1o fev. 2009.
________. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
________. Peixes e afeto: um devaneio sobre a tica no direito de famlia. Disponvel em:

305

<http://www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 1o fev. 2009.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Evoluo
de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas
responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. v. I, p. 197-222.
________. Responsabilidade civil e contemporaneidade: retrato e moldura. Revista EPD
Escola Paulista de Direito, So Paulo, ano I, n. I, p. 203-216, maio/ago. 2005a.
________. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005b.
________ et al. Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
________; MORAES, Renato Duarte Franco de. Direito das obrigaes. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. v. 2.
HISE, Mnica. Responsabilidad del personal de enfermera. In: GHERSI, Carlos Alberto
(Director). Responsabilidad profesional. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, 1998. v. 5, p. 163-176.
IGLESIAS, Srgio. Responsabilidade civil por danos personalidade. Barueri: Manole,
2003.
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos. Responsabilidad de los
profesionales. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004. t. VIII.
________. Responsabilidad por daos parte general. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
1998a. t. I.
________. Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 1998b. t. II.
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
________. Responsabilidade civil do mdico. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
________. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado
responsabilidade civil em pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

306

KHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil a natureza jurdica da relao

mdico-paciente. Barueri: Manole, 2002.
LALOU, Henri. La responsabilit civile: principes lmentaires et applications pratiques.
2. ed. Paris: Dalloz, 1932.
LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilit civile. 2. ed. Paris: Dalloz, 1976.
LEVADA, Cludio Antnio Soares. Responsabilidade civil do notrio pblico. Revista de
Direito Privado, n. 8, p. 40-3, out.-dez. 2001.
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
________. A responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense, 1973.
LIMONGI FRANA, Rubens. Direitos da personalidade coordenadas fundamentais.
Direitos da Personalidade e Responsabilidade Civil. Revista do Advogado, n. 38, dez.
1992. p. 5-13.
LBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade civil do advogado. Revista de Direito Privado,
So Paulo, n. 10, abr.-jun. 2002.
LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010.
________. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva. 2003. v. 7.
________. O dano esttico responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
LOVECE, Graciela. Responsabilidad del hemoterapeuta. In: GHERSI, Carlos Alberto
(Director). Responsabilidad profesional. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, 1998. v. 5, p. 177-191.
LUNA, Ana Cludia Vergamini; ARCAS, Rita de Cssia Gimenes. Responsabilidade civil
do Estado e a atividade mdica. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes;
MAJO, Adolfo di. La responsabilit contrattuale. Torino: G. Giappichelli, 2007.
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Do caso fortuito e da fora maior excludentes de
culpabilidade no Cdigo Civil de 2002. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo.
2006. v. I, p. 41-64.

307

MALUFE, Guilherme Martins. Responsabilidade civil dos mdicos. Disponvel em:

<www.neofito.com.br>. Acesso em: 14 out. 2005.
MARIN, Rubens Leonardo. Dos sentidos da responsabilidade civil no Cdigo Civil de
2002, e sua correlao aos tipos. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord.).
Direito Civil Direito Patrimonial Direito Existencial Estudos em homenagem
Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo/EPD, 2006.
MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a sua reparao. A
reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002.
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon. Trait thorique et pratique de la responsabilit
civile delictuelle et contractuelle. 3. ed. Paris: Librarie du Recueil Sirey, 1938a. t. I.
________; ________; MAZEAUD, Jean. Leons de droit civil obligations thorie
gnrale. Atualizada por Franois Chabas. 9. ed. Paris: Montchrestien, 1998b. t. II, v. I.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1983.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004.
MELO, Diogo L. Machado de. A funo punitiva da reparao dos danos morais (e a
destinao de parte da indenizao para entidades de fins sociais artigo 883, pargrafo
nico, do Cdigo Civil). In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.).
Questes controvertidas responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. v. I, p. 85-124.
MELO, Nehemias Domingos de. Excludentes de responsabilidade em face do Cdigo de
Defesa do Consumidor. Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do
Consumidor, n. 23, out./nov. 2008.
MINOZZI, Alfredo. Studio sul danno non patrimoniale. 3. ed. Milano: Societ Editrice
Libraria, 1917.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil direito das obrigaes. 19.
ed. So Paulo: Saraiva. 1984. v. 4.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003.

