Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
113-148
R E V I S TA C H I L E N A D E D E R E C H O Y T E C N O LO G A
C E N T R O D E E S T U D I O S E N D E R E C H O I N F O R M T I C O U N I V E R S I D A D D E C H I L E
ISSN 0719-2576 VOL. 2 NM. 1 (2013) PGS. 113-148 DOI 10.5354/0719-2584.2013.25889
mat as h erc ov i c h m o n ta l ba
Abogado, Prieto y Ca., Chile
mundo del derecho, es particularmente interesante explorar la responsabilidad legal de los proveedores de servicios de Internet (ISP, por su sigla
en ingls), en especial respecto de los contenidos subidos por terceros. En
este sentido, podemos sealar que el rgimen comn de responsabilidad
extracontractual contenido en el Cdigo Civil no podra o le resultara en extremo difcil enmarcar la responsabilidad de los ISP por contenidos ilcitos o infractores de terceros, sino mediando construcciones
doctrinarias que importan soluciones exgenas a nuestro ordenamiento
civil, que relajan los requisitos necesarios para configurar dicha responsabilidad o bien alteran lo que clsicamente hemos considerado como
una relacin de subordinacin y/o dependencia. Ante la interrogante de
si Internet puede ser considerado como un medio de comunicacin social, entendemos que, no obstante lo amplia de la definicin contenida
en la ley, no parece prudente considerarlo como tal para hacer efectiva
la responsabilidad de los ISP respecto de los contenidos calumniantes,
injuriosos o de odio a minoras introducidos por terceros.
113
sabilidad, terceros.
A B S TR AC T Among the challenges that the digital revolution has brought
INTRODUCCIN
Dentro de los desafos y problemticas que el entorno digital ha importado al mundo del derecho es particularmente interesante determinar
la responsabilidad legal de aquellos que aportan la infraestructura tecnolgica, ya sea fsica o lgica, necesaria para que las comunicaciones y la
transferencia de informacin puedan realizarse, en especial respecto de
los contenidos subidos por terceros, ya que probablemente ste ha sido
uno de los temas de mayor debate sobre Internet como nuevo medio de
comunicacin.
Mediante el presente trabajo pretendemos primeramente bosquejar
qu debemos entender cuando hablamos de Internet y de los proveedores de servicios de Internet o ISP, para posteriormente adentrarnos en el
anlisis de la responsabilidad civil que a estos ltimos cabe por los contenidos ilcitos o infractores de terceros que transitan o fijan en sus redes
y/o dispositivos. Para este ltimo cometido examinaremos la regulacin
general en materia de responsabilidad extracontractual contenida en el
ordenamiento civil, las normas especiales introducidas a la regulacin
de propiedad intelectual, las normas contenidas en nuestra mal llamada
Ley de Prensa, as como la doctrina y jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el tema.
CONCEPTO DE INTERNET
Hasta para la propia Internet Society organizacin fundada hace ya veinte aos para promover el crecimiento y evolucin de la red como una plataforma de innovacin, desarrollo econmico y progreso social para personas de todo el mundo definir qu es Internet no es un asunto simple:
Aunque puede parecer una pregunta sencilla, definir Internet no es
fcil. Porque, al contrario de otras tecnologas, Internet puede ser lo que
queramos. Podemos darle forma. Podemos moldearla. Pero lo ms importante es que podemos usarla para conectar personas, comunidades
y pases de todo el mundo.1
1. Disponible en <http://www.internetsociety.org/internet/what-internet> (la traduccin es nuestra, as como todas las que siguen a menos que se indique lo contrario).
115
116
global, abierta, no gobernada, annima y destinada a proporcionar informacin. Conforme a este autor, Internet es una red: i) pblica, por
cuanto cualquier persona que tenga un dispositivo con capacidad de conexin, y que dicha conexin sea otorgada por un proveedor de acceso,
podr obtener informacin de cualquiera de los proveedores de contenidos existentes en la red; ii) global, ya que se encuentra representada
en una sola red, conformada por mltiples y variados servidores y redes
computacionales a travs de los cinco continentes; iii) abierta, toda vez
que cualquier persona se encuentra facultada para acceder a ella desde
un terminal habilitado que se conecte a la red pblica, y por las posibilidades de uso en que puede ser utilizada; iv) annima, por cuanto no
se requiere mayor identificacin para quienes naveguen en la red; v) no
gobernada, ya que no existe autoridad gubernamental o privada a nivel
central que la maneje, teniendo todos aquellos que naveguen por ella la
posibilidad de transformarse en los autores de su contenido; y, vi) destinada a proporcionar informacin, hasta ahora y por regla general, sin
costo para los usuarios.
