Universidad Autnoma de Chile Temuco Carrera de Derecho

Profesora: Mara Luisa Vergar Muoz (Ao 1010)

APUNTES BASICOS DE DERECHO ROMANO I
Constituye el derecho romano los principios de -derecho que rigieron a la sociedad
romana n las diversas pocas de su existencia, desde- el origen del Estado
romano basta la muerte del emper. ador Justiniano (desde 753. a.C. al .565 d.C.).
Aunque a la -muerte de este ltimo el Imperio . Romano de Oriente subsisti por
casi novecientos aos, los posteriores Cambios a su derecho no son objeto de
nuestro estudio.
El 'objeto preciso de la asignatura de Derecho Romano es el estudio esus
principales insttucioneS de derecho privado, a fin de qtie los aluninos de la
Carrera de Derecho puedan aladar sul posteores estudies, de Derecho Privado, en
especial Derecho Civil, oon una visin de conjunto de las diversas materias y, por
otra parte, desarrollar desde'ya un criterio jurdico.
El estudio del Derecho Romano cumple cabalm.ente con estas dos fmalidades:
Primero, por una razn 'histrica, Ya que el derecho privado romano fite su ms
importante legado a la posteridad. As, con excepcin de Inglaterra, el derecho
romano constirnye la base de las principales legislaciones civiles de Europa
(Francia, Alemania,. Italia, Espaa, etc.) y de la Amrica espaola. Por ello s que
un-elevado nniero de disposiciones denuesto Cdigo Civil provienende esa fuente.
La segunda finalidad, porque el derecho romano' debe ser estudiado como un
modelo: Tanto las le-yes como las aplicaciones de los jurisconsultos romanol se
distinguen por una lgica notable y. por una gran fineza de anlisis. y deduccin.
As como los griegos tuvieron una aptitud especial para la filosofia, los romanos
la .tuvieron pai-a el derecho. Las caractersticas del derech6 romano han hecho
que se le ha3.7a. llamado "la razn 'escrita".
PROGRAMA DEL CURSO:
PRIMERA PARTE, ANTECEDENTES Y :PROCEDIMIENTO PRIVADO
Captulo I. Historia de Roma Captulo H. Esbuctara Poltica y Organizacin Administrativa
Captulo 111 El Sistema Jurdico
Captulo IV. El Procedimiento Privado y Las Acciones
SEGUNDA PARTE, INSTITUCIONES DE DERECHO PRfVADO Capitulo I. Personas
y Derecho de Familia
Captulo EL Acto Jurldic
Captulo 111.Derecho Sucesorio
Captulo IV. Cosas y Derechos Reales Bienes)
Captulo V. Las Obligaciones
Captulo VI. Las Fuentes de las Obligaciones
AD'VERTENCIA PARA LQS ALUMNOS: El aprendizaje exclusivo de los preaentes
apuntes es insuficiente para su conocimiento y. aprobacin del ramo. Ellos deben
ser complementados en. las explicaciones de clases y con los talleres que se
realizarn semanalmente; la niateria contenida en ests ltimos tainbin se
incluir en las evaluacions, tanto controles como pruebas y. examen final.
Por lo anterior se sugiere tener, adems, un cuaderno del rant y un archivo para
los talleres.

PRIMERA PARTE: ANTECEDENTES Y PROCEDIMIENTO PRIVADO

CAPITULO I.- HISTORIA DE ROMA
1.- Orgenes de Roma y monarqua etrusca (753 a 509 a.C.)
Roma se ubica en la regin del Lacio de la pennsula itlic, a orillas del ro Tber,
a unos veinte kilmetros de su desembocadura en el mar Tirreno.
La tradicin asegura que Roma fue fundada por Rmulo y Remo en la colina del
Palatino el ao 713 a.C. 'Segn la leyenda, la ms importante ciudad de la regin
del Lacio (pas de latinos) era Alba Longa, fundada por Ascanio, hijo del hroe
troyano Eneas, trasladados a Italia a la cada de Troya bajo los griegos (de acuerdo
a la leyenda, en 1184 a.C.). En el siglo VIII a.C., el rey Numitor fue derrocado, por
su hermano Amulio quien, Ora evitar que aqul tuviera descendencia, hizo matar a
su hijo y consagrar a su hija Rea Silvia a la diosa Vesta, obligndola de ese modo a
mantener su castidad. Marte, el dios de la guerra, se enamor de la princesa y de
su unin nacieron los gemelos Rmulo y Remo. Amulio orden darles muerte, pero
el criado a quien se confi la orden los deposit en una cesta en el ro Tber. La
cesta se detuvo en una orilla y Marte envi a una loba para que amamantara a los
gemelos. Luego fueron recogidos y criados por un pastor. Cuando jvenes los
encontr su abuelo Numitor quien les revel su origen; Rmulo y Remo reunieron
una tropa de pastores, dieron muerte a Amulio y restauraron en su trono a su
abuelo. Luego se instalaron en una colina, cerca del lugar donde fueron
alimentados por la loba y la rodearon de un muro de piedra. Ese sera el comienzo
de la ciudad de Roma, siendo Rmulo su primer rey, desde eli753 al 714-1,C...--)
ri \.)1.0 k o P-e.4.,k_
Su sucesor fue Numa Pompilro, elegido por su sabidura y amor a la justicia. A l
se atribuye la reglamentacin de las ceremonias y costumbres religiosas. Dentro de
los reyes posteriores destaca Servio Tulio, 'quien ensanch la ciudad y la pobl de
monumentos; se le atribuye la organizacin y conso-lidacin de las instituciones
polticas. El ltimo rey habra sido Tarquino, llamado el Soberllio, quien junto a su
familia habra sido expulsado el ario 509 a.C., por el pueblo acaudillado por Junio
Bruto.
Los historiadores modernos interpretan el relato del derrocamiento de los
Tarquinos como la libera-cin de Roma del yugo de los etruscos. En efecto, los
etruscos habran sido un pueblo originario del Asia Menor, de donde un grupo de
ellos se desplaz a la zona de Etruria en la pennsula itlica, hacia el ario 1.200
a.C. En el siglo VIII los etruscos llegaron al Lacio y ellos habran fundado Roma el
ario 753. De acuerdo a ello, Roma habra nacido de las conquistas etruscas de las
aldeas latinas ribereas al Tber; y la revolucin del 509 a.C. habra sido una
reaccin nacional de los latinos contra la dominacin etrusca.
2.- La Repblica romana (509 a 31 a.C.)
En el ario 509 a.C. Roma se convirti en una repblica, con ciertos principios de
democracia. Los poderes supremos pasaron a ser detentados por dos cnsuls,
elegidos anualmente de entre los patricios o aristcratas. Se mantuvo el senado,
rgano ya existente en la monarqua, integrado por un elevado n-mero de
senadores con carcter vitalicio; constitua un rgano consejero de los cnsules y
decida impor-tantes asuntos relacionados con la poltica a seguir. Adems hubo
2

comicios, asambleas de ciudadanos que votaban la guerra y la paz, aprobaban

leyes y elegan a las principales autoridades romanas. Tambin haba
sacerdotes con la calidad de funcionarios, siendo el ms importante el pontfice
mximo.
Paulatinamente durante la Repblica se fue haciendo necesario designar otros
magistrados, esto es, oficiales civiles revestidos de autoridad judicial o
administrativa, que asumieran algunas de las funciones de los cnsules. As se
cre los cargos de pretores, para la administracin de justicia; de cuestorgs,
encargados del tesorolo hacienda pblica; de ediles, encargados de la alta polica
de la ciudad, mercadps y fiestas pblicas; y de censores, encargados de las
operaciones del censo.
Durante perodos difciles, se escoga un dictador que ejerca el cargo hasta seis
meses con poderes absolutos. Cualquier abuso cometido era castigado
posteriormente,
La organizacin de la Repblica adoleca de un grave defecto: no conceda derechos
a los plebeyos. Tradicionalmente los habitantes de Roma se dividieron en
Ottriciox, descendientes de los primeros colonizadores o fundadores de la
ciudad, y plebeyos, descendi-ates de los primeros inmigrantes a la ciudad. Por eso
es que en lo interno, este perodo se caracteriza por las luchas sociales que tienen
por objeto alcanzar la igualdad entre patricios y plebeyos, lo que se logra
plenamente hacia el ario 300 a.C. En lo externo, Roma se enfrenta con los
etruscos, sabinos, quos y otros pueblos de la pennsula. Se impone a sus
enemigos y a mediados del siglo Hl ya domina Italia. Al ponerse en contacto con
las r's colonias griegas del sur de Italia, su cultura evoluciona recibiendo el influjo
helnico. Se hace duea del Mediterrneo occidental luego de la Segunda Guerra
Pnica librada con Cartago, la que queda reducida a su territorio africano. Ms
tarde convierte a Grecia y Macedonia en provincias romanas; destruye Cartago
organizando la provincia africana; ocupa la pennsula ibrica, los estados de Asia
Menor y extiende su conquista a territorios galos y germanos. En el ao 30 a.C.
anexa Egipto a Roma.
De este modo, en lo externo, el perodo de la Repblica se caracteriza por la
expansin territorial, convirtiendo a Roma, de una ciudad estado aun imperio.
En el siglo I a.C. se produjeron distintas revueltas contra la aristocracia senatorial
que haba llegado a gozar de un poder absoluto. El cnsul Mario se opuso a la
ambicin de los senadores y promulg leyes que reformaron las instituciones
romanas. El general patricio Sila expuls a Mario de la ciudad y se proclam
.dictador. Quit al pueblo mucho del poder de que disfrutaba, derog las leyes de
Mario y restituy al senado sus anteriores facultades. Pompeyo y Craso, cnsules
en el ao 70 a.C., devolvieron al pueblo su poder. Pero el senado rechaz su
consulado y busc apoyo en el partido democrtico dirigido por Cayo Julio Csar.
Se form entonces el Primer Triunvirato con Pompeyo, Craso y Csar, el cual, al
pretender la jefatura, provoc la guerra civil. Nombrado dictador, Csar reform la
legislacin romana y puso coto a la corrupcin de costumbres, consolidando el
Imperio amenazado por la anarqua.
Asesinado Csar el ario 44 a.C., se adue de la situacin el cnsul Marco
Antonio (lugarteniente de r" Csar), quien constituy el Segundo Triunvirato con
Octavio (joven de diecinueve aos, sobrino, hijo adoptivo y heredero de Csar) y
Lpido (gobernador de la Galia). Eliminado Lpido, estall la rivalidad entre
Octavio y Marco Antonio y se declar la guerra entre ambos, que termin con el
suicidio de este ltimo en el sitio de Alejandra.
3.- El Alto Imperio o Principado (31 a.C. a 285 d.C.)
As el ario 31 a.C., Octavio, quien ms tarde toma el nombre de Augusto kel
grande, el honorable) que le es concedido por el senado, queda como jefe
indiscutido del estado romano con el ttulo de Imperatur Perpetuus.
3

Augusto organiza el Imperio actuando con las mximas atribuciones, pero

considerndose slo "el primero entre los ciudadanos". Su reinado fue el siglo de
oro del Imperio romano, el siglo de la paz. Cuando Augusto regres a Roma
victorioso de Marco Antonio y Cleopatra, se pudo cerrar el templo de Jano por
primera vez en dos siglos, Simbolizando la paz que reinaba con los otros pueblos,
sometidos a la eam proteccin de las armas romanas. Organiz el imperio; las
provincias, pueblos diversos y heterogneos, alcanzaron la cima de su desarrollo.
El Mediterrneo fue un mar romano y Roma el centro del comercio internacional.
El ideal que persigui durante los cuarenta aos de su reinado fue el renacimiento
del antiguo espritu romano. Con su legislacin busc fortalecer a la familia y
combatir el lujo excesivo. Su gobierno constituy uno de los ms brillantes de la
historia romana.
A su muerte le sucede su hijo adoptivo Tiberio, luego Calgula, Claudio y Nern;
este ltimo fue declarado fuera de la ley por el senado, por lo que se hizo matar por
un esclavo (68 d.C.). Con Nern se extingui la dinasta Julia o Julio-Claudiana,
iniciada por Augusto.
Viene un ario de anarqua militar que termina con el nombramiento de Tito Flavio
Vespasiano como
es emperador, inicindose la dinasta Flavia. Vespasiano y su hijo Tito (gobern
desde 79 a 81) realizan una buena administracin. No as Domiciano (81-96),
hermano y sucesor de Tito, quien implant un rgimen de terror y fue asesinado
por su guardia.
El senado designa emperador a un distinguido senador, con quien se inicia la
dinasta Antnninn o rIP los Antoninos o Antonios, que dio a Roma excelentes
emperadores: Nerva, Trajano (nacido en Espaa), Adrian, Antonino Po y Marco
Aurelio (el emperador filsofo), que gobernaron sucesivamente desde el 96 al 180.
El vnculo entre los emperadores fue la adopcin, eligiendo el emperador a su
sucesor. El Imperio alcanza su mxima expansin, preocupndose estos
emperadores en forma especial de las provincias. La calidad de los gobernantes de
esta dinasta se ve reflejada en el saludo que los romanos
r" daban posteriormente a sus emperadores: "Sed ms feliz que Augusto y ms
justo que Trajano".
A Marco Aurelio sucedi su hijo Cmodo, mal gobernante que muri asesinado el
ario 192 y con quien se extingui la dinasta.
eIN Sobreviene un perodo de guerras civiles en que los ejrcitos de las provincias
luchan por proclamar a su general como emperador. Triunfa Septimio Severo,
quien funda la ltima dinasta del Alto Imperio, la dinasta de los Severos que
implanta un sistema de despotismo militar, limitando las funciones del senado. A
Septimio Severo sucede Caracalla y, a ste, Heliogbalo, ambos malos gobernantes
que murieron asesinados. El ltimo representante de la dinasta fue el joven
Alejandro Severo, culto y ecunime, quien el ao 235 tambin muere asesinado.
Muerto Alejandro Severo se produce una anarqua militar que dur 50 arios,
ocasionando una gran crisis econmica. Cada cuerpo del ejrcito y el senado se
arrogaban el derecho de nombrar el emperador. En un momento hubo diecinueve
emperadores luchando entre s.
Aureliano (270-275) restablece la unidad del Imperio pero es asesinado. Por fin, el
ario 285 asume como emperador nico Diocleciano, quien saca al estado romano
de la anarqua, constituyendo un nuevo rgimen politice.
4.- El Bajo Imperio o Dominado (desde 285 d.C.)
En el rgimen de Diocleciano, el emperador ya no es el primero entre los
ciudadanos, entre sus iguales como propugnaba Augusto, sino que es "el amo, el
seor, el dominus o dueo". Los ciudadanos son meros sbditos suyos. Comparti
el poder con Maximiano con el ttulo de "augustos", gobernando con la
colaboracin de los "csares" Galeno y Constancio Cloro, quienes deban
sucederles.
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El ario 305 abdicaron ambos augustos y sobreviene un perodo de luchas civiles