308

MORWOOD, James (Ed.). Oxford Latin Minidictionary. Oxford: Oxford University Press,
1995.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e
legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
NICOLAU, Gustavo Ren. Efetiva aplicao da teoria do risco no Cdigo Civil de 2002.
In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas
responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. v. I, p. 223-242.
NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chances. Revista de Direito
Privado, So Paulo, n. 23, jul.-set. 2005.
________. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.
________. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 92, n. 816, p. 733-752, out. 2003.
________. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos
Tribunais, ano 88, v. 761, p. 31-44, mar. 1999.
NUNES, Luiz Antnio Rizzato; CALDEIRA, Mirella DAngelo. O dano moral e sua
interpretao jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1999.
NUNES, Manuel Rosrio. O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos
mdicos. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2007.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil contratos, declarao
unilateral de vontade, responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III.
________. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
________. Condomnio e incorporaes. 5. ed. Revista dos Tribunais: Forense, 1985.
PEREIRA, Juliana Hrlle. Responsabilidade civil dos notrios e registradores. Revista
CEJ, Braslia, n. 30, p. 87-93, jul./set. 2005.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional.
3. ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2007.
PETRONE, Aldo. Responsabilidad del obstreta. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidade profesional. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, 1998. v. 5, p. 97-117.

309

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
PODEST, Fbio Henrique. Apontamentos sobre o contrato de prestao de servios.
Revista EPD, So Paulo, ano I, n. I, p. 115-140, maio/ago. 2005.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado parte
especial. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. t. LIII.
POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pr-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba:
Juru, 2006.
PORTO, Mrio Moacyr. Responsabilidade civil do construtor o art. 1.245 do Cdigo
Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 76, n. 623, p. 7-12, set. 1987.
POSSI, Luciana. Contrato de incorporao imobiliria notas lei 4.591/64. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flvio. Direito contratual
temas atuais. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 627-656.
POTHIER, Robert Joseph. Oeuvres completes de Pothier: trait des obligations. Paris:
Langlois, 1844. v. 2.
QUEIROZ, O. A. Pereira de. Dicionrio Latim-Portugus. 5. ed. So Paulo: Lep, 1958.
REALE, Miguel. Temas de direito positivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
________. A responsabilidade civil do notrio e do registrador. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 83, n. 703, p. 15-22, maio 1994.
REPRESAS, Flix A. Trigo. Responsabilidad civil del abogado. Buenos Aires:
Hammurabi, 1991.
________; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires:
La Ley, 2005. t. I.
________.

Responsabilidade

civil:

circunstncias

naturalmente,

legalmente

convencionalmente escusativas do dever de indenizar o dano. In: ________. Atualidades

jurdicas. So Paulo: Saraiva, 1999.
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Campinas: Bookseller, 2002.
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil parte geral. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.

310

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. v. 4.
________. Direito Civil parte geral: das obrigaes. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
v. 2.
________. Direito Civil dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. 26. ed.
So Paulo: Saraiva, 1999. v. 3.
SALAZAR, Alcino de Paula. Reparao do dano moral. Rio de Janeiro: Borsoi, 1943.
SANCHEZ, Mara Del Carmen Garca. Responsabilidad del cirujano esttico. In:
GHERSI, Carlos Alberto (Director). Responsabilidad profesional. Buenos Aires: Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1998. v. 5, p. 1-49.
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
SARGO, Pierre. Le point de vue dun magistrat sur lindemnisation des accidents
mdicaux. In: VINEY, Genevive (Coord.). Lindemnisation des accidents mdicaux.
Paris: LGDJ, 1997. p. 81-86.
SAURY, Robert. Le point de vue du mdecin sur l indemnisation des accidents mdicaux.
In: VINEY, Genevive (Coord.). Lindemnisation des accidents mdicaux. Paris: LGDJ,
1997. p. 91-98.
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en Droit franais. Paris, 1939. t. II.
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antnio. Causas e clusulas de excluso de responsabilidade
civil. Revista de Direito Privado, So Paulo. v. 2, n. 8, p. 53-119, out/dez. 2001.
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos
filtros da reparao diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
SCOGNAMIGLIO, Renato. El dao moral. Trad. esp. de Fernando Hinestrosa. Bogot:
Universidad Externado de Colmbia, 1962.
SERGE, Damio; CASTRO, Ludovico M. Gomes de; MULLER, Reinaldo. Ars Latina
Curso prtico da lngua latina. 32. ed. Petrpolis: Vozes, 1999.
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.

