Manu Actualiza Administrativa

Christian Guzmn Napur
Juan Carlos Morn Urbina

Rafael Melgarejo
Miguel ngel Padilla Valera
Jos Alberto Retamozo Linares
Csar R. Rubio Salcedo
Elvira Gonzales Barbadillo
Zita Aguilera Becerril
Manual de actualizacin
ADMINISTRATIVA
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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MANUAL DE ACTUALIZACIN
administrativa
primera Edicin
ENERO 2010
6,060 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.

Prohibida su reproduccin
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2009-16684
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
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Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Autores
Rafael Melgarejo
Director
Manuel A. Torres Carrasco
Coordinador
Renzo I. Cavani Brain
PRESENTACIN
En los ltimos meses hemos sido testigos de diversas modificaciones
en el mbito del Derecho Administrativo y en particular en la normativa
sobre las compras estatales. Por un lado, tenemos la publicacin de la
nueva Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017,
y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2009-EF; as
como diversas modificaciones a la Ley del Procedimiento Administrativo General efectuadas por el Decreto Legislativo N 1029, que modific el procedimiento administrativo sancionador, las disposiciones
sobre el silencio administrativo, la nulidad de oficio, entre otras.
Igualmente, se ha publicado el nuevo Plan Anual de Contrataciones
(PAC), aprobado por la Directiva N 005-2009-OSCE/CD; el nuevo Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales,
aprobado por el Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA; y el Decreto de Urgencia N 078-2009, que incorpor algunas medidas para
agilizar la contratacin estatal de bienes y servicios.
Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no
pueden ser previstas del todo en un anlisis a priori, sino que debern ser verificadas en el desempeo de las entidades administrativas
correspondientes. Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina
especializada deba esperar hasta ese momento para pronunciarse.
Por el contrario, es imprescindible que refleje sus preocupaciones, inquietudes y crticas con anticipacin, precisamente para orientar a los
administrados y operadores jurdicos y advertir lo que, desde su privilegiada posicin, sea oportuno.
presentacin
Y es esta razn la que nos lleva a juntar, en una misma obra, autorizadas voces que abordan cada uno de los temas referidos. As, el doctor
Christian Guzmn Napur aborda las modificaciones al procedimiento
administrativo sancionador; el doctor Juan Carlos Morn Urbina desarrolla el complejo tema de la nulidad de oficio en el procedimiento
administrativo; el doctor Rafael Melgarejo analiza los nuevos artculos
122 y 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (presuncin comn a los medios de recepcin alternativa y las observaciones
a la documentacin presentada); el doctor Miguel ngel Padilla Valera
estudia las reformas del silencio administrativo; el doctor Jos Alberto
Retamozo Linares examina el nuevo Plan Anual de Contrataciones
(PAC); el doctor Csar Rubio Salcedo comenta la regulacin de la
subasta inversa en el marco de las contrataciones con el Estado; la
doctora Elvira Gonzales Barbadillo critica la nueva administracin de
los bienes del Estado; y, finalmente, la doctora Zita Aguilera Becerril
opina sobre las ltimas medidas para agilizar la contratacin de bienes
y servicios, a propsito del Decreto de Urgencia N 078-2009.
Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor
esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inditos) de conocidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual seguramente
ser de enorme utilidad para una aproximacin crtica y rigurosa a la
nueva normativa que, en muchos casos, no es la ms adecuada. Sin
ms prembulos, dejamos en manos del lector este valioso material
bibliogrfico.
EL EDITOR
1
Las reformas al procedimiento

administrativo sancionador
provenientes del
Decreto Legislativo N 1029
Las reformas al procedimiento

administrativo sancionador provenientes
del Decreto Legislativo N 1029
Christian Guzmn Napur(*)
En el presente artculo el autor analiza las ltimas modificaciones en materia

de procedimiento administrativo sancionador efectuadas por el Decreto Legislativo N 1029, publicado el 24 de junio de 2008. As, desarrolla la regulacin vigente de la Ley del Procedimiento Administrativo General sobre los
principios de razonabilidad, continuacin de infracciones y non bis in dem
en la potestad sancionadora administrativa, la prescripcin y las atenuantes
de la responsabilidad por infracciones.
I. DISPOSICIONES GENERALES
El Decreto Legislativo N 1029 ha modificado sustancialmente diversos aspectos de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General; en el marco de las facultades legislativas delegadas a travs de
la Ley N 29157, la cual tena por finalidad facilitar la implementacin
del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad econmica para su
aprovechamiento. En dicho cometido de la norma autoritativa se incluye
evidentemente al procedimiento administrativo, a fin de darle una mayor
eficiencia y celeridad, lo cual redunda de manera inmediata en los costos
de los procedimientos respecto de los administrados, reduciendo la informalidad y generando desarrollo econmico.
(*) Abogado especialista en Derecho Pblico. Socio principal de C&G Asesores y Consultores Abogados.
Magster en Derecho con mencin en Derecho Constitucional. Profesor ordinario de Derecho
Constitucional y Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. rbitro en materia de contratacin administrativa y Derecho Pblico.
La citada reforma se ha enfocado de manera intensa, entre otros aspectos, en el procedimiento administrativo sancionador. En primer lugar,
la norma materia de comentario modifica el artculo 229 de la Ley N
27444, estableciendo que las disposiciones de esta en materia de procedimiento administrativo sancionador se aplican supletoriamente a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las cuales debern observar los
principios de la potestad sancionadora establecidos en la ley, as como la
estructura y las garantas previstas para el referido procedimiento.
El Decreto Legislativo establece en consecuencia que dichos procedimientos especiales no podrn imponer condiciones menos favorables a
los administrados que las que se establecen en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Esto es una novedad de esta norma y permite
otorgarle una mayor predictibilidad a los procedimientos sancionadores
especiales, principio que permite que los administrados puedan tener una
idea ms o menos cabal del resultado de un procedimiento determinado.
Por otro lado, los procedimientos administrativos sancionadores establecidos en leyes especiales deben guardar coherencia con lo preceptuado
por la Ley N 27444 a fin no solo de que exista uniformidad en el tratamiento de los referidos procedimientos y en el ejercicio de la potestad
sancionadora, sino adems de que el procedimiento sancionador revista
las garantas necesarias para que su resultado sea justo, considerando que
este constituye actos de gravamen respecto al administrado, que implican
una limitacin a sus derechos.
De hecho, existen procedimientos administrativos sancionadores que
vulneran dichos principios teniendo en cuenta que, si bien ellos se encuentran consignados en la Ley del Procedimiento Administrativo General, son enunciados que se deducen a su vez de derechos y principios consagrados constitucionalmente(1), en especial del debido proceso en sede
administrativa(2).
(1) VERGARAY BEJAR, Vernica y GMEZ APAC, Hugo. La potestad sancionadora y los principios
del procedimiento sancionador. MARAVI SUMAR, Milagros (comp.). Sobre la Ley del Procedimiento
Administrativo General. UPC, Lima, 2009, p. 406.
(2) Sobre el particular, GUZMN NAPUR, Christian. El debido proceso en sede administrativa en la jurisprudencia y la doctrina peruana. Hoy en da todava puede discutirse la pertinencia del mismo?. En:
Ius et veritas, N 22. PUCP, Lima, 2001.
10
Las reformas al procedimiento administrativo sancionador
II. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA

La norma materia de comentario modifica algunos aspectos de los
principios de la denominada potestad sancionadora. Por la potestad sancionadora, la Administracin se encuentra facultada para sancionar a los
administrados por la comisin de infracciones establecidas por el ordenamiento jurdico. Es preciso indicar que por primera vez se estableci en
la Ley del Procedimiento Administrativo General una regulacin expresa
de la potestad sancionadora, aplicndosele incluso muchas garantas que
inicialmente se consideraban propias del Derecho Penal; que sin embargo
ya haban sido desarrolladas de manera amplia por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
Y es que no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado penalmente, dado el carcter subsidiario del Derecho Penal que opera siempre como ltima ratio, a falta de otros mecanismos de control social. En
consecuencia, el ordenamiento jurdico debe establecer la posibilidad de
la aplicacin de sanciones administrativas que funcionen tambin como
mecanismos de control social, pero de una manera que sea relativamente
ms benigna.
Las sanciones administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibilidad de establecer privacin de la libertad de los administrados, facultad
que s se encuentra presente en las sanciones penales; ni pueden restringir
determinados derechos fundamentales cuya limitacin se ha circunscrito a la decisin jurisdiccional. Esto ltimo porque existen determinados
derechos que pueden ser limitados por la Administracin Pblica, pero
existen otros que no admiten dicha limitacin como las libertades informativas o la inviolabilidad de domicilio.
1. La razonabilidad sancionadora
En primer lugar, en cuanto a la razonabilidad, en la norma materia de
anlisis se establece que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo observarse un conjunto de criterios para efectos de su graduacin, como son la
gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido, el perjuicio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la
infraccin, las circunstancias de la comisin de la infraccin, el beneficio
11
ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad por parte del

agente de la infraccin.
Lo que ocurre, en primer lugar, es que la Ley del Procedimiento Administrativo General no consignaba expresamente, dentro del principio
de razonabilidad, al principio de proporcionalidad, que implica que la
sancin que se impute a una infraccin dada implique congruencia entre
la infraccin cometida, los fines a obtener con la sancin y el efecto de
esta(3). No obstante que dicho principio era considerado incluido en la
norma por parte de la doctrina, se consider necesario incorporarlo en
esta modificacin.
En mrito a la proporcionalidad se requiere que el medio empleado
para la obtencin de dichos fines se encuentre acorde con los mismos,
tal que, ante varias posibilidades de afectacin a los derechos e intereses de los particulares, la Administracin Pblica escoja aquella que sea
menos gravosa, siendo necesario, finalmente, que el grado de afectacin
al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtencin de la finalidad
perseguida con la limitacin; concepcin esta ltima que es enteramente consistente con el sustento racional del principio de preferencia por
los derechos fundamentales consignado en la Constitucin(4), puesto que
permite que la autoridad administrativa realice un anlisis en trminos de
costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad.
En tal sentido, la jurisprudencia ha establecido con claridad de manera reiterada(5) la necesidad de cumplir de manera concurrente con las tres
dimensiones de la proporcionalidad en materia de imposicin de sanciones, las cuales se refieren al juicio o criterio de idoneidad o adecuacin, el
criterio de necesidad, as como el criterio de ponderacin o de proporcionalidad en sentido estricto(6). El primero de ellos implica que la sancin
(3) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo II, Civitas, Madrid, 2000, p. 177.
(4) Constitucin Poltica del Per

Artculo 1. Defensa de la persona humana

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
(5) En especial, la STC N 2192-2004-AA/TC.
(6) MORN URBINA, Juan Carlos. El exceso de punicin administrativa. En: Actualidad Jurdica. Tomo
144. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 158.
12
aplicada sea adecuada a la finalidad perseguida con la sancin, vale decir,

que efectivamente el resultado de esta constituya la satisfaccin de dicha
finalidad.
Asimismo, el criterio de necesidad refiere como ya lo hemos indicado lneas arriba que la sancin sea lo menos gravosa posible ante la
equivalencia en la obtencin del resultado conforme al fin perseguido con
la sancin. La sancin puede ser idnea, sin embargo si existen sanciones
menos restrictivas pero igualmente efectivas debe preferirse estas.
Adems, el criterio de ponderacin implica comparar la afectacin de
los intereses del administrado a travs de la sancin impuesta con la intensidad de la satisfaccin del fin perseguido, a fin de determinar si dicha
afectacin se encuentra debidamente justificada. Aqu es evidente que
nos encontramos ante una modalidad de anlisis costo beneficio, el cual
debe ser efectuado por la autoridad administrativa al momento de definir
la sancin a ser aplicada.
Finalmente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo
General el principio de razonabilidad como principio general implica
tambin que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando crean
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados es decir, respecto a los denominados
actos de gravamen, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad
atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear
y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido(7).
La graduacin de la sancin
Como lo hemos sealado, el Decreto Legislativo incorpora, no solo
criterios adicionales para la graduacin de la sancin, sino adems la
existencia de prelacin entre ellas. Un primer elemento es la gravedad
del dao al inters general y/o bien jurdico protegido. La importancia
de este radica precisamente en el hecho de que la determinacin de una
(7) Artculo IV, inciso 1, literal 1.4 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
13
infraccin y la sancin que le corresponde se dirige a la proteccin de un

bien jurdico protegido, en el cual se incluye el inters general. Y evidentemente la sancin ser ms elevada conforme mayor sea la intensidad
del perjuicio ocasionado.
Un segundo elemento a tomar en cuenta es el perjuicio econmico
causado. La primera cuestin a dilucidar es a quin debe afectar dicho
perjuicio, si a la propia Administracin o a los administrados que puedan
verse afectados por la infraccin. La segunda es si en efecto dicho criterio
puede considerarse como justificante de la determinacin de una sancin,
incluso por encima de una situacin aparentemente tan relevante como la
repeticin o continuidad de las infracciones cometidas por el administrado. La tercera es distinguir este perjuicio de la gravedad del dao al bien
jurdico protegido, puesto que el criterio descrito en el prrafo precedente
bien puede incorporar el dao econmico.
Un tercer criterio es la repeticin y/o continuidad en la comisin de
la infraccin, que en buena cuenta son situaciones distintas. La repeticin
implica la realizacin de la misma infraccin varias veces, habiendo sido
sancionado por cada una de ellas. La continuidad, en cambio, se encuentra referida a la comisin de una sola infraccin durante un periodo de
tiempo determinado, sin que exista solucin de continuidad entre un extremo y otro de dicho periodo. Ambas situaciones tienden a incrementar
la cuanta de la sancin porque muestran un mayor dao al bien jurdico
tutelado por la sancin administrativa.
Las circunstancias de la comisin de la infraccin ya se encontraban
presentes como criterio en la redaccin previa de la norma. Sin embargo,
nunca estuvo claro su mbito de aplicacin, siendo un elemento ms bien
que permita una importante discrecionalidad en la graduacin de la sancin. En dicho orden de ideas, hubiera sido mejor eliminar dicho criterio,
a fin de reducir al mnimo el riesgo de decisiones arbitrarias tomadas por
la autoridad administrativa.
Asimismo, el beneficio ilegalmente obtenido es una novedad de la
norma materia de anlisis y se enfoca en la intensidad de la ventaja conseguida por el administrado al cometer la infraccin. El mayor o menor
beneficio a favor del administrado, si bien no entraara una mayor
afectacin al inters general, es medular para asegurar que la sancin
14
realmente se genere como un mecanismo de incentivo negativo que impida la comisin de infracciones administrativas(8).
Finalmente, la existencia o no de intencionalidad en la conducta
del infractor, que apareca en primer lugar en la redaccin anterior de la
norma ahora figura en ltimo lugar en la prelacin, cuando aparentemente
constituye un tema medular en la asignacin de responsabilidad punitiva.
Es ms, para muchos la ausencia de intencionalidad debera ser ms bien
un supuesto de atenuacin de responsabilidad a la que aludiremos ms
adelante antes que simplemente un criterio de graduacin de la sancin.
Sin embargo, esta consideracin inicial se enfrenta con una situacin
especfica, que es la relacionada con la responsabilidad administrativa de
las personas jurdicas, respecto de las cuales deber asumirse que su voluntad es la que proviene de sus rganos sociales; al margen de la responsabilidad que pueda imputarse a los integrantes de los rganos(9).
Responsabilidad objetiva
En todo caso, el rol eminentemente secundario que juega la intencionalidad del infractor en la determinacin de la sancin nos muestra la opcin del legislador por un modelo ms bien objetivo de responsabilidad
administrativa de los particulares, en donde el dolo o la culpa no constituyen un factor atributivo de responsabilidad. Esto distingue con claridad la
responsabilidad penal de la responsabilidad administrativa de los particulares, puesto que la primera es subjetiva, al amparo de lo dispuesto por el
Cdigo Penal.
Las razones por la cuales ocurre esto son diversas. En primer lugar,
no es consistente afirmar que la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa son idnticas, lo cual se prueba observando que los
principios de ambas se aplican de manera distinta, habindose ajustado los principios generales de la potestad punitiva del Estado para ser
(8) VERGARAY BEJAR, Vernica y GMEZ APAC, Hugo. Ob. cit., p. 414.
(9) Para una opinin distinta: GONZALES PREZ, Jess. Garantas frente a la potestad sancionadora de
la Administracin. En: Temas de Derecho Procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho
Procesal. Mxico. UNAM, 1996, p. 754.
15
coherentes con las particularidades de la funcin administrativa, que es

eminentemente distinta a la funcin jurisdiccional.
En segundo lugar, la infraccin administrativa se determina sobre
la base de la vulneracin de una norma administrativa, sin importar el
dolo o la culpa. Ello porque la infraccin administrativa es resultado de la
vulneracin del deber de cuidado, lo cual hace presumir por lo menos la
falta de diligencia del administrado. En este caso resulta complejo asegurar por parte de la autoridad que el administrado cometi la infraccin no
obstante haber actuado diligentemente.
En consecuencia, resulta determinante para la determinacin de la
existencia de responsabilidad nicamente la relacin de causalidad, la
cual solo puede romperse a travs de la llamada fractura del nexo causal. Esta ltima ocurre por cuatro supuestos: caso fortuito, fuerza mayor,
hecho determinante de tercero y hecho determinante de la vctima que en
este caso particular es la propia Administracin Pblica.
2. Continuacin de infracciones
En cuanto a la continuacin de infracciones contenida en el inciso
7 del artculo 230 se han regulado estas, estableciendo que no se podra
imputar continuacin de infracciones bajo sancin de nulidad en determinados casos. La norma no estableca excepciones a la continuidad de
infracciones, sino tan solo supuestos de pertinencia de esta. Esta continuidad es medular para determinar la graduacin de la sancin, como ya
lo hemos visto.
En primer lugar, no es posible imputar continuidad de infracciones
cuando se encuentre en trmite un recurso administrativo interpuesto
dentro del plazo, lo cual tiene sentido en tanto la sancin administrativa
no se ejecuta mientras no se haya agotado la va administrativa(10), lo cual
constituye una importante excepcin al principio de ejecutoriedad del
(10) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444

Artculo 237.- Resolucin

()

237.2 La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa. La Administracin podr
adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.

()
16
acto administrativo; por el cual los actos administrativos se ejecutan por

la propia entidad, aun en contra de la voluntad del administrado.
En segundo lugar, la norma establece que tampoco procede imputar
continuidad de infracciones cuando el recurso interpuesto no hubiera recado en un acto administrativo firme, puesto que contra este ltimo no
cabe recurso alguno. Si bien esta es una causal distinta, parece relacionada ntimamente con la anterior, puesto que evidentemente cuando el acto
administrativo que ordene la sancin se encuentre firme este podr ser
ejecutado, procedindose a imponer la sancin.
Finalmente, no resulta aplicable el supuesto de continuacin de infracciones cuando la conducta en cuestin haya perdido el carcter de infraccin administrativa, sin perjuicio de lo relativo a la irretroactividad
establecida en el inciso 5 del artculo 230 de la Ley N 27444, la cual
prescribe la retroactividad benigna en materia sancionadora. En estos
casos resulta claro que no es posible imponer sancin alguna, puesto que
el ordenamiento jurdico ya no considera que la accin realizada por el
administrado sea susceptible de generar responsabilidad.
3. Non bis in dem

La norma sealaba originalmente que no se podr imponer sucesiva
o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo
hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento(11). Resultaba obvio, sin embargo, que tampoco podan imponerse
dos o ms sanciones administrativas a una misma infraccin. Asimismo,
y cuando la ley se refiere a pena, se debe entender que se est haciendo
mencin a la sancin de naturaleza penal. Es decir, no cabe el establecimiento simultneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas
combinadas con sanciones penales ante una misma infraccin.
No obstante ello la norma materia de comentario modifica el inciso
10 del artculo 230 de la LPAG, dejando claro, tal como tambin lo ha
sealado la jurisprudencia de manera reiterada, que este se aplica tambin
ante la coexistencia de sanciones administrativas, salvo en lo relativo a la
(11) DANOS ORDEZ, Jorge. Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica.
En: Ius Et Veritas, N 10, PUCP, Lima, 1995, p. 155.
17
continuacin de infracciones, que no implica en realidad una excepcin

a dicho principio, sino ms bien un supuesto de graduacin de la sancin
administrativa. Como resultado, no cabe el establecimiento simultneo
o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con
sanciones penales.
Ahora bien, el problema en este punto radica en determinar, una vez
que se da esta confluencia, qu va procesal es la que deber ser preferida. La solucin pasara por preferir la va judicial, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial(12); lo cual
implica que si el administrado es condenado o absuelto en sede judicial
resultara imposible el inicio de un procedimiento administrativo sancionador con la finalidad de imponerle gravamen alguno por la comisin de
la infraccin administrativa.
Las vertientes del principio
Asimismo, el principio que venimos comentando tiene dos vertientes. Una es la vertiente sustantiva, por la cual nadie puede ser sancionado
dos veces por un mismo hecho, de tal manera que no pueda recaer sobre
un mismo sujeto varios castigos por un mismo hecho, sobre la base del
mismo fundamento; en tanto ello configurara un abuso del poder sancionador del Estado.
Por otro lado, existe una vertiente procesal de este principio, por la cual
que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos o procedimientos
distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos o procedimientos con
(12) Ley Orgnica del Poder Judicial

Artculo 4.- Carcter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la Administracin de justicia.

Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar
su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad
civil, penal o administrativa que la ley seala.

Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del
Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se
puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido,
ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.

Esta disposicin no afecta el derecho de gracia.
18
el mismo objeto(13). Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden
penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos, como podran ser dos procedimientos administrativos
con el mismo objeto(14).
La aplicacin del principio
La legislacin y las normas reglamentarias en el Per, sin embargo,
han vulnerado de manera reiterada el principio que venimos comentando, al establecer sanciones concurrentes aplicables a una misma infraccin, en especial en materia de delitos tributarios, normas de proteccin
al consumidor o en el caso de infracciones de trnsito. Sin embargo, en
muchos casos la sancin administrativa va acompaada de una medida
correctiva, la cual por definicin no configura una sancin administrativa,
situacin en la cual no existe vulneracin alguna al principio que venimos
describiendo.
Ahora bien, cierto sector de la doctrina considera que el principio de
non bis in dem admite excepciones a nivel del procedimiento disciplinario,
dada la discutible aplicacin del concepto de relacin de sujecin especial.
Esta ltima consideracin parece ser de aplicacin en materia de responsabilidad del personal de la Administracin Pblica, fundamentalmente por
(13) CANO CAMPOS, Toms. Non bis in dem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en
el Derecho Administrativo sancionador. En: Revista de Administracin Pblica. N 156. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, pp.198-199.
(14) Esta ha sido la interpretacin del Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003, en
el Exp. N 2050-2002-AA/TC, estableciendo lo siguiente:

(...)

19. (...)

El principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d) de la
Constitucin obedece, entre otros motivos, como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a
Boca de Urna, Exp. N 0002-2001-AI/TC, F.J. N 6) a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un
conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual
comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por
igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la
clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho
cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mismo
bien jurdico o un mismo inters protegido.

(...)
19
aplicacin del principio de autonoma de responsabilidades consignado

en el artculo 243 de la Ley N 27444(15).
III. PRESCRIPCIN
La prescripcin tiene su base, por una parte, en concepciones de seguridad jurdica. Ninguna infraccin al igual que ningn delito puede
ser perseguible por siempre. En tal medida, debe existir un mecanismo
idneo que permita, adems, forzar a la Administracin a tener la debida diligencia en la sancin de conductas daosas, puesto que la actividad
sancionadora de las entidades posee un correlato evidente a nivel del inters general. Una vez transcurrido el plazo de prescripcin sin que se
haya emitido sancin alguna el ordenamiento asume que dicha infraccin
no ha afectado sustancialmente el inters general.
En cuanto a la prescripcin, el Decreto Legislativo N 1029 modifica el artculo 233 de la Ley N 27444, reduciendo el plazo respectivo
de cinco a cuatro aos, uniformizndolo respecto a normas especiales,
en especial las normas tributarias. Asimismo, la norma establece que el
cmputo del plazo de prescripcin solo se suspende con la iniciacin del
procedimiento sancionador a travs de la notificacin del acto de inicio
del procedimiento; reanudndose el plazo si el expediente se mantuviera
paralizado durante ms de veinticinco das hbiles por causa no imputable al administrado.
Ello implica adems que el inicio del procedimiento es un supuesto
de suspensin, no de interrupcin, puesto que el plazo contina corriendo
desde el momento en el cual se detuvo; establecindose adems el plazo
de prescripcin en das hbiles, uniformizndolo con los plazos establecidos en general por la Ley del Procedimiento Administrativo General.
(15) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444

Artculo 243.- Autonoma de responsabilidades

243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son
independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin.

243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de
las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposicin judicial
expresa en contrario.
20
IV. SUPUESTOS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD

Finalmente, en este mbito la norma ha considerado necesaria la inclusin de supuestos que atenen la responsabilidad administrativa. En
tal sentido, la norma incorpora el artculo 236-A al articulado de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, estableciendo causales atenuantes de la responsabilidad de los administrados y en consecuencia de
la sancin que resulta susceptible de aplicar, ms all de los supuestos de
graduacin de la sancin antes sealados.
Una primera causal se enfoca en la subsanacin del defecto u omisin
de manera espontnea antes del inicio del procedimiento que incentiva
a la correccin del bien jurdico afectado, como ocurre en determinados
ordenamientos como, por ejemplo, el tributario(16) en el cual se establecen reducciones a las sanciones por determinados supuestos establecidos
en el Cdigo Tributario. Claro, una vez iniciado el procedimiento administrativo la imputacin debe mantenerse, puesto que el administrado ya
tendra conocimiento de los cargos que se le imputan y no existira mrito
alguno en la subsanacin voluntaria de la infraccin.
En segundo lugar, se incorpora el error inducido por la existencia de
una disposicin administrativa confusa o ilegal. En este caso ms bien
se discute si es que no debera existir responsabilidad alguna, puesto que
el incumplimiento de la norma se encontrara justificado, sea porque la
norma no resulta comprensible, sea porque la norma se encuentra en contraposicin con el resto del ordenamiento.
(16) Cdigo Tributario

Artculo 179.- Rgimen de incentivos

La sancin de multa aplicable por las infracciones establecidas en los numerales 1, 4 y 5 del artculo
178 se sujetar al siguiente rgimen de incentivos siempre que el contribuyente cumpla con cancelar la
misma con la rebaja correspondiente:

a) Ser rebajada en un 90% siempre que el deudor tributario cumpla con declarar la deuda tributaria
omitida con anterioridad a cualquier notificacin o requerimiento de la Administracin relativa al tributo
o periodo a regularizar.

b) Si la declaracin se realiza con posterioridad a la notificacin de un requerimiento de la
Administracin, pero antes del cumplimiento del plazo otorgado por esta segn lo dispuesto en el artculo 75 o en su defecto, de no haberse otorgado dicho plazo, antes de que surta efectos la notificacin de la
orden de pago o resolucin de determinacin, segn corresponda, o la resolucin de multa, la sancin se
reducir en un 70%.

().
21
En el primer caso nos encontraramos ante lo que el Derecho Penal

denomina error de prohibicin, puesto que la falta de comprensin de la
norma impide su cumplimiento; situacin que en principio debera eximir de responsabilidad. En el segundo caso es necesario sealar que, en
principio, la ilegalidad de una norma no exime su cumplimiento; sin embargo, el administrado puede obtener la inaplicacin de esta, sea en sede
administrativa conforme a lo establecido por el Tribunal en un muy discutible precedente, sea en sede jurisdiccional.
22
2
La nulidad de oficio en el
procedimiento administrativo
La nulidad de oficio en el
procedimiento administrativo
Juan Carlos Morn Urbina(*)
En el presente artculo, el autor analiza el rgimen de la nulidad de oficio previsto en el artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444, haciendo especial nfasis en la reciente modificacin efectuada a dicho artculo mediante el Decreto Legislativo N 1029, publicado el 24
de junio de 2008.
I. La potestad anulatoria como expresin de la autotutela

y el principio de legalidad
Al poder jurdico por el cual la Administracin puede eliminar sus
actos viciados en su propia va, y aun invocando como causales sus propias deficiencias, se le denomina potestad de invalidacin.
A diferencia de la nulidad civil, la nulidad de un acto administrativo
puede ser declarada en la va jurisdiccional y tambin en la va administrativa, y en este supuesto, puede llegarse por declaracin de oficio o por
la atencin a un recurso. Adems, la invalidacin puede ser motivada en
la propia accin positiva u omisiva de la Administracin (ej. si quien la
emiti fue una autoridad incompetente) o en las de otros participantes del
procedimiento (ej. si el administrado incurri en fraude al presentar algn
recaudo al expediente).
(*) Abogado especialista en Derecho Administrativo, profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia

Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Echecopar.
25
Tales caractersticas sui gneris emanan de la esencia misma de la

potestad invalidatoria que radica en la autotutela de la Administracin Pblica orientada a asegurar que el inters colectivo permanentemente respete y no afecte el orden jurdico. Pero el fundamento de esta potestad no
se encuentra en alguna mera potestad exorbitante de la Administracin,
ni siquiera en la autotutela de que l es titular, sino en la necesidad que
tiene la autoridad administrativa de dar satisfaccin al inters de respetar
la vigencia del principio de juridicidad o del orden jurdico.
Si como se sabe la Administracin est sujeta al principio de legalidad, y ello constituye un antecedente necesario para cualquier inters
pblico de su actuacin, no se podra entender cmo un acto reconocidamente invlido, no podr nunca satisfacer el inters que anima a la Administracin. Por ello que la posibilidad de la anulacin de oficio implica
en verdad una va para la restitucin de la legalidad afectada por un acto
administrativo.
II. Condiciones para la invalidacin

Las condiciones que la norma exige para que un acto pueda ser objeto de revisin de oficio por esta va son tres:
1. Que el acto haya sido emitido aun cuando quede firme. Desde que
el acto es notificado puede ser objeto de la anulacin de oficio por
la autoridad, incluso luego de transcurrido el plazo para impugnarlo podr la Administracin dejarlo sin efecto por esta va. Para estos
efectos, segn nuestro ordenamiento, no resulta relevante discriminar
si el acto viciado ha sido dictado en ejercicio de una facultad reglada
o discrecional, hayan otorgado o no derechos subjetivos en favor de
su destinatario o de terceros o si son favorables o desfavorables a la
Administracin.
2. La causa de la invalidacin es que el acto administrativo sea contrario
a derecho por accin de la propia Administracin o por accin culpable del administrado, por lo que debe encontrarse en alguna de las
causales del artculo 10 de la ley. Los defectos ms comunes en que
puede incurrir la Administracin estn vinculados al incumplimiento de los requisitos de validez, cuyos casos ms recurrentes son los
siguientes:
26
La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo
a) Vicios en la competencia
Incompetencia en razn de la materia, si lo actuado tiene diferencias con las potestades otorgadas por el ordenamiento a la autoridad administrativa (ejemplo, transgredir la reserva de ley);
Incompetencia territorial, si se excede el mbito geogrfico definido para circunscribir la aptitud de cada rgano o funcionario de
la Administracin, transgrediendo con ello, la descentralizacin
territorial establecida (por ejemplo, entre regiones o municipios);
Incompetencia en razn del tiempo: cuando la competencia asignada est sujeta a la atribucin antes o despus de dicho lapso;
Incompetencia en razn del grado horizontal, cuando se invaden atribuciones de otros organismos u rganos homlogos (por
ejemplo, entre las competencias de los distintos ministerios);
Incompetencia en razn del grado vertical, cuando se invaden
atribuciones de otros organismos u rganos ubicados en relacin
de jerarqua (por ejemplo, si el inferior asume competencias del
superior o el superior ejecuta las atribuciones de sus inferiores a
quienes el ordenamiento reserva su competencia atendiendo a su
idoneidad especfica, salvo avocamiento formal del superior;
Incompetencia por cuanta;
Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin sesin;
Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin qurum o
votacin calificada, de ser el caso;
Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin deliberacin; y,
Extralimitacin de competencias.
27
b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuacin

contra legem, en una falsa aplicacin de la ley o en una
falsa valoracin de los hechos)
Contenido ilcito (inconstitucional, contrario a reglamentos, a
sentencias firmes y actos constitutivos de delitos);
Contenido contrario a acto administrativo firme;
Contradiccin inmediata entre los objetos perseguidos por el acto
administrativo y la norma (infraccin directa contra legem de la
norma jurdica);
Contenido jurdicamente imposible;
Contenido fsicamente imposible;
Vicio en la motivacin jurdica del acto;
Fundamentarse en un criterio jurdico inexistente (deficiente base
legal), insuficiente, contradictoria o ilcita;
Fundamentarse en una incorrecta interpretacin de norma (error
de derecho); o,
Fundamentarse en una falsa valoracin de los hechos (ilegalidad
relativa a los fundamentos de hecho);
No fundamentar decisiones;
Desvo de poder (uso abusivo de la potestad discrecional y falta
de prudencia en su empleo).
c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto

Desvo de poder por finalidad personal de la autoridad.
Desvo de poder por finalidad a favor de terceros.
28
Desvo de poder por finalidad pblica distinta a la prevista en la

ley.
d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse

a una norma esencial del procedimiento y no de normas no esenciales que conducen a la conservacin del
acto)
Un acto administrativo es emitido a travs de un procedimiento
distinto al legalmente establecido aunque coincida parcialmente
con este.
Cuando se omita un trmite obligado por alguna disposicin legal
o derivados del debido proceso (ejemplo, carecer de algn dictamen preceptivo antes de la decisin, de las formas de votacin
calificada en los rganos colegiados, o privar del derecho al debido proceso).
Cuando se dicte alguna resolucin faltando totalmente al procedimiento del cual debiera derivarse. Obviamente este caso es el
ms grave, porque no se trata de haberse afectado algn trmite previsto en la ley, sino de la falta absoluta del procedimiento administrativo imperativo para generar el acto, de tal manera
que la autoridad expide una decisin desprovista totalmente de
juridicidad.

La potestad anulatoria de oficio no se ejerce contra actos meramente internos de la Administracin (en cuyo caso proceder
directamente a dejarse sin efecto si se considerasen ilegales), ni
aquellos afectados por vicios no trascendentes, segn lo previsto
en el artculo 14 de la ley.
3. Que su subsistencia agravie al inters pblico. Es la exigencia de

motivacin del acto anulatorio, que tiende a evitar que esta medida
se torne indebidamente contra los derechos e intereses de los administrados. No se trata solamente que el acto sea ilegal, sino que en
el caso concreto debe tener un plus, esto es, que su vigencia conlleve por sus efectos agravio al inters publico. Por ejemplo, afectar al
29
erario estatal, al patrimonio publico, al medio ambiente, etc. En caso

existir un acto administrativo ilegal pero que no conlleve agravio al
inters publico, no podr ser objeto de nulidad de oficio.
III. Procedimiento para la anulacin de oficio

La invalidacin del acto administrativo debe producirse al interior de
una nueva secuencia administrativa debido a que se va a emitir un acto
administrativo (invalidatorio). Cuando la invalidacin se produce a partir
de un recurso administrativo, el procedimiento invalidatorio estar constituido por el propio procedimiento recursal. Cuando la anulacin se produce de oficio, el procedimiento invalidatorio, la actuacin ms relevante
es la audiencia al administrado concernido por el acto que se pretende
anular.
Pese a que la norma no lo indique expresamente, deriva razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo que ninguna
autoridad administrativa puede anular de oficio un acto, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o
intereses, y que adicionalmente, la resolucin anulatoria de oficio debe
ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan la posibilidad de controlar su legalidad. A estos efectos, el interesado puede
ser aquel que particip en el procedimiento anterior que deriv en el acto
que se pretende anular, pero tambin todo aquel que por la privacin de
efectos del acto pueda resultar afectado, sin que para ello deba haber participado en el procedimiento anterior.
Esta posicin ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia, en
su Casacin N 2266-2004-PUNO del tres de agosto del dos mil seis. En
esa casacin se estableci con meridiana claridad que para ser legtima la
anulacin de oficio, la autoridad debe iniciar un procedimiento de oficio
segn los trminos del artculo 104 de la Ley N 27444 para recin posteriormente declarar la nulidad del acto. Por considerarlas de sumo inters,
transcribimos las partes ms importantes de la sentencia:

30
() Tercero: Que, () si bien no queda duda que el numeral

doscientos dos punto uno del artculo doscientos dos de la Ley
del Procedimiento Administrativo General al sealar que en
cualquiera de los casos enumerados en su artculo diez, puede

declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos aun
cuando hayan quedado firmes siempre que agravien el inters pblico, reconoce la potestad de invalidacin de la Administracin
Pblica que se fundamenta en su capacidad de autotutela orientada a asegurar que el inters colectivo permanente respete y no
afecte el orden jurdico, tambin lo es que el ejercicio de esta facultad en respeto del principio al procedimiento preestablecido
por ley debe efectuarse observando el artculo ciento cuatro de
la misma ley que regula los lineamientos y pautas a los que se
somete el inicio del procedimiento promovido de oficio y los requisitos contemplados en los dems numerales del mismo artculo doscientos dos que sealan la competencia [funcionario jerrquicamente superior al que emiti el acto a invalidar o el mismo
funcionario en caso de no encontrarse sometido a subordinacin
jerrquica, ()] y plazo para declarar la nulidad de oficio de un
acto administrativo (un ao a partir de la fecha en que qued
consentido).

Cuarto: Que, en efecto el artculo ciento cuatro de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro determina
que el inicio de todo procedimiento de oficio requiere de una
disposicin expedida por la autoridad superior que fundamente la necesidad de la actuacin de oficio motivndola bien en el
cumplimiento de una obligacin legal o en el mrito de una denuncia (numeral ciento cuatro punto uno) decisin que debe ser
notificada a los administrados cuyos derechos e intereses puedan
verse afectados por los actos a ejecutar salvo en el caso de fiscalizacin posterior a solicitudes o a su documentacin acogidos a la
presuncin de veracidad, cumpliendo adems con informar sobre
la naturaleza, alcance y, de ser previsible, el plazo estimado de la
duracin del procedimiento, as como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuacin (numeral ciento cuatro punto
dos), esta notificacin debe ser realizada inmediatamente luego
de emitida la disposicin de inicio del procedimiento, salvo que
la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el inters pblico (numeral ciento cuatro punto
tres).
31
Quinto: Que, este procedimiento dentro del marco de los principios del debido procedimiento y participacin contemplados en
los incisos uno punto dos y uno punto doce del numeral uno del
artculo cuarto de la Ley del Procedimiento Administrativo General tiene por finalidad no solo poner en conocimiento del administrado el inicio de este procedimiento de oficio sino esencialmente
de otorgarle la posibilidad de poder expresar sus argumentos o
aportar pruebas que corrobore la legalidad y legitimidad del acto
administrativo que constituye su objeto y su plena adecuacin y
proporcin con el respeto del inters pblico, lo cual responde
sin duda a la vocacin de asegurar el pleno e irrestricto ejercicio
del derecho constitucional de defensa que constituye un derecho
fundamental de naturaleza procesal y sin el cual no podra reconocerse la garanta del debido proceso; por ello, en tanto el derecho fundamental se proyecta como principio de interdiccin para
afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters.
IV. Competencia para anular el acto viciado

Reconocida la competencia para invalidar sus actuaciones cabe preguntarse en primer lugar por la instancia habilitada para hacerlo, ser el
mismo rgano emisor del acto viciado, el superior jerrquico en ejercicio
de su control u otros rganos de la administracin fiscalizadora?
La potestad anulatoria de oficio recae no en el mismo funcionario que
emiti el acto, sino el superior jerrquico inmediato, como un mecanismo
de control de la actuacin de los subalternos. Deriva del principio de jerarqua administrativa la facultad de la autoridad superior para proceder a
controlar la accin del subordinado y de eliminar por ilegal el acto emanado de un funcionario jerrquicamente subordinado. En nuestro ordenamiento consagrado est que la anulacin efectuada por el superior jerrquico sea ex oficio o ante una reclamacin en un procedimiento recursal.
Cuando se ejerce la autoridad y control inherente a la superioridad
lleva implcita la posibilidad de activar espontneamente el mecanismo
32
invalidatorio de oficio, mientras que cuando se presenta un reclamo de

parte, el funcionario superior acoge un recurso de apelacin presentado
contra la actividad del rgano inferior.
La modificacin introducida por el Decreto Legislativo N 1029,
tuvo por efecto principal aclarar si la autoridad superior debera limitarse a declarar la nulidad del acto y devolver el expediente a la instancia
inferior para que se pronuncie nuevamente, o si por el contrario, podra
en el mismo acto anulatorio pronunciarse sobre la situacin de fondo en
controversia. La nocin fundamental es que por economa procesal resulta conveniente que la autoridad superior resuelva ntegramente el tema,
siempre que tenga todos los elementos de juicio para ello y no se haya
limitado nicamente a analizar la existencia del vicio en el acto administrativo. Si no contara con esta informacin, obviamente solo declarar la
nulidad y reenva el expediente a la instancia originaria para que emita
nueva decisin. Sin embargo, la norma incluye la mencin a que cuando
la autoridad se pronuncia sobre el tema de fondo, ese extremo puede ser
impugnable administrativamente. Esta clusula conlleva un factor de dispersin en el procedimiento para definir cuando se agota la va administrativa, ya que como se sabe de ordinario la resolucin anulatoria agota la
va per se, mientras que este extremo resolutivo, an sera objeto de recurso en sede administrativa. Con ello abrimos paso a la arborizacin del
procedimiento porque el mismo tema ser susceptible de ser conocido por
la sede judicial (acto anulado de oficio) y en sede administrativa (aspecto
sustantivo resuelto por la autoridad a la vez que la nulidad). Pensemos
por ejemplo que una autoridad superior declara la nulidad de una licencia
otorgada por haber sido otorgada por una autoridad incompetente, pero a
la vez aprecia y declara, con vista a los elementos de fondo del expediente, que el pedido es infundado al carecer de los requisitos legales para el
efecto. En ese escenario, el administrado deber interponer la demanda
contenciosa administrativa ante el Poder Judicial (respecto a la anulacin)
y presentar apelacin o reconsideracin respecto a la decisin denegatoria
de la licencia.
33
V. Plazo para la invalidacin de oficio

El Tribunal Constitucional en controvertida sentencia(1) declar inconstitucionales los artculos 109 y 110 de la Ley de Normas Generales
del Procedimientos Administrativos, que contenan la regulacin antecedente a la norma bajo comento al considerar que se violaba el principio
de igualdad, y la regla de legislar por la naturaleza de las cosas y no por
la diferencia de las personas, pues mientras al ciudadano comn y corriente se le imponen restricciones temporales respecto a la promocin
de la accin contencioso-administrativa, al Estado se le facultaba a promover esta accin, sin ningn tipo de restriccin y con un carcter de imprescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de seguridad jurdica.
En su atencin, es que la ley consider conveniente incluir un lmite temporal para el ejercicio de la potestad anulatoria de oficio, protegiendo la
seguridad jurdica y confianza legtima de los administrados concernidos
por el acto.
A este respecto, la norma ha optado por limitar el horizonte temporal
de la potestad de invalidacin: un ao computado desde la fecha en que
hayan quedado consentidos.
Con este lmite, la ley expresa la voluntad de que la potestad sea ejercida solo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de
proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados
por el transcurso del tiempo. Si bien la Administracin tiene la obligacin
de sanear su actividad, tambin le es inherente el deber de no causar perjuicio a los administrados, como podra acontecer con la anulacin de un
acto luego de transcurridos varios aos despus de su expedicin.
Sin embargo, al incorporarse una regla rgida no distingue si el acto
administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinatario, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si
existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos imprescindibles para que el lmite a la potestad de invalidacin se sustente
en razones de justicia concreta. No tiene sentido impedir a la Administracin anular un acto que causa perjuicio a los administrados por el mero
(1) Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de mayo de 2001, recada en el Exp. N 004-2000-AI/TC
interpuesta contra la Ley N 26960.
34
transcurso del tiempo. Aqu no hay confianza legtima ni seguridad jurdica que amerite soportar un acto gravoso ilegal. La invalidacin puede
ser limitada temporalmente solo respecto de los actos favorables, pero no
para los actos gravosos.
No debe pasar inadvertido que la propia doctrina reconoce que para
operar debidamente el lmite temporal a la invalidacin administrativa el
beneficiado (administrado) debe ostentar buena fe, pues de otro modo el
transcurso del tiempo podra conducir a dar firmeza a situaciones en que
la ilegalidad sea producida por el propio beneficiario del acto administrativo (ej. si incurri en fraude documental o viol la presuncin de veracidad con alguna declaracin falsa). As, la limitacin temporal debera
tener lugar solo cuando la situacin de ilegalidad sea producida por la
accin de la Administracin.
Finalmente, la intangibilidad alcanzada por el transcurso del tiempo
desde la emisin del acto viciado, no equivale a una prescripcin adquisitiva de derechos para el administrado, sino de la limitacin de la atribucin de invalidar actos en sede administrativa. Por ello, si para la Administracin Pblica la gravedad del vicio afecta el inters pblico, no
obstante vencido el plazo para anular de oficio el acto, puede accionar
judicialmente contra l para obtener su invalidacin dentro del plazo de
prescripcin establecido para el inicio de la accin respectiva, ejerciendo
la accin de lesividad por agravio al inters pblico. Del mismo modo
resultar viable plantear, en va de excepcin, la ilegalidad del acto ante
la va judicial, si el caso lo ameritara.
VI. Proceso contencioso de lesividad