que termina con el afianzamiento de Constantino en el poder, luego de su victoria
sobre Majencio. Constantino, hijo de Constancio Cloro y de la cristiana santa
Elena, en la batalla decisiva que libr contra Majencio oblig a sus soldados a
luchar bajo las iniciales griegas del nombre de Cristo y, como venci, estim que
era un protegido del dios de los cristianos (se presume que el emperador se
convirti al cristianismo antes de su muerte).
En los siglos anteriores el cristianismo haba sufrido sucesivas persecuciones. Pero
en el ao 313 Constantino promulga el Edicto de Miln por el que concede a los
cristianos el libre ejercicio de su culto. En el ario 330 traslada la capital del
Imperio desde Roma a Bizancio, a orillas del Bsforo, dando a la ciudad el nombre
de Constantinopla (hoy Estambul).
De los emperadores posteriores debemos destacar a Teodosio El Grande, quien
declar al cristianismo religin oficial del imperio. A su muerte, en el ao 395, el
Imperio se divide definitivamente en dos partes: Imperio de Occidente, capital
Roma, heredado por su hijo Honorio; y el Imperio de Oriente, capital
Constantinopla, heredado por su otro hijo, Arcadio.
5.- Destino del Imperio de Occidente.El imperio heredado por Honorio slo subsistir hasta el ao 476.
Desde la expansin del estado romano, su historia haba sido una constante lucha
por mantener y defender sus fronteras, especialmente de las invasiones brbaras.
En el ao 410 el rey de los visigodos, Alarico, entra en Roma y saquea la ciudad. Y
en el ario 476 el jefe brbaro Odoacro depone al ltimo emperador de Occidente,
Rmulo Augstulo, proclamndose rey de Italia. El ao 493 Teodorico da muerte
a Odoacro y establece en Italia el reino ostrogodo.
6.- Destino del Imperio de Oriente.Al contrario de su vecino de Occidente, perdur hasta el ao 1453.
Arcadio y sus sucesores mantuvieron el Imperio el que incluso adquiere mayor
prosperidad durante el reinado de Justiniano y su mujer Teodora, quienes
gobernaron desde el 527 a 565. En lo externo, su ambicin fue reconstruir el
antiguo Imperio Romano, lo que lograron en parte con la reconquista de Italia,
partes de Africa y Espaa, y otros territorios (aunque slo transitoriamente ya que
los perdieron a la muerte de Justiniano). En lo interno, la actuacin ms
importante que cupo a Justiniano se encuentra en su labor de ordenamiento
jurdico, que se traduce en la obra despus llamada el "Corpus Iuris Civilis",
fuente del derecho privado de la mayor parte de los pases occidentales.
Con los aos el Imperio de Oriente se vio cada vez ms reducido en su territorio,
hasta que el ario 1453 cay bajo el dominio del sultn de Turqua.
CAPITULO II.- ESTRUCTURA POLITICA Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
1. ESTRUCTURA POLITICA
1.1. Constitucin de la Monarqua Etrusca.La organizacin de Roma coincide con la organizacin de los pueblos etruscos. A la
cabeza del gobierno se encuentra un rey, quien goza de imperium o poder. La
comunidad est representada en el senado y los comicios. El pueblo se divide en
dos clases sociales: patricios y plebeyos.
a)El Rey.- Es el jefe poltico, administrativo, sumo sacerdote, jefe del ejrcito y
magistrado judicial, tanto en lo civil como lo criminal.
Es elegido con carcter vitalicio, por los comicios con aprobacin del Senado. A su
muerte, mientras se elige a un nuevo rey, el Senado designa de entre sus
miembros un "interrex" que no dura ms de cinco das (si no se ha elegido al nuevo
monarca, se designa un nuevo interrex).
b)El Senado.- Era un consejo formado al parecer por los patres o seniores
(personas de mayor edad), elegidos por el propio rey de entre los jefes de las
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familias patricias. Su funcin era asesorar al rey y cumplir con otras funciones
corno ejercer los interregnos, tal vez prestar su aprobacin o "auctoritas patrum" a
las leyes comiciales, etc.
c)Los Comicios o Asambleas del pueblo.- El pueblo tena participacin a travs de
dos tipos de asambleas:
1.Los comicios por curias (existentes seguramente desde la fundacin de Roma).Desde tiempos primitivos la poblacin patricia se divida en tres tribus y cada una
de stas en diez curias. La asamblea de los miembros de estas treinta curias
conformaba los comicios por curias o comicios curados, existentes desde la
fundacin de Roma y que se reunan en una parte del Foro llamada comitium.
El derecho a convocarlos y someter proyectos a su decisin corresponda al rey.
Adems, para que su deliberacin fuera vlida, deba consultarse a los augures si
los auspicios o seriales de los dioses eran favorables para la reunin (los augures
los interpretaban segn el vuelo de los pjaros, el apetito de los pollos sagrados, el
aspecto del cielo y otras seriales similares).
La unidad del voto era la curia (luego, treinta votos) y los acuerdos se obtenan por
mayora. Dentro de cada curia los votos se contaban por cabeza.
Sus principales atribuciones y funciones habran sido: participar en la eleccin e
investidura del monarca; determinar respecto a la guerra y la paz; aprobar leyes
propuestas por el rey; prestar su consentimiento a la adrogacin (forma de
adopcin); y actuar como un ministro de fe en el otorgamiento de los testamentos,
ya que una de las formas antiguas de otorgarlo en Roma era manifestando el
testador su ltima voluntad antes los comicios reunidos precisamente para ese
efecto dos veces al ario.
2.Los comicios por centurias o comicios centuriados (de creacin posterior).Segn la tradicin romana, en el siglo VI a.C., el rey Servio Tulio habra
establecido una nueva divisin del pueblo, considerando tanto patricios como
plebeyos. Con ella, los plebeyos entran a participar en el ejrcito y a pagar
impuestos. Para estos efectos los ciudadanos romanos son divididos en
riN cinco clases, de acuerdo a su fortuna establecida en el censo. Cada clase se
divide en centurias, tanto de seniores (varones de entre 47 y 60 arios de edad) y
juniores (de 17 a 46 arios). En cada clase haba igual nmero de centurias de
sernores como de juniores.
En total haba 193 centurias. De ellas la primera clase, integrada por los ms ricos
(cuya fortuna alcanzaba los 100.000 ases) tena 80 centurias. De las clases
segunda, tercera y cuarta haba 20 centurias de cada una; y 30 de la quinta clase.
Y los ciudadanos con una fortuna inferior a 11.000 ases formaban 5 centurias
colocadas como escolta del ejrcito. Por ltimo, haba 18 centurias de jinetes, 6 de
las cuales eran reclutadas entre los patricios y 12 entre las familias ms opulentas
de la ciudad.
Los comicios por centurias se reunan en armas en el Campo de Marte (llanura
fuera del recinto de la ciudad). La unidad del voto era la centuria (193 votos), luego
97 votos constituan la mayora. Primero votaban las 18 centurias de jinetes,
despus las 80 de primera clase y as sucesivamente. Obtenida la mayora no se
consultaba al resto.
Estos comicios adquirieron gran importancia poltica durante la Repblica.
(ew" 6
1.2. Constitucin de la Repblica.- 1.2.1.- La Repblica Aristocrtica.En el ario 509 a.C. cae la monarqua y Roma se convierte en una Repblica
aristocrtica, gobernada por los patricios. El rey es sustituido por dos magistrados
patricios con el nombre de cnsules. La autoridad religiosa se separa de los
poderes civiles y es confiada al pontfice mximo.
El Senado, que eran un rgano consultivo de la monarqua, se transforma en un
rgano fundamental de la Repblica, con importantes funciones polticas y
administrativas.
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Los Comicios o Asambleas del pueblo pasan tambin a tener funciones

fundamentales.
1.2.1.1.- Los magistrados.a) Los cnsules y dems magistrados del Cursus honorum superior.
La revolucin del 509 a.C. sustituy al rey por dos cnsules elegidos anualmente
por los comicios centuriados; a ellos pas el imperium o poder que tena el
monarca. Pero con el tiempo fue necesario crear nuevas magistraturas, entregando
a otras personas parte del imperium que haba sido conferido a los cnsules (el
imperium o potestas constituye el poder de hacer cumplir sus decisiones por la
fuerza).
Los magistrados eran elegidos anualmente por los comicios y gozaban de
imperium. Durante el ario de su mandato eran inamovibles, a menos que se
designara un dictador
Estas magistraturas se entregaban a dos o ms personas, revestidos de igual
poder; pero para actuar no era necesario que lo hicieran de consuno. Las
decisiones las poda tomar uno solo, pero con una limitacin; cada magistrado
tena el derecho de veto o intercessio respecto de las decisiones de sus colegas, con
lo que poda dejarlas sin efecto.
Por otra parte, se estim que exista una especie de jerarqua entre estas
magistraturas, que componan el llamado cursus honorum superior, con dos
consecuencias fundamentales: para acceder a un cargo superior antes deba
haberse ejercido las magistraturas inferiores (para ser cnsul debi haber sido
primero cuestor, luego edil y ms tarde pretor). Adems, el magistrado de categora
superior, adems de ejercer el veto respecto de sus colegas, poda ejercerlo sobre
los inferiores.
a.l. Los cnsules.En sus orgenes sus funciones eran similares a las del rey, salvo las atribuciones
religiosas que pasaron en su mayor parte al pontfice mximo. Al crearse otras
magistraturas fueron entregando algunas funciones, manteniendo siempre su
calidad de jefes del estado, jefes del ejrcito, etc.
a.2.Los pretores.En el ario 367 a.C. se cre el cargo de pretor para administrar justicia en
reemplazo de los cnsules. Como todo magistrado, gozaban de imperium en el
mbito de sus atribuciones. Pero carecan de veto respecto de los cnsules, por
estar en una jerarqua ms alta (en cambio, los cnsules podan vetar a los
pretores).
En el ario 242 a.C. se cre el cargo de pretor peregrino, para administrar justicia a
las personas que no gozaban de la ciudadana romana. A la magistratura ya
existente, que slo poda administrar justicia entre ciudadanos, se le pas a
denominar pretor urbano.
a.3.Los ediles curules.Junto con la pretura, en el ario 367 se crearon dos nuevas magistraturas: el cargo
de ediles curules, encargados del mercado, la limpieza de la ciudad, reparacin de
calles y edificios pblicos, etc.
a.4.Los cuestores.Estaban encargados de la gestin del tesoro pblico o erarium, supervisados por el
senado.
b) Otras magistraturas.Adems de los integrantes del cursus honorum superior existan otros
magistrados:
b.l. Los censores.Su funcin era elaborar el censo que se realizaba cada cinco aos. Para tal efecto,
cada cinco arios era elegido un censor, que duraba en su cargo 18 meses. Adems
de realizar las labores del censo, le corresponda formar el album senatorial que
inclua a los ciudadanos aptos para ser elegidos senadores.
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Por otra parte, el censor era el encargado de velar por la moral ciudadana,
poniendo una nota calificatoria junto al nombre de cada ciudadano. Si era
negativa, el ciudadano poda verse impedido de desempear cargos del Estado y
sufrir otras limitaciones.
b.2. El cursus lionorum inferior integrado por magistrados encargados de la
acuacin de monedas y de la prisin de ciudadanos sometidos a proceso: tres v'iri
monetalls y tres viri capitales.
e) El dictador.Debido a las dificultades que presentaba el sistema colegiado de las magistraturas
ordinarias, la constitucin republicana permita una autoridad personal y con
poderes extraordinarios: en caso de guerra o conmocin que constituyera un
peligro para la Repblica, los cnsules, previa autorizacin del Senado, podan
nombrar a un magistrado extraordinario denominado dictador, dotado de todos los
poderes. Con su nombramiento caan las dems magistraturas y nadie poda vetar
sus decisiones.
Duraba en su cargo como mximo seis meses. Muchos de ellos, al solucionar la
situacin que origin su nombramiento, devolvan el poder antes del plazo
sealado. Si el conflicto se prolongaba ms de seis meses, deba elegirse a un
nuevo dictador.
1.2.1.2.EI Senado.Su composicin vari durante la Repblica. As, en la poca de Julio Csar
aumentaron a 900 senadores. Sus printipales funciones fueron: decidir la poltica
exterior e interior del Estado y las relaciones internacionales; actuar como tribunal
de justicia en materia criminal; y prestar su aprobacin, la llamada auctoritas
patrum, a las proposiciones de ley.
Sus acuerdos eran los senadoconsultos que carecan de fuerza obligatoria porque
el senado no tena imperium. Sin embargo, basados en su auctoritas o "saber
socialmente reconocido", se acataban por el prestigio de que gozaba.
1.2.1.3 Organizacin del pueblo.El pueblo participaba en los comicios, reunindose desde comienzos de la
Repblica en dos tipos de asamblea:
a) Comicios por curias: se mantienen con la misma organizacin de la monarqua
pero su competencia se reduce a materias religiosas y su participacin en la
adrogacin y testamentos.
Con el tiempo los patricios dejaron de asistir a ellos y la asamblea fue
representada por los treinta lictores encargados de convocarlos.
b) Comicios por centurias: estas asambleas, que de acuerdo a la tradicin habran
sido creadas por Servio Tulio, adquieren gran importancia. Sus principales
funciones fueron:
-aprobar las leyes propuestas por los cnsules o pretores,
- elegir a los magistrados mayores;
-conocer de la provocatio ad populum, ltima instancia que tena el condenado a
muerte, para que la pena no le fuera aplicada.
1.2.2.- La Repblica Patricio-Plebeya.La primera constitucin de la repblica romana fue aristocrtica o patricia: los
plebeyos se encontraban fuera del senado y las magistraturas, a los que slo
podan acceder los patricios. Por otra parte, la mayora de la plebe se encontraba
en situacin de pobreza, integrando las centurias de clase inferior; luego, era
mnima su influencia en los comicios centuriados.
Buscando la igualdad en lo social, jurdico y poltico, los plebeyos lucharon los dos
primeros siglos de la Repblica. Incluso en el ao 493 a.C. abandonaron Roma
amenazando con fundar un nuevo estado.
En esa lucha lograron sucesivas ventajas hasta alcanzar la igualdad alrededor del
ao 300 a.C., por lo que se habla desde entonces de la repblica romana patricioplebeya.
1.2.2.1.Logros de la plebe:
8

a)Creacin de los tribunos de la plebe: eran magistrados especiales que

representaban los intereses de la plebe, o sea, exclusivamente de los plebeyos. Su
poder radicaba en que podan ejercer el derecho a veto respecto de las decisiones
de todos los magistrados y del senado.
Acostumbraban reunir a la plebe en asambleas llamadas concilia plebis, citando a
sus miembros por tribus, segn su domicilio. Sus acuerdos tomaban el nombre de
plebiscitos.
b)Creacin de ediles plebeyos, encargados de Punciones religiosas y econmicas
relativas a su clase. e) El acceso a las otras magistraturas y cargos religiosos
En un principio las magistraturas estaban reservadas slo a los patricios, pero por
distintas concesiones pudieron acceder a todas ellas, salvo al cargo de edil curul.
As, por ejemplo, ya en el ario 404 a.C. un plebeyo pudo ser cnsul, el ario 356
dictador, etc. 8
Como la magistratura de edil curul se mantuvo reservada a los patricios, se
equipar a ella el cargo de tribuno de la plebe, para efectos de acceder a las altas
magistraturas del cursus honorum superior.
Por ltimo, una ley del ario 300 a.C. les permite ser pontfices y augures; y el ario
253 un plebeyo, Tiberio Coruncanio, es elegido primer pontfice mximo plebeyo.
d)El acceso al senado.
Desde una fecha incierta, los censores nornbraban a los senadores de entre los
antiguos magistrados. En consecuencia, al acceder los plebeyos a las
magistraturas pudieron tambin ser senadores.
e)La escrituracin de las leyes: la Ley de las XII Tablas.
Hasta mediados del siglo V a.C. el derecho era consuetudinario, basado en los
mores maiorum, las costumbres de los antepasados. La interpretacin de sus
normas estaba entregada al Colegio de los pontfices, integrado por patricios. La
plebe, que deseaba seguridad y fijeza en la formulacin del derecho, obtuvo la
dictacin de la Ley de las XII Tablas o Ley decenviral, breve codificacin de derecho
realizada en el ario 450 a.C. y completada al ario siguiente. Fue la ley romana por
excelencia y todo lo que de ella derivaba se consideraba legtimo.
f)El ario 445 a.C. se aprueba la ley Canuleia que permiti el matritnonio entre
patricios y plebeyos, unin antes no permitida en Roma.
g)La ley Hortensia del ario 287 a.C. que estableci que los plebiscitos quedan
asimilados a las leyes en cuanto a su valor y fuerza vinculante ya que, a pesar de
ser aprobados por los plebeyos, obligan tanto a patricios como plebeyos.
1.2.2.2. Organizacin del pueblo:
Debido a los logros de la plebe, en definitiva en el perodo republicano hubo cuatro
tipos de asambleas del pueblo ("plebe" es el conjunto de plebeyos; y "pueblo" tanto
patricios como plebeyos).
1.-Comicios por curias: slo de patricios; cada vez con menor importancia.
2.-Comicios por centurias: el pueblo agrupado por centurias; los ms importantes
en la Repblica.
3.-Concilia plebis: slo de la plebe.
4.-Comicios por tribus: en que los magistrados citaban al pueblo ya no por
centurias sino por tribus, segn su domicilio, para resolver cuestiones de menor
importancia. Seguramente nacieron del sistema de convocatoria de los concilia
plebis, en que el tribuno citaba por grupos segn su domicilio.
1.2.2.3. Crisis de la Constitucin Patricio-Plebeya:
La constitucin republicana descansaba en el equilibrio de tres elementos
esenciales: a) la potestas o fuerza socialmente reconocida de los magistrados con
imperium; b) la auctoritas o saber socialmente reconocido del senado; y c) la
majestas o dignidad del pueblo romano, manifestada en sus comicios.
Pero esa estructura no fue suficiente con la expansin del imperio. Con la creacin
de nuevas provincias y la necesidad de mantener largas campaas militares, los
soldados se encontraban vinculados a sus jefes de un modo personal por lazos
ms fuertes que los que los unan a la repblica. Por otra parte, la clase dirigente
9

perdi las condiciones morales que la haban caracterizado, para dejarse llevar por
la ambicin y la codicia. Cayo Graco y Escipin Emiliano se citan como los
primeros antecedentes del poder personal; ms tarde se observa en Mario, Csar y
luego en Octavio.
1.3. Constitucin del Alto Imperio o Principado.Aunque en la fortna Augusto (Octavio) restaur solemnemente la Repblica, en el
hecho gobern compartiendo el poder con el senado, razn por la cual se habla de
una diarqua.
Augusto es el jefe del imperio como el princeps, el principal o primero de entre los
ciudadanos. Es uno ms entre sus iguales, respeta la ley, no tiene poder personal,
vota en la tribu de su residencia. Para gobernar se le va invistiendo
paulatinamente de amplios poderes: se le confiere imperium (Imperator Perpetuus) y
ejerce el consulado, lo que le permite el mando de los ejrcitos. Se le da la potestad
tribunicia que lo hace inviolable y le permite gozar del derecho a veto; tambin se le
dio la potestad censorial que le permite completar y depurar el senado.
Sus sucesores recibieron los mismos poderes pero de una sola vez, al asumir como
emperadores. Entre otros privilegios, podan hacer "lo que juzgara til para el bien
del Estado", que en la prctica se traduce en un poder casi absoluto. El poder lo
reciban a travs de una lex regia o lex de imperio votada por el senado y ratificada
por los comicios por tribus.
En cuanto a las asambleas populares, despus de Augusto los comicios y concilia
plebis cayeron en desuso; como consecuencia, el poder del pueblo pas al senado.
1.4. Constitucin del Balo Jmperio o Dominado.Diocleciano dio al Imperio Romano la forma de una monarqua absoluta de corte
oriental. El emperador pasa a ser el dominus, el amo, el titular nico y originario
de todo el poder; y los dems habitantes son sus sbditos. Es la concepcin
poltica que se mantendr mientras perdura el estado romano.
Aunque Diocleciano organiz el imperio como una tetrarqua, gobernando dos
augustos y dos csares, el sistema termin a su abdicacin. Sin embargo, en cierta
forma se mantuvo entre sus sucesores, ya que en muchas ocasiones gobernaron
dos emperadores asociados entre s.
Las principales caractersticas de este perodo fueron el absolutismo, el
centralismo, la barbarizacin y la orientalizacin del Imperio.
2.- ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL IMPERIO 2.1. Administracin Central y
Provincial
Durante la monarqua el estado romano es un estado-ciudad gobernado por el rey.
Con la organizacin republicana y la conversin de la ciudad-estado en un imperio
se distingue entre una administracin central y una provincial: el estado es
gobernado por los tres poderes que integran la repblica romana: los magistrados,
en especial cnsules, el senado y los comicios, todas las fuerzas contrapesadas
entre s. Las provincias son administradas por cnsules o pretores o por
promagistrados que dependen del senado.
En el principado, al asumir el emperador amplias atribuciones con carcter
vitalicio, se rodea de una extensa jerarqua de funcionarios de su dependencia.
Como rgano asesor crea el Consejo del Prncipe, de carcter privado, que en
tiempos de Adriano pas a ser un rgano pblico. Las provincias se dividen en
pacificadas y no pacificadas: las primeras a cargo del senado, quien designa
anualmente un promagistrado para su administracin; las no pacificadas, que
requieren de una guarnicin militar, son provincias imperiales. El emperador enva
un "legati augusti", funcionario remunerado que dura cinco aos en el cargo.
En el bajo imperio o dominado el emperador tiene en s todas las atribuciones.
Bajo su dependencia tiene toda una jerarqua de funcionarios civiles y otra
jerarqua militar, convergiendo siempre el poder supremo en el emperador.
En este ltimo perodo, con las reformas de Diocleciano, para la administracin del
Imperio ste es dividido en dos sectores, cada uno formado por dos prefecturas:
10