311

SILVA, Amrico Luis Martins da. O dano moral e sua reparao. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2009.
________. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condies para a sua
aplicao. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes
controvertidas responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 443-462.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Perda de uma chance. Disponvel em:
<www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 15 set. 2005.
SILVA, Wilson de Melo da. O dano moral e sua reparao. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999.
________. Da responsabilidade civil automobilstica. So Paulo: Saraiva, 1974.
________. Responsabilidade sem culpa e socializao do risco. Belo Horizonte: Bernando
Alvares, 1962.
SIMO, Jos Fernando. Direito civil contratos. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
________. Responsabilidade civil do incapaz. So Paulo: Atlas, 2008.
________. Aspectos controvertidos da prescrio e decadncia na teoria geral dos
contratos e contratos em espcie. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo
(Coord.). Questes controvertidas no direito das obrigaes e dos contratos. So Paulo:
Mtodo, 2005. v. 4, p. 343-384.
________. Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor.
So Paulo: Atlas, 2003.
SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no Direito brasileiro teoria, prtica forense e
jurisprudncia. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
TANAKA, Eduardo. Responsabilidade civil do cirurgio-dentista. Obrigao de meio ou
de resultado? In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Direito e
responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

312

TARTUCE, Flvio. Direito civil Direito das Obrigaes e responsabilidade civil. 5. ed.
So Paulo: Mtodo, 2010. v. 2.
________. Questes controvertidas quanto reparao por danos morais. Aspectos
doutrinrios e viso jurisprudencial. Disponvel em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso
em: 15 set. 2005.
________; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito civil direito patrimonial, direito
existencial estudos em homenagem Professora Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka. So Paulo: Mtodo/EPD, 2006.
________; GROENINGA, Giselle Cmara. O dano integridade psquica. Uma anlise
interdisciplinar. In: DELGADO, Mrio; ALVES, Luiz Jones Figueiredo (Coord.).
Questes controvertidas responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 141-166.
________; SIMO, Jos Fernando. Direito civil direitos das sucesses. 2. ed. So Paulo:
Mtodo, 2008. v. 6.
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional
brasileiro. In: ________. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.
23-58.
________; BARBOSA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio de Janeiro/So
Paulo/Recife: Renovar, 2007. v. 1.
TERR, Franois. Droit Civil les obligations. 8. ed. Paris: Dalloz, 2002.
________; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Droit civil les obligations. 8. ed.
Paris: Dalloz, 2002.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 33. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000. v. 1.
TUNC, Andr. La responsabilit civile. 2. ed. Paris: Economica, 1989.
VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto. Reparao do dano moral controvrsias e
perspectivas. 4. ed. Porto Alegre: Sntese, 2001.
VASSILIEFF, Slvia. Responsabilidade civil do advogado. Belo Horizonte: Del Rey,
2006.

313

VASSILIEFF, Slvia. A responsabilidade civil profissional do mdico no direito civil e no

direito do consumidor. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito civil
direito patrimonial, direito existencial estudos em homenagem Professora Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo/EPD, 2006.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2003a. t. IV.
________. Direito Civil contratos em espcie. So Paulo: Atlas, 2003b.
________. Responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003c. v. 4.
________. Direito Civil teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. So
Paulo: Atlas, 2001. t. II.
VINEY, Genevive. Rapport de synthse. In: VINEY, Genevive. Lindemnisation des
accidents mdicaux. Paris: L.G.D.J., 1997. p. 103-116.
________. Trait de droit civil introduction la responsabilit. 2. ed. Paris: LGDJ, 1995.
________; JOURDAIN, Patrice. Trait de Droit Civil les effets de la responsabilit. 2.
ed. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2001.
________; MARKESINIS, Basil. La rparation du dommage corporel essai de
comparaison des droits anglais et franais. Paris: Economica, 1985.
VISINTINI, Giovanna. La responsabilit contrattuale. Napoli: Eugenio Jovene, 1979.
WEINGARTEN, Celia. Responsabilidad del odontlogo y del tcnico en prtesis dentales.
In: GHERSI, Carlos Alberto (Director). Responsabilidad profesional. Buenos Aires:
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1998. v. 5, p. 51-95.
ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo,
empreitadas e incorporaes. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Org.).
Responsabilidade civil e sua repercusso nos tribunais. So Paulo: Saraiva, 2008.
________. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitadas e
incorporaes. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Coord.). Responsabilidade civil e
sua repercusso nos tribunais. So Paulo: Saraiva, 2008.

314

ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil e reparao de danos; razes histricas;

funo e objetivo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 9, nov./dez.
2005. Disponvel em: <www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll/Dout>. Acesso em:
12 ago. 2009.