La accin de lesividad del Estado es precisamente el proceso judicial
contencioso administrativo que inicia una autoridad administrativa para
buscar promover la anulacin en sede judicial de un acto administrativo
que ha causado estado, y que ha otorgado o reconocido derechos e intereses a administrados.
Es un supuesto sui gneris que surge cuando al Estado se le han
vencido los plazos de prescripcin para hacerlo por s mismo, o cuando
por la especial estructura de la Administracin, no permite impugnacin
35
superior, como superndice sucede con las resoluciones de tribunales y

consejos administrativos(2).
Como medida de control, las legislaciones comparadas establecen
que cuando se quiera iniciar un proceso as, debe la Administracin emitir
un acto declarativo previo (declaracin de lesividad) donde fije sus criterios legales y tcnicos para plantear esta va, y argumente de qu manera
considera se agravia el inters pblico con su subsistencia.
En este proceso asumen roles de partes: el Estado, representado por
la propia entidad emisora del acto, o alguna otra con inters legtimo
para promoverla (rganos de control administrativo, o regulacin); y, el
administrado favorecido por el acto, quien ser convocado en calidad de
demandado.
VII. El caso particular de los actos administrativos emitidos

por los tribunales administrativos
En nuestro pas, recurrentemente fue un tema de debate la posibilidad
de que los actos de los tribunales administrativos o consejos que resuelvan controversias puedan ser declarados nulos de oficio en sede administrativa. Era el caso del Tribunal Fiscal, del Tribunal de Contrataciones,
los tribunales de los organismos reguladores, entre otros. La discusin
surgi porque la norma originaria de la ley, receptora de una similar de
las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, declar que
dichos actos no pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio,
pareciendo crear una excepcin a la potestad invalidatoria de la Administracin. En verdad, el origen de la norma estaba vinculado ms a la idea
de preservar a los tribunales administrativos del ejercicio de la potestad
anulatoria por parte de otros niveles superiores de la Administracin y
no impide que el propio colegiado pueda corregir el vicio incurrido en
una decisin propia. Se lleg al extremo que aun en casos evidentes, el
tribunal administrativo reconoca el vicio grave incurrido y proceda a
demandar la nulidad en sede judicial conjuntamente con el administrado
afectado.
(2) Cuando la norma se refiere a tribunales o consejos administrativos est haciendo referencia a las entidades que resuelven controversias administrativas en procedimientos trilaterales.
36
La nueva norma tiene la virtud de corregir este defecto y esclarece

que los tribunales administrativos y cuerpos colegiados similares s tienen competencia para declarar, en sede administrativa, aun la nulidad de
oficio de su acto, solo que sujeto a que exista acuerdo unnime de sus
miembros. Esta atribucin solo podr ejercerse dentro del plazo de un ao
contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. Tambin
procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la va de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los tres aos siguientes de notificada la resolucin emitida por
el consejo o tribunal.
VIII. Puede la Administracin ejercer esta potestad si la

cuestin ha sido controvertida va el proceso contencioso administrativo?
Ahora bien, siendo tal la naturaleza de la potestad anulatoria de oficio
es necesario ponderar si es posible ejercerla cuando el acto administrativo
lesivo ha sido impugnado ante la sede judicial y compete a la funcin jurisdiccional resolver el recurso.
En este caso, compartimos la posicin del jurista espaol Gonzlez Prez, a favor de la supervivencia o conservacin de la potestad
anulatoria:

(...) ni la existencia de proceso administrativo pendiente supone

obstculo al ejercicio de las potestades administrativas de revisin. Si el ejercicio de esas desembocara en la declaracin de nulidad o anulacin del acto, el proceso administrativo quedar sin
objeto, se producira la extincin(3).
En efecto, la permanencia de la competencia administrativa para

resolver la continuidad del acto administrativo, aun cuando se debata
el tema en el mbito judicial merced a un proceso contencioso administrativo, guarda correspondencia con el deber de ajustarse permanentemente a la legalidad y el carcter inalienable de la competencia
administrativa. Consecuentemente, el inicio de un proceso judicial no
(3) GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo, p. 500.
37
supone la conclusin de la potestad de autotutela de que est investida la

Administracin.
Para afirmar esta idea es necesario tener en cuenta que de ordinario
la Administracin conserva la potestad ejecutoria de sus actos aun cuando
se inicie un proceso judicial en contra de esta, a no ser que la autoridad
judicial dicte una medida cautelar de sentido contrario al acto(4). Con ello,
estamos afirmando que el solo inicio de un proceso judicial sobre la validez de un acto administrativo no impide su ejecucin por la autoridad
en funcin de su potestad de autotutela de sus intereses. En este extremo,
coinciden tambin los juristas espaoles Garca De Enterra Fernndez,
quienes abordando este tema, exponen:

La apertura del proceso contencioso administrativo no paralizar

el desarrollo de la autotutela de la Administracin, la cual podr
continuar ejecutando, incluso por va de accin de oficio, el acto
impugnado, as como dictar nuevos actos como consecuencia del
mismo. As se ha configurado el proceso contencioso administrativo (...)(5).
En tal sentido, podemos apreciar inequvocamente que el sentido de

la legislacin no es cercenar las competencias y potestades administrativas de autotutela, por el solo inicio o tramitacin de procesos judiciales,
sino ms bien conservrselas y garantizarse su ejercicio(6). No sera coherente la posicin del legislador si iniciado un proceso judicial contencioso administrativo por la presunta ilegalidad de un acto administrativo, la
Administracin siga habilitada legalmente para ejecutarlo, e incluso para
suspender su ejecucin, pero no para dejarlo sin efecto, ms an cuando
es un acto de gravamen para el administrado, y su enmienda coincida con
la pretensin del demandante.
Consecuencia de lo anterior es aceptar que la anulacin de oficio tendr un reflejo procesal en el proceso del contencioso, extinguindolo.
(4) Esto se desprende de la lectura concordada de los artculos 63 y 216.1 de la Ley N 27444.
(5) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo
I, Dcima edicin, 2000, p. 507.
(6) Excepcin hecha de la eventual emisin de un mandato judicial en sentido contrario.
38
Para afirmar nuestra posicin presentamos una seleccin de algunos

de los ms prestigiosos administrativistas que han abordado este tema y
que se pronuncian unnimemente por la procedencia procesal de que la
Administracin pueda anular la decisin cuestionada en sede judicial.
El profesor uruguayo Sayagues Lazo, abordando esta materia, afirma
concluyentemente que la anulacin del acto por parte de la Administracin es procesalmente procedente y determinar la conclusin del proceso judicial:

La iniciacin del juicio de nulidad no impide que la Administracin revoque el acto impugnado. En este caso, si la revocacin se
funda en razones de legalidad, produce efecto retroactivo y satisface integralmente el derecho del reclamante, procede la clausura
del juicio por carencia de objeto. En todo otro caso el juicio debe
continuar hasta su terminacin(7).
Para el jurista argentino Dez estamos frente a un supuesto claro de

satisfaccin extraprocesal de la pretensin:

Puede ocurrir que, iniciado el proceso por el actor, la Administracin, unilateralmente, haga desaparecer las causas que motivaron la pretensin del demandante. Habr entonces una satisfaccin extraprocesal de la pretensin por parte de la Administracin
demandada. En estos supuestos habr una cesacin de la materia
litigiosa, una desaparicin del objeto de la accin. Se trata de supuestos en que, iniciado un proceso para lograr la satisfaccin de
la pretensin del demandante, tal satisfaccin es lograda fuera del
cauce procesal. En estos casos, la Administracin reconocer en
va administrativa las pretensiones del demandante, vale decir dejar sin efecto el acto o la disposicin impugnada en va procesal
administrativa. Si el proceso administrativo se hiciera impugnando un acto que, legtimo o ilegtimo causa daos a un particular,
la Administracin podr lograr la satisfaccin de la pretensin del
particular revocando el acto e indemnizando los daos que hubiera sufrido. En la accin de plena jurisdiccin la Administracin
(7) SAYAGUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, p. 600.
39
indemnizar los daos y revocar el acto si es ilegtimo. En la

accin de ilegitimidad el acto consumado ser revocado por la
Administracin. El elemento comn de estos supuestos consiste
en la satisfaccin extraprocesal de la pretensin deducida ante un
rgano judicial, por parte de la Administracin demandada. En
estos casos, la Administracin reconoce las razones que asisten
en el acto pero no a travs del allanamiento, es decir, no en va
procesal, sino en va administrativa, fuera del proceso. Quiere
decir, entonces, que dentro de la va administrativa, la Administracin satisface la pretensin de la demandante. En estos supuestos, la Administracin entendiendo que el acto que ha sido impugnado es violatorio de una norma jurdica, decide revocarlo de
oficio ex nunc, implica la cesacin de la materia litigiosa.

Por eso se dice que a travs de la decisin administrativa el demandante ha logrado en la va administrativa exactamente lo
mismo que habra podido lograr en la va judicial, vale decir, la
extincin del acto administrativo ilegtimo y, en su caso, la indemnizacin de daos(8).
En el mismo sentido se pronuncia Dromi, para quien esta satisfaccin

extraprocesal de la pretensin es admisible, y a su vez, la diferencia del
acto estrictamente procesal del allanamiento. El autor afirma que la satisfaccin extraprocesal de la pretensin:

(...) tiene lugar cuando la demandada, unilateralmente hace desaparecer las causas que motivaron la pretensin del demandante. En
estos supuestos cesa la materia litigiosa, desaparece el objeto de
la accin, pues la satisfaccin de la pretensin del demandante
se ha logrado fuera del cauce procesal, por ejemplo, dejando sin
efecto el acto o la disposicin impugnada en va procesal, accede
as extraprocesalmente a la pretensin deducida ante un rgano
judicial.
La Administracin reconoce las razones que asisten al actor,

pero no a travs del allanamiento judicial (procesal), sino en va
(8) DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Tomo VI, Plus Ultra Editores, pp. 147-148.
40
administrativa (fuera del proceso). El accionante habr logrado,

por medio de la revocacin, igual resultado que si hubiera obtenido una sentencia anulatoria del tribunal procesal administrativo.
Mediante la decisin administrativa, el demandante ha logrado
en la va administrativa exactamente lo mismo que habra podido
lograr en la va judicial, vale decir la extincin del acto administrativo ilegtimo y, en su caso, la indemnizacin de daos(9).
Finalmente acogemos las afirmaciones de Parada, para quien el reconocimiento extrajudicial de la pretensin tiene lugar:

(...) cuando la Administracin reconoce totalmente fuera del

proceso, es decir, en va administrativa, las pretensiones del demandante. En este caso, cualquiera de las partes podr ponerlo
en conocimiento del Tribunal y este, previa comprobacin de lo
alegado, dictar un auto en el que declarar terminado el procedimiento y ordenar el archivo del recurso y la devolucin del
expediente administrativo(10).
En tal sentido, podemos afirmar que el ordenamiento del proceso

contencioso administrativo no rechaza la posibilidad de que la Administracin puede dejar sin efecto un acto administrativo que viene siendo
objeto de un proceso contencioso. Ms bien al contrario, la doctrina se
pronuncia a favor de su realizacin como un medio de satisfacer extraprocesalmente al demandante, per se distinto al allanamiento a la demanda.
(9) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, p. 858.

(10) PARADA, Ramn. Derecho Administrativo, Tomo I, Stima edicin, Marcial Pons, 1995, p. 762.
41
3
Rafael Melgarejo
La presuncin comn
a los medios de recepcin
alternativa y las observaciones
a la documentacin presentada
La presuncin comn a los medios de recepcin alternativa
La presuncin comn a los medios de

recepcin alternativa y las observaciones
a la documentacin presentada
Rafael Melgarejo(*)
En el presente artculo, el autor analiza las ltimas modificaciones a los artculos 122, presuncin comn a los medios de recepcin alternativa, y 125,
observaciones a documentacin presentada, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, efectuadas mediante el Decreto Legislativo N 1029, publicado el 24 de junio de 2008. As, explica en detalle los
alcances de estas modificaciones y sus efectos prcticos.
I. Comentarios al artculo 122 de la ley del procedimiento administrativo general

El texto actual del artculo 122 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, conforme a la modificacin efectuada por
el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1029, publicada el 24 junio de
2008, es el siguiente:

Artculo 122.- La Presuncin Comn a los Medios de Recepcin Alternativa
Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los

escritos y comunicaciones presentados a travs del correo certificado, de los rganos desconcentrados y de las autoridades del
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Pblico en
la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona, Espaa. Profesor de Derecho Administrativo II, Regulacin,
Contratos del Estado, Servicios Pblicos y Sistemas Normativos en la Universidad de Lima. Asociado
del Estudio Rubio, Legua y Normand.
45
RAFAEL MELGAREJO
Ministerio del Interior, han ingresado en la entidad destinataria

en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las
dependencias sealadas. Cuando se trate de solicitudes sujetas a
silencio administrativo positivo, el plazo que dispone la entidad
destinataria para resolver se computar desde la fecha de recepcin por esta.

En el caso de que la entidad que reciba no sea la competente para

resolver, remitir los escritos y comunicaciones a la entidad de
destino en el trmino de la distancia, la que informar al administrado de la fecha en que los recibe.
Este artculo debe concordarse con los artculos 117 (Recepcin documental), 119 (Reglas generales para la recepcin documental), 120
(Presentacin mediante correo certificado) y 121 (Recepcin por medios alternativos) de la Ley del Procedimiento Administrativo General
N 27444 (en adelante, la LPAG).
Si la presentacin de escritos supone un derecho de los administrados en todo procedimiento administrativo (numeral 11 del artculo 55
de la LPAG) como manifestacin material de su prerrogativa a exponer
sus argumentos, ofrecer pruebas, cuestionar los argumentos de la Administracin Pblica, y dems que sean necesarios para la satisfaccin de
sus intereses, la recepcin documental supone un verdadero deber de la
Administracin Pblica (numeral 9 del artculo 75 de la LPAG) a fin de
garantizar tales derechos e intereses de los administrados dentro del procedimiento administrativo, con sujecin al principio del debido procedimiento (numeral 1.2 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG), as
como a los principios de justicia, equidad y moralidad que deben caracterizar el servir y/o atender cotidiano de la Administracin Pblica para la
satisfaccin del bien comn (inters general), verdadera finalidad de la
funcin administrativa del poder.
Como regla general, se ha previsto que los organismos de la Administracin Pblica que tramitan procedimientos administrativos cuenten con un rgano de recepcin documental (tradicionalmente llamado
Unidad de Trmite Documentario). Estos rganos son los encargados
de atender y recibir los escritos que presentan los administrados y, sobre
46
todo, derivarlos hacia los rganos competentes de la entidad encargados de resolver y/o pronunciarse respecto del contenido de los escritos
presentados.
Los escritos pueden presentarse de forma personal o a travs de terceros ante las unidades de trmite documentario de las entidades. No obstante, en la prctica puede darse el caso de que los administrados tengan
impedimentos (geogrficos, temporales, personales, etc.) para presentar
los escritos ante estos rganos, lo que podra vulnerar sus derechos e intereses por el transcurso de los plazos. Es por ello que la LPAG ha establecido como alternativas para la recepcin documental que los escritos
pueden ser indistintamente presentados: (i) ante los rganos desconcentrados de la entidad (cuando se presentan razones de residencia del administrado, sobrecosto en la tramitacin por tener que presentarse el escrito
en la sede central de la entidad, etc.); (ii) las autoridades polticas del Ministerio del Interior en la circunscripcin correspondiente (ante ausencia
de rganos desconcentrados de la entidad en dicha circunscripcin geogrfica), en las oficinas de correo (va presentacin por correo certificado
a que alude el artculo 120 de la LPAG); o (iii) en las representaciones
diplomticas u oficinas consulares en el extranjero (cuando el administrado se encuentre residiendo fuera del pas).
En estos casos, se han establecido reglas claras para la celeridad en la
derivacin de los escritos presentados a los rganos competentes de la
entidad. As por ejemplo, en el caso de los rganos desconcentrados y de
las autoridades polticas del Ministerio del Interior, tales escritos deben
ser remitidos dentro de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguientes
(artculo 121 de la LPAG); en los casos de correo certificado se entiende
por recibido el escrito en la fecha de su presentacin ante la oficina de correo correspondiente (modalidad que no aplica a los recursos administrativos ni en los procedimientos trilaterales) justamente por entenderse que
al tratarse el servicio postal de un servicio pblico regulado por el Estado,
su prestacin cuenta con las garantas de un servicio eficiente que permite
su derivacin en el da, sin afectar con ello los plazos para la resolucin
del procedimiento administrativo (artculo 120 de la LPAG)(1).
(1) La LPAG no se ha pronunciado respecto al plazo de derivacin de los escritos cuando estos se presentan en las representaciones diplomticas u oficinas consulares en el extranjero. El numeral 5 del Artculo
119 solo establece que estos se derivan a la entidad competente con indicacin de la fecha de presentacin.
47
RAFAEL MELGAREJO
Como consecuencia de lo expuesto, el artculo 122 de la LPAG establece una presuncin iuris tantum(2) respecto de la fecha de presentacin
de los escritos (o, si se quiere, de la fecha de recepcin documental de
los escritos). Esta presuncin antes de su modificacin por el Decreto
Legislativo N 1029 es muy simple: para efectos del vencimiento de los
plazos, la fecha de recepcin documental se entiende aquella que consta
en el sello de recepcin de la oficina de correo, del rgano desconcentrado o de la autoridad poltica del Ministerio del Interior.
Comparndola con su antecesora (TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo
N 02-94-JUS, en adelante, la LNGPA) que no regulaba esta presuncin, queda claro el beneficio que esta otorga a los administrados, pues
adems de mantener una adecuada amplitud de alternativas para la presentacin de escritos otorgando certeza en la fecha de su presentacin,
garantiza que la Administracin Pblica no pueda interpretar a su modo
la fecha de recepcin documental cuando esta se haya practicado por medios de recepcin alternativa.
Como bien lo seala el doctor Morn Urbina: este artculo establece
que corresponde al propio Estado asumir el lea por la presentacin de
escritos va correo certificado, de rganos desconcentrados y autoridades polticas del Ministerio del Interior. No podra ser de otro modo dado
que corresponde a la propia Administracin garantizar la eficiencia de su
propio funcionamiento, y los rganos desconcentrados y prefecturas son
componentes de la estructura estatal(3).
Empero, debe entenderse por la propia naturaleza del servicio pblico que prestan que estas representaciones diplomticas y oficinas consulares cuentan con sistemas de transmisin de datos a distancia,
siendo de aplicacin para estas lo establecido por el artculo 123 de la LPAG. Bajo esta norma, estos organismos contarn con tres (3) das para derivar fsicamente al rgano competente el escrito presentado,
entendindose por recibido el escrito en la fecha de envo del correo electrnico o facsmil.
(2) Se trata de una presuncin iuris tantum pues admite prueba en contrario: la entidad puede, y tiene el derecho, de comprobar en el trmite del procedimiento administrativo si es que el administrado ha incurrido en fraude en la presentacin del escrito a travs de los medios de recepcin alternativa, en cuyo caso
podr disponer la anulacin del acto administrativo o del acto al interior del procedimiento, retrotrayendo
si es posible sus efectos, y disponer le responsabilidad administrativa que corresponda, de ser el caso.
(3) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Stima edicin, Gaceta Jurdica, 2008, p. 382.
48
En efecto, como ya lo hemos sealado en anteriores publicaciones,

el procedimiento administrativo constituye el mbito donde surge, nace o
emana la relacin jurdico-procedimental entre la Administracin Pblica
y el administrado para una correcta formacin de la voluntad administrativa, que en el marco del Derecho Administrativo, busca la satisfaccin
del bien comn, objetivo que no debe servir de excusa a la Administracin Pblica para incidir negativamente en la esfera jurdica de los administrados, permitiendo por el contrario un estricto balance entre el inters
pblico y el inters particular que facilite el ejercicio de los derechos de
los administrados y el control pblico de la legalidad. Bajo esta premisa,
la Administracin Pblica sirve al administrado y dispone la realizacin
al interior del procedimiento de los actos administrativos que correspondan a sus derechos e intereses, otorgndoles seguridad y eficacia. Para tal
efecto, la Administracin Pblica se organiza y es responsable de su eficiente funcionamiento, incluyendo el de sus organismos y rganos al interior de estos, evitando de este modo la interdiccin de la arbitrariedad(4).
Pero qu pasa cuando es la propia Administracin Pblica la que
impulsa la promulgacin de normas que generan un desbalance entre el
inters pblico y el inters privado al interior del procedimiento administrativo, otorgando prerrogativas a favor de la Administracin Pblica en
detrimento de los derechos e intereses de los administrados?
Con la publicacin del Decreto Legislativo N 1029 (diario oficial
El Peruano del 24 de junio de 2008), se ha restringido la presuncin
establecida en el artculo 122 de la LPAG, excluyendo de ella a las solicitudes sujetas a silencio administrativo positivo (en adelante, SAP). En
estos casos, seala esta modificacin, que el plazo que dispone la entidad
encargada de resolver y/o pronunciarse respecto de la solicitud, se computar desde la fecha de recepcin por esta(5).
(4) Al respecto, lase el Captulo 4 Los Sujetos del Procedimiento Administrativo del Libro Sobre la
Ley del Procedimiento Administrativo General: Libro Homenaje a Jos Alberto Bustamante Belaunde.
1 edicin, Fondo Editorial UPC, 2009.
(5) Advirtase que la modificacin introducida por el Decreto Legislativo N 1029 solo hace alusin al
plazo para resolver. En tal virtud, tratndose de un procedimiento administrativo de evaluacin previa
sujeto a SAP cuya solicitud haya sido denegada expresamente en el plazo establecido para resolver, esta
modificacin no aplica al vencimiento del plazo para interponer el recurso impugnatorio correspondiente,
en cuyo caso resulta de aplicacin la primera parte del primer prrafo del artculo 122 de la LPAG. Lo
mismo ser para cualquier otro vencimiento de plazo relativo a cualquier actuacin al interior de este tipo
de procedimiento de evaluacin previa.
49
RAFAEL MELGAREJO
Asimismo, seala esta modificacin que en el caso de que la entidad

que reciba el escrito no sea la competente para resolverlo, remitir los
escritos y comunicaciones a la entidad competente (de destino) en el trmino de la distancia (sic), la que informar al administrado de la fecha
en que esta ltima los recibe. Cabe destacar que aqu la modificacin
introducida por el Decreto Legislativo N 1029 no hace distingo alguno
entre solicitudes sujetas a aprobacin automtica, SAP, o silencio administrativo negativo (en adelante, SAN).
Cosa curiosa: La Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo
N 1029 justifica las modificaciones introducidas a la LPAG en el marco
de la modernizacin del Estado, cuya finalidad no es otra sino mejorar
la gestin pblica y construir un Estado democrtico, descentralizado y
al servicio del ciudadano, obteniendo mayores niveles de eficiencia del
aparato estatal de manera que se logre una mejor atencin a la ciudadana. Al respecto, si tal es el objetivo, las normas procedimentales que se
dicten para mejorar el servicio a la ciudadana y lograr la eficiencia del
aparato estatal deberan enmarcarse dentro de los principios que informan al procedimiento administrativo. Habr olvidado acaso el legislador
que existe el principio de celeridad (numeral 1.9 del artculo IV Ttulo
Preliminar de la LPAG) en virtud del cual se debe dotar al procedimiento administrativo de la mxima dinmica posible, a fin de alcanzar una
decisin en tiempo razonable sin que ello releve a las autoridades del
respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
De acuerdo con la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo
N 1029, en lo referido a las modificaciones introducidas al artculo 122
de la LPAG, el cambio propuesto opera para los casos de procedimientos
administrativos sujetos a silencio administrativo positivo, a fin de que se
considere el plazo real que demorar el documento en llegar a la entidad
que deber realizar la evaluacin efectiva de la solicitud. Es preciso tener
en cuenta que en muchos casos, los documentos que son derivados a la
entidad que deber resolver la solicitud del administrado, llegan a esta
cuando los plazos ya se encuentran vencidos y por lo tanto ha operado el
silencio administrativo positivo () Asimismo, se plantea esta modificacin, a fin de no declarar la nulidad del derecho otorgado de manera ficta,
por haber operado el silencio administrativo positivo, en aquellos casos
en los cuales la Administracin no ha terminado de evaluar la solicitud
50
por falta de tiempo, causndose un perjuicio al administrado al tener que

iniciar nuevamente el trmite correspondiente(6).
Nada ms alejado a una poltica de mejora de la atencin al servicio
de la ciudadana y de eficiencia del aparato estatal, bajo el manto de la
modernizacin del Estado. Lo cierto es que con esta modificacin se
premia la ineficiencia de la Administracin Pblica y del Estado peruano en la atencin al ciudadano, generndose serias contradicciones en la
LPAG, a saber:
Como hemos visto, el artculo 120 de la LPAG regula la recepcin
documental a travs de correo certificado. De ella se colige que la recepcin documental en este supuesto opera desde el momento en que el
escrito es presentado a la oficina de correos. Esta norma no supone una
innovacin de la LPAG, sino que tiene su correlato en la LNGPA, por
lo que ya hemos tenido cierta experiencia con esta disposicin. La ratio
legis de esta norma se ampara en la eficiencia del servicio postal, regulado por el Estado (excluyndose, para mayor garanta, los escritos relativos a recursos administrativos y procedimientos trilaterales), que debe
garantizar la derivacin del escrito a la entidad competente en tiempo razonable (en el da o dentro de las 24 horas siguientes). En tal virtud, no
existe razn alguna para suspender el inicio del plazo del procedimiento administrativo a la fecha de recepcin efectiva del escrito por parte de
la entidad competente.
A quin beneficia esta modificacin? Claramente a los servicios postales, imponindose una carga al administrado que deber en todo momento estar atento a la fecha de recepcin del documento presentado por
parte de la entidad competente, a fin de proceder al cmputo de los plazos
para la resolucin en un procedimiento administrativo de evaluacin previa sujeto a SAP. Ello supone un esfuerzo adicional del administrado que
deber recurrir a la oficina postal a fin de que se le proporcione informacin sobre el estado de trmite de la derivacin de su solicitud. Acaso
podemos hablar aqu de un servicio eficiente a la ciudadana?
(6) Lase la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 1029.
51
RAFAEL MELGAREJO
Y s, como hemos sealado, es un derecho de la Administracin Pblica el comprobar el fraude en la presentacin de documentos por correo certificado, que garanta tendr el administrado que sea la entidad
competente la que, con la intencin de alargar (lase suspender) el inicio del plazo de resolucin del procedimiento administrativo a su cargo,
pueda generar recepciones tardas de los escritos presentados en los servicios postales?
En lo relativo al artculo 121 de la LPAG, la modificacin introducida
es an ms nociva: tanto los rganos desconcentrados como las autoridades polticas del Ministerio del Interior tienen la obligacin de derivar los
escritos presentados por los administrados al rgano de la entidad competente dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguientes. Cmo es posible entonces que la Exposicin de Motivos del Decreto
Legislativo N 1029 justifique la modificacin introducida por el hecho
de que los documentos derivados por estos rganos u organismos puedan
llegar tardamente para su debida resolucin dentro del plazo mximo establecido (30 das hbiles) en la LPAG para que opere el SAP?
Qu se pretende con esta modificacin? Ciertamente evitar la responsabilidad administrativa de estos rganos u organismos por su ineficiencia en el cumplimiento de sus deberes. Recurdese que la Administracin Pblica se rige por el principio de legalidad (Numeral 1.1 del
artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG).
Al respecto, cabe sealar que de conformidad con lo establecido por
el artculo 239 de la LPAG, incurre en falta administrativa las autoridades
y el personal al servicio de las entidades en caso de entre otros no entregar, dentro del trmino legal, los documentos recibidos a la autoridad
que deba decidir u opinar sobre ellos. Acaso en la modificacin introducida no se legitima el incorrecto actuar de estos funcionarios?
Obviamente, la modificacin introducida no hace alusin a los procedimientos administrativos de evaluacin previa sujetos a SAN, puesto que
el efecto jurdico de este supone la desestimacin de la solicitud. En
estos casos, el administrado debe optar por interponer el recurso impugnatorio que corresponda o esperar a que la entidad competente resuelva
expresamente su solicitud. Bajo esta premisa, la demora en la derivacin
de la solicitud del administrado a la entidad competente no compromete
52
el esfuerzo del rgano resolutivo(7). Pero lo serio del caso es que la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 1029 tambin justifique la
modificacin introducida en el hecho de evitar la declaracin de nulidad del acto administrativo ficto por falta de tiempo en la evaluacin
de la solicitud del administrado.
Sobre el particular, el artculo 10 de la LPAG establece como causal
de nulidad de los actos administrativos en procedimientos de evaluacin
previa sujetos a SAP, cuando se tratan de solicitudes contrarias al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para la adquisicin de los derechos otorgados en virtud de la resolucin ficta. Ello no obstante, no justifica el poner
en un mismo saco todas las solicitudes de los administrados y justificar
con ello la suspensin del inicio del plazo del procedimiento administrativo, y si la solicitud presentada es legtima y cumple con todos los
requisitos establecidos en el TUPA de la entidad competente? No debe
olvidarse que en estos casos tambin existe una disposicin (artculo 125
de la LPAG(8)) que permite al rgano receptor realizar observaciones a la
documentacin presentada, siendo riesgo del propio administrado el provocar la nulidad de la resolucin ficta en caso su pretensin no se ajuste a
derecho.
La falta de tiempo en la evaluacin por defecto de los rganos u organismos receptores de la documentacin presentada por el administrado
para derivar los escritos a la entidad competente no debe perjudicar el derecho de los primeros a obtener un pronunciamiento expreso o ficto en
el plazo establecido por ley, contado a partir de la fecha de presentacin
de su escrito.
(7) Lo que, desde ya, califica la intencin del legislador al introducir estos cambios al artculo 122 de la
LPAG y desnaturaliza la obligacin de resolver como premisa bsica y obligacin de la Administracin
Pblica en los procedimientos administrativos (inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin Poltica).
(8) Al respecto, lase nuestros comentarios al artculo 125 de la LPAG. Nuestra propuesta, en todo caso,
sera que se dote a los rganos de recepcin alternativos de la facultad de poder generar observaciones a
la documentacin presentada, siendo aplicables a estos lo previsto en el artculo 124 de la LPAG. En tal
virtud, por unidad de recepcin debe entenderse a cualquier rgano u organismo que se encargue de la
recepcin documental, en cualquiera de sus modalidades. Una correcta poltica de eficiencia en la atencin al ciudadano debera centrarse en preparar a estos rganos u organismos de recepcin alternativa
para la correcta evaluacin preliminar y formulacin de observaciones de las solicitudes que se presenten, respetndose el derecho de los administrados a exigir su tramitacin, bajo su responsabilidad en caso
de detectarse deficiencias en la documentacin presentada.
53
RAFAEL MELGAREJO
Segn lo establecido por los artculos 35 y 142 de la LPAG, el plazo

mximo del procedimiento administrativo de evaluacin previa (que incluye SAP y SAN) no puede exceder de treinta (30) das hbiles, desde
su inicio hasta que sea dictada la resolucin respectiva, salvo que la ley
establezca trmites cuyo cumplimiento requieran un plazo mayor. La
regla general entonces es que dentro del plazo mximo del procedimiento administrativo se deban llevar a cabo todas las actuaciones necesarias
para la correcta formacin de la voluntad administrativa, incluyendo
entre ellos la derivacin de los escritos a la entidad competente que
a lo sumo deberan suponer una demora de veinticuatro (24) horas en
su recepcin por parte de dicha entidad, y que ciertamente fuera prevista
cuando el legislador opt por establecer en treinta (30) das hbiles tal
plazo de resolucin.
Nos encontramos entonces ante una lamentable modificacin que
introduce una prerrogativa a favor de la Administracin Pblica: la suspensin automtica del plazo del inicio del procedimiento administrativo, sujeta al hecho de la recepcin efectiva de la solicitud del administrado, en un procedimiento de evaluacin previa sujeto a SAP por
parte del rgano de la entidad competente para resolver dicha solicitud,
a lo que debe agregarse la posibilidad de que la Administracin Pblica
pueda acogerse al beneficio del trmino de la distancia (artculo 135 de
la LPAG) que se trata de un derecho que debemos entender prima facie a
favor del administrado(9).
Como ya lo hemos sealado, el segundo prrafo del actual artculo
122 de la LPAG no hace distincin alguna entre solicitudes sujetas a procedimientos administrativos sujetos a aprobacin automtica, o evaluacin previa con SAP o SAN. Esta modificacin entonces generaliza el beneficio del trmino de la distancia a favor de la Administracin Pblica
(9) El acogimiento al trmino de la distancia a que alude el segundo prrafo del artculo 122 de la LPAG
introducido por el Decreto Legislativo N 1029, ntimamente ligado a la modificacin introducida al
artculo 130 de la LPAG por esta misma norma, debe interpretarse, en lo relativo a los medios de recepcin alternativa, solo aplicable al correo certificado y a las autoridades polticas del Ministerio del
Interior, puesto que en lo referido a los rganos desconcentrados, estos se tratan de brazos orgnicos de
la entidad competente. En este caso, no se aplica el trmino de la distancia, lo que podra motivar abusos
procedimentales en detrimento de los administrados (por ejemplo, que los rganos resolutivos de la entidad competente instruyan a los rganos desconcentrados de dicha entidad a demorar la derivacin de
las solicitudes, o que las primeras pongan fechas posteriores a la recepcin de la documentacin derivada
por las segundas).
54
en todo tipo de procedimiento administrativo, inclusive en aquellos de

aprobacin automtica, lo que ciertamente desnaturaliza la concepcin de
esta institucin del procedimiento administrativo, sobre todo si se toma
en cuenta que el trmino de la distancia an no se encuentra regulado.
Consideramos que con el proceso de reforma y modernizacin del
Estado, se dieron pasos agigantados para la transformacin de la Administracin Pblica y para la simplificacin y celeridad de los procedimientos administrativos. Sin embargo, la modificacin introducida por el
Decreto Legislativo N 1029 al artculo 122 de la LPAG no beneficia la
celeridad de los procedimientos de evaluacin previa sujetos a SAP, otorgndoles un tratamiento distinto que al resto de procedimientos: se trata
de norma concebida al parecer por funcionarios burcratas que temen el
cambio, perjudicando no solo la imagen moderna que pretende tener la
nueva Administracin Pblica en el Per, sino tambin al proceso de simplificacin administrativa, pero sobre todo a los administrados.
II. Comentarios al artculo 125 de la ley del

procedimiento administrativo general
El texto actual del artculo 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, conforme a la incorporacin del numeral
125.1 efectuada por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1029, publicada el 24 junio de 2008, es el siguiente:

Artculo 125.- Observaciones a la Documentacin Presentada
125.1. Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la
presente Ley, que no estn acompaados de los recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisin
formal prevista en el TUPA, que amerite correccin. En un solo
acto y por nica vez, la unidad de recepcin al momento de su
presentacin realiza las observaciones por incumplimiento de
requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo mximo de dos das
hbiles.
55
RAFAEL MELGAREJO
125.2. La observacin debe anotarse bajo firma del receptor en

la solicitud y en la copia que conservar el administrado, con las
alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si as no lo
hiciera, se tendr por no presentada su peticin.
125.3. Mientras est pendiente la subsanacin, son aplicables las

siguientes reglas:
125.3.1. No procede el cmputo de plazos para que opere el silencio administrativo, ni para la presentacin de la solicitud o el
recurso.
125.3.2. No procede la aprobacin automtica del procedimiento

administrativo, de ser el caso.
125.3.3. La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la dependencia competente para sus actuaciones en el procedimiento.
125.4. Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanacin, la entidad considera como no presentada la solicitud o formulario y
la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a
reclamarles, reembolsndole el monto de los derechos de tramitacin que hubiese abonado.
125.5. Si la documentacin presentada no se ajusta a lo requerido impidiendo la continuacin del procedimiento, lo cual por su
naturaleza no pudo ser advertido por la unidad de recepcin al
momento de su presentacin, as como si resultara necesaria una
actuacin del administrado para continuar con el procedimiento,
la Administracin, por nica vez, deber emplazar inmediatamente al administrado, a fin de que realice la subsanacin correspondiente. Mientras est pendiente dicha subsanacin son aplicables
las reglas establecidas en los numerales 125.3.1 y 125.3.2. De no
subsanar oportunamente lo requerido resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo 191.
En este caso no resulta aplicable la queja a que se refiere el numeral 126.2 del artculo 126, salvo que la Administracin emplace nuevamente al administrado a fin de que efecte subsanaciones adicionales.
56
Este artculo debe concordarse con los artculos 37 (Contenido del

TUPA), 124 (Obligaciones de las unidades de recepcin), 126
(Subsanacin documental), 148.7 (Reglas para la celeridad) y 239.1 (Faltas administrativas).
Como ya lo hemos sealado en nuestros comentarios al artculo 122
de la LPAG, la presentacin de escritos como derecho de los administrados en todo procedimiento administrativo, en ejercicio de su derecho de
peticin constitucionalmente consagrado, tiene como correlato obligado
la recepcin documental por parte de la Administracin Pblica que le
impone una obligacin de darles trmite, bajo responsabilidad (artculo
239 de la LPAG) e independientemente del cumplimiento o no de los requisitos establecidos en la ley, o que no se encuentren completos, o cuenten con algn defecto formal contemplado en el TUPA que amerite su
correccin.
Empero, a fin de evitar trmites intiles, y en atencin a los principios
de informalismo, celeridad y eficacia (artculo IV Ttulo Preliminar de la
LPAG), se establece un control adjetivo para la recepcin documental,
que supone a su vez una obligacin y responsabilidad de la Administracin Pblica en la tramitacin de los procedimientos a su cargo.
Decimos que es una obligacin puesto que la evaluacin de la documentacin presentada coadyuva a la celeridad de la tramitacin del procedimiento administrativo y, en consecuencia, a la satisfaccin del bien
comn (inters general). Se trata, asimismo, de una responsabilidad pues
dicha evaluacin debe realizarse de modo tal que durante la tramitacin
del procedimiento se eviten dilaciones innecesarias como consecuencia
de la necesidad de exigir al administrado subsanaciones no advertidas en
la evaluacin que afecten la celeridad del procedimiento administrativo y,
por ende, la consecucin de la finalidad de la funcin administrativa del
poder.
Como bien lo ha sealado la doctora Marav Sumar: Una regla fundamental de la simplificacin administrativa ha sido que el expediente fuera
admitido completo evitando las dilaciones producto de la interlocucin
57
RAFAEL MELGAREJO
autoridad-administrado que solicita u observa lo presentado(10). Se trata

entonces de un control adjetivo puesto que esta evaluacin no debe pronunciarse respecto de la procedencia de la solicitud, esto es, no califica el
contenido de la peticin, sino que favorece la celeridad y simplificacin
en la tramitacin del procedimiento administrativo.
As tambin lo ha concebido acertadamente el doctor Juan Carlos
Morn Urbina: Cabe tener siempre presente que la admisin a trmite
de los escritos de los interesados, no implica declarar fundada la peticin
sustancial o de fondo de estos, pues solo cumple con respetar uno de los
derechos fundamentales de los que gozan los administrados (nota agregada: derecho de peticin) que no puede ser obstruido ni perturbado, en
ningn caso(11).
La obligacin y responsabilidad de la evaluacin de las solicitudes
corresponden especficamente a las unidades de recepcin de las entidades competentes (artculo 124 de la LPAG), encargadas de orientar al
administrado en la presentacin de sus solicitudes. De acuerdo con el artculo 125 de la LPAG, tal evaluacin supone que en un solo acto y por
una nica vez, esta pueda formular observaciones a las solicitudes presentadas por incumplimiento de los requisitos establecidos por ley o por
defectos u omisiones formales que no puedan ser subsanados de oficio,
otorgndole al administrado un plazo de dos (2) das hbiles para subsanar los defectos advertidos, con la indicacin que, si no lo hiciera, se
tendr por no presentada la solicitud.
Consideramos que lo antedicho tambin aplica a los rganos u organismos encargados de medios de recepcin alternativa (artculos 119,
120 y 121 de la LPAG), en tanto verdaderas unidades de recepcin, no
debiendo establecerse diferencias o distinciones para estos casos pues
justamente la previsin de estos medios de recepcin alternativos tiene
por objeto brindar mayores facilidades a los administrados, en igualdad
de condiciones o prerrogativas, como manifestacin concreta del principio de imparcialidad (numeral 1.5 del artculo IV Ttulo Preliminar de la
(10) MARAV SUMAR, Milagros. Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General: Libro Homenaje
a Jos Alberto Bustamante. 1 edicin, Fondo Editorial UPC, p. 194.
(11) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Stima edicin, Gaceta Jurdica, 2008, p. 387.
58
LPAG). Postulamos desde ya que no puede ni debe haber excusa que justifique un segundo control adjetivo para la recepcin documental.
Resulta importante por ello que la Administracin Pblica pueda
dotar de los medios, capacitaciones y personal calificado a las unidades
de recepcin, cualquiera sea su naturaleza, para cumplir con esta importante labor de evaluacin de la documentacin presentada. Caso contrario, se afectara el derecho al debido procedimiento de los administrados
por la exigencia de subsanaciones posteriores a defectos formales en la
solicitud que la entidad competente estuvo en la obligacin de advertir
en su control adjetivo, generando la injustificada extensin del plazo
mximo para resolver en los procedimientos administrativos a que aluden
los artculos 35 y 142 de la LPAG (30 das hbiles).
Es por esta razn que el numeral 7) del artculo 148 de la LPAG ha
establecido como una regla para asegurar el cumplimiento del principio
de celeridad en los procedimientos administrativos, que en ningn caso
se puedan alegar deficiencias del administrado no advertidas a la presentacin de la solicitud, como fundamento para denegar su pretensin.
A diferencia de su predecesora (artculo 64 de la LNGPA), la LPAG
ha establecido reglas que rigen durante el plazo de subsanacin conferido
al administrado, a saber:
1. No procede el cmputo de plazos para que opere el silencio administrativo, ni para la presentacin de la solicitud o el recurso.
2. No procede la aprobacin automtica del procedimiento administrativo, de ser el caso.
3. La unidad de recepcin no cursa la solicitud a la entidad competente para sus actuaciones en el procedimiento.
Nos encontramos aqu ante una verdadera suspensin del inicio del
procedimiento administrativo (o de la aprobacin automtica de la solicitud) correctamente justificada en las deficiencias o incumplimiento de los
requisitos establecidos en el TUPA para la tramitacin de estos, advertida
puntualmente por la Administracin Pblica durante el ejercicio de su potestad de control adjetivo de las solicitudes de los administrados. Sin
embargo, esta suspensin se agota inmediatamente con el transcurso del
59
RAFAEL MELGAREJO
plazo de subsanacin otorgado, pudiendo darse cualquiera de las siguientes circunstancias:

Si el administrado no cumple con subsanar la solicitud presentada, la entidad considera como no presentada la solicitud y la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamarles, reembolsndole el monto de los derechos de tramitacin
que hubiese abonado.
Si el administrado cumple con subsanar la solicitud presentada, se considera por recibida la solicitud a partir del documento
inicial (salvo en los casos de prioridad preferente o excluyente
propios de los procedimientos registrales o en los procedimientos
administrativos trilaterales).
Si el administrado cumple con subsanar la solicitud presentada
pero se formulan nuevas observaciones, este podr optar por presentar queja ante el superior jerrquico (si no est de acuerdo con
las nuevas observaciones presentadas) o corregir sus documentos
conforme a las nuevas indicaciones del funcionario(12).
Con la publicacin del Decreto Legislativo N 1029 (diario oficial El
Peruano del 24 de junio de 2008), se ha introducido un inciso adicional
al artculo 125 de la LPAG. De acuerdo con este inciso, se establecen dos
(2) circunstancias adicionales que permiten un segundo control adjetivo
de la recepcin documental. Estas circunstancias son las siguientes:
1. Si durante la tramitacin del procedimiento administrativo se
constata que la solicitud presentada no se ajusta a lo requerido (sic) impidiendo la continuacin del procedimiento, y tal
circunstancia no pudo ser advertida por la unidad de recepcin
al momento de su recepcin por su naturaleza (sic), la Administracin Pblica por nica vez (sic) deber emplazar inmediatamente al administrado, a fin de que realice la subsanacin
(12) Entendemos que aqu las consecuencias son distintas: (i) En caso de queja, su interposicin obliga a la
unidad de recepcin a tramitar la solicitud y derivarla al rgano de la entidad competente (artculo 158 de
la LPAG), siendo que si es declarada fundada, la solicitud se deber entender presentada desde la fecha
del documento inicial; (ii) En caso de la correccin de documentos, se extingue el plazo nico de subsanacin que establece la LPAG, por lo que la solicitud se debe entender presentada a partir de la nueva
subsanacin.
60
correspondiente, siendo que durante este emplazamiento no

procede el cmputo del plazo para que opere el silencio administrativo ni su aprobacin automtica.
2. Si durante la tramitacin del procedimiento administrativo resultara necesaria una actuacin del administrado para continuar
con este, la Administracin Pblica por nica vez (sic) deber
emplazar inmediatamente al administrado, a fin de que realice la
subsanacin correspondiente, siendo que durante este emplazamiento no procede el cmputo del plazo para que opere el silencio administrativo ni su aprobacin automtica.
En ambos casos, la suspensin del procedimiento es automtica,
vale decir, que opera con el solo acto de emplazamiento de la subsanacin al administrado, siendo que si este no procede a subsanar conforme
al emplazamiento realizado dentro del plazo de treinta (30) das hbiles,
la autoridad administrativa podr declarar el abandono del procedimiento
(artculo 191 de la LPAG).
Adems, en ambos casos no procede la interposicin de queja a que
alude el artculo 126 de la LPAG, salvo que la Administracin Pblica
emplace nuevamente al administrado a fin de que realice subsanaciones
adicionales.
En nuestros comentarios al artculo 122 de la LPAG nos referimos a
cmo la curiosa Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 1029
justificaba las modificaciones introducidas a la LPAG en el marco de la
modernizacin del Estado, pese a que tal poltica se encuentra ntimamente ligada con la generacin de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atencin a la ciudadana,
logrndose de este modo la finalidad de la Administracin Pblica.
Tal justificacin general rie claramente con la justificacin especfica que la propia Exposicin de Motivos realiza respecto del agregado
al artculo 125 de la LPAG. De acuerdo con ella, se seala que la inclusin introducida ha tenido como objetivo llenar un vaco existente en la
legislacin () De esta forma, atendiendo al principio de informalismo,
se posibilita que la administracin requiera la subsanacin de aquella documentacin que adolezca de algn error, o no cumpla con lo requerido
61
RAFAEL MELGAREJO
por el TUPA, lo cual es un error imputable al administrado. Asimismo,

de requerirse informacin o actuaciones adicionales del administrado que
resulten necesarias para continuar con el procedimiento, la administracin deber requerirlas, lo que en todos los casos deber efectuarse de
inmediato; para garantizar la celeridad del procedimiento y por nica vez,
promoviendo as que los funcionarios no generen requerimientos innecesarios o dilaten excesivamente el procedimiento(13).
Desmembrando todos los argumentos contenidos en esta asombrosa
justificacin, obtenemos lo siguiente:
El vaco legal aludido no existe. Conforme ya lo hemos sealado a lo largo del presente comentario, el control adjetivo de la
recepcin documental se realiza con ocasin de la presentacin
de la solicitud en la unidad de recepcin correspondiente, la que
tiene la obligacin y responsabilidad de evaluar correctamente
la solicitud a fin de que durante el trmite se eviten dilaciones
innecesarias que afecten la celeridad de los procedimientos,
principio bsico de la simplificacin administrativa y de una
Administracin Pblica moderna y centrada en la eficiencia del
servicio que presta.

Bajo esta premisa, no podra concebirse un segundo control administrativo que otorgue una nueva oportunidad a la
Administracin Pblica para evaluar el cumplimiento de los
requisitos formales de la solicitud, o al menos que como consecuencia de ella se suspenda automticamente el plazo del
procedimiento(14).
(13) Lase la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 1029.