sector de Oriente, dividido en prefectura de Iliria y prefectura de Oriente; y sector

de Occidente, dividido en prefectura de Las Galias y prefectura de Italia. Cada
prefectura, a cargo de un prefecto, se divide en un determinado nmero de
dicesis, a cargo de vicarios o viceprefectos. A su vez, las dicesis se dividen en
provincias, a cargo de un praesses o presidente. Todos los anteriores no son
magistrados con el imperium de la poca republicana sino una jerarqua de
funcionarios dependientes del emperador, privados del mando militar; cada uno de
ellos tiene tambin funcionarios administrativos bajo su dependencia.
2.2. Administracin Local
2.2.1. Ciudades de tipo romano y ciudades de tipo indgena.En los primeros siglos de expansin del imperio se distinguan dos grandes formas
de organizacin de las ciudades de provincias, algunas organizadas como
"pequeas Roma" y otras conservando su organizacin anterior.
Esto se deba principalmente al hecho que, no por anexarse un territorio al
Imperio Romano sus habitantes adquiran necesariamente el status de ciudadano
romano; generalmente seguan siendo extranjeros o peregrinos y, por lo tanto, no
sometidos al derecho romano.
Por ello es que los hombres libres2 habitantes del Imperio se dividan en
ciudadanos y peregrinos. A los primeros se les aplicaba el derecho romano o
derecho civil, propio de su civitas, de Roma. En cambio, a los peregrinos se les
aplicaba el derecho de su propia ciudad, si es que lo tenan; y, en su defecto, se les
aplicaba el derecho de gentes, creacin del pretor peregrino en base a lo que
consideraban aceptado por todos los pueblos. Haba tambin un tercer grupo de
hombres libres, los latinos, a quienes se aplicaba parcialmente el derecho romano.
Considerando esta diferencia de status entre sus habitantes es que se dieron
distintas formas de organizacin de las ciudades para su administracin a nivel
local:
a) Ciudades de tipo romano:
Organizadas en forma similar a la urbs (la ciudad de Roma), el poder se distribua
entre los magistrados (los superiores eran los duumviros), la curia (similar al
senado) y los comicios.
Hubo cuatro clases de ciudades de tipo romano: 1) Las colonias, que consistan en
fundaciones romanas hechas con ciudadanos romanos en territorios provinciales;
muchas veces fueron ciudades construidas por Roma y en otras ocasiones la
ciudad ya exista y era repoblada con ciudadanos. Sus habitantes eran
ciudadanos. 2) Los municipios romanos, ciudades preexistentes a cuyos habitantes
se les conceda el privilegio de la ciudadana; por tanto, sus habitantes eran
ciudadanos. 3) Las ciudades o municipios latinos, ciudades originalmente indgenas
a quienes se conceda el "ius latii" o derecho de latinos; sus habitantes eran
latinos, a quienes se aplicaba parcialmente el derecho romano, con una
organizacin poltica como Roma. 4) Distritos de organizacin especial, como los
castrenses, los metalla (distritos mineros) y ciertos latifundios imperiales o
senatoriales.
b) Ciudades de tipo indgena:
En estas ciudades sometidas al Imperio sus habitantes mantenan la calidad de
indgenas, para Roma eran "peregrinos". Conservaban su derecho y organizacin
poltica, pero sometidas al poder romano.
Las ciudades que oponan tenaz resistencia a Roma eran arrasadas y destruidas;
sus habitantes tenan la calidad de peregrinos dediticios, por lo que no podan
ingresar a la urbe bajo pena de caer en esclavitud.
Las dems ciudades indgenas, segn su mayor o menor sometimiento se dividan
en: 1) Ciudades estipendiaras o tributarias, obligadas a pagar impuestos, a
albergar tropas y facilitar contingente al ejrcito; estaban sometidas a un
gobernador romano. 2) Ciudades libres federadas, no sometidas a un gobernador;
en la prctica constituan un estado dentro del estado romano, pero carecan de
soberana exterior, no pudiendo hacer la guerra ni concertar la paz sin
11

autorizacin de Roma; su calidad naca de la celebracin de un pacto de alianza

(foedus) en el que se convenan ciertas obligaciones para con la urbs. 3) Ciudades
libres no federadas, en situacin similar a la de las anteriores, pero su libertad
provena de una concesin romana emanada de un acto unilateral que poda
alterarse en cualquier momento.
2.2.2 Concesiones de ciudadana.En los primeros siglos del imperio en los territorios extraitlicos las ciudades
romanas eran las menos en relacin a las indgenas. As, segn Plinio, en el siglo I
haba en Hispania: 14 colonias, 9 municipios romanos, 221 municipios latinos,
296 ciudades estipendiarias y 6 libres.
Paulatinamente la situacin fue variando. Los emperadores hicieron importantes
concesiones de latinidad. En el ario 74, Vespasiano concedi el ius latii a todos los
habitantes de Hispania, con lo que todas las ciudades se organizaron como
municipios latinos.
2.2.3. Concesin de la ciudadana a todo el imperio.En el ario 212 el emperador Caracalla dict la Constitucin Antoniniana por la que
otorg la ciudadana romana 2 todos los habitantes libres del imperio ron lo que, al
menos oficialmente, termin la diferencia en la organizacin de las ciudades y el
status de sus habitantes.
2.3.- Los Servicios Pblicos.2.3.1. La administracin financiera.Durante la Repblica las finanzas estaban a cargo del Senado. Los ingresos
provenan de la actividad privada del Estado por sus empresas como minas,
salinas, latifundios; y de su actividad pblica,
2 Se habla de "libres" porque los esclavos eran simples "cosas" de propiedad del
amo; luego, la divisin entre ciudadanos y no ciudadanos se hace excluyendo a los
esclavos. Por otra parte, la divisin entre patricios y plebeyos est referida slo a
los ciudadanos romanos, quienes constituan estas dos clases sociales. existiendo
ingresos ordinarios como impuestos y derechos de aduana., e ingresos
extraordinarios corno los botines de guerra y las confiscaciones.
En el Principado se distingue entre el erarium o tesoro pblico, del que dispone el
senado, y el fiscus o caja imperial, bajo la disposicin del emperador.
2.3.2. La administracin militar.Durante la Repblica el ejrcito estaba formado por los varones ciudadanos
romanos, desde los 17 a los 46 arios de edad. Augusto cre un ejrcito permanente
y pagado corilservicio por 25 arios.
El ejrcito estaba integrado por legiones de ciudadanos romanos y cuerpos
auxiliares de peregrinos. Predominaba la infantera sobre la caballera.
Al establecerse los lmites del imperio los ejrcitos son colocados en las fronteras y
se crearon milicias municipales integradas por campesinos, para proteger el
interior. Exista adems una guarnicin especial de la ciudad de Roma.
Durante la Repblica el mando del ejrcito corresponda a los cnsules, pasando
desde comienzos del Principado al emperador.
2.3.3. El culto.La religin romana era parte de su vida social. En sus orgenes era una religin
politesta, sin dogmas ni moral. La prctica de la religin, el culto, constituy en
Roma un verdadero servicio pblico, lo que se mantuvo an despus de la
conversin al cristianismo.
a)El paganismo.En general los dioses romanos fueron una adaptacin del panten griego, con
algunas recepciones asiticas. El culto pblico era regulado por los Colegios entre
los cuales se encontraban: el Colegio de los Augures, intrpretes del derecho
pblico, el Colegio de los Pontfices, intrpretes del derecho privado, y el Colegio de
los Feciales, que se ocupaba de actos relativos a la declaracin de guerra y
celebracin de tratados.

12

Exista adems un culto privado que se desarrollaba dentro de la familia, a cargo

del jefe de la familia o pater familias. Se veneraba a los antepasados y a los dioses
familiares.
En la poca de las conquistas comenzaron a llegar religiones orientales, con
teologas dogmticas y morales, como el judasmo, el culto egipcio a Isis y otros.
Al organizarse el Imperio por Augusto se cre el culto imperial. En provincias se
lleg a rendir culto al emperador vivo; en cambio, en Roma slo a su muerte
pasaba a ser considerado un dios.
b)El cristianismo.En el siglo I empez a propagarse el cristianismo, sufriendo sus seguidores
diversas persecuciones que slo terminaron con el Edicto de Miln del emperador
Constantino, quien el ario 313 concedi a los cristianos el libre ejercicio de su
culto.
En el ario 390 el emperador Teodosio el Grande adopta el cristianismo como
religin oficial del Imperio. Desde entonces los emperadores intervinieron en todos
los asuntos del cristianismo, incluso en los dogmticos. Por su parte, la
organizacin provincial de Roma sirvi de base a la divisin territorial de la Iglesia
Catlica; esta ltima, desde muy temprano estatuy un ordenamiento jurdico
denominado "derecho cannico" integrado por las decisiones de los papas, los
cnones de los concilios e incluso leyes dictadas por el poder civil.
CAPITULO III.- EL SISTEMA JURIDICO ROMANO.1.- BASES DE APLICACIN DEL SISTEMA JURIDICO
Hay dos formas de aplicar un sistema jurdico: segn el principio de la
territorialidad del derecho, de acuerdo al cual las leyes que rigen en un
determinado territorio se aplican a todos sus habitantes sus distincin alguna; es
la tendencia moderna.
El otro sistema es el de la personalidad del derecho: en este sistema las normas
jurdicas vigentes en un estado se aplican a determinados grupos de personas, de
acuerdo a factores tambin determinados, como la raza, clase social, religin,
ciudadana u otros. A cada grupo se aplica su respectivo derecho.
En Roma el sistema aplicable era el de la personalidad del derecho y el factor
determinante era la ciudadana. Por ello se produjo una dualidad de derechos: a
los ciudadanos se aplicaba el ius civile, dere- 12
cho civil o derecho quiritario, y a los peregrinos, el derecho de su propia ciudad.
Adems, para el caso que los peregrinos no contaran con derecho propio, o que se
suscitara un problema entre un ciudadano y un peregrino, se cre el ius gentium o
derecho de gentes, como derecho comn a todos los hombres.
Esta dualidad desapareci al concederse la ciudadana romana a todos los
habitantes libres del Imperio en el ario 212 d.C. Sin embargo, muchas
instituciones del derecho de gentes ya haban sido recogidas por el derecho civil,
producindose una fusin entre ambos.
2.- PERIODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO.2.1. Inicio y trmino del derecho.- -; A.A.A (AY-Aunque el nacimiento del derecho romano debe haber sido coetneo a la fundacin
de la ciudad, se acostumbra sealar como inicio de la historia del derecho romano
300 arios despus. En efecto, se fija como inicio los arios 451 y 450 a. C., poca en
que fue promulgada una ley que, por su forma externa, fue conocida como "Ley de
las XII Tablas". Antes de ella los romanos se regan exclusivamente por las
costumbres (mores maiorum) y en esa fecha fueron fijadas por escrito p9r exigencia
de los plebeyos, quienes exigan la igualdad con los patricios.
La fecha de trmino de la historia del derecho romano est dada por la elaboracin
de una gran obra legislativa realizada entre los aos 529 y 534 d.C. por
Justiniano, emperador de Oriente. Fue una obra de recopilacin y actualizacin
del derecho ya existente y desde la poca moderna se conoce con el nombre de

13

"Corpus Iuris Civilis". Gracias a ella el derecho romano ha pasado a la

posteridad.
Entre estas dos grandes obras jurdicas se desarrolla un perodo de casi un
milenio, en que se puede distinguir tres pocas del derecho: pocas arcaica, clsica
y postclsica. Las fechas de inicio y trmino de cada perodo no pueden fijarse con
exactitud, pudiendo situarse entre las que a continuacin se indica.
2.2. poca arcaica.(el origen del derecho romano)
Desde los arios 451-450 a.C. hasta fines del siglo II a.C., poca en que se produjo
una gran reforina legal mediante la dictacin de la le que dio carcter de legtimo a
un nuevo tipo de proceso, el agere per formulas o procedimiento formu ario'
(alrededor del ao 130 a.C.).
Los procedimientos del perodo arcaico reciban el nombre de legis actiones
(acciones de la ley); eran muy rgidos y formales, y aplicables slo a ciudadanos
romanos.
En cuanto a los actos jurdicos4, stos eran todos formales, revestidos de
ritualidades o requisitos de forma que era necesario cumnplir para que fueran
vlidos.
La conservacin, transmisin y, por ende, interpretacin del derecho estuvo
entregada hasta el siglo III a.C. a los pontfices. Desde entonces pas a ser una
actividad de particulares a la que se dedicaban gratuitamente por propia iniciativa;
son los juristas o jurisprudentes, de los que se conservan algunos nombres pero
casi nada de sus escritos (Marcio Porcio Catn padre e hijo, Manio Manilio, Paulo
Mucio Escvola).
2.3. poca clsica.(la madurez del derecho, sus grandes creaciones).Se extiende desde el ario 130 a.C. hasta el primer tercio del siglo III d.C.
Su principal caracterstica es que se trata de un derecho creado por juristas,
estudiosos del derecho. En el ario 224 muri Ulpiano y algunos arios despus su
discpulo Modestino, ltimos exponentes de este estamento profesional de juristas.
Este perodo admite Una subdivisin:
a) Perodo clsico inicial o preclsico, hasta el advenimiento de Augusto el ario
31 a.C. En esta poca ya existieron grandes juristas que siglos despus eran
citados como "veteres" (los antiguos) cuyas doctrinas y reglas seguan utilizando
(Quinto Mucio Escvola, Aquilio Galo, Servio Sulpicio Rufo, Trebacio Testa, entre
otros).
3 El proceso corresponde a la forma como se realiza un juicio', como se resuelve
los conflictos.
4 Denominamos acto jurdico a un acto voluntario, de una o ms personas, que
produce como efecto crear, modificar o extinguir derechos. 13
Fue el perodo en que se fij gran parte de la terminologa del derecho privado,
como obligatio, dominium, bonorum possessio, etc. Los juristas introdujeron el uso
de la ciencia lgica (dialctica) en el estudio del derecho, que se realizaba por
casos.
Por otra parte, es el perodo de mayor creacin jurdica por parte de los pretores a
travs de sus edictos.
b)Perodo clsico alto, hasta el gobierno de Adriano (gobern desde 117 a 138
d.C.).
Es el siglo de oro de la jurisprudencia romana, con la presencia de juristas a
quienes se considera los forjadores del derecho culto y de la ciencia jurdica de
todos tiempos (los principales, Marco Antistio Laben, Nerva, Prculo, Pegaso,
Celso, Neracio Prisco, Masurio Sabino, Celio Sabino, Casio Longino, Javoleno y
Salvio Juliano.
c)Perodo clsico tardo, hasta la muerte de Ulpiano en el ario 224.