Asimismo, y en una concepcin jurdica del trmino, el mismo autor
seala que conforme a nuestra Ley 18.168 General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT), particularmente segn lo dispuesto en su
artculo 8.,5 el servicio de acceso a Internet fija constituye un servicio
5. Artculo 8., incisos 6. y siguientes de la Ley 18.168: Las concesionarias de servicio pblico de telecomunicaciones o terceros podrn dar prestaciones complementarias
por medio de las redes pblicas. Estas prestaciones consisten en servicios adicionales
que se proporcionan mediante la conexin de equipos a dichas redes, los cuales debern
cumplir con la normativa tcnica que establezca la Subsecretara y no debern alterar las
caractersticas tcnicas esenciales de las redes, ni el uso que tecnolgicamente permitan,
ni las modalidades del servicio bsico que se preste con ellas. El cumplimiento de la norma tcnica y el funcionamiento de los equipos sern de la exclusiva responsabilidad de
las prestatarias de estos servicios complementarios. La prestacin o comercializacin de
estos servicios adicionales no estar condicionada a anuencia previa alguna ni contractual de las concesionarias de servicios pblicos de telecomunicaciones ni a exigencia o
autorizacin de organismos o servicios pblicos, salvo lo establecido en el inciso anterior
respecto de los equipos. De igual manera, las concesionarias a que se refiere este inciso
no podrn ejecutar acto alguno que implique discriminacin o alteracin a una sana y
debida competencia entre todos aquellos que proporcionen estas prestaciones complementarias. La instalacin y explotacin de los equipos para las prestaciones complementarias no requerirn de concesin o de permiso. La Subsecretara en el plazo de 60 das de
117
118
por otras tecnologas multiplexadas o dedicadas, como el ADSL o Internet por cable, las cuales desnaturalizan a la Internet como conmutada.
Esta postura ha sido acogida por la Subtel en la Resolucin Exenta
nm. 1319/20049 y recogida por el Tribunal de la Libre Competencia
en su sentencia nm. 45 de 2006, en el primero de los bullados casos de
Voissnet S.A. contra Telefnica, la cual, en su considerando trigsimo
quinto, expresa:
La provisin de banda ancha mediante tecnologa ADSL podra encuadrarse en lo que la LGT denomina servicio complementario de telecomunicaciones. En efecto, como ya se ha dicho, el artculo 8. del
mencionado cuerpo legal define estos servicios como aquellos que se
proporcionan mediante la conexin de equipos a las redes pblicas, los
cuales debern cumplir con la normativa tcnica que establezca la Subsecretara y no debern alterar las caractersticas tcnicas esenciales de
las redes, ni el uso que tecnolgicamente permitan, ni las modalidades
del servicio bsico que se preste con ellas. Sin embargo, en opinin de
Subtel, estos servicios no seran servicios complementarios, dado que, a
su juicio, es de la esencia de los servicios complementarios el que ellos
se presten por medio de las redes pblicas (en la especie, la red pblica telefnica) y que la interfaz entre el prestador del servicio complementario y la red mediante la cual ste proporcionar al pblico dicho
servicio consiste en la conexin a la misma de sus propios equipos [].
Seala Subtel que slo el servicio de Internet conmutado participa de
estas caractersticas esenciales, por cuanto el servicio se presta mediante
la red pblica telefnica, toda vez que es justamente a travs de una
llamada telefnica que el usuario se comunica con el mdem respectivo
que hace las conversiones necesarias para que dicho usuario acceda a
Internet, siendo precisamente este mdem el equipo que, al conectarlo a
la red telefnica, permite la prestacin del servicio descrito. Por el contrario, en el servicio de acceso dedicado a Internet no concurriran estas
circunstancias esenciales, pues a su juicio el servicio no se prestara por
medio de las redes pblicas, porque no se empleara la funcionalidad
de la red pblica telefnica para prestarlo ni existe comunicacin tele-
go adicional por el servicio del ISP; iii) el ancho de banda del acceso a Internet quedaba
acotado, por lo que permita como mximo el canal de voz, nominalmente 56 kbps.
9. La Resolucin Exenta nm. 1.319/2004 califica en su nmero 1 letra e) al acceso
conmutado a Internet como servicio complementario al servicio pblico telefnico.