(14) Es preciso sealar que en la tramitacin de los procedimientos administrativos, la entidad competente
ya contaba con la posibilidad de solicitar al administrado la informacin y documentacin adicional que
considere pertinente para la continuacin y resolucin del procedimiento, en atencin al principio
del impulso de oficio (numeral 1.3 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG). As se desprende de
los artculos 132.4, 136.2, 140.2, 145, 148.2, 148.3, 163.1, 166, 169, y dems de la LPAG. En todos estos
casos, empero, nunca se consider alterar el plazo mximo del procedimiento administrativo (artculos
35 y 142 de la LPAG), puesto que se establecan plazos determinados concordantes y al interior del plazo
de 30 das hbiles establecidos por la ley, lo que guardaba congruencia con el principio de la improrrogabilidad de plazos del artculo 136 de la LPAG.

Excepcionalmente, se admitan prrrogas a solicitud del funcionario para la emisin de informes (totalmente justificados por su importancia) o a solicitud del administrado, en este ltimo caso porque se
entenda que tal circunstancia obedeca al inters particular. Nuestra legislacin jams haba regulado
la suspensin automtica de plazos a favor de la Administracin Pblica, lo que ciertamente denota
62
El principio de informalismo (numeral 1.6 del artculo IV Ttulo

Preliminar de la LPAG) no debe utilizarse de excusa para otorgar derechos o prerrogativas a favor de la Administracin Pblica
en detrimento de los administrados. Justamente, el control adjetivo a cargo de las unidades de recepcin al inicio del procedimiento tiene por objeto impedir pronunciamientos basados en las
deficiencias del administrado no advertidas en la presentacin de
la solicitud, siendo que de requerirse documentacin adicional al
administrado no advertida durante la evaluacin inicial, tal error
no debera considerarse imputable a este, sino a la Administracin Pblica, por su omisin en su deber de instruir adecuadamente al administrado y de evaluar la documentacin presentada
antes de admitir a trmite la solicitud.

En consecuencia, no puede castigarse al administrado con la

suspensin automtica del plazo del procedimiento administrativo, y premiarse a la Administracin Pblica por su inaccin y/o
negligencia en la evaluacin de la recepcin documental, otorgndosele inclusive un respiro para resolver la solicitud presentada dentro del plazo mximo del procedimiento administrativo
y evitar as su responsabilidad administrativa (artculo 143 de la
LPAG).
Contrariamente a lo que postula la Exposicin de Motivos, esta

modificacin legislativa podra generar que los funcionarios generen requerimientos innecesarios y dilaten excesivamente el
procedimiento(15).

En el primer caso, bastar con advertir cualquier omisin no

relevante en la documentacin presentada (por ejemplo, no haber
presentado copia del DNI o del poder del representante) y ponerlo
en conocimiento del administrado para que opere la suspensin
un enorme retroceso legislativo en aras de lograr una Administracin Pblica moderna y eficiente en la
prestacin del servicio pblico.
(15) La modificacin introducida no explica qu quiere decir con los trminos no se ajusta a lo requerido y
por su naturaleza no pudo ser advertido. Ello deja la interpretacin de estos trminos al libre albedro
de la entidad competente, sin que tampoco se haya previsto que tales consideraciones deban ser fundamentadas en el requerimiento de subsanacin que se remita al administrado (como s ocurre, por ejemplo,
para el caso de la prrroga), lo que puede motivar abusos procedimentales en detrimento del administrado, como lo explicamos en los ejemplos, lo que ciertamente atenta contra la celeridad procedimental.
63
RAFAEL MELGAREJO
del procedimiento administrativo no sera acaso esto arbitrario?

no podra acaso supuestos como el antedicho solicitarse al administrado la documentacin faltante sin necesidad que se suspenda el procedimiento?

En el segundo caso, podra requerirse una documentacin no tan

necesaria para que contine el procedimiento, suspendindose
automticamente este, plazo de suspensin que inclusive podra
extenderse hasta los treinta (30) das hbiles(16) conforme se colige de la sancin de abandono (artculo 191 de la LPAG) introducida por esta modificacin, lo que contradice la inmediatez del
requerimiento.
Sin perjuicio de lo expuesto, esta modificacin legislativa conlleva

a errores de apreciacin que denotan la poca seriedad con la que esta
ha sido propuesta. As por ejemplo, cmo poder suspender el plazo
de una solicitud en caso de un procedimiento de aprobacin automtica por deficiencias en la presentacin de la solicitud o por la necesidad
de actuaciones adicionales? Es ms que conocido que en los procedimientos de aprobacin automtica, la solicitud se considera aprobada
con la sola presentacin de esta a la unidad de recepcin qu posibilidad de un segundo control administrativo puede caber en este tipo de
procedimientos?
Por otro lado, no se entiende el ltimo prrafo de la modificacin introducida al artculo 125 de la LPAG: acaso este segundo control administrativo que ha inventado el Decreto Legislativo N 1029 no supone
emplazar al administrado a fin de que realice subsanaciones adicionales
no advertidas en el primer control administrativo? En puridad s, y ello
(16) De conformidad con lo establecido por el artculo 132.4 de la LPAG, las actuaciones a cargo de los administrados, como entrega de informacin y respuesta a las cuestiones sobre las cuales deba pronunciarse,
tienen un plazo de diez (10) das hbiles de solicitados. Este plazo sin embargo opera para el decaimiento
del derecho correspondiente al acto, cuando corresponda (artculo 140.2 de la LPAG). En estos casos, al
menos, la entidad competente contina con el procedimiento. La modificacin introducida por el Decreto
Legislativo N 1029, en cambio, otorga a la entidad competente mayor mbito de inaccin, limitando
su actuacin a requerir del administrado la informacin o documentacin que considere conveniente para
la supuesta continuacin del procedimiento administrativo, pudiendo luego cruzarse de brazos hasta
esperar el plazo de abandono del procedimiento, sin que con ello incurra en responsabilidad administrativa puesto que el plazo se encuentra suspendido. Menuda ventaja que le concede esta modificacin
legislativa a la Administracin Pblica para dar por concluido un procedimiento sin necesidad de pronunciarse sobre el fondo.
64
generara la posibilidad de interponer la queja ante el superior jerrquico. Queda claro el beneficio que esta modificacin legislativa otorga a la
Administracin Pblica, tornando en impune su incorrecto proceder al
interior del procedimiento, qu duda cabe que afectar la celeridad en los
procedimientos administrativos.
Como ya lo comentramos, cuando los artculos 35 y 142 de la
LPAG establecieron que el plazo mximo del procedimiento administrativo de evaluacin previa no puede exceder de treinta (30) das
hbiles, desde su inicio hasta que sea dictada la resolucin respectiva.
La regla general era que dentro de tal plazo mximo se deban llevar a
cabo todas las actuaciones necesarias para la correcta formacin de la
voluntad administrativa (incluyendo el requerimiento de informacin o
documentacin adicional al administrado que permitiera la continuacin
y resolucin del procedimiento), de modo que excepcionalmente se pudieran admitir prrrogas siempre que por ley se concibieran trmites
al interior de un procedimiento administrativo, que para su correcta culminacin requirieran un plazo mayor. En otras palabras, por su carcter
excepcional, la prrroga no opera automticamente, sino cuando es legalmente habilitada y previa decisin de la entidad competente encargada del procedimiento.
Con la dacin del Decreto Legislativo N 1029, se introduce, asumimos que por primera vez en nuestra legislacin, la posibilidad de que en
los procedimientos administrativos de evaluacin previa sujetos a silencio
administrativo, el plazo del procedimiento pueda ser suspendido(17) por
efecto de un mero requerimiento de subsanacin documental o de informacin adicional, lo que supone una habilitacin directa establecida por
ley a favor de la Administracin Pblica, inmediatamente ejercitable por
el solo hecho de requerirse dicha documentacin, sin que exista pedido
del administrado.
Como se sabe, para la Administracin Pblica el efecto del vencimiento de un plazo para el cumplimiento de una determinada actuacin
dentro de un procedimiento administrativo de evaluacin previa supone
(17) Ntese que suspender no es lo mismo que prorrogar. Suspender implica detener, diferir, esto es,
que el plazo original no avanza por efecto directo de la ley, en tanto que prorrogar implica ampliar un
plazo en supuestos excepcionales aceptados por ley y previa decisin motivada de la entidad competente.
65
RAFAEL MELGAREJO
responsabilidad administrativa, pero ello no imposibilita que pueda cumplir con tal actuacin posteriormente y en la medida que no haya concluido el procedimiento administrativo, en atencin a su deber de servicio en
aras de alcanzar el bien comn (artculo 140 de la LPAG). Consideramos
importante no promover la expedicin de normas que coadyuven a un
desbalance en la relacin Administracin Pblica-administrado al interior
del procedimiento administrativo, tornando las potestades administrativas, ya exorbitantes por su propia naturaleza, en arbitrarias e intolerables
para el administrado, impidiendo de este modo el control pblico de la
legalidad.
66
4
Los efectos del silencio

administrativo en el sistema
jurdico peruano
Los efectos del silencio administrativo en el sistema jurdico peruano
Los efectos del silencio administrativo

en el sistema jurdico peruano
Miguel ngel Padilla Valera(*)
A travs de este artculo el autor realiza un estudio del silencio administrativo

y sus efectos en el ordenamiento jurdico peruano, analizando para esto las
modificaciones efectuadas a la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444, a travs del Decreto Legislativo N 1029, publicado el 24 de
junio de 2008. De esta manera se establece su tratamiento constitucional, su
evolucin histrico-normativa, su naturaleza jurdica, y los efectos propiamente
dichos tanto del silencio administrativo positivo como del negativo.
I. A MANERA DE INTRODUCCIN
Por su especial naturaleza la Administracin Pblica se encuentra provista de una serie de prerrogativas y derechos que observndolos desde un plano objetivo, siempre la dejan en una situacin de ventaja con respecto a los administrados. Lo que no significa que de plano,
esta asimetra implique un trato injusto o arbitrario cuando se vinculen
entre ellos. Ante esta posicin privilegiada de la Administracin, sealan
los maestros espaoles Garca de Enterra y Toms Fernndez, citando a
Maurice Hauriou, que el instinto popular reclama dos correctivos de la
posicin privilegiada de la Administracin Pblica: que acte, pero que
obedezca a la ley, y que acte, pero que pague el perjuicio(1). No obstante
lo sealado, Baca Oneto seala que existe un tercer supuesto, no del todo
cubierto por esta afirmacin, pues qu sucede cuando la Administracin
no acta, estando obligada a hacerlo?, se trata pues, de los supuestos de
(*) Asesor y responsable de la seccin administrativa del rea Legal de Gaceta Jurdica S.A.
(1) GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.-R. Curso de Derecho Administrativo
II, 10 edicin, Civitas, Madrid, 2002, p. 361.
69
inactividad de la Administracin, en donde el problema no lo causa la actuacin ilegal o perjudicial de la Administracin Pblica, sino su falta de
actuacin, a la que es preciso poder dar una respuesta, para no dejar en un
estado de indefensin a los administrados(2).
Siguiendo al profesor Baca Oneto, normalmente se clasifica a la
inactividad administrativa en inactividad formal e inactividad material.
La inactividad formal se produce cuando se omite el dictado de un acto
administrativo, incumpliendo as la Administracin Pblica una previa
obligacin, a la que se encuentra obligada por ley, tambin existira cuando en un procedimiento iniciado de oficio transcurre el plazo mximo establecido para dictar un acto sin que esto se produzca. Agrega el mismo
autor que las tcnicas para responder ante cada uno de estos casos son
muy distintas, porque sus consecuencias tambin lo son. As, frente a la
ausencia de resolucin definitiva en un procedimiento iniciado de oficio,
como es el caso del procedimiento sancionador, el ordenamiento jurdico responde con tcnicas como la caducidad del procedimiento, sin que
sea necesario atribuirle normativamente un contenido determinado, absolutorio o condenatorio, a la pasividad de la Administracin. Adems,
la constatacin de un incumplimiento justifica en estos casos la imposicin de responsabilidades disciplinarias a los funcionarios encargados de
resolver.
Pero, muy distinto es el caso de los procedimientos iniciados a pedido de parte, en donde la omisin de respuesta por parte de la Administracin impide el reconocimiento, ejercicio u obtencin de un derecho
por parte del solicitante. Por tanto, se hace necesario otorgarle un sentido
determinado al silencio administrativo, sentido que no proviene en modo
alguno de una voluntad tcita de la Administracin, sino que es impuesto
por la norma a partir de la ausencia total de voluntad, directa o indirecta,
de aquella. As, surge como respuesta a este supuesto la tcnica del silencio administrativo, negativo o positivo, segn el contenido que la norma
le atribuya a la falta de decisin expresa(3).
(2) BACA ONETO, Vctor Sebastin. La regulacin del silencio administrativo en el Derecho peruano. La
historia de una reforma constante. En: Revista Jurdica del Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 79 y
80.
(3) Ibdem, p. 80.
70
En las siguientes lneas se abordar justamente los efectos que el ordenamiento jurdico establece cuando la Administracin no se pronuncia ante determinadas actuaciones de los administrados. Asimismo, para
poder comprender estos supuestos, se realizar un anlisis histrico normativo, analizando las principales normas que regularon al silencio administrativo, desde su aparicin, hasta las ltimas modificaciones realizadas
el 2008.
II. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Es innegable la ntima relacin que existe entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo, y un ejemplo de ello es que en el
primero de estos se ha considerado errneamente que el marco jurdico
fundamental del silencio administrativo se encuentra en el derecho de peticin. El derecho a peticionar en el sistema jurdico peruano est reconocido como derecho fundamental en el inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin Poltica, la misma que establece: toda persona tiene derecho a
formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta
tambin escrita dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Siguiendo
al profesor Ochoa Cardich, cabe precisar que en la doctrina se ha venido distinguiendo entre el derecho fundamental de peticin y la solicitud
excitadora de un procedimiento administrativo. As, se ha considerado
dentro de los alcances del Derecho Constitucional de peticin al derecho
de solicitar la promulgacin de nuevas normas legales que es diferente a
la solicitud administrativa productora de la formacin de un expediente
administrativo(4).
Entonces, en sentido estricto, debe distinguirse el derecho de peticin, como derecho fundamental en sentido lato, de la solicitud administrativa. As, en concepto de Ochoa Cardich, en el caso peruano, este
supone el derecho subjetivo del particular a obligar a la Administracin a
emitir respuesta expresa contestando todos los escritos que se le dirijan. De
(4) OCHOA CARDICH, Csar. El silencio administrativo y su evolucin legislativa. En: Advocatus. 2000,
p. 73.
71
lo contrario, se estara vulnerando este derecho fundamental(5). Revisando

un poco de historia, y adelantndose a un tema que veremos ms adelante, es necesario sealar que frente al derecho fundamental de peticin,
que hasta los monarcas ms absolutos otorgaban, surge como contraparte el silencio administrativo como adecuada tutela del ciudadano frente
a la inactividad procesal de la Administracin, previndose para la hiptesis de que no haya una respuesta expresa, determinadas consecuencias
jurdicas(6).
III. BREVE APUNTE HISTRICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Cuando estamos ante una inaccin de la Administracin; es decir,
ante el silencio administrativo, la ley puede atribuir un contenido estimatorio o un contenido desestimatorio a esta falta de pronunciamiento expreso de la Administracin. Cuando estemos en el primer caso; es decir,
en el caso que la declaracin se presuma estimatoria, nos encontramos
ante lo que se denomina silencio administrativo positivo; en cambio,
cuando estemos en el segundo caso; o sea, la presuncin sea desestimatoria, habr silencio administrativo negativo. El silencio administrativo,
por tanto, se puede definir, con palabras de Garca-Trevijano Garnica,
como una presuncin o ficcin legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la Administracin, y producidas adems determinadas circunstancias se entender (o podr entenderse) denegada u
otorgada la peticin o el recurso formulado por los particulares u otras
Administraciones(7).
Realizando un estudio histrico, tenemos que saber que el primero de
estos dos silencios en ser regulado, fue el silencio negativo, el cual fue,
por primera vez, consagrado normativamente en Francia mediante decreto imperial del 2 de noviembre de 1864 y, posteriormente, con la Ley de
17 de julio de 1900. Segn estas disposiciones, se sealaba que transcurrido
cierto plazo sin que la Administracin se pronunciara expresamente, la ley
(5) dem.
(6) HUTCHINSON, Toms. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1987, p. 191.
(7) GARCA-TREVIJANO GARNICA, E. El silencio administrativo en el Derecho espaol. Civitas,
Madrid, 1990, p. 79.
72
presuma que la pretensin del particular haba sido denegada. Ante esta
denegacin presunta la ley permita al particular afectado promover los
correspondientes recursos y, en ltima instancia, el proceso contenciosoadministrativo. A esta tcnica se le conoca comnmente como silencio
administrativo y como se puede observar, tom como punto de partida
la obligacin de responder que recaa sobre la Administracin, obligacin
que subsiste hasta el da de hoy.
IV. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SU NATURALEZA

JURDICA
En la historia administrativa, varias han sido las posturas doctrinales
con respecto al silencio administrativo y sus efectos. Una posicin que
compartimos, la encontramos en la del profesor Garca Trevijano, mediante la cual se considera al silencio administrativo como una presuncin o ficcin legal por virtud de la cual transcurrido determinado plazo
sin resolucin expresa de la Administracin y producidas ciertas circunstancias se entender o podr entenderse denegada u otorgada la solicitud o fundado o infundado el recurso formulado(8).
Es a partir de este concepto que se pueden extraer los elementos
constitutivos del silencio. Su naturaleza jurdica va a diferenciarse segn
sea silencio negativo simple ficcin legal o se trate de silencio positivo verdadero acto presunto. Esto es importante mencionar, puesto que
para algunos no existe esta dualidad de figuras cuando hablamos de silencio administrativo, ya que a su entender solo existe una figura, ya que
ambas figuras tienen la misma naturaleza jurdica, siendo la ley la que
le atribuye distintos efectos. No obstante lo sealado y en posicin que
compartimos para Garca de Enterra se trata de dos figuras esencialmente distintas(9). A este respecto y siguiendo al profesor Ochoa Cardich estimamos que conceptuar que su naturaleza jurdica es la misma conduce al
error de proponer un tratamiento centralmente comn de ambas versiones
y la intercambiabilidad de sus tcnicas y problemticas(10).
(8) GARCA TREVIJANO GARNICA, Eduardo. Ob. cit., p. 79.

(9) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Sobre silencio administrativo y recurso contencioso. En: Revista
de Administracin Pblica. N 47, 1965, p. 226.
(10) OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 74.
73
As entonces, tanto el silencio administrativo negativo como el positivo son mecanismos empleados para reaccionar frente a la inactividad
formal de la Administracin y que sirven para defensa de los derechos de
los administrados. Sin embargo, sus consecuencias son radicalmente distintas, al punto que generalmente se admite que se trata de dos figuras de
naturaleza diferente: una ficcin procesal el primero, una fuente de actos
presuntos el segundo.
1. Naturaleza del silencio administrativo negativo

Lo primero que debemos sealar es que el silencio administrativo
negativo nace ligado al proceso contencioso-administrativo, ya que este
ltimo en su origen era considerado como un proceso impugnatorio de
actos previos cuya legalidad es objeto de revisin a posteriori(11), por lo
que la Administracin poda eludir el control jurisdiccional con solo permanecer inactiva. De esta manera el particular afectado por la inactividad
de la Administracin quedaba inerme ante ella, privado de toda garanta judicial. Para evitar esta situacin, se crea la institucin del silencio
administrativo(12).
De este origen, se explica que el silencio negativo sea considerado
generalmente como una ficcin con efectos procesales. No es un verdadero acto administrativo de sentido desestimatorio, sino todo lo contrario,
representa la ausencia de toda actividad volitiva de la Administracin.
Ante esta ausencia no son admisibles procesos interpretativos destinados
a averiguar una voluntad que no existe. No siendo un acto, no es posible ligar a l ningn tipo de efectos jurdico-materiales ni, por tanto, cabe
denominarlos como actos firmes o consentidos o que han sido posteriormente confirmados. El silencio negativo es, simplemente, una ficcin
legal de efectos estrictamente procesales, limitados, adems, a abrir la va
de recurso. Sustituye al acto expreso pero solo a los concretos fines y en
beneficio del particular nicamente, lo que implica que la Administracin
no se libera de la obligacin por resolver de forma expresa.
(11) GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T-R. Ob. cit., p. 599.

(12) dem.
74
Por estas consideraciones, se puede establecer que del silencio negativo no emerge acto administrativo presunto alguno, no es propiamente
una derogatoria ficta ni aparece la voluntad por presuncin de la Administracin. Tampoco, la ley sustituye la voluntad de la Administracin
cuando esta no responde a las peticiones que se le formulen, simplemente
es un remedio procesal ante la inactividad del rgano para resolver. En
consecuencia, se trata de una ficcin legal que permite al administrado
acceder a la instancia superior o a la va contencioso-administrativa segn
sea el caso, ante la ausencia de resolucin expresa sobre sus peticiones o
recursos(13).
Este carcter de ficcin legal y procesal ha sido reconocido expresamente en el Derecho peruano, cuando en el artculo 188.3 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) se establece que el silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al
administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones
judiciales pertinentes. Adems, as se justifica que en los procedimientos
sometidos a silencio administrativo negativo, una vez vencido el plazo
para que la Administracin resuelva, no se extingue la obligacin de resolver. Por tanto, el particular puede decidir impugnar o esperar a que se
dicte una resolucin expresa, todo el tiempo que quiera. En consecuencia,
los efectos del silencio administrativo negativo no son automticos, sino
que dependen de la actitud que asuma el administrado.
Siguiendo el profesor Baca Oneto, en caso de que la Administracin
incumpla su obligacin de responder, se le abren al ciudadano las siguientes tres posibilidades(14):
a) Entender desestimada su solicitud y conformarse con la resolucin administrativa denegatoria presunta. Ahora bien, excepto en
el caso de que el ciudadano exprese su renuncia al derecho o su
desistimiento de la accin (artculos 189.1, 189.2 y 189.5 LPAG),
subsiste la obligacin de la Administracin a resolver.

(14) BACA ONETO. Ob. cit., pp. 86 y 87.
75
b) Interponer contra la resolucin presunta (denegatoria) el recurso administrativo o la accin judicial correspondiente. En
este caso, la obligacin de resolver que tiene la Administracin
decae (artculo 188.4 LPAG). Sin embargo, se presenta aqu una
duda, pues qu hacer cuando el particular presenta su recurso,
entendiendo que se ha producido un silencio negativo, pero la
Administracin Pblica ya ha resuelto favorablemente para el
administrado pero todava no ha notificado? O, qu hacer en
los casos en que, por ejemplo, la decisin se toma por un rgano
colegiado que se rene peridicamente, ya existe un informe favorable para el administrado, y el particular presenta su recurso
justo antes de la sesin en que se iba a adoptar el acuerdo? En
estos casos parece que se estara perjudicando al administrado
si se entiende que una vez presentado el recurso pierde inmediatamente competencia la Administracin encargada de dictar
el acto, pues no tendra sentido obligarlo a acudir a la segunda
instancia para pedir algo que la primera ya habra reconocido.
Por tanto, debido al carcter favorable para el administrado que
debe tener el silencio negativo, quiz sera ms adecuado entender que conserva competencia mientras no se conceda la apelacin, que quedara sin sentido por sustraccin de la materia.

Qu sucede cuando la resolucin sera desfavorable para el administrado? En abstracto, siempre sera mejor para el administrado impugnar un acto expreso, del que conoce las razones, que
otro que simplemente no existe, por lo que podra proponer la
misma solucin que para el caso anterior. Sin embargo, las ventajas para el administrado son mucho menos obvias, por lo que podra entenderse tambin que en este caso la Administracin ya no
puede responder una vez presentado el recurso y hasta antes de
concederlo, pues podra convertirse en una forma de simplemente evitar las posibles responsabilidades disciplinarias y responder
negativamente a todo lo solicitado(15).
(15) Sobre esta cuestin se ha pronunciado recientemente el Decreto Legislativo N 1067, al modificar la
LPCA y establecer no solo que carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la Administracin una
vez que fue notificada por la demanda; sino tambin que si el acto expreso se produce antes de dicha
notificacin, elrgano jurisdiccional podr, a solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso o concluir el proceso. Es decir, segn el profesor Baca Oneto, si antes de
la notificacin se ha resuelto concediendo al administrado lo solicitado, el juez podr dar por terminado
76
c) Esperar la contestacin de la Administracin y, si esta no es favorable, impugnarla. Teniendo en cuenta que el silencio es establecido en beneficio del particular, parece lgico que pasado el plazo
para resolver, si la administracin no ha contestado y, a su vez, el
administrado ha dejado pasar el plazo para recurrir, subsista indefinidamente la posibilidad de que este, en cualquier momento,
plantee el recurso ante las autoridades administrativas o el Poder
Judicial, segn sea el caso. A esta tercera solucin en su momento
se lleg en el ordenamiento peruano por va jurisprudencial(16) y
en la actualidad es la que recoge la LPAG en su artculo 188.5, de
acuerdo con el cual el silencio administrativo negativo no inicia
el cmputo de plazos ni de trminos para su impugnacin. En
efecto, nos parece la solucin adecuada, pues los administrados
no pueden resultar perjudicados como consecuencia de la inactividad administrativa, de ah que mientras la Administracin no
resuelva siempre debe ser posible que esa actuacin negativa presunta pueda ser impugnada en cualquier momento. En resumen,
la nica forma que tiene la Administracin de cerrar el acceso a
la impugnacin es emitir una resolucin expresa.
El artculo 17.3 de la Ley que Regula el Procedimiento Contencioso Administrativo (en adelante, LPCA) introdujo un plazo mximo de 6
meses para presentar la demanda contencioso-administrativa en los casos
de silencio, contados desde la fecha que venci el plazo legal para expedir la resolucin o producir el acto administrativo solicitado. En consecuencia, mientras que en sede administrativa el particular puede esperar
todo el tiempo que quiera antes de interponer un recurso, si se trataba de
acudir a la va contenciosa, tena un plazo para hacerlo.
Finalmente, el Decreto Legislativo N 1067 ha zanjado la cuestin (al
menos hasta el momento), al modificar el artculo 17 LPCA y establecer
que tampoco habr un plazo para acceder a la va judicial cuando la Administracin incumple su deber de responder en un procedimiento sujeto
a silencio administrativo negativo. Es ms, esta norma incluso reenva a
el proceso, mientras que si se ha resuelto con una respuesta denegatoria, esta igualmente se tomar en
cuenta, lo que es lgico, porque all estn las razones de la negativa.
(16) Ejecutoria de 3 de noviembre de 1995, Exp. N 969-95 de la Sala de Derecho Constitucional y Social y
Ejecutoria de 21 de agosto de 1995, Exp. N 1976-94 de la misma sala.
77
lo establecido en el artculo 188 LPAG, con lo que queda clara su intencin de establecer un rgimen unificado, sin las contradicciones que existan a partir del texto original de la LPCA.
2. Naturaleza del silencio administrativo positivo

La tcnica del silencio administrativo positivo, a pesar de estar tambin ligada a la inactividad de la Administracin, tiene una naturaleza,
funcionalidad y efectos muy diferentes al silencio administrativo negativo. A diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio positivo si da lugar a la generacin de un acto presunto, y por tanto a un
verdadero acto administrativo. De esta manera, cuando un administrado
solicita de la Administracin alguna pretensin y esta no responde en el
plazo predeterminado legalmente siempre que est previsto en la norma
como un supuesto de silencio positivo y se den las condiciones precisadas por el ordenamiento se entender otorgado lo solicitado gracias a
este silencio positivo(17).
As, al igual que el silencio negativo, el positivo es tambin una tcnica
que facilita la resolucin de algunos procedimientos. Sin embargo, las diferencias no se agotan en el distinto sentido que se le atribuye a la falta de
decisin administrativa (afirmativa en un caso, denegatoria en el otro), sino
que van mucho ms lejos. En los casos de silencio negativo se mantiene
la obligacin de resolver, de modo que la Administracin puede (y debe)
responder expresamente mientras que el particular no decida recurrir. Por
el contrario, en el caso del silencio positivo la obligacin de resolver se extingue automticamente cuando se agota el plazo para terminar el procedimiento sin que se haya dictado una resolucin definitiva. En consecuencia,
vencido este plazo, ya no puede la Administracin Pblica resolver denegando lo solicitado, pues de hacerlo estara revocando la decisin que por
imperativo normativo tiene el administrado derecho a presumir existente(18).
En estos supuestos la voluntad de la Administracin queda sustituida
directamente por la ley. De este modo el silencio positivo opera con una

(18) En Derecho peruano la revocacin est limitada nicamente a los supuestos de ilegalidad sobrevenida, ya
sea por cambios normativos o por la prdida de los requisitos que justificaron el dictado del acto, proscribindose por motivos de oportunidad (artculo 203 LPAG). BACA ONETO. Ob. cit., p. 89.
78
presuncin iure et de iure referente a cul fue la voluntad del rgano administrativo silente(19). De manera que al configurarse un verdadero acto
presunto le ser de aplicacin la teora y la normativa de los actos administrativos expresos. No podr dictarse, en principio, un acto administrativo expreso de signo contrario ni declarar la nulidad sino conforme a los
procedimientos administrativos previstos para actos expresos.
La admisin del silencio positivo no nos debe llevar a olvidar que
este silencio no implica, de por s, ningn mejor funcionamiento de la
Administracin, de esta manera, se establece que la regulacin de un
rgimen de silencio positivo no debe servir para que las autoridades y
funcionarios se ahorren trabajo e incumplan la obligacin de motivar, ya
que esta actitud puede perjudicar a la Administracin y a los intereses generales. Es ms, la seguridad jurdica se puede ver afectada tambin, al
carecer los administrados de un acto expreso que les sirva de ttulo, especialmente si se trata de actividades sujetas a supervisin, obligndoles a
suplirlo con declaraciones o con explicaciones basadas en el calendario.
Debe precisarse y subrayarse la naturaleza y los alcances del silencio
positivo, as, debemos remarcar que en este tipo de silencio se trata de
la remocin de unos lmites que han sido impuestos en el ordenamiento
a los derechos de los particulares, cuyo libre ejercicio queda supeditado
a la constatacin de su compatibilidad con el inters pblico(20). De este
modo, si la Administracin durante un determinado plazo fijado en la
norma correspondiente no se pronuncia, quedan removidas las limitaciones impuestas. De estas ideas, se desprende que el silencio positivo solo
debe operar en actuaciones de la Administracin relativas al otorgamiento
de licencias y autorizaciones regladas.
V. EVOLUCIN NORMATIVA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

A efectos de esta parte del trabajo donde se realizar un breve viaje
a travs de las ms importantes normas que han regulado el silencio administrativo en nuestro ordenamiento y las variaciones que han sufrido,
(19) GARCA TREVIJANO. Ob. cit., p. 83.

(20) HUTCHINSON, T. Ob. cit., p. 215.
79
consideramos necesario seguir el desarrollo que hizo el profesor Baca

Oneto(21). De esta manera, se puede evidenciar que si bien la regulacin
de los efectos del silencio administrativo le corresponde, en principio, a
la ley, la Constitucin de 1979 estableca la regla del silencio negativo
al garantizar el derecho de los ciudadanos a formular peticiones, individual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la que
estaba obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita, dentro
del plazo legal, transcurrido este, el interesado poda proceder como si
la peticin hubiese sido denegada. Es decir, la Constitucin estableca
expresamente la aplicacin del silencio administrativo, aunque tal vez
con ello, en realidad, lo que estaba pretendiendo era constitucionalizar la
obligacin de responder, como s lo hace la Constitucin de 1993 en su
artculo 2.20.
En el plano legislativo, tuvo fundamental importancia para la regulacin de los silencios administrativos, la aprobacin de la Ley N 25035
(aprobada el 30 de mayo de 1989), Ley de Simplificacin Administrativa,
pues si bien esta norma no mencion expresamente dicha figura, fue amparndose en ella que su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 070-89-PCM (RLSA), regul el silencio positivo, introducindose
as dicha figura en nuestro ordenamiento jurdico, pues hasta entonces la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (LNGPA,
cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto Supremo N 002-94-JUS, y
que no era otra cosa que el viejo Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 00667-SC, pero elevado de rango por la Ley N 26111) nicamente contemplaba el silencio negativo. As, segn el artculo 27 RLSA en los procedimientos administrativos conducentes al otorgamiento de licencias,
autorizaciones, permisos, concesiones y similares transcurrido el plazo
establecido sin resolucin expresa, el particular deba considerar aprobada su solicitud o recurso, salvo que mediante norma con rango no inferior a resolucin ministerial se haya establecido como regla el silencio
negativo.
Por su parte, el Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada (LMCIP), dictado todava en vigor la
(21) BACA ONETO, V. Ob. cit., pp. 83-85.
80
Constitucin de 1979, profundizaba en la regulacin del silencio administrativo positivo. As, por vez primera se distingua entre los procedimientos de aprobacin automtica y los procedimientos de evaluacin previa,
establecindose que la regla para los segundos sera el silencio positivo,
debindose establecer as en el TUPA de cada entidad. Sin embargo, la
legislacin aplicable estaba todava dispersa (as, por ejemplo, la tercera disposicin complementaria de la LNGPA reenviaba al RLSA, y a su
vez estaba vigente la LMCIP), situacin que pretendi solucionarse con
la aprobacin de la LPAG, que pretenda establecer un rgimen jurdico
general aplicable a dicha institucin, especialmente en sus artculos 33 y
34 LPAG (procedimientos de evaluacin previa con silencio negativo y
positivo) y 188 LPAG (efectos del silencio administrativo, tanto positivo
como negativo). Segn estos preceptos, en los procedimientos de evaluacin previa, y en caso de que la Administracin no responda en el plazo
previsto, se presume que hay una denegacin de la solicitud (silencio negativo) o un otorgamiento de esta (silencio positivo), en funcin del tipo
de acto.
A mediados del ao 2007, ignorando la pretensin codificadora
del procedimiento administrativo que podra atribursele a la LPAG, se
aprob la Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo (LSA). Disposicin que poco de nuevo trajo, hacindose merecedora de crticas no
solo por su falta de novedades sino tambin por sacar del mbito de la
LPAG parte de la regulacin de los silencios administrativos, cuando
hubiera sido mucho ms correcto simplemente introducir algunas variaciones puntuales a dicha norma, algo que desde la perspectiva jurdica
habra sido mejor, pero no desde la publicitaria. Adems, como bien se
ha indicado, en realidad no todo el rgimen de los silencios est regulado
en esta nueva norma, pues el artculo 188 de la LPAG sigue vigente, y en
l se establecen las reglas de cmo operan los silencios y sus consecuencias (efectos del silencio administrativo), lo que ocasiona una innecesaria
dispersin legislativa. Por tanto, es necesario aplicar en conjunto ambas
leyes (la LSA para saber los supuestos de silencio, la LPAG para determinar sus consecuencias efectos), lo que introduce un factor de confusin
innecesario.
El ltimo paso (hasta ahora) en esta evolucin ha sido dado por el
Decreto Legislativo N 1029, del 24 de junio de 2008, que modifica la LPAG y tambin la LSA, y que incluso ha agravado la dispersin
81
legislativa mencionada lneas arriba. As, esta ltima norma, adems de

modificar algunos de los supuestos de silencio administrativo negativo y
positivo regulados en la LSA, ha establecido un supuesto de excepcin
en el caso del procedimiento sancionador, que se regir por el nuevo artculo 188 LPAG. Como se ver a continuacin, los defectos en nuestra
regulacin persisten e incluso se han agravado, sin que realmente se haya
conseguido el pretendido objetivo de ampliar la aplicacin del silencio
positivo.
En cualquier caso, conviene indicar que, como corresponde a su mbito natural de aplicacin, en Derecho peruano la tcnica de los silencios
se aplica nicamente para los procedimientos de evaluacin previa, que
junto a los procedimientos de aprobacin automtica son procedimientos
que deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o
ejercer sus intereses o derechos (artculo 30 LPAG).
VI. EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Tal y como hemos venido desarrollando en el presente trabajo, los
efectos del silencio administrativo son distintos si este silencio es positivo o negativo. Sintetizando, el silencio tiene el efecto de configurar una
ficcin en virtud de la cual se abre el acceso a la instancia siguiente (silencio negativo) o bien se configura como un acto presunto que otorga
aquello que se solicit (silencio positivo).
En principio prevaleci el principio de automatismo del silencio administrativo. De modo que al interesado no le caba ninguna opcin si
es que la Administracin no dictaba resolucin expresa vencido el plazo
establecido. No es que pudiese presumirse denegada la peticin si as lo
considerase conveniente el interesado para acudir a la instancia siguiente
sino que la peticin ya haba sido denegada fictamente. Tratndose del
silencio positivo era tal el automatismo que bastaba con el solo cargo que
indique la fecha de la presentacin de la solicitud para que el trmite se
considere aprobado, al margen de la adecuacin o no a la legalidad de lo
solicitado.
El desarrollo doctrinario y jurisprudencial afin el concepto precisando que en el silencio negativo se permita al interesado escoger entre
esperar la resolucin expresa o presumir denegada ficta. En el silencio
82
positivo se descart que a travs de este pueda adquirirse ms lo que

pueda otorgarse de manera expresa. Resumiendo, el silencio negativo
tiene un efecto jurdico de naturaleza procesal, en cambio el silencio positivo da lugar a un acto presunto con los mismos atributos de la resolucin expresa(22).
Ahora, especial inters nos genera lo concerniente al acto presunto
que se asume cuando ha operado el silencio administrativo positivo. Al
respecto, como se ha indicado previamente, el silencio administrativo positivo se produce ope legis desde el momento en que la Administracin
deja pasar el plazo establecido sin resolver una solicitud del administrado. Sin embargo, como seala Baca Oneto, mostrando una preocupacin
en este punto especfico, la realidad es algo ms complicada que dicha
afirmacin, pues puede que una resolucin haya sido dictada dentro del
plazo, pero que por cuestiones ajenas al rgano decisor fuera notificada
fuera de este, cuando el particular crea que ya haba obtenido lo solicitado, qu hacer en este caso?(23)
Al respecto, el Tribunal Constitucional haba resuelto que el silencio
administrativo positivo se producir tambin cuando el acto hubiera sido
notificado ms all del plazo establecido por la norma para concluir el
procedimiento, incluso si la decisin se hubiera tomado dentro del plazo
previsto. Obviamente, adems de las razones indicadas en la citada sentencia, esto permita evitar la inseguridad para el particular, que no tendra la seguridad de estar autorizado si tiene que seguir esperando la notificacin, y tambin la picaresca administrativa, que permitira salvar
ciertos silencios positivos dictando resoluciones con fecha previa y notificndolas despus. Este pronunciamiento era congruente con lo dispuesto por la redaccin original del artculo 188.1 LPAG, segn el cual los
procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron
solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no
hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. Es decir, en el
plazo para resolver deba notificarse tambin, pues de lo contrario operara el silencio positivo.
(22) OCHOA CARDICH, C. Ob. cit., p. 77.

(23) BACA ONETO, V. Ob. cit., p. 90.
83
Baca Oneto nos seala que esta regulacin fue objeto de una modificacin subrepticia por la LSA(24), cuyo artculo 2 establece que se produce el silencio positivo si en el plazo mximo para resolver la entidad no
hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. Sin embargo, esta
modificacin implicaba un notable empeoramiento de la situacin del
particular, que simplemente ya no saba a partir de cundo poda entender
aprobada su solicitud, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurdica que esto significaba. Adems, daba pie para el cuestionable accionar
de la Administracin, que poda producirse resolviendo con una fecha anterior (dentro del plazo), y luego notificando la resolucin.
En realidad, estos problemas podan resolverse mediante una interpretacin lgica de la LPAG, pues en su artculo 24 estableca que debe notificarse en un plazo mximo de 5 das, ms el trmino de la distancia, de
ser el caso, de acuerdo con el cuadro aprobado por la autoridad competente (artculo 135 LPAG). En consecuencia, una decisin tomada el ltimo
da del plazo para resolver deba ser notificada, en el peor de los casos,
cinco das despus. Por tanto, de no llegar en este lapso, poda en todo
caso considerar producido el silencio positivo. Sin embargo, al no estar
expresamente establecida dicha interpretacin, poda ser una fuente de inseguridad jurdica, lo que ha pretendido ser corregido a travs del Decreto
Legislativo N 1029, que la ha consagrado legislativamente, modificando
el artculo 188 LPAG. As, el silencio positivo se producir cuando venza
el plazo para decidir ms el plazo mximo establecido en la norma para
las notificaciones (5 das), ms el trmino de la distancia, de ser el caso.
Ahora, la pregunta que nos hacemos es si este silencio positivo se
produce ope legis desde que se vence el plazo para resolver o requiere
de una declaracin adicional. Ante esta interrogante no nueva(25), es que
a partir de la lectura del artculo 188 LPAG y del artculo 4 LSA, parece
fuera de toda duda que el silencio administrativo positivo, y por tanto el
acto presunto, se produce automticamente desde que se cumple el plazo
previsto. Sin embargo, esta constatacin no elimina por s misma uno de
los problemas ms grandes del silencio positivo, como es la dificultad
que enfrenta el administrado para probar que aquel se ha producido. Este
(24) dem.
(25) Vase BACA ONETO, Vctor. Ob. cit., pp. 90 y 91.
84
problema es particularmente evidente cuando el nico medio de prueba

que tiene el administrado es el cargo de su solicitud, al que tendra que
sumarse el plazo para una resolucin expresa.
Al respecto, la LSA s que ha introducido una novedad interesante,
pues permite que el particular presente una declaracin jurada ante la
propia entidad para hacer valer el derecho en cuestin, constituyendo el
cargo de recepcin de dicho documento prueba suficiente de la resolucin, cuyo desconocimiento se ha tipificado adems como infraccin sancionable disciplinariamente. Sin embargo, debe llamarse la atencin sobre
el carcter voluntario de dicha declaracin, pues en realidad el silencio
administrativo positivo se habra producido automticamente al vencerse
el plazo para resolver, y no cuando se presenta dicha declaracin jurada.
En consecuencia, se han simplificado los mecanismos para probar la existencia de una resolucin ficta, aunque en todo caso conviene no olvidar
que se trata de una actuacin no deseable, en tanto lo ideal es que se resuelva expresamente.
Sin embargo, haba algunas disposiciones enigmticas en la LSA, no
del todo acordes con el carcter automtico del silencio positivo. En primer lugar, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 4, incurriran
en responsabilidad disciplinaria los funcionarios de entidades distintas a
aquellas en que se hubiera producido el silencio administrativo que cometern una infraccin si no cumplen la resolucin aprobatorio ficta
derivada de la declaracin jurada a que hace referencia el artculo 3.
Sin embargo, si dicha declaracin tiene efectos probatorios, no derivara
de ella resolucin alguna, sino que en realidad la precedera, por lo que
dicha norma carece de sentido.
Adems, esta misma norma establece que los funcionarios solo incurrirn en responsabilidad cuando se nieguen injustificadamente a reconocer los efectos del silencio administrativo o de la declaracin jurada, lo
que parece abrir la puerta a un desconocimiento justificado.
La legislacin ha generado cierta confusin con respecto a la operatividad del silencio administrativo positivo, como hemos venido sealando, as, a partir de la modificacin introducida por el Decreto Legislativo
N 1029, la declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley
del Silencio Administrativo, Ley N 29060 no resulta necesaria para
85
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la

misma entidad. Lgicamente, en sentido contrario cabra interpretar que
dicha declaracin s es necesaria cuando se pretenda ejercer el derecho
ante otra entidad.
As, la declaracin ya no solo justificara la no imposicin de una
sancin disciplinaria al funcionario que no reconozca el silencio producido por la inactividad formal de una entidad distinta, que sin embargo podra reconocerle efectos; sino que incluso sera necesaria para otorgrselos, perdiendo as el carcter facultativo que se le ha atribuido. Por tanto,
entre entidades distintas, sin declaracin jurada, no hay acto presunto, no
ya como un efecto prctico indeseado de la regulacin, sino por expresa
previsin de esta.
VII. CONCLUSIONES
Est claro que la institucin del silencio administrativo desde sus orgenes ha sido creada para garantizar los derechos de los administrados, y
esa es la orientacin que no debera perderse de vista cuando de interpretar o crear normas se trate. El silencio administrativo no es, pues, ningn
castigo a la Administracin, ah no radica su esencia ni su justificacin,
sino ms bien, busca agilizar los procedimientos administrativos, respetando de esa manera los derechos de los administrados.
Los efectos del silencio administrativo son totalmente distintos, dependiendo si estamos ante uno positivo o negativo, ya que, si bien ambos
nacen de una disposicin legal y por ende tienen una misma gnesis, sus
consecuencias y los efectos que generan, son distintos.
El silencio administrativo negativo es considerado como un remedio
procesal ante la inaccin de la Administracin por no emitir un pronunciamiento o acto expreso, por lo que su efecto ms importante es habilitar
al administrado para que pueda recurrir a la instancia superior en sede administrativa si lo hubiese o, en su defecto, acudir a la va contenciosoadministrativa.
El silencio administrativo positivo ha sido definido como un acto presunto que genera los mismos efectos que si se hubiera emitido un acto
expreso; es decir, al configurarse el silencio positivo, el administrado ser
86
recepticio de todos los efectos jurdicos como si hubiese recibido el pronunciamiento expreso positivo de la entidad.
Finalmente, con respecto a las ltimas modificaciones efectuadas por
el legislador, cabe indicar que pese a una siempre buena voluntad por
incorporar mejores tratamientos a las instituciones jurdicas, tanto la LSA
como el posterior Decreto Legislativo N 1029 han mantenido, e incluso ampliado, los supuestos en los que es aplicable el silencio negativo.
Sin embargo, como bien lo seala el profesor Baca Oneto no todas son
malas noticias, pues la obligacin impuesta a las entidades de enviar los
textos de sus TUPA a la Presidencia del Consejo de Ministros, con la debida justificacin de las razones que le llevan en cada caso a aplicar el
silencio negativo, ha permitido una disminucin real de los supuestos en
que se acuda a este injustificadamente(26). Todo esto, teniendo en cuenta que el silencio administrativo, como bien se dijo al principio de estas
conclusiones, lo que busca es favorecer al administrado, por lo que se
debe buscar una mayor aplicacin del silencio positivo en las entidades
del Estado.
(26) BACA ONETO, V. Ob. cit., p. 99.
87
5
El Plan Anual de Contrataciones

como instrumento de gestin
EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN
El Plan Anual de Contrataciones

como instrumento de gestin
Jos Alberto Retamozo Linares(*)
El autor analiza la Directiva N 005-2009-OSCE/CD, emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 10 de junio
del 2009, en la que se establece una serie de criterios para la elaboracin y
publicacin de los planes anuales de contrataciones de las entidades bajo el
mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado. De esta manera se desarrolla la naturaleza jurdica de dicho plan anual, su contenido, la
discrecionalidad en su ejecucin y otros aspectos que hacen de este artculo
un interesante trabajo para comprender la importancia de esta figura en la
organizacin y conduccin adecuada de los procesos de contratacin en cada
una de las entidades.
I. Introduccin
El proceso de ordenamiento de las contrataciones pblicas constituye una de las rutas que sigue la modernizacin del Estado en su destino
a constituirse en una Administracin previsible; camino algunas veces
difcil cuando se carga con la herencia de la improvisacin. Pero, como
siempre, la persistencia es la regla para alcanzar la mejora, siendo esta la
razn de ser del Plan Anual de Contrataciones (PAC), escenario tcnico
donde la arbitrariedad e improvisacin dejan de ser vida cotidiana en la
gestin pblica, para dar paso al orden y la previsibilidad en la antesala
de la fase de seleccin.
(*) Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
91
JOS Alberto Retamozo Linares
El PAC es un viejo compaero de la normativa de contrataciones,

la derogada Ley N 26850 y sus reglamentos lo consideraron en sus articulados, pero fueron las directivas que emiti el fenecido Consucode las
que desarrollaron la idea de planificar, habiendo emitido para ello las Directivas N 022-2001-CONSUCODE/PRE y N 005-2003/CONSUCODE/PRE; criterio que nos pona ante una regulacin que se desenvolva
en tres niveles normativos: la ley, el reglamento y la directiva.
En este contexto, la promulgacin del Decreto Legislativo N 1017,
Ley de Contrataciones del Estado(1), y de su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 184-2009-EF(2), impulsaron la aprobacin de la Directiva N 005-2009-OSCE/CD, con lo que se complet el marco normativo del PAC, el que seguidamente analizaremos en el orden expuesto.
II. PAC: Naturaleza jurdica, obligatoriedad y el

control de la discrecionalidad
Pero, qu es un PAC? La normativa adolece de una definicin sustantiva. Al respecto tenemos que la LCE y el RLCE ms que definir, lo
que hacen es describir al PAC. Es la directiva la que, a diferencia de las
anteriores, lo define como un instrumento de gestin(3), siendo esa su naturaleza jurdica.
La condicin de instrumento de gestin obligatorio viene de la LCE,
en cuyo artculo 8 se dispone que cada entidad elaborar su PAC, disposicin que es recogida por la acotada directiva, donde se establece que las
entidades del Sector Pblico se encuentran obligadas a elaborar, aprobar,
modificar, publicar, difundir, ejecutar, supervisar y evaluar el PAC.
Pero, adems, de constituir un instrumento de gestin obligatorio, el
PAC se vincula a la gestin estratgica, por cuanto este debe obedecer en
forma estricta y exclusiva a la satisfaccin de necesidades de cada entidad, la que tiene su origen en los distintos rganos y dependencias de esta;
necesidades que deben estar articuladas al cumplimiento de funciones y
(1) En adelante LCAE.
(2) En adelante RLCE.
(3) Numeral 2 de las disposiciones generales de la directiva.
92
logro de metas para el ao fiscal vigente(4); criterio de la directiva que es

informado por el artculo 8 de la LCE y 7 del RLCE, donde se indica, respectivamente, que el PAC debe prever todas las contrataciones de bienes,
servicios y obras que se requerirn durante el ao fiscal, con independencia del rgimen que las regule o su fuente de financiamiento, as como de
los montos estimados y tipos de procesos de seleccin previstos, debindose considerar todas las contrataciones, con independencia del tipo del
proceso de seleccin y/o el rgimen legal que las regule, no siendo obligatorio incluir las adjudicaciones de menor cuanta no programables.
La relacin que se establece entre necesidad y PAC delimita, en este
mbito, el margen de discrecionalidad de los funcionarios pblicos. La discrecionalidad que es el poder configurado que le permite a la Administracin, y en su caso al titular, contar con la libertad de eleccin para adoptar
decisiones, en el caso de las contrataciones pblicas se halla condicionada
por la finalidad del bien, servicio u obra a contratar, por lo que el apartamiento o ajenidad de lo que se contrata con la satisfaccin de la necesidad
de la entidad deviene en una desviacin del poder(5). En este orden el PAC
servira como un mecanismo para controlar la desviacin del poder.
III. De la perspectiva estratgica a la elaboracin del PAC. La programacin y formulacin

del Presupuesto Institucional(6)
En cuanto a su elaboracin, el artculo 6 del RLCE refiere que en la
fase de programacin y formulacin del presupuesto institucional, cada
una de las dependencias de la entidad determinar, dentro del plazo sealado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes,
servicios y obras, en funcin de sus metas presupuestarias establecidas, sealando la programacin de acuerdo con sus prioridades; para tal efecto estas
(4) Numeral 2 de las disposiciones generales de la directiva.