14

Es un perodo de madurez, con grandes juristas como Marciano, Pomponio,

Modestino, Papiniano, Paulo y Ulpiano, aunque menos creadores que los de
anteriores perodos. Se tiende a reunir opiniones comunes o mayoritarias en
materias que antes haban sido objeto de controversias. Y en sus obras tratan de
abarcar todo el derecho civil y pretoriano, ampliamente desarrollado.
Una mencin especial merece el jurista Gayo, de quien se afirma que es el autor
que ms influencia ha ejercido en el derecho moderno. De l slo se conoce ese
nombre y se presume que naci en tiempos de Adriano y muri bajo el reinado de
Cmodo (se presume que vivi entre los arios 120 y 185). Aunque desconocido
para sus contemporneos, hacia el ao 400 un fragmento de sus obras haba sido
recogido en obras posteriores y en el ao 426 es reconocido entre los cinco
jurisconsultos que se permite citar en juicio. Un siglo ms tarde, Justiniano toma
la obra "Las Instituciones" de Gayo corno base para sus propias Instituciones,
conservando el orden de las materias y en lo esencial la divisin de los libros. Este
mismo orden bsico se mantiene en los cdigos modernos actualmente vigentes.
2.4. poca postclsica.(perodo de ordenamiento o recopilacin del derecho)
A la muerte de los ltimos grandes juristas (siglo III d.C.) ya no hay grandes
creaciones del derecho. Es, sin embargo, un perodo de recopilacin y
ordenamiento, que permiti su continuidad en el tiempo hasta nuestros das.
Es verdad que en este perodo el derecho romano sufri un proceso de
vulgarizacin, especialmente en las provincias de Occidente, pero las escuelas de
derecho de Constantinopla, Roma y Berito, permitieron conservar la literatura
jurdica de la poca clsica, la que fue objeto de ordenamiento y recopilacin.
El hito ms importante, y que marca el trmino no slo del perodo sino de la
historia del derecho romano, fue la obra jurdica de Justiniano, emperador de
Oriente entre los arios 527 y 565 d.C. Se presenta como restaurador del
clasicismo, lo que se manifiesta en sus obras el Digesto de Justiniano y las
Instituciones de Justiniano, basados en los escritos de juristas de los perodos
anteriores. Adems, fue un reformador en determinadas materias de derecho, lo
que se encuentra principalmente en las constituciones contenidas en el Cdigo de
Justiniano y en las Novelas de Justiniano.
Esta grandiosa obra jurdica, que en su conjunto se conoce como "Corpus Iuris
Civilis, es la que ha permitido que el mundo occidental haya recibido como
herencia el derecho romano.5
3.- LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO.Se denomina fuentes del derecho a los modos institucionalizados por los que la
norma jurdica se expresa, se objetiva, se explicita ante los miembros de la
comunidad. De tal manera que a partir de su creacin como tal, la regla de
conducta adquiere la coercitividad propia del derecho, que permite exigir su
cumplimiento por la fuerza legtima, socialmente reconocida.
En los casi diez siglos de desarrollo de su derecho, el Estado romano tuvo distintas
estructuras polticas; en consecuencia, el poder legislativo fue detentado por
distintos estamentos. De ello sigue que las fuentes de creacin de su derecho
hayan ido variando con el tiempo, aunque varias de ellas coexistieron en una
misma poca.

15

14
3.1. La Ley de las XII Tablas y su interpretacin (el ius civile).
Puesto que su objetivo fue establecer un derecho escrito aplicable tanto a
patricios y plebeyos, la ley de las XII Tablas fij el lmite al ius ya que desde su
dictacin slo tena valor lo contenido en sus disposiciones. Su interpretacin y la
elaboracin de los formularios para comparecer en juicio sigui entregada a los
pontfices que fueron los primeros juristas. Ello fue necesario porque cada acto en
juicio deba realizarse ajustado a un rgido ritual que no se consign en la ley; y lo
mismo respecto de los contratos y otros negocios jurdicos.
En el siglo III a.C. hubo dos hitos importantes que produjeron el nacimiento de
juristas laicos que vinieron a reemplazar a los pontfices como intrpretes del
derecho. El primero, a principios del siglo, fue la publicacin del /usflavianum,
obra de Cneo Flavio, escriba del pontfice Apio Claudio, dando a conocer las
frmulas procesales de las acciones de la ley. El segundo fue el nombramiento del
plebeyo Tiberio Coruncanio como pontfice mximo, siendo el primero que dio
respuestas de derecho en pblico. Desde entonces la ciencia del derecho qued
abierta a todos, naciendo as la aficin romana.
Por lo conciso de la ley de las XII Tablas, muchas de las instituciones y figuras se
daban por supuestas. Ello permiti a los juristas una gran libertad en su
interpretacin, creando una amplia doctrina apoyada en el texto legal. Todo este
derecho, desarrollado por los juristas con la nfima base de la ley de las XII Tablas
es lo que constituy el ius civile.
3.2. Leyes y plebiscitos.Constituyeron normas propias de la poca de la Repblica, acuerdos de los
comicios, puesto que el poder haba sido entregado al pueblo. En un sentido
especfico, se denominaba ley a la lex rogatae, esto es, a la norma aprobada por
los comicios por centurias a propuesta (rogatio) de un cnsul o pretor. Por su
parte, los plebiscitos eran normas aprobadas en los concilia plebis a propuesta de
un tribuno.
A partir de una lex Hortensia del ario 287 a.C. los plebiscitos tuvieron fuerza
vinculante al ser aplicables tanto a patricios como plebeyos. Desde entonces, los
plebiscitos pasan a ser "leyes" en un sentido genrico.
Tanto las leyes como los plebiscitos eran instrumentos de gobierno y de poltica, y
slo ocasionalmente versaron sobre materias jurdicas. Es as como de alrededor
de 800 leyes que se habran emitido entre los aos 510 a.C. al 98 d.C., no ms de
50 tendran inters para el derecho y siempre acotadas y especficas, salvo la Ley
de las XII Tablas y la Ley Aquilia que regul el delito de daos (esta ley es el
antecedente de la moderna "responsabilidad extracontractual").
El contenido de una ley o plebiscito se consideraba dentro del ius.
3.3 Senadoconsultos y oratios del emperador.Durante la Repblica las decisiones del senado no se refirieron a materias de
derecho, por no ser de su competencia; slo les corresponda prestar su auctoritas
patrum a una ley ya aprobada por los comicios. Pero a partir del Principado, al
caer en desuso las asambleas populares, sus acuerdos vinieron a reemplazar a las
leyes y plebiscitos. En definitiva, como fuentes del derecho, los senadoconsultos
fueron resoluciones del senado a propuesta de un magistrado, y que tomaban el
nombre de oratio principis cuando la propuesta vena del emperador. Fueron
numerosos en la poca clsica.
3.4. El edicto jurisdiccional.Todos los magistrados gozaban del ius edicendi, por el cual podan tomar
disposiciones que duraban tanto como su magistratura. Los bandos u rdenes
que emitan eran los edictum. Adems, mediante decretum decidan sobre casos
particulares.
Como a los pretores corresponda la iusrisdictio, los edictos que dictaron tuvieron
especial relevancia para el desarrollo del derecho romano. En efecto, la principal
funcin del pretor en la poca republicana consista en decidir si la pretensin
litigiosa de una parte en contra de otra deba ser objeto de un iudicium que se
16

segua normalmente ante un juez privado y, en ocasiones, ante recuperadores.

Precisamente su funcin era organizar ese iudicium., por lo que tena el poder de
conceder una accin o de denegarla. En muchos casos la accin pedida por el
demandante estaba prevista en el ius civile; pero aun cuando no lo estuviera, el
pretor tena el poder de conceder una accin. De esta manera fue creando
acciones nuevas, de donde naci la distincin entre acciones civiles y acciones
honorarias. A veces las acciones las creaba porque ya exista una ley, un plebiscito
o un senadoconsulto que sugera la necesidad de amparar ciertos hechos con
accin, pero en otras simplemente las estableca para amparar situaciones nuevas
que l mismo haba previsto en el edicto.
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\UN.V,
15
Poda ocurrir tambin que al demandante debiera concedrsele la accin, pero el
demandado hiciera valer ciertos hechos que, de haberse producido, haran poco
equitativo un resultado favorable para el primero. Para tales casos creaba una
exceptio a favor del demandado o denegaba la accin.
Las acciones y excepciones, y las hiptesis en que ellas seran otorgadas, se
ponan en conocimiento pblico mediante el edicto perpetuo que publicaban al
inicio de su magistratura. Adems, en cualquier momento el pretor poda
modificar su edicto inicial mediante un edicto repentino, otra razn que explica la
gran creatividad de ese instrumento. El edicto duraba slo su magistratura, por lo
que el siguiente magistrado deba dictar uno nuevo; en la prctica, el sucesor
reproduca el de su antecesor, con las modificaciones que estimara conveniente.
La parte que se repeta de edicto en edicto es la que se conoci como edicto
traslaticio. Adems de acciones y excepciones, el pretor estableca en su edicto
otros medios extrajudiciales para prever o resolver ciertas situaciones jurdicas
sin forma de juicio: as, los pretores crearon los interdicta, las stipulationes
pretoriae, las restituciones in integrum y las missiones in possessionem, cuya
funcin se sealar en el captulo sobre procedimiento.
El perodo clsico inicial del derecho fue el de mayor creatividad del edicto. En el
perodo siguiente el edicto sufri cada vez menos modificaciones, hasta que
Adriano encarg al jurista Salvio Juliano la redaccin de un Edicto Perpetuo
definitivo. Se aprob mediante un senadoconsulto y desde entonces debi ser
aplicado por todos los pretores, sin que pudiera ser modificado sino por acto del
emperador.
En ese momento el edicto del pretor ces de ser fuente creadora de un nuevo
derecho. Pero ya haba cumplido ampliamente su misin, ya que gran parte del
derecho romano result ser creacin suya.
Hasta fines de la poca clsica, los juristas distinguan entre ius civile y edicto, a
cuyo contenido ms tarde se llam ius pretorium u honorarium. De acuerdo a esta
distincin, derecho civil era el contenido en leges, plebiscitos y jurisprudencia; y
derecho honorario o pretoriano era el contenido en el edicto. 6
3.5. Las constituciones imperiales.Eran decisiones unilaterales, actos del emperador que se fueron aceptando con la
nueva estructura poltica dada por Augusto. Podan revestir diferentes formas:
a)Los edictos, que emita el emperador en razn de su magistratura.
Prcticamente no se utilizaron en materias de derecho.
b)Los rescripta, respuestas del emperador ante consultas que se le formulaban
por los particulares. Cuando el asunto era jurdico, al principio el emperador se
limitaba a aplicar el derecho vigente, pero con el tiempo empez a introducir
nuevos principios que fueron considerados fuentes del derecho, en razn de la
auctoritas de quien los haba emitido. Su aplicacin y eficacia se debi en gran
medida a la elaboracin que posteriormente realizaban los juristas en base a
estas respuestas del emperador.
17

Esta prctica comenz en la poca de Adriano.

e) Los decretum, decisiones del emperador en un caso particular. Durante el
principado se desarroll un nuevo procedimiento judicial, paralelo al ordo
representado por el procedimiento formulario, al que se llam la cognitio extra
ordinem. En esos casos el litigio era sometido a un funcionario imperial y no era
conocido ni por el pretor ni el iudex; por tanto, poda llegar hasta el emperador
por la va de la apelacin o poda avocarse l mismo a su conocimiento. En
cualquier caso el pleito era decidido mediante un decretum. En este mbito
ocurri algo similar a lo sealado respecto de los rescripta y fueron mirados como
fuente del derecho.
d) Otras formas de constituciones fueron las epstolas y los mandata, que tuvieron
escasa importancia para el derecho. Las primeras eran cartas del emperador
dirigidas a altos funcionarios, de propia iniciativa o en respuesta a sus consultas.
Las segundas eran instrucciones generales enviados por el emperador a sus
subordinados.
3.6. La jurisprudencia y su relacin con las dems fuentes.La jurisprudencia, actividad de los juristas, acostumbra ser considerada como
fuente autnoma del ius civile.
La profesin de juristas no era lucrativa y por ello fue una actividad reservada a
personas de elevada posicin social y econmica, primando siempre el principio
del libre acceso a la profesin. Augusto infrrsclujo una cierta discriminacin entre
los juristas creando el ius publice respondendi ex auctoritaie
6 Tambin se hablaba de ius civile como opuesto al ius gentium. En este sentido el
ius civile es el derecho propio de los ciudadanos romanos y el ius gentium el
aplicable a todos los pueblos. Muchas instituciones atribuidas a este ltimo
fueron recogidas por los pretores e incorporadas al derecho civil y entonces se
deca que su origen era del derecho de gentes.
16
principis, privilegio que otorgaba a determinados juristas, autorizndolos para dar
respuestas invocando la autoridad del emperador.
El instrumento formal de la actividad jurisprudencial era la responsa, respuestas
orales o escritas sobre casos consultados por un particular, un magistrado o un
juez. Pero estas respuestas carecan de valor vinculante porque, al ser simples
particulares sin cargo oficial, los jurisprudentes carecan de potestas. Por lo tanto,
la eficacia de sus respuestas derivaba nicamente de su personal auctoritas.
En muchas materias las opiniones de los juristas tendan a ser uniformes y
normalmente eran acatadas por los rganos aplicadores del derecho.
Otra va de expresin de los juristas, con la que determinaron el ius civile, fue a
travs de la literatura jurdica que revisti diferentes formas. Una de las
principales fueron los comentarios, tanto al ius civile como al edicto del pretor.
Otras obras constituan colecciones de responsa o colecciones de respuestas
dadas por el jurista; las quaestiones o colecciones de resoluciones del jurista a
casos reales o imagi-narios; y los digesta, en que se combinaba el comentario y la
casustica.
Una tercera forma de intervencin de los juristas fue en la preparacin de los
edictos. En efecto, el edicto era formalmente un acto del pretor, a quien la
constitucin republicana encargaba la iuristictio mientras durara su
magistratura. Pero la pretura perteneca al cursus honorum y por tanto tena un
carcter poltico y militar, que duraba slo un ao. Por lo tanto, aunque para
administrar justicia se necesitaba alguien especializado, el pretor careca
normalmente de dicha especialidad. Para suplirlo, se rodeaba de un consilium de
juristas que redactaba el edicto ao a ario con criterios tcnicos. As, cada ario el
edicto se iba renovando y perfeccionando, e incluso durante cada magistratura
mediante los edictos repentinos.
A fines del perodo altoclsico encontramos otra nueva forma de intervencin
jurisprudencial, en relacin con los rescripta y decretos del emperador. Estos
18

documentos eran redactados y quedaban registrados en la cancillera imperial,

rgano oficial de funcionarios de palacio que vino a reemplazar el consilium al
estilo republicano. Dentro de ella, los ms importantes cargos fueron servidos por
juristas.
Toda esta actividad jurisprudencial, desarrollada durante siglos, permiti crear el
derecho precisando en forma clara sus normas y delimitando su aplicacin.
3.7. La costumbre.Histricamente el derecho romano comenz por constituirse en base a las
costumbres, los mores maiorum o comportamiento de los antepasados. Con la
fijacin de estos mores en la Ley de las XII Tablas, perdi importancia como fuente
del derecho, aunque siempre se le reconoci su fuerza creadora. En el derecho
clsico la costumbre confirmaba la vigencia prctica del derecho creado por los
juristas; as, cuando haba controversia en sus opiniones, la opinin
mayoritariamente aceptada por juristas y jueces terminaba imponindose por la
costumbre.
En la poca postclsica se elabora una doctrina sobre la costumbre, aceptndola
como un derecho no escrito de aplicacin general.
3.8. Las leges y el ius en el perodo postelsico.Con la burocratizacin del derecho y el concepto poltico del Bajo imperio,
desaparecieron los juristas independientes. En ese perodo las nicas fuentes
nuevas del derecho son las constituciones imperiales, que constituyen las leges de
la poca.
Las leges.- Por primera vez, en la poca de Diocleciano, aparecen compilaciones
de rescriptos, en los llamados Cdigo Gregoriano (rescriptos desde Adriano hasta
Diocleciano) y Cdigo Hermogeniano (rescriptos de Diocleciano). Aunque fueron
obras privadas, tuvieron amplia difusin. Ms tarde, Teodosio II de Oriente (438)
promulg el Cdigo Teodosiano en que recopil leges desde Constantino hasta su
gobierno.
El lus.- Todo el derecho anterior es denominado ius, iura o derecho de juristas,
contina vigente y se conoce por la literatura de los juristas clsicos.
En los juicios, las partes y el juez acuden a las obras de estos juristas, lo que
debi ser reglamentado por los emperadores. As, Constantino prohibi invocar
las notas crticas de Paulo y Ulpiano a las quaestiones y responsa de Papiniano. Y
en el ario 426 se dict la Ley de Citas, segn la cual en lo sucesivo slo se podra
invocar en juicio las opiniones de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. El
juez deba acoger la opinin de la mayora y, en caso de empate, seguir la opinin
de Papiniano; si haba empate y este ltimo no haba opinado, el juez decida.
3 En el perodo postclsico hay tambin literatura jurdica pero no es original.
Hay
interpretaciones y epitomas de autores clsicos, en que se resume o abrevia sus
escritos (por ejemplo el eptome de Gayo, escrito en el siglo V). Hay tambin obras
que contienen fragmentos de los clsicos.
La literatura clsica se transmiti, aunque muchas veces con alteraciones porque
era costumbre agregar "glosemas", breves comentarios entre lneas o en las
mrgenes de los libros. Y al copiarlos en ocasiones se intioducan los glosemas en
el texto mismo fundindose con el original, de tal manera que ya en esa poca se
cre el problema de determinar la autenticidad de las opiniones de los juristas.
4.- LA VULGARIZACION DEL DERECHO ROMANO.El derecho romano de la poca clsica fue un derecho de juristas. Ellos
organizaron las reglas que regan las relaciones entre los hombres en un sistema
de principios y consecuencias, lo sometieron a una especial lgica y lo dotaron de
un lenguaje tcnico especial. A ellos se debi que se constituyera como una
ciencia, muy diferente de los derechos de los dems pueblos de la antigedad.
Pero desde el siglo III d.C. se produjo un proceso que se ha denominado la
"vulgarizacin del derecho romano" o "derecho vulgar". Sin entrar al anlisis de
19

las causas de este fenmeno histrico se seala como rasgos caractersticos de

este derecho: la confusin de conceptos (como confundir el derecho de dominio
con el hecho de la posesin, o confundir la obligacin con el documento que la
prueba); el recurrir a criterios morales o afectivos tanto para la construccin
dogmtica como para la fundamentacin de instituciones jurdicas; el derecho
cotidiano empez a perder sus formas lgicas, su lenguaje tcnico y su sistema de
principios y consecuencias; los juristas son reemplazados por personas prcticas
que slo transmiten conocimientos anteriores sin mayores fundamentos
El vulgarismo se manifest tanto en las constituciones imperiales como en las
obras de literatura jurdica, aunque las obras escritas por los juristas clsicos
permitieron la conservacin de su pureza original. La vulgarizacin fue
especialmente cierta en Occidente, como consecuencia del descenso general de la
cultura y por los cambios producidos por las invasiones brbaras.
En Oriente el derecho se conserv en mejor estado y el jurista estaba
representado por los profesores de derecho y los grandes abogados de tribunales.
El mtodo jurdico no fue la casustica de los clsicos sino una funcin
sistemtica, sinttica y constructiva, al modo de Gayo. Sus obras no son meros
resmenes de los juristas clsicos sino comentarios o nuevos tratados sobre
materias ya tratadas por aqullos. Las principales escuelas de derecho, con
importantes bibliotecas que conservaron la literatura clsica, fueron las de Berito
(Beirut actual) y de Constantinopla.
5.- EL CORPUS IURIS CIVILIS.La tendencia postclsica a la compilacin encontr su cspide en la obra del
emperador Justiniano, quien gobern Oriente desde el ario 527 al 565. En su
labor jurdica fueron sus colaboradores el cuestor de palacio, Triboniano, y
comisiones de juristas.
Su labor consisti en la recopilacin de las leges (constituciones imperiales) y del
iura o ius (derecho clsico, contenido en las obras de los juristas) que estaban
dispersos y difundidos en muchos libros. La recopilacin de leges origin el Codex
y la recopilacin del ius, el Digesto.
En definitiva fueron cuatro obras, todas las cuales promulgadas como ley,
derogando todas las normas que no estuvieran contenid-Jaellas:
a) El Codex o Cdigo, promulgado el ao 529.
Es una recopilacin de constituciones imperiales, en que la ms antigua data de
Adriano. Se suprimi las leyes obsoletas y las repeticiones y contradicciones que
pudieran presentarse. Adems, derog todas las constituciones imperiales no
incluidas en el Codex.
El ario 534 se public una segunda y definitiva edicin, conteniendo las
constituciones que se haban promulgado desde el ao 529.
b) El Digesto o Pandectas, promulgado el 533.
Es una coleccin compuesta de extractos de obras de los juristas clsicos, en que
se cita el nombre del autor y de la obra. Est compuesta de 50 libros divididos en
ttulos, conteniendo fragmentos de 39 juristas.
18
La comisin de juristas que redact el Digesto trabaj con casi 2.000 libros, que
contenan tres millones de lneas. El emperador los autoriz para alterar los textos
a fin de evitar repeticiones, eliminar imperfecciones y suprimir contradicciones;
ello produjo interpolaciones en las citas de los jurisconsultos.
Durante su preparacin Justiniano dict diversas constituciones a las que se
conoce con el nombre de quinquaginta decisiones, con el objeto de resolver
algunas controversias en materias jurdicas.
La obra se inici el ario 530 y fue publicada y entr en vigencia el 533. Buscando
una explicacin a la rapidez con que se realiz el trabajo, se ha elaborado la
llamada "teora de las masas". Segn ella, la comisin redactora del Digesto se
habra dividido en tres subcomisiones, trabajando cada una de ellas con un
sector de escritos clsicos: habra una Masa Sabiniana, la Masa Edictal, la Masa
20

Papinianea y la Masa del Apndice, esta ltima con fragmentos de varias obras.
La aplicacin del Digesto fue obligatoria. Al igual que los otros textos de
Justiniano, no fue slo una obra de recopilacin sino de legislacin. Para
mantener la fidelidad del texto original, Justiniano prohibi comentar el Digesto o
hacer sumarios de l; slo permiti que fuera traducido al griego en forma literal.
e) Las Institutas o Instituciones.Fue un tratado de derecho para principiantes, un manual elemental de
enseanza del derecho. Se bas en las Institutas de Gayo y en otros juristas
clsicos. Tambin recibi fuerza legal junto con el Digesto.
e) Las Novelas.Esta obra contiene las constituciones dictadas despus de la segunda edicin del
Codex. Al promulgar su segunda edicin, Justiniano declar que no habra
ediciones posteriores del Codex y que las constituciones que se dictaran
posteriormente se reuniran en una nueva obra, llamada Novelas.
Incluye un elevado nmero de constituciones, muchas de ellas de Justiniano,
especialmente en materias de derecho de familia y derecho sucesorio.
El nombre de "Corpus Iuris Civilis" fue dado a este conjunto de obras en la Edad
Media.
6.- DESTINO DEL DERECHO ROMANO.6.1. Destino en Oriente.La legislacin de Justiniano, con algunas modificaciones posteriores, sigui
rigiendo en el Imperio de Oriente hasta su cada. Incluso continu formando el
derecho civil en Grecia cuando Mahomed II conquist el Imperio de Oriente en
1453, ya que dej a los vencidos su legislacin.
6.2. Destino en Occidente.A la cada del Imperio de Occidente el derecho romano subsiste ya que los
brbaros aplican el principio de la personalidad del derecho. Por eso es que los
conquistadores hacen publicar recopilaciones de derecho romano para sus
sbditos de origen romano: el Edicto de Teodorico, la ley romana de los visigodos
(Breviario de Alarico), la ley romana de los burgundas. Pero se observa en estas
recopilaciones un proceso de vulgarizacin del derecho, perdiendo en gran medida
la finura y precisin del perodo clsico (confusin de instituciones, carencia de
lgica, etc.).
Por otra parte, cuando Narss reconquista Italia para Justiniano, la legislacin
justinianea habra reemplazado al Edicto de Teodorico al menos en parte de Italia
e incluso se habra aplicado en otras regiones como parte de Francia.
Lo que s es claro es que, desde la cada del Imperio, el derecho deja de ser
cultivado en Occidente como ciencia hasta fines del siglo XI.
Pero a partir del siglo XII se extiende por Europa una escuela iniciada en Bolonia,
movimiento destinado al estudio del derecho romano contenido en la recopilacin
de Justiniano, con el fin de crear un derecho privado para todos los pueblos de
Europa. Es el derecho comn, que se aplic en Europa, incluso en Alemania que
nunca estuvo bajo la dominacin romana, basado principalmente en la
compilacin de Justiniano, a la que llamaron Corpus luris Civilis.
A partir del siglo XIX el derecho privado empez a ser codificado, por lo que el
derecho romano dej de tener aplicacin directa, justificndose su estudio por las
razones histricas y de anlisis ya sealadas, ya que en gran medida los cdigos
trascriben el derecho romano clsico.
De las obras de derecho romano han llegado hasta nosotros el Corpus luris CiViliS
y algunos fragmentos de otras. La nica obra clsica que conocemos casi intacta
es las Institutas de Gayo. Y de lo antiguo, se ha podido reconstituir en gran parte
la Ley de las XII Tablas.
19
CAPITULO IV
EL PROCEDIMIENTO PRIVADO Y LAS ACCIONES.
Segn las Institutas de Gayo (plan que se repite en las Institutas de Justiniano),
21

el estudio del derecho tiene un triple objeto: las personas, las cosas y las
acciones. La teora de las personas considera a los individuos desde el punto de
vista de su estado, de su capacidad y del papel que desempean en la familia y en
la sociedad. Por su parte, la teora de las cosas comprende el estudio de los bienes
que componen el patrimonio de las personas y los efectos y la transmisin de los
derechos que puedan tener sobre esos bienes. Por ltimo, la teora de las acciones
tiene por objeto los medios para asegurar a cada uno el respeto y la consideracin
de sus derechos dirigindose, cuando sea necesario, a la autoridad judicial.
Este mtodo es seguido por algunos autores del derecho romano, aunque
estudiaremos primero brevemente lo relativo a las acciones, para continuar con
personas y cosas.
PARRAFO I: EL PROCEDIMIENTO
1. GENERALIDADES
1.1. El proceso.Lo normal es que los derechos sean respetados por los dems voluntariamente.
Cuando ello no ocurre se produce el conflicto. En otras ocasiones, es dificil
establecer el lmite de dos derechos contrapuestos, hacindose necesario precisar
su alcance.
En las sociedades primitivas los conflictos son solucionados por el propio
afectado, se "hace justicia por s mismo", es la autotutela. Pero en las sociedades
ms avanzadas la proteccin de los derechos de los particulares se entrega a los
poderes pblicos; entonces podemos hablar de un proceso.
En Roma ya desde la poca del derecho arcaico exista un proceso organizado
para la resolucin de conflictos, aunque en la Ley de las XII Tablas se encuentran
resabios de primitivismo como la ley del Talin, aceptada en caso de lesiones
consistentes en la ruptura de un miembro.
1.2. Procesos pblicos y procesos privados.En el derecho arcaico y en el clsico hay una clara diferencia en la forma de
realizar los procesos, segn si se encuentra o no involucrado el inters del Estado.
Cuando est comprometido el Estado, como para juzgar materias administrativas
y delitos pblicos o crimina, es un proceso pblico, que no interesan en nuestro
estudio.
Nos interesa en cambio los procesos privados, esto es, los que slo afectan al
inters de particulares. Estos se iniciaban por la actuacin del interesado quien
recurra ante el magistrado, generalmente un pretor. El magistrado organizaba el
juicio, entregando el conocimiento de las pruebas y la dictacin de la sentencia
que resuelve el asunto a un juez privado elegido por las partes o por sorteo. Las
partes se obligaban a acatar su decisin a travs de un contrato procesal llamado
litis contestatio. Estos juicios reciban el nombre de ordo iudiciorum privatorum, el
"procedimiento ordinario".
1.3.- Evolucin del procedimiento privado.La poca de las acciones de la ley. Desde muy antiguo el proceso privado romano
se desarrollaba mediante un procedimiento denominado acciones de la ley,
aplicable slo a los ciudadanos romanos. Era oral y muy solemne'.
Aparece el procedimiento formulario. El procedimiento de las acciones de la ley
fue suficiente mientras Roma fue una ciudad-estado habitada por los propios
ciudadanos romanos. Pero durante la Repblica el pretor peregrino se vio en la
necesidad de crear un procedimiento por el cual se regiran los juicios seguidos
entre peregrinos o entre ciudadanos y peregrinos, es decir, los sometidos a su
jurisdiccin. As, cre el llamado procedimiento formulario, menos solemne que el
de las acciones de la ley pero basado en este ltimo, coexistiendo ambos. Estos
dos procedimientos constituan el ordo
7 Un acto es solemne cuando para su validez el derecho exige que se cumpla con
ciertos requisitos de forma, a los que se llama precisamente "solemnidades".
20
iucliciorum (procedimiento ordinario), uno aplicable slo los ciudadanos (las
22

acciones de la ley) y el otro a los peregrinos (el procedimiento formulario).

Una caracterstica comn de las acciones de la ley y del procedimiento formulario
era que el juicio se divida en dos fases o etapas: la etapa in iure realizada ante un
magistrado que gozaba de la iurisdictio; y la etapa apud iudicem seguida ante el
juez (el iudex), a quien se atribua la iudicatio. El juez no era un agente pblico
sino un ciudadano privado, designado por el magistrado para cada litigio, a
proposicin de las partes o por sorteo.
. La fase in iure estaba destinada a fijar el planteamiento de la cuestin litigiosa
en trminos jurdicos,
sin pronunciarse sobre la veracidad o falsedad de lo que dijeran las partes, y a
decidir si sobre esa cuestin proceda un iudicium; por eso es que terminaba
precisamente con la designacin del juez. Por su partc, la fase apud iudicem se
diriga al conocimiento de los hechos y de la prueba que presentaran las partes; y
a su calificacin jurdica y determinacin de las consecuencias que de lo anterior
se seguira, pronunciando el juez una sententia de condena o de absolucin.
El formulario reemplaza a las acciones de la ley. Con el tiempo el procedimiento
formulario termin reemplazando a las acciones de la ley. Ello ocurri porque en
el siglo II a.C. la ley Aebutia autoriz a los ciudadanos romanos para elegir en sus
juicios la aplicacin del procedimiento formulario o las acciones de la ley; con
seguridad preferan el primero por ser ms simple en su forma. Por ltimo, en la
poca de Augusto se estableci el procedimiento formulario como procedimiento
comn para todos los juicios, reservando las acciones de la ley slo para ciertos
casos de excepcin; luego, el procedimiento formulario pas a ser obligatorio.
Aparece el procedimiento extraordinario. Paralelo a lo anterior, a partir de
Augusto algunos pleitos fueron entregados en su totalidad al conocimiento de los
magistrados, quienes deban resolver directamente sin organizar un iudicium. As
ocurra, por ejemplo, cuando un esclavo reclamaba su libertad, o en el cobro de
honorarios por servicios que no eran objeto de locacin (contrato de
arrendamiento de servicios). A estos procesos se denominaba una cognitio
extraordinem y el magistrado conoca y resolva la cuestin por s mismo,
desapareciendo en este procedimiento la divisin en dos fases que era propia del
procedimiento ordinario.
Paulatinamente fueron aumentando las materias sometidas a la cognitio
extraordinem hasta que Diocleciano, a fines del siglo III, suprimi el
procedimiento formulario reemplazado ahora por el procedimiento extraordinario.
1.4. El arbitraje por compromiso.Adems del procedimiento oficial recin sealado, se permiti tambin el arbitraje
por compromiso, en que las partes de comn acuerdo resolvan someter el asunto
a la decisin de un rbitro, quien tramitaba el proceso sin seguir reglas
preestablecidas. Mediante una stipu/atio (contrato propio de los romanos) las
partes se obligaban previamente a acatar la decisin que el rbitro tomara en su
sentencia.
Los poderes del magistrado y del juez.Los magistrados jurisdiccionales gozaban de imperium, poder para hacer cumplir
lo resuelto, y tambin de la iurisdictio, facultad de or a quienes intentaban
acciones, de organizar el procedimiento y de remitir el asunto al juez. En el
ejercicio de su imperium podan ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con
multas a quienes no acataran sus rdenes.
En cuanto a la jurisdiccin, se distingua una jurisdiccin contenciosa, cuando,
hay contienda entre partes, y una no contenciosa o voluntaria, cuando no la
haba. En el ejercicio de la jurisdiccin no contenciosa, el magistrado autoriza
una serie de actos que se realizan ante l con el ritual de los procesos.
su 2ctividpid en la prisrlierin eontenrinn er2 resinrdn pnr inQ inrjqns en tres
pninhrns: fij,-.3 y addico. Do era la palabra empleada para remitir el litigio al juez.
Dico, para atribuir a uno de los litigantes la posesin provisoria de la cosa objeto
del juicio. Y addico era la expresin utilizada para adjudicar la cosa disputada o
23

la persona misma del demandante al demandado, si procediere.

El juez, por su parte, y siendo un particular, carece de imperium para hacer
cumplir por la fuerza sus disiones. No obstante, dicta sentencia con plena
libertad, de acuerdo a las pruebas que ha:yan rendido las partes, y su resolucin
debe ser acatada y cumplida. Pero si ello no ocurre, el interesado debe volver ante
el magistrado para que haga cumplir por la fuerza lo que resolvi el juez en su
sentencia o fallo, es la ejecucin de la sentencia.
Jurisconsultos y abogados.Hasta fines del Alto imperio los juristas y los abogados desempearon actividades
distintas: el jurisconsulto o jurista es el experto, el conocedor del derecho;
asesora a los magistrados y jueces, emite
21
dictmenes y aconseja a las partes que se lo pidan. Por su parte, el abogado es un
orador, el que alega por las partes litigantes; su formacin, ms que jurdica, es
retrica y sus estudios se realizan en escuelas de declamacin. El abogado ms
afamado fue Cicern.
La funcin del abogado fue gratuita hasta que Claudio permiti el pago de
honorariosy Nern estableci su obligatoriedad. Los honorarios eran pactados o
regulados por el juez.
En el Bajo Imperio desaparece la distincin entre ambos. El abogado hace
estudios jurdicos y su profesin es reglamentada.
2.- EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES
2.1. Tipos de procedimiento.Existan cinco tipos de procedimiento, segn la materia en litigio. De ellos, dos
eran procedimientos declarativos y dos eran procedimientos ejecutivos.
a)Procedimientos declarativos: son aquellos destinados a obtener el
reconocimiento de un derecho.
El procedimiento declarativo comn era el de la legis actio per sacramentum, cuyo
nombre derivaba de la apuesta en dinero o sacramentum que hacan las partes;
la apuesta de quien perda el juicio se consagraba a las necesidades del culto.
Los procedimientos declarativos especiales eran la legis actio per iudicis arbitrive
postulationem (por peticin de juez o rbitro), utilizada en los litigios seguidos
para dividir una comunidad o para la fijacin de deslindes; y la legis actio per
condictionem, para el cobro de obligaciones de dinero.
b)Procedimientos ejecutivos: su finalidad es obtener el efectivo cumplimiento del
derecho ya reconocido. El procedimiento ejecutivo comn era la legis actio per
manus iniectionem. Haba tambin un procedimiento especial, legis actio per
pignoris capionem, al que slo podan recurrir ciertos acreedores.
2.2. Los procedimientos declarativos.Todos los procedimientos declarativos constaban de las etapas in jure y apud
iudicem.
a)Etapa in jure.- Se iniciaba con la in ius vocatio, citacin verbal que haca el
demandante al demandado, quien quedaba obligado a comparecer ante el
magistrado. Si se negaba poda ser llevado a la fuerza. La etapa in iure era oral y
solemne, debindose cumplir ante el magistrado con gestos, palabras y rituales
preestablecidos. Al final de esta etapa las partes designaban al juez (normalmente
uno, el iudex unus, y en otros casos tres o cinco recuperadores). La eleccin se
haca de entre los ciudadanos que conformaban el album iudicium, que en el
Imperio tuvo cinco mil nombres.
Una vez designado el juez, y siempre ante el pretor, las partes hacan un llamado
a los presentes para que fueran testigos de lo que se haba realizado, utilizando la
expresin "testes estote" (sean testigos). Se produca entonces la litis contestatio,
quedando trabado el juicio y terminada la funcin del magistrado.
b)Etapa apud iudicem.- Al tercer da las partes deban concurrir ante el juez
designado quien organizaba la etapa apud iudicem, sta sin solemnidades. Cada
parte expona brevemente sus argumentos, que eran desarrollados por los
24