119
En virtud de esta interpretacin, el servicio de acceso a Internet fija sera un servicio de telecomunicaciones no regulado, el cual no requerira
de concesin, permiso ni autorizacin para su prestacin,11 y que conforme el derecho para realizar cualquier actividad econmica consagrado
en el artculo 19 nm. 21 de nuestra Constitucin, es un servicio lcito
de ser suministrado, bastando para ello slo el respeto de las normas
tcnicas que la autoridad sectorial haya dictado al respecto.
Por su parte, otros entienden que la tecnologa e infraestructura mediante la cual se provee el servicio de acceso a Internet determina, en el
marco del artculo 3. u 8. de la LGT, de qu servicio se trata y, por lo
tanto, la regulacin aplicable al mismo, particularmente en materia de
ttulos habilitantes. Es as como la propia Asociacin Gremial de Proveedores de Internet, ha sealado:
Se puede ser ISP sin que necesariamente deban conectarse equipos a
120
121
122
lo 24 letra h) de la LGT y artculo 2 letra b) del Decreto Supremo nm. 368/2010 del
MTT). El trmino ISP (Internet Service Provider) es adoptado por el reglamento, ya que
la ley no lo contempla.
Servicio de acceso a Internet: Servicio que permite a los usuarios acceder al contenido, informacin aplicaciones u otros servicios ofrecidos por Internet (artculo 2 letra a)
del Decreto Supremo nm. 368/2010 del MTT).
Usuario: Persona natural o jurdica que goza o hace uso del servicio de acceso a Internet, en cualquier modalidad (artculo 2 letra d) del Decreto Supremo nm. 368/2010
del MTT).
Proveedor de aplicacin y/o contenido: Persona natural o jurdica que pone a disposicin de los usuarios, contenidos y/o aplicaciones en Internet a travs de medios propios
o de terceros (artculo 2 letra c) del Decreto Supremo nm. 368/2010 del MTT). El trmino proveedor de contenido es adoptado por la Resolucin Exenta nm. 1.483/1999
de la Subtel, ya que el reglamento no lo contempla.
16. Si bien a los efectos de atencin a pblico, particularmente en lo que respecta a la
difusin de los derechos de los consumidores, la Subtel ha adoptado un concepto de Internet (Sistema de intercomunicacin global, que mediante un lenguaje comn, denominado Protocolo IP, permite conectar a todos los computadores a nivel mundial, y permite
acceder a un medio que presta servicios en los diferentes mbitos comerciales, sociales,
culturales, etctera), ste que no se ha plasmado en normativa alguna. Disponible en
<http://www.subtel.gob.cl/prontus_oirs/site/artic/20090731/pags/20090731164652.
html>. Por otro lado, la Resolucin Exenta nm. 698/2000 de la Subtel ha adoptado
el siguiente concepto de pgina web: Documento editado en hipertexto (HTML),
publicado, y que puede ser accesado en la red Internet, a los efectos de dicha resolucin.
17. La Real Academia Espaola de la Lengua ha incluido la palabra Internet slo en su
vigsima tercera edicin entendiendo por tal la red informtica mundial, descentralizada, formada por la conexin directa entre computadoras mediante un protocolo especial
de comunicacin.
123
CONCEPTO DE ISP
Se ha entendido a los ISP como los intermediarios de la red, esto es, aquellos actores que se encuentran en posicin intermedia entre los usuarios
de Internet y los proveedores de contenidos del mismo, posibilitando el
acceso a Internet y/o el proceso de creacin y diseminacin de informacin, sin involucrarse directamente en ellos.