(5) Respecto del control del fin y la desviacin del poder puede verse: Garca De Enterra, Eduardo;
Fernndez, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I, pp. 466 a 468.
(6) Los rganos desconcentrados siguen el procedimiento siguiente:

Los rganos desconcentrados u otros rganos funcionales de la Entidad, con facultad para contratar directamente, podrn elaborar en el mismo plazo establecido para la Entidad, el proyecto de PAC a
travs de su rgano encargado de las contrataciones (Prrafo final del numeral 1.1. VI disposiciones
especficas).
93
utilizarn el Catlogo nico de Bienes, Servicios y Obras, recayendo

dicha responsabilidad en el rgano encargado.
La norma citada hace referencia al presupuesto institucional, definido en el Glosario de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del
Estado como la previsin de ingresos y gastos, debidamente equilibrada,
que las entidades aprueban para un ejercicio determinado, debiendo permitir el cumplimiento de los objetivos institucionales y metas presupuestarias consideradas en el ao fiscal correspondiente, correspondiendo a la
fase de programacin la de determinar los ingresos y egresos, y a la de
Formulacin determinar la estructura funcional-programtica del pliego,
la cual debe reflejar los objetivos institucionales, debiendo estar diseada
a partir de las categoras presupuestarias consideradas en el clasificador
presupuestario respectivo. Asimismo, se determinan las metas en funcin
de la escala de prioridades y se consignan las cadenas de gasto y las respectivas fuentes de financiamiento(7).
As definido, este presupuesto institucional, con sus fases y procedimientos, es un instrumento de gestin de corto plazo para el periodo fiscal de un ao, que nos remite tambin a los logros institucionales, siendo
este el escenario en el que se desenvuelve el PAC.
En este orden, y siguiendo la pauta establecida en el artculo 6 del
RLCE, el numeral 1.1. de las disposiciones especficas de la directiva establece que el titular de la entidad o el rgano o funcionario al que se
le haya delegado dicha funcin, establecer el plazo mximo dentro del
cual las diversas reas usuarias presentarn al rgano encargado de las
contrataciones, en funcin de sus metas presupuestarias, sus requerimientos de bienes, servicios y obras.
Por lo tanto, antes de requerir, los funcionarios no deberan perder
de vista las metas presupuestarias(8) establecidas, y los objetivos trazados.
(7) Numeral 18.1 del Artculo 18 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
(8) Meta presupuestaria o meta.

Expresin concreta y cuantificable que caracteriza el producto o productos finales de las Actividades y
Proyectos establecidos para el ao fiscal.

Se compone de cuatro elementos:

- Finalidad (objeto preciso de la meta).

- Unidad de medida (magnitud que se utiliza para su medicin).

- Cantidad (nmero de unidades de medida que se espera alcanzar).
94
Luego de presentados los requerimientos, el segundo prrafo del artculo

6 del RLCE dispone que sern incluidos en el cuadro de necesidades que
ser remitido al rgano encargado para su consolidacin, valorizacin y
posterior inclusin en el PAC, lo que se har teniendo en cuenta las funciones propias de la Entidad, en armona con las metas presupuestarias
propuestas y respetando el monto financiado en el proyecto de presupuesto institucional(9).
CUADRO DE NECESIDADES
rgano encargado
consolidacin cuadro de necesidades
DEPENDENCIA 1
DEPENDENCIA 2
DEPENDENCIA 3
IV. La valorizacin del requerimiento, las indagaciones y el Cuadro Consolidado de

Necesidades
La normativa vigente ha optado por sustituir el estudio de mercado
por el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Con relacin a este
aspecto debemos indicar que la referencia a las posibilidades que ofrece
el mercado se consigna en el artculo 13 de la LCE, y se encuentra desarrollado en el artculo 12 del RLCE, donde se precisa que teniendo en
- Ubicacin geogrfica (mbito distrital donde se ha previsto la meta).

La meta presupuestaria dependiendo del objeto de anlisis puede mostrar las siguientes variantes:
a) Meta presupuestaria de apertura: meta presupuestaria considerada en el Presupuesto Institucional
de Apertura.
b) Meta presupuestaria modificada: meta presupuestaria cuya determinacin es considerada durante
un ao fiscal. Se incluye en este concepto a las metas presupuestarias de apertura y las nuevas metas que
se agreguen durante el ao fiscal.
c) Meta Presupuestaria Obtenida: Estado situacional de la Meta Presupuestaria en un momento dado.
Ver: Terminologa bsica de la Administracin Financiera Gubernamental. Universidad Nacional
Federico Villarreal.
(9) Segundo prrafo del numeral 1.1. de las disposiciones especficas de la directiva.
95
cuenta las caractersticas definidas por el rea usuaria, el rgano encargado proceder a evaluar las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de
determinar lo siguiente:
-
-
-
-
-
-
El valor referencial;
La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
La posibilidad de distribuir la buena pro;
Informacin que pueda utilizarse para la determinacin de los
factores de evaluacin, de ser el caso;
La pertinencia de realizar ajustes a las caractersticas y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario;
Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia
de la contratacin.
Asimismo, debemos tener en cuenta que con relacin al estudio de

las posibilidades que ofrece el mercado y la convocatoria, el comunicado N 02-2009-OSCE/PRE estableci que en la convocatoria de las
licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas, cualquiera fuera su modalidad, que deber realizarse a travs del Seace, se deber registrar, adems de las bases respectivas, un resumen ejecutivo del
estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad, el que tiene por finalidad el dar a conocer el anlisis realizado por la
entidad para determinar el valor referencial del proceso de seleccin, en
cumplimiento de lo dispuesto en los artculos 12, 13 y 14 del RLCE. En
tal sentido, se indica que el resumen ejecutivo debe contener lo siguiente:
a. Las fuentes empleadas a fin de determinar el valor referencial del
proceso de seleccin, debindose tener en cuenta que debe existir como mnimo dos (2) fuentes distintas. Dichas fuentes deben
estar referidas al requerimiento realizado por el rea usuaria de la
entidad.

Cabe sealar que las cotizaciones, sin importar su nmero, constituyen una sola fuente. En el caso de que exista la imposibilidad
de consultar ms de una fuente deber fundamentarse tal situacin en el resumen ejecutivo.
b. Los criterios, el procedimiento y/o metodologa utilizados a partir de las fuentes previamente identificadas, con la finalidad de
determinar el valor referencial del proceso de seleccin.
96
c. El valor referencial del proceso de seleccin as como su

antigedad.
d. Informacin adicional que, de ser el caso, resulte relevante en el
estudio realizado por la entidad.
En este contexto tenemos que en cuanto a la valorizacin de los requerimientos a que hace referencia el artculo 6 del RLCE, el tercer prrafo del numeral 1.1. del rubro VI Disposiciones Especficas, de la directiva materia de anlisis, establece el procedimiento siguiente: El rgano
encargado, en coordinacin con cada una de las reas usuarias de las
cuales provienen los requerimientos, deber efectuar las indagaciones de
las posibilidades de precios que ofrece el mercado, la finalidad de esta
indagacin es la de definir aspectos como la descripcin, la cantidad, las
caractersticas y las especificaciones de los bienes, servicios y obras que
van a contratarse, as como sus valores estimados y el tipo de proceso de
seleccin mediante el cual se realizar, labor que debe dar como resultado la elaboracin del cuadro consolidado de necesidades.
Por lo tanto, el cuadro consolidado de necesidades es consecuencia
de un procedimiento interno de orden tcnico, el que tiene como objetivo determinar con precisin lo que la entidad requiere en relacin con
la oferta que existe en el mercado, pero, adems, el de obtener precios
referenciales adecuados. Asimismo, debemos precisar que esta actividad
permite definir el tipo de proceso de seleccin que se incluir en el PAC.
REA
USUARIA
REA
USUARIA
RGANO
ENCARGADO
Indagaciones
de precios
que ofrece el
mercado
REA
USUARIA
97
V. El financiamiento de las necesidades, la aprobacin del Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) y el PAC
Luego de formulado el cuadro consolidado de necesidades, el rgano
encargado deber remitirlo a la oficina de presupuesto o a la que haga
sus veces, a fin de que otorgue su conformidad y lo incluya en el presupuesto institucional a ser aprobado. Concluida la fase de aprobacin del
presupuesto institucional, el artculo 6 del RLCE dispone que el rgano
encargado revisar, evaluar y actualizar el proyecto de plan anual de
contrataciones sujetndolo a los montos de los crditos presupuestarios
establecidos en el citado presupuesto institucional.
Cuadro
Consolidado de
Necesidades
Oficina de
Presupuesto
PI
Esta disposicin de revisin, evaluacin y actualizacin es desarrollada por el numeral 1.2. del rubro VI de la directiva, donde se establece que
luego de conocido el presupuesto anual asignado, el rgano encargado
proceder a solicitar a las reas usuarias la confirmacin y el cronograma de sus requerimientos previstos en la fase de programacin y formulacin presupuestal, escenario en el que de haberse reducido el monto de
financiamiento del presupuesto previsto en la fase de formulacin, como
sucede muchas veces en el pas, el rgano encargado tendr como responsabilidad determinar los procesos de seleccin a ejecutar con cargo
a los recursos asignados, segn la prioridad de las metas presupuestarias,
en coordinacin con la oficina de presupuesto de la entidad o la que haga
sus veces.
Por lo tanto, estamos ante una doble posibilidad de articulacin del
rgano encargado con las reas usuarias. El primero se refiere al caso en
que el presupuesto haya sido aprobado tal como fue propuesto, circunstancia donde se coordinar la confirmacin y cronograma; el segundo,
que se produce cuando el presupuesto aprobado es menor al propuesto,
98
aqu asume un rol protagnico por cuanto define los procesos que se debern ejecutar en relacin con la priorizacin de metas a alcanzar en el
ejercicio presupuestal.
Otra situacin que se presenta en esta fase es la que se produce cuando existen procesos de seleccin que no fueron convocados en el ejercicio presupuestal que termina. En este caso la directiva establece que de
ser necesaria su inclusin en el proyecto de PAC, el rgano encargado
coordinar con la oficina de presupuesto de la entidad o la que haga sus
veces, a fin de otorgarle financiamiento con cargo a excluir otros procesos
de seleccin previstos.
VI. Contenido del PAC

El artculo 8 de la LCE establece como disposicin general que el
PAC deber prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras
que se requerirn durante el ao fiscal, con independencia del rgimen
que las regule o su fuente de financiamiento, as como de los montos estimados y tipos de procesos de seleccin previstos. Los montos estimados
a ser ejecutados durante el ao fiscal correspondiente debern estar comprendidos en el presupuesto institucional; disposicin que es reiterada en
el ltimo prrafo del numeral 1.2 del rubro VI de la directiva materia de
anlisis en la que se indica que la elaboracin de este se har incluyendo informacin general de la entidad y la informacin especfica de los
procesos de seleccin previstos; informacin que deber ser ingresada
de acuerdo con el formato contenido en el anexo N 1 de la directiva en
mencin.
Concordante con estos artculos, el artculo 7 del RLCE y el numeral
2 del rubro VI de la directiva precisan el contenido del PAC. Al respecto,
el artculo 7 del RLCE dispone que el PAC deber contener como mnimo lo siguiente:
99
CONTENIDO MNIMO
DEL PAC
El objeto de la contratacin
La descripcin de los bienes, servicios u obras a contratar
y el correspondiente cdigo asignado en el Catlogo.
El valor estimado de la contratacin.
El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor
estimado, as como la modalidad de seleccin.
La fuente de financiamiento.
El tipo de moneda.
Los niveles de centralizacin o desconcentracin de la
facultad de contratar.
La fecha prevista de la convocatoria.
Este contenido mnimo es desarrollado por la directiva estableciendo

que el PAC deber considerar:
-
Las licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones directas pblicas, adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuanta, que se convocarn durante el ao fiscal.
En el caso de las AMC la directiva establece un doble tratamiento. En primer lugar, se refiere a las AMC que puedan ser planificadas o programadas de forma habitual y anticipadamente antes
de que el PAC sea aprobado; en este caso debern ser incluidas
en el PAC. En segundo lugar, se encuentran aquellas que obedecen a nuevas necesidades de la entidad que no pudieron ser previstas y han surgido luego de la aprobacin del PAC, y requieren
ser atendidas durante el correspondiente ao fiscal; en este caso
no ser obligatorio incluirlas en el PAC.
Cuando se trate de procesos de seleccin que sean realizados por

otras entidades del Sector Pblico o Privado, nacional o internacional, como consecuencia de un encargo(10), pudiendo ser para
(10) Artculo 87.- Encargo a una Entidad Pblica

1. La Entidad pblica encargada designar a un Comit Especial que, adems de conducir el proceso de
seleccin, elaborar las bases, las que deben ser aprobadas por el funcionario responsable de la entidad
encargante. Una vez que ha quedado consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena
pro, deber remitirse el expediente a la entidad encargante para la suscripcin y ejecucin del contrato
respectivo. La designacin, conformacin y funcionamiento del Comit Especial se sujetar a lo estipulado en este reglamento, en lo que le sea aplicable.

2. En caso de presentarse recurso de apelacin, el mismo ser resuelto por el Titular de la entidad encargada o por el Tribunal, segn corresponda.
100
la realizacin de compras corporativas o seleccin por encargo,

la directiva establece el procedimiento siguiente:
Artculo 88.- Encargo a una entidad privada, nacional o internacional. Modificado por D.S. N 0212009-EF
1. La entidad encargada ser seleccionada, mediante el proceso de seleccin que corresponda, teniendo
en cuenta el objeto y la cuanta de la comisin, conforme a lo dispuesto en la Ley y el presente reglamento. La decisin de encargar la contratacin corresponde al Titular de la Entidad, siendo esta facultad
indelegable.
2. Las entidades participantes debern acreditar una experiencia de contratacin pblica o privada, no
menor a dos (2) aos en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, segn corresponda al requerimiento de la entidad encargante. Asimismo, debern estar inscritas en el RNP y no
encontrarse impedidas para contratar con el Estado.
3. La entidad encargada celebrar un convenio con la entidad encargante, el que deber ser especfico y
concreto para cada proceso de contratacin encargado. Cada convenio detallar las obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes. La solucin de controversias derivadas del convenio se realizar por conciliacin o arbitraje.
4. Los procesos de contratacin que realicen las entidades encargadas se sujetarn a lo dispuesto en la
Ley y el presente reglamento. De interponerse un recurso de apelacin, este ser resuelto por la entidad
encargante o por el Tribunal, segn corresponda.
El OSCE establecer mediante directiva un Convenio Modelo, que ser empleado obligatoriamente para
realizar procesos por encargo a entidades privadas nacionales o internacionales; as como otros requerimientos necesarios y aspectos complementarios para la participacin de las entidades privadas nacionales
o internacionales en el proceso de seleccin por encargo.
Artculo 89.- Encargo a organismos internacionales
1. Los convenios de encargo se aprueban para el caso de las entidades del Gobierno nacional, mediante resolucin suprema refrendada por el ministro del sector correspondiente, y mediante resolucin del
Titular en el caso de organismos constitucionalmente autnomos.
En el caso de los gobiernos regionales y locales, los convenios se aprueban mediante Acuerdo del
Consejo Regional o Municipal, respectivamente.
2. Para adoptar la decisin de encargo y para designar el organismo internacional se debe contar previamente con:
a) Informe favorable de la oficina de presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los
recursos para el financiamiento de la contratacin objeto del encargo.
b) Informe de la oficina de administracin, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios de la
concertacin del convenio.
3. Los organismos o instituciones internacionales con los cuales las entidades suscriban los referidos convenios debern encontrarse acreditadas en el Per de acuerdo con las normas sobre la materia, debiendo
presentar a la entidad el documento correspondiente.
4. La entidad encargante celebrar un convenio con el organismo encargado, el que deber ser especfico
y concreto para cada proceso de contratacin encargado. Cada convenio detallar las obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes.
5. Los convenios contendrn los siguientes aspectos:
a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarn a normas
uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de
Contrataciones del Estado.
b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de capacitacin en materia de
compras al personal que la entidad designe.
c) Obligacin por parte de la entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual de Contrataciones, registrar en el Seace la convocatoria de los procesos de contratacin que realice el organismo internacional
encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados.
d) Provisin de informacin peridica al Ministerio de Economa y Finanzas, Contralora General de la
Repblica y al OSCE, respecto de la ejecucin del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada por
estas entidades.
101
La entidad encargante mantendr dichos procesos dentro de

su PAC solo si el presupuesto para su realizacin y ejecucin
del contrato que de l se derive, se mantenga dentro de su presupuesto institucional y no medie transferencia presupuestal a la
entidad encargada, permaneciendo como meta institucional de la
entidad encargante. De lo contrario, la entidad encargante deber excluirla de su PAC y la entidad encargada deber incluirla
en el suyo.
Las contrataciones que se sujeten a regmenes especiales. Este

es el caso de los procedimientos establecidos en los decretos de
urgencia que regulan el plan de estmulo econmico, los que reseamos brevemente.
El Decreto de Urgencia N 004-2009, aunque vinculado al sector educacin, este decreto de urgencia es autnomo respecto del
D.U. N 003-2009, pues se refiere al Programa Nacional de Recuperacin de Instituciones Educativas Emblemticas, habindose autorizado, a travs de l, a que el Ministerio de Educacin
realice contrataciones directas. En este caso, la contratacin
directa a la que se refiere la norma es respecto de la exoneracin
del proceso de seleccin, debiendo observarse lo dispuesto en
la LCE y el RLCE en la etapa de planeamiento y programacin
de las adquisiciones y contrataciones, as como la formalizacin
del contrato y ejecucin contractual, lo que se relaciona directamente, entre otras cosas, con el requerimiento, el plan anual de
contrataciones.
El Decreto de Urgencia N 020-2009: El procedimiento a

aplicar para la contratacin del servicio de consultora en los
proyectos aprobados mediante D.U. N 010-2009, en este caso
se indica que la contratacin del servicio de consultora de obras
para la elaboracin del expediente tcnico debe encontrarse incluida en el respectivo PAC y registrarse obligatoriamente en el
Seace. Si la entidad hubiera omitido este procedimiento deber
proceder a modificar el PAC.
El Decreto de Urgencia N 078-2009: Adjudicacin directa en

bienes, servicios y obras para la ejecucin de obras, los proyectos deben haber sido declarados viables en el marco del SNIP.
102
En este caso el artculo 5 establece que la contratacin de bienes,

servicios y obras a realizar deben encontrarse consignadas en el
PAC y registradas en el Seace.

Los procesos de solucin que se convocarn en el ao fiscal, aun

cuando se trate de un ps declarado desierto el ao fiscal anterior.
Aquellos ps que durante el ao fiscal anterior hayan sido declarados nulos de oficio, por defectos o vicios de los actos preparatorios, siempre y cuando la necesidad persista y se cuente con el
presupuesto respectivo. En los casos en que el proceso haya sido
convocado segn relacin de tems, la inclusin solo se aplicar
para los tems declarados nulos.
Tanto el artculo 7 del RLCE como la directiva establecen disposiciones complementarias respecto del contenido mnimo, tales como:
El
laslas
contrataciones,
concon
El de
de consignar
consignarenenlltodas
todas
contrataciones,
independencia
deldel
proceso
de de
seleccin
y/o y/o
el el
independenciadel
deltipo
tipo
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seleccin
rgimen legal que las regule.
rgimen legal que las regule;
Los ps
psse
sedeterminarn
determinarny programarn
y programarn
dependiendo
Los
dependiendo
del
contratarse,
y de
su su
valor
delbien,
bien,servicio
servicioy yobra
obraa a
contratarse,
y de
valor
estimado.
estimado.
Mantener
ordeny yla launiformidad
uniformidad
bienes,
Mantener elelorden
de de
los los
bienes,
servicios
y
obras
a
programarse
utilizando
el
Catlogo
servicios y obras a programarse utilizando el catlonico
dedeBienes,
que administra
administra el
go
nico
bienes,Servicios
servicios yy Obras,
obras, que
elOSCE,
OSCE,tanto
tanto para
para el objeto
para
cada
objetodel
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como
para
cada
uno
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conforman,
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serser
el caso.
unode
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lostems
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que
conforman,
el caso
La informacin
informacindel
delPAC
PACque
quesesepublique
publique
SEACE
La
enen
el el
Seace
deberconsiderar
considerar
la forma
y sistematizacin
deber
la forma
y sistematizacin
del for- del
formato
del Anexo
N 1 deen
lalaDirectiva.
mato
del Anexo
establecido
Directiva.
103
VII. La aprobacin del PAC y la legalidad de la

Convocatoria
En este orden, el artculo 8 de la LCE establece que el PAC ser aprobado por el titular de la entidad y deber ser publicado en el Seace. Por su
parte, el numeral 3.1 de la directiva objeto del presente anlisis establece
que el PAC deber ser aprobado mediante instrumento emitido por el titular de la entidad; atribucin que podr ser delegada a otro funcionario
mediante resolucin expresa, de acuerdo con las normas de organizacin
interna de cada entidad.
Esta disposicin general es precisada en el artculo 8 del RLCE y en el
mismo numeral de la directiva, los que indican el procedimiento y plazos
siguiente: el PAC ser aprobado por el titular de la entidad dentro de los
15 das hbiles siguientes a la aprobacin del presupuesto institucional de
apertura, y publicado por cada entidad en el Seace en un plazo no mayor
de 5 das hbiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de
aprobacin. Seguidamente, la directiva precisa que en la parte resolutiva
del instrumento que aprueba el PAC deber designarse, en forma expresa, al funcionario encargado del cumplimiento de dicha publicacin. En su
defecto, la publicacin estar a cargo del rgano encargado de las contrataciones. Asimismo, se deber indicar la direccin o direcciones donde este
puede ser revisado y adquirido al costo de reproduccin.
Aprobacin del Plan Anual
TITULAR DE LA ENTIDAD O
MXIMA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA
PLAZO PARA FORMULACIN

DE REQUERIMIENTOS
DEPENDENCIA ENCARGADA
DEPENDENCIAS DE LA ENTIDAD
FORMULACIN Y
APROBACIN DE
PRESUPUESTO
INSTITUCIONAL
APROBACIN DE PLAN
ANUAL
104
REMISIN. PLAZO 5 DAS HBILES
PUBLICACIN EN EL SEACE
Por otra parte, el artculo 8 del RLCE precisa dos casos de excepcin
a esta regla, siendo la primera que de manera excepcional y previa autorizacin del OSCE, las entidades que no tengan acceso a Internet en
su localidad, debern remitirlos a este organismo por medios magnticos,
pticos u otros que determine el OSCE, segn el caso; y, la segunda,
de que la contratacin de bienes, servicios y obras, con carcter de
secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el Decreto Supremo N 052-2001-PCM, estn exceptuados de su difusin en el
Seace, mas no de su registro.
Luego de aprobados los distintos PAC de las entidades pblicas, el
ministerio que tenga a su cargo a las microempresas y pequeas empresas
tendr acceso permanente a la base de datos de los PAC registrados en el
Seace para su anlisis y difusin entre ellas. Asimismo, este ser puesto a disposicin de los interesados en el rgano encargado de las contrataciones de la entidad y en el portal institucional de esta, si lo tuviere,
pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio equivalente al
costo de reproduccin. El numeral 4.1. de la directiva establece que el
OSCE facilitar los mecanismos para que cada entidad ingrese directamente en el Seace la informacin contenida en su PAC. Finalmente se
dispone que el PAC deber estar a disposicin de los interesados en el
rgano encargado de las contrataciones de la entidad y en su pgina electrnica, si la tuviere. Cualquier interesado podr revisar gratuitamente y/o
adquirir copia del PAC al precio de costo de reproduccin en la direccin
o direcciones sealadas en el instrumento que lo aprueba.
Ahora, con respecto a la legalidad de la convocatoria, el numeral
3.2 de la directiva establece que las entidades solo pueden convocar y
efectuar licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones directas
pblicas y selectivas, y adjudicaciones de menor cuanta, que hayan sido
previamente incluidas en su PAC; con excepcin de las adjudicaciones de
menor cuanta no programables; el incumplimiento de esta disposicin
acarrea la nulidad de oficio, precisando que la referida exigencia no es
regularizable en ningn caso, bajo responsabilidad del titular de la entidad o del funcionario a quien se le haya delegado la funcin de aprobacin del PAC.
105
VIII. Procedimiento de publicacin y remisin de

informacin al OSCE. El Certificado SEACE
El numeral 5 de la directiva regula el procedimiento de publicacin y
remisin de la informacin al OSCE, indicando que a efectos de registrar
la informacin del PAC en el Seace las entidades debern tramitar ante el
OSCE el certificado Seace para el acceso al Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado. La obtencin del certificado Seace constituye la
condicin para la transferencia de la informacin.
CERTIFICADO
CERTFICADO
ENTIDADES
SEACE
SEACE
Informacin
Informacindel
del PAC
PAC
La informacin en mencin, indicada en el numeral 5.2 de la directiva, ser transferida una vez que se haya ingresado los datos, de acuerdo
con el formato contenido en el anexo N 1 de la directiva y se haya generado el archivo DBF para la transmisin de la informacin. Una vez
efectuada la remisin de la informacin sobre el PAC a travs del Seace
no ser necesaria la remisin de dicha informacin por medio escrito.
1. Excepciones al procedimiento de publicacin

Pero esta disposicin general tiene su excepcin, la que se encuentra
establecida en el artculo 8 del RLCE donde se dispone que de manera
excepcional y previa autorizacin del OSCE, las entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad, debern remitirlos a este organismo
por medios magnticos, pticos u otros que determine el OSCE, segn
el caso; norma que es precisada en el numeral 5.3, donde se indica que
la excepcin se genera cuando la entidad tenga imposibilidad de realizar
el registro de la informacin sobre el PAC a travs del Seace, situacin
en la cual la entidad podr remitirla por medio magntico, siempre en
el formato contenido en el anexo N 1 de la directiva, a la que se deber adjuntarse el documento que acredite la veracidad de lo indicado
106
en el archivo digital remitido, debidamente visado por el funcionario que

aprob dicho PAC; as como la autorizacin del OSCE.
La directiva en mencin contina precisando la excepcin, indicando que es aplicable para las municipalidades distritales ubicadas fuera de
las provincias de Lima y Callao previa aprobacin por escrito del OSCE,
para lo que la entidad deber remitir una solicitud suscrita por el alcalde distrital en la que seale, bajo responsabilidad, la imposibilidad de su
representada de acceder directa o indirectamente a Internet, su domicilio
y un nmero de fax a los que se remitir cualquier documentacin. En
estos casos, el OSCE evaluar la procedencia de la solicitud y remitir
una comunicacin en la que autorice la remisin de la informacin sobre
el PA por medio magntico. La sola remisin de la solicitud no supone
aceptacin por el OSCE.
2. La fiscalizacin de la informacin y las responsabilidades funcionales por la remisin

La directiva establece procedimientos de fiscalizacin respecto de la
informacin que remiten las entidades, para lo que dispone que el OSCE
verificar el cumplimiento de lo dispuesto en ella en el caso de la informacin del PAC que sea remitida por medio magntico acompaada del
documento fsico, pudiendo observar los PAC que no se ajusten a lo dispuesto en la directiva a travs de la emisin del documento respectivo,
conforme a lo dispuesto por el artculo 125 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General(11). Luego de verificada la informacin se
(11) Artculo 125.- Observaciones a documentacin presentada

125.1. Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estn acompaados de los recaudos correspondientes o se
encuentren afectados por otro defecto u omisin formal prevista en el TUPA, que amerite correccin. En
un solo acto y por nica vez, la unidad de recepcin al momento de su presentacin realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado
a subsanarlas dentro de un plazo mximo de dos das hbiles.

125.2. La observacin debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservar
el administrado, con las alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si as no lo hiciera, se tendr por no presentada su peticin.

125.3. Mientras est pendiente la subsanacin son aplicables las siguientes reglas:

125.3.1. No procede el cmputo de plazos para que opere el silencio administrativo ni para la presentacin de la solicitud o el recurso.

125.3.2 No procede la aprobacin automtica del procedimiento administrativo, de ser el caso.

125.3.3. La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la dependencia competente para sus actuaciones
en el procedimiento.
107
proceder a la respectiva difusin a travs del Seace. El solo registro o

envo de la mencionada informacin no implica la convalidacin o conformidad de su contenido que no se cia a lo dispuesto en la directiva.
En cuanto a la determinacin de responsabilidades por la remisin
de la informacin, el numeral 5.4. de la directiva establece que el registro y la remisin de la informacin sobre el PAC, as como su correspondiente actualizacin cada vez que se produzca una modificacin, es responsabilidad del titular de la entidad o del funcionario a quien se hubiera
delegado dicha facultad; as como del funcionario que hubiese solicitado
la creacin del usuario y de aquel que hubiera remitido la correspondiente
informacin al Seace. Asimismo, se indica que la informacin en mencin tiene carcter de declaracin jurada y est sujeta a las responsabilidades legales correspondientes, por lo que en caso de detectarse defectos, omisin y/o fraude en informacin registrada en el Seace o remitida
de forma magntica, funcionarios encargados asumirn la responsabilidad
que les asiste, conforme a la normativa vigente, sin perjuicio de poner el
caso en conocimiento de la Contralora General de la Repblica.
IX. Las modificaciones al PAC

Siguiendo el orden de la exposicin, tenemos que el artculo 9 del
RLCE refiere al procedimiento a seguir para la modificacin del PAC
indicando que esta se har en tres situaciones:
-
De conformidad con la asignacin presupuestal.
En caso de reprogramacin de las metas institucionales cuando se

tenga que incluir o excluir procesos de seleccin.
Cuando el valor referencial difiera en ms de 25% del valor estimado y ello vare el tipo de proceso de seleccin.
El trmite para la aprobacin y difusin de las modificaciones se

har en la forma prevista para la aprobacin. Como medida de control se

125.4 Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanacin, la entidad considera como no presentada la
solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamarles,
reembolsndole el monto de los derechos de tramitacin que hubiese abonado.
108
establece como atribucin del titular que este evaluar semestralmente la

ejecucin del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes
para alcanzar las metas y objetivos previstos en el plan operativo institucional y, de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades
respectivas. Ello sin perjuicio de las evaluaciones peridicas que cada
entidad considere pertinente efectuar.
Esta disposicin general tambin es precisada por la directiva, en
cuyo numeral 6.1 se indica que el PAC podr ser modificado en cualquier
momento, durante el curso del ao fiscal, siempre que se produzca cualquiera de las dos siguientes condiciones:
-
Una reprogramacin de las metas institucionales propuestas; o,
Una modificacin de la asignacin presupuestal.
1. El procedimiento para la modificacin y el caso de los

procesos declarados desiertos
Pero, adems, la directiva establece que la modificacin por inclusin
y/o exclusin de algn proceso de seleccin deber ser aprobado mediante
instrumento emitido por el titular de la entidad o funcionario en el que se
haya delegado la aprobacin del PAC; cuando se trate de la modificacin
por inclusin de proceso de seleccin, el documento que aprueba la modificacin deber indicar: La descripcin, tipo, objeto, fecha prevista de la
convocatoria y el valor estimado de los procesos que se desean incluir en la
nueva versin.
La modificacin sigue el procedimiento establecido para la aprobacin del PAC, bsicamente en lo referido a su elaboracin y contenido,
incluyendo lo relacionado con la verificacin del sustento presupuestal
correspondiente, el instrumento de aprobacin y los mecanismos y la
oportunidad de publicacin de dicho instrumento en el Seace. Luego de
producida la modificacin, el PAC deber ser publicado en el Seace dentro de los 5 das hbiles siguientes a su aprobacin a travs de los mismos medios con los que se public el PAC originalmente aprobado.
En cuanto a los procesos de seleccin que sean consecuencia de la declaratoria de desierto, la directiva establece que conforme a lo dispuesto por
109
el artculo 32 de la LCE(12), no ser necesario modificar el PAC siempre que su objeto haya sido clara e inequvocamente previsto en l. En el
caso de los procesos de seleccin por tems que deriven de la declaratoria
parcial de desierto de uno anterior convocado tambin por tems, no ser
necesario modificar el PAC, siempre que su objeto haya sido clara e inequvocamente previsto en l.
2. La determinacin de responsabilidades por la modificacin del PAC

El numeral 6.5 de la directiva define las responsabilidades respecto
de la modificacin del PAC indicando que es responsabilidad del titular
de la entidad o del funcionario encargado de la aprobacin y/o modificacin del PAC; as como del rgano encargado de las contrataciones, el
efectuar las acciones necesarias con el objeto de planificar con la debida
anticipacin los procesos de seleccin que se convocarn durante el correspondiente ao fiscal para contratacin de los bienes, servicios y obras
requeridos por la entidad a fin de evitar tener que incurrir en sucesivas
modificaciones del PAC.
(12) Artculo 32.- Proceso de seleccin desierto

El Comit Especial otorga la buena pro en una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa
aun en los casos en los que se declare como vlida una nica oferta.

El proceso de seleccin ser declarado desierto cuando no quede vlida ninguna oferta; y, parcialmente
desierto cuando no quede vlida ninguna oferta en alguno de los tems identificados particularmente.

La declaracin de desierto de un proceso de seleccin obliga a la entidad a formular un informe que
evale las causas que motivaron dicha declaratoria, debindose adoptar las medidas correctivas antes de
convocar nuevamente, bajo responsabilidad.

En el supuesto que una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa sean declaradas desiertas, se convocar a un proceso de adjudicacin de menor cuanta.

Para otorgar la buena pro en los procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de subasta inversa
se requerir la existencia de dos (2) ofertas vlidas como mnimo; de lo contrario, el proceso se declarar
como desierto.

Artculo 32.- Proceso de seleccin desierto

El Comit Especial otorga la buena pro en una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa
aun en los casos en los que se declare como vlida una nica oferta.

El proceso de seleccin ser declarado desierto cuando no quede vlida ninguna oferta; y, parcialmente
desierto cuando no quede vlida ninguna oferta en alguno de los tems identificados particularmente.

La declaracin de desierto de un proceso de seleccin obliga a la entidad a formular un informe que
evale las causas que motivaron dicha declaratoria, debindose adoptar las medidas correctivas antes de
convocar nuevamente, bajo responsabilidad.

En el supuesto que una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa sean declaradas desiertas, se convocar a un proceso de adjudicacin de menor cuanta.

Para otorgar la buena pro en los procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de subasta inversa
se requerir la existencia de dos (2) ofertas vlidas como mnimo; de lo contrario, el proceso se declarar
como desierto.
110
X. La Ejecucin del PAC

Quines son los funcionarios responsables para la ejecucin del
PAC? Al respecto, el numeral 7.1 de la directiva establece tres niveles de
responsabilidad funcional, inicialmente recae en el titular de la entidad,
pudiendo tambin recaer en el funcionario encargado de la aprobacin o
modificacin, caso en el cual estamos ante un Funcionario que acta por
delegacin de funciones por parte del titular; y, finalmente, se hace referencia al rgano encargado.
En el caso de la delegacin asumimos que si lo que se delega son
funciones y no responsabilidades, la responsabilidad por incumplimiento
tambin alcanzara al titular.
1. De las obligaciones del titular de la entidad o del funcionario en quien se ha delegado

En cuanto a las obligaciones del titular o del funcionario en quien
este haya delegado, el numeral 7.3 de la directiva establece que asumir
la funcin de gestionar de manera oportuna la designacin de los integrantes titulares y suplentes del comit especial que se encargarn de la
organizacin y conduccin del proceso de seleccin.
2. De las obligaciones del rgano encargado

La determinacin de responsabilidades implica la precisin de las
funciones al interior del rgano encargado. Al respecto, la directiva establece como funciones del rgano encargado las siguientes: gestionar
oportunamente la aprobacin de la realizacin de los procesos de seleccin conforme a la programacin establecida en el PAC; obtener de la oficina de presupuesto de la entidad o la que haga sus veces, la certificacin
presupuestal de la existencia de recursos disponibles para la ejecucin de
cada proceso de seleccin previsto en el PAC por el ao fiscal vigente.
Asimismo, se establece que en el caso de que las obligaciones de pago a
cargo de las entidades se devenguen en ms de un ao fiscal, sea porque
los contratos de las que se derivan tengan un plazo de ejecucin que exceda el ao fiscal correspondiente a aquel en que se convoc el proceso o
porque dicho plazo de ejecucin recin se inicie en el siguiente ao fiscal,
deber obtener en la respectiva certificacin presupuestal la constancia
111
de que el gasto a ser efectuado ser considerado en la programacin y

formulacin del presupuesto del ao fiscal que corresponda.
Finalmente, la directiva establece, respecto a este punto, que luego
de aprobada la realizacin del proceso de seleccin y designado al comit
especial, el rgano encargado entregar al presidente del comit especial
el expediente de contratacin aprobado y toda la informacin tcnica y
econmica necesaria del bien, servicio u obra a contratar que pueda servir
para el cumplimiento de su funcin.
XI. La Supervisin y Evaluacin del PAC

Al igual que en el caso anterior, la directiva comienza estableciendo responsabilidades funcionales del titular o funcionario en quien se ha
delegado, y del rgano encargado, por la supervisin de la elaboracin,
aprobacin, publicacin, difusin, ejecucin y dems aspectos del PAC,
indicando que al finalizar cada ao fiscal, el titular del rgano encargado
deber elevar al titular de la entidad o al funcionario a quien se le haya
encargado la aprobacin y/o modificacin del PAC, un informe pormenorizado sobre los puntos indicados precedentemente, incidiendo en la
ejecucin del plan anual, con una descripcin y comentario de las actividades de los servidores, funcionarios y reas usuarias encargadas de su
cumplimiento.
La fiscalizacin del cumplimiento de obligaciones a que hace referencia la directiva se har independientemente de la que corresponde hacer
al rgano de control institucional de la entidad.
En cuanto a la evaluacin del PAC, el numeral 9 de la directiva dispone que el titular de la entidad de manera semestral, sin perjuicio de las
evaluaciones peridicas que considera pertinentes efectuar, deber evaluar la ejecucin del PAC, debiendo adoptar, de ser el caso, las medidas
correctivas necesarias para alcanzar las metas y objetivos previstos en el
plan operativo institucional. La deficiencia en la ejecucin del PAC
implicar el deslinde de las responsabilidades respectivas, debiendo
imponer las sanciones administrativas correspondientes, de acuerdo con
las normas internas de cada entidad.
112
6
La regulacin de la subasta
inversa en la actual normativa
de contratacin estatal
La regulacin de la subasta inversa
La regulacin de la subasta inversa en la

actual normativa de contratacin estatal
Una especial revisin a los
lineamientos para su ejecucin
Csar R. Rubio Salcedo(*)

El autor analiza la Directiva N 006-2009-OSCE/CD, emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 10 de junio del
2009, en la cual se establece una serie de lineamientos que las entidades del
Estado deben tomar en cuenta tanto para incluir un bien o servicio en el listado de la modalidad especial de seleccin por subasta inversa, ya sea de manera
presencial o electrnica. De esta manera, se define y se establecen los alcances
de la subasta inversa y el procedimiento de esta en sus dos modalidades.
I. Introduccin
La subasta inversa es una modalidad por la cual se llevan a cabo procesos de seleccin, a travs de la cual se busca la simplificacin en la contratacin de bienes y servicios cuyas especificaciones tcnicas o trminos
de referencia pueden ser homogeneizados a travs de fichas tcnicas. Dicha
simplificacin se traduce en dos (2) aspectos concretos: 1) la disminucin
de documentos requeridos en las propuestas tcnicas que participan; y 2) la
disminucin en los plazos para la convocatoria de estos.
Es menester precisar que esta modalidad de contratacin se implement con el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones
(*) Abogado titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en temas de Derecho
Administrativo y Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Actualmente est cursando la Maestra
en Administracin Pblica en el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad
Complutense de Madrid.
115
y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo

N 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM (ver principalmente el artculo 175 y siguientes del Reglamento). Adicionalmente, el entonces Consejo Superior de
Contrataciones del Estado - Consucode determin los alcances de esta
modalidad a travs del Reglamento de la Modalidad de Seleccin por
Subasta Inversa (Resoluciones N 324-2006-CONSUCODE/PRE y
N 094-2007-CONSUCODE/PRE); y el Reglamento de la Modalidad
de Seleccin por Subasta Inversa Electrnica (Resolucin N 590-2006CONSUCODE/PRE).
Actualmente, la modalidad de subasta inversa tambin ha sido recogida en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-PCM. De la misma manera, el Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE ha emitido la Directiva
N 006-2009-OSCE/CD, Lineamientos para la aplicacin de la Modalidad Especial de Seleccin por Subasta Inversa.
El presente trabajo de investigacin seala algunos aspectos de la subasta inversa, considerando principalmente lo estipulado en la nueva Ley
de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la Directiva N 006-2009OSCE/CD antes indicada.
II. La subasta inversa: definicin y alcances

1. La subasta inversa
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF en adelante el RLCE, ha
definido a la subasta inversa como la modalidad de seleccin por la cual
una entidad realiza la contratacin de bienes y servicios comunes a travs
de una convocatoria pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que
oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria; la cual puede llevarse a cabo presencial o electrnicamente(1).
(1) Artculo 90.- Definicin y aplicacin

La subasta inversa es la modalidad de seleccin por la cual una entidad realiza la contratacin de bienes
y servicios comunes a travs de una convocatoria pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que
oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de seleccin
puede realizarse de manera presencial o electrnica.
116
Las entidades de la Administracin Pblica peruana estn obligadas a

utilizar esta modalidad para la contratacin de bienes y servicios comunes, luego de que sus fichas tcnicas hayan sido publicadas en el Sistema
Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace (http://
www.seace.gob.pe) y siempre y cuando los bienes o servicios a adquirir
no se encuentren incluidos en el Catlogo de Convenios Marco; en cuyo
caso deber emplearse esta ltima.
Excepcionalmente, las entidades podrn dejar de utilizar esta modalidad en dos supuestos:
1. Cuando hayan demostrado la existencia de condiciones objetivas,
demostrables y sustanciales ms ventajosas y adems hayan obtenido la autorizacin expresa del OSCE previamente a efectuar la
contratacin; las entidades podrn convocar a travs de un proceso de seleccin tradicional.
2. Cuando por el monto del valor referencial se trate de procesos por
adjudicacin de menor cuanta. En ese caso, las entidades podrn
recurrir a un proceso tradicional o convocar al proceso bajo un
proceso a travs de la modalidad de subasta inversa electrnica.
2. Los bienes y servicios comunes

Se ha definido a los bienes y servicios comunes como aquellos sobre
los cuales existe ms de un proveedor, tienen parmetros de calidad y de
desempeo objetivos, o que han sido homogeneizados por el Estado, o
porque las transacciones el mercado as lo han definido. El factor diferenciador entre ellos es el precio.
Esta definicin difiere de la que haba sido consignada en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM y sus modificatorias en
adelante el RLCAE o simplemente el Reglamento anterior; donde
propona una definicin para los bienes comunes y otra para los servicios comunes. Sin embargo, pensamos que la norma derogada contiene
los elementos comunes esenciales recogidos en la actual normativa:
117
Artculo 176.- Bienes y Servicios Comunes
Para los fines y efectos de esta modalidad, se consideran bienes

comunes a los commodities y aquellos que, habiendo sufrido
procesos de transformacin, han sido estandarizados dentro del
mercado o como consecuencia de un proceso de homogenizacin
llevado a cabo al interior de una o ms entidades y respecto de
las cuales solo cabe discutir su precio.
Asimismo, se consideran servicios comunes aquellos cuyos patrones de calidad, desempeo y condiciones tcnicas y/o legales
pueden ser objetivamente definidos por medio de trminos de referencia usuales en el mercado y respecto de los cuales solo cabe
discutir su costo.
El Consucode aprobar las fichas tcnicas de los bienes y servicios

transables que puedan adquirirse o contratarse bajo esta modalidad, observando las normas tcnicas, metrolgicas y/o sanitarias,
as como la normativa aplicable. Dichas fichas tcnicas sern revisadas permanentemente por el Consucode, pudiendo ser objeto de
modificacin o exclusin, previo sustento tcnico legal.
Respecto a la vigencia de los bienes y servicios comunes, el tercer y

cuarto prrafos del artculo 91 del RLCE seala que:
-
Si previamente a la publicacin de las fichas tcnicas, se convoc

a proceso de seleccin sobre los bienes y servicios debe continuarse con el proceso, y que de ser el caso de declararse desierto,
la segunda convocatoria deber efectuarse por subasta inversa.
Si un proceso convocado bajo la modalidad de subasta inversa es

declarado desierto y la ficha del bien o servicio comn es excluida, la siguiente convocatoria deber realizarse por un proceso de
adjudicacin de menor cuanta tradicional(2).
(2) Artculo 91.- Uso de la modalidad de subasta inversa

() En caso que, con anterioridad a la publicacin de las fichas tcnicas, las entidades hayan convocado
un proceso de seleccin sobre los mismos bienes y servicios, debern continuar con dicho proceso. En
caso que el proceso de seleccin convocado sea declarado desierto, la convocatoria ulterior deber efectuarse por subasta inversa.

Si un proceso de seleccin sujeto a la modalidad de subasta inversa es declarado desierto, la siguiente
convocatoria se realizar bajo dicha modalidad, salvo que se haya excluido la ficha tcnica objeto del
118
En ese sentido, podemos deducir que los bienes y servicios comunes se constituyen como tales a partir de la aprobacin y correspondiente
publicacin de sus fichas tcnicas por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE.
La Directiva N 006-2009-OSCE/CD - Lineamientos para la aplicacin de la modalidad especial de seleccin por subasta inversa en adelante la Directiva ha establecido ciertos criterios para la elaboracin,
aprobacin y exclusin de las fichas tcnicas de los bienes y servicios
comunes; como se describe a continuacin:
-
El OSCE, a travs de la Subdireccin de Subasta, elaborar los proyectos de fichas tcnicas, considerando para estos
casos las sugerencias de las entidades, los gremios legalmente
constituidos o los proveedores inscritos en el Registro Nacional de Proveedores. Estos proyectos sern publicados durante
ocho (8) das hbiles en el Seace, en cuyo caso cualquier interesado podr presentar sugerencia o recomendaciones a dichos
proyectos.
Posteriormente, se evaluarn las sugerencias y recomendaciones,

debindose elaborar un informe tcnico, proponiendo al presidente del OSCE el contenido definitivo de la ficha tcnica o recomendando su no inclusin en el listado de bienes y servicios
comunes.
En virtud de este informe, de ser el caso, el presidente del OSCE

propondr al Consejo Directivo(3) la aprobacin de la ficha tcnica; dependencia administrativa que, al aprobarla, dispondr su
inmediata inclusin en el respectivo listado de bienes y servicios
a partir del da siguiente de su aprobacin. Contra la aprobacin
de la ficha tcnica no procede la interposicin de recurso administrativo alguno.
proceso, en cuyo caso la contratacin ulterior deber efectuarse por un proceso de adjudicacin de menor
cuanta no sujeto a esta modalidad.
(3) El Consejo Directivo es el mximo rgano del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y est
compuesto por tres (3) miembros, incluyendo al Presidente Ejecutivo de dicha institucin.
119
La ficha tcnica del bien o servicio comn deber contener necesariamente lo establecido en los numerales 5.6(4) y 5.7(5) de la
Directiva N 006-2009-OSCE/CD.
Una vez aprobada la ficha tcnica, la contratacin del bien o servicio comn ser obligatoria a partir de los treinta (30) das calendario siguientes a la publicacin de esta.
Luego de aprobarse la ficha tcnica, esta podr ser modificada o excluida por el OSCE de oficio o si cualquier entidad, gremio legalmente
constituido o proveedor inscrito en el RNP lo ha solicitado. Cabe precisarse que el anterior Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa Presencial consideraba nicamente la exclusin de la ficha
tcnica, y no su modificacin(6). Es decir que, para la variacin de la ficha
(4) 5.6. Descripcin de las fichas tcnicas

Las fichas tcnicas contienen las caractersticas y especificaciones tcnicas o trminos de referencia que
debe tener determinado bien o servicio al momento de su entrega o prestacin a la entidad, con independencia de la cantidad, lugar, fecha y forma de entrega o prestacin y dems condiciones establecidas en
la proforma del contrato a suscribirse.

Las fichas tcnicas no podrn hacer referencia a marcas, tipo o modelo del bien o servicio determinado,
salvo para contrataciones por entidades que han realizado previamente el respectivo proceso de estandarizacin, conforme a lo dispuesto en el Reglamento y dems normas complementarias.
(5) 5.7. Contenido de la ficha tcnica

El contenido de la ficha tcnica de un bien o servicio comn ser determinado sobre la base de los siguientes conceptos:

Caractersticas generales del bien o servicio comn:

a) Denominacin del bien o servicio

b) Denominacin tcnica

c) Cdigo del bien o servicio

d) Unidad de medida

e) Anexos adjuntos, de ser necesario

f) Descripcin general

Caractersticas generales de la ficha:

a) Versin de la ficha

b) Estado de la ficha

c) Periodo de publicacin para recibir sugerencias: Del __ al __

d) Fecha de inscripcin en el Seace

Caractersticas tcnicas del bien o servicio comn:

a) Caractersticas

b) Requisitos

c) Certificacin

d) Otros.
(6) Artculo 9.- Exclusin de un bien o servicio del Listado

Mediante Resolucin expedida por el Presidente de Consucode, podr excluirse un bien o servicio del
Listado de Bienes Comunes o del Listado de Servicios Comunes, como consecuencia de la reevaluacin
realizada ya sea de oficio o a sugerencia de una Entidad, gremio legalmente constituido o proveedor
inscrito en el Registro Nacional de Proveedores.
120
tcnica de un bien comn, era necesaria la aprobacin de una nueva ficha

tcnica para el mismo bien, con la variacin realizada.
III. El procedimiento de subasta inversa. Disposiciones Generales

El procedimiento bajo la modalidad de subasta inversa debe considerar previamente la determinacin de las caractersticas del bien o servicio a adquirir por parte del rea usuaria en coordinacin con el rgano
encargado de las contrataciones(7); as como con el expediente tcnico debidamente aprobado y remitido a los miembros del comit especial ya
constituido(8).
(7) El artculo 11 del RLCE establece las caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar:

Artculo 11.- Caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar

El rea usuaria es la responsable de definir con precisin las caractersticas, condiciones, cantidad y
calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo
desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el artculo 13 de la ley. El rgano encargado de las
contrataciones, con la autorizacin del rea usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que
ofrece el mercado, podr ajustar las caractersticas de lo que se va a contratar.

Para la descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseos o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripcin que oriente la
adquisicin o contratacin de marca, fabricante o tipo de producto especfico. Solo ser posible solicitar
una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarizacin debidamente sustentado, bajo responsabilidad del titular de la entidad.

En adicin a lo establecido en el artculo 13 de la ley, sern obligatorios los requisitos tcnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del mbito de su aplicacin, siempre y cuando cuenten con
el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas de acuerdo con lo dispuesto por los Decretos Leyes
N 25629 y N 25909.

Las normas tcnicas nacionales, emitidas por la Comisin competente de Reglamentos Tcnicos y
Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual - Indecopi, podrn ser tomadas en cuenta para la definicin de los bienes, servicios u obras
que se van a contratar mediante los procesos de seleccin regulados por la ley y el reglamento.
(8) Artculo 10.- Expediente de contratacin

El expediente de contratacin se inicia con el requerimiento del rea usuaria. Dicho expediente debe
contener la informacin referida a las caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar, el estudio de
las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de
proceso de seleccin, la modalidad de seleccin, el sistema de contratacin, la modalidad de contratacin
a utilizarse y la frmula de reajuste de ser el caso.

() Una vez aprobado el expediente de contratacin se incorporarn todas las actuaciones que se realicen desde la designacin del Comit Especial hasta la culminacin del contrato, incluyendo las ofertas
no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se
les otorg la buena pro.

El rgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del expediente
de contratacin, salvo en el periodo en el que dicha custodia est a cargo del Comit Especial. Tambin
es responsable de remitir el Expediente de Contratacin al funcionario competente para su aprobacin,
de acuerdo con sus normas de organizacin interna.

En el caso que un proceso de seleccin sea declarado desierto, la nueva convocatoria deber contar con
una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin solo en caso que haya sido modificado en algn
extremo.
121
Este proceso debe haber sido consignado en el Plan Anual de Contrataciones - PAC de la entidad, o en todo caso, se deber promover su
inclusin; salvo que se trate de un proceso por adjudicacin de menor
cuanta no programable(9).
El comit especial que proceder a llevar a cabo el proceso desde su
convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro estar integrado por
tres (3) miembros, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley
de Contrataciones del Estado(10), aprobada mediante Decreto Supremo
N 184-2008-EF en adelante la LCE. Contrariamente a esto, el anterior RLCAE dispona que el comit especial para los procesos desarrollados por esta modalidad estara conformado por dos (2) miembros: el
que diriga la subasta y el secretario; y si el proceso estara a cargo de
la oficina encargada de las contrataciones principalmente para procesos
por adjudicacin de menor cuanta deba designarse al funcionario que
dirigira la subasta:

Artculo 177.- Comit especial
El comit especial en esta modalidad de seleccin estar conformado por dos miembros: uno que dirigir la subasta y un
(9) Artculo 7.- Contenido mnimo del Plan Anual de Contrataciones

() No ser obligatorio incluir en el Plan Anual de Contrataciones las Adjudicaciones de Menor Cuanta
no programables.
(10) Artculo 24.- Del comit especial

En las licitaciones pblicas y concursos pblicos, la entidad designar a un comit especial que deber
conducir el proceso.

Para las adjudicaciones directas, el reglamento establecer las reglas para la designacin y conformacin
de comits especiales permanentes o el nombramiento de un comit especial ad hoc.

() El comit especial estar integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al
rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las
contrataciones de la entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico
en el objeto de la contratacin. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando
la entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el comit especial uno o ms expertos independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la entidad contratante o funcionarios
que laboran en otras entidades.

El comit especial tendr a su cargo la elaboracin de las bases y la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso de seleccin, hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente firme, o se
cancele el proceso de seleccin.

Si el comit especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad
o exactitud existe duda razonable, informar el hecho al rgano encargado de las contrataciones para
que efecte la inmediata fiscalizacin. Ello no suspender, en ningn caso, la continuidad del proceso de
seleccin.

En los casos a que se refiere el artculo 32 del presente Decreto Legislativo, los procesos de seleccin
sern conducidos por el mismo comit especial que condujo el proceso de seleccin original.
122
secretario. En caso que el proceso de seleccin est a cargo de la

Oficina encargada de las adquisiciones y contrataciones, se designar al funcionario que dirigir la subasta.
La convocatoria del proceso debe contener como denominacin adicional al tipo de proceso de seleccin que le corresponda la frase por subasta inversa, seguida del nmero correlativo, ao y siglas de la entidad.
Dicha convocatoria deber ser publicada en el Seace simultneamente
con las bases del proceso, y deber contener como mnimo lo siguiente:
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
La identificacin, domicilio y RUC de la entidad que convoca.

La identificacin del proceso de seleccin.
La indicacin de que la modalidad de seleccin es por subasta
inversa presencial o subasta inversa electrnica.
La descripcin bsica del objeto del proceso. En caso de que la
ficha tcnica considere variedades del bien o servicio, la entidad
deber definir cul de ellas requiere.
El cdigo asignado al bien o servicio por el OSCE y que obra en
el listado de bienes y servicios comunes.
El valor referencial total del proceso de seleccin y, de ser el
caso, de cada uno de los tems.
El valor referencial unitario atendiendo a la unidad de medida del
bien o servicio previsto en la ficha tcnica.
El lugar y la forma en que se realizar el registro de participantes,
para el caso de subasta inversa presencial.
El costo del derecho de participacin, indicando el lugar o lugares donde el proveedor deber abonar dicho costo, de ser el caso.
El calendario del proceso de seleccin.
Los plazos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el
cumplimiento de la prestacin.
El valor monetario que representa el decremento mnimo que
debe contemplarse durante el periodo de puja, el que no puede
ser inferior al 0.1% ni superior al 3% del valor referencial total.
La indicacin de los instrumentos internacionales bajo cuyos alcances se encuentra cubierto el proceso de seleccin, de ser el
caso.
123
Las bases administrativas del proceso debern contener la convocatoria, la ficha tcnica del bien o servicio requerido, que se obtendr del
listado de bienes o servicios comunes, la proforma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el cumplimiento de
la prestacin. Las bases debern ser publicadas en el Seace junto con la
convocatoria, as como el resumen ejecutivo del estudio de posibilidades
cuando corresponda; bajo sancin de nulidad de todos los actos desarrollados con posterioridad(11).
Luego de su convocatoria, si no existen al menos dos (2) propuestas
vlidas, el proceso deber ser declarado desierto. Por lo que, la siguiente
convocatoria deber realizarse a travs de un proceso de menor cuanta
ya sea por la modalidad de subasta inversa presencial o la electrnica; en
cuyo caso, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas
no ser menor a dos (2) das hbiles(12).
Por otro lado, los postores podrn interponer recurso de apelacin
contra los actos del proceso de seleccin hasta la celebracin del contrato; el cual podr ser resuelto por el titular de la entidad en el plazo de
(11) Artculo 92.- Convocatoria y desarrollo del Proceso

La conformacin y actuacin del comit especial se sujeta a las reglas previstas en el presente reglamento, con las particularidades que se establezcan en el presente captulo.

Las bases debern contener la convocatoria, la ficha tcnica del bien o servicio requerido, la misma
que se obtendr del listado de bienes o servicios comunes publicado en el Seace, la proforma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el cumplimiento de la prestacin, siguiendo
lo establecido en el artculo 26 de la ley, en lo que resulte aplicable, entre otras condiciones mnimas que
establezca el OSCE a travs de directivas.

La subasta inversa puede ser presencial o electrnica.

Cualquiera que sea el tipo de proceso de seleccin, la convocatoria ser efectuada a travs de su publicacin en el Seace, oportunidad en la que deber publicarse las bases y, cuando corresponda, un resumen
ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad de todos los actos
desarrollados con posterioridad.

La descripcin del objeto de la contratacin deber estar acompaada del cdigo respectivo, de acuerdo
con la clasificacin adoptada por el listado correspondiente.

La utilizacin de la modalidad de seleccin por subasta inversa no exime a la entidad del cumplimiento
de las disposiciones referidas a las fases de programacin y actos preparatorios y de ejecucin contractual, salvo las particularidades expresamente sealadas en el presente captulo.
(12) 5.13. Declaracin de desierto

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 32 de la ley, el proceso de seleccin ser declarado desierto
cuando exista menos de dos (2) ofertas vlidas. En caso de declararse desierto el proceso, se convocar a una adjudicacin de menor cuanta por subasta inversa presencial o electrnica, salvo que se haya
excluido la ficha tcnica objeto del proceso, tal como lo dispone el artculo 91 del reglamento. En caso
de que la entidad opte por llevar a cabo una subasta inversa presencial, el plazo entre la convocatoria y
la presentacin de propuestas no ser menor a dos (2) das hbiles. Para la interposicin del recurso de
apelacin, se aplicar el plazo de 5 das hbiles establecidos en el artculo 96 del reglamento.
124
diez (10) das hbiles, o por el Tribunal de Contrataciones del Estado en

el plazo de quince (15) das hbiles, segn corresponda. [La competencia
administrativa para resolver los recursos de apelacin est determinada
en el artculo 53 de la LCE, mediante la cual se establece que el recurso
de apelacin ser conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre
y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT); siendo de competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado los recursos sobre cuyos procesos excedan este valor referencial](13).
Debe indicarse que la convocatoria de los procesos bajo esta modalidad no exime a la entidad del cumplimiento de las fases de actos
preparatorios y de ejecucin contractual; salvo excepciones expresamente
sealadas por la norma.
Una vez consentida la buena pro del proceso, se proceder a la suscripcin del contrato bajo los trminos, condiciones y requisitos establecidos en el artculo 137 y siguientes del RLCE(14).
(13) Artculo 53.- Recursos impugnativos

() El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el
valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En
caso el valor referencial del proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos de apelacin
sern conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que
establezca el reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Dcimo Tercera Disposicin
Complementaria Final. La resolucin que resuelva el recurso de apelacin agota la va administrativa.

El titular de la entidad podr delegar la potestad de resolver el recurso de apelacin. El funcionario a
quin se otorgue dicha facultad ser responsable por la emisin del acto que resuelve el recurso.

Cuando la apelacin se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la entidad est
obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo mximo de tres (3) das de requerida,
bajo responsabilidad del titular de la entidad. El incumplimiento de dicha obligacin por parte de la entidad ser comunicada a la Contralora General de la Repblica.

La garanta por interposicin del recurso de apelacin deber otorgarse a favor del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado - OSCE y de la entidad, cuando corresponda. Esta garanta ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin o del tem que se decida
impugnar. En cualquier caso, la garanta no podr ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1)
UIT (...).
(14) Artculo 137.- Obligacin de contratar

Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el o
los postores ganadores, estn obligados a suscribir el o los contratos respectivos.

La entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de seleccin, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad,
debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional
en el titular de la entidad, en el responsable de Administracin o de logstica o el que haga sus veces,
segn corresponda.
125
Asimismo, seala la directiva que para el caso de las controversias

que surjan durante la ejecucin contractual, estas sern resueltas mediante
conciliacin y/o arbitraje. Adicionalmente, si las controversias estuvieran
referidas a la adecuacin que debe existir entre las caractersticas del bien
entregado y/o servicio prestado por el contratista a la entidad y las especificaciones establecidas en la ficha tcnica; las partes podrn conciliar
en funcin del dictamen pericial que emita el perito designado de comn
acuerdo por ellas(15).
IV. El procedimiento de subasta inversa presencial

El registro de participantes se realizar desde el da siguiente de publicada la convocatoria hasta un da anterior a la fecha para el acto pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro.
Este criterio es similar a la etapa de registro de participantes en procesos
tradicionales; que, segn el artculo 53 del RLCE, se efecta desde el da
siguiente a la convocatoria hasta un da hbil siguiente de haber quedado
integradas las bases(16).
Asimismo, en el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos,
el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no ser
menor a ocho (8) das hbiles, y para el caso de las adjudicaciones directas, dicho plazo no ser menor a cinco (5) das hbiles. Como lo hemos
sealado anteriormente, para el caso de las adjudicaciones de menor
En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato sern pasibles
de sancin, salvo imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le es
atribuible, declarada por el Tribunal.
(15) 5.16 Solucin de controversias en la ejecucin contractual

Las controversias que surjan durante la ejecucin contractual sern resueltas mediante conciliacin y/o
arbitraje.

Si las controversias estuvieran referidas a la adecuacin que debe existir entre las caractersticas del bien
entregado y/o servicio prestado por el contratista a la entidad y las especificaciones tcnicas o trminos
de referencia contenidos en la ficha tcnica respectiva, las partes podrn conciliar en funcin al dictamen
pericial que emita el perito designado de comn acuerdo por ellas.
(16) Artculo 53.- Oportunidad del registro

El registro de participantes se efectuar desde el da siguiente de la convocatoria y hasta un (1) da hbil
despus de haber quedado integradas las bases. En el caso de propuestas presentadas por un consorcio,
bastar que se registre uno (1) de sus integrantes.

En el caso de adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servicios, el registro de participantes deber
hacerse efectivo antes de la presentacin de propuestas.
126
cuanta, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no

ser menor a dos (2) das hbiles.
La presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro
se realiza en el da, hora y lugar indicados en acto pblico, con la presencia de notario pblico o juez de paz en la localidad donde no hubiera
acceso al primero.
Una vez iniciado este acto pblico no podr suspenderse salvo caso
fortuito o fuerza mayor; o cuando, en los procesos segn relacin de
tems, el horario no permita su continuacin, siempre y cuando se haya
otorgado la buena pro o declarado desierto un tem determinado. En este
ltimo caso, el acto pblico deber reanudarse en da hbil siguiente con
el tem que corresponda.
Si se suspende el acto pblico, los sobres quedarn en custodia del
notario pblico o del juez de paz hasta su reanudacin. En ese sentido, la
continuacin del acto pblico deber contar con la presencia del notario o
del juez de paz que dio inicio al primero.
Las personas naturales podrn participar directamente o a travs de su
apoderado debidamente acreditado; mientras que las personas jurdicas, a
travs de sus representantes legales acreditados con copia simple del documento registral vigente, o apoderados acreditados con carta poder simple suscrita por el representante legal, y la copia simple del documento
registral antes mencionado.
Asimismo, la entidad podr disponer de un programa informtico
instalado en el mismo ambiente, as como de una pizarra o sistema de
proyeccin con pantalla.
En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, antes de dar
inicio al acto pblico, el comit especial invitar a los participantes a
formular preguntas sobre el proceso en general, debiendo absolverlas de
inmediato. Cualquier desacuerdo que pudiera surgir en torno a las respuestas recibidas no dar lugar a procedimiento de reclamo alguno. La
presentacin de propuestas por parte de un postor significa su conformidad con las respuestas dadas a las consultas.
127
Segn se deduce del RLCE y de la directiva en estudio, esta modalidad cuenta con los siguientes pasos: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) presentacin de sobres de habilitacin y propuestas econmicas; iv) apertura de propuestas; v) clasificacin de propuestas; vi)
periodo de puja; y vii) otorgamiento de la buena pro.
El comit especial llamar a todos los participantes en el orden en
que se hubieren inscrito, con la finalidad que presenten sus dos (2) sobres, de los cuales el primero, denominado sobre de habilitacin, contendr la documentacin que acredite que el postor se encuentra habilitado
para participar en el proceso de seleccin y cumple con el objeto de la
contratacin, y el segundo su propuesta econmica.
El sobre de habilitacin (o lo que podramos denominar propuesta
tcnica) debe contener necesariamente lo siguiente:
a) Copia simple del certificado o constancia de inscripcin vigente
en el Registro de Proveedores de Bienes o de Servicios del Registro Nacional de Proveedores, segn corresponda;
b) Declaracin jurada conforme a lo establecido en el numeral 1)
del artculo 42 del reglamento(17);
(17) Artculo 42.- Especificacin del Contenido de los sobres de propuesta

Las bases establecern el contenido de los sobres de propuesta para los procesos de seleccin. El contenido mnimo ser el siguiente:

1. Propuesta Tcnica:

a) Documentacin de presentacin obligatoria

i. Copia simple del certificado o constancia de inscripcin vigente en el registro correspondiente del
Registro Nacional de Proveedores-RNP.

ii. Declaracin jurada simple declarando que:

a. No tiene impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado, conforme al artculo 10 de la Ley;

b. Conoce, acepta y se somete a las bases, condiciones y procedimientos del proceso de seleccin;

c. Es responsable de la veracidad de los documentos e informacin que presenta para efectos del proceso;

d. Se compromete a mantener su oferta durante el proceso de seleccin y a suscribir el contrato en caso
de resultar favorecido con la buena pro; y

e. Conoce las sanciones contenidas en la Ley y su reglamento, as como en la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.

iii. Declaracin jurada y/o documentacin que acredite el cumplimiento de los requerimientos tcnicos
mnimos.

iv. Promesa de consorcio, de ser el caso, consignando los integrantes, el representante comn, el domicilio comn y el porcentaje de participacin. La promesa formal de consorcio deber ser suscrita por cada
uno de sus integrantes. En caso de no establecerse en las bases o en la promesa formal de consorcio las
obligaciones, se presumir que los integrantes del consorcio ejecutarn conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deber cumplir con los requisitos exigidos en las bases
del proceso.
128
c) Promesa de consorcio, de ser el caso;

d) Copia de aquellos documentos que acreditan el cumplimiento de
los requisitos establecidos por la entidad por tener estricta relacin con la habilitacin de un postor para cumplir con el objeto
de la contratacin.
Por otra parte, la oferta econmica deber ser presentada en sobre cerrado, debiendo indicarse el precio o costo ofertado en funcin del valor
referencial total establecido en las bases, y deber expresarse hasta con
dos (2) decimales; la que deber incluir todos los conceptos a que se refiere el artculo 63 del reglamento(18) y no podr exceder el valor referencial total del proceso o del tem, segn corresponda. Tambin deber
contener la garanta de seriedad de la oferta, cuando corresponda. En caso
de procesos de seleccin segn relacin de tems, los postores debern
Se presume que el representante comn del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y
representacin del mismo en todos los actos referidos al proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin
del contrato, con amplias y suficientes facultades.
b) Documentacin de presentacin facultativa
i. Certificado de inscripcin o reinscripcin en el Registro de la Micro y Pequea Empresa-REMYPE, de
ser el caso.
ii. Documentacin relativa a los factores de evaluacin, de as considerarlo el postor.
2. Propuesta Econmica:
a) Oferta econmica y el detalle de precios unitarios cuando este sistema haya sido establecido en las
bases.
b) Garanta de seriedad de oferta, cuando corresponda.
(18) Artculo 63.- Forma de presentacin y alcance de las propuestas

Las propuestas se presentarn en dos (2) sobres cerrados, de los cuales el primero contendr la propuesta
tcnica y el segundo la propuesta econmica.

La propuesta tcnica se presentar en original y en el nmero de copias requerido en las bases, el que no
podr exceder de la cantidad de miembros que conforman el Comit Especial. La propuesta econmica
solo se presentar en original.

En el caso de las contrataciones electrnicas deber observarse lo dispuesto en este reglamento. Cuando
las propuestas se presenten en hojas simples se redactarn por medios mecnicos o electrnicos, llevarn
el sello y la rbrica del postor y sern foliadas correlativamente empezando por el nmero uno.

Cuando las propuestas tengan que ser presentadas total o parcialmente mediante formularios o formatos,
estos podrn ser llenados por cualquier medio, incluyendo el manual, debiendo llevar el sello y la rbrica
del postor o su representante legal o mandatario designado para dicho fin.

Las propuestas econmicas debern incluir todos los tributos, seguros, transportes, inspecciones, pruebas
y, de ser el caso, los costos laborales conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto
que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio u obra a adquirir o contratar; excepto la de
aquellos postores que gocen de exoneraciones legales.

El monto total de la propuesta econmica y los subtotales que lo componen debern ser expresados con
dos decimales. Los precios unitarios podrn ser expresados con ms de dos decimales.

Los integrantes de un consorcio no podrn presentar propuestas individuales ni conformar ms de un
consorcio en un proceso de seleccin, o en un determinado tem cuando se trate de procesos de seleccin
segn relacin de tems.
129
presentar por cada tem el sobre que contenga la oferta econmica y la

garanta de seriedad de oferta, cuando corresponda.
En este punto debemos entender que la propuesta econmica normalmente est compuesta por el precio unitario ofertado por el postor; por la
misma naturaleza del proceso. Sin embargo, tambin es pertinente sealar que la norma no ha prohibido que el proceso sea convocado por suma
alzada.
En caso de que el comit especial haya verificado la omisin de presentacin de algn documento, se proceder a la descalificacin de la
propuesta.
Luego de realizar la verificacin de los sobres de habilitacin, el comit especial abrir cada uno de los sobres que contienen las propuestas
econmicas de los postores habilitados, anunciando los montos ofertados
y los anotar en la pantalla, a travs de un sistema informtico, o directamente en la pizarra, ordenndolos de menor a mayor y garantizando la
perfecta visualizacin y seguimiento por parte de los asistentes.
En los procesos de seleccin segn relacin de tems, la apertura de
los sobres que contienen las propuestas econmicas y el procedimiento
hasta el otorgamiento de la buena pro respectiva, se realizar tem por
tem de manera sucesiva.
Solamente clasificarn para participar en el periodo de puja el postor
que haya ofrecido el menor precio o costo y aquellos cuyas propuestas no
lo hayan superado en ms del 10%.
Si una vez realizado dicho corte, no hubieran clasificado para participar en el periodo de puja tres (3) o ms postores, incluido el del menor
precio o costo, se seleccionar a los que hubieran ofrecido los tres (3)
menores precios o costos, cualesquiera que sean los montos ofrecidos y
el nmero de postores que los ofrecieron.
En caso de que solo existieran dos (2) propuestas vlidas, la puja se
realizar con la participacin de dichos postores.
130
En caso de que dos (2) o ms postores hubieran ofrecido el mismo

precio o costo, todos ellos clasificarn al periodo de puja; sin embargo,
deber realizarse un sorteo entre ellos para establecer el orden requerido
en el numeral siguiente.
Solamente los postores clasificados podrn participar en el periodo
de puja realizando lances verbales, debiendo contemplar necesariamente
el valor monetario fijado como decremento mnimo, aplicado al monto
ms bajo ofrecido hasta dicho momento.
Durante el periodo de puja, los postores pueden realizar las coordinaciones internas que consideren pertinentes, ya sea por va telefnica u
otros medios anlogos disponibles, con la finalidad de hacer propuestas
serias y reales. Debe indicarse que, considerando que se hallan en plena
competencia, cualquier comunicacin o coordinacin entre los postores
que sea detectada por el comit especial y el notario pblico o juez de
paz, ser considerada como un acto de concertacin prohibido por la
ley, y ocasionar la descalificacin inmediata de los postores implicados.
Posteriormente, el comit especial deber invitar al postor que haya
presentado la propuesta de menor precio o costo a dar inicio a la puja
realizando lances verbales, y luego a los dems postores en el orden de
prelacin que hayan ocupado en la clasificacin de propuestas, siguiendo
la secuencia de menor a mayor precio o costo. Un postor ser excluido de
la puja cuando, al ser requerido para realizar un lance verbal, manifieste
expresamente su desistimiento.
Cuando un postor sea requerido para realizar un lance verbal, contar
con no ms de tres (3) minutos para dar una respuesta; y de no hacerlo, se
le tendr por desistido. El comit especial proveer un sistema de control
de tiempo visible para todos los participantes.
El periodo de puja culmina cuando se ha identificado el precio o
costo ms bajo, luego de que todos los dems postores que participaron
en dicho periodo hayan desistido de seguir efectuando nuevos lances.
Una vez culminado el periodo de puja, se establecer el orden de prelacin de los postores en funcin del ltimo precio o costo ofrecido y se otorgar la buena pro al postor que haya ofrecido el precio o costo ms bajo.
131
En caso de empate el otorgamiento de la buena pro se efectuar nicamente a travs de sorteo en el mismo acto; no siendo de aplicacin los
mecanismos de desempate previstos en el artculo 73 del RLCE, que se
transcribe a continuacin:

Artculo 73.- Solucin en caso de empate
En el supuesto que dos (2) o ms propuestas empaten, el otorgamiento de la buena pro se efectuar observando estrictamente el
siguiente orden:
132
1.
En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta, a favor de las microempresas y pequeas empresas integradas por personas con discapacidad o a los consorcios
conformados en su totalidad por estas empresas, siempre
que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de la materia; o
2.
En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta, a favor de las microempresas y pequeas empresas o a
los consorcios conformados en su totalidad por estas, siempre que acrediten tener tal condicin de acuerdo con la normativa de la materia; o
3.
A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje econmico, en el caso de bienes u obras; o el mejor puntaje tcnico, tratndose de servicios; o
4.
A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el

monto de sus propuestas, siempre que el objeto de la contratacin sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de
cumplir la parte correspondiente del contrato. Este criterio
no ser de aplicacin para el caso de consultora en general,
consultora y ejecucin de obras; o,
5.
A travs de sorteo en el mismo acto.
Cuando el otorgamiento de la buena pro se desarrolle en

acto privado, la aplicacin de los dos ltimos criterios de
desempate requiere de la citacin oportuna a los postores
que hayan empatado, pudiendo participar el veedor del Sistema Nacional de Control.
Se entender que la buena pro ha quedado consentida el da de su

otorgamiento, si otorgada la buena pro del proceso o del tem, de ser el
caso, ningn postor hubiera dejado constar en el acta su intencin de impugnar el proceso. Es decir, que el postor que no est de acuerdo con la
decisin tomada por el comit especial deber manifestar su voluntad o
su intencin de impugnar el proceso y hacerlo dentro de los plazos previstos en el artculo 95 del reglamento(19). Podra decirse que este elemento la manifestacin de voluntad del postor contra el otorgamiento de
la buena pro constituye un requisito especial de procedencia del recurso; cuya carencia podra ser castigada con la improcedencia del recurso
administrativo.
V. El procedimiento de subasta inversa electrnica

El anterior Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa Electrnica, aprobado mediante Resolucin N 590-2006-CONSUCODE/PRE defina en su artculo 3 a la subasta inversa electrnica como
la modalidad de seleccin mediante la cual la entidad realiza la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios incluidos en el listado de
bienes comunes o en el listado de servicios comunes a travs de un proceso de seleccin llevado ntegramente por Internet, y en el cual el postor
ganador ser el que ofrezca el menor precio y cumpla con las condiciones
establecidas en las bases.
Si bien es cierto que el artculo 96 del actual RLCE no ha hecho tal
definicin, s ha sealado expresamente que: la convocatoria, el registro
(19) Artculo 95.- Particularidades de la Subasta Inversa Presencial

() Para otorgar la buena pro, el comit especial verificar que por lo menos haya dos (2) propuestas
vlidas, caso contrario el proceso se declarar desierto.

El recurso de apelacin contra los actos producidos durante el acto pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, y contra los actos que afecten su validez, deber ser interpuesto
por los postores dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de dicho acto pblico, en el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos, y cinco (5) das hbiles siguientes de dicho acto pblico en el caso
de adjudicaciones directas.

En el caso de procesos de seleccin segn relacin de tems, el plazo indicado en el prrafo anterior se
contar a partir de la culminacin del acto pblico de otorgamiento de la buena pro de la totalidad de los
tems.

Para los actos posteriores al otorgamiento de la buena pro, el recurso de apelacin deber interponerse
dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea
impugnar, en el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos, y cinco (5) das hbiles siguientes en
el caso de adjudicaciones directas.
133
de participantes, el registro y presentacin de propuestas, la apertura de

propuestas y el periodo de lances, as como el otorgamiento de la buena
pro se efectuarn y difundirn a travs del Seace.
Se deduce de la lectura del RLCE y de la directiva en estudio, que
esta modalidad cuenta con los siguientes pasos a seguir: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) registro de propuestas; iv) presentacin de
propuestas; v) apertura de propuestas; vi) periodo de lances; vii) mejora
de precios mediante lances en lnea; y viii) otorgamiento de la buena pro.
Esta estructura ha seguido la sealada en el reglamento anterior(20).
Respecto al calendario del proceso de seleccin, la actual directiva
seala que para la etapa de registro de participantes y registro y participacin de propuestas se deber consignar adicionalmente la hora de cierre de dicha etapa, que deber ser en el horario de 8:00 a 18:00 horas.
igualmente, para la etapa de apertura de propuestas y periodo de lances,
se deber consignar adicionalmente las horas de inicio y cierre, las cuales debern enmarcarse dentro del horario antes mencionados; la que no
podr tener una duracin menor a dos (2) horas.
Al igual que en el procedimiento de subasta inversa presencial, los
plazos para el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos, el plazo
entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no ser menor
a ocho (8) das hbiles; para el caso de las adjudicaciones directas, no
menor a cinco (5) das hbiles; y para el caso de las adjudicaciones de
menor cuanta, dicho plazo no ser menor a dos (2) das hbiles.
De acuerdo con el numeral 7.3 de la directiva, para registrarse como
participante, el proveedor deber:
a. Declarar la aceptacin de las condiciones de uso del sistema
para participar en el proceso de seleccin por subasta inversa
electrnica. Para tales efectos, y con carcter de declaracin jurada, deber aceptar el formulario que le mostrar el sistema en el
Seace, conteniendo las siguientes estipulaciones:
(20) Ver artculo 15 y siguientes del Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa
Electrnica, aprobado mediante Resolucin N 590-2006-CONSUCODE/PRE.
134
a.1. Tener conocimiento que el formulario tiene carcter de declaracin jurada.

a.2. Conocer lo estipulado en la ley y el reglamento en lo referente a la participacin en procesos de seleccin a travs del
Seace.
a.3. Conocer la normativa aplicable al proceso.
a.4. Asumir la responsabilidad por la informacin y documentacin remitida en formato digital a travs del Seace.
a.5. Conocer el manual del usuario del mdulo de transacciones
electrnicas del Seace.
b. Cuando la convocatoria contemple el pago de derecho de participacin, deber registrar los siguientes datos:
b.1. Lugar donde hizo el depsito (banco o entidad).
b.2. Nmero de boleta de depsito del banco o de la factura emitida en caja de la entidad.
b.3. Monto depositado.
b.4. Fecha de depsito.
c. Ingresar nuevamente su usuario y contrasea para ser verificado
por el sistema.
Respecto al registro de las propuestas, la directiva seala que los participantes registrarn sus propuestas a travs del Seace, luego de su registro como participante, de acuerdo con las caractersticas, formatos y
dems condiciones que sean establecidas en las bases. En ese sentido, los
participantes debern cumplir con lo siguiente:
1. En los procesos segn relacin de tems, el registro se realizar
por cada tem en el que se desea participar, mediante el formulario que se debe completar para tales efectos.
2. Los datos que los participantes deben ingresar en su propuesta
son los siguientes:
135
a.
Documentos de habilitacin: el participante deber aadir

los archivos conteniendo los documentos de habilitacin solicitados en las bases.
b.
Propuesta econmica: que debe presentarse en funcin del

valor referencial total del tem y ser utilizada por el sistema
para asignarle el turno de inicio en el periodo de lances con
agentes electrnicos. Se considerarn como propuestas econmicas vlidas aquellas que no superen el valor referencial
total del tem consignado en las bases; de lo contrario, el
sistema las excluir automticamente del proceso.
c.
Configuracin del agente electrnico: el participante deber

indicar en el sistema los siguientes datos:
i. el monto del decremento aplicable al tem en el que participa, que en ningn caso podr ser inferior al monto del
decremento mnimo establecido en las bases; y
ii. el precio lmite inferior (monto ms bajo) que est dispuesto a ofertar por cada tem.
La norma tambin seala que mediante estos parmetros el

participante podr programar los lances que realizar automticamente su agente en el sistema, durante los lances con
agentes electrnicos. Cuando el participante no configure el
agente electrnico, el sistema asumir que el precio lmite
inferior es igual a la propuesta econmica. Cabe preguntarse
en esta parte si los lances sern realizados directamente por
el postor o si estos sern programados para que sean realizados a travs del sistema.
3. El participante deber registrar los datos de su representante legal

en el formulario correspondiente. De presentarse en consorcio
debern consignarse los datos del consorcio, incluyendo los del
representante legal comn. En este periodo, el participante podr
realizar modificaciones a su propuesta solo hasta antes de haber
confirmado su presentacin.
Tambin indica la directiva que una vez finalizado el registro de su
propuesta, el participante podr presentarla a travs del sistema. Para tal
136
efecto, previamente deber aceptar con carcter de declaracin jurada

que:
a) Cumple con las condiciones estipuladas en el artculo 42 del
reglamento.
b) Tiene vigente y habilitada su inscripcin en el Registro de Proveedores de Bienes o de Servicios del Registro Nacional de Proveedores, segn corresponda.
c) Los productos ofrecidos cumplen con las especificaciones tcnicas y de calidad indicadas en la ficha tcnica, as como todas las
condiciones solicitadas en las bases.
d) No ha sobornado ni ejercido presin sobre ningn funcionario
con relacin al respectivo proceso de seleccin.
A continuacin, el sistema proceder a solicitarle la confirmacin de
la presentacin de la propuesta para, de hacerse as, generar el respectivo aviso electrnico en la ficha del proceso, indicando que la propuesta
ha sido presentada. Para el caso de los procesos segn relacin de tems,
la presentacin de propuestas se efectuar en una sola oportunidad y por
todos los tems registrados.
Posteriormente, el sistema realizar la apertura de propuestas e iniciar los lances con agentes electrnicos de forma automtica, en la fecha
y hora sealada para tal efecto en el calendario, y conforme a los valores
configurados por el postor en su agente electrnico (valor de decremento y el precio lmite inferior). Para tales efectos, el sistema procesar la
informacin de las propuestas econmicas por tem, determinar las propuestas vlidas y las ordenar segn el valor total de la oferta, lo que determinar el turno de los lances.
En caso de que dos (2) o ms postores presenten el mismo monto en
la propuesta econmica, el sistema efectuar automticamente un sorteo
para establecer el turno de los lances.
Los lances se iniciarn con la propuesta econmica de menor precio
y se desarrollarn conforme al siguiente procedimiento:
137
a) A la propuesta econmica de menor precio se le descontar el

decremento programado por el postor obteniendo as el menor
precio.
b) Para efectuar el lance del siguiente postor, el sistema restar al
menor precio el decremento programado por este postor, pudiendo resultar que:
-
El precio obtenido sea mayor o igual que su precio lmite

inferior, en cuyo caso el sistema lo registrar como el nuevo
menor precio.
El precio obtenido sea menor que su precio lmite inferior,

en cuyo caso el sistema registrar su precio lmite inferior y
lo excluir de la siguiente ronda.
c) El procedimiento continuar de la forma prescrita en el literal

anterior con los agentes de las siguientes propuestas econmicas,
y en rondas sucesivas, hasta que quede solo una propuesta con
posibilidad de participar en la siguiente ronda; en ese momento,
la propuesta econmica que an participa ser declarada como
ganadora de los lances con agentes electrnicos, con lo cual concluir dicho ciclo.
Durante el desarrollo de los lances con agentes electrnicos, el sistema registrar el detalle de los lances efectuados en las rondas y el monto
de la propuesta ganadora. Al concluir el ciclo de lances con agentes electrnicos para todos los tems del proceso, el sistema registrar los resultados finales, los cuales sern considerados como los precios de inicio para
el ciclo de mejora de precios, quedando abiertos todos los tems con propuestas vlidas para el desarrollo de dicho ciclo.
El periodo denominado mejora de precios ha sido recogido de la
anterior normativa; que tambin sealaba que esta etapa permitira que
los postores cuyas propuestas econmicas participaron en los lances con
agentes electrnicos, puedan mejorar sus precios a travs de lances sucesivos a ser realizados en lnea(21). Para esto, tambin se ha previsto un
(21) El artculo 21 del derogado Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa Electrnica
sealaba lo siguiente:
138
procedimiento donde los postores participan directamente en el proceso,

realizando digitalmente sus lances en tiempo real.
Una vez finalizado este ciclo de mejora de precios, el sistema proceder a procesar los lances recibidos del tem o tems del proceso, ordenando a los postores por cada tem segn el monto de su ltimo lance;
estableciendo de esta manera el orden de prelacin de los postores; generndose el acta con el detalle del desarrollo de la apertura de propuestas
y periodo de lances y publicada automticamente en la respectiva ficha
del proceso. En caso de empate, el sistema efectuar automticamente un
sorteo para establecer cul postor ocupa el primer lugar en el orden de
prelacin.
Ahora bien, el numeral 7.10 de la directiva seala que una vez publicada el acta, el comit especial deber verificar que los postores que
hayan obtenido el primer y segundo lugar hayan presentado la documentacin exigida por las bases; a fin de proceder al otorgamiento de la buena
pro propiamente dicho.
Es pertinente indicar que, hasta donde podemos deducir, la buena pro
estara reservada al postor que haya obtenido el primer o segundo puesto
en el orden de prelacin, despus de haber pasado por el procedimiento
que se desarrolla a continuacin:
Artculo 21.- Mejora de precios

La mejora de precios permitir que los postores cuyas propuestas econmicas participaron en los lances con agentes electrnicos puedan mejorar sus precios a travs de lances sucesivos a ser realizados en
lnea.
La mejora de precios se desarrollar conforme al siguiente procedimiento:
a) En la fecha y hora indicadas en la convocatoria, el postor acceder al Mdulo de Transacciones
Electrnicas del Seace, ingresando su clave y contrasea asignada por el Registro Nacional de
Proveedores.
b) El postor visualizar la propuesta econmica ganadora de los lances con agentes electrnicos (menor
precio) y el monto de su propuesta.
c) El postor podr mejorar el monto de la propuesta econmica de menor precio hasta ese momento y/o
mejorar su propia propuesta econmica durante el periodo indicado en la convocatoria.
d) El postor no est obligado a enviar lances inferiores al menor precio vigente a ese momento, pero sus
lances debern ser siempre inferiores a su ltimo precio ofertado.
Cinco (5) minutos antes de la finalizacin del horario indicado en la convocatoria para efectuar las mejoras de precios, el sistema enviar una alerta indicando el inicio del cierre aleatorio. La duracin del cierre
aleatorio ser determinada por el sistema en forma aleatoria, pudiendo variar entre uno (1) a treinta (30)
minutos, tiempo durante el cual los postores podrn enviar sus ltimos lances.
Cerrado este ciclo no se admitirn ms lances en el proceso.
139
1. haber presentado sus propuestas tcnicas y econmicas debidamente documentadas;

2. haber programado sus lances a travs de su agente electrnico; y,
3. de haber realizado el mejor lance (el del monto mayor en decremento) en tiempo real en la mejora de precios, de ser el caso.
Ahora bien, como tema aparte, sera conveniente establecer si la subasta inversa electrnica, como est plasmada en la actualidad, cumple
con la finalidad de simplificacin de procedimiento tanto para la entidad
convocante como para los postores que la utilizan.
Finalmente, debemos sealar que la garanta de seriedad de la oferta no debera escapar a la modalidad de subasta inversa electrnica. El
artculo 156 del RLCE establece que en los casos y oportunidades establecidas por el reglamento, el postor o contratista est obligado a presentar, entre otros, la garanta de seriedad de oferta(22). Esta garanta es de
presentacin obligatoria en los procesos por licitacin pblica, concurso
pblico y adjudicacin directa, con el objeto de garantizar la vigencia de
la oferta hasta la suscripcin del contrato. Asimismo, el artculo 157 seala que en los procesos electrnicos, cuando corresponda, la garanta de
seriedad de oferta se presentar conforme a la directiva que para el efecto
emita el OSCE(23).
(22) Artculo 156.- Clases de garantas

En aquellos casos y en las oportunidades previstas en el reglamento, el postor o el contratista, segn
corresponda, est obligado a presentar las siguientes garantas:

1. Garanta de seriedad de oferta.

2. Garanta de fiel cumplimiento.

3. Garanta por el monto diferencial de la propuesta.

4. Garanta por adelantos.
(23) Artculo 157.- Garanta de seriedad de oferta

En los procesos de licitacin pblica, concurso pblico y adjudicacin directa, los postores debern presentar la garanta de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la
oferta. El postor que resulte ganador de la buena pro y el que qued en segundo lugar estn obligados a
mantener su vigencia hasta la suscripcin del contrato.

Luego de consentida la buena pro, la entidad devolver las garantas presentadas por los postores que no
resultaron ganadores de la buena pro, con excepcin del que ocup el segundo lugar y de aquellos que
decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripcin del contrato.

El monto de la garanta de seriedad de oferta ser establecido en las bases, en ningn caso ser menor
al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En el caso de proceso de
seleccin con valor referencial reservado, dicho monto se efectuar en funcin de la oferta econmica.

En las adjudicaciones de menor cuanta o en los procesos de seleccin segn relacin de tems cuando el
valor referencial del tem corresponda a una adjudicacin de menor cuanta, bastar que el postor presente
140
Ahora bien, en el presente caso, observamos que el organismo supervisor de las contrataciones del Estado ha presentado una directiva donde
se establecen parmetros y lineamientos respecto a la subasta inversa
electrnica; sin que se haya considerado la presentacin o designacin de
esta garanta de seriedad de la oferta.
Pensamos que, a fin de cumplir con este mandato legal, la directiva
puede establecer que la propuesta econmica debe contener una declaracin jurada o una imagen escaneada de esta donde consten los datos
de la garanta de seriedad de oferta que el postor haya conseguido para
tal fin. En el caso de la declaracin jurada, este hecho sera corroborado
una vez que el postor haya obtenido la buena pro; bajo apercibimiento
de remitir los actuados al Tribunal de Contrataciones del Estado para el
inicio del procedimiento administrativo sancionador por haber presentado
documentos falsos y/o inexactos ante la entidad.
As, proponemos la siguiente modificacin al numeral 7.4 de la directiva en el sentido siguiente:
7.4 Registro de propuestas
Los participantes registrarn sus propuestas a travs del Seace,

luego de su registro como participante, de acuerdo con las caractersticas, formatos y dems condiciones que sean establecidas en
las bases.
Para el registro de propuestas, los participantes debern cumplir

con lo siguiente:
en su propuesta tcnica una declaracin jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta
la suscripcin del contrato.
La falta de renovacin de la garanta genera la descalificacin de la oferta econmica o, en su caso, que
se deje sin efecto la buena pro otorgada.
El plazo de vigencia de la garanta de seriedad de oferta no podr ser menor a dos (2) meses, computados
a partir del da siguiente a la presentacin de las propuestas. Estas garantas pueden ser renovadas.
Si, una vez otorgada la buena pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garanta esta se ejecutar en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garanta ser devuelto al postor, sin dar
lugar al pago de intereses.
En los procesos electrnicos, cuando corresponda, la garanta de seriedad de oferta se presentar conforme a la directiva que para el efecto emita el OSCE.
En el caso de la no suscripcin del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la buena pro, se
ejecutar la garanta en las mismas condiciones previstas en el prrafo anterior, una vez que quede consentida la decisin de dejar sin efecto la buena pro.
141
1.
En los procesos segn relacin de tems, el registro se realizar por cada tem en el que se desea participar, mediante el
formulario que se debe completar para tales efectos.
2.
Los datos que los participantes deben ingresar en su propuesta son los siguientes:
a) Documentos de habilitacin:
El participante deber aadir los archivos conteniendo los documentos de habilitacin solicitados en las bases.
b) Propuesta econmica:
La propuesta econmica deber presentarse en funcin del valor

referencial total del tem y ser utilizada por el sistema para
asignarle el turno de inicio en el periodo de lances con agentes
electrnicos.
Se considerarn como propuestas econmicas vlidas aquellas

que no superen el valor referencial total del tem consignado en
las bases; de lo contrario, el sistema las excluir automticamente
del proceso.
Asimismo, los participantes debern remitir en el archivo adjunto

la imagen escaneada de la garanta de seriedad de oferta; o en su
defecto, podrn consignar mediante declaracin jurada los datos
de esta (cdigo, monto, fecha de emisin, fecha de vencimiento,
entidad emisora, beneficiario, entre otros) ().
142
7
La nueva administracin
de los bienes del Estado
La nueva administracin de
los bienes del Estado
Elvira Gonzales Barbadillo(*)
En el presente artculo, la autora analiza las disposiciones y novedades acerca
de la regulacin de los bienes estatales, a propsito del nuevo Reglamento
de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por
el Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA el 15 de marzo de 2008. De
esta manera se aborda la temtica referida al Sistema Nacional de Bienes Estatales, las entidades que lo conforman, la clasificacin en bienes de dominio
pblico y privado, para por ltimo sealar que con la creacin de este sistema
lo que se ha buscado es mejorar la administracin de este tipo de bienes para
optimizar sus usos y beneficios.
I. Introduccin
Es indudable el creciente inters por el Estado en mejorar la administracin de sus bienes, lo cual se trasluce a partir de las diversas normas
que se han expedido con tal propsito, originando finalmente la expedicin de la ley que crea el Sistema Nacional de Bienes Estatales.
A partir de la creacin de dicho sistema, se establecen garantas y
normas conducentes a dinamizar la gestin de los bienes estatales, teniendo como impronta la optimizacin del uso econmico de dichos bienes.
En la medida que la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales
cumpla adecuadamente sus funciones como ente rector, el sistema podr
(*) Con estudios de doctorado. Magster en Derecho Civil y Comercial, con Diploma en Instituciones
Jurdicas de la Economa de Mercado as como en Derecho Administrativo y Procedimientos
Administrativos. Integrante de la Comisin Consultiva de Derechos Reales del Colegio de Abogados de
Lima.
145
alcanzar los fines para lo cual ha sido creado, lo que indudablemente redundar en beneficio de la sociedad, pues no solo se lograr incrementar el valor de los recursos pblicos del Estado, sino que de realizarse un
adecuado control y eficiente supervisin, se podr desterrar el peculado
sobre los bienes del Estado.
II. DEL SISTEMA NACIONAL DE BIENES ESTATALES

La Ley N 29158 - Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, en su artculo
43 define a los sistemas como () los conjuntos de principios, normas,
procedimientos, tcnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan
las actividades de la Administracin Pblica que requieren ser realizadas
por todas o varias entidades de los poderes del Estado, los organismos
constitucionales y los niveles de Gobierno.
Dentro de ese concepto, se crea el Sistema Nacional de Bienes Estatales (en adelante el Sistema) a travs de la Ley N 29151 - Ley General
del Sistema Nacional de Bienes Estatales (en adelante la Ley) como el
conjunto de organismos, garantas y normas que regulan de manera integral y coherentemente los bienes estatales, en sus niveles de gobierno
nacional, regional y local, a fin de lograr una administracin ordenada,
simplificada y eficiente (artculo 5).
De esta definicin debemos destacar dos aspectos: i) los organismos
que integran el Sistema; y, ii) la finalidad del Sistema.
i) Los organismos que integran el Sistema

La ley en su artculo 8 comprende a todas las entidades del Sector Pblico, incluyendo los tres poderes del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial) y los tres niveles de Gobierno (nacional,
regional y local), los organismos constitucionalmente autnomos
y las empresas estatales de Derecho Pblico.
Dicha ley, excluye expresamente a las empresas estatales de Derecho

Privado (artculo 8), lo cual es entendible, toda vez que estas se rigen
por una normativa especial que tiene como ente rector al Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado Fonafe, sin embargo, debemos destacar que las empresas estatales de
146
LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO
Derecho Pblico tambin tienen como ente rector al Fonafe(1), pues

se encuentran dentro del mbito de competencia de la normativa
sobre la actividad empresarial del Estado.

No obstante, esta inclusin de las empresas estatales de Derecho

Pblico al Sistema de Bienes Estatales, queda restringida a la informacin que debe brindar a la Superintendencia Nacional de
Bienes Estatales (en adelante SBN) sobre los bienes estatales
de su propiedad y de los actos que realizan sobre estos, pues la
Ley y su reglamento disponen, expresamente, que la administracin de sus bienes se rigen por sus leyes especiales(2).
Lo mismo sucede con el patrimonio de las empresas municipales, los gobiernos locales, las universidades pblicas y del sector
defensa(3), cuya administracin se sujeta a sus respectivas leyes
especiales y supletoriamente por la Ley y su reglamento, pero s
existe la obligacin expresa de estas entidades de informar a la
SBN sobre los bienes de su propiedad, as como los actos que
realicen sobre estos, ello con el propsito de que sean registrados en el Sistema de Informacin Nacional de Bienes Estatales
- Sinabip (en adelante Sinabip).
A pesar de que estas entidades administran su propiedad de

acuerdo con sus leyes especiales, s integran el Sistema, el cual
tiene como ente rector a la SBN y cuenta entre sus facultades la
supervisin de los actos que realizan las entidades que conforman
el Sistema. En ese sentido, consideramos que la SBN mantiene
sobre estas entidades la facultad de supervisar la administracin
que realizan sobre sus bienes, la cual debe ser acorde a sus leyes
especiales, lo cual justifica la obligacin que tienen de informar
al Sinabip sobre sus bienes y los actos que realizan sobre estos.
(1) Artculo 1 de la Ley N 27170 y modificatorias - Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado - Fonafe.
(2) Artculo 10 de la Ley y artculo 13 del reglamento.
(3) Artculo 9 y 10 de la Ley, as como los artculos 12, 13, 14 y 15 del reglamento.
147
ii) Finalidad del Sistema

Curiosamente la finalidad del Sistema contenida en la Ley difiere

con la sealada en el reglamento, as tenemos que para la Ley
la finalidad del Sistema es lograr una administracin ordenada,
simplificada y eficiente.
A diferencia del reglamento que seala que el Sistema apoya al

proceso de descentralizacin y modernizacin de la gestin del
Estado desarrollando una gestin basada en los principios de eficiencia, transparencia y racionalidad del uso del patrimonio mobiliario e inmobiliario estatal.
Ambas finalidades no se contradicen, todo lo contrario, se complementan, teniendo un nico propsito: la administracin eficiente de los bienes estatales, la cual solo se podr desarrollar
adecuadamente en la medida que el ente rector asuma un rol
protagnico en sus diversas funciones, las que desarrollaremos a
continuacin.
III. DEL ENTE RECTOR Y LAS ENTIDADES QUE CONFORMAN EL SISTEMA

La SBN mantiene sus siglas a pesar del cambio de nombre, pues,
pas de ser Superintendencia de Bienes Nacionales a ser la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, la que es el ente rector del Sistema.
En su calidad de ente rector, la SBN cuenta actualmente con diversas funciones y atribuciones, las que se interrelacionan con las funciones
asignadas a las entidades integrantes del Sistema. Dichas funciones han
sido clasificadas en cinco rubros: normativas, de supervisin, de gestin,
de registro y de capacitacin.
1. De la funcin normativa

En lo que respecta a la SBN, esta funcin tiene dos aristas, la de

proponer y promover la aprobacin de normas legales destinadas
al fortalecimiento del Sistema(4), as como la de expedir directivas
(4) Literal a) del numeral 14.1 de la Ley y literal a) del numeral 9.1 del artculo 9 del reglamento.
148
sobre los actos de adquisicin, administracin, disposicin, registro y supervisin de bienes estatales(5).

Como rgano responsable de la emisin de dichas normas, as

como ente rector, resulta coherente que tambin cuente con la
facultad exclusiva de absolver las consultas, interpretar y emitir
pronunciamientos sobre los bienes estatales, lo cual, adems resulta conveniente, en razn de que de esa forma se garantiza la
coherencia en la aplicacin del marco normativo del Sistema.
Sin embargo, estas opiniones, interpretaciones y pronunciamientos

de la SBN, solo sern de carcter orientador(6), considerando por
nuestra parte que en aras de fortalecer el Sistema se debi dotar a
las opiniones, interpretaciones y pronunciamientos del ente rector,
un carcter vinculante, pues, de esa forma se evitara que las entidades pblicas cuenten con opiniones distintas a las emitidas por
el ente rector, lo que sin duda menoscabara el Sistema.
Como contrapartida, el reglamento dispone como una atribucin

y obligacin de las entidades pblicas, la de realizar consultas a
la SBN sobre la aplicacin o interpretacin de las normas del Sistema (numeral n) del artculo 10). Consideramos importante que
esta atribucin tambin califique como obligacin, pues, de esa
forma, se propiciar que las entidades tengan que absolver los vacos o dudas sobre la aplicacin de la normativa, de acuerdo con
el criterio que adopte el ente rector.
En este aspecto, y por razones de eficiencia, la SBN debera anticiparse a las diversas interpretaciones que se puedan adoptar
sobre la aplicacin de las normas, publicitando a travs de comunicados los criterios interinstitucionales para una adecuada administracin de los bienes estatales.
(5) Literal b) del numeral 14.1 del artculo 14 de la Ley y el literal a) del numeral 9.1 del artculo 9 del
reglamento.
(6) Literal b) del numeral 9.1 del artculo 9 del reglamento.
149
2. De la supervisin

Se ha dotado a la SBN con diversas facultades que le permitir

realizar una adecuada supervisin de los bienes estatales. Ni la
Ley ni el reglamento especifica si esta facultad de supervisin incluye a los gobiernos locales, universidades, Sector Pblico, as
como a las empresas estatales y municipales de Derecho Pblico.
Por nuestra parte consideramos que al integrar dichas entidades al
Sistema s estaran sujetas a la supervisin del ente rector, el cual
deber supervisar si dichas entidades realizan la administracin
de sus bienes conforme a las leyes especiales que las rigen.
De acuerdo con las facultades otorgadas, la SBN podr acceder a

los registros y documentos de las entidades pblicas, que contengan informacin relacionada a los actos que las entidades pblicas
realicen sobre sus bienes (literal d) del numeral 9.2 del artculo 9).
Del mismo modo, la SBN podr realizar inspecciones tcnicas sin

previo aviso a los bienes estatales de propiedad de las entidades
pblicas que conforman el Sistema (literal c) del numeral 9.2 del
artculo 9), con el propsito, entendemos, de verificar la situacin
real de los bienes y poder contrastarla con la documentacin que
consta en los registros de las entidades propietarias.
Por su parte, las entidades pblicas tambin se encuentran obligadas a realizar inspecciones tcnicas de sus bienes inmuebles,
con el propsito de verificar el uso y destino de estos y garantizar que estos se encuentren siendo administrados de una forma
eficiente (numeral c) del artculo 10), y procurar que estos incrementen su valor de acuerdo con la finalidad asignada (literal
c) del artculo 10).
En lo que respecta a los bienes muebles, el reglamento obliga a

las entidades a diversas acciones conducentes a optimizar la administracin de dichos bienes, tales como: i) contratar plizas para
asegurar su patrimonio mobiliario (literal i) del artculo 10), ello,
dependiendo de la disponibilidad presupuestal de la entidad, dicha
obligacin ser prioritaria si el valor que representen tales bienes
as lo ameriten, como sera el caso de entidades que cuenten con
bienes culturales; ii) aprobar las altas y bajas (literal j) del artculo
150
10), en la medida que dichas acciones permiten a la entidad definir

en forma ordenada el patrimonio operativo con que cuenta; iii) codificar los bienes (prrafo k.3 del numeral k del artculo 10), ello
de acuerdo con el catlogo nacional de bienes muebles del Estado
que aprueba la SBN y tiene como propsito facilitar el control de
los bienes de la entidad; y finalmente, iv) la obligacin de inventariar anualmente su patrimonio (prrafo k.4 del literal k) del artculo
10), como una forma de constatar la existencia fsica de estos, as
como el estado en que se encuentran.

Indudablemente, la actividad principal de las entidades pblicas

no es la de administrar y potenciar la utilidad de sus bienes, pues,
todo bien con que cuenta una entidad le es asignado o es adquirido para el adecuado cumplimiento de los fines que justifican su
creacin, pero ello no implica que las entidades se encuentren facultadas a descuidar su patrimonio hasta el abandono, toda vez,
que estos constituyen recursos pblicos, por ello, consideramos
acertado que se les obligue a las entidades a que en los supuestos
en los que no tengan un fin previsto para un inmueble, lo que se
hara extensivo a los bienes muebles(7), tengan que ponerlo a disposicin de la SBN o al Gobierno regional, de acuerdo con sus
competencias (literal f) del artculo 10).
Otra de las atribuciones que se le otorga a la SBN es la de emitir

opinin tcnica en los actos de disposicin de predios de propiedad del Estado, exceptuando a los que son de propiedad regional,
municipal, aquellos que sean materia de procesos de formalizacin y titulacin, as como de aquellos que estn comprendidos
en procesos de privatizacin o concesin (literal f) del numeral
9.2 del artculo 9).
La cada vez mayor flexibilidad que tienen las entidades pblicas

para disponer de sus inmuebles(8) ha llegado al nivel mnimo de
jerarqua para su aprobacin, pues, con la vigencia del nuevo
(7) Ello, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 132 del reglamento, que dispone que las normas previstas para los bienes inmuebles son de aplicacin a los bienes muebles, en lo que les fuere pertinente.
(8) Con el Decreto Supremo N 025-78-VC, se requera de una Resolucin Ministerial para proceder a una
venta por subasta pblica y una ley para una venta directa (artculos 38 y 31). Dicho Decreto fue modificado por el Decreto Supremo N 004-2000-PRES, que dispona que la venta directa era aprobada por
Decreto Supremo (artculo 1). Luego por Decreto Supremo N 154-2001-EF, se dispuso que la venta en
151
reglamento, solo basta una resolucin del titular de la entidad

propietaria del bien para que se autorice la venta de un inmueble ya sea por subasta pblica o por venta directa. En el caso de
la permuta, esta podr ser aprobada adems del titular del pliego
por la mxima autoridad administrativa. Estos aspectos lo desarrollaremos ms adelante.

El nico lmite que se ha impuesto para estos actos de disposicin

es la obligacin de las entidades pblicas (literal h) del artculo
10) de requerir previamente la opinin favorable de la SBN, lo
cual se entiende, pues, que de esa forma se pretende asegurar que
las ventas sean adecuadas y conforme a la normativa vigente.
No obstante ello, esta facultad de la SBN solo recae en las entidades pblicas que integran el Gobierno nacional, pues las que
conforman el gobierno regional, as como los gobiernos locales,
estn excluidas de ese mbito de competencia, lo cual no resulta
coherente con el Sistema, pues, si bien es cierto que este propicia
la descentralizacin, ello no implica que el Estado, en sus tres niveles no garantice una uniformidad y coherencia de sus sistemas,
lo cual solo puede realizarse si se centra la labor de normativa y
supervisin en un solo ente y sobre todo tratndose de actos de
disposicin de inmuebles.
As tenemos, que el rgano Superior de las Contrataciones del

Estado - OSCE, respeta la autonoma de cada entidad y propicia la descentralizacin a travs de sus rganos descentralizados,
pero como ente rector supervisa las acciones que realizan las entidades pblicas a nivel nacional y en sus tres niveles, lo mismo
sucede con la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
- Sunarp, etc.
Adicionalmente, a los aspectos sealados, tambin se puede apreciar que la norma no seala expresamente que el mismo requisito de la opinin tcnica, sea exigible para el caso de los gobiernos regionales o locales, dentro de las competencias que se les
subasta pblica era aprobada por Resolucin de la Superintendencia de Bienes Nacionales (artculo 40) y
la venta directa por Resolucin Suprema (artculo 34).
152
atribuye a dichas instancias. Es decir, las ventas que se realicen

a nivel de gobierno regional y local no contaran con una opinin
tcnica de la SBN para la realizacin de tal acto, lo cual no solo
representa una incoherencia en el Sistema, sino que un riesgo
para l, pues al haber bajado el rango de la resolucin que apruebe los actos de disposicin, no se garantiza que dichos actos sean
debidamente evaluados.

No obstante lo sealado, consideramos que el ente rector puede

suplir, de alguna manera, esta limitacin, ejerciendo su atribucin
de supervisin de naturaleza preventiva en los actos que recaiga
sobre los bienes estatales (literal b) del numeral 9.2 del artculo
9) como una forma de cautelar la propiedad estatal, lo cual implicar toda una logstica que le permita tener la capacidad de informarse y orientar oportunamente de tales actos.
De otro lado, consideramos que en este rubro de la supervisin

se debi facultar a la SBN para sancionar a las entidades infractoras de la normativa sobre bienes estatales, lo que consideramos
debilita al ente rector, sin embargo, esta carencia puede ser debidamente suplida si la SBN trabaja coordinadamente con la Contralora General de la Repblica, sobre la base de la disposicin
contenida en el literal d) del numeral 14.1 del artculo 14 de la
Ley, que dispone que en caso de infraccin a la normativa del
Sistema sea puesto en conocimiento de la referida entidad.
Corresponder a la SBN actuar oportuna y diligentemente para

detectar, en primer lugar, las infracciones a la normativa del Sistema, trasladar esa informacin a la Contralora General de la
Repblica y por su intermedio realizar las denuncias penales o
civiles que sean necesarias.
Obviamente, dicha situacin no se presentara, si la misma entidad inicia, oportunamente, las acciones legales correspondientes contra los funcionarios que se encuentren involucrados en los
actos que trasgreden la normativa sobre bienes estatales, y adopta
las medidas internas que permitan corregir las deficiencias presentadas (literal l) y m) del artculo 10).
153
3. De la gestin

La SBN como ente rector no solo dar directrices, sino que tambin realizar directamente actos de saneamiento, lo cual, consideramos, posibilitar que realmente se cumpla con sanear la propiedad del Estado, pues, a la fecha, a pesar de la dacin del Decreto
de Urgencia N 071-2001, que declar de inters nacional el saneamiento tcnico, legal y contable de los inmuebles de propiedad del
Estado, no se ha cumplido con tal objetivo.
Los motivos probablemente se deban a la falta de recursos econmicos y humanos de las entidades pblicas para realizar tal labor,
dichos obstculos pueden ser superados, en parte con la intervencin de la SBN, entidad que por su especialidad cuenta con profesionales idneos para realizar la labor de saneamiento, bastando
para ello el pedido por escrito de parte de la entidad interesada en
sanear su propiedad, (literal c) del numeral 9.3 del artculo 9).
Con tal disposicin se superar las deficiencias de los recursos

humanos con que cuentan algunas entidades pblicas para estos
temas de saneamiento; sin embargo, no queda claro cmo se superar el tema de los recursos econmicos, ni si los gastos operativos sern asumidos por la entidad pblica propietaria o por
el ente rector, esta situacin, consideramos, ser precisada posteriormente por la SBN.
4. Del registro

La SBN tiene a cargo el registro administrativo de los bienes estatales, a travs del Sinabip, al cual las entidades pblicas se encuentran obligadas a remitir la correspondiente informacin sobre
sus bienes y actualizacin de los actos que dicten sobre estos (literales a y c del numeral 9.4 del artculo 9).
Dicha informacin deber ser remitida conforme a la Directiva

N 001-2008/SBN - Proceso de Registro de Predios en el Sistema de Informacin Nacional de los Bienes de Propiedad Estatal
- Sinabip y el Manual del Proceso de Registro de Predios en el
Sinabip, aprobados por Resolucin N 004-2008/SBN.
154
Del mismo modo, el reglamento obliga a las entidades a que

adecen permanentemente su tecnologa para el intercambio
de informacin en lnea respecto de los actos que ejecuten en
el marco de las citadas funciones (artculo 6). Por supuesto que
dicha obligacin est condicionada a las restricciones presupuestarias con que se vean limitadas algunas entidades pblicas, sobre
todo por las zonas que se encuentran ms alejadas de la capital.
La citada medida tiene un impacto directo en el Sistema Nacional

de Informtica, por lo que su adecuada implementacin estar a
cargo de la Oficina Nacional de Gobierno Electrnico e Informtica de la Presidencia de Consejo de Ministros, en su calidad de
ente rector del referido Sistema(9).
5. De la capacitacin

Indudablemente, para una adecuada aplicacin de la normativa

sobre bienes estatales resulta importante la capacitacin de los
servidores y funcionarios pblicos a cargo de la administracin
de los bienes estatales, establecindose como obligacin del ente
rector (numeral 9.6 del artculo 9), aprobar un plan anual de capacitacin sobre propiedad estatal (entendemos que debera ser
bienes estatales, ya que es la denominacin que emplea la ley y
el mismo reglamento) que comprenda una capacitacin integral y
constante en el Sector Pblico.
IV. DE LOS BIENES ESTATALES

El reglamento vigente ha reemplazado el trmino propiedad estatal
por el de bienes estatales, trmino innovador, introducido en nuestra
legislacin con la Ley N 29151 - Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales y la cual comprende tanto a los bienes muebles como
inmuebles, sean de dominio pblico o de dominio privado del Estado.
(9) Numeral 50.1 del artculo 50 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la Presidencia del Consejo
de Ministros, aprobado por Decreto Supremo N 063-2007-PCM.
155
El reglamento establece aspectos generales aplicables tanto para los

bienes de dominio pblico como para los de dominio privado, siendo estos
los siguientes:
i) De la primera inscripcin de dominio

El reglamento utiliza el trmino primera inscripcin de dominio

(el trmino correcto es primera de dominio) indistintamente al
de inmatriculacin, correspondiendo estos conceptos a dos actos
distintos.
En efecto, la inmatriculacin es el acto por el que se incorpora un predio al registro y se realiza con la primera inscripcin
de dominio, salvo disposicin legal distinta. Hay que distinguir
entre inmatriculacin y primera de dominio. La inmatriculacin
es el ingreso de un predio al registro. La primera de dominio es la
inscripcin la primera donde consta el derecho del titular. En el
Per, la inmatriculacin se realiza con la primera inscripcin de
dominio. No puede ingresar un predio al registro si no se inscribe
el derecho del titular sobre dicho predio(10).
Como podemos observar, la primera de dominio tiene un efecto

registral, toda vez que es la primera inscripcin dnde constar el
derecho del titular, en este caso del Estado, pero dicho acto implica que el Estado previamente debe acreditar la propiedad sobre el
bien que requiere inscribir en primera de dominio.
La propiedad de los bienes sobre los que el Estado puede inscribir en primera de dominio se la otorga el artculo 23 de la Ley, el
cual dispone que los predios que no se encuentren inscritos en
el registro de predios y que no constituyan propiedad de particulares, ni de las comunidades campesinas y nativas, son de dominio del Estado, cuya inmatriculacin compete a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN, y en las zonas en
que se haya efectuado transferencia de competencias, a los gobiernos regionales, sin perjuicio de las competencias legalmente
(10) AVENDAO ARANA, Francisco. Comentario al artculo 2018 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil
Comentado, Registros Pblicos. Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 451.
156
reconocidas por norma especial a otras entidades y de las funciones y atribuciones del ente rector del Sistema Nacional de
Bienes Estatales.

Por ello, el reglamento en los artculos del 38 al 40 solo regula

el procedimiento para proceder a la primera de dominio de los
inmuebles que cumplan con las caractersticas sealadas en el artculo 23 de la ley, pero a su vez solo faculta a la SBN y a los
gobiernos regionales a emplear dicho procedimiento, excluyendo
a los gobiernos locales de su aplicacin.
Por nuestra parte, interpretamos que los gobiernos locales no

contaran con esta facultad, las cuales solo podran inscribir en
primera de dominio los predios que cumplan con los requisitos
previstos en el artculo 2018 del Cdigo Civil o disponga de un
procedimiento especial a travs de una ordenanza que lo regule.
El mismo procedimiento para la primera de dominio tambin es

aplicable para los bienes de dominio pblico, los que a partir del
reglamento contarn con inscripcin registral, aspecto que desarrollaremos en el ttulo siguiente.
Lo regulado en el reglamento sobre primera de dominio, cuya facultad solo corresponde a la SBN y a los gobiernos regionales,
se complementa con las acciones de saneamiento tcnico, legal
y contable de inmuebles de propiedad estatal, aprobadas por Decreto Supremo N 130-2001-EF(11), a travs del cual las entidades
pblicas deben efectuar el saneamiento de sus inmuebles, por su
propia cuenta o a travs de la SBN(12), entre cuyos actos se encuentra la inmatriculacin y la inscripcin del dominio de los
inmuebles(13).
(11) El mismo que ha sido modificado recientemente por la nica Disposicin Complementaria Modificatoria
del Reglamento.
(12) Ello concordado con el literal c) del numeral 9.3 del artculo 9 del Reglamento.
(13) Literales a) y b) del artculo 7 del Decreto Supremo N 130-2001-EF.
157
ii) Del registro de los bienes estatales

El reglamento establece la obligatoriedad de las entidades pblicas de tener los inmuebles de su propiedad debidamente inscritos
en los Registros Pblicos, as como en el registro administrativo
denominado Sinabip (artculos 19 y 48 del reglamento).
En el caso de los bienes de dominio pblico, el reglamento no

obliga a la SBN ni al gobierno regional a inscribir todos los bienes de dominio pblico, lo cual resulta razonable, pues uno de los
elementos para determinar que un bien sea registrable es que este
sea individualizable(14), el cual no se cumple en algunos bienes de
dominio pblico, tales como el mar, los ros, el espacio areo, etc.
En ese sentido, suponemos que la conveniencia o no de la inscripcin de un bien de dominio pblico puede ser evaluada por el
rgano rector, considerando que si el registro () es una institucin administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de
las situaciones jurdicas de los bienes inmuebles(15), la inscripcin en el registro de predios de los bienes de dominio pblico,
que vienen siendo destinados al uso pblico, no resulta de especial relevancia para su proteccin. Un escenario distinto se presenta en el caso de los bienes de dominio pblico que no cumplen
con su fin y se encuentran sin ser destinados a un uso pblico,
supuesto, que s obligara a que dichos bienes sean debidamente
inscritos en el registro de predios, a efectos de que la propiedad
del Estado sea debidamente publicitada.
V. DE LOS BIENES INMUEBLES ESTATALES DE DOMINIO

PBLICO
El reglamento da un tratamiento sui gneris a los bienes de dominio
pblico, pues, los comprende dentro del gnero al que denomina bienes estatales, para de ah distinguir los bienes de dominio pblico de los
bienes de dominio privado, sin embargo la calificacin de los bienes de
(14) MOISSET DE ESPANES, Luis. La Publicidad Registral. Editorial Palestra, Lima, 2004, p. 40.
(15) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Tercero, Editorial Civitas,
Madrid, 1996, p. 304.
158
dominio pblico como bienes estatales no le otorga al Estado la propiedad sobre estos, conforme se verifica de la definicin proporcionada en el
literal a) del numeral 2.2 del artculo 2, as como del artculo 41 en el que
se seala que la administracin, conservacin y tutela de los bienes de
dominio pblico competen a las entidades responsables del uso pblico
del bien o de la prestacin del servicio pblico, no sealando que dichos
bienes sean de su propiedad.
No obstante ello, existen bienes inmuebles sobre los que el Estado
ejerce propiedad que constituyen bienes de dominio pblico, como son
las sedes institucionales, las que en algunos casos han sido compradas
por el Estado; sin embargo, de acuerdo con el reglamento son bienes de
dominio pblico por el fin al que estn destinados. De acuerdo con ello,
podramos afirmar que los bienes de dominio pblico no le otorgan la
propiedad del inmueble al Estado, pero los inmuebles de propiedad del
Estado que son afectados al dominio pblico, se sometern a este rgimen especial, sin importar que el Estado ostente la propiedad del bien,
siendo extrado del rgimen de dominio privado para ser incorporado al
de dominio pblico.
La supervisin del carcter inalienable e imprescriptible de los bienes de dominio pblico se encuentra a cargo de la SBN, la que es facultada para asignar o reasignar en las entidades el uso pblico del bien o
la prestacin del servicio pblico, a travs de la resolucin que emita
(artculo 41).
Entendemos, que esta facultad del ente rector se encuentra limitada
en los casos que la administracin de los bienes de dominio pblico haya
sido otorgada expresamente por ley a una entidad pblica determinada,
como es el caso del Instituto Nacional de Recursos Naturales - Inrena,
cuya competencia para administrar los recursos naturales del pas le es
otorgada a travs del Decreto Ley N 25902.
De otra parte, se faculta para que la SBN y los gobiernos regionales,
de acuerdo con sus competencias, califiquen a los inmuebles de dominio
pblico (artculo 42), sin embargo, la desafectacin de un inmueble del
dominio pblico estar a cargo de la SBN y de los gobiernos locales
(artculo 43), dicha discordancia en las competencias para calificar y desafectar un bien del dominio pblico no solo es antitcnica, sino que deja
159
un vaco legal, pues no precisa si los gobiernos regionales que se encuentren administrando bienes de dominio pblico y requieran desafectarlos,
tengan que acudir a la SBN o a los gobiernos locales para obtener tal desafectacin. Confiamos en que el ente rector subsane esta situacin.
El reglamento establece hasta tres formas de administracin de los
bienes inmuebles de dominio pblico:
1. De la concesin

Es un contrato administrativo por el cual () la Administracin

se desprende, mediante un acto unilateral, del ejercicio de una
actividad que le es propia y encomienda su gestin al mbito de
un particular denominado concesionario. Por tiempo determinado previamente, el concesionario, con el incentivo econmico
de las utilidades recibidas por la explotacin econmica del servicio, asume la prestacin de la actividad a su cuenta y riesgo,
bajo la permanente supervigilancia de la entidad administrativa
otorgante(16).
Para la ejecucin de tales contratos, muchas veces es necesario

que el Estado le proporcione al concesionario bienes de dominio
pblico(17), es este supuesto el establecido en el reglamento, la entrega de bienes de dominio pblico en concesin. No obstante, el
rgimen de concesiones no es regulado por el reglamento, sino
que es remitido a las leyes especiales que rigen las concesiones.
2. Afectacin en uso

Hay que distinguir la afectacin al dominio pblico de la afectacin en uso que emplea el reglamento. En efecto, la afectacin al
dominio pblico () es el hecho o la manifestacin de voluntad
del poder pblico, en cuya virtud la cosa queda incorporada al
(16) VSQUEZ FRANCO, Gladys. La concesin administrativa de servicio pblico. Editorial Tmis, Santa
Fe de Bogot, 1991, p. 33.
(17) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Contratos Administrativos. Editorial,
Abeledo-Perrot, Tomo III-B, Buenos Aires, 1994, p. 644.
160
uso y goce de la comunidad(18), mientras que la afectacin en uso

es la cesin de un inmueble que a ttulo gratuito otorga el Estado
para la realizacin de un fin determinado(19).

Antes de la vigencia del reglamento, la afectacin en uso estaba reservada a los bienes de dominio privado del Estado, ahora
dicha figura comprende tambin a los bienes de dominio pblico.
Aunque debemos destacar que a pesar de no encontrarse regulado

expresamente en los anteriores reglamentos, se otorgaba la afectacin en uso sobre aportes reglamentarios, bienes que calificaban
y califican como de dominio pblico(20) y que eran cedidos a personas jurdicas de derecho privado. Lo cual entendemos que con
el nuevo reglamento no estara permitido, toda vez que la afectacin en uso de bienes de dominio pblico solo ser otorgada
para regularizar los predios que estn siendo destinados al uso
pblico o que sirvan para la prestacin de un servicio pblico.
En el entendido que el servicio pblico es toda accin o prestacin realizada por la Administracin Pblica, directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas,
asegurada en accin o prestacin por el poder de justicia(21), la
afectacin en uso del dominio pblico sera procedente solo para
las entidades pblicas.
Conforme podemos apreciar, la regulacin que realiza el reglamento sobre la afectacin en uso de los bienes de dominio pblico (artculo 46) es bastante confusa, pues, dispone que la SBN
podr en va de regularizacin afectar en uso bienes de dominio
pblico a favor de la entidad responsable de la administracin del
bien o de la prestacin del servicio.
(18) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 176.
(19) Sobre este aspecto se ha tratado en anteriores trabajos, GONZALES BARBADILLO, Elvira. Algunas
reflexiones sobre la afectacin en uso. En: Gaceta Jurdica. Setiembre, Tomo 70-B, Lima, 1999, pp.
55-62 y La afectacin en uso de los bienes del Estado en el Per. En: Revista Jurdica del Per. Ao
LI, N 18, Enero, 2001, pp. 145-160.
(20) Literal 1) del artculo 3 de la Ley N 29090 - Ley de regulacin de habilitaciones urbanas y de
edificaciones.
(21) Bielsa, R. Derecho Administrativo. Tomo I, p. 463, citado por Zegarra Valdivia, Diego. El
Servicio Pblico-Fundamentos. Editorial Palestra, Lima, 2005, p. 339.
161
En efecto, el supuesto que una entidad pblica administre un bien

de dominio pblico se debe a que es competente a realizar tales
actos, de acuerdo con las leyes que disponga tal competencia, entonces no se entiende las razones por las cules la SBN tendra
que afectar en uso los bienes de dominio pblico que estaran administrando por leyes que las facultan a dicha administracin.
Ms confuso se hace este artculo, cuando dispone que la afectacin en uso se efectuar en va de regularizacin, esto nos lleva
a dos posibles supuestos: i) que, solo ser aplicable a los predios
destinados al uso pblico o que sirvan para la prestacin de un
servicio pblico, antes de la dacin del reglamento; y, ii) que, dichos actos de afectacin sern aplicables a todos los predios que
de facto ya vengan o puedan ser destinados al uso pblico, o que
sirvan para la prestacin de un servicio pblico, para que luego
de ello pueda ser afectado en uso en va de regularizacin.
Descartamos el primer supuesto, pues, de ser esa la intencin se

habra consignado en una disposicin final transitoria, pues, solo
sera aplicable para regularizar a los supuestos que se hubieren
presentado antes de la dacin del reglamento.
El segundo supuesto, nos parece contravenir la finalidad del Sistema, que es la de lograr una administracin ordenada, simplificada y eficiente. Aunque la prctica administrativa nacional ha
introducido la posibilidad de una eficacia retroactiva de las decisiones administrativas (conocida como en va de regularizacin), por la cual los efectos de un acto o resolucin administrativa son aplicados de modo anticipado a relaciones jurdicas ya
existentes e incluso consumadas antes de su vigencia(22), dichos
actos de regularizacin solo pueden ser aplicados en forma excepcional, cuando sea ms favorable al administrado y siempre
que no lesionen derechos fundamentales o intereses de buena fe
legalmente protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la
que pretenda retrotraerse la eficacia del acto(23), lo que deber tenerse en cuenta en el momento de aplicar la norma.
(22) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta
edicin, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 172.
(23) Artculo 17 de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
162
3. Derecho de uso

El reglamento denomina como derecho de uso lo que en doctrina se denomina permiso, el cual es un acto administrativo
de carcter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formacin o
nacimiento de este(24).
Esta figura ha sido recogida por el reglamento para que de forma

excepcional y temporal, las entidades puedan otorgar el derecho
de uso de los bienes de dominio pblico a terceros, con el propsito de obtener recursos que sern destinados exclusivamente
al mantenimiento y conservacin del bien a su cargo, a la mejora
del servicio o al pago de los tributos que correspondan (artculo
47). No se especifica si podr otorgarse ese derecho a personas
jurdicas de Derecho Privado o personas naturales, entendemos
que s es factible.
Aunque la norma no lo seala expresamente, entendemos, que

para que proceda esta situacin se requiere de dos elementos: el
primero, que el bien no se encuentre destinado en ese momento al
uso pblico; y, el segundo, que tal cesin sea de carcter temporal
y por un plazo breve, pues, una cesin a largo plazo desnaturalizara la figura misma del dominio pblico, en razn de que la calificacin como tal por su naturaleza misma es la finalidad que cumple el bien, que es para satisfacer una necesidad de inters general.
Otro aspecto a destacar es que el reglamento no limita el destino

al que se le pueda dar el bien cuyo derecho de uso se le otorgue a
un tercero; sin embargo, si concordamos esta disposicin con la
contenida en el artculo 30 del reglamento, tenemos que es una
obligacin de toda persona natural o jurdica de Derecho Pblico o de Derecho Privado, que tenga a su cargo bienes estatales
bajo cualquier modalidad, de destinarlo a actividades que no sean
contrarias a los fines del Estado, bajo sancin de extincin del
derecho o resolucin del contrato.
(24) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Gaceta Jurdica-Ciudad Argentina, Lima, 2005,
Buenos Aires, 2004, p. 149.
163
Con esta disposicin se limitara el destino que la persona beneficiada con el derecho de uso lo destine a fines que sean acordes
con los intereses del Estado, siendo recomendable que en la resolucin que apruebe tal acto se consigne expresamente el fin al
que ser destinado.
VI. DE LOS BIENES INMUEBLES ESTATALES DE DOMINIO

PRIVADO
El reglamento define en el literal a) del numeral 2.2 de su artculo 2
a los bienes de dominio privado, estableciendo aspectos generales para la
administracin de estos bienes. As tenemos, que condiciona que todo acto
de disposicin inmobiliaria haya culminado con la inscripcin registral del
derecho de propiedad a favor del Estado o de la entidad correspondiente,
siendo factible su disposicin, a pesar de la existencia de cargas, gravmenes y procesos judiciales de estos bienes estatales, siempre que dichas circunstancias sean puestas en conocimiento del eventual adquirente del bien
o derecho, al momento de aprobarse el acto de disposicin, lo que deber
constar en la resolucin que aprueba dicho acto, as como en los contratos
respectivos, bajo sancin de nulidad (artculo 48).
La facultad de disponer de los inmuebles, aun cuando se encuentren
con cargas o proceso juridicial, ha sido incorporada a travs del Decreto
Supremo N 016-2009-VIVIENDA, que modifica el artculo 48 del reglamento, siendo una propuesta interesante y hasta beneficiosa para el Estado, siempre y cuando su pertinencia sea analizada para cada caso particular, pues, todo inmueble con cargas o gravmenes disminuye su valor, por
lo que sera recomendable que se evale el costo que generara levantar
esas cargas o gravmenes, incluso la culminacin del proceso judicial
pendiente sobre el bien, respecto al valor que recobrara el inmueble, de
ser saneado antes de su venta.
Por supuesto, habrn varios casos que resultarn ms beneficiosos
para el Estado deshacerse de esos bienes en el estado en que se encuentran, a seguir generando gastos en su mantenimiento y conservacin en
un inmueble que no le rinde ningn beneficio, por ello, la importancia de
dicha modificacin.
164
Otro aspecto que incorpora el reglamento en los aspectos generales,

aplicable a todos los inmuebles de dominio privado del Estado, es respecto a la facultad que otorga a la SBN a ejecutar las compraventas por
subasta pblica o directa, superficie y usufructo de los inmuebles de propiedad de las entidades pblicas, va encargo, para lo cual solo bastar
la suscripcin del respectivo convenio de cooperacin interinstitucional
(artculo 49).
Consideramos, por nuestra parte, que esta incorporacin es otro acierto
del reglamento, pues, de esta forma se faculta expresamente para que las
entidades pblicas que no cuenten con la logstica necesaria para ejecutar
por s mismas dichos actos, puedan acudir al rgano rector que cuenta
con los especialistas correspondientes y la logstica adecuada para ejecutarlos de una manera ms eficiente.
1. Instituciones jurdicas incorporadas al reglamento

En cuanto a la administracin propia de los bienes de dominio privado, el reglamento contiene una serie de modificaciones, as tenemos que
incorporar nuevas instituciones, tales como:
a. La dacin en pago a favor del Estado: La dacin en pago consiste en que: El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe
como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que
deba cumplirse(25). En el supuesto contenido en el reglamento
se faculta para que el Estado o la entidad correspondiente, que
se encuentre en calidad de acreedora, pueda recibir como pago
bienes de propiedad del deudor (artculo 55).

No obstante, dicha facultad no es otorgada en el caso de que el

Estado o una entidad pblica se encuentre en calidad de deudor
ante otra entidad pblica o privada o persona natural.
b. Incautacin y decomiso: El reglamento remite la administracin

de estos tipos de bienes a las leyes especiales que las rigen, limitndose solo a establecer la obligacin de las entidades encargadas
(25) Artculo 1265 del Cdigo Civil.
165
de su administracin, a informar al Sinabip de los bienes que se

encuentran administrando en esas condiciones (artculo 58).

Dicha disposicin nos parece favorable, pues, permite a la SBN

tener un control sobre estos, considerando por nuestra parte que
el ente rector tambin tendra en estos casos, la facultad de ejercer su rol de supervisin para verificar la correcta administracin
que se venga realizando sobre tales bienes.
c. Transferencia de dominio fiduciario: El fideicomiso es una

relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes
en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la
constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin
especfico en favor del fideicomitente o un tercero denominado
fideicomisario(26).

Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad,

(no funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y
surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el
destino previsto en el instrumento constitutivo(27).
El reglamento no establece expresamente la finalidad a la que

deba ser destinado dicho patrimonio fiduciario, sin embargo, este
no podr ser destinado a actividades que sean contrarias a los
fines del Estado, ello conforme al artculo 30 del reglamento,
bajo sancin de extincin del derecho o del contrato.
No obstante, en el caso de bienes de uso pblico, podrn ser

entregados en forma excepcional, en fideicomiso, siempre que
sea para desarrollar proyectos y programas de inters nacional
(artculo 60).
d. Asuncin de titularidad: El reglamento faculta a la SBN a asumir la titularidad de los bienes de propiedad de las entidades
(26) Artculo 241 de la Ley N 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
(27) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Contratos Modernos. Primera edicin, Editorial Gaceta Jurdica,
Marzo, 1999, p. 180.
166
pblicas conformantes del Gobierno nacional, que hayan destinados sus bienes a fin distinto al asignado o en caso hayan abandonado sus bienes por el plazo de dos aos (artculo 72).