abogados cuyo mayor mrito era la oratoria. Ante el juez se rendan las pruebas y
ste pronunciaba el fallo o sentencia que tena un carcter pecuniario, esto es,
recayendo siempre en una suma de dinero. Siendo el juez un particular, no exista
superior jerrquico ante quien apelar de su sentencia.
2.3. Los procedimientos ejecutivos.El demandado que haba sido condenado tena treinta das para pagar, contados
desde la dictacin de la sentencia. Si no pagaba voluntariamente, el demandante
deba recurrir nuevamente ante el pretor iniciando ahora el juicio ejecutivo, que
normalmente era la legis actio per manus iniectionem. Por la manus iniectio el
pretor entregaba al demandante la persona del demandado, para que lo tuviera en
su casa por sesenta das, debiendo llevarlo tres veces al mercado publicando su
nombre y el monto de la deuda. Si nadie pagaba por l, poda venderlo como
esclavo o darle muerte.
Para iniciar el procedimiento ejecutivo era necesario contar con una sentencia
dictada en un juicio declarativo, ya que el derecho cuyo cumplimiento se pretende
debe estar previamente reconocido. Sin embargo, en algunos casos se poda
iniciar la ejecucin sin sentencia: as, desde la poca de la Ley de las XII Tablas, si
el demandado reconoca la demanda en la etapa in jure, se produca una
confessio in jure que haca innecesario continuar con el proceso. De esta manera,
los primeros "ttulos ejecutivos", con los que el demandante poda pedir la manus
iniectio, fueron la sentencia dictada en juicio declarativo y la confessio in iure.
22
El otro procedimiento ejecutivo, per pignoris capionem (por aprehensin de
prenda), slo poda ser utilizado por los recaudadores de impuestos y los soldados
respecto de quienes deban pagarle el sueldo o proporcionarle el dinero para el
alimento de su caballo. Consista en que podan aprehender cosas muebles del
deudor, como prenda. Si el deudor no pagaba, podan destruir lo aprehendido.
3.- EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
3.1. El procedimiento d eclarativo.Al igual que en el procedimiento de las acciones de la ley, el procedimiento
declarativo formulario constaba de dos etapas. Pero es menos rgido y formal que
el anterior.
Por otra parte y dentro de las modificaciones importantes, ya no era necesario que
las partes acudieran personalmente al juicio sino que podan hacerlo a travs de
representantes: el cognitor (representante designado ante el magistrado y la
contraparte) o el procurator (encargado permanente-mente de los negocios del
litigante a quien representa, o su tutor o curador en caso de ser incapaz).
a)La etapa in jure.- Estando las partes ante el magistrado, exponen los hechos y
muestran en el edicto las acciones y las defensas que hacen valer, el magistrado
se las concede cuando es procedente. Luego se elige al juez y se redacta una
frmula escrita que contiene la instruccin dada al juez para que realice la etapa
apud iudicem, juzgue y en definitiva sentencie. Cada parte se queda con un
ejemplar de la frmula y entonces se produce la litis contestatio, un verdadero
contrato procesal por el que las partes acuerdan someterse a lo que en definitiva
el juez resuelva.
b)La etapa apud iudicem.- La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la
frmula al juez, quien deba desarrollar el juicio en no ms de dieciocho meses.
Esta etapa carece de formalidad: las partes exponen los hechos, alegan los
oradores, se presentan las pruebas.
En cuanto al tipo de pruebas no hay limitaciones, siendo normalmente la
confesin de las partes, declaracin de testigos, presentacin de documentos,
inspeccin personal del juez, informes de peritos.
Concluido su conocimiento el juez dicta sentencia absolviendo o condenando al
demandado. La sentencia debe atenerse estrictamente a lo sealado en la
frmula, ya que sta contiene el poder que le ha sido conferido por el magistrado:
condena al demandado si el demandante prob su pretensin; y deber absolverlo
25

si la pretensin no ha sido probada, o si el demandado prob alguna defensa que

paraliza la accin. La sentencia recae siempre sobre una suma de dinero. La
sentencia poda estar escrita, pero el juez deba pronunciarla en pblico y en alta
voz.
Como tercera alternativa, se facultaba al juez para no dictar sentencia si el
asunto no le haba quedado claro; entonces el magistrado deba organizar un
nuevo juicio.
3.2. Efectos de la sentencia.Dictada la sentencia termina la misin del juez y para su ejecucin el
demandante debe dirigirse nuevamente ante el magistrado, que es el nico con
imperium.
Se reconoce ya como efectos de la sentencia, que sta origina accin y excepcin
de cosa juzgada.
a)La accin de cosa juzgada.- Por la actio iudicati o accin de cosa juzgada, el
demandante que ha obte-nido un fallo favorable podr exigir el cumplimiento de la
sentencia a travs del procedimiento ejecutivo.
b)La excepcin de cosa juzgada.- Por su parte, la exceptio rei iudicate o excepcin
de cosa juzgada favorece a ambos litigantes y les permite oponerse a un nuevo
juicio sobre igual materia. De acuerdo a este principio, lo que ya ha sido fallado
por un juez no puede volver a discutirse en un nuevo juicio.
Para que proceda la excepcin de "cosa juzgada", Paulo seala que debe haber
una triple identidad entre el juicio en que se dict la sentencia y el nuevo juicio
que se pretende realizar. Esta identidad debe recaer sobre los siguientes
elementos: 10 Que se trate del mismo objeto pedido. 2 Que la causa de pedir sea
la misma, aunque a veces la pretensin no sea idntica: por ejemplo, hay cosa
juzgada si en el primer juicio se hizo valer la accin quanti minoris y en el
segundo la accin redhibitoiia. 3 Que en ambos juicios se trate de las mismas
partes, legalmente consideradas, aunque se trate de distintas personas fsicas.
Por ejemplo, hay cosa juzgada si se demand al causante y ahora se demanda a
sus herederos.
3.3. Remedios contra la sentencia.Puesto que sobre el ciudadano que acta como juez no hay superior alguno no
existe apelacin, el juicio privado es de una sola instancia. Pero hubo algunos
remedios para evitar su cumplimiento:
23
a)En el juicio ejecutivo, alegando que la sentencia es nula por no haberse
cumplido con algn requisito legal. Se iniciaba entonces un nuevo juicio para
verificar la efectividad de la nulidad; si no se comprobaba, deba pagar el doble.
b)La restitutio in integrum que poda pedirse en ciertos casos como el soborno del
juez. Su efecto era volver las cosas al estado anterior, como si no se hubiera
dictado sentencia.
c)La intercessio o veto de un magistrado contra los actos del otro, en el
procedimiento ejecutivo.
3.4. El procedimiento ejecutivo.En el procedimiento formulario la ejecucin de la sentencia presentaba tres
modalidades:
a)Sobre la persona del ejecutado, para que el demandante lo llevara prisionero a
su casa, por un tiempo proporcional a la deuda.
b)La venta en bloque del patrimonio del ejecutado: la bonorum venditio. Para ello
el pretor entregaba el patrimonio a uno de los acreedores para que lo vendiera en
pblica subasta; el comprador o bonorum emptor se converta en propietario
bonitario8 y se haca cargo de parte de las deudas.
La bonorum venditio acarreaba nota de infamia9 al ejecutado, pero le daba
beneficio de competencial por un ario respecto de las obligaciones que no se
alcanzaran a pagar con el producto de la subasta. Si al inicio de la ejecucin el
demandado realizaba una cessio bonorum, poniendo voluntariamente el
26

patrimonio a disposicin de los acreedores, gozaba del beneficio de competencia

en forma perpetua y evitaba la nota de infamia.
c)La distractio bonorum, reservada para algunos deudores como los incapaces y
los del orden senatorial: se les venda slo los bienes necesarios para el pago de la
deuda.
3.5. Las partes de la frmula.Gayo distingue entre partes ordinarias o principales y partes extraordinarias o
accidentales: Partes principales u ordinarias de la frmula:
1.-La demonstratio: es el presupuesto o antecedente del cual parte el litigio. No
siempre se inserta y a veces va confundida con la intentio. Se encuentra al
comienzo, despus de la designacin del juez. Ejs. "Ticio, s juez. Puesto que Aulo
Agerio vendi un esclavo a Numerio Negidio ...."
" Puesto que AA deposit un esclavo en casa de NN..."
2.-La intentio: es la parte de la frmula en que el demandante expresa su
pretensin.
Poda ser cierta, cuando el objeto del litigio estaba perfectamente determinado; o
incierta, cuando la determinacin se entrega al juez. No puede faltar en la frmula
de un litigio.
Ejs. "... Si aparece probado que NN debe dar a NN mil sestercios ...."
" ...Si resulta que el fundo prximo a la puerta Capena es de AA, conforme al
derecho quiritario "...Todo lo que por esta causa NN de dar a favor de AA ...."
3.-La condemnatio: es la clusula que indica al juez que condene o absuelva,
segn los supuestos. Era cierta, cuando llevaba la indicacin de una suma de
dinero; incierta, si es el juez quien debe determinar el valor.
Ejs. " condena, juez, al doble del valor de la cosa robada; si no aparece, absuelve".
condena, juez, a cuanto valga la cosa; si no aparece, absuelve."
Si el deudor gozaba del beneficio de competencia, la condemnatio indicaba al juez
que condenara al demandado slo en cuanto l pudiera pagar ("...en aquello a que
pueda el reus').
4.-La adiudicatio: que se encontraba slo en las acciones divisorias y de
demarcacin, permitiendo al juez hacer atribuciones de propiedad o constituir
otros derechos reales.
Ej. ".... que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda..."
5.-Adems de las partes anteriores, poda ir la "clusula arbitraria", segn la cual
el demandado poda evitar la condena satisfaciendo la pretensin del demandante
("...a no ser que la cosa haya sido restituida por tu arbitrio......).
8 El propietario bonitario no era realmente un dueo de los bienes sino un
poseedor, pero amparado por el pretor. En este caso lo protege para el supuesto
que el ejecutado quisiera reclamar el patrimonio. Como todo propietario bonitario,
despus de haber posedo las cosas un ario si eran muebles y dos si eran
inmuebles, el bonorum emptor poda adquirir el dominio por "usucapin", modo
de adquirir el dominio que hoy se llama "prescripcin".
La nota de infamia le impeda ejercer ciertos cargos pblicos, ser testigo en juicio,
etc.
l El beneficio de competencia le permite al deudor no ser privado de todos sus
bienes en el juicio ejecutivo, manteniendo en su patrimonio lo mnimo para su
subsistencia atendiendo su condicin.
24
Partes extraordinarias de la frmula:
Se agregaban a peticin de las partes, para precisar o limitar la pretensin del
actor (demandante) o para recoger una defensa del reus (demandado):
1.-La exceptio: contiene una alegacin del demandado que, si se comprueba,
paraliza la accin. Es una condicin negativa para que se produzca la condena, ya
que si se prueba proceder la absolucin.
Por ej. alguien entabla una condictio que origina la siguiente intentio: "... Si NN
resulta deber dar 1.000 sestercias en favor de AA..." y el demandado alega que el
27

actor le remiti la pena; su defensa se inserta como "excepcin de pacto": "... a

menos que entre AA y NN se convino en que ese dinero no sera pedido...."
2.-La praescriptio: figuraba al comienzo de la frmula y contena una advertencia
al juez a favor de una las partes. Por ejemplo: la instruccin al juez de que
condene al demandado siempre que no est vencido el plazo que tena el
demandante para interponer la accin. Con el tiempo las praescriptio a favor del
reus pasaron a transformarse en excepciones.
3.-Replicado, duplicado y triplicado: a la excepcin, el actor poda oponer otro
hecho que la paralizara y entonces reciba el nombre de replicatio. Por ejemplo: el
demandado opone el pacto de non petendo, y el demandante replica que al
celebrar este pacto medi dolo". A la replicatio se puede oponer una duplicatio ya
sta, una triplicado.
4.-EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO.El rasgo caracterstico de este procedimiento es que la instancia ya no se divide; y
por lo tanto no existe la frmula, que sera innecesaria.
Todo el juicio se desarrolla ante el juez que es un funcionario del Estado: conoce
del asunto, juzga y sentencia. No hay distincin entre juez y magistrado,
reuniendo una misma persona ambas funciones. Diocleciano ordena que los
juicios sean conocidos por los presidentes de las provincias, con la facultad de
enviar el proceso a funcionarios especializados denominados iudices pedanei.
En su forma el procedimiento es escrito y la litis contestatio se produce cuando las
partes han expuesto el asunto al magistrado.
La sentencia tambin es escrita. Aparece ahora como un recurso ordinario en
contra de ella, el de apelacin, recurso comprensible porque, con la estructura del
Dominado, sobre el juez hay siempre un superior jerrquico. Contra la sentencia
del iudex pedanei, la apelacin se lleva ante el magistrado que le deleg el
conocimiento del pleito y as sucesivamente hasta el emperador. Despus se limit
las instancias, pero subsistiendo siempre la posibilidad de "suplicado" ante el
prncipe.
Como va de ejecucin, la bonorum venditio cay en desuso y se mantiene el
apremio personal y la distractio bonorum, aplicable en esta poca a todos los
deudores.
La sentencia ya no es siempre pecuniaria, sino que en lo posible recae sobre la
cosa misma y se hace cumplir manu militan.
PARRAFO II: LAS ACCIONES
Etimolgicamente la palabra actio viene de "actus", acto. En el perodo de las
acciones de la ley, significaba la serie de actos que deban realizarse ante el
magistrado para que ste organizara el iudicium.
En la poca del procedimiento formulario, se denomina actio a la facultad de
poner en movimiento la actividad pretorial para que el demandante obtenga la
concesin de una frmula que habr de servir de base al iudiciurn. Y
precisamente es a travs de la creacin de nuevas acciones como el pretor va
extendiendo el derecho a situaciones nuevas no contempladas en el derecho civil.
En el perodo del procedimiento extraordinario la nocin de actio se confunde con
el derecho. Como dice Celso, la accin no es sino el derecho de perseguir en juicio
lo que a uno se le debe. Indistintamente se dice "tengo accin" o "tengo derecho".
El Derecho puede entonces concebirse COMO un sistema de acciones, acciones
que fueron objeto de varias clasificaciones por parte de los juristas.
11 El pacto de non petendo consista en que el acreedor haba acordado con el
deudor no cobrarle la deuda. Por su parte, el dolo era el engao cometido por una
parte al celebrar el acuerdo.
25
1.- Acciones in rem y acciones in personan'.
Las fuentes romanas la presentaban como la divisin esencial de las acciones.
La accin in rem est dirigida al reconocimiento de que una cosa o un derecho
especfico pertenece al demandante en trrninos absolutos, esto es, sin relacin a
28

determinada persona. Tcnicamente esta idea va expresada en la circunstancia de

que en la intentio slo se menciona al actor y no al demandado, ya que no se dice
que la cosa o el ius pertenezca en relacin al demandado. El nombre del
demandado slo va en la condemnatio ya que lo que persigue el actor es que, si
prueba su derecho, se condene a quien lo est perturbando, persona que debe
estar identificada en el juicio, al pago de una suma de dinero.
Esta accin protega el dominio y algunos otros derechos sobre las cosas, todos
los cuales son denominados actualmente "derechos reales" y definidos
precisamente como "los que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona".
Las acciones in rem son siempre abstractas, es decir, en su frmula no va
indicada la causa de ser propia la cosa o el ius que se reclama; slo se afirma que
le pertenecera al actor. Por causa debe entenderse el modo de adquirir el dominio
o de constituir el derecho real. La razn de no ser necesaria su insercin es que
una cosa o un derecho real slo puede pertenecer a una persona por una sola
causa, por eso se entiende que la frmula incluye todas las causas posibles, en el
sentido que el actor, en la etapa apud iudicem, deber alegar y probar la que
corresponda en su caso.
En la accin in personam el actor demanda una prestacin de dar, hacer o no
hacer a cargo exclusivo del demandado. Por eso la intentio menciona
necesariamente a ambas partes, ya que el demandado es la nica persona a
quien le puede reclamar su derecho. La causa de su derecho debe quedar
expresada de alguna manera en la frmula, ya que ella ha dado origen al derecho
que se reclama, sea porque el demandado intervino en la causa de que se trata o
porque es su heredero. La causa se expresaba en la demonstratio o a veces en la
misma intentio.
Las acciones in personam amparan los "derechos personales", hoy definidos como
"los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la
sola disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa".
2.- Acciones civiles y acciones honorarias o pretorianas.
Clasificacin que atiende a la fuente en que se funda la accin, ya que en
definitiva las frmulas son todas redactadas por el magistrado.
Las acciones civiles son concedidas por el derecho civil; el magistrado slo aplica
este derecho. En esos casos la pretensin del actor queda reflejada en una intentio
in ius concepta.
En cambio, las acciones honorarias son establecidas por el magistrado en virtud
de su iurisdictio, ya sea para sancionar una disposicin especial de su edicto, o
para extender a nuevas aplicaciones las acciones civiles que haban sido creadas
para un objeto algo diferente. Estos magistrados fueron los pretores y los eiles,
siendo la creacin de los primeros la ms numerosa.
Las acciones honorarias diferan de las civiles en su forma y en su duracin:
1.- En cuanto a la forma, las acciones honorarias podan ser in factum o ficticias:
a)Acciones in factum.- La accin, y por tanto la frmula, era in factum cuando se
creaba una accin nueva, apoyada en un hecho contemplado en el edicto. Su base
estaba en la autoridad del magistrado. De este tipo fueron la accin de dolo o y la
accin hipotecaria.
b)Acciones ficticias.- Cuando el pretor extenda una accin civil a tras
situaciones, lo haca empleando una ficcin, suponiendo realizadas ciertas
condiciones que seran necesarias para conceder la accin civil. A ellas se les
llamaba acciones ficticias, y." ejemplos de ellas fueron la accin publiciana y las
acciones dadas al bonorum possessor y al bonorum emptor. A veces el pretor, al
extender una accin civil empleaba la frmula in factum, como en la extensin de
la ley Aquilia
En cualquier forma, si extendan una accin civil, se denominaban genricamente
acciones tiles.
2.- En cuanto a su duracin, durante la poca clsica las acciones civiles eran
29

perpetuas y las pretorianas anuales, salvo algunas excepciones. En la poca

postclsica desapareci la distincin y se estableci una prescripcin extintiva de
todas las acciones, que generalmente era de treinta arios.
3.- Acciones reipersecutorias, penales y mixtas
La clasificacin se refiere al objeto de la accin. En la reipersecutoria el actor
persigue la incorporacin a su patrimonio de un valor que ha sido de l, sin que
haya un enriquecimiento. Si reclama una multa, una suma de dinero a ttulo de
pena, es accin penal.Y si rene ambos elementos, es mixta.
26
Las acciones in rem eran siempre reipersecutorias. En cambio, las acciones in
personam podan ser reipersecutorias, como las provenientes de la mayora de los
contratos, o en ocasiones mixtas; o la mayora penales y algunas mixtas, cuando
provenan de delitos.
El inters de esta divisin se manifiesta en la transmisibilidad y en el concurso de
acciones:
1.-Las acciones penales no se dan contra los herederos del autor del delito; lo
mismo ocurre con las mixtas, respecto de su elemento penal. Pero despus de la
litiscontestatio la accin se hace transmisible a los herederos, ya que nace del
contrato procesal y no del delito que la origin.
2.-Puede suceder que un mismo hecho origine varias acciones a favor de una sola
persona. Si son reipersecutorias no pueden acumularse porque persiguen el
mismo objeto. Por el contrario, si son penales se permiti su acumulacin.
4.- Acciones simples, por el doble, por el triple y por el cudruple
La divisin se funda en la relacin que existe entre la intentio de la frmula y la
cantidad fijada en la condemnatio. Cuando se ordena al juez condenar al doble, al
triple o al cudruple del valor, ya no es una frmula simple, como cuando se le
deja libertad de apreciacin. Varias acciones in personam nacidas de delitos son
por el doble, triple o cudruple.
5.- Acciones de buena fe y acciones de estricto derecho.
La divisin nace de la extensin de los poderes que la frmula da al juez. Este se
encuentra siempre ligado a la frmula y debe ocuparse slo del asunto que ella
contiene, pero su poder de resolucin es diferente segn se trate de unas u otras
acciones.
Si la accin es de estricto derecho el juez debe aplicar rgidamente el derecho civil,
sin preocuparse del resultado ms o menos equitativo de la sentencia. Pero si la
accin es de buena fe puede tener en cuenta las razones de equidad alegadas por
las partes; por eso la intentio de la frmula es siempre incierta y contiene las
palabras referidas a la buena fe.
6.- Acciones arbitrarias.
Son aquellas acciones especiales en que el juez tena un derecho propio llamado
arbitrium en virtud del cual, antes de pronunciar la condena, fijaba lo debido por
el demandado y daba orden de pagarlo al demandante. Si el demandado obedeca
la orden, era absuelto. Si no, incurra en una condena pecuniaria fijada por el
juramente del demandante en caso de dolo, o por la estimacin del juez en los
otros casos.
PARRAFO III: LAS EXCEPCIONES
Las excepciones nacieron y se desarrollaron bajo el procedimiento formulario,
gracias al trabajo del pretor para corregir la rigidez del derecho civil.
Constituan una clusula inserta en la frmula a peticin del demandado, que
ordenaba al juez no pronunciar condena aun en el caso que la intentio fuera
fundada, si se comprobaba una circunstancia particular que aqul hubiera
alegado.
Excepciones perentorias y excepciones dilatorias.Una de las ms importantes clasificaciones de las excepciones fue en excepciones
perpetuas o perentorias y excepciones temporales o dilatorias.
El efecto de ambas, en el derecho romano, era impedir o modificar la condena.
30

Pero la diferencia se refera al tiempo durante el cual el demandado poda oponer

la excepcin:
a)Si poda hacerla valer en cualquiera poca en que la accin fuera ejercida, era
perentoria. De tal clase eran la excepcin de dolo, la exceptio metus causa (de
miedo o fuerza), la excepcin de pacto de remisin absoluta de la deuda.
b)Si el demandado gozaba de la excepcin slo durante cierto tiempo, era
dilatoria, como el pacto de remisin por un plazo determinado.
27
PARRAFO IV: MEDIDAS DE PROTECCIN EXTRAJUDICIALES.
Adems de los juicios propiamente tales, los pretores desarrollaron otros medios
complementarios para proteger lo 3 intereses de particulares, tambin ofrecidos
en el edicto y basados en su imperium.
1.Las estipulaciones pretorias.Eran contratos verbis que los pretores ordenaban celebrar a alguna de las partes,
para proteger a la otra creando una accin en su favor.
Ejemplos: la "cautio de rato", que se exiga al procurator que compareca por el
demandante, para asegurar al demandado que el demandante no intentara
nuevamente la accin. La estipulatio de "damnun infectum" (dao amenazante)
que se exiga celebrar al propietario de un edificio que amenaza ruina con riesgo
de la casa vecina, comprometindose a indemnizar los daos que causare la cada
del edificio. La "cautio usufructuaria", para que el usufructuariol2 se obligue a
cuidar la cosa fructuaria como buen padre de familia y restituirla al nudo
propietario.
Si la parte se negaba a celebrar la estipulacin, el pretor aplicaba ciertos medios
coercitivos, como: no entregar al usufructuario la cosa fructuaria, poner a la otra
parte en posesin de la casa ruinosa, aplicar multas, etc.
2.Las restitutiones in integrum.Eran medios por los que el pretor, ante la presencia de causas establecidas en su
edicto, consideraba como no celebrado un acto que era perfectamente vlido para
el derecho civil, y ordenaba volver las cosas al estado anterior a su celebracin.
Las causas para concederla fueron: la violencia y el dolo, la menor edad de las
partes cuando el negocio le hubiera perjudicado por su inexperiencia, la capitis
deminutio mnima (para considerar las deudas como no extinguidas), el error
excusable y la ausencia necesaria, como resultado de haber cado en cautividad o
estar ausente por el ejercicio de un cargo pblico.
3.Los interdictos.Eran rdenes dadas por el pretor para amparar situaciones de hecho, que en la
poca clsica estaban claramente diferenciadas de las acciones.
El magistrado, previo un somero conocimiento del asunto reclamado, daba una
orden que consista en un mandato o una prohibicin. Si no era acatada, deba
organizarse un iudicium para verificar la efectividad de la hiptesis que justificaba
el interdicto.
4.Las bonorum possessionem.Eran atribuciones provisorias del patrimonio del causante a las personas
designadas en el edicto, corrigiendo la rigidez del derecho civil. En efecto, ante el
fallecimiento de una persona, el derecho civil estableca quienes eran sus
herederos, quedando excluidos de la sucesin ciertos parientes sanguneos,
prefirindose a los que constituan su familia civil. As, por ejemplo, no eran
herederos los descendientes por la lnea de las mujeres, como los hijos de la hija
del fallecido.
El pretor entregaba la bonorum possessio a estas personas y con el transcurso del
tiempo adquiran el dominio por usucapin si los herederos no se oponan. Con el
tiempo, el sistema del pretor termin sustituyendo al sistema hereditario del ius
civile.
5.Las missio in possessionem.Eran atribuciones que el pretor haca de un patrimonio o bienes deteiniinados en
31

favor de un tercero que no era su propietario. Ejemplos, la missio in possessionem

ventris nomine" para la alimentacin del aun no nacido, y la entrega del
patrimonio del ejecutado a uno de los acreedores en la bonorum venditio, para que
lo venda en pblica subasta.12 Es usufructuaria la persona que, sin ser duea de una cosa, tiene el derecho
de usarla y percibir sus pruebas, sin alterar la sustancia de la cosa, que luego
deber restituir al propietario.
13 Entrega a la mujer embarazada de parte de los bienes que podra heredar su
hijo si naca vivo.

SEGUNDA PARTE INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

CAPITULO I.- PERSONAS Y DERECIW DE FAMILIA
CONCEPTOS GENERALES.Etimolgicamente "persona" viene de personare, mscara de que se servan en
escena los actores romanos. En sentido figurado es el papel que representa un
individuo en la sociedad, como "la persona del tutor", "la persona del jefe de
familia".
Al derecho las personas interesan en el sentido de los derechos y deberes que les
corresponde, esto es, como sujetos activos o pasivos de las relaciones jurdicas, de
los derechos. Es a lo que actualmente se denomina "sujetos de derecho".
Persona es, entonces, todo ser capaz de contraer derechos y obligaciones. A esta
aptitud de contraer derechos y obligaciones denominamos hoy "capacidad de
goce"; y gozan de ella todos los seres humanos sin excepcin. Pero tambin hay
entes ficticios, como una sociedad, una fundacin, a quienes se reconoce igual
aptitud; son las llamadas "personas jurdicas"; y por contraposicin, a los seres
humanos se denomina "personas naturales". Persona es entonces todo sujeto de
derecho, todo aqul que tiene capacidad de goce, y son personas tanto las
naturales como las jurdicas.
Pero no toda persona, aun teniendo esta aptitud de convertirse en sujeto activo o
pasivo de un derecho es apta para ejercer por s misma sus relaciones jurdicas.
As ocurre, por ejemplo, con un nio o con un demente, que no pueden ejercer
sus derechos sin la intervencin de un tercero que los proteja. Al contrario,
cuando la persona tiene la aptitud para ejercer sus derechos por s sola, se dice
que tiene "capacidad de ejercicio".
Visto lo anterior, el estudio de las personas comprende tanto a las personas
naturales como a las personas jurdicas, analizando su capacidad de goce y su
capacidad de ejercicio.
Actualmente toda persona tiene capacidad de goce, es un atributo inherente a su
calidad de persona. Y, generalmente, tendr tambin capacidad de ejercicio. Las
personas que no tienen capacidad de ejercicio son llamadas incapaces y actan a
travs de un representante.
Pero en Roma la situacin era algo diferente. Haba personas (en el sentido
natural del trmino persona, como ser humano) que carecan de capacidad de
goce. As, el esclavo no tena capacidad de goce; los no romanos tampoco tenan la
aptitud de adquirir derechos de acuerdo al ius civile; e incluso los mismos
ciudadanos romanos que estaban bajo la potestad de un pater o jefe de familia
carecan de capacidad de goce. Pero sin embargo, tenan una cierta capacidad de
obrar, de actuar en la vida jurdica, podramos decir una cierta capacidad de
ejercicio.

PRIMERO: LAS PERSONAS NATURALES.1.- PRINCIPIO Y FIN DE LAS PERSONAS NATURALES.El nacimiento:
La calidad de persona como sujeto de derecho no se adquiere con la
concepcin sino con el nacimiento. Por ello es que si la criatura
32

concebida en el vientre materno muere antes del nacimiento, se

reputa que nunca ha existido, no alcanz a ser persona para el
derecho.
Por lo tanto, slo es persona la criatura que ha cumplido con las
siguientes condiciones:
-que haya nacido, esto es, que se haya separado completamente del
cuerpo de la madre;
-que haya nacido viva, o sea, que haya sobrevivido a la separacin un
instante siquiera;
-segn un texto del Digesto, que tuviera forma humana, para lo cual
no importaba que tuviera
exceso o falta de miembros (se concluye que la deformidad debera
estar en la cabeza). Prueba de vida:
Si la criatura muere durante el parto, tendr importancia determinar
si alcanz a sobrevivir a la separacin desu madre. En caso de haber
sobrevivido alcanz a ser persona, o sea, sujeto de derecho.
29
Para entender que ha nacido vivo los proculeyanos exigan como
prueba el llanto del ec n acido; en cambio, para los Sabinianos era
suficiente cualquier seal de vidam.
Protecciones para el an no nacido:
Aunque el no nacido an no es persona, el derecho civil contempl
algunas protecciones para 'sus derechos: - el hijo pstumo hereda al
padre;
- vale la herencia dejada a un no nacido, entendindose que est
sujeta a la condicin suspensiva de que la criatura nazca viva;
mientras dura el embarazo, la madre puede pedir se le entregue
algunos bienes de la herencia que recibira su hijo, para su
mantencin. Es la missio in possessionem ventris nomini;
para proteger el patrimonio que heredar el concebido si nace vivo, se
puede pedir al pretor que designe un curator ventris, quien deber
administrarlo hasta su nacimiento.
La concepcin:
Para el derecho es fundamental determinar cuando se produjo la
concepcin de una persona, lo que es imposible determinar con
precisin. Una vez nacida la criatura, slo puede presumirse un
perodo dentro del cual la concepcin ha debido producirse.
El derecho romano consider que la gestacin dura no menos de seis
meses completos y no ms de diez, contados hacia atrs desde el da
del nacimiento. Actualmente nuestro Cdigo fija un perodo que va de
los 180 das a los 300 das contados hacia atrs desde la medianoche
en que comienza el da del nacimiento; y se presume de derecho que
dentro de ese perodo ha ocurrido la concepcin. 15
La muerte:
La existencia de una persona natural termina con su muerte natural,
la que se produce cuando cesan los signos vitales. La muerte es un
hecho que se constata por el examen del cuerpo; hablamos entonces
de una nzuerte real. Sin embargo, en el derecho actual existe tambin
33

una muerte presunta, que es la que declara el juez respecto de una

persona desaparecida y de quien se ignora si vive; lo que hace el
tribunal es declarar que presuntivamente esa persona sufri una
muerte natural. Esta institucin de la muerte presunta no existi en
el derecho romano.
El caso de los comurientes:
Se llama comurientes a aquellas personas que han perecido en un
mismo acontecimiento, ignorndose quien falleci primero (si por
pericias mdicas, testigos u otras pruebas se puede deterrninar cual
muri primero no se da la institucin en referencia).
Tendr relevancia jurdica cuando existen relaciones entre ellos, por
ejemplo si uno es heredero del otro. Ante tal evento, el derecho clsico
consideraba que los comurientes haban fallecido todos juntos, regla
que mantiene nuestro derecho. Sin embargo, Justiniano lo resolvi en
forma distinta para el caso que fallecieran un padre y su hijo: si el hijo
era impber, se consideraba que haba fallecido antes que el padre, y
si era pber, que el padre haba muerto primero.

2. EL STATUS DE LAS PERSONAS NATURALES.En Roma no todo ser humano era considerado persona. La capacidad
de goce no era inherente a todo ser humano, sino que era necesario
examinar su status o posicin en la sociedad.
As, como se seal anteriormente, los esclavos, aun siendo
reconocidos como personas para el derecho natural, carecan de
capacidad de goce. Sin embargo, tenan una cierta capacidad de
ejercicio actuando en la vida jurdica y afectando con ello a su amo.
Lo mismo ocurra con los hijos de familia, que carecan de patrimonio
y por tanto no podan adquirir propiedad.
En definitiva, para determinar el status de una persona era necesario
examinar tres estados: en relacin con la libertad, con la ciudadana y
dentro de su familia.
" Durante el perodo clsico alto se formaron dos grandes "escuelas"
de juristas, una llamada "proculeyana" y la otra "sabiniana". Ambas
mantuvieron una serie de diferencias doctrinales en materias
jurdicas. La escuela proculeyana fue fundada por Laben, quizs el
ms grande de los juristas, quien dedic su tiempo al estudio y la
actividad cientfica. Otros juristas destacados fueron Nerva, padre e
hijo (abuelo y padre, respectivamente, del emperador Nerva), Prculo
(de donde se asign el nombre a la escuela), Pegas, Neracio Prisco y
Juvencio Celso. El probable fundador de la escuela sabiniana habra
sido Casio Longino; sus ms connotados seguidores fueron Masurio S
abino, Iavoleno Prisco, Celio Sabino y Salvio Juliano.
15 Se dice presumir cuando a partir de un hecho conocido se deduce
34

alguno que se desconoce. Cuando la ley establece la presuncin se

denomina presuncin legal y puede ser de dos clases: a) Presuncin
de derecho, que no admite prueba en contrario. Y b) Presuncin
simplemente legal, que s admite prueba en contrario.
31
cognatio servilis, cuyo nico efecto era establecer un impedimento
para el matrimonio entre padres e hijos o entre hermanos, para el
caso que el esclavo fuera liberado.
Adquisicin de bienes por medio del esclavo:
Puesto que el esclavo era considerado un instrumento de adquisicin
para su amo, poda comparecer en actos jurdicos para adquirir el
dominio sobre bienes, pero el derecho se radicaba en el amo.
Por el contrario, no podan traspasar a terceros el dominio de bienes
de propiedad del amo. Efectos de los contratos celebrados por los
esclavos:
Los contratos son actos jurdicos bilaterales (celebrados entre dos
partes) de los cuales nacen obligaciones. Su efecto son las
obligaciones que nacen de ellos, obligaciones en que una de las partes
se convierte en acreedor y la otra en deudor. Como el esclavo adquira
para su amo lo favorable, al celebrar un contrato lo converta en
acreedor y el amo poda exigir al tercero el cumplimiento de la
obligacin que haba contratado con su esclavo.
Pero si el esclavo contraa una obligacin como deudor, no poda
exigirse al amo su cumplimiento. Al tercero que haba contratado con
el esclavo slo le caba esperar que el amo cumpliera voluntariamente
con la obligacin contrada, careciendo de accin para exigir su
cumplimiento.
En consecuencia, por la celebracin de un contrato el esclavo
converta a su amo en acreedor de una "obligacin civil", pero slo en
deudor de una "obligacin natural"."
Efectos de los delitos privados cometidos por los esclavos:
Los delitos privados eran sancionados en Roma con el pago de una
suma de dinero en beneficio del ofendido. Eran de este tipo, por
ejemplo, la injuria y el hurto que, en consecuencia, hacan nacer una
obligacin pecuniaria del autor del delito a favor de la vctima. Si el
delito era cometido por un esclavo, naca una obligacin civil cuyo
cumplimiento poda exigirse al amo. Para evitar el pago de la suma de
dinero correspondiente al delito, el amo poda hacer abandono noxal
del esclavo, entregndolo en dominio al ofendido, quien no poda
rehusarlo, ya que la eleccin era del amo.
Comparecencia del esclavo en juicio:
El esclavo no poda comparecer en juicio por s ni por otro. Por eso es
que si un libre era tratado como esclavo, no poda comparecer en
justicia reclamando su libertad, debiendo hacerlo un tercero (el
adsertor libertatis) en su nombre. En la poca de Justiniano se le
permiti comparecer por s mismo.
2.1.3. Correccin del pretor en relacin a los contratos de los
esclavos.35

Como el esclavo slo era un instrumento de adquisicin para el amo

pero no lo obligaba civilmente por sus contratos, se daba la situacin
injusta que de un mismo negocio, por ejemplo una compraventa a
plazo, el amo se convirtiera en acreedor pero no en deudor de la
contraprestacin. As, sera dueo de la cosa comprada pero no se le
podra exigir el pago del precio.
Para corregirlo el pretor admiti que en ciertos casos el tercero que
haba contratado con el esclavo pudiera accionar en contra del amo
para exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas por aqul.
En esos casos conceda una de las acciones "adiectitia qualitatis" o
"con transposicin de personas", en que se demandaba al amo por el
contrato celebrado por el esclavo. Estas acciones fueron:
1..- La accin quod iussu, que se daba por el total de la deuda,
cuando el esclavo haba contratado con la expresa autorizacin del
amo.
2.-Las acciones exercitoria e institoria, por el total de la deuda,
cuando el esclavo haba celebrado un contrato relacionado con un
negocio martimo o terrestre al frente del cual haba sido puesto por el
amo. Se entenda que si el amo lo haba puesto a cargo del negocio lo
estaba autorizando para celebrar todo tipo de contratos relacionados
con l.
3.-La accin de peculio, en caso que el amo hubiera entregado un
peculio profecticio al esclavo. Se entenda que al entregarle el peculio,
el amo lo comprometa para el pago de cualquiera obligacin que
contrajera su esclavo. La accin en contra del amo se daba slo hasta
el monto del peculio.
4.-La accin in rem verso, que se daba sola o junto a la de peculio. El
fundamento de la accin in rem verso se encontraba en el provecho,
beneficio o utilidad que al amo hubiera reportado el negocio que
celebr el esclavo y del cual nace la obligacin, por ejemplo, si compr
alimentos que entreg a su amo
Obligacin civil es la que da accin para exigir su cumplimiento;
constituye la regla general.
En cambio, obligacin natural es la que no da accin para exigir su
cumplimiento, pero que una vez cumplida permite retener lo que se ha
dado o pagado en razn de ella; en otras palabras, la obligacin
natural no da accin al acreedor, pero le da una excepcin.
30
2.1.- EL ESTADO DE LIBERTAD.Desde este punto de vista las personas se dividan en libres y
esclavas. Esclavo es aquel que se encuentra bajo la propiedad de otro.
La institucin era del derecho de gentes, propia de todos los pueblos
antiguos, y se mantuvo an con el cristianismo.
Los libres, a su vez, se dividan en ingenuos y libertos. Ingenuo es
aquel que nunca ha sido esclavo
para el derecho. Libertos, los que habiendo sido esclavos, han
adquirido la libertad.
2.1.1. Causas de la Esclavitud,
36

A)Por nacimiento.Nace esclavo el hijo de mujer esclava, por aplicacin de los siguientes
principios: el esclavo no puede contraer matrimonio; y el hijo
concebido fuera de matrimonio sigue el status de la madre.
Al principio naca esclavo aquel cuya madre era esclava al momento
del nacimiento. Pero en definiti-va se resolvi que el hijo naca libre si
la madre lo haba sido en algn momento durante la gestacin.
B)Por causa posterior.El libre poda caer en esclavitud tanto por el derecho de gentes como
por el derecho civil:
a)Segn el derecho de gentes, por la captura blica,
El enemigo capturado pasaba a ser esclavo del estado romano. Igual
regla consideraban respecto del romano capturado por el enemigo,
salvo el que era tomado prisionero por piratas o en guerra civil.
r"" Dos reglas atemperaban estos principios:
- Por el ius post liminii, el esclavo que vuelve a su hogar se considera
que nunca ha sido esclavo. Vuelve libre como un ingenuo y recupera
todos sus derechos.
_ Por la ficcin de una lex Cornelia, se considera que el ciudadano
romano cado prisionero y muerto en cautiverio, haba muerto un
instante antes de la captura. Tena importancia porque se conside-aba
que haba muerto como libre y, por tanto, su testamento tena valor.
b)Segn el derecho civil, hubo varas causas que acarreaban la
esclavitud como castigo, las que 0^, variaron segn la poca.
As, en el derecho antiguo se cae en esclavitud por sustraerse del
censo o de la milicia; asimismo, por el no pago de deudas contradas
de acuerdo al nexum (contrato por el cual una persona comprometa
su libertad para el caso de incumplimiento). Otras causas fueron: la
situacin del liberto ingrato para con el amo que lo haba
manumitido; el libre mayor de veinte arios que consenta en ser
vendido como esclavo para luego reclamar su libertad compartiendo el
precio con el vendedor; la mujer que se uniera al esclavo de otro
habindolo prohibido el amo, etc. e"
2.1.2. Condicin de los Esclavos.El esclavo o servus estaba sometido a la autoridad de su amo o
dominus, la potestad dominical. Derechos del amo sobre la persona:
El poder del amo era total, un poder de vida y muerte: poda venderlo,
castigarlo, abandonarlo, etc.
rs El esclavo abandonado no se converta en hombre libre sino que
pasaba a ser una res derelictae (cosa abandonada), de la que
cualquiera poda apropiarse.
Durante el principado se dictaron algunas leyes que suavizaron el
poder de los amos. Entre ellas, se prohibi vender a los esclavos para
combatir con animales salvajes sin previa autorizacin del magistrado; al amo muy cruel se oblig a venderlos; el amo que matara a su
esclavo era juzgado como criminal. Derechos del amo sobre los
bienes:
37

El esclavo carece de patrimonio. Todo lo que adquiere es para su amo,

es un instrumento de adqui-sicin suyo. Sin embared, se
acostumbraba entregarle un peculio profecticio, conjunto de bienes
para goce y administracin del esclavo. Pero el amo no perda la
propiedad de esos bienes y en cualquier momento poda pedir su
restitucin.
Calificacin del esclavo:
Para el derecho natural el esclavo era considerado persona y as se
observa en la clasificacin de personas de Gayo; sin embargo, en su
condicin jurdica es una cosa, un objeto de derecho. Por eso, dentro
de la clasificacin de cosas se le ubica como res mancipi (las cosas
ms preciadas para los romanos, cuyo dominio se adquira slo por
modos solemnes).
Estos dos principios indican una dualidad que explica varias de las
reglas siguientes:
El parentesco de los esclavos: El esclavo no poda contraer
matrimonio. A su unin con un libre o
con otro esclavo se denominaba contubernium, que originaba una
especie de parentesco llamado y qued debiendo un saldo de precio.
La accin se daba por el valor de lo adeudado pero slo hasta el
rnonto del provecho que el amo hubiera obtenido.
Esta accin era de carcter general, siendo el nico requisito que
hubiera provecho para el amo, aunque no hubiera entregado peculio
al esclavo ni le hubiera autorizado para celebrar el contrato. Con ella
se evitaba el enriquecimiento injusto para el amo.
5.- La accin tributoria, que se daba en el caso que el amo hubiera
entregado un peculio profecticio, hubiera varios acreedores y el
peculio fuera insuficiente para pagar a todos. En tal caso deba hacer
un reparto del peculio en forma proporcional a los crditos de los
distintos acreedores. Si al repartir el pecu-lio el amo no mantena la
debida proporcin, proceda en su contra la accin tributoria para
obligarlo a completar lo que el acreedor habra recbido si el reparto
del peculio hubiera sido proporcional.
2.1.4. Adquisicin de la libertad.La situacin de un esclavo poda terminar por la manumisin, acto por
cual el amo daba la libertad a su esclavo. El esclavo manumitido
pasaba a denominarse liberto y su antiguo amo, patrono.
Adems el esclavo tambin poda convertirse en libre, favorecido por
algunas leyes especiales. Formas de manumisin: las manumisiones
solemnes.Decimos de un acto jurdico que es solemne cuando para su eficacia
es necesario cumplir con ciertos requisitos de forrna o solemnidades
que el derecho ha establecido en atencin a su naturaleza.
Segn el antiguo derecho la manumisin era siempre solemne,
pudiendo realizarse de tres formas:
a)En el censo, haciendo el amo que su esclavo fuera inscrito en el
censo como libre. El inconve- niente es que slo poda realizarse cada
cinco arios y produca sus efectos a la aprobacin del censo.
38

b)Por la vindicta, realizndose un juicio simulado en que un adsertor

libertatis sostena que el esclavo era un hombre libre. El amo, que lo
quera liberar, no contradeca la demanda y se produca una confessio
in iure que pona trmino al juicio. Por el efecto de cosa juzgada el amo
ya no podra despus reclamar al esclavo como suyo, producindose
as su liberacin.
c)Por testamento, mediante declaracin de su amo, quien lo
mnumita directamente a su muerte o encargaba a sus herederos
que le dieran la libertad. Poda tambin manumitido sujeto a plazo o
condicin; en estos casos todava no era libre a la muerte del testador,
pero quedaba sujeto a la condicin de statuliber y no podra ser
vendido en espera de la llegada del plazo o el cumplimiento de la
condicin.
Si lo haba manumitido directamente, la libertad operaba de pleno
derecho. Pero si se lo haba encargado a los herederos, stos deban
manumitirlo por el censo o la vindicta.
Efectos de las manumisiones solemnes.- Manumitido en alguna de las
formas anteriores, el esclavo era libre para el derecho, adquiriendo la
ciudadana romana si su amo era ciudadano. Pero con la calidad de
liberto y ligado al patrono por el vnculo del patronato.
Las manumisiones no solemnes y sus efectos.A pesar de que las anteriores eran las nicas foil las vlidas de
manumitir, los romanos acostumbraban
dar la libertad a sus esclavos a travs de otras formas, siendo las ms
usuales mediante una carta (per epistolam), declarando el amo su
liberacin ante sus amigos reunidos (inter amicos), o permitindole
que se sentara a la mesa como hombre libre (per mensam). Para el
derecho estas manumisiones carecan de efectos: el esclavo era libre
de hecho y no de derecho, por lo que el amo poda reclamarlo.
El primero que corrigi esta situacin fue el pretor, quien concedi
una excepcin al manumitido no solemnemente, para oponerse a la
demanda de su amo. Luego, a comienzos del Alto Imperio, se dict la
Ley Junia Norbana que estableci que los manumitidos en forma no
solemne seran libres para el derecho, aunque no con la calidad de
ciudadanos sino de latinos junianos.
Limitaciones a las manumisiones.- La legislacin imperial, adems de
solucionar la situacin de los manumitidos en finilla no solemne,
dict dos leyes que limitaron las manumisiones que se haban hecho
demasiado frecuentes:
a) Ley Aelia Sentia, que estableci como requisito para manumitir
vlidamente, que el amo tuviera
como mnimo 20 aos de edad; por otra parte, el liberto deba ser
mayor de 30 aos para adquirir la ciudadana (si el manumitido era
menor de 30 arios, slo se converta en latino juniano). Estos lmites
de edad podan obviarse por causa justificada aprobada por un
consejo especial.
Adems estableci que si el liberto haba sufrido una pena infamante
durante su esclavitud, se haca libre pero peregrino dediticio (no poda
39

vivir en Roma ni dentro de las cien millas circundantes de la ciudad,

bajo pena de caer nuevamente en esclavitud y sin que pudiera volver a
ser manumitido). Asimis-mo, dispuso la nulidad de las manumisiones
hechas en fraude de los acreedores, esto es, cuando el amo
33
haca disminuir de esta Tonna su patrimonio para no pagar las
deudas. Como excepcin, aunque no se cumpliera con los requisitos
anteriores, el amo que careca de herederos poda manumitir a un
esclavo en su testamento, instituyndolo heredero; quedaba libre y
ciudadano romano.
b) Ley Fufia Caninia: el amo poda liberar por testamento slo a una
parte de sus esclavos y nunca
a ms de cien.
Adquisicin de la libertad por disposicin de la ley.Existieron leyes de acuerdo a las cuales se conceda la libertad a los
esclavos en determinadas situa-ciones. Entre ellas: al esclavo viejo y
enfermo abandonado por su amo, al esclavo que descubriera al
asesino de su amo, al esclavo que hubiera vivido como libre por veinte
arios con justa causa.
Condicin de los libertos.Aunque adquirieran la ciudadana romana, los libertos no se
encontraban en igual situacin que los ingenuos, sufriendo
restricciones de carcter poltico. Adems, hasta Augusto no pudieron
contraer matrimonio con ingenuos.
En el Bajo Imperio una concesin especial del prncipe permita a los
libertos igualarse a los ingenuos. Con Justiniano desapareci toda
distincin.
El patronato.En su relacin con el patrono el liberto se encontraba en una posicin
anloga a la de un hijo: tomaba el nombre, origen y domicilio del
patrono y quedaba ligado a ste y sus hijos por determinados deberes
como darles alimentos en caso de necesidad, no demandarlos sin
autorizacin del magistrado. Adems, muchas veces el amo se haca
prometer determinados servicios, como prestar servicios domsticos o
entregar al patrono cierto nmero de jornales de trabajo. Por otra
parte, el patrono tena derechos en la herencia del liberto y el derecho
a ejercer su tutela o curatela en caso que fuera incapaz de ejercicio.
2.2.- EL ESTADO DE CIUDADANIA.En su vinculacin con el estado romano y por ende con su derecho,
las personas libres se dividan en ciudadanos, latinos y peregrinos.
Ser ciudadano implicaba gozar del ius civitatis, situacin que les
permita regirse totalmente por el derecho quiritario. En cambio los
peregrinos, aunque habitantes del imperio, no gozaban de la ciudadana, por tanto, a ellos no se aplicaba el derecho romano, sino el
derecho de su propia ciudad, si es que lo tenan. En Roma, o en caso
de no serles aplicable, se regan por el derecho de gentes, elaborado
principalmente por el pretor peregrino. En situacin intermedia se
encontraban los latinos, a quienes se aplicaba en parte el derecho civil
40

y en parte el derecho de gentes.

2.2.1. Derechos que otorgaba el ius civitatis.Las facultades que otorgaba el ius civitatis eran resumidas en la
siguiente forma:
I.- Derechos civiles:
a.El ius connubium, facultad de contraer justas nupcias o
matrimonio civil romano.
Slo de ese matrimonio naca el parentesco civil o agnaticio, con
efectos para el derecho.
b.El lus commercium, facultad de adquirir y transferir la propiedad de
acuerdo a los modos solemnes del derecho civil.
Por va de consecuencia, se agregaban otras dos facultades:
-la testamenti factio, derecho a otorgar testamento, a ser instituido
heredero y a ser testigo de un " testamento romano;
-el derecho a litigar de acuerdo al procedimiento de las legis acciones.
II.- Derechos polticos:
a.El ius suffragium, derecho a votar en los comicios.
b.El ius honorum, derecho a ser elegido para desempear funciones
polticas y religiosas.
c.La provocatio ad populum, facultad del condenado a pena capital de
recurrir a los comicios para la revocacin de la pena.
2.2.2. Adquisicin y prdida de la ciudadana.I.- Adquisicin de la ciudadana: se era ciudadano por nacimiento o
por causa posterior. A.- Por nacimiento.El derecho romano aplicaba el principio que el hijo concebido en
justas nupcias de la madre sigue la condicin del padre a la poca de
la concepcin, y el hijd concebido fuera de justas nupcias sigue la
condicin de la madre al momento del nacimiento. Tal principio es
lgico considerando que se trataba de una sociedad patriarcal, con
predominancia del varn, quien transmita su status a los hijos.
34
Se hace entonces necesario determinar quienes son los padres de un
recin nacido. Es fcil conocer la identidad de la madre por medio de
testigos, pericias mdