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RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 2 NM. 1 (2013) PGS.

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R E V I S TA C H I L E N A D E D E R E C H O Y T E C N O LO G A

C E N T R O D E E S T U D I O S E N D E R E C H O I N F O R M T I C O U N I V E R S I D A D D E C H I L E
ISSN 0719-2576 VOL. 2 NM. 1 (2013) PGS. 113-148 DOI 10.5354/0719-2584.2013.25889

Responsabilidad de los ISP por contenidos


ilcitos o infractores de terceros
Internet Service Providers Liability for Third Parties Illegal or
Offensive Content

mat as h erc ov i c h m o n ta l ba
Abogado, Prieto y Ca., Chile

RE S UM EN Dentro de los desafos que el entorno digital ha importado al

mundo del derecho, es particularmente interesante explorar la responsabilidad legal de los proveedores de servicios de Internet (ISP, por su sigla
en ingls), en especial respecto de los contenidos subidos por terceros. En
este sentido, podemos sealar que el rgimen comn de responsabilidad
extracontractual contenido en el Cdigo Civil no podra o le resultara en extremo difcil enmarcar la responsabilidad de los ISP por contenidos ilcitos o infractores de terceros, sino mediando construcciones
doctrinarias que importan soluciones exgenas a nuestro ordenamiento
civil, que relajan los requisitos necesarios para configurar dicha responsabilidad o bien alteran lo que clsicamente hemos considerado como
una relacin de subordinacin y/o dependencia. Ante la interrogante de
si Internet puede ser considerado como un medio de comunicacin social, entendemos que, no obstante lo amplia de la definicin contenida
en la ley, no parece prudente considerarlo como tal para hacer efectiva
la responsabilidad de los ISP respecto de los contenidos calumniantes,
injuriosos o de odio a minoras introducidos por terceros.

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HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

PA L A B R A S C L AV E ISP, Internet, medios de comunicacin social, respon-

sabilidad, terceros.
A B S TR AC T Among the challenges that the digital revolution has brought

to the science of Law, it is particularly interesting to explore the legal


liability of Internet Service Providers (ISPs), especially regarding content
uploaded to the Internet by third parties. In this respect, we can state that
in our tort law system, it seams extremely difficult or even impossible to
frame ISPs liability for third parties illegal or offensive content, if we do
not revert to doctrinaire constructions that have little to do with our civil
law tradition, elasticize the necessary requisites to configure such liability
or alter what we have normally have considered a subordinate and/or dependence relationship. Facing the question if the Internet should be considered as Social Mass Media, we believe that notwithstanding the broad
definition the Law has set for this concept, it does not seam reasonable to
consider it as such, in order to assign liability to ISPs for the defamatory,
libelous or minority hatred content uploaded by third parties.
K E Y WORD S ISP, Internet, social mass media, liability, third parties.

INTRODUCCIN

La irrupcin de las tecnologas de la informacin ha significado un gran


desafo para los hombres de derecho, quienes se han visto enfrentados a
nuevas realidades en el mundo virtual que no necesariamente se enmarcan dentro de las reglas que nos hemos dado para convivir en el mundo
anlogo. Es as como nos hemos visto obligados a intentar reconocerle alguna naturaleza jurdica a realidades antes desconocidas, a dictar
nuevas regulaciones para amparar estos nuevos escenarios del mundo
digital o bien aspirar a enmarcarlos dentro de las estructuras clsicas del
derecho por medio de nuevas construcciones doctrinarias y jurisprudenciales.
En efecto, la regulacin, y consecuentemente la doctrina y jurisprudencia, se han puesto a prueba frente a conceptos utilizados en la sociedad de la informacin, como Internet, web, ISP, entre otros, y particularmente respecto de las implicancias jurdicas de las realidades que ellos
suponen.
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Dentro de los desafos y problemticas que el entorno digital ha importado al mundo del derecho es particularmente interesante determinar
la responsabilidad legal de aquellos que aportan la infraestructura tecnolgica, ya sea fsica o lgica, necesaria para que las comunicaciones y la
transferencia de informacin puedan realizarse, en especial respecto de
los contenidos subidos por terceros, ya que probablemente ste ha sido
uno de los temas de mayor debate sobre Internet como nuevo medio de
comunicacin.
Mediante el presente trabajo pretendemos primeramente bosquejar
qu debemos entender cuando hablamos de Internet y de los proveedores de servicios de Internet o ISP, para posteriormente adentrarnos en el
anlisis de la responsabilidad civil que a estos ltimos cabe por los contenidos ilcitos o infractores de terceros que transitan o fijan en sus redes
y/o dispositivos. Para este ltimo cometido examinaremos la regulacin
general en materia de responsabilidad extracontractual contenida en el
ordenamiento civil, las normas especiales introducidas a la regulacin
de propiedad intelectual, las normas contenidas en nuestra mal llamada
Ley de Prensa, as como la doctrina y jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el tema.
CONCEPTO DE INTERNET

Hasta para la propia Internet Society organizacin fundada hace ya veinte aos para promover el crecimiento y evolucin de la red como una plataforma de innovacin, desarrollo econmico y progreso social para personas de todo el mundo definir qu es Internet no es un asunto simple:
Aunque puede parecer una pregunta sencilla, definir Internet no es
fcil. Porque, al contrario de otras tecnologas, Internet puede ser lo que
queramos. Podemos darle forma. Podemos moldearla. Pero lo ms importante es que podemos usarla para conectar personas, comunidades
y pases de todo el mundo.1

Ahora bien, y sin perjuicio de este escollo conceptual, desde el punto


de vista de la tcnica y de forma simplificada podramos sealar que

1. Disponible en <http://www.internetsociety.org/internet/what-internet> (la traduccin es nuestra, as como todas las que siguen a menos que se indique lo contrario).

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se entiende comnmente por Internet una red de redes consistente en


una trama descentralizada de conexiones pblicas o privadas, de diverso
tipo, ya sea electrnico, ptico, inalmbrico u otra tecnologa, que usando un mismo lenguaje informtico (el protocolo estandarizado TCP/IP)
permite conectar a millones de usuarios a nivel mundial para transferir o
recibir datos mediante variados recursos y/o servicios informticos tales
como el hipertexto (HTML), sitios de la Web (WWW), protocolos de
correo electrnico (SMTP), conversaciones en lnea (IRC), transmisin
de archivos (FTP y P2P), transmisin de voz (VoIP), etctera.2
Teniendo en cuenta su concepcin ms bien tcnica, el Federal Networking Council3 de Estados Unidos dict el 24 de octubre de 1995 una
resolucin en virtud de la cual defini Internet como:
Un sistema de informacin global que: i) est lgicamente interconectado por direcciones nicas basadas en el protocolo IP o sus extensiones; ii) es capaz de soportar comunicaciones utilizando el grupo de
protocolos de comunicacin TCP/IP, sus extensiones y/u otro protocolo
IP compatible; iii) puede otorgar, usar o hacer accesible, ya sea de forma
privada o pblica, capas de servicios en las comunicaciones e infraestructura asociada, antes descrita.4

Por su parte, a nivel local y desde el prisma de las ciencias sociales,


Cristin Maturana (2002: 21-22) define Internet como una red pblica,
2. Debemos de todas formas reparar en que no obstante ser su servicio ms exitoso,
razn por la cual se ha creado la confusin, es importante no confundir y por tanto distinguir la Internet de la World Wide Web o WWW, siendo sta bsicamente un medio de
comunicacin de texto, grficos y otros contenidos multimedia a travs de Internet, es
decir, un sistema de hipertexto que utiliza Internet como su mecanismo de transporte o,
desde otro punto de vista, una forma grfica de explorar Internet. En efecto, la Web es
un subconjunto de Internet creado con posterioridad que consiste en pginas a las que
se puede acceder usando un navegador, mientras que Internet es la red de redes donde
reside toda la informacin.
3. El Federal Networking Council es una organizacin que rene a distintas agencias
federales de los Estados Unidos (DARPA, NASA, NIST, NOAA, etctera) con el fin de
que, en el marco de la High-Performance Computing (HPC) Act de 1991 (Public Law
102-194) modificada por la Next Generation Internet Research Act de 1998 (Public Law
105-305), establezcan metas comunes, prioricen inversiones y coordinen actividades en
relacin con el desarrollo y la investigacin de las tecnologas de redes e informacin.
4. Disponible en <http://www.nitrd.gov/fnc/Internet_res.html>.

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global, abierta, no gobernada, annima y destinada a proporcionar informacin. Conforme a este autor, Internet es una red: i) pblica, por
cuanto cualquier persona que tenga un dispositivo con capacidad de conexin, y que dicha conexin sea otorgada por un proveedor de acceso,
podr obtener informacin de cualquiera de los proveedores de contenidos existentes en la red; ii) global, ya que se encuentra representada
en una sola red, conformada por mltiples y variados servidores y redes
computacionales a travs de los cinco continentes; iii) abierta, toda vez
que cualquier persona se encuentra facultada para acceder a ella desde
un terminal habilitado que se conecte a la red pblica, y por las posibilidades de uso en que puede ser utilizada; iv) annima, por cuanto no
se requiere mayor identificacin para quienes naveguen en la red; v) no
gobernada, ya que no existe autoridad gubernamental o privada a nivel
central que la maneje, teniendo todos aquellos que naveguen por ella la
posibilidad de transformarse en los autores de su contenido; y, vi) destinada a proporcionar informacin, hasta ahora y por regla general, sin
costo para los usuarios.
Asimismo, y en una concepcin jurdica del trmino, el mismo autor
seala que conforme a nuestra Ley 18.168 General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT), particularmente segn lo dispuesto en su
artculo 8.,5 el servicio de acceso a Internet fija constituye un servicio
5. Artculo 8., incisos 6. y siguientes de la Ley 18.168: Las concesionarias de servicio pblico de telecomunicaciones o terceros podrn dar prestaciones complementarias
por medio de las redes pblicas. Estas prestaciones consisten en servicios adicionales
que se proporcionan mediante la conexin de equipos a dichas redes, los cuales debern
cumplir con la normativa tcnica que establezca la Subsecretara y no debern alterar las
caractersticas tcnicas esenciales de las redes, ni el uso que tecnolgicamente permitan,
ni las modalidades del servicio bsico que se preste con ellas. El cumplimiento de la norma tcnica y el funcionamiento de los equipos sern de la exclusiva responsabilidad de
las prestatarias de estos servicios complementarios. La prestacin o comercializacin de
estos servicios adicionales no estar condicionada a anuencia previa alguna ni contractual de las concesionarias de servicios pblicos de telecomunicaciones ni a exigencia o
autorizacin de organismos o servicios pblicos, salvo lo establecido en el inciso anterior
respecto de los equipos. De igual manera, las concesionarias a que se refiere este inciso
no podrn ejecutar acto alguno que implique discriminacin o alteracin a una sana y
debida competencia entre todos aquellos que proporcionen estas prestaciones complementarias. La instalacin y explotacin de los equipos para las prestaciones complementarias no requerirn de concesin o de permiso. La Subsecretara en el plazo de 60 das de

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complementario de telecomunicaciones,6 cuya regulacin tcnica ha sido


dictada por la Subsecretara de Telecomunicaciones (en adelante, Subtel) en la Resolucin Exenta nm. 1.483/1999 que fija el procedimiento
y plazo para establecer y aceptar conexiones entre proveedores de acceso
o ISP, y en la Resolucin Exenta nm. 698/2011 que fija los indicadores
de calidad de los enlaces de conexin para cursar el trfico nacional de
Internet y sistema de publicidad de los mismos. A esta regulacin tcnica
debemos incorporar la nueva normativa sobre neutralidad en la red.7
Si bien no existen dudas de que Internet es un medio de telecomunicacin, la doctrina no es unnime en asumir que en su versin fija se
trate de un servicio complementario de telecomunicaciones o incluso un
servicio de telecomunicaciones de aquellos amparados por el artculo 3
de la LGT. A este respecto, el profesor Rodrigo Castillo Murillo, en su
ctedra sobre Derecho de las Telecomunicaciones en el Diplomado de
Derecho, Nuevas Tecnologas y Telecomunicaciones de la Universidad
de Chile, seala que el servicio de acceso a Internet era complementario
cuando sta era conmutada, esto es, cuando la conexin a Internet se
prestaba por medio de una llamada telefnica, utilizando un mdem
instalado en la computadora del usuario que interpretaba como datos los sonidos generados por los impulsos elctricos que viajaban por
las lneas telefnicas. Sin embargo, la Internet conmutada es hoy casi
inexistente en el mercado, dadas sus limitaciones8 y ha sido desplazada
requerida para ello, adjuntndosele los respectivos antecedentes tcnicos, se pronunciar
sobre el cumplimiento de las exigencias que se establecen en el inciso sptimo de este artculo. Si transcurrido dicho plazo no se ha emitido pronunciamiento alguno, se entender
que los equipos complementarios cumplen con la normativa tcnica y se podr iniciar la
prestacin de los servicios.
6. El carcter de Servicio Complementario de Telecomunicaciones de Internet fue
adoptado por el proyecto de ley del Boletn nm. 4794-19, el cual pretenda regular a los
ISP extranjeros modificando al efecto el Cdigo Penal y la Ley General de Telecomunicaciones, mocin que no prosper, procedindose al archivo del proyecto.
7. Contenida en la ley 20.453, publicada en el Diario Oficial el da 26 de agosto de
2010 y en su reglamento dictado con fecha 15 de diciembre de 2010 en virtud del Decreto Supremo nm. 368 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
8. Se entiende que la Internet conmutada es limitada ya que: i) para transmitir las seales de Internet se empleaba el mismo canal de voz del telfono impidiendo su utilizacin
simultnea; ii) implicaba un alto costo para los usuarios intensivos, ya que la Internet
conmutada significaba el pago del Servicio Local Medido Telefnico (SLM) ms un car-

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por otras tecnologas multiplexadas o dedicadas, como el ADSL o Internet por cable, las cuales desnaturalizan a la Internet como conmutada.
Esta postura ha sido acogida por la Subtel en la Resolucin Exenta
nm. 1319/20049 y recogida por el Tribunal de la Libre Competencia
en su sentencia nm. 45 de 2006, en el primero de los bullados casos de
Voissnet S.A. contra Telefnica, la cual, en su considerando trigsimo
quinto, expresa:
La provisin de banda ancha mediante tecnologa ADSL podra encuadrarse en lo que la LGT denomina servicio complementario de telecomunicaciones. En efecto, como ya se ha dicho, el artculo 8. del
mencionado cuerpo legal define estos servicios como aquellos que se
proporcionan mediante la conexin de equipos a las redes pblicas, los
cuales debern cumplir con la normativa tcnica que establezca la Subsecretara y no debern alterar las caractersticas tcnicas esenciales de
las redes, ni el uso que tecnolgicamente permitan, ni las modalidades
del servicio bsico que se preste con ellas. Sin embargo, en opinin de
Subtel, estos servicios no seran servicios complementarios, dado que, a
su juicio, es de la esencia de los servicios complementarios el que ellos
se presten por medio de las redes pblicas (en la especie, la red pblica telefnica) y que la interfaz entre el prestador del servicio complementario y la red mediante la cual ste proporcionar al pblico dicho
servicio consiste en la conexin a la misma de sus propios equipos [].
Seala Subtel que slo el servicio de Internet conmutado participa de
estas caractersticas esenciales, por cuanto el servicio se presta mediante
la red pblica telefnica, toda vez que es justamente a travs de una
llamada telefnica que el usuario se comunica con el mdem respectivo
que hace las conversiones necesarias para que dicho usuario acceda a
Internet, siendo precisamente este mdem el equipo que, al conectarlo a
la red telefnica, permite la prestacin del servicio descrito. Por el contrario, en el servicio de acceso dedicado a Internet no concurriran estas
circunstancias esenciales, pues a su juicio el servicio no se prestara por
medio de las redes pblicas, porque no se empleara la funcionalidad
de la red pblica telefnica para prestarlo ni existe comunicacin tele-

go adicional por el servicio del ISP; iii) el ancho de banda del acceso a Internet quedaba
acotado, por lo que permita como mximo el canal de voz, nominalmente 56 kbps.
9. La Resolucin Exenta nm. 1.319/2004 califica en su nmero 1 letra e) al acceso
conmutado a Internet como servicio complementario al servicio pblico telefnico.

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fnica alguna entre el usuario del servicio de acceso dedicado a Internet


y algn equipo que se destine a tal efecto.
Ms all de la definicin legal ya citada, que podra hacer pensar que
efectivamente el servicio de Internet de banda ancha sera un servicio
complementario, pues efectivamente se realiza por medio de las redes
pblicas, es un hecho que la regulacin de Subtel relativa a los servicios
complementarios supone que stos se prestan a travs de comunicaciones telefnicas efectuadas por los usuarios de la red telefnica, y estima
como servicios complementarios nicamente los servicios de Internet
conmutado y no los de acceso a banda ancha []. En todo caso, sea
cual fuere la definicin que, en conformidad a la ley, adopte la autoridad sectorial al respecto, la banda ancha de cualquier modo constituye
una prestacin libre, que no requiere concesin de ninguna especie, que
es distinta del servicio pblico de telecomunicaciones y que requiere de
la conexin de equipos a las redes.10

En virtud de esta interpretacin, el servicio de acceso a Internet fija sera un servicio de telecomunicaciones no regulado, el cual no requerira
de concesin, permiso ni autorizacin para su prestacin,11 y que conforme el derecho para realizar cualquier actividad econmica consagrado
en el artculo 19 nm. 21 de nuestra Constitucin, es un servicio lcito
de ser suministrado, bastando para ello slo el respeto de las normas
tcnicas que la autoridad sectorial haya dictado al respecto.
Por su parte, otros entienden que la tecnologa e infraestructura mediante la cual se provee el servicio de acceso a Internet determina, en el
marco del artculo 3. u 8. de la LGT, de qu servicio se trata y, por lo
tanto, la regulacin aplicable al mismo, particularmente en materia de
ttulos habilitantes. Es as como la propia Asociacin Gremial de Proveedores de Internet, ha sealado:
Se puede ser ISP sin que necesariamente deban conectarse equipos a

10. Tribunal de la Libre Competencia, Sentencia nm. 45 de 2006, Voissnet S.A./


Telefnica CTC, pgs. 51 y 52, disponible en <http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/
Sentencia_45_2006.pdf>.
11. No cabe duda que la prestacin de un servicio de Internet que necesite del uso de
espectro radioelctrico requerir de concesin para ser prestado. Lo anterior en consideracin al bien escaso y de uso pblico utilizado para propagar las seales que permitan
dicha conexin o acceso.

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una red pblica de telecomunicaciones, como lo indica el artculo 8. de


la Ley General de Telecomunicaciones refirindose a los servicios complementarios. El servicio de acceso a Internet suministrado por un ISP
puede tener, en algunas circunstancias, el carcter de un servicio complementario del servicio pblico telefnico, pero tambin puede detentar la calidad de un servicio limitado o pblico de transmisin de datos,
en especial cuando no utiliza la conexin telefnica para suministrar su
servicio (por ejemplo, cuando se entrega al cliente un enlace dedicado
para acceder a Internet).12

En efecto, la calificacin del acceso a Internet como alguno de los


servicios de telecomunicaciones amparados por el artculo 3. u 8. de la
LGT, incidira en cuanto al ttulo habilitante para otorgar dicho servicio.
Se requerir de una concesin otorgada por 30 aos renovables si estamos frente a un servicio pblico o intermedio de telecomunicaciones y de
25 aos renovables en el caso de un servicio de radiodifusin. Ahora, si
estamos frente a un servicio intermedio de comunicacin se requerir de
un permiso otorgado por la Subtel con una duracin de 10 aos renovables, salvo que se trate de un servicio limitado de televisin que no utilice
el espectro radioelctrico, en cuyo caso el plazo ser indefinido. Por su
parte, y de tratarse de un servicio complementario de telecomunicaciones, no se requerir concesin o autorizacin alguna para su prestacin
o comercializacin, pero los equipos por medio de los cuales se prestan
este tipo de servicios debern cumplir con la normativa tcnica que establezca la Subsecretara y no debern alterar las caractersticas tcnicas
esenciales de las redes, ni el uso que tecnolgicamente permitan, ni las
modalidades del servicio bsico que se preste con ellas.13
12. Asociacin Gremial de Proveedores de Internet, Minuta de intervencin de API
A.G. en sesin de Comisin Ciencia y Tecnologa, Cmara de Diputados de Chile,
pg. 3, disponible en <http://www.api.cl/documentos/APIPLRegulaISPextranjerosenChile%2811_04_07%29.pdf>.
13. Conforme el artculo 3. letras b) y c) y el artculo 8. inciso 6., los servicios pblicos, limitados y complementarios de telecomunicaciones se definen como:
Artculo 3. letra b): Servicios pblicos de telecomunicaciones son aquellos destinados
a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de la comunidad en general. (Entre
estos encontramos los servicios de telefona fija y mvil.)
Artculo 3. letra c): Servicios limitados de telecomunicaciones son aquellos cuyo objeto es satisfacer necesidades especficas de telecomunicaciones de determinadas empresas,

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En la antes esbozada concepcin de la normativa, el rgimen de


ttulos habilitantes se encuentra ntimamente ligado a la infraestructura
por medio de la cual se presta el servicio. Sin embargo, esta relacin se
encuentra hoy desafiada por las nuevas tecnologas, las que tienden a la
convergencia, esto es, diversos servicios prestados utilizando una misma
infraestructura, fenmeno que desdibuja la relacin existente entre
medios, seales y contenido. Lo anterior es particularmente patente
respecto de Internet, ya que la transmisin de datos binarios puede
realizarse por distintos medios, tales como el espectro radioelctrico,
cable mdem, par de cobre, lneas de alta tensin, etctera, los cuales
conforme a nuestra normativa pueden estar o no sujetos a un rgimen
concesional o permisional, segn sea el caso.14
Independientemente de la calificacin del acceso a Internet como
alguno de los servicios de telecomunicaciones amparados por el
artculo 3. u 8. de la LGT, o bien como un servicio que escapa a dicha
regulacin y que slo se rige por la normativa tcnica contenida en las
resoluciones exentas 1.483 y 698 citadas, nuestro ordenamiento jurdico
no ha definido lo que debe entenderse por Internet. En efecto, si bien la
ley ha definido el concepto de proveedores de acceso a Internet o ISP,
y por su parte va reglamentaria ha hecho lo propio con los trminos
servicio de acceso a Internet, usuario y proveedor de aplicacin
y/o contenido,15 no se ha definido, por medio de una norma legal,
entidades o personas previamente convenidas con stas. (Ac encontramos, entre otros,
los servicios de televisin por cable, televisin por satlite y pay per view.)
Artculo 8. inciso 6.: Los servicios complementarios de telecomunicaciones, por su
parte, consisten en servicios adicionales que se proporcionan mediante la conexin de
equipos a redes pblicas de comunicacin. (Los servicios 800, 700, de mensaje de voz y
texto, de cobro revertido y compartido automtico, entre otros.)
14. A este respecto el profesor Castillo seala en su ctedra de posgrado que Internet
es un servicio no regulado por la LGT, lo cual no obsta a que se preste paralelamente a
travs de la misma infraestructura por medio de la cual se otorgan servicios regulados.
Agrega que particularmente en relacin con el servicio de Internet provisto mediante
pares de cobre con tecnologa ADSL, no estaramos ante un servicio complementario de
telecomunicaciones, ya que dicho servicio en nada complementa la red pblica telefnica, sino que es ms bien un servicio paralelo al servicio telefnico que se provee mediante
dicha red.
15. Proveedores de acceso a Internet o ISP: toda persona natural o jurdica que preste
servicios comerciales de conectividad entre los usuarios o sus redes e Internet (artcu-

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reglamentaria o de menor rango, qu significado tiene entre nosotros la


palabra Internet.16
Es en atencin a la inexistencia de una definicin legal, al carcter
tcnico de Internet y ante la dificultad de ampararnos en su sentido
natural y obvio conforme el uso general de dicha expresin,17 que cuando
nos referimos a Internet debemos atender, de conformidad a lo sealado
por el artculo 21 del Cdigo Civil, al sentido que a dicha palabra den
las personas que profesan la ciencia de las telecomunicaciones, salvo que
se le haya tomado en un sentido diverso.

lo 24 letra h) de la LGT y artculo 2 letra b) del Decreto Supremo nm. 368/2010 del
MTT). El trmino ISP (Internet Service Provider) es adoptado por el reglamento, ya que
la ley no lo contempla.
Servicio de acceso a Internet: Servicio que permite a los usuarios acceder al contenido, informacin aplicaciones u otros servicios ofrecidos por Internet (artculo 2 letra a)
del Decreto Supremo nm. 368/2010 del MTT).
Usuario: Persona natural o jurdica que goza o hace uso del servicio de acceso a Internet, en cualquier modalidad (artculo 2 letra d) del Decreto Supremo nm. 368/2010
del MTT).
Proveedor de aplicacin y/o contenido: Persona natural o jurdica que pone a disposicin de los usuarios, contenidos y/o aplicaciones en Internet a travs de medios propios
o de terceros (artculo 2 letra c) del Decreto Supremo nm. 368/2010 del MTT). El trmino proveedor de contenido es adoptado por la Resolucin Exenta nm. 1.483/1999
de la Subtel, ya que el reglamento no lo contempla.
16. Si bien a los efectos de atencin a pblico, particularmente en lo que respecta a la
difusin de los derechos de los consumidores, la Subtel ha adoptado un concepto de Internet (Sistema de intercomunicacin global, que mediante un lenguaje comn, denominado Protocolo IP, permite conectar a todos los computadores a nivel mundial, y permite
acceder a un medio que presta servicios en los diferentes mbitos comerciales, sociales,
culturales, etctera), ste que no se ha plasmado en normativa alguna. Disponible en
<http://www.subtel.gob.cl/prontus_oirs/site/artic/20090731/pags/20090731164652.
html>. Por otro lado, la Resolucin Exenta nm. 698/2000 de la Subtel ha adoptado
el siguiente concepto de pgina web: Documento editado en hipertexto (HTML),
publicado, y que puede ser accesado en la red Internet, a los efectos de dicha resolucin.
17. La Real Academia Espaola de la Lengua ha incluido la palabra Internet slo en su
vigsima tercera edicin entendiendo por tal la red informtica mundial, descentralizada, formada por la conexin directa entre computadoras mediante un protocolo especial
de comunicacin.

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CONCEPTO DE ISP

Se ha entendido a los ISP como los intermediarios de la red, esto es, aquellos actores que se encuentran en posicin intermedia entre los usuarios
de Internet y los proveedores de contenidos del mismo, posibilitando el
acceso a Internet y/o el proceso de creacin y diseminacin de informacin, sin involucrarse directamente en ellos.
En el marco de la proteccin a los derechos de autor, el Tratado de
Libre Comercio suscrito entre Chile y Estados Unidos, replicando la legislacin contenida en la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de
1998 sobre los ISP, defini en su artculo 17.11-23 (i) a los proveedores
de servicios como:
Un proveedor de transmisin, enrutamiento o conexiones para comunicaciones digitales en lnea sin modificacin de su contenido entre puntos especificados por el usuario del material que selecciona el usuario,
o bien como un proveedor u operador de instalaciones de servicios en
lnea (incluyendo aquellos casos en que el acceso a la red es proporcionado por otro proveedor) o de acceso a redes.18

Segn De la Maza (2004: 35), los proveedores de servicio de internet


o ISP pueden ser clasificados en cinco categoras dependiendo de sus funciones. No obstante, segn los servicios que provea, un ISP podra entrar
en una o ms de estas categoras:
1. Los operadores de redes, quienes proveen la infraestructura que
permite o facilita la transmisin de informacin desde un punto a otro
(por ejemplo, cisco.com).
2. Los proveedores de acceso o conexin a Internet, y generalmente
a cuentas de correo electrnico, quienes proveen las claves necesarias

18. Similar norma se encuentra en la DMCA seccin 512 (k)(1)(A) (traduccin de


Zucchino, 2008). Por su parte, el artculo 2 letra b) de la Directiva 2000/31/CE de la
Comunidad Europea para el Comercio Electrnico define a los proveedores de servicios como la persona fsica o jurdica que suministra un servicio de la sociedad de la
informacin, definida a su vez por la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo
como cualquier servicio prestado, normalmente a cambio de una remuneracin, a
distancia, a travs de redes, mediante equipos electrnicos de tratamiento (incluida la
compresin digital) y almacenamiento de datos, a peticin individual de un destinatario
de servicios.

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para acceder a los diversos puertos y dispositivos en la red de redes (por


ejemplo, movistar.cl).
3. Los proveedores de servicios de alojamiento (catching o hosting),19
que permiten a los usuarios almacenar informacin que queda guardada
en los servidores de stos como un intermediario (por ejemplo, hosting.cl).
4. Los operadores de Bulletin Board Systems (BBS), salas de chat y
newsgroups, quienes surten de aplicaciones, las cuales permiten descargar software y datos, leer noticias, intercambiar mensajes con otros
usuarios, disfrutar de juegos en lnea, leer boletines, etctera (por ejemplo, friendfinder.com).20
5. Los proveedores de acceso logstico o motores de bsqueda, quienes proveen a los usuarios de la red de herramientas para buscar contenidos (por ejemplo, google.com o altavista.com).
A su vez, puede que el ISP produzca, por s o por terceros, contenidos
digitalizados subindolos a la red, en cuyo caso adquiere la calidad de
proveedor de contenidos.21
Como hemos sealado, los proveedores de acceso a Internet han sido
definidos en nuestra legislacin como toda persona natural o jurdica
que preste servicios comerciales de conectividad entre los usuarios o sus
redes e Internet.22 Recordemos a este respecto que el trmino ISP como
sinnimo de proveedor de acceso es adoptado por normas de carcter
reglamentario, no por la LGT. En razn de ello, podra argumentarse
que nuestra legislacin circunscribe su aplicacin slo a los proveedores
de acceso, no siendo por tanto aplicable al resto de los ISP.

19. El catching consiste en el almacenamiento automtico, provisional y temporal de


datos, mientras el hosting consiste en el alojamiento permanente o al menos no meramente provisional de datos.
20. Garca (2000: 9) entiende a los servidores de grupo de noticias o newsgroups y los
servidores de chat categoras en s mismas.
21. Autores como Ruiz y Lara (2012: 48), tomando en consideracin la Directiva
2000/31/CE del parlamento Europeo han clasificado a los ISP en: a) proveedores de
acceso, b) proveedores de trnsito (mere conduit), c) proveedores de alojamiento y d)
proveedores de contenido incluyendo dentro de esta ltima categora a aquellos que suministran servicios de bsqueda y enlace, dado la interaccin que dichos servicios tienen
con los contenidos mismos, cuestin que ha propiciado un tratamiento distinto por la
jurisprudencia y ha generado voces en pos de reformas legales.
22. Vase nota 15.

125

HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

Por su parte, hemos dicho que el reglamento de la Ley 20.453 define


proveedor de aplicacin como la persona natural o jurdica que pone
a disposicin de los usuarios, contenidos y/o aplicaciones en Internet a
travs de medios propios o de terceros. Recordemos, asimismo, que el
trmino proveedor de contenido es adoptado por la Resolucin Exenta
nm. 1.483/1999. No obstante, esta diferencia terminolgica no tiene
mayor relevancia toda vez que la definicin de proveedor de aplicacin
incluye el suministrar contenidos en Internet a los usuarios.
RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS O INFRACTORES DE
TERCEROS

No cabe duda que la responsabilidad de un ISP puede tener un origen


contractual cuando, celebrando una convencin bilateral o plurilateral,
no haya cumplido en tiempo y forma con las obligaciones que para l
emanan del acuerdo en cuestin, ya sea que stas hayan sido estipuladas o emanen de la naturaleza de la obligacin misma. Sin embargo, la
responsabilidad contractual de los ISP no ser objeto de anlisis en este
trabajo. Asimismo, no trataremos aqu la responsabilidad que cabe a los
ISP por contenidos propios o directos ilcitos o infractores de derechos
ajenos, esto es, cuando el ISP es a su vez el proveedor de contenidos
indebidos, toda vez que conforme a las reglas generales de nuestro ordenamiento jurdico penal y civil no cabe duda de dicha responsabilidad
dado su calidad de autor.23
En este trabajo nos abocaremos a analizar la responsabilidad extracontractual civil de los ISP por contenidos ilcitos o infractores de terceros, los cuales se valen de la infraestructura suministrada por los primeros para cometer una determinada conducta reprochable civilmente.
23. En relacin con los contenidos propios o directos y la responsabilidad por la calidad de los mismos, esto es, por lo verdicos y correctos que sean, Maturana seala que
debemos considerar slo factible que ella exista cuando no cabe siquiera considerarla
como una de las variables que puedan existir sobre la materia y no como la nica valedera respecto de ella. En cambio, se requerir la certeza especfica si la informacin se
ha proporcionado como una prestacin de servicios en la red, y, en tal caso, ser factible
hacer efectiva la responsabilidad profesional si la informacin es errada en relacin con
el caso especfico que se ha requerido la informacin por no haber profundizado para
emitirla en los conocimientos particulares del caso (2002: 28).

126

RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 2 NM. 1 (2013) PGS. 113-148

A este respecto, y conforme a Ruiz y Lara (2012: 45), la masicacin


de las nuevas formas de comunicacin mediadas a travs de la tecnologa, particularmente en materia de redes digitales, ha supuesto diversos
problemas y desafos para la regulacin, siendo tal vez uno de los temas
de mayor conicto la determinacin de responsabilidad legal de aquellos que aportan la infraestructura tecnolgica necesaria para que dichas
comunicaciones puedan realizarse. Lo anterior en el entendido que no
slo operan, sino que adems tienen la posibilidad de controlar aquello
que circula a travs de sus redes, ms relevante an cuando se trata de
contenidos delictivos o infractores de derechos ajenos.
Agregan los mismos autores que las causales por las cuales podra
gatillarse la responsabilidad extracontractual civil y/o penal de un ISP,
dependen del tipo de contenido ilcito o infractor de que se trate, ya que
ste determinar la regulacin especfica o general que deba aplicarse
al caso en concreto. En efecto, dentro del catastro de actos ilcitos o
infractores que pueden cometerse por medio de Internet encontramos
un diverso tipo de conductas, que Fundinaga (2006) ha resumido en el
siguiente listado:
La difusin de instrucciones sobre preparacin de bombas, las
actividades terroristas, la produccin y trfico de drogas, y el
activismo poltico, lo que atenta contra la seguridad nacional y
mundial.
La oferta de servicios sexuales y pornografa relacionada con nios (pedofilia).
El envo de mensajes que incitan al odio y la discriminacin racial
o religiosa.
Las conductas de hurto y destruccin de datos que atentan contra
la seguridad y confidencialidad de la informacin.
Los delitos de piratera de software u otras obras protegidas
como libros, msica, fotografas, etctera, que vulneran la propiedad intelectual.
Los delitos contra la propiedad industrial: apropiacin de logotipos, marcas, diseos u otros signos distintivos.
El mal uso de tarjetas de crdito ajenas.
127

HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

La recoleccin, procesamiento y transmisin no autorizada de datos personales.


El envo de mensajes difamatorios o injuriantes.
En trminos generales podemos sealar que existen tres posturas doctrinarias relativas a la responsabilidad de los ISP respecto de los contenidos transmitidos por usuarios y/o prestadores de contenido a travs de
sus redes. Algunos, encabezados por Maturana (2002: 24), consideran
a los proveedores de servicios de Internet como meros suministradores
de la infraestructura fsica o lgica necesaria para acceder y/o utilizar
la red, y entienden que, por lo tanto, se encuentran exentos de cualquier responsabilidad extracontractual respecto de la informacin ilcita
o infractora que transita por medio de dicha infraestructura. Quienes
abrazan esta tesis sostienen que no cabe atribuir responsabilidad alguna
a los ISP toda vez que stos son meros distribuidores o almacenadores
de datos, ya que no son ellos quienes originan las transmisiones o comunicaciones, ni quienes seleccionan los destinatarios de las mismas, como
as tampoco procesan o alteran de alguna forma los datos transmitidos
o almacenados. A este respecto Maturana seala que atribuir responsabilidad a los ISP implicara imponer al mundo virtual cargas que no se
imputan en el mundo real:
Sera como exigirles a las libreras que asumieran la responsabilidad
respecto de todos los libros que venden en cuanto a que no contengan
informacin ilcita o prohibida, a las compaas de telecomunicaciones
que se hagan responsables de las prestaciones que a travs de sus redes efectan los prestadores de servicios complementarios de informacin, diversin, juegos de azar, etctera, a los servicios de correos por
el transporte de las comunicaciones que efectan a nuestro hogar; a los
concesionarios de carreteras de los accidentes que causen vehculos que
transporten material peligroso, etctera.24
24. Asimismo, y si bien por un tema de clasificacin los trata como proveedores de
contenido, este autor seala que atribuir responsabilidad a los proveedores de servicio
de referencia, vnculo o bsqueda en Internet supondra, haciendo un smil, sostener
ridculamente que el autor de un libro es responsable respecto del contenido del libro
que ste cita, o bien, que quien confecciona una gua telefnica se hace responsable
del contenido de las informaciones que se proporcionan por quienes aparecen en ellas
(2002: 29 y 30).

128

RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 2 NM. 1 (2013) PGS. 113-148

Otros por su parte, como Colombara y Bawlitza,25 de forma antagnica a la posicin anterior, consideran a los ISP como verdaderos editores del contenido que transita por sus redes o que se fija temporal o permanentemente en sus dispositivos, ya que no slo los operan, sino que
adems tienen la posibilidad tcnica y estn en la mejor posicin para
controlarlos, ms an cuando estos revisten un carcter ilcito. Algunos
dentro de esta tesis postulan que Internet es un medio de comunicacin
social, atribuyndole por tanto a los ISP responsabilidad en la calidad de
autores de ciertos ilcitos cometidos por terceros a travs de su infraestructura fsica o lgica, salvo que muestren que han actuado con la diligencia debida. Esta postura ha sido rebatida sealando que desconoce el
enorme flujo de informacin que viaja por las redes, as como la inmensa
cantidad de datos que se aloja en servidores conectados a Internet, circunstancia que hace prcticamente imposible asumir, desde un punto
de vista tcnico y econmico, un rol de veedor y censor de la misma,
eliminando por tanto al menos la posibilidad de atribuir responsabilidad
extracontractual civil frente a la falta de negligencia.26
Finalmente, una tercera parte de la doctrina, donde encontramos autores como lvarez (2003) y De la Maza (2004), atribuyen responsabilidad a los ISP toda vez que stos, a sabiendas de la existencia de un contenido ilcito o infractor de terceros, ya sea por medios propios o bien ante
la notificacin de otra persona, no lo hayan retirado o hecho inaccesible,
pudiendo adicionalmente al efecto establecer ciertas circunstancias en
virtud de las cuales el proveedor de servicios de Internet se eximira de
responsabilidad. Respecto de esta tesis, se ha sealado que son los Tribunales de Justicia, conforme a los procedimientos que franquea la ley,
los llamados a determinar qu contenidos revisten o no el carcter de
ilcitos o infractores de derechos ajenos, y no los ISP ni los terceros que
25. Vase ms adelante nota 46.
26. Entendemos que el argumento del exponencial flujo de informacin ha sido recogido en nuestra legislacin en materia de propiedad intelectual en el artculo 85 letra p)
inciso penltimo de la Ley 17.336, el cual establece que los ISP no tendrn, para efectos
de esta ley, la obligacin de supervisar los datos que se transmitan, almacenen o referencien ni obligacin de realizar bsquedas activas de hechos o actividades que indiquen
actividades ilcitas. Dejemos en claro que la ley no prohbe las acciones de monitoreo
por parte de los ISP, sino que slo los exime de la obligacin de realizar dicha gestin,
principio que emana de las normas propias de la neutralidad en la red.

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HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

adviertan de supuestas conductas reprochables. Asimismo, se advierte el


riesgo de que para eximirse de su responsabilidad los ISP ante cualquier
contenido sospechosamente ilcito o infractor adopten una conducta de
autotutela exacerbada que conculque la libertad de expresin, la intimidad y vida privada u otros derechos constitucionales.
Son los supuestos de esta ltima tesis los que precisamente nuestro
ordenamiento jurdico ha adoptado para la proteccin de la propiedad
intelectual, como consecuencia de la suscripcin del Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos de Amrica.27 En efecto, el nuevo
captulo III de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual (en adelante, LPI) establece que sin perjuicio de las normas generales sobre
responsabilidad civil,28 respecto de las infracciones a los derechos de
autor, los ISP no sern obligados a indemnizar perjuicios de cumplir con
ciertas condiciones generales29 y especiales conforme la naturaleza del
servicio prestado. En relacin a este ltimo punto la nueva normativa en
27. El Tratado de Libre Comercio suscrito entre Chile y Estados Unidos, en su artculo 17.11-23, incorpor los principios y adapt las normas contenidas en la Digital
Millenium Copyright Act (DMCA), la cual establece reglas especiales de exencin de
responsabilidad para cada tipo de proveedor de servicios (los llamados Safe Harbors)
y de la Comunication Decency Act (DCA) que establece la regla general en materia de
responsabilidad de los ISP por contenidos de terceros.
28. Pieiro (2004: 185) seala que es importante destacar que con el establecimiento
de los Safe Harbors no se est modificando el sistema actual de responsabilidad extracontractual, ni los cuatro criterios o condiciones para hacerla efectiva. Es ms, los ISP
continan estando sujetos a la normativa general. Por lo tanto, lo que se introduce con
el TLC son mbitos de responsabilidad de acuerdo con el cumplimiento de ciertos requisitos de manera de evitar ser sujetos de una demanda de indemnizacin de perjuicios.
Lo anterior significa que la legislacin nacional dej abierta la posibilidad de demandar
a los ISP en aplicacin de las reglas ordinarias de responsabilidad extracontractual en
materia civil, y ms an sin perjuicio de la responsabilidad que en materia penal quepa a
los prestadores de servicios de Internet.
29. La condiciones generales consideradas para eximir de responsabilidad a los ISP
en materia de propiedad intelectual dicen relacin con: a) establecer condiciones generales y pblicas en virtud de las cuales los ISP pueden poner trmino a los contratos con
proveedores de contenido calificados judicialmente como infractores a los derechos de
propiedad intelectual; b) no interferir en las medidas tecnolgicas de proteccin y gestin de derechos de autor y conexos; c) no haber generado y/o seleccionado el material
o sus destinatarios. Se excepta de este ltimo requisito a los proveedores de servicios de
Internet de bsqueda, referencia o vnculo de informacin.

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RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 2 NM. 1 (2013) PGS. 113-148

materia de derechos de autor y conexos contenida en los artculos 85L a


85U de la LPI, distingue prestadores de servicios de: i) mera trasmisin,
ii) almacenamiento temporal, iii) almacenamiento material a peticin de
usuarios, y iv) bsqueda, referencia o vnculo de informacin.30
No obstante, las disposiciones antes referidas se circunscriben exclusivamente al mbito de las infracciones a los derechos de autor, asunto
30. i) Respecto de los ISP de mera transmisin, esto es, los que realizan exclusivamente
la conduccin o el enrutamiento de datos, y el almacenamiento automtico, temporal no
accesible al pblico de datos requeridos para la transmisin o bien el suministro de las
conexiones necesarias para las anteriores, el artculo 85M exige para eximirlos de responsabilidad por los contenidos de terceros que: a) no hayan seleccionado o modificado
el contenido de la informacin salvo en la medida necesaria para facilitar la transmisin
como, por ejemplo, en la divisin de la informacin en paquetes; b) no hayan iniciado la
transmisin; y c) no hayan seleccionado los destinatarios de la informacin.
ii) En relacin con los proveedores de servicios de almacenamiento temporal, se requiere como condiciones eximentes: a) el respeto a las condiciones de acceso a los usuarios y actualizacin del material almacenado del sitio de origen; b) la no interferencia con
la tecnologa estndar del sitio para obtener informacin del material almacenado; c) la
no modificacin del contenido de la informacin en la transmisin a otros usuarios; d)
retiro o inhabilitacin de acceso expedita del material almacenado removido del sitio o
frente a una orden emanada de los Tribunales de Justicia, la cual puede ser controvertida
por parte del proveedor. Este ltimo requisito diferencia fundamentalmente nuestra legislacin de la estadounidense, que slo requiere de una simple notificacin, y nos acerca
a la Directiva Europea que establece el principio de intervencin judicial o de autoridad.
iii) Por su parte, los proveedores de servicios de almacenamiento material a peticin de
usuarios, esto es, los que por s o por medio de terceros acopien datos en sus redes o sistemas, no debern indemnizar perjuicios por los contenidos infractores de terceros cuando: a) no tengan conocimiento efectivo del carcter de ilcito de los datos, entendindose
que tienen efectivo conocimiento si una vez notificados legalmente de la orden de retiro
o bloqueo, no la cumplan de forma expedita; b) no lucre directamente con la actividad
infractora, siempre que pueda controlar dicha actividad; y c) designen un representante
para recibir las notificaciones de retiro o bloqueo. El gran avance de nuestra legislacin
radica en haber definido qu se entiende por conocimiento efectivo (cosa en la que no
repar la Directiva Europea), supeditndola a una notificacin legal previa.
iv) Por ltimo, y en relacin con los ISP que proveen servicios de bsqueda, referencia
o vnculo de informacin, se eximirn de indemnizar perjuicios cumpliendo con los mismos requisitos sealados en el numeral anterior. Finalmente cabe sealar que el artculo
85T de la LPI seala la obligacin de indemnizar perjuicios de quien proporcione informaciones falsas sobre supuestas infracciones a los derechos de autor y conexos, por los
daos derivados de los actos que el ISP deba tomar al respecto.

131

HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

que la ley del ramo deja meridianamente claro en su articulado,31 y sin


perjuicio de haber dejado la puerta abierta a la aplicacin de las reglas
generales en materia de responsabilidad civil, entendemos que la regulacin introducida a causa de la suscripcin del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos ha implicado un enorme paso en pos de
la regulacin de Internet, habiendo significado incluso que sus principios
y reglas hayan ilustrado la judicatura y la doctrina en la aplicacin de la
normativa comn relativa a la responsabilidad civil extracontractual de
los actores en el mundo virtual.
Habindonos ya explayado sobre las principales posiciones doctrinarias respecto de la responsabilidad de los ISP por los contenidos ilcitos o
infractores de terceros, y particularmente sobre el criterio especial adoptado entre nosotros en materia de proteccin a los derechos de autor,
debemos ahora abocarnos a las reglas generales que rigen la materia.
En trminos generales, y en materia extracontractual, la responsabilidad tiene como principio rector la culpa, y requiere siempre de una
conducta u omisin, un dao y un nexo causal entre ambos. Este tipo
de responsabilidad puede ser subjetiva, esto es, atribuible a quien ha
actuado con culpa, o bien objetiva, esto es, prescindiendo del concepto
de negligencia para establecer la obligacin de reparar el dao causado
en el ejercicio de cierta actividad. Por su parte, se distingue en materia
extracontractual entre la responsabilidad por hechos propios, de terceros y de la cosas.
Dejando lgicamente de lado la responsabilidad por hecho de las cosas, debemos determinar si la responsabilidad civil de los ISP radica en
un hecho propio o de terceros. A este respecto debemos sealar que
nuestro Cdigo Civil, en materia de responsabilidad por hechos de terceros, ha adherido a la doctrina de la culpa in vigilando, la cual ha sido
reconocida en los artculos 2.320 y 2.322,32 y que supone presumir le31. La Directiva 2000/31/CE de la Comunidad Europea para el Comercio Electrnico, no limita la aplicacin de sus normas de Safe Harbor a materias de propiedad
intelectual como s lo hace la Digital Millenium Copyright Act y la legislacin nacional,
sino que las extiende a materias de derechos de la personalidad, competencia desleal,
propiedad industrial, etctera.
32. Artculo 2.320 del Cdigo Civil: Toda persona es responsable no slo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. As el padre, y
a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la

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RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 2 NM. 1 (2013) PGS. 113-148

galmente la responsabilidad por culpa de quienes asumen el cuidado de


otros que, causando el dao, dependen de l. Sin embargo, no podemos
estimar que los usuarios de Internet o los proveedores de contenidos,
salvo en el caso que hayan sido contratados por los ISP, tengan un vnculo de subordinacin y/o dependencia respecto de los proveedores de
servicios en Internet, por lo que consideramos no corresponde aplicar
estas normas.33
Habiendo descartado la posibilidad de que los ISP respondan del contenido ilcito o infractor que terceros han transmitido o almacenado en
sus redes o sistemas, queda analizar la posibilidad de fundar su responsabilidad en el hecho que sea el propio proveedor de servicios de Internet

misma casa. As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo
su dependencia y cuidado. As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los
discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus
aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesar la obligacin de esas personas
si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no
hubieren podido impedir el hecho.
Artculo 2.322 del Cdigo Civil: Los amos respondern de la conducta de sus criados
o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que
se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no respondern de lo que hayan hecho
sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las
han ejercido de un modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes.
33. Desde un punto de vista doctrinario se ha intentado recurrir a la teora del riesgo
creado para atribuir responsabilidad a los ISP, en el entendido que su actividad envuelve el
riesgo de lidiar permanentemente con circunstancias infractoras o ilcitas, prescindiendo
de la culpa del agente o bien haciendo que se presuma la culpa de los ISP, quienes
debern probar que su actuar ha sido diligente. Lo anterior a los efectos de distribuir la
responsabilidad asignando gran parte de ella a quien est en mejor posicin para evitar
el dao. Sin embargo, esta posicin ha sido bastante criticada y no ha pasado de ser una
extraa construccin doctrinaria y fundada bsicamente en criterios econmicos, sin
ser recogida por nuestro ordenamiento civil. En efecto, no obstante existir en nuestro
ordenamiento jurdico varias normas inspiradas en la teora del riesgo creado, como el
Decreto Ley 2.222 que trata la responsabilidad por derrames de hidrocarburos y otras
sustancias nocivas, el Cdigo Aeronutico, la Ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo
y la Ley 18.290 que establece la responsabilidad solidaria del dueo de un vehculo que
cause dao, entre otras, nuestro Cdigo Civil adhiere a la teora clsica o subjetiva en
materia de responsabilidad, fundada sta en la culpabilidad.

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HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

quien, por una omisin del todo suya, haya causado el dao por haber
negligentemente faltado a un deber de vigilancia que se le ha impuesto.
Para el antes referido anlisis debemos considerar: 1) la capacidad o
aptitud de los ISP para discernir la correccin de su omisin; 2) si dicha
omisin es atribuible a una conducta culposa; 3) la produccin de un
dao; y 4) el nexo causal entre la conducta omisiva y el dao causado.
Sobre el primer punto, esto es, respecto de la capacidad de los ISP, recordemos que la LGT y su reglamento definen ISP como: toda persona
natural o jurdica que preste servicios comerciales de conectividad entre
los usuarios o sus redes e Internet,34 y que, por su parte, el reglamento
de la Ley 20.453 define proveedor de aplicacin como: persona natural
o jurdica que pone a disposicin de los usuarios, contenidos y/o aplicaciones en Internet a travs de medios propios o de terceros.35 En este
sentido, los ISP se someten a las normas de capacidad que aplican a toda
persona natural o jurdica,36 segn sea del caso.
En cuanto al segundo punto, esto es, la concurrencia de una actitud
culposa, negligente o con falta de previsin, cabe recordar que en materia extracontractual, al no existir una graduacin de culpa, como s

34. Vase nota 15. Cabe insistir a este respecto que el trmino ISP como sinnimo de
proveedor de acceso es adoptado por el reglamento, ya que la Ley 18.168 no contempla
dicho trmino. En razn de ello, podra argumentarse que nuestra legislacin sobre el
particular circunscribe su aplicacin slo a los proveedores de acceso, no siendo por tanto aplicable al resto de los ISP, esto es, a los proveedores de infraestructura, de alojamiento, los operadores de foros de discusin, servidores de grupos de noticias, servidores de
chat y buscadores de informacin. Sin embargo lo anterior no obsta a que stos tambin
pueden ser personas naturales o bien jurdicas.
35. Vase nota 15.
36. El ISP persona natural requerir a los efectos de tener aptitud cuasi-delictual no encontrase exceptuado de responsabilidad por ser demente, menor de 7 aos o bien mayor
de 7 y menor de 16 aos, habiendo actuado sin discernimiento. Lo anterior, sin perjuicio
de la responsabilidad de los terceros a cargo de estos incapaces que negligentemente han
faltado al deber de cuidado que les importa la relacin de dependencia que los primeros
tienen a su respecto. Por su parte, y tratndose de una persona jurdica, sabemos que la
voluntad de las personas jurdicas se expresa por parte de quienes forman sus rganos
administrativos o actan como sus representantes (artculo 550 inciso 3. del Cdigo
Civil: La voluntad de la mayora de la asamblea es la voluntad de la corporacin. Artculo 551 inciso 1. del Cdigo Civil: La direccin y administracin de una asociacin
recaer en un directorio).

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RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 2 NM. 1 (2013) PGS. 113-148

ocurre en materia contractual, el estndar de diligencia viene dado por la


norma que lo exige o bien, y a falta de sta, de apreciar en abstracto los
usos y costumbres propios de una determinada actividad en la sociedad.
En conexin con lo anterior, De la Maza (2004: 55) seala que en
sede civil suele aceptarse la doctrina que las omisiones generan responsabilidad slo cuando se encuentra legalmente establecido el deber de
actuar, y no habiendo en nuestro ordenamiento un deber de vigilancia
por parte de los ISP, no podra atriburseles responsabilidad por faltar a
algo que la ley no los obliga.37 De hecho, y no obstante circunscribirse
exclusivamente al mbito de los derechos de autor, nuestro legislador ha
optado por la solucin contraria, eximiendo a los ISP de la obligacin
de supervisar los datos que transmitan, almacenen o referencien, como
asimismo de realizar bsquedas activas de hechos o circunstancias que
indiquen actividades ilcitas.38
En efecto, nuestra legislacin ha entendido que la obligacin de supervisin de los contenidos a que se puede acceder mediante Internet
corresponde a quienes tengan dependientes a su cargo, particularmente
a los padres o quienes hagan las veces de stos, como es el caso de tutores o curadores, exigiendo a los ISP slo el tener disponible a costa de
quienes los soliciten controles parentales para contenidos que atenten
contra la ley, la moral o la buenas costumbres.39
37. Conforme a De la Maza (2004: 55), una tercera posibilidad que tampoco parece
convincente por adherir a la teora del riesgo creado del empresario, es la aplicacin del
artculo 2.329 del Cdigo Civil, el cual prescribe que por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin: 1) el que dispara imprudentemente un
arma de fuego; 2) el que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino,
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de
noche; 3) el que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l. Agrega
este autor que a estos efectos debera acreditarse que la actividad del ISP genera un riesgo
meritorio de un tratamiento especial o bien que el dao que se produzca sera del tipo
que generalmente es imputable a malicia o negligencia.
38. Artculo 85P de la LPI: Los prestadores de servicios referidos en los artculos
precedentes no tendrn, para efectos de esta ley, la obligacin de supervisar los datos
que transmitan, almacenen o referencien ni la obligacin de realizar bsquedas activas de
hechos o circunstancias que indiquen actividades ilcitas (el nfasis es nuestro).
39. Disposicin contenida en el literal c) del artculo 24H de la LGT y en el artculo

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HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

Al no haber nuestro legislador establecido un deber de supervigilancia


de contenidos por parte de los ISP y, por lo tanto, menos an un estndar
de diligencia para ello, slo cabra construir una eventual conducta omisiva imputable en base a los usos y costumbres propios de la actividad
que los proveedores de servicios de Internet desempean.40
En relacin con lo antes sealado, llamamos a considerar que, no
obstante ser una prctica comn de los proveedores de servicios de Internet en el mundo el entender como usuales procedimientos de notificacin y retirada (en ingls cease and desist) en virtud de los cuales
los afectados por determinados contenidos en Internet tienen derecho a
requerir la eliminacin o hacer inaccesibles los mismos, pueden trasgredir garantas fundamentales de la mayor relevancia, ya que los ISP para
salvar cualquier eventual responsabilidad tomarn acciones de autotutela que pueden llevar a conculcar los derechos de libertad de expresin, la
9 inciso 2. del Decreto Supremo num. 368/2010 del MTT. Vale la pena hacer presente
que el inciso primero del mismo decreto seala: Asimismo, los ISP podrn bloquear
contenidos, aplicaciones o servicios a peticin expresa del usuario (el nfasis es nuestro). Esto viene a reforzar la idea de que en nuestro ordenamiento jurdico no son sino
quienes tengan dependientes a su cargo los llamados a supervisar sus conductas en la red,
siendo una mera facultad de los ISP, de la cual pueden hacer uso o no como lo revela la
utilizacin de la voz podrn, bloquear contenidos a solicitud de los primeros.
Sobre el particular, Maturana (2002: 30) seala que no existe mejor filtro en Internet
que la supervisin de los padres respecto de la informacin que requieren sus hijos. Si
ello no fuera posible, tienen mltiples alternativas: contratar programas de Internet que
contengan el filtro pertinente [], usar clave para que los menores no ingresen al computador en ausencia de los padres, trabajar los padres en el computador con conexin
a Internet slo en la oficina, etctera. Los errores en la decisin de los usuarios y de los
hijos de los usuarios jams deben ser asumidas por parte de los ISP porque la obligacin
tica de comportamiento y formacin no les corresponde a ellos.
40. A este respecto cabe traer a colacin el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de Concepcin que al conocer del bullado recurso de proteccin contra Entel el ao
1999 (interpuesto por el padre de una menor que haba sido objeto de una jugarreta
de mal gusto por parte de sus compaeros de clase, quienes haban publicado un aviso
clasificado para servicios sexuales que aluda a la menor en un sitio alojado por Entel)
adhiri a la opinin del profesor Santiago Schuster, estableciendo que Entel, en su calidad de proveedor de acceso y de alojamiento, tena que, sin caer en la censura, tomar
todas las medidas tcnicas y fcticas para que los proveedores de contenido y usuarios se
abstuvieran de publicar avisos contrarios a la ley, al orden pblico, la moral y las buenas
costumbres.

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intimidad y vida privada u otros amparados por nuestra Constitucin. A


mayor abundamiento, y reiterando la opinin de De la Maza (2004), son
los Tribunales de Justicia, conforme los procedimientos que franquea la
ley, los llamados a determinar qu contenidos revisten o no el carcter
de ilcitos o infractores, y no los ISP ni los terceros que adviertan de supuestas conductas reprochables.41
En este sentido y tomando como inspiracin nuestra legislacin en
materia de derechos de autor, la cual ha adaptado soluciones forneas
a los principios de nuestro ordenamiento jurdico, consideramos que la
responsabilidad de los ISP se genera exclusivamente cuando stos debidamente notificados no den cumplimiento a las rdenes judiciales que
los llaman a revelar antecedentes del ilcito y de los infractores, as como
a bloquear o retirar contenidos ilcitos de terceros, en los plazos indicados en dichas rdenes.
En cuanto al dao como presupuesto de la responsabilidad extracontractual, ya sea ste patrimonial o moral, sabemos que debe ser ocasionado por una persona distinta del ofendido y debe ser anormal. As, la
concurrencia de responsabilidad de la vctima importa la reduccin del
monto de la indemnizacin42 y, por su parte, no dan derecho a indemnizacin las molestias propias de la vida en sociedad.
Lo anterior parece relevante toda vez que ciertas conductas lesivas
en Internet tienen su origen en los propios ofendidos quienes imprudentemente suben material sin tomar en consideracin la velocidad y publicidad con que dicho medio de comunicacin de masas puede diseminar los mismos, y ms importante an, las consecuencias o implicancias
involucrada en ello. La libre circulacin de contenidos es un elemento
de la esencia de Internet, propio de la vida en la sociedad virtual, y un
presupuesto que cualquier internauta debe tener en cuenta al utilizar este
medio de comunicacin.43
41. Es en este sentido que se adapt nuestra legislacin, en materia de derechos de
autor, a las exigencias a que Chile se comprometi en virtud del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Amrica, requiriendo, en los artculos 85Q y siguientes
de la Ley 17.336, orden judicial previa, ya sea como medida judicial o prejudicial, para
proceder al retiro o bloqueo de contenidos.
42. Art. 2330 del Cdigo Civil: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el
que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente.
43. A este respecto el profesor Renato Jijena (2000: 3-4) seala: A travs de Internet,

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HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

Ahora, finalmente, y respecto del ltimo requisito para configurar la


responsabilidad extracontractual, el nexo causal entre la conducta omisiva y el dao causado, debemos sealar que dicha omisin debe ser
causa directa y necesaria del dao, esto es, que debe engendrar el dao,
sin que dicho dao pueda existir de no concurrir esa causa.
En relacin con lo anterior, y teniendo en cuenta la pluralidad de
causas que pueden llegar a configurar un ilcito o infraccin en Internet,
Pieiro (2004: 183) seala que debe considerarse que resulta realmente
difcil acreditar que la omisin del ISP constituye una causa adecuada
dentro de la cadena causal para producir el dao, especialmente cuando
ste generalmente desconoce el contenido que transita o se aloja en sus
redes o sistemas.
En efecto, consideramos que conforme a nuestro sistema de responsabilidad subjetiva, la provisin de medios tcnicos o lgicos, a travs
de los cuales terceros realizan conductas ilcitas o infractoras, no puede
considerarse una causa adecuada ni eficiente para producir dao, sino
ms bien como una mera condicin, antecedente o factor concurrente
para la produccin del resultado, mxime cuando los ISP no pueden
dado el volumen de informacin que circula u hospeda en sus redes
realizar controles ex ante y menos an cuando, como ya lo hemos sealado, no se encuentran obligados legalmente a tomar medidas preventivas para evitar actos que podran causar dao.
En consideracin a lo antes sealado, y en particular al hecho de
no haber prosperado la mocin parlamentaria contenida en el Boletn
3004-19 para establecer la responsabilidad por contenidos en Internet,
proyecto archivado el ao 2006,44 parece prudente considerar que dena fin de cuentas una herramienta tecnolgica o telemtica, pueden transmitirse datos,
documentos, imgenes y sonidos de diversa naturaleza o contenido, sean lcitos o ilcitos,
morales o inmorales, permitidos o prohibidos, benignos o nocivos. sta es una caracterstica de la esencia de la red que, salvo excepciones muy reguladas y justificadas como
la comisin de delitos, no puede y nunca debera modificarse legalmente. Dicho
de otra forma, lo que debe buscarse es un adecuado equilibrio entre esta garanta de la
necesaria libre circulacin de la informacin en definitiva un derecho tan fundamental
como la libertad de expresin y la proteccin del inters pblico, sin que existan a
priori prcticas de censura arbitraria y abusiva. Pero trazar una lnea divisoria puede no
ser tan fcil atendida la naturaleza y las caractersticas de Internet.
44. Un anlisis de este proyecto de ley puede encontrarse en lvarez (2003).

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tro del rgimen comn de responsabilidad extracontractual contenido


en las normas del ttulo XXXV del Libro quinto del Cdigo Civil, no
podra, o al menos resulta en extremo difcil, enmarcar la responsabilidad de los ISP por contenidos ilcitos o infractores de terceros, sino mediando construcciones doctrinarias que importan soluciones exgenas
a nuestro ordenamiento civil, que relajan los requisitos necesarios para
configurar dicha responsabilidad o bien alteran lo que clsicamente hemos considerado como una relacin de subordinacin y/o dependencia.
INTERNET COMO MEDIO DE COMUNICACIN SOCIAL

Anteriormente en este trabajo hemos sealado que existe una postura


respecto de la regulacin de Internet que considera a los ISP como verdaderos editores del contenido que transita por sus redes o que se fija
temporal o permanentemente en sus dispositivos. Lo anterior en el entendido que no slo los operan, sino que adems tienen la posibilidad
tcnica y estn en la mejor posicin para controlarlos, ms an cuando
stos revisten un carcter ilcito. Asimismo, hemos agregado que algunos
especialistas dentro de esta tesis postulan que Internet es un medio de
comunicacin social,45 atribuyndole por tanto a los ISP responsabilidad
en la calidad de autores de ciertos ilcitos cometidos por terceros a travs
de su infraestructura fsica o lgica, salvo que muestren que han actuado
con la diligencia debida.
Conforme el ordenamiento jurdico nacional, el hecho de calificar a
Internet como un medio de comunicacin social puede llevar, atendido lo dispuesto en el artculo 39 de la Ley 19.733 sobre Libertades de
Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo (en adelante, Ley de
Prensa), a atribuir a las personas naturales detrs de la direccin de los
ISP la calidad de autores de los delitos y abusos cometidos en contra de
la libertad de expresin (opinin e informacin); presumir legalmente la
45. El 29 de octubre de 2010, el 33. Juzgado de Lima, considerando Internet como un
medio de comunicacin social, conden al autor de un blog a tres aos de pena privativa
de libertad y al pago de una indemnizacin civil de 300 mil soles ms multa a favor del
Fisco, por difamar a un parlamentario. Por su parte, en Argentina el Decreto 1279/97
estableci:Declrase que el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la
garanta constitucional que ampara la libertad de expresin, correspondindole en tal
sentido las mismas consideraciones que a los dems medios de comunicacin social.

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HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

responsabilidad de los ISP, salvo que prueben que han actuado diligentemente; y segn lo prescrito en el artculo 22 inciso final, darles el carcter
de solidariamente responsables por las multas que se impongan por el no
cumplimiento de los requisitos del ttulo III de dicha ley.
A este respecto debemos primeramente sealar que es el propio artculo segundo de la Ley de Prensa el que establece que para todos los
efectos legales son medios de comunicacin social aquellos aptos para
transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica,
textos, sonidos o imgenes destinados al pblico, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado.
Como podemos ver, la definicin de la ley es bastante amplia, tanto desde el punto de vista de los medios, entendiendo por tales todos
aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar de forma
estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico,
como respecto de los soportes que dichos medios utilicen, esto es, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado. Se podra encontrar la
razn de dicha amplitud en la propia historia de la ley, la cual conforme
la opinin de los abogados Ciro Colombara y Cristin Bawlitza vertida
en el marco del juicio oral seguido contra de Elliott Quijada por incitacin al odio racial, evidencian la intencin del legislador de evitar la
obsolescencia de la propia ley frente a los nuevos soportes y medios que
la tcnica permitiese en el futuro.46 Sin embargo, podra asimismo ar46. Me permito aqu reproducir parte del considerando nmero decimocuarto del fallo
del Tribunal Oral de Via del Mar en la causa RUC 0901108439-4, de fecha 22 de junio
de 2010, que conden a Elliott Quijada, quien adhera a la ideologa neonazi, por, entre
otros, el delito de incitacin al odio racial, y el cual resume de forma sucinta la discusin
parlamentaria del precepto contenido en el artculo 2. de la Ley 19.733: El Mensaje
del proyecto original del Ejecutivo, el artculo 2. contena una serie de definiciones
bastantes precisas, entre las cuales se consideraba como medios de comunicacin social
aquellos medios de difusin de carcter peridico, que posibiliten una interaccin con el
pblico a que estn dirigidos, tales como los diarios, revistas u otros escritos peridicos,
noticieros cinematogrficos, emisiones radiofnicas, televisuales u otras electrnicas que
renan dichas caractersticas, y que cumplan con los dems requisitos establecidos en la
presente ley. Posteriormente, en el primer informe de la Comisin de Constitucin de la
Cmara de Diputados, se acord contemplar la definicin de medio de comunicacin
social, relativa a los medios aptos, cualquiera que sea el soporte que utilicen, para fijar,
almacenar, grabar, reproducir, transmitir, divulgar, difundir o propagar informacin, datos, sonidos o imgenes dirigidos al pblico, citndose, por va ejemplar, a los diarios,

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gumentarse, tal como lo hace el abogado defensor Oscar Mella Mejas,


que el legislador no pretendi incorporar nuevos medios de comunicacin social distintos a los clsicamente concebidos como tales, esto es,
la televisin, las radios y los diarios, sino ms bien amparar en la norma
a las versiones digitales de dichos medios transmitidos divulgados, difundidos o propagados multimedialmente a travs de nuevos soportes,
tal como Internet. Esta postura sera avalada por la definicin de medio
de comunicacin social del mensaje original que en el proyecto hiciera
el Ejecutivo, as como en la opinin del entonces senador Viera-Gallo,
quien seal al efecto que este punto es muy importante porque hoy
en da, por ejemplo, los principales diarios y radios mantienen simultneamente ediciones con diferentes soportes; una, basada en un medio
tradicional (papel, radiodifusin sonora) y otra, transmitida mediante
la red Internet. Fue finalmente esta opinin la cual en el marco de la
discusin parlamentaria redund en adoptar la redaccin propuesta por
revistas, peridicos, los servicios informativos, las agencias de noticias, las emisiones,
seales, ondas o medios radioelectrnicos, magnticos, pticos, de sonido, de sonidos
sincronizados con imgenes, qumicos o mecnicos y sus respectivos soportes o fijaciones, bancos de datos o redes computacionales. La finalidad de esto era destacar que las
disposiciones de esta ley se aplican a cualquier medio que entregue informacin pblica,
sin atender a su naturaleza, partiendo del supuesto de que sta es una ley que regula el
ejercicio de las libertades de opinin y de informacin, y no una ley de prensa, como
algunos la denominan, equivocadamente. Se sostiene, as, que cualquier medio de comunicacin social que hoy exista o que se cree en el futuro quedar afecto a esta ley. [...] A
travs de la tramitacin parlamentaria se busc, incesantemente, simplificar el concepto
de lo que debe entenderse como medio de comunicacin social en la ley, que incluya los
tres gneros de comunicacin texto, sonido e imagen, la caracterstica de permanencia y
estabilidad del medio, y el hecho de estar orientado al pblico. De esta forma, el Senado
lo reemplaz con el fin de establecer un concepto simple de lo que debe entenderse como
medio de comunicacin social en la ley, que incluya los tres gneros de comunicacin,
texto, sonido e imagen, la caracterstica de permanencia y estabilidad del medio, y el
hecho de estar orientado al pblico. En tal virtud, se estim que son medios de comunicacin social aqullos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma
estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico. Luego del rechazo
de tal concepcin atendida a su amplitud, en el Informe de la Comisin Mixta consta
que se sugiri la complementacin de la norma, aadindosele una referencia al soporte
tecnolgico que los medios utilicen para divulgar o difundir comunicaciones, ya que ello
era necesario especialmente frente a la aparicin y utilizacin de modernas tecnologas.
Disponible en <http://www.anajnu.cl/sentenciajudicial.htm>.

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HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

el Senador en cuanto a agregar en el articulado definitivo de la norma la


independencia de soportes para la trasmisin del contenido multimedia.
En atencin a la ambigua interpretacin que puede darse a la historia
de la ley, se ha propuesto como tcnica hermenutica considerar una
interpretacin sistemtica del artculo en comento con el resto de las
disposiciones contenidas en la Ley de Prensa. En este sentido, podemos
sealar que existen varias disposiciones que son de dificultosa o prcticamente imposible aplicacin en el contexto de Internet, concebido este
medio de comunicacin como una red global sin fronteras, esto es, aterritorial. A este respecto, Jijena (2000: 3) nos advierte sobre el desafo
jurisdiccional que presentan las comunicaciones en la red, sealando que
el Estado no puede pretender aplicar sus normas jurdicas ms all de
los lmites territoriales de su jurisdiccin,47 debiendo estos temas solucionarse jurdicamente mediante tratados internacionales o leyes supranacionales de alcance global y desde un punto de vista tcnico con
medidas de proteccin, tales como filtros.
En efecto, si bien los requisitos de domicilio y constitucin en el pas,
as como de no haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva y dems contenidos en los artculos 9 y 10 de la Ley de Prensa,
podran eventualmente predicarse respecto de los ISP que provean el
servicio de acceso a Internet, en la medida que cada uno de estos requisitos quepan a una persona jurdica y a las naturales que los administran,
parece en extremo difcil aplicar esta normativa al resto de los ISP, esto
es, a los proveedores de servicios en Internet de infraestructura, de alojamiento, los operadores de foros de discusin, servidores de grupos de
noticias, servidores de chat y buscadores de informacin, los cuales son
generalmente empresas internacionales con una mera presencia virtual
en nuestro pas.48
Por su parte, y tal como hemos sealado anteriormente, no obstante
ser su servicio ms exitoso, es importante no confundir y por tanto dis-

47. El profesor Jijena estima que deben considerarse adicionalmente modalidades de


autorregulacin, como ha ocurrido en el caso de las reglas de la Corporacin de Internet
para la Asignacin de Nombres y Nmeros (ICANN, por su siglas en ingls) respecto de
los nombres de dominio.
48. El argumento de la limitante jurisdiccional de Internet enunciado por el profesor
Jijena alcanzara incluso a los proveedores de contenido y usuarios.

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tinguir la Internet de la World Wide Web o WWW. En efecto, la World


Wide Web es un subconjunto de Internet creado con posterioridad, que
consiste en pginas a las que se puede acceder usando un navegador,
mientras que Internet es la red de redes donde reside toda la informacin. Es en virtud de esta diferencia que se ha argumentado que Internet no es un medio de comunicacin social, sino que son las pginas
donde se publica la informacin las que revisten este carcter. De esta
forma se pretende eliminar la responsabilidad de al menos los ISP que
provean infraestructura y acceso o conexin a Internet. Sin embargo,
este argumento presenta dudas respecto de la posibilidad de eximir de
responsabilidad a los ISP que prestan servicios de operadores de foros de
discusin, servidores de grupos de noticias, servidores de chat y buscadores de informacin.
Algunos autores han sealado que Internet y los sitios a los que puede accederse a travs de ella constituyen un medio de comunicacin de
masas49 y no un medio de comunicacin social de aquellos que se refiere
la Constitucin y la Ley de Prensa. Ello ya que en Internet es inviable
la existencia de un editor o un director en contra de quien dirigirse en
la forma que lo concibe la ley, debido a que, tal como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 240/92, la responsabilidad civil del director o editor bajo la ley de prensa se funda en que
ste acta en el marco de una organizacin colectiva, esto es, de una
empresa. Es en razn de esta organizacin que se atiende a la culpa in
eligendo o in vigilando para establecer dicha responsabilidad, ya que es
el director o editor quien tiene control y derecho de veto de aquello que
se publica en su medio. Contrariamente a lo que pasa en los medios de
comunicacin social, en Internet dichas facultades seran prcticamente
irrealizables desde un punto de vista tcnico y econmico para los ISP
dado el descomunal flujo de informacin que transita o est fijada en sus
redes o dispositivos. Sin perjuicio de ello, si los medios de comunicacin
social clsicos utilizan este medio digital y virtual para la difusin de

49. Esta expresin fue la utilizada por la Corte de Apelaciones de San Miguel, al pronunciarse sobre la garanta de un debido proceso en la causa rol 140-2010, en el marco
de los dichos proferidos por una funcionaria del Cuerpo de Bomberos de Talagante que
habra sido separada de las filas de la institucin por el contenido insolente de los mismos
(vase <http://derecho-chile.cl/facebook-y-la-garantia-constitucional/>).

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HERCOVICH MONTALBA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILCITOS

contenido, no cabe duda de la posibilidad de aplicar las normas antes


referidas para perseguir su responsabilidad por el contenido publicado
en la respectiva pgina del medio, sea ste propio o de terceros.
En atencin a la argumentacin antes esbozada, y no obstante lo amplia de la definicin de medio de comunicacin social contenida en la ley
y a la ambigedad que se nos presenta al estudiar la historia fidedigna de
su establecimiento, podemos sealar que no parece prudente considerar
a Internet como un medio de comunicacin social para hacer efectiva
la responsabilidad de los ISP respecto de los contenidos calumniantes,
injuriosos o de odio de minoras introducidos por terceros. Lo anterior
principalmente ya que el contexto de Internet no permite aplicar a sus
operadores ciertos requisitos localistas exigidos por la propia ley, pero
particularmente porque la lgica de las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores de medios de comunicacin social contenidas en la Ley de Prensa suponen una relacin de dependencia, que
salvo mediar un contrato laboral, no existir respecto de los usuarios y
proveedores de contenido en Internet.
CONCLUSIN

A lo largo de este trabajo hemos intentado dilucidar qu debemos entender jurdicamente por Internet, tanto desde un punto de vista de su naturaleza y caractersticas como a la luz de nuestra legislacin en materia
de telecomunicaciones, para concluir que independientemente de la calificacin de Internet como un servicio amparado o no por la Ley General
de Telecomunicaciones, en atencin a la inexistencia de una definicin
legal, al carcter tcnico de Internet y ante la dificultad de ampararnos
en su sentido natural y obvio acorde al uso general de dicha expresin,
cuando nos referimos a Internet debemos estar, en conformidad con lo
sealado por el artculo 21 del Cdigo Civil, al sentido que a dicha palabra den las personas que profesan la ciencia de las telecomunicaciones,
salvo que aparezca que se le haya tomado en un sentido diverso.
Por su parte, y respecto del concepto de ISP, nos hemos dado a la
tarea de contrastar las clasificaciones doctrinarias con las reconocidas
por nuestra legislacin en materia de neutralidad en la red, propiedad
intelectual y la normativa tcnica emanada del rgano regulador de telecomunicaciones. Lo anterior a efectos de poder, posteriormente, vis144

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lumbrar las funciones que a cada tipo de ISP corresponden como intermediarios en Internet, y que redundan en ciertos casos en la normativa
a aplicarse.
Al adentrarnos en el tema principal de este trabajo, hemos revisado
las distintas doctrinas en relacin con la responsabilidad civil extracontractual de los ISP respecto de los contenidos ilcitos o infractores que
terceros suben a sus redes o alojan en sus dispositivos, para consecuentemente establecer que, abstrayndonos del sistema de eximentes de responsabilidad importado desde la legislacin americana e incorporado a
nuestro ordenamiento jurdico a travs del Tratado de Libre Comercio
con los Estados Unidos y plasmado en nuestra Ley de Propiedad Intelectual, dentro del rgimen comn de responsabilidad extracontractual
contenido el Cdigo Civil, no podra, o al menos resulta en extremo
difcil, enmarcar la responsabilidad de los ISP por contenidos ilcitos o
infractores de terceros, sino mediando construcciones doctrinarias que
importan soluciones exgenas a nuestro ordenamiento civil, que relajan
los requisitos necesarios para configurar dicha responsabilidad o bien
alteran lo que clsicamente hemos considerado como una relacin de
subordinacin y/o dependencia.
Lo anterior, dado que en materia de responsabilidad por el hecho
ajeno nuestro ordenamiento jurdico ha adherido a la doctrina de la culpa in vigilando, que supone presumir legalmente la responsabilidad por
culpa de quienes asumen el cuidado de otros bajo su subordinacin y/o
dependencia, no pudiendo estimar que los usuarios de Internet o los proveedores de contenidos, salvo en el caso que hayan sido contratados por
los ISP, tengan un vnculo de esta naturaleza respecto de los proveedores
de servicios en Internet.
Por su parte, y en materia de responsabilidad por hechos propios, habiendo realizado un anlisis de los requisitos necesarios para configurar
dicha responsabilidad, hemos podido concluir que, al no haber nuestro
legislador establecido un deber de supervigilancia de contendidos por
parte de los ISP y, por lo tanto, menos an un estndar de diligencia para
ello, slo cabra construir una eventual conducta omisiva imputable en
base a los usos y costumbres propios de la actividad que los proveedores de servicios de Internet desempean. Construccin que parece en
extremo difcil o incluso imposible entendiendo, entre otras consideraciones, que conforme a nuestro sistema de responsabilidad subjetiva, la
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provisin de medios tcnicos o lgicos, a travs de los cuales terceros


realizan conductas ilcitas o infractoras, no podra considerarse una causa adecuada ni eficiente para producir dao, sino ms bien como una
mera condicin, antecedente o factor concurrente para la produccin
del resultado.
Finalmente, nos hemos abocado a analizar si Internet puede ser considerada como un medio de comunicacin social, para en definitiva sealar que no obstante lo amplia de la definicin contenida en la Ley de
Prensa y a la ambigedad que se nos presenta al estudiar la historia fidedigna de su establecimiento, no parece prudente considerar a Internet
como un medio de comunicacin social para hacer efectiva la responsabilidad de los ISP respecto de los contenidos calumniosos, injuriosos o de
odio a minoras introducidos por terceros. Lo anterior, principalmente
ya que el contexto de Internet no permite aplicar a sus operadores ciertos requisitos localistas exigidos por la propia ley, pero particularmente
porque la lgica de las disposiciones relativas a la responsabilidad de
los directores de medios de comunicacin social contenidas en la Ley
de Prensa suponen una relacin de dependencia, que salvo mediar un
contrato laboral, no existir respecto de los usuarios y proveedores de
contenido en Internet.
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docente/objeto/411759>.
SOBRE EL AUTOR

Matas Hercovich Montalba es abogado. Licenciado en Derecho en


la Pontificia Universidad Catlica de Chile y con estudios de posgrado
en Telecomunicaciones, Nuevas Tecnologas y Propiedad Intelectual en
la Universidad de Chile. Actualmente ejerce la profesin en el estudio
jurdico Prieto y Ca., en el rea de derecho corporativo, particularmente
en materias societarias, comerciales, fusiones y adquisiciones, propiedad intelectual y nuevas tecnologas. Trabaj previamente en Sargent
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& Krahn/Cariola, Diez, Prez Cotapos y Ca., en el rea de propiedad


industrial. Ha publicado el libro Solicitud, registro y uso lesivo de nombres de dominio (Conflicto entre nombres de dominio, marcas y otros
signos distintivos).
Este trabajo fue recibido el 9 de noviembre de 2012 y aprobado el 27
de mayo de 2013.

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