En el marco de la proteccin a los derechos de autor, el Tratado de
Libre Comercio suscrito entre Chile y Estados Unidos, replicando la legislacin contenida en la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de
1998 sobre los ISP, defini en su artculo 17.11-23 (i) a los proveedores
de servicios como:
Un proveedor de transmisin, enrutamiento o conexiones para comunicaciones digitales en lnea sin modificacin de su contenido entre puntos especificados por el usuario del material que selecciona el usuario,
o bien como un proveedor u operador de instalaciones de servicios en
lnea (incluyendo aquellos casos en que el acceso a la red es proporcionado por otro proveedor) o de acceso a redes.18
124
125
126
128
Otros por su parte, como Colombara y Bawlitza,25 de forma antagnica a la posicin anterior, consideran a los ISP como verdaderos editores del contenido que transita por sus redes o que se fija temporal o permanentemente en sus dispositivos, ya que no slo los operan, sino que
adems tienen la posibilidad tcnica y estn en la mejor posicin para
controlarlos, ms an cuando estos revisten un carcter ilcito. Algunos
dentro de esta tesis postulan que Internet es un medio de comunicacin
social, atribuyndole por tanto a los ISP responsabilidad en la calidad de
autores de ciertos ilcitos cometidos por terceros a travs de su infraestructura fsica o lgica, salvo que muestren que han actuado con la diligencia debida. Esta postura ha sido rebatida sealando que desconoce el
enorme flujo de informacin que viaja por las redes, as como la inmensa
cantidad de datos que se aloja en servidores conectados a Internet, circunstancia que hace prcticamente imposible asumir, desde un punto
de vista tcnico y econmico, un rol de veedor y censor de la misma,
eliminando por tanto al menos la posibilidad de atribuir responsabilidad
extracontractual civil frente a la falta de negligencia.26
Finalmente, una tercera parte de la doctrina, donde encontramos autores como lvarez (2003) y De la Maza (2004), atribuyen responsabilidad a los ISP toda vez que stos, a sabiendas de la existencia de un contenido ilcito o infractor de terceros, ya sea por medios propios o bien ante
la notificacin de otra persona, no lo hayan retirado o hecho inaccesible,
pudiendo adicionalmente al efecto establecer ciertas circunstancias en
virtud de las cuales el proveedor de servicios de Internet se eximira de
responsabilidad. Respecto de esta tesis, se ha sealado que son los Tribunales de Justicia, conforme a los procedimientos que franquea la ley,
los llamados a determinar qu contenidos revisten o no el carcter de
ilcitos o infractores de derechos ajenos, y no los ISP ni los terceros que
25. Vase ms adelante nota 46.
26. Entendemos que el argumento del exponencial flujo de informacin ha sido recogido en nuestra legislacin en materia de propiedad intelectual en el artculo 85 letra p)
inciso penltimo de la Ley 17.336, el cual establece que los ISP no tendrn, para efectos
de esta ley, la obligacin de supervisar los datos que se transmitan, almacenen o referencien ni obligacin de realizar bsquedas activas de hechos o actividades que indiquen
actividades ilcitas. Dejemos en claro que la ley no prohbe las acciones de monitoreo
por parte de los ISP, sino que slo los exime de la obligacin de realizar dicha gestin,
principio que emana de las normas propias de la neutralidad en la red.
129
130
131
132
misma casa. As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo
su dependencia y cuidado. As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los
discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus
aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesar la obligacin de esas personas
si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no
hubieren podido impedir el hecho.
Artculo 2.322 del Cdigo Civil: Los amos respondern de la conducta de sus criados
o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que
se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no respondern de lo que hayan hecho
sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las
han ejercido de un modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes.
33. Desde un punto de vista doctrinario se ha intentado recurrir a la teora del riesgo
creado para atribuir responsabilidad a los ISP, en el entendido que su actividad envuelve el
riesgo de lidiar permanentemente con circunstancias infractoras o ilcitas, prescindiendo
de la culpa del agente o bien haciendo que se presuma la culpa de los ISP, quienes
debern probar que su actuar ha sido diligente. Lo anterior a los efectos de distribuir la
responsabilidad asignando gran parte de ella a quien est en mejor posicin para evitar
el dao. Sin embargo, esta posicin ha sido bastante criticada y no ha pasado de ser una
extraa construccin doctrinaria y fundada bsicamente en criterios econmicos, sin
ser recogida por nuestro ordenamiento civil. En efecto, no obstante existir en nuestro
ordenamiento jurdico varias normas inspiradas en la teora del riesgo creado, como el
Decreto Ley 2.222 que trata la responsabilidad por derrames de hidrocarburos y otras
sustancias nocivas, el Cdigo Aeronutico, la Ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo
y la Ley 18.290 que establece la responsabilidad solidaria del dueo de un vehculo que
cause dao, entre otras, nuestro Cdigo Civil adhiere a la teora clsica o subjetiva en
materia de responsabilidad, fundada sta en la culpabilidad.
133
quien, por una omisin del todo suya, haya causado el dao por haber
negligentemente faltado a un deber de vigilancia que se le ha impuesto.
Para el antes referido anlisis debemos considerar: 1) la capacidad o
aptitud de los ISP para discernir la correccin de su omisin; 2) si dicha
omisin es atribuible a una conducta culposa; 3) la produccin de un
dao; y 4) el nexo causal entre la conducta omisiva y el dao causado.
Sobre el primer punto, esto es, respecto de la capacidad de los ISP, recordemos que la LGT y su reglamento definen ISP como: toda persona
natural o jurdica que preste servicios comerciales de conectividad entre
los usuarios o sus redes e Internet,34 y que, por su parte, el reglamento
de la Ley 20.453 define proveedor de aplicacin como: persona natural
o jurdica que pone a disposicin de los usuarios, contenidos y/o aplicaciones en Internet a travs de medios propios o de terceros.35 En este
sentido, los ISP se someten a las normas de capacidad que aplican a toda
persona natural o jurdica,36 segn sea del caso.
En cuanto al segundo punto, esto es, la concurrencia de una actitud
culposa, negligente o con falta de previsin, cabe recordar que en materia extracontractual, al no existir una graduacin de culpa, como s
34. Vase nota 15. Cabe insistir a este respecto que el trmino ISP como sinnimo de
proveedor de acceso es adoptado por el reglamento, ya que la Ley 18.168 no contempla
dicho trmino. En razn de ello, podra argumentarse que nuestra legislacin sobre el
particular circunscribe su aplicacin slo a los proveedores de acceso, no siendo por tanto aplicable al resto de los ISP, esto es, a los proveedores de infraestructura, de alojamiento, los operadores de foros de discusin, servidores de grupos de noticias, servidores de
chat y buscadores de informacin. Sin embargo lo anterior no obsta a que stos tambin
pueden ser personas naturales o bien jurdicas.
35. Vase nota 15.
36. El ISP persona natural requerir a los efectos de tener aptitud cuasi-delictual no encontrase exceptuado de responsabilidad por ser demente, menor de 7 aos o bien mayor
de 7 y menor de 16 aos, habiendo actuado sin discernimiento. Lo anterior, sin perjuicio
de la responsabilidad de los terceros a cargo de estos incapaces que negligentemente han
faltado al deber de cuidado que les importa la relacin de dependencia que los primeros
tienen a su respecto. Por su parte, y tratndose de una persona jurdica, sabemos que la
voluntad de las personas jurdicas se expresa por parte de quienes forman sus rganos
administrativos o actan como sus representantes (artculo 550 inciso 3. del Cdigo
Civil: La voluntad de la mayora de la asamblea es la voluntad de la corporacin. Artculo 551 inciso 1. del Cdigo Civil: La direccin y administracin de una asociacin
recaer en un directorio).
134
135
136
137
138
139
responsabilidad de los ISP, salvo que prueben que han actuado diligentemente; y segn lo prescrito en el artculo 22 inciso final, darles el carcter
de solidariamente responsables por las multas que se impongan por el no
cumplimiento de los requisitos del ttulo III de dicha ley.
A este respecto debemos primeramente sealar que es el propio artculo segundo de la Ley de Prensa el que establece que para todos los
efectos legales son medios de comunicacin social aquellos aptos para
transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica,
textos, sonidos o imgenes destinados al pblico, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado.
Como podemos ver, la definicin de la ley es bastante amplia, tanto desde el punto de vista de los medios, entendiendo por tales todos
aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar de forma
estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico,
como respecto de los soportes que dichos medios utilicen, esto es, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado. Se podra encontrar la
razn de dicha amplitud en la propia historia de la ley, la cual conforme
la opinin de los abogados Ciro Colombara y Cristin Bawlitza vertida
en el marco del juicio oral seguido contra de Elliott Quijada por incitacin al odio racial, evidencian la intencin del legislador de evitar la
obsolescencia de la propia ley frente a los nuevos soportes y medios que
la tcnica permitiese en el futuro.46 Sin embargo, podra asimismo ar46. Me permito aqu reproducir parte del considerando nmero decimocuarto del fallo
del Tribunal Oral de Via del Mar en la causa RUC 0901108439-4, de fecha 22 de junio
de 2010, que conden a Elliott Quijada, quien adhera a la ideologa neonazi, por, entre
otros, el delito de incitacin al odio racial, y el cual resume de forma sucinta la discusin
parlamentaria del precepto contenido en el artculo 2. de la Ley 19.733: El Mensaje
del proyecto original del Ejecutivo, el artculo 2. contena una serie de definiciones
bastantes precisas, entre las cuales se consideraba como medios de comunicacin social
aquellos medios de difusin de carcter peridico, que posibiliten una interaccin con el
pblico a que estn dirigidos, tales como los diarios, revistas u otros escritos peridicos,
noticieros cinematogrficos, emisiones radiofnicas, televisuales u otras electrnicas que
renan dichas caractersticas, y que cumplan con los dems requisitos establecidos en la
presente ley. Posteriormente, en el primer informe de la Comisin de Constitucin de la
Cmara de Diputados, se acord contemplar la definicin de medio de comunicacin
social, relativa a los medios aptos, cualquiera que sea el soporte que utilicen, para fijar,
almacenar, grabar, reproducir, transmitir, divulgar, difundir o propagar informacin, datos, sonidos o imgenes dirigidos al pblico, citndose, por va ejemplar, a los diarios,
140
141
142
49. Esta expresin fue la utilizada por la Corte de Apelaciones de San Miguel, al pronunciarse sobre la garanta de un debido proceso en la causa rol 140-2010, en el marco
de los dichos proferidos por una funcionaria del Cuerpo de Bomberos de Talagante que
habra sido separada de las filas de la institucin por el contenido insolente de los mismos
(vase <http://derecho-chile.cl/facebook-y-la-garantia-constitucional/>).
143
A lo largo de este trabajo hemos intentado dilucidar qu debemos entender jurdicamente por Internet, tanto desde un punto de vista de su naturaleza y caractersticas como a la luz de nuestra legislacin en materia
de telecomunicaciones, para concluir que independientemente de la calificacin de Internet como un servicio amparado o no por la Ley General
de Telecomunicaciones, en atencin a la inexistencia de una definicin
legal, al carcter tcnico de Internet y ante la dificultad de ampararnos
en su sentido natural y obvio acorde al uso general de dicha expresin,
cuando nos referimos a Internet debemos estar, en conformidad con lo
sealado por el artculo 21 del Cdigo Civil, al sentido que a dicha palabra den las personas que profesan la ciencia de las telecomunicaciones,
salvo que aparezca que se le haya tomado en un sentido diverso.
Por su parte, y respecto del concepto de ISP, nos hemos dado a la
tarea de contrastar las clasificaciones doctrinarias con las reconocidas
por nuestra legislacin en materia de neutralidad en la red, propiedad
intelectual y la normativa tcnica emanada del rgano regulador de telecomunicaciones. Lo anterior a efectos de poder, posteriormente, vis144
lumbrar las funciones que a cada tipo de ISP corresponden como intermediarios en Internet, y que redundan en ciertos casos en la normativa
a aplicarse.
Al adentrarnos en el tema principal de este trabajo, hemos revisado
las distintas doctrinas en relacin con la responsabilidad civil extracontractual de los ISP respecto de los contenidos ilcitos o infractores que
terceros suben a sus redes o alojan en sus dispositivos, para consecuentemente establecer que, abstrayndonos del sistema de eximentes de responsabilidad importado desde la legislacin americana e incorporado a
nuestro ordenamiento jurdico a travs del Tratado de Libre Comercio
con los Estados Unidos y plasmado en nuestra Ley de Propiedad Intelectual, dentro del rgimen comn de responsabilidad extracontractual
contenido el Cdigo Civil, no podra, o al menos resulta en extremo
difcil, enmarcar la responsabilidad de los ISP por contenidos ilcitos o
infractores de terceros, sino mediando construcciones doctrinarias que
importan soluciones exgenas a nuestro ordenamiento civil, que relajan
los requisitos necesarios para configurar dicha responsabilidad o bien
alteran lo que clsicamente hemos considerado como una relacin de
subordinacin y/o dependencia.
Lo anterior, dado que en materia de responsabilidad por el hecho
ajeno nuestro ordenamiento jurdico ha adherido a la doctrina de la culpa in vigilando, que supone presumir legalmente la responsabilidad por
culpa de quienes asumen el cuidado de otros bajo su subordinacin y/o
dependencia, no pudiendo estimar que los usuarios de Internet o los proveedores de contenidos, salvo en el caso que hayan sido contratados por
los ISP, tengan un vnculo de esta naturaleza respecto de los proveedores
de servicios en Internet.
Por su parte, y en materia de responsabilidad por hechos propios, habiendo realizado un anlisis de los requisitos necesarios para configurar
dicha responsabilidad, hemos podido concluir que, al no haber nuestro
legislador establecido un deber de supervigilancia de contendidos por
parte de los ISP y, por lo tanto, menos an un estndar de diligencia para
ello, slo cabra construir una eventual conducta omisiva imputable en
base a los usos y costumbres propios de la actividad que los proveedores de servicios de Internet desempean. Construccin que parece en
extremo difcil o incluso imposible entendiendo, entre otras consideraciones, que conforme a nuestro sistema de responsabilidad subjetiva, la
145
148