Esta disposicin que equivale a una reversin, no precisa si surtir efectos solo en los supuestos de aquellos bienes que la SBN
les haya asignado a las entidades o en todos los bienes de dichas
entidades, incluidos los que hayan sido adquiridos con sus propios recursos. Entendemos que comprende a todo tipo de bienes,
lo que sin duda consiste una medida bastante drstica, pero que
se justifica en aras de cautelar el patrimonio del Estado.
Superficie: Por el derecho de superficie, el superficiario ()

goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo(28).
Aunque el derecho de superficie no fue recogido en el reglamento derogado, este fue regulado en la Directiva N 007-2004/SBN
- Procedimiento para la Constitucin de derecho de superficie
en predios de dominio privado del Estado. Ahora, con el nuevo
reglamento ha quedado incorporado como una figura ms de la
administracin de los bienes estatales.
Este derecho puede ser otorgado a personas jurdicas de Derecho Privado o persona natural, a travs de convocatoria pblica
o de manera directa, siempre y cuando exista posesin mayor a
dos aos o se sustente en proyectos de inversin orientados a un
aprovechamiento econmico y social del bien, debidamente aprobados por la entidad competente (artculo 84).
e. Usufructo: El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno(29), en el caso contenido en
el reglamento, dicho bien, puede ser un bien inmueble de propiedad estatal, el cual podr constituirse por convocatoria pblica o
de manera directa, por las mismas causales que para el derecho
de superficie (artculo 89).

167
f. Cesin en uso: Por esta figura, se otorga el derecho a una persona, en forma excepcional, para que use temporalmente, a ttulo
gratuito, un predio estatal a efectos de que lo destine a la ejecucin de un proyecto de inters y/o desarrollo social sin fines de
lucro (artculo 107). El reglamento permite que personas naturales puedan ser beneficiadas con esta cesin en uso.
2. Institucin jurdica eliminada del reglamento

En el nuevo reglamento podemos verificar que se ha eliminado la autorizacin para la bsqueda de tesoros, probablemente por la poca utilidad que implicaba aquella en la administracin de los bienes estatales(30).
3. Instituciones jurdicas que se mantienen en el reglamento

Finalmente, se advierte que el nuevo reglamento introduce diversas modificaciones a instituciones ya reguladas en el reglamento derogado, procediendo por nuestra parte a desarrollar brevemente las ms
importantes:
1. La compraventa
a)
Del trmino compraventa
La compraventa tiene un doble tratamiento, segn se trate si

el Estado es el comprador o el vendedor, la compraventa
de inmuebles, cuando el vendedor es el Estado, por principio no es contrato administrativo; podr serlo cuando tenga
clusulas exorbitantes del Derecho Privado. Esto es as porque el inmueble vendido pasa al dominio del administrado,
quien por regla general no lo destinar al cumplimiento de
funciones esenciales y especficas del Estado, al cumplimiento de fines pblicos propios de este, porque nada de
ello est a cargo de los particulares, desde luego, en algn
(30) Dicha figura fue recogida en los artculos 60 al 63 del derogado Reglamento de Administracin de la
Propiedad Fiscal, que fue aprobado por Decreto Supremo N 025-78-VC y en los artculos 105 al 111 del
tambin derogado Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad
Estatal, que fuera aprobado por Decreto Supremo N 154-2001-EF.
168
caso especial dicha afirmacin puede resultar desvirtuada, si

las circunstancias ocurrentes as lo autorizaren.

Por excepcin, cuando el Estado acte como comprador el

contrato puede ser administrativo, propiamente dicho, lo
que as ocurrir cuando l responda en forma indubitable,
directa e inmediata, al cumplimiento de algunas de las funciones esenciales o especficas del Estado, es decir al cumplimiento de uno de los fines pblicos de este, todo ello sin
perjuicio de la solucin correspondiente para los supuestos
de duda acerca del carcter del contrato(31).
Por ello, los anteriores reglamentos que regulaban la administracin de los bienes del Estado optaron por denominar a
este acto, como venta para diferenciarlo cuando el Estado
acta como comprador, cuya accin se encuentra regulada
por leyes especiales y cuentan como rgano rector al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE.
No obstante, el reglamento vigente ha optado por la denominacin de compraventa para este supuesto en el que el
Estado vende bienes de su dominio privado.
b)
De las clases de compraventa
El anterior como el actual reglamento establecen que la compraventa de los inmuebles procede por subasta pblica y que
excepcionalmente procede por compraventa directa, ello se
entiende pues tal disposicin obedece a un mandato constitucional. En efecto, el artculo 76 de la Carta Magna dispone
que: Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la
adquisicin o enajenacin de bienes.
(31) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Contratos Administrativos, Tomo III-B,
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 696 y 697.
169
170
La compraventa directa se justifica cuando por causas justificables, como es la ocupacin del predio, la mejor opcin
es vender directamente el bien.
Esta clasificacin de la compraventa se encuentra regulada

en el artculo 74 del reglamento, el cual ha sido modificado
por el Decreto Supremo N 002-2009-VIVIENDA, con la
finalidad de facultar a la SBN, para que, en forma excepcional, asuma la titularidad de los inmuebles a venderse, siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos:
i) El inmueble sea de propiedad del Estado.
ii) No hayan sido donados por particulares para fines especficos.
iii) Se encuentren bajo la administracin directa de la SBN.
c)
De la aprobacin de la compraventa
La venta de bienes inmuebles estatales con la nueva normativa es mucho ms expeditiva, pues, si antes se requera de
una resolucin de la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales para proceder a la subasta pblica (artculo 40 del
reglamento derogado) y de una resolucin suprema para
que autorice una venta directa (artculo 34 del reglamento
derogado), actualmente, en ambos casos, solo basta de una
resolucin del titular del pliego de la entidad propietaria (artculo 75). Indudablemente, se ha buscado dar agilidad a la
venta de los bienes inmuebles estatales.
No debemos olvidar que la venta de los inmuebles del Estado, ya sea por subasta pblica o por venta directa, deben
sustentarse en un informe en el que se analice el beneficio
econmico y social que obtendr el Estado con esa venta,
pues no se trata de que el Estado venda su propiedad de una
forma indiscriminada, sino cuando las circunstancias as lo
ameriten.
Dicha evaluacin corresponder a la entidad propietaria,

cuya decisin deber ser evaluada y avalada por la SBN, ya
que en su calidad de ente rector debe emitir su opinin tcnica favorable para la procedencia de la venta.
d)
Del procedimiento para la subasta pblica
Las subastas pblicas eran realizadas por los comits de

gestin patrimonial de la entidad propietaria del inmueble a
subastarse, no obstante, con el nuevo reglamento dichos comits han sido desactivados (segunda disposicin complementaria final). Actualmente la SBN se encuentra a cargo de
desarrollar las subastas pblicas y excepcionalmente podr
autorizar a que estas sean ejecutadas por la entidad propietaria del bien. Asimismo, en lo que respecta a su jurisdiccin,
corresponde a los gobiernos regionales proceder directamente con las subastas pblicas (artculo 76).
e)
Del procedimiento para la compraventa directa
El reglamento innova completamente el procedimiento para

las compraventas directas, las que consideramos no califican propiamente como una venta directa, toda vez que fungen como una pequea subasta, como podemos apreciar a
continuacin.
El ciudadano que rena uno de los requisitos que la norma

establece para la procedencia de la compraventa directa,
podr solicitar a la entidad propietaria del predio la adquisicin del bien, luego, ser publicado en el diario oficial El
Peruano, en otro diario de mayor circulacin de la regin y
en la pgina web de la SBN, el inters en la adquisicin del
predio, contendiendo dicha publicidad, la identificacin del
bien, el nombre de la persona interesada en adquirir el bien
(el reglamento seala que se publicar la solicitud) y el precio de tasacin comercial del predio.
171
En un plazo de 10 das(32), contados desde la fecha de publicacin, cualquier persona interesada puede intervenir mejorando el valor de venta y adjuntando una carta fianza de fiel
cumplimiento de oferta por el 10% del valor de esta.
Este procedimiento nos parece que incentiva a que las personas busquen ejercer la posesin sobre los predios de propiedad del Estado que requieren para solicitar la prescripcin adquisitiva, lo cual obviamente, afecta los intereses del
Estado. Dicho riesgo se incrementa en algunas de las causales de procedencia para la venta directa, pues, se contemplan supuestos en los cules el interesado ejerce posesin o
posee servidumbre sobre el predio de propiedad estatal.
f)
Causales para la procedencia de la venta directa
Las causales recogidas por el reglamento son distintas a las

del anterior reglamento; actualmente, son tres causales propiamente dichas, pues, la cuarta causal seala que procede
la compraventa directa por otros supuestos regulados por
leyes especiales, cuyo procedimiento de venta sin duda tambin se regir por dichas leyes especiales, por lo que consideramos que no califica propiamente como una causal de
compraventa directa regulada por el reglamento.
Las tres causales a que hacamos referencia son las siguientes:
i)
Cuando colinde con el predio de propiedad del solicitante y cuyo acceso directo sea a travs de aquel
Con este supuesto estamos frente a una servidumbre de paso,

por lo cual la venta del predio de propiedad del Estado (predio sirviente) que permite el acceso al predio colindante
(32) La norma no precisa si son hbiles o calendarios, por lo que entendemos que son hbiles, en aplicacin
al numeral 133.1 del artculo 133 de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General,
no obstante, a partir del 23 de octubre del presente ao hasta el 31 de diciembre de 2010, se computar
los sbados, domingos y feriados, exceptuando el 1 de mayo, 28 y 29 de julio y el 25 de diciembre, como
das hbiles en los procedimientos administrativos que se sigan ante las entidades pblicas, conforme al
Decreto de Urgencia N 099-2009.
172
(predio dominante) de la propiedad de la persona interesada

en comprar el predio del Estado.

Consideramos importante distinguir esta causal con la que

se encontraba regulada en el reglamento derogado, la cual
permita la venta directa del predio colindante al predio de
propiedad del solicitante y sobre el cual este ya haba realizado alguna obra.
Si bien en ambos reglamentos se posibilita la venta de predios de propiedad del Estado que colinden con predios de
terceras personas interesadas en su adquisicin, los supuestos son marcadamente distintos, pues, en el reglamento derogado, el supuesto es de posesin (que el solicitante haya
construido en el predio de propiedad del Estado que colinda
con el de su propiedad) y en el reglamento vigente, el supuesto, es de servidumbre de paso (que el solicitante tenga
acceso al predio de su propiedad a travs del predio de propiedad del Estado).
Sin perjuicio de lo sealado, queramos analizar que en el

informe tcnico legal que sustenta el beneficio econmico
de la compraventa directa se debera tener en cuenta algunos
aspectos, tales como:
- Si el Estado ejerce posesin en el predio solicitado, se deber evaluar si le resulta beneficioso mantenerse en ese predio,
caso contrario, procedera su venta.
- Si el Estado no ejerce posesin sobre el referido predio,
consideramos que resultara ms beneficioso al Estado venderlo, toda vez, que se estara exponiendo que ese predio
sea ocupado por el propietario del predio colindante, el cual
posteriormente podra adquirirlo por prescripcin adquisitiva de dominio.
Indudablemente, los aspectos sealados son referenciales,

toda vez que la singularidad de cada caso puede conducir
a un razonamiento distinto que conlleve a una decisin ms
eficiente.
173
ii)
Con la finalidad de ejecutar un proyecto de inters nacional, regional o local cuya viabilidad haya sido calificada y aprobada por el organismo competente
Esta causal a diferencia de la contenida en el reglamento derogado (literal f del artculo 34) es mucho ms amplia
y completa, se puede afirmar que est mejor desarrollada,
pues, la finalidad que contena el reglamento derogado solo
comprenda a proyectos de inters sectorial.
iii) Cuya posesin sea plena sobre la totalidad del predio

hasta antes del 12 de abril de 2006
174
La tercera causal (literal c), que es casi una copia del reglamento anterior, se encuentra relacionada a los predios de
propiedad estatal sobre el cual una tercera persona ejerce
posesin con fines habitacionales, comerciales, educativos,
recreacionales u otros similares. No obstante, con el reglamento vigente se establece una fecha determinada para la
posesin, que son las que se hayan ejercido hasta el 12 de
abril de 2006, a diferencia del reglamento derogado que no
estableca ninguna fecha como plazo mximo.
En este supuesto, resulta ms beneficioso para el Estado

vender directamente esos predios, pues, se corre el riesgo
que encontrndose dichos bienes ocupados de una forma
continua, pacfica y pblica, y adems de contar con justo ttulo y buena fe bastara solo cinco aos para que puedan ser
declarados como propietarios por prescripcin adquisitiva,
conforme lo establecido en el artculo 950 del Cdigo Civil,
en cuyo supuesto, el Estado perdera la calidad de propietario y con ello la posibilidad de su venta.
Tanto en el reglamento derogado como en el vigente se precisa que dichas causales no obligaban (antes a la SBN) ni
obligan (ahora a la entidad propietaria) a aprobar la venta
directa, no obstante, en ninguno de los dos casos se ha dejado en claro cules son los parmetros para que el Estado
no proceda a la venta directa de incurrir en dichas causales, motivo por el cual consideramos que en caso de que
se declare improcedente el pedido de venta directa, este se

debe encontrar debidamente sustentado en las motivaciones
que tiene la entidad propietaria para rechazar el pedido del
solicitante, a pesar de encontrarse en los supuestos sealados en la norma.
g)
Del destino del precio de venta
Otra gran diferencia existente entre las normas comentadas

es el destino del precio de venta, pues, el reglamento derogado dispona que del monto obtenido por la venta de un inmueble se deba deducir los gastos operativos y administrativos, luego de lo cual se tena que deducir los porcentajes
que corresponderan a la entidad propietaria del inmueble y
el que correspondera a la SBN, dichos montos deban ser
aprobados en la resolucin suprema que aprobaba la venta
directa.
Con el nuevo reglamento dicha distribucin se ha simplificado, pues, en el artculo 79 se establece expresamente los
rangos de los porcentajes que le corresponder a la entidad
pblica propietaria como a la SBN, salvo que una norma
legal expresa disponga lo contario.
2. La permuta
a) Del procedimiento

El reglamento vigente dispone que la solicitud de permuta

de un bien inmueble estatal debe estar dirigida a la entidad
propietaria del inmueble cuya permuta se solicita(33) (artculo 81), con el reglamento derogado dicha solicitud deba ser
presentada ante la SBN (artculo 49).
El reglamento vigente establece como requisitos para la procedencia de la permuta que el solicitante acredite su propiedad
(33) La norma indica entidad propietaria o gobierno regional, considerando por nuestra parte si el gobierno
regional es propietario del inmueble califica como entidad propietaria, por lo que no resultaba necesaria
la indicada precisin.
175
sobre el inmueble que propone permutar, sin definir con

exactitud con qu documentos acreditar tal titularidad ni
los documentos tcnicos que se presentarn (artculo 81), a
diferencia del reglamento derogado que exiga el Certificado
Registral Inmobiliario (CRI), en su defecto, la copia literal
del dominio y el certificado de gravmenes expedidos por el
registro pblico correspondiente (artculo 50). Sin embargo,
se mantiene la exigencia que dichos documentos no deben
exceder los 30 das de la fecha de expedicin.
176
Aunque el reglamento vigente no precisa que la entidad pblica propietaria del inmueble que ha sido solicitado para
permutar deba tambin acreditar la titularidad del referido
bien lo cual s era expresamente sealado en el reglamento
derogado (artculo 50), entendemos que dicha documentacin tambin debera constar en el expediente administrativo correspondiente.
Otra diferencia que se puede verificar en el procedimiento de la permuta, la podemos encontrar en la tasacin del
inmueble, en el reglamento derogado se dispona que la
tasacin de los inmuebles a permutarse, es decir, tanto del
solicitante como de la entidad propietaria sera efectuada a
tasacin comercial por la entidad que designe la SBN (artculo 51), no obstante, con el reglamento vigente solo se
exige que conste el valor comercial del inmueble de propiedad del solicitante. El reglamento no especifica que tambin
debe constar el valor del bien estatal cuya permuta se solicita, pero entendemos que este deber constar en el respectivo
expediente administrativo, toda vez que es la nica forma
en la que se podr determinar la equiparidad de valores de
ambos inmuebles.
b)
De la aprobacin
Corresponda, en el reglamento derogado, a la SBN aprobar

la permuta de un bien inmueble de propiedad estatal (artculo 49), ahora, con el reglamento vigente, la permuta es aprobada con resolucin del titular del pliego o de la mxima
autoridad administrativa de la entidad propietaria del inmueble, previa opinin de la SBN (artculo 81).
c) De la diferencia de valores

Ambos reglamentos, tanto el derogado como el vigente,

proscriben que el Estado permute un inmueble de su propiedad cuyo valor de tasacin sea superior en un 20% al valor
del bien que se recibira como contraprestacin (artculo
52 del reglamento derogado y artculo 82 del reglamento
vigente).
Del mismo modo, en ambos reglamentos se dispona y dispone que en caso el valor del predio que entrega el Estado
es mayor al predio que recibe, pero inferior al porcentaje
de 20% indicado, el solicitante podr pagar en dinero dicha
diferencia.
Otro aspecto que ha modificado el nuevo reglamento y consideramos que no para mejor, es en cuanto a la eliminacin
de la facultad que tena la entidad pblica para aceptar la
renuncia al pago diferencial, que tendra derecho el propietario del bien que solicita permutar y cuyo valor supera al
de propiedad estatal.
En efecto, el nuevo reglamento no se pronuncia sobre esa

posibilidad, pero al no afectar los intereses del Estado consideramos que es perfectamente factible aceptar dicha renuncia del propietario del bien.
Otra de las innovaciones del nuevo reglamento la encontramos en la compensancin que operar entre las entidades
pblicas, en caso exista alguna diferencia entre los inmuebles que se permuten.
Finalmente, el nuevo reglamento recoge lo que ya vena

regulando el reglamento derogado, la permuta de aportes
reglamentarios, los cuales previamente deben ser desafectados del uso pblico para que pase al dominio privado del
Estado.
177
De acuerdo con el literal 1) del artculo 3 de la Ley N 29090

- Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, los aportes reglamentarios son los aportes obligatorios
y gratuitos que los propietarios de las habilitaciones urbanas
deben efectuar para recreacin pblica y servicios pblicos,
es decir, son terrenos cedidos a ttulo gratuito, para que el Estado los destine a un uso pblico, de acuerdo con las necesidades de la zona donde se est realizando la habilitacin.
En ese sentido, el permutarse ese predio con una persona

que lo destinar para fines privados, se desnaturaliza la finalidad de los aportes reglamentarios, sin embargo, dicha
situacin ya se ha venido dando y se contina dando con el
actual reglamento.
El reglamento no se pronuncia si el predio permutado deber ser incorporado al dominio pblico o se mantendr su
calidad de dominio privado.
3. La Donacin
a) Del trmino

El reglamento derogado regulaba cuando el Estado era donante y cuando era donatario. No obstante, con el nuevo
reglamento la donacin de inmuebles por parte del Estado
se encuentra proscrita, ello conforme a una de las garantas
que ofrece el Sistema, en el sentido de que todo acto de disposicin de dominio, a favor de particulares de los bienes
inmuebles de dominio privado estatal, ser a ttulo oneroso
(literal d) del artculo 7 de la Ley).
En tal sentido, el reglamento solo regula cuando el Estado

acta como donatario de un inmueble de propiedad de un
particular, es decir, solo se regula el procedimiento para la
aceptacin de donaciones.
b) Del procedimiento
178
El procedimiento sealado en el reglamento es bastante sencillo, pues solo se requiere de la solicitud de parte de la persona
interesada en donar un inmueble a favor del Estado, la que

deber acreditar la propiedad del bien, as como su valor
comercial.

Por parte de la entidad existe la obligacin de expedir el respectivo informe tcnico legal, en el que se deber analizar
el beneficio econmico que traer para el Estado aceptar la
donacin del inmueble.
En efecto, aunque toda donacin de inmueble pueda resultar en apariencia beneficiosa, no siempre es as, pues existen
inmuebles que por su ubicacin no son de mucho valor ni
utilidad para el Estado, y al adquirirlo por donacin el Estado estara asumiendo los gastos de mantenimiento de luz,
agua, pago por arbitrios, guardiana, etc. Es as que el informe tcnico legal debera evaluar la finalidad que le asignara
al predio que le estn ofertando en donacin.
La aceptacin de la donacin se realizar a travs de la resolucin que emita el funcionario competente de la entidad
propietaria, ello de acuerdo con los documentos de gestin
de cada entidad pblica.
4. Afectacin en uso
a)
Del trmino
Como ya hemos sealado en el presente trabajo, la afectacin en uso es la cesin de un inmueble que a ttulo gratuito
otorga el Estado para la realizacin de un fin determinado(34).
Con el actual reglamento dicha cesin puede ser otorgada a
favor de una entidad pblica o privada, pero ya no a favor
de personas naturales.
(34) Sobre este aspecto se ha tratado en anteriores trabajos, GONZALES BARBADILLO, Elvira. Algunas
reflexiones sobre la afectacin en uso. En: Gaceta Jurdica. Tomo 70-B, setiembre, Lima, 1999, p. 55 a
62 y La afectacin en uso de los bienes del Estado en el Per. En: Revista Jurdica del Per. Ao LI,
N 18, Enero, 2001, pp. 145 a 160.
179
b)
Finalidad
La finalidad de la afectacin en uso se ha restringido, ahora

solo ser el destino al uso o servicio pblico y excepcionalmente para fines de inters y desarrollo social, limitndose
con ello la posibilidad de las personas jurdicas de Derecho
Privado para acceder a la afectacin en uso, pues estas debern realizar actividades similares a los fines de la afectacin
(artculo 97).
c) Plazo

El plazo de la afectacin en uso ahora puede ser a tiempo

determinado o indeterminado, con el reglamento derogado
solo era a tiempo determinado. La modalidad del plazo depender de la naturaleza del proyecto para el uso o servicio
pblico, el cual deber establecerse en la resolucin de afectacin en uso, bajo sancin de nulidad (artculo 101).
No obstante lo sealado, el Estado se reserva el derecho de

poner trmino unilateralmente y de pleno derecho la afectacin en uso, por razones de seguridad o inters pblico
(artculo 98), sin que ello implique ningn reembolso por
las obras o gastos que hubiere ejecutado el afectatario en el
predio (artculo 106).
d) De la ejecucin

El reglamento derogado estableca expresamente que el

afectatario deba ejecutar por s mismo la finalidad de la
afectacin en uso, lo cual constitua una causal de desafectacin, en cambio, el nuevo reglamento no establece dicha
restriccin, por lo que se entiende que la finalidad de la
afectacin en uso puede ser cumplida directamente por el
afectatario o a travs de un tercero.
e) De las obligaciones

180
Las obligaciones en trminos generales se mantienen con

respecto a la normativa anterior, pues, solo se exige el
cumplimiento del fin de la afectacin en uso, el adecuado
mantenimiento del inmueble y el compromiso de devolverlo

al extinguirse la afectacin en uso.
f)
Del procedimiento
El procedimiento con el nuevo reglamento es an ms sencillo, pues, solo se requiere de la solicitud de la entidad interesada, la que se debe encontrar debidamente sustentada,
sin que se precise el tipo de sustento que se requiere para
tales efectos (artculo 99). A diferencia del reglamento derogado que exiga que el solicitante presente un anteproyecto de la obra a realizar y la factibilidad econmica para su
ejecucin.
Del mismo modo, el nuevo reglamento ha eliminado los criterios que estableca el reglamento derogado para la aprobacin de la afectacin en uso, los que deban estar basados en
la racionalizacin, equidad e inters general. No obstante,
consideramos que con el nuevo reglamento, el criterio que
deber primar para la aprobacin de una afectacin en uso
es el beneficio econmico y social que tendra el Estado con
dicha afectacin en uso, ello concordante con el artculo 18
de la Ley, que obliga a que las entidades pblicas procuren
el uso econmico y social de sus bienes y de los que se encuentran bajo su administracin.
Asimismo, se mantiene la facultad de la entidad propietaria

del inmueble cuya afectacin en uso se solicite, para que lo
entregue provisionalmente, en caso peligre la seguridad
del predio. Con el nuevo reglamento esta entrega provisional tambin se aplicar cuando exista inters nacional (artculo 100), se entiende que dicho inters es para la
ejecucin inmediata del proyecto para el cual se solicita la
afectacin en uso.
En ambas situaciones, solo basta que ambas partes, tanto la

entidad propietaria como el solicitante, suscriban la respectiva acta de entrega provisional.
181
g)
De la extincin
El nuevo reglamento reemplaza el trmino de desafectacin por el de extincin, lo cual consideramos que ha sido
para evitar la confusin con la desafectacin del dominio
pblico.
De otra parte, se ha incorporado una nueva causal para la

extincin de la afectacin en uso o desafectacin, contemplando ahora la consolidacin del dominio. Esta figura
implicara que el afectatario adquiera la propiedad del inmueble que ocupa, lo cual solo podra darse a travs de una
compraventa.
Atendiendo a las modalidades de compraventa, se tiene que

la ocupacin por afectacin en uso no constituye una causal
de compraventa directa, por lo que la venta de un inmueble
que se encuentre afectado en uso solo procedera por subasta pblica.
Si bien es cierto que procede la venta de inmuebles de propiedad del Estado que se encuentren con carga (artculo 48),
como sera la afectacin en uso no encontramos razonable
la procedencia de la venta de un inmueble que est siendo
destinado a un uso pblico o servicio pblico, o para fines
de inters y desarrollo social, como son los fines de la afectacin en uso.
No obstante lo sealado, el reglamento prev dicha causal,

la cual corresponder ser analizada y sustentada por la entidad propietaria del predio.
4. Comodato
182
a)
Del alcance
El comodato puede ser otorgado a favor de entidades pblicas o privadas, y en forma excepcional y debidamente sustentada a favor de una persona natural.
El reglamento no establece una finalidad determinada para

la cual se deba entregar el comodato, por lo que el informe
tcnico legal deber contener las razones y el sustento por el
cual la entidad considera beneficioso para los intereses del
Estado ceder un inmueble de su propiedad a beneficio de
una persona natural o jurdica de Derecho Privado. Ms an
cuando esta figura podra llevar a situaciones que podran
ser calificadas como peculado si no se cuenta con el sustento adecuado.
b)
Plazo
El plazo del comodato, a comparacin del que estipulaba el

reglamento derogado es mucho mayor, pues, ahora se otorga
el comodato por un plazo de 90 das, el cual podr ser prorrogado por un plazo similar y por una sola vez, a diferencia
del anterior reglamento que estableca un plazo nico de 30
das improrrogables.
c)
Procedimiento
El reglamento no lo seala, pero se entiende que debe

mediar una solicitud por parte del interesado, en la que
se exponga la finalidad para la cual solicita que se le otorgue un inmueble de propiedad del Estado en calidad de
comodato.
Luego, la entidad deber emitir el informe tcnico legal, en

el cual adems de analizar el inters que representa para el
Estado otorgar en comodato el inmueble solicitado, tambin
pueda constar que la cesin de dicho inmueble no afectar
el funcionamiento ni los intereses de la entidad propietaria,
para que luego el comodato pueda ser aprobado a travs de
la correspondiente resolucin de la entidad.
Finalmente, en el documento donde conste el acuerdo de las

partes para suscribir el comodato, se deber fijar las obligaciones de la entidad pblica propietaria del inmueble como
de la entidad pblica o privada o persona natural que se beneficia con el comodato. Dichas obligaciones que en forma
183
general se encontraban contenidas en el reglamento derogado ya no han sido recogidas en el nuevo reglamento.
VII. DE LOS BIENES ESTATALES MUEBLES

El reglamento vigente califica de bienes de dominio pblico a ()
aquellos que sirven de soporte para la prestacin de cualquier servicio
pblico () (literal a del numeral 2.2 del artculo 2) y enuncia como tal a
los inmuebles que constituyen sedes institucionales.
En esa lnea de razonamiento, si la norma parte de que las sedes
institucionales son bienes de dominio pblico porque sirven de soporte
para la prestacin de un servicio pblico y califican a las funciones administrativas de las entidades pblicas como un servicio pblico, como
una lgica consecuencia de lo afirmado, podemos sostener que los bienes
muebles de propiedad de las entidades pblicas que se encuentran destinados para el cumplimiento de los fines institucionales de la entidad, tambin constituyen bienes del dominio pblico.
Respecto a los bienes muebles estatales, el reglamento vigente no
hace distincin alguna entre el rgimen jurdico de los bienes de dominio
pblico y dominio privado, como hemos visto que lo hace con los inmuebles estableciendo un rgimen nico, el cual solo sera aplicable a los bienes de dominio privado, toda vez que regula los actos de administracin
y disposicin.
En cuanto a los bienes muebles de dominio pblico, su rgimen estara regido por el de los inmuebles en cuanto le sea aplicable, ello en
aplicacin del artculo 132 del reglamento vigente que dispone que: Las
normas previstas en el reglamento para los inmuebles son de aplicacin a
los bienes muebles en lo que les fuere pertinente.
De acuerdo con lo expuesto, entendemos que corresponder a cada
entidad determinar los bienes que sirven de soporte para el ejercicio de
sus funciones, los que quedaran incorporados al dominio pblico; y, los
que no, al dominio privado.
Entre los bienes muebles de dominio privado tendramos a los bienes
decomisados y que an no han sido destinados a los fines institucionales
184
de alguna entidad pblica, sin embargo, estos bienes cuentan con una
normativa especial.
Tambin constituiran bienes del dominio privado del Estado los bienes muebles dados de baja por algunas de las causales previstas en la norma(35), siempre y cuando no hayan sido previamente afectados al dominio
pblico, sobre los cuales la entidad puede realizar los actos de disposicin, tales como la compraventa, permuta, donacin y destruccin, previstos en el reglamento.
Otro aspecto a analizar es el procedimiento para que un bien mueble
sea incorporado al dominio pblico, toda vez que este no ha sido sealado expresamente por el captulo correspondiente a los bienes muebles,
por lo que sera aplicable el artculo 132 del reglamento, que dispone que
las normas previstas en el reglamento para los inmuebles son de aplicacin a los bienes muebles en lo que le fuere pertinente.
De acuerdo con lo sealado, tenemos que el artculo 42 del reglamento seala que la calificacin de un inmueble como de dominio pblico, de
ser necesaria, ser efectuada mediante resolucin de la SBN o del gobierno regional, segn la competencia de ambas entidades.
No obstante, dicho procedimiento para el caso de los bienes muebles
no cumplira con una de las finalidades del Sistema, que es la eficiente gestin de los bienes estatales(36), ni con el principio de eficacia consagrado
en la Ley del Procedimiento Administrativo General, motivo por el cual,
consideramos que la SBN, en su calidad de ente rector del Sistema de Bienes Estatales, debe regular tal procedimiento a travs de una directiva.
Por nuestra parte, consideramos que la afectacin de los bienes muebles al dominio pblico, as como su desafectacin podra otorgarse a travs del procedimiento del alta y la baja, en el cual determinara los bienes
de la entidad que constituirn el dominio pblico y de los que conforman
(35) Directiva N 004-2002/SBN - Procedimientos para el Alta y la Baja de los Bienes Muebles de Propiedad
Estatal y su Recepcin por la Superintendencia de Bienes Nacionales, aprobada por Resolucin N 0212002/SBN.
(36) Literal a del artculo 6 de la Ley N 29151 - Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales.
185
el dominio privado de la entidad propietaria de los bienes, para tales efectos, resulta necesaria la modificacin a la directiva correspondiente.
Es necesario precisar que el alta o la baja de un bien mueble por s
mismo no implica la afectacin o desafectacin del bien al dominio pblico, pues, conforme a la definicin proporcionada por el reglamento
vigente, el alta solo est relacionada a la incorporacin fsica y contable
del bien al patrimonio de la entidad(37) y, como ya hemos sealado, el patrimonio de una entidad puede estar conformado por bienes de dominio
pblico o de dominio privado, por lo que la declaracin de alta de un bien
mueble, de acuerdo con la normativa vigente, no implica su incorporacin al domino pblico.
Del mismo modo sucede con la baja, que solo implica que un bien es
excluido de los libros contables de la entidad propietaria(38), manteniendo
la propiedad del bien hasta la definicin del acto de disposicin correspondiente. Dicha situacin podra cambiar si as lo regula el ente rector.
Otro aspecto a destacar es el procedimiento y los requisitos aplicables
para todos los actos de administracin y disposicin de los bienes muebles estatales; sin embargo, el procedimiento y los requisitos especficos
para cada acto no se encuentran regulados en el reglamento, a diferencia
del reglamento derogado que fue bastante prolijo en dicho aspecto.
Confiamos que el ente rector pueda suplir cualquier vaco con las
directivas que emita oportunamente, pues, la administracin del patrimonio mobiliario es la prctica ms generalizada de las entidades pblicas.
1. Instituciones jurdicas que se mantienen en el reglamento

1. Compraventa por subasta pblica
(37) Literal f) del numeral 2.2 del artculo 2 del Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales.
(38) Literal f) del numeral 2.2 del artculo 2 del citado reglamento.
186
Antes que se proceda a la venta por subasta pblica, constituye

requisito previo que los bienes muebles hayan sido dados de baja
por algunas de las causales previstas en la Directiva N 004-2002/
SBN - Procedimientos para el Alta y la Baja de los Bienes Muebles de Propiedad Estatal y su Recepcin por la Superintendencia
Nacional de Bienes Estatales, aprobada por Resolucin N 0212002/SBN, asimismo, que previamente no hayan sido calificados
como de dominio pblico, caso contrario se requerir que a la par
sean desafectados del dominio pblico.
Asimismo, entendemos que encontrndose vigente la Ley N 27995,

que dispone en su artculo 1 que los bienes muebles dados de
baja de las entidades pblicas y que puedan ser tiles para el sistema educativo, sean destinados a los centros educativos estatales
de las zonas de extrema pobreza que los soliciten, la entidad pblica conjuntamente con la baja de los bienes deber pronunciarse sobre la utilidad o no que estos representaran para el sistema
educativo(39) y de acuerdo con ello disponer la compraventa por
subasta pblica.
La Ley N 27728 - Ley del Martillero Pblico dispone que la subasta de bienes del Estado se rige por el Reglamento General de
Procedimientos Administrativos de los Bienes Estatales, el cual
ha sido derogado por el reglamento que nos merece los presentes
comentarios; sin embargo, este omite regular el procedimiento de
la subasta pblica.
Dicho procedimiento se encuentra detallado en la Directiva

N 002-2005/SBN - Procedimientos para la Venta de los Bienes
Muebles dados de Baja por las Entidades Pblicas, aprobado
por Resolucin N 029-2005-SBN, por lo que consideramos que
la referida norma ser aplicable, en cuanto le sea pertinente, al
procedimiento de la subasta pblica.
(39) Numeral 3.2 del artculo 3 del reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 013-2004-EF y modificado
por Decreto Supremo N 164-2006-EF.
187
2. Compraventa por subasta restringida

Del mismo modo para la procedencia de la subasta restringida,

previamente se deber cumplir los pasos previos sealados para la
subasta pblica, es decir, se deber proceder a la baja respectiva de
los bienes y proceder a su desafectacin del dominio pblico, en
caso hubiese sido calificado como bien de dominio pblico.
Este tipo de subasta solo se desarrollar bajo dos supuestos:

i) los lotes de bienes muebles cuyo valor comercial total sea
inferior a 3 UIT, anteriormente, solo se requera del valor de 1
UIT; y, ii) los bienes que no hayan sido adjudicados en la subasta
pblica, se incorpora esta nueva causal.
Con el nuevo reglamento el procedimiento es desarrollado directamente por el rea de control patrimonial, sin necesidad de la participacin de un notario pblico, como se requera anteriormente.
Ahora basta que se haya invitado a participar a tres postores, anteriormente se requera como mnimo cinco postores. Aunque la
norma no lo indica, se entiende que la presentacin de los sobres
cerrados por los postores se realiza en un acto pblico, pues, el
reglamento solo seala que el acto se realiza bajo la direccin
del rea de control patrimonial (artculo 126).
3. Permuta

Del mismo modo, para la procedencia de la permuta la entidad

previamente ha debido tramitar la baja del bien por algunas de
las causales previstas en la correspondiente directiva y a la desafectacin del dominio pblico, de ser el caso, para que con posterioridad se pueda tramitar la permuta propiamente dicha.
El nuevo reglamento establece el tope del 10% de diferencia del

valor del inmueble de propiedad del Estado, con el que se propone permutar, salvo que se trate ambos bienes de propiedad de
entidades pblicas, en cuyo supuesto, es irrelevante la diferencia
de valor.
El reglamento no regula expresamente el procedimiento a desarrollar cuando se trata de una permuta con un particular y exista
188
diferencia de valores pero dentro del margen del 10%, en cuyo

supuesto ser aplicable el procedimiento aprobado para los
bienes inmuebles, ello de conformidad con lo establecido en el
artculo 132 del reglamento.
4. Donacin

El anterior reglamento distingua las donaciones en las que el

Estado actuaba como donante, de las que se comportaba como
donatario, as como de aquellas donaciones que provenan del exterior con las donaciones nacionales, variando el rango de resolucin para cada una de dichas situaciones.
El nuevo reglamento no se pronuncia al respecto, entendiendo

por nuestra parte que en todos aquellos casos bastar la resolucin de la Direccin General de Administracin, toda vez que el
artculo 124 del reglamento dispone que todo acto de disposicin
o administracin a realizar a travs de la resolucin correspondiente a dicha unidad orgnica.
Se debe destacar que el rango normativo sealado en el reglamento es completamente distinto al que exige la normativa especial correspondiente a los impuestos aduaneros como a los del
Impuesto General a las Ventas.
Del mismo modo, se requiere que antes de proceder a la donacin

el bien haya sido dado de baja y desafectado del dominio pblico,
de ser el caso.
5. Destruccin

El reglamento derogado denominaba incineracin y/o destruccin a lo que hoy el reglamento denomina destruccin y procede aplicar para aquellos bienes que han sido dados de baja y desafectados del dominio pblico, de ser el caso, que se encuentran
deteriorados y no tienen posibilidad de uso o recuperacin.
Aunque el reglamento no hace mencin a ello, se entiende que

la destruccin de estos bienes debe realizarse de acuerdo con las
normas del medio ambiente.
189
6. Afectacin en uso

Los bienes muebles que son afectados en uso no requieren del

previo procedimiento de baja ni desafectacin del uso pblico,
toda vez que dicho acto es un acto de mera administracin. La
afectacin en uso procede entre entidades pblicas y personas jurdicas de Derecho Privado, mas no para personas naturales como
s lo permitira la cesin en uso.
El reglamento no condiciona la finalidad por la cual procedera

ceder bienes muebles en afectacin en uso; sin embargo, como ya
hemos sealado en los prrafos precedentes, las figuras sealadas
para los bienes muebles seran solo aplicables a los bienes de dominio privado, en tal sentido, podramos afirmar que la afectacin
en uso no resultara procedente a los bienes muebles de dominio
pblico, salvo la excepcin dispuesta en el artculo 46 del reglamento, referido a los bienes inmuebles que se encuentran destinados al uso pblico o que sirvan para la prestacin de un servicio
pblico.
Es importante destacar que el informe que evale la procedencia de la afectacin en uso contenga adems el sustento del inters de la entidad en el fin para el que se afecta los bienes de su
propiedad, as como dar cuenta que la cesin de dichos bienes
no afectar el desarrollo normal de las funciones de la entidad
propietaria.
El plazo de afectacin en uso se ampla a dos aos, anteriormente

solo se permita un ao, prorrogable por una sola vez.
2. Institucin jurdica incorporada al reglamento

7. Cesin en uso

190
Esta figura fue incorporada en los artculos 188 y 189 del derogado Reglamento General de Procedimientos Administrativos
de los Bienes de Propiedad Estatal y suprimida con el artculo 2 del Decreto Supremo N 103-2007-EF, que modific dicho
reglamento.
Ahora, ha vuelto a ser regulada en el reglamento, permitiendo

que un bien mueble de propiedad de una entidad pblica, y que
pertenezca a su dominio privado, pueda ser otorgado a una persona natural para un fin de inters y desarrollo social, por el plazo
de un ao y prorrogable por una sola vez.
En este caso, la entidad deber ser bastante escrupulosa en el

sustento que contenga el informe respectivo, as como en las supervisiones que realice para verificar el real cumplimiento del fin
para el cual fue cedido el bien, toda vez que el riesgo de esta institucin es que se pueda incurrir en el delito de peculado.
VIII. Conclusiones
Con la creacin del Sistema de Bienes Estatales, el Estado busca mejorar la administracin de los bienes de su propiedad as como de los que
se encuentran bajo su administracin, pudiendo concluir que los cambios
ms importantes en el nuevo reglamento son los siguientes:
1. Inclusin de normas de carcter general sobre la administracin
de los bienes de dominio pblico.
2. Se ha facultado a las entidades pblicas para que puedan disponer
directamente de los bienes de su propiedad, y ya no a travs de la
SBN como estaba regulado anteriormente.
3. Se ha simplificado los procedimientos al eliminar los comits de
gestin patrimonial, los que duplicaban las funciones de las unidades orgnicas encargadas del control patrimonial en la entidad.
4. Se han desarrollado ms instituciones para la administracin de
los inmuebles estatales.
5. La regulacin de los bienes muebles estatales ha sido reducida a
lo mnimo, dejando en el aire muchos aspectos de la administracin de estos bienes.
191
8
Las ltimas medidas dictadas

para agilizar la contratacin
de bienes y servicios
ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA N 078-2009
Las ltimas medidas dictadas

para agilizar la contratacin
de bienes y servicios
Anlisis del Decreto de Urgencia N 078-2009
Zita Aguilera Becerril(*)
En el presente artculo, la autora analiza el Decreto de Urgencia N 0782009, publicado el 18 de julio de 2009, a travs del cual se aprobaron diversas
medidas urgentes y transitorias destinadas a agilizar la contratacin de bienes,
servicios y contratacin de obras. De esta manera se estudia el mbito de
aplicacin de este decreto, su importancia en los procesos de seleccin de
proveedores y sus efectos en la ejecucin contractual.
I. Introduccin
Desde el 2006, el gobierno viene adoptando medidas para dotar de
mayor eficiencia a las contrataciones pblicas y lograr impulsar la economa del pas. Tales medidas siempre han estado orientadas a reducir una y
otra vez los plazos de los procedimientos de seleccin de proveedores del
Estado, con la creencia que as se efectuaran ms proyectos de inversin
pblica y se aumentara la ejecucin del gasto pblico.
Sin embargo, estas medidas han generado dispersin en la normativa
de contratacin pblica pues ahora hay tantos procedimientos especiales
(*) Abogada asociada del Estudio Echecopar, especialista en contrataciones pblicas, egresada de la
Universidad Nacional de Trujillo, Magster en Administracin, Derecho y Economa de los Servicios
Pblicos por la Universidad del Salvador de Buenos Aires y la Universidad Carlos III de Madrid.
195
establecidos por decretos de urgencia(1) que el rgimen de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, ha dejado de ser el rgimen comn y regular, y los operadores de la normativa
de contratacin pblica a los que, en muchos casos, ya les resulta complicado aplicarla, ahora tienen que lidiar con tantos procedimientos especiales que esta labor se vuelve titnica.
Como sabemos, como parte del plan de estmulo a la economa, y
ante los resultados reportados sobre la ejecucin del gasto pblico, en el
mes de julio de 2009 se public el Decreto de Urgencia N 078-2009, que
establece condiciones especiales para la contratacin de bienes, servicios
y obras por parte de las entidades del Estado, cuya vigencia se prolongar
hasta diciembre de 2010 y que, bsicamente, importa que los procesos de
seleccin se efecten en plazos menores.
II. Sobre el Decreto de Urgencia N 078-2009

1. mbito de aplicacin
Conforme hemos sealado, el Decreto de Urgencia N 078-2009 fue
publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de julio de 2009, como
una medida extraordinaria, urgente y temporal, para agilizar la contratacin de bienes, servicios y la ejecucin de obras y promover el desarrollo
y crecimiento de la economa del pas, en el marco del plan de estmulo
econmico adoptado por el Gobierno, y estar vigente hasta el 31 de diciembre de 2010.
Este decreto de urgencia es aplicable a todas las entidades que se encuentran comprendidas en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 1017,
Ley de Contrataciones del Estado(2), en adelante Ley de Contrataciones;
(1) Desde el 2006 el gobierno ha emitido diversas normas creando procedimientos especiales para la contratacin de bienes, servicios y obras por parte del Estado, que se caracterizan por tener plazos abreviados.
As, tenemos el Decreto de Urgencia N 024-2006, Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA, Ley N
28912, Decreto de Urgencia N 014-2007, Decreto de Urgencia N 020-2009, Decretos de Urgencia N
041-2009, entre otros.
(2) Artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el trmino genrico de
entidad(es):

a) El Gobierno nacional, sus dependencias y reparticiones;

b) Los gobiernos regionales, sus dependencias y reparticiones;
196
sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en la primera disposicin complementaria y final del mencionado decreto de urgencia, corresponde a
cada entidad definir qu bienes, servicios y obras contratar utilizando los procedimientos previstos en el citado decreto de urgencia,
para cuyo efecto deber aprobar una lista o relacin de estos mediante
una resolucin del titular de la entidad, acuerdo de directorio, acuerdo de
consejo regional o acuerdo de concejo municipal, segn corresponda.
En ese orden de ideas, la contratacin de bienes, servicios y obras a
travs de los procedimientos previstos en el Decreto de Urgencia N 0782009 queda a discrecin de cada entidad.
Ahora bien, la aprobacin de este listado se ha reservado para la
mxima autoridad de cada entidad, pues se ha identificado a travs de
qu instrumentos debe efectuarse (resolucin del titular de la entidad,
acuerdo de directorio, acuerdo de consejo regional o acuerdo de concejo
municipal, segn corresponda), y no se ha precisado si dicha atribucin
es susceptible de ser delegada en otros funcionarios.
En este extremo, queremos comentar que a diferencia de lo que ocurre con el rgimen de la Ley de Contrataciones en donde todas las atribuciones del titular de la entidad son delegables, y solo se identifica expresamente aquellas que no lo son (ver ltimo prrafo del artculo 5 de la Ley
de Contrataciones)(3), en el caso del Decreto de Urgencia N 078-2009,
de manera inversa, solo se ha identificado expresamente una atribucin
c) Los gobiernos locales, sus dependencias y reparticiones;

d) Los organismos constitucionales autnomos;
e) Las universidades pblicas;
f) Las dociedades de beneficencia y las juntas de participacin social;
g) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per;
h) Los fondos de salud, de vivienda, de bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas
y de la Polica Nacional del Per;
i) Las empresas del Estado de Derecho Pblico o Privado, ya sean de propiedad del Gobierno nacional,
regional o local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,
j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo,
instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los poderes del
Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional.
(3) Artculo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado.

()No pueden ser objeto de delegacin la aprobacin de exoneraciones, la declaracin de nulidad de
oficio y las autorizaciones de las prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en
el reglamento.
197
con carcter delegable, que es la emisin de pronunciamientos sobre observaciones a las bases. Pero, esta delegacin expresa atribuciones que
aparecen en el artculo 23 del Decreto de Urgencia(4) y tiene por finalidad
permitir que adems del titular de la entidad otro funcionario pueda emitir el pronunciamiento sobre observaciones a las bases, situacin que se
encuentra vedada en el rgimen de la Ley de Contrataciones(5).
2. Aplicacin supletoria
Tal como hemos indicado, el Decreto de Urgencia N 078-2009 bsicamente establece nuevos y reducidos plazos de duracin de los procesos
de seleccin, dejando sin precisin otros aspectos que resultan determinantes para que se lleven a cabo las contrataciones, tanto en lo que respecta a la fase de actos preparatorios como en el proceso de seleccin en
s mismo y la fase de ejecucin contractual.
Sin embargo, en la segunda disposicin complementaria final del decreto de urgencia se precisa que en todo lo no regulado en el presente
decreto de urgencia ser de aplicacin supletoria lo establecido en el Decreto Legislativo N 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF y
modificatorias, con lo cual se salvan algunos problemas.
3. El Decreto de Urgencia N 078-2009 y la fase de actos

preparatorios
3.1. Plan anual de contrataciones
Segn el artculo 5 del Decreto de Urgencia N 078-2009, la contratacin de bienes, servicios y obras que se convoquen por adjudicacin directa deben encontrarse incluidas en el plan anual de contrataciones de la
entidad (PAC).
(4) Artculo 23 del Decreto de Urgencia N 078-2009

La competencia del titular de la entidad para emitir pronunciamiento sobre las observaciones a las bases
puede delegarse, siendo responsable solidario con el delegado (el resaltado es nuestro).
(5) Artculo 58 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por Decreto
Supremo N 021-2009-EF.

La competencia del titular de la entidad para emitir el pronunciamiento sobre las observaciones a las
bases es indelegable (el resaltado es nuestro).
198
Como sabemos, el plan anual de contrataciones debe ser aprobado dentro de los quince (15) das hbiles siguientes de haberse tambin
aprobado el presupuesto institucional. En tal sentido, para la fecha en que
cada entidad apruebe el listado de bienes, servicios u obras que convocar bajo el Decreto de Urgencia N 078-2009, dichos procesos ya deberan
estar incluidos en el PAC.
Tratndose de contrataciones cuyos montos correspondan a adjudicaciones directas que no pudieron programarse para la fecha en que se
aprob el PAC, pues las necesidades surgieron de manera imprevisible
y la entidad requiere convocarlas en el marco del decreto de urgencia, es
requisito indispensable que se modifique el PAC a fin de incluir los respectivos procesos. Para la modificacin del PAC deber tenerse presente
lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley de Contrataciones.
Ahora bien, llaman la atencin los artculos 17 y 29 del Decreto de
Urgencia N 078-2009 que se ocupan de la contratacin de obras, bienes y servicios por adjudicacin de menor cuanta, pues tambin hacen
mencin a la obligacin de incluir los procesos en el PAC, sin abordar el
tratamiento que deben merecer las adjudicaciones de menor cuanta no
programables.
As, debemos tener presente que el artculo 7 del reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
N 184-2008-EF, en adelante el reglamento, dispone que: No ser obligatorio incluir en el plan anual de contrataciones las adjudicaciones de
menor cuanta no programables.
En tal sentido, si la finalidad del Decreto de Urgencia N 078-2009
es dotar de celeridad a los procesos de contratacin, lo coherente con tal
propsito es que no se obligue a las Entidades a modificar el PAC para
incluir las adjudicaciones de menor cuanta no programables, pues ello
supondra mayores trmites y dilaciones, debiendo aplicarse, en forma
supletoria, el artculo 7 del reglamento.
3.2. Sobre el expediente de contratacin
Para convocar un proceso de seleccin es requisito indispensable
contar con un expediente de contratacin aprobado. Este expediente de
199
contratacin est conformado por el requerimiento del rea usuaria, las

caractersticas de aquello que se va adquirir o contratar, la confirmacin
de la disponibilidad presupuestal, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, el sistema de contratacin, entre otras
informaciones.
Estas disposiciones se encuentran en el artculo 10 del reglamento, pues el Decreto de Urgencia N 078-2009 no regula nada sobre el
particular.
3.3. Comit especial
El artculo 6 del decreto de urgencia indica que todos los procesos de
seleccin que se convoquen deben ser conducidos por un comit especial
ad hoc; es decir, que para cada proceso, cualquiera fuera su cuanta, se
tiene que designar un comit especial especfico.
Como sabemos, en el rgimen de la Ley de Contrataciones, si se trata
de adjudicaciones directas no es necesario designar un comit especial
ad hoc, sino que este tipo de procesos puede quedar a cargo de un comit
especial permanente. Similares disposiciones debieron considerarse para
los procesos convocados con el decreto de urgencia, con lo cual se hubiera logrado mayor celeridad y eficiencia en esta fase previa al proceso,
pues se hubiese liberado a la entidad de tener que efectuar distintas designaciones, resultando ms sencillo y acorde con la finalidad del decreto de
urgencia.
Para el caso de las adjudicaciones de menor cuanta los artculos 18
y 30 del Decreto de Urgencia han previsto que estos procesos pueden ser
conducidos por un comit especial ad hoc o un comit especial o comit
especial permanente, cuando en el rgimen de la Ley de Contrataciones
estos procesos son conducidos por el rgano encargado de las contrataciones de la entidad, lo cual contribuye a la celeridad en los procesos.
El titular de la entidad o la autoridad competente tiene dos (2) das
hbiles para designar al comit especial y este rgano, a su vez, tiene
cinco (5) das hbiles para elaborar las bases; las cuales debern ser elevadas para que la autoridad competente las apruebe en un plazo mximo
de dos (2) das hbiles.
200
Como sabemos, ni en la Ley de Contrataciones ni en su reglamento

se regulan plazos especficos para el desarrollo de los actos preparatorios,
cuando es en realidad en esta fase de la contratacin que se producen
las mayores demoras, por lo que consideramos saludable esta iniciativa
de ordenar las actuaciones previas del proceso, mediante la fijacin de
plazos para que los actores involucrados cumplan con sus respectivas
funciones.
3.4. Bases
Con relacin a las bases, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) cumpli con publicar en la pgina web de dicha
institucin(6) las bases estandarizadas de los procesos que se rigen por el
decreto de urgencia, cuyo contenido es similar al de las bases de los procesos regulados por la Ley de Contrataciones, salvo aquellos aspectos referidos a los plazos.
(6) <http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=6&ido=116>.
201
4. El Decreto de Urgencia N 078-2009 y los procesos de seleccin de proveedores

4.1. Tipos del proceso de seleccin
Aun cuando por la forma como ha sido estructurado el Decreto de
Urgencia N 078-2009 y el orden en que aparecen expuestos los artculos
resulta compleja su comprensin, podemos distinguir los siguientes tipos
de procesos de seleccin:
-
Adjudicacin directa para bienes, servicios y obras.
Adjudicacin de menor cuanta para obras.
Adjudicacin de menor cuanta para bienes y servicios.
Adems, en el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 078-2009 se establece que las entidades realizarn la contratacin de bienes y servicios
cuyos montos correspondan a una licitacin pblica o concurso pblico
y no sean mayores de S/. 550,000.00, utilizando los procedimientos dispuestos en el Decreto de Urgencia N 041-2009.
Tambin se deber utilizar el Decreto de Urgencia N 041-2009
cuando se requiera contratar el servicio de consultora de obras para la
elaboracin de expediente tcnico, cuando el monto corresponda a un
concurso pblico.
El procedimiento especial del Decreto de Urgencia N 041-2009
originalmente solo estuvo previsto para la contratacin de ejecucin de
obras que correspondan a licitaciones pblicas en tanto no sobrepasen
los diez millones de soles (S/. 10000,000.00); sin embargo, de acuerdo
con el artculo 3 del Decreto de Urgencia N 078-2009, tal procedimiento
tambin se utilizar para las licitaciones pblicas y concursos pblicos
tendentes a contratar bienes y servicios que no superen de quinientos cincuenta mil y 00/100 nuevos soles (S/. 550,000), as como los servicios
de consultora de obras para la elaboracin de expedientes tcnicos si su
monto corresponde tambin a un concurso pblico.
202
As pues, debemos reparar que la contratacin de bienes y servicios cuyos montos sean mayores a quinientos cincuenta mil y 00/100
nuevos soles (S/. 550,000.00) debern efectuarse con las disposiciones
del rgimen de la Ley de Contrataciones. Tal determinacin obedece
a la obligacin que asumi el Per cuando suscribi el Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos de Norteamrica(7) de considerar plazos mayores para la realizacin de las contrataciones cubiertas por dicho
tratado(8).
De otro lado, queremos resaltar que la contratacin del servicio de
supervisin de ejecucin de obras, no se encuentra cubierta por el Tratado de Libre Comercio, por lo que el gobierno bien pudo disponer la
aplicacin del Decreto de Urgencia N 041-2009 para este objeto contractual sin establecer un lmite respecto del monto involucrado, tal como
se previo en el caso del servicio de elaboracin de expedientes tcnicos(9).
La adopcin de esta medida hubiese resultado coherente si se tiene en
cuenta que tanto la elaboracin del expediente tcnico como la ejecucin
de obras y su supervisin son actividades que se encuentran vinculadas y
que, por lo tanto, merecan un tratamiento similar, mxime cuando para
que se inicie la ejecucin de una obra se requiere contar con la supervisin(10). Sin embargo, de acuerdo con el artculo 3 del Decreto de Urgencia N 078-2009, la contratacin de servicios de supervisin de obras,
cuyos montos superen los S/. 550,000.00, debern sujetarse a la Ley de
Contrataciones.
4.2. Etapas de los procesos de seleccin
En el artculo 7 del Decreto de Urgencia N 078-2009 se precisan las
etapas de los procesos de seleccin:
(7) <http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/09_Contrataciones_Publicas_limpio.pdf>.
(8) Ver topes en: <http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/09_Contrataciones_Publicas_
Anexo_limpio.pdf>
(9) Artculo 3 del Decreto de Urgencia N 078-2009.
() Tratndose de la contratacin de servicios de consultora de obras para la elaboracin del expediente tcnico, siempre que correspondan a un concurso pblico, se sujetar a lo dispuesto por los artculos 2
al 12 del Decreto de Urgencia N 041-2009.
(10) De acuerdo con el artculo 14 de la Ley N 29289, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao
fiscal 2009, cuando el monto del valor referencial de una obra pblica sea igual o mayor a mil ciento noventa y dos (1,192) UIT, el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisin y control
de obras.
203
-
-
-
-
-
-
-
Convocatoria.
Registro de participantes.
Formulacin y absolucin de consultas y observaciones a las
bases(11).
Integracin de bases(12).
Presentacin de propuestas.
Calificacin y evaluacin de propuestas.
Otorgamiento de la buena pro.
Convocatoria: cualquiera sea el tipo de proceso de seleccin, la convocatoria deber realizarse a travs de un aviso publicado en el Sistema
Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). En este aviso deber
precisarse obligatoriamente el plazo de entrega del bien o de la obra o el
plazo de duracin del servicio. Asimismo, si el proceso corresponde a una
adjudicacin directa pblica, concurso pblico o licitacin pblica deber
adjuntarse en el aviso de convocatoria el resumen ejecutivo del estudio
de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad.
Registro de participantes: tal como ocurre en el rgimen de la Ley
de Contrataciones, los proveedores que deseen participar en los procesos
de seleccin convocados con el Decreto de Urgencia N 078-2009, debern registrarse ante la entidad pagando un importe que equivale al costo
de reproduccin de las bases.
El registro de participantes se iniciar desde el da siguiente de la
convocatoria y culminar al da hbil siguiente de haberse entregado las
bases como reglas definitivas del proceso, si estamos ante un proceso de
adjudicacin directa. Tratndose de adjudicaciones de menor cuanta el
registro se extender hasta antes de la presentacin de propuestas, con
lo cual puede darse el caso de que a pocos minutos de iniciarse el acto
de presentacin de propuestas, un proveedor solicite ser registrado como
participante.
(11) Segn el artculo 31 del Decreto de Urgencia, las adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servicios no contemplan la etapa de formulacin y absolucin de consultas y observaciones a las bases.
(12) Segn el artculo 31 del Decreto de Urgencia, las adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servicios no contemplan la etapa de integracin de bases.
204
Para poder registrarse como participante los proveedores debern

estar inscritos en el registro nacional de proveedores, no estar incurso en
alguno de los impedimentos previstos en el artculo 10 de la Ley de Contrataciones y no estar inhabilitado para contratar con el Estado.
Formulacin y absolucin de consultas y observaciones: nicamente en las adjudicaciones directas y en las adjudicaciones de menor
cuanta para ejecucin de obras se ha previsto la etapa de formulacin de
consultas y observacin, que tendr una duracin de dos (2) das hbiles.
El comit especial tiene, por su parte, dos (2) das hbiles para responder las consultas y observaciones presentadas y notificarlas a travs
del SEACE y a los correos electrnicos de los participantes, si en caso lo
hubieran solicitado.
A su vez, el plazo para que el participante al que no se le acogi alguna observacin solicite que las bases se eleven al titular de la entidad o al
OSCE para el pronunciamiento correspondiente es de un (1) solo da.
El titular de la entidad y/o el OSCE, segn sea el caso, tienen un
plazo mximo de cinco (5) das hbiles para emitir el pronunciamiento
si se trata de una adjudicacin directa, y dos (2) das hbiles si el pronunciamiento debe emitirse en una adjudicacin de menor cuanta para
ejecucin de obras.
Integracin de bases: una vez absueltas las consultas y observaciones, o incluso emitido el pronunciamiento, el comit especial debe entregar las bases como reglas definitivas del proceso, para cuyo efecto debern aplicarse los plazos previstos en el artculo 59 del reglamento, toda
vez que el decreto de urgencia no establece plazos para estos efectos.
As, de haberse formulado observaciones, la integracin y publicacin debern producirse al da hbil siguiente de vencido el plazo para
solicitar la elevacin de las bases para el pronunciamiento del titular de la
entidad o el OSCE.
Si algn participante solicit elevacin de bases, la integracin y publicacin debern producirse a los dos (2) das hbiles siguientes de emitido el pronunciamiento.
205
De no haberse formulado ninguna observacin contra las bases, el

comit especial deber integrar las bases al da hbil siguiente de vencido
el plazo para absolver las observaciones.
Presentacin de propuestas: el Decreto de Urgencia N 078-2009
dispone que la presentacin de propuestas deber efectuarse obligatoriamente en acto pblico si es que se trata de una adjudicacin directa, lo
cual difiere de lo dispuesto en el artculo 64 del reglamento, pues para el
caso de las adjudicaciones directas selectivas la presentacin de propuestas puede realizarse en acto privado.
Calificacin y evaluacin y de propuestas: la evaluacin y calificacin de propuestas no ha sido abordadas por el Decreto de Urgencia
N 078-2009, por lo que resultan aplicables las disposiciones de la Ley
de Contrataciones y su reglamento, en cuanto a factores de evaluacin,
rangos de puntuacin, coeficientes de ponderacin, entre otros.
Factores de evaluacin.Bienes
Servicios
Consultora
Obras
Artculo 44
Artculo 45
Artculo 46
Artculo 47
Reglamento
Reglamento
Reglamento
Reglamento
Plazo de
entrega
Experiencia en la
actividad y/o en
la especialidad
(factor de evaluacin obligatorio)
Experiencia en
la actividad
Garanta Comercial
del
postor y/o del
fabricante
La disponibilidad de servicios
y repuestos
Cumplimiento del
servicio
Experiencia en
especialidad
Tiempo de experiencia en la especialidad del personal propuesto

Mejoras tcnicas
Experiencia y calificaciones del personal

propuesto
Experiencia y calificaciones del personal propuesto
Mejoras tcnicas
Cumplimiento de
ejecucin de obras
La capacitacin
del personal de
la entidad
206
Experiencia en
obras en general
la
Experiencia
obras similares
en
Mejoras a las
caractersticas
tcnicas
Otros factores relacionados con el objeto (equipamiento,

infraestructura)
Otros factores (plan

de trabajo, metodologa, equipamiento e
infraestructura)
Experiencia del
postor
Cumplimiento
de la prestacin
Empero, debemos advertir que el Decreto de Urgencia N 078-2009

no diferencia a las adjudicaciones directas pblicas de las adjudicaciones directas selectivas ni prev la forma cmo se evaluarn las propuestas
tcnicas para la contratacin de ejecucin de obras en este tipo de procesos o en las adjudicaciones de menor cuanta. No obstante, atendiendo a la remisin supletoria a la Ley de Contrataciones, concluimos que,
el comit especial solo aplicar factores tcnicos de evaluacin si la
contratacin de la obra involucra un monto mayor a S/. 603,500.00;
es decir, cuando se trate de procesos de adjudicacin directa pblica,
lo cual se condice con lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 47 del
Reglamento.
Otorgamiento de la buena pro: el Decreto de Urgencia N 0782009 no contiene mayores disposiciones sobre el acto de otorgamiento de
la buena pro, por lo que nuevamente corresponde remitirse, en va supletoria, a la Ley de Contrataciones y a su reglamento.
Por lo tanto, de acuerdo con el artculo 72 del reglamento, el otorgamiento de la buena pro se realizar en acto pblico para todos los procesos de seleccin, pero tratndose de adjudicaciones directas selectivas y
adjudicaciones de menor cuanta, el acto de otorgamiento de la buena pro
podr realizarse en acto privado.
La buena pro quedar consentida a los tres (3) das hbiles de haberse
notificado su otorgamiento, si en caso se presentaron dos (2) o ms propuestas en las adjudicaciones directas.
En las adjudicaciones de menor cuanta, la buena pro quedar consentida a los dos (2) das de haberse notificado su otorgamiento siempre
que hayan concurrido al proceso dos o ms postores.
207
Tal como ocurre en el rgimen de la Ley de Contrataciones, cualquiera fuera el tipo de proceso de seleccin, de haberse presentado una sola
propuesta, el consentimiento de la buena pro se producir el mismo da
de la notificacin de su otorgamiento.
4.3. Plazos de los procesos de seleccin segn el Decreto de Urgencia N 078-2009
Como ya habamos sealado, el Decreto de Urgencia N 078-2009 se
avoca principalmente a reducir plazos en los procesos de seleccin, dejando varios aspectos sin precisar y que su solucin por remisin supletoria a la Ley de Contrataciones del Estado resulta compleja.
- As, en el caso de las licitaciones pblicas y concursos pblicos
(segn Decreto de Urgencia N 041-2009), el cronograma ser el
siguiente:
208
- En las adjudicaciones directas para contratar bienes, servicios y

obras, se han previsto los siguientes plazos:
- Tratndose de adjudicacin de menor cuanta para ejecucin

de obras se establecen los plazos siguientes:
209
- Finalmente, las adjudicaciones de menor cuanta para bienes y

servicios se desarrollarn en los siguientes plazos:
Preocupa sobremanera que los plazos que tenan los proveedores

para tomar conocimiento de la convocatoria, formular consultas
y/o cuestionar el contenido de las bases han sido reducidos sustancialmente, lo que no contribuye a promover una mayor concurrencia de
postores y a que las reglas bajo las cuales se desarrollar la competencia
(requisitos de admisin, factores de evaluacin y otros) puedan ser definidas considerando mecanismos de participacin efectivos.
Tambin se abreviaron los plazos para que las entidades se pronuncien sobre las observaciones no acogidas por el comit especial.
As, repetimos que en el rgimen de la Ley de Contrataciones, el titular
de la Entidad tiene ocho (8) das para emitir su pronunciamiento sobre
las observaciones, en tanto que el OSCE tiene diez (10) das para realizar
la misma labor, si es que el valor referencial es igual o mayor a 300 UIT.
Con el decreto de urgencia estos plazos han quedado reducidos a tan solo
cinco (5) y dos (2) das hbiles, segn se trate de una adjudicacin directa
o una adjudicacin de menor cuanta para obras.
210
Del mismo modo, advertimos que los plazos para que los postores
impugnen los resultados del proceso han sido tambin acortados (a 3
das, en el Caso de licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas, y a 2 das cuando se trata de una adjudicacin de menor
cuanta), sin considerar que para que un postor pueda preparar adecuadamente su recurso de apelacin necesita revisar, en la mayora de los casos,
la informacin que obra en poder de la entidad, la que es solo entregada
al da siguiente de haberla solicitado por escrito, lo que reduce an ms la
posibilidad de que fundamente de manera acertada su posicin.
Los plazos para que se resuelvan los recursos de apelacin han
sido igualmente reducidos a ocho (8) das si se trata de una adjudicacin directa y a cinco (5) das si es un proceso de adjudicacin de menor
cuanta. Con estos plazos tan escuetos las entidades podran inclinarse
por resolver la controversia sin efectuar mayor anlisis, y si a ello se adiciona el incentivo perverso de hacerse de la garanta del impugnante al
declarar infundado o improcedente del recurso, estaremos en un contexto
en donde ser imposible para los postores ejercer su derecho de contradiccin y las entidades podran incurrir en arbitrariedades.
4.4. Procesos de seleccin declarados desiertos
Adicionalmente a lo expuesto, debemos advertir que el Decreto de
Urgencia N 078-2009 no ha regulado cmo deben proceder las entidades
cuando estos procesos de seleccin queden desiertos por la ausencia de
propuestas vlidas. La respuesta que podra surgir, casi de manera automtica, es que corresponde convocar una adjudicacin de menor cuanta,
por aplicacin supletoria de la Ley de Contrataciones.
Sin embargo, no olvidemos que las adjudicaciones de menor cuanta
que se derivan de procesos declarados desiertos, regulados en la Ley de
Contrataciones, tienen plazos ms largos que los previstos en el decreto
de urgencia para las adjudicaciones de menor cuanta y que por su valor
referencial han sido calificadas como tales.
As pues, de acuerdo con el artculo 24 del reglamento, en el caso de
ejecucin de obras, las adjudicaciones de menor cuanta derivadas de licitaciones pblicas o adjudicaciones directas desiertas, demandan de 8 das
211
hbiles, en contraposicin de las adjudicaciones de menor cuanta para

obras reguladas en el decreto de urgencia, calificadas como tales por el
monto que involucran, y que solo demandan de seis (6) das hbiles.
Del mismo modo, en el caso de la contratacin de bienes y servicios,
las adjudicaciones de menor cuanta derivadas de licitaciones pblicas,
concursos pblicos o adjudicaciones directas desiertas demandan de 6
das hbiles, en contraposicin de las adjudicaciones de menor cuanta
para bienes y servicios reguladas en el decreto de urgencia, calificadas
como tales por el monto que involucran, y que solo demandan de 2 das
hbiles.
En efecto, debido a este vaco en el Decreto de Urgencia N 0782009 la segunda convocatoria de un proceso declarado desierto se
torna compleja, pues la frmula prevista en el rgimen general no resulta satisfactoria por considerar plazos mayores a los que se requieren en la
primera oportunidad para las contrataciones que, por el valor referencial,
corresponden a una adjudicacin de menor cuanta, razn por la cual se
hace necesario que se precise este extremo.
Con relacin a esta interrogante, el OSCE ha dispuesto que cuando
un proceso convocado con la reglas del decreto de urgencia quede desierto, se proceder con una adjudicacin de menor cuanta bajo las reglas
del propio decreto de urgencia, aun cuando tal disposicin no se desprende del texto de esta normativa.
4.5. Subasta inversa
La obligacin de utilizar la modalidad de subasta inversa cuando se
requiera contratar bienes y servicios que han sido incluidos en el listado
de bienes y servicios comunes del SEACE se mantiene invariable, pues el
decreto de urgencia solo aborda el desarrollo de procedimientos clsicos
de seleccin de proveedores y la reduccin de los plazos respectivos.
5. El Decreto de Urgencia N 078-2009 y la fase de ejecucin

contractual
Con relacin a la fase de ejecucin contractual, cabe sealar que
el Decreto de Urgencia N 078-2009 tambin reduce los plazos para la
212
suscripcin del contrato, estableciendo que dentro de los dos (2) das hbiles siguientes de consentida la buena pro, la entidad debe citar al ganador de la buena pro para que suscriba el contrato, otorgndole tres (3)
das hbiles para dichos efectos, los que podrn ser prorrogados por la
entidad hasta por tres (3) das ms.
La posibilidad de prorrogar el plazo para la suscripcin del contrato
es una novedad del Decreto de Urgencia N 078-2009, pues en el rgimen de la Ley de Contrataciones ello no es posible; sin embargo, no se
precisa bajo qu consideraciones se determinar cuando corresponde o no
tal prrroga, quedando este aspecto a discrecin de cada entidad, lo cual
tambin podra dar lugar a arbitrariedades.
Adems, no se ha previsto si la entidad puede conceder la prrroga
del plazo sin necesidad de que medie una solicitud, o si debe observarse alguna formalidad especfica, como la presentacin de un escrito por
parte del interesado y si la concesin de dicha prrroga tambin debe
aprobarse por escrito. Tampoco se ha establecido cmo se computarn
los plazos; es decir, si el plazo de prrroga se computar a partir del vencimiento del plazo inicial o si el mismo regir desde el momento en que
la entidad comunique tal prrroga por escrito.
En nuestra opinin, si en el decreto de urgencia no se han incluido
mayores regulaciones sobre el particular, la prrroga puede concederse
sin necesidad de que medie una solicitud de parte del ganador de la buena
pro; tampoco consideramos necesario que se otorgue la prrroga por escrito, basta con que el contrato finalmente se suscriba dentro de los trminos previstos en el texto normativo. En esa lnea, el plazo de prrroga
debe computarse apenas culmina el plazo originalmente otorgado para
la suscripcin del contrato, pues de otro modo se extendera innecesariamente la celebracin del contrato, resultando contradictorio que se haya
apurado la realizacin del proceso de seleccin para incurrir en retrasos
en la etapa del cierre del contrato.
De otro lado, se aprecia que para las adjudicaciones de menor cuanta de bienes y servicios, el Decreto de Urgencia N 078-2009 ha considerado plazos especficos para la suscripcin del contrato, cuando en el
rgimen general las entidades pueden optar por solo emitir una orden de
213
compra o una orden de servicios, lo cual propende a dotar de mayor celeridad y simplifica las contrataciones pblicas, por lo que debe precisarse
este extremo.
Finalmente, no aporta al dinamismo y a la eficiencia en las contrataciones pblicas obligar a los postores a apersonarse ante la sede de la
entidad para suscribir el contrato, cuando lo que dicta la prctica comn
y actual del mercado es que las transacciones se celebren con mayor
dinamismo e incluso a distancia, haciendo uso de la tecnologa de la
informacin.
III. El Decreto de Urgencia N 078 y las medidas

recientes sobre habilitacin de das en los
procedimientos de contratacin
Como regla general, los procesos de seleccin se desarrollan solo en
das hbiles, esto es de lunes a viernes, sin incluir sbados, domingos ni
feriados. Sin embargo, el 22 de octubre de 2009 se public en el diario
oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N 099-2009, por el que se
dispuso que se consideraran como das hbiles tambin los sbados, domingos y feridos no laborables, a excepcin del 1 de enero, 1 de mayo,
28 y 29 de julio y 25 de diciembre.
As, de acuerdo con el Decreto de Urgencia N 099-2009, cuando las
entidades del Poder Ejecutivo (ministerios y organismos pblicos descentralizados), y los gobiernos regionales y locales desarrollen procedimientos administrativos, debern considerar para su actuacin los siete das de
la semana (de lunes a domingo).
Muchas dudas se han generado en torno a los efectos de este Decreto
de Urgencia N 099-2009 y si resulta o no aplicable a los procesos de
seleccin que convoca el Estado para adquirir bienes, servicios y obras,
pues el artculo 1 del mencionado decreto indica que esta nueva forma de
computar plazos en los procedimientos administrativos se aplicar nicamente en lo que beneficie a los derechos de los particulares y con
la finalidad de que la Administracin Pblica brinde ininterrumpidamente
sus servicios a los administrados.
214
Para algunos especialistas en contratacin pblica, el Decreto de Urgencia N 099-2009 no resulta aplicable a los procesos de seleccin toda
vez que estos no tienen por finalidad que el Estado brinde un servicio a
los administrados, sino elegir al proveedor con el que el Estado contratar
la ejecucin de una prestacin (bien, servicio u obra). Asimismo, estiman
que la habilitacin de los das sbados, domingos y feriados no beneficiar a los proveedores que participan en los procesos de seleccin pues
vern reducidos los plazos con que cuentan para formular consultas, observaciones a las bases y para preparar sus propuestas(13).
Como primera atingencia, debemos reparar que el Decreto de Urgencia N 099-2009 solo excluye de su aplicacin al cmputo del plazo
que tienen los administrados para formular recursos administrativos, as
como el plazo que tiene la entidad para resolver recursos impugnativos. A
su vez, quedan exceptuados de esta nueva forma de computar los plazos
de las actuaciones procedimentales de notificacin personal, las actuaciones coactivas o de ejecucin forzosa. Por su parte, en el artculo 3.3
del Decreto de Urgencia N 099-2009 se indica que: El presente decreto
de urgencia no es de aplicacin a las entidades competentes para llevar a
cabo procesos jurisdiccionales y constitucionales, a los plazos vinculados
a sus procesos, as como tampoco a los procedimientos administrativos
de cualquier ndole a cargo de las administraciones tributarias, los que se
rigen por la correspondiente normativa de la materia.
De otro lado, debe tenerse presente que la exposicin de motivos
del Decreto de Urgencia N 099-2009 alude a la ejecucin de acciones
de contratacin pblica de bienes y servicios, as como de ejecucin de
obras, por considerar que estas contrataciones constituyen una herramienta para el crecimiento de la inversin pblica, que sera una de las
justificantes para la dacin de este Decreto de Urgencia(14). Adems, un
(13) Sobre el particular, el OSCE ha formulado una consulta a la secretara de gestin pblica de la presidencia del Consejo de Ministros a efecto de determinar la aplicacin del Decreto de Urgencia N 099-2009 a
los procesos de seleccin.
(14) En el segundo prrafo de la exposicin de motivos del Decreto de Urgencia N 099-2009 se precisa:
Que, la ejecucin de acciones de contratacin pblica de bienes y servicios, as como de ejecucin de
obras, constituye una herramienta que contribuye al crecimiento de la inversin pblica, promoviendo
diversos mbitos de la actividad econmica nacional, as como fuente de generacin de bienes, servicios
y empleo, lo cual se viene incrementando de manera importante, siendo urgente adoptar medidas excepcionales que permitan atender dicha demanda.
215
proceso de seleccin es un procedimiento administrativo que tambin se

sujeta, en forma supletoria, a las reglas de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Si bien los procesos de seleccin tienen por finalidad que el Estado
escoja al proveedor con el que suscribir el contrato respectivo a fin de
hacerse de un bien, servicio u obra, durante el desarrollo de estos procesos los proveedores formularn peticiones ante la entidad convocante,
tales como: ser considerados como participantes en el proceso, que la
entidad les absuelva sus consultas sobre el contenido de las bases, que
les entreguen informacin vinculada al proceso (por ejemplo, estudio de
posibilidades que ofrece el mercado), que se atiendan los cuestionamientos u observaciones que formularon contra el contenido de las bases y/o
se emita el pronunciamiento correspondiente, situaciones que bien pueden ser consideradas como la prestacin de un servicio por parte de la
Administracin Pblica, con lo cual se verifica el supuesto a que hace
mencin el Decreto de Urgencia N 099-2009: Con la finalidad de que
la Administracin Pblica brinde ininterrumpidamente sus servicios a los
administrados.
A su vez, considerando que el Decreto de Urgencia N 099-2009 se
aplicar nicamente en lo que beneficie a los derechos de los particulares, no podra extenderse la nueva forma de computar plazos (incluyendo sbados, domingos y feriados) a las actuaciones o deberes que deben
cumplir los administrados. As, por ejemplo, no se debera aplicar el Decreto de Urgencia N 099-2009 para abreviar el plazo que tienen los participantes para formular consultas y/u observaciones a las bases, ni para
preparar sus propuestas una vez integradas estas como reglas definitivas
del proceso, ni para que puedan subsanar algn defecto en su propuesta
y, por lo tanto, no puede argumentarse que la aplicacin del Decreto de
Urgencia N 099-2009 perjudicara los intereses de los proveedores que
participan en los procesos de seleccin.
No obstante lo expuesto, coincidimos en que el Decreto de Urgencia N 099-2009 supondr ms perjuicios que beneficios en los procesos
de seleccin, y generar mayor confusin en el desarrollo de estos. En
principio, los comits especiales que tienen a su cargo la organizacin y
conduccin de los procesos tendrn que sortear diversos problemas generados por la falta de claridad y las deficiencias y vacos advertidos en el
216
texto del Decreto de Urgencia N 099-2009. Luego, se tendr que estructurar el proceso de seleccin calculando los plazos, para algunas etapas,
en funcin del Decreto de Urgencia; es decir, incluyendo sbados, domingos y feriados, y para otras etapas los plazos se calcularn considerando
la semana de lunes a viernes, lo que resulta por dems complejo.
Al final, se tiene que la duracin de los procesos de seleccin, que
se acort nuevamente con el Decreto de Urgencia N 078-2009, resultar
ms abreviado an al obligarse a las entidades a computar como das hbiles los das sbados, domingos y feriados, tal como ordena el Decreto
de Urgencia N 099-2009, lo cual evidentemente no coadyuva a lograr la
eficiencia en la contratacin pblica, ni fomenta la mayor concurrencia
de postores en los procesos de seleccin.
IV. CONCLUSIONES
Atendiendo a las consideraciones planteadas, con la dacin del Decreto de Urgencia N 078-2009 se genera mayor dispersin normativa
respecto de la contratacin pblica en el pas, siendo que el establecimiento de regmenes de excepcin es cada vez ms frecuente y, en conjunto, tales regmenes ya superaron tres (3) aos de vigencia. Entonces,
estamos realmente ante medidas extraordinarias, urgentes y temporales
que contribuyen a alcanzar la eficiencia en la contratacin pblica o se
advierten ms bien la ausencia de ideas e intentos fallidos del gobierno
por lograr una mayor ejecucin del gasto pblico?
Consideramos que luego de haberse dispuesto la aplicacin de tantos
regimenes normativos paralelos, incluyamos aqu la aplicacin de procedimientos especiales de contratacin que realiza, por encargo, UNOPS,
OIM y la OEI, entre otros organismos, corresponde al gobierno adoptar
medidas en torno al verdadero problema de la contratacin pblica en el
Per. La solucin, reiteramos, no pasa por reducir los plazos de los procedimientos de seleccin ni por disponer que las actuaciones se desarrollen
en sbados, domingo y feriados, sino por dotar de capacidades tcnicas
gerenciales a los distintos niveles de gobierno, a fin de que logren identificar adecuadamente sus necesidades, programen la atencin de estas
oportunamente y sepan reconocer el mercado y las posibilidades que este
le ofrece, as como redefinirle modelo de contratacin en el Per, que hoy
217
por hoy, est plagado de formalismos innecesarios y reglas complejas

para la contratacin.
Adems, debe retomarse el impulso que se dio a las compras corporativas(15), a la subasta inversa(16) y al convenio marco(17), modalidades especiales de seleccin que, si bien no resultan aplicables para todos los
objetos contractuales, alivian a las entidades de la carga que le representa
los procesos de seleccin de contrataciones domsticas y rutinarias, que
le restan tiempo valioso para encargarse de planificar y organizar contrataciones ms relevantes para el desarrollo del pas.
(15) Un ejemplo de eficiencia de compra corporativa lo constituye el proceso de adquisicin de focos

ahorradores que llev a cabo FONAFE para las distintas empresas estatales que integran el holding
(Licitacin Pblica N 002-2008-FONAFE). Este proceso ha sido considerado como una buena prctica gubernamental y se encuentra en competencia por el premio 2009 Buenas prcticas de gestin pblica que organiza Ciudadanos al da.

Ver: <http://www.ciudadanosaldia.org/pdf/BPG-2009.pdf>.
(16) Citamos como ejemplo de una prctica eficiente la licitacin pblica por subasta inversa N 012-2006MINSA, desarrollado por el Ministerio de Salud para adquirir medicamentos, y que permiti un ahorro
de S/. 40 244,091.38 respecto de la contratacin inmediata anterior.

Ver: <www.seace.gob.pe>.
(17) El Consucode convoc a la licitacin pblica por convenio marco N 001-2006-CONSUCODE-CM,
que permiti a las distintas entidades del Estado adquirir directamente, a travs de un catlogo electrnico, tiles de oficina. Esta prctica result efectiva y aplaudida por los distintos usuarios de la normativa. Al 30 de junio de 2008 se haban contratado por la modalidad de convenio marco el importe
de S/.107833,361.00. A la fecha, no se cuenta con ningn convenio marco vigente y, por lo tanto, las
entidades no pueden realizar transacciones utilizando esta modalidad.

Ver: <www.seace.gob.pe>.
218
ndice
General

Presentacin...............................................................................................
1
I.

provenientes del Decreto Legislativo N 1029
Disposiciones generales.............................................................................
II. Los principios de la potestad sancionadora................................................

1. La razonabilidad sancionadora...............................................................
2. Continuacin de infracciones..................................................................
3. Non bis in dem.......................................................................................
11
11
16
17
III. Prescripcin................................................................................................
20
IV. Supuestos atenuantes de responsabilidad.................................................
21

La nulidad de oficio en el procedimiento administrativo
I. La potestad anulatoria como expresin de la autotutela y el principio de

legalidad......................................................................................................
25
II. Condiciones para la invalidacin.................................................................
26
219
ndice GENERAL
a) Vicios en la competencia.....................................................................
b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuacin contra legem,
en una falsa aplicacin de la ley o en una falsa valoracin de los hechos) ...................................................................................................
c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto........................................
d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse a una norma esencial del procedimiento y no de normas no esenciales que
conducen a la conservacin del acto) . ...............................................
29
III. Procedimiento para la anulacin de oficio..................................................
30
IV. Competencia para anular el acto viciado....................................................
32
V. Plazo para la invalidacin de oficio.............................................................
34
VI. Proceso contencioso de lesividad...............................................................
35
VII. El caso particular de los actos administrativos emitidos por los tribunales
administrativos............................................................................................
36
VIII. Puede la Administracin ejercer esta potestad si la cuestin ha sido controvertida va el proceso contencioso administrativo?................................
37
3
I.
27
28
28
Rafael Melgarejo
y las observaciones a la documentacin presentada
Comentarios al artculo 122 de la ley del procedimiento administrativo

general.......................................................................................................
45
II. Comentarios al artculo 125 de la ley del procedimiento administrativo

general.......................................................................................................
55
4
I.

Los efectos del silencio administrativo
en el sistema jurdico peruano
A manera de introduccin...........................................................................
69
II. Tratamiento constitucional del silencio administrativo................................
71
III. Breve apunte histrico del silencio administrativo......................................
72
220
ndice GENERAL
IV. El silencio administrativo y su naturaleza jurdica.......................................

1. Naturaleza del silencio administrativo negativo...................................
2. Naturaleza del silencio administrativo positivo....................................
73
74
78
V. Evolucin normativa del silencio administrativo..........................................
79
VI. Efectos del silencio administrativo..............................................................
82
VII. Conclusiones...............................................................................................
86

El Plan Anual de Contrataciones como instrumento de gestin
I. Introduccin.................................................................................................
91
II. PAC: Naturaleza jurdica, obligatoriedad y el control de la discrecionalidad
92
III. De la perspectiva estratgica a la elaboracin del PAC. La programacin

y formulacin del presupuesto institucional................................................
93
IV. La valorizacin del requerimiento, las indagaciones y el cuadro consolidado de necesidades......................................................................................
95
V. El financiamiento de las necesidades, la aprobacin del Presupuesto

Institucional de Apertura (PIA) y el PAC.....................................................
98
VI. Contenido del PAC......................................................................................
99
VII. La aprobacin del PAC y la legalidad de la convocatoria...........................
104
VIII. Procedimiento de publicacin y remisin de informacin al OSCE. El

Certificado SEACE......................................................................................
106
1.
106
2. La fiscalizacin de la informacin y las responsabilidades funcionales

por la remisin............................................................................................. 107
Excepciones al procedimiento de publicacin.....................................
IX. Las modificaciones al PAC.........................................................................
108
1.
El procedimiento para la modificacin y el caso de los procesos declarados desiertos................................................................................
109
2.
La determinacin de responsabilidades por la modificacin del PAC.
110
X. La ejecucin del PAC..................................................................................
111
1. De las obligaciones del titular de la entidad o del funcionario en quien

se ha delegado....................................................................................
111
221
ndice GENERAL
2.
De las obligaciones del rgano encargado..........................................
111
XI. La supervisin y evaluacin del PAC..........................................................
112
6
I.

La regulacin de la subasta inversa en la actual
normativa de contratacin estatal. Una especial
revisin a los lineamientos para su ejecucin
Introduccin.................................................................................................
115
II. La subasta inversa: definicin y alcances...................................................

1. La subasta inversa...............................................................................
2. Los bienes y servicios comunes..........................................................
116
116
117
III. El procedimiento de subasta inversa. Disposiciones generales.................
121
IV. El procedimiento de subasta inversa presencial.........................................
126
V. El procedimiento de subasta inversa electrnica........................................
133
7
I.

La nueva administracin de los bienes del Estado
Introduccin.................................................................................................
145
II. Del Sistema Nacional de Bienes Estatales.................................................
146
III. Del ente rector y las entidades que conforman el sistema.........................
148
IV. De los bienes estatales...............................................................................
155
V. De los bienes inmuebles estatales de dominio pblico...............................
158
VI. De los bienes inmuebles estatales de dominio privado..............................

1. Instituciones jurdicas incorporadas al reglamento..............................
2. Institucin jurdica eliminada del reglamento.......................................
3. Instituciones jurdicas que se mantienen en el reglamento.................
164
165
168
168
VII. De los bienes estatales muebles...............................................................

1. Instituciones jurdicas que se mantienen en el reglamento.....................
2. Institucin jurdica incorporada al reglamento.....................................
184
186
190
VIII. Conclusiones..............................................................................................
191
222
ndice GENERAL
8
I.

Las ltimas medidas dictadas para agilizar la contratacin de
bienes y servicios. Anlisis del Decreto de Urgencia
N 078-2009
Introduccin.................................................................................................
195
II. Sobre el Decreto de Urgencia N 078-2009................................................ 196

1. mbito de aplicacin............................................................................ 196
2. Aplicacin supletoria............................................................................ 198
3. El Decreto de Urgencia N 078-2009 y la fase de actos preparatorios 198

3.1. Plan anual de contrataciones........................................................ 198

3.2. Sobre el expediente de contratacin............................................ 199

3.3. Comit especial............................................................................ 200

3.4. Bases............................................................................................ 201
4. El Decreto de Urgencia N 078-2009 y los procesos de seleccin de
proveedores......................................................................................... 202

4.1. Tipos del proceso de seleccin..................................................... 202
4.2. Etapas de los procesos de seleccin............................................ 203
4.3. Plazos de los procesos de seleccin segn el Decreto de
Urgencia N 078-2009.................................................................. 208

4.4. Procesos de seleccin declarados desiertos................................ 211

4.5. Subasta inversa............................................................................ 212
5. El Decreto de Urgencia N 078-2009 y la fase de ejecucin contractual 212
III. El Decreto de Urgencia N 078 y las medidas recientes sobre habilitacin
de das en los procedimientos de contratacin...........................................
214
IV. Conclusiones...............................................................................................
217
223

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Christian Guzmn Napur

Juan Carlos Morn Urbina

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

Gaceta Jurdica S.A.

Las reformas al procedimiento

Las reformas al procedimiento

En el presente artculo el autor analiza las ltimas modificaciones en materia

Christian Guzmn Napur

Las reformas al procedimiento administrativo sancionador

II. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA

Christian Guzmn Napur

ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad por parte del

Las reformas al procedimiento administrativo sancionador

aplicada sea adecuada a la finalidad perseguida con la sancin, vale decir,

Christian Guzmn Napur

infraccin y la sancin que le corresponde se dirige a la proteccin de un

Las reformas al procedimiento administrativo sancionador

Christian Guzmn Napur

coherentes con las particularidades de la funcin administrativa, que es

(10) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444

Las reformas al procedimiento administrativo sancionador

acto administrativo; por el cual los actos administrativos se ejecutan por

3. Non bis in dem

Christian Guzmn Napur

continuacin de infracciones, que no implica en realidad una excepcin

(12) Ley Orgnica del Poder Judicial

Las reformas al procedimiento administrativo sancionador

Christian Guzmn Napur

aplicacin del principio de autonoma de responsabilidades consignado

(15) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444

Las reformas al procedimiento administrativo sancionador

IV. SUPUESTOS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD

(16) Cdigo Tributario

Christian Guzmn Napur

En el primer caso nos encontraramos ante lo que el Derecho Penal

I. La potestad anulatoria como expresin de la autotutela

(*) Abogado especialista en Derecho Administrativo, profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia

Juan Carlos Morn Urbina

Tales caractersticas sui gneris emanan de la esencia misma de la

II. Condiciones para la invalidacin

La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo

Juan Carlos Morn Urbina

b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuacin

c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto

La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo

Desvo de poder por finalidad pblica distinta a la prevista en la

d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse

3. Que su subsistencia agravie al inters pblico. Es la exigencia de

Juan Carlos Morn Urbina

erario estatal, al patrimonio publico, al medio ambiente, etc. En caso

III. Procedimiento para la anulacin de oficio

() Tercero: Que, () si bien no queda duda que el numeral

La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo

cualquiera de los casos enumerados en su artculo diez, puede

Juan Carlos Morn Urbina

IV. Competencia para anular el acto viciado

La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo

invalidatorio de oficio, mientras que cuando se presenta un reclamo de

Juan Carlos Morn Urbina

V. Plazo para la invalidacin de oficio

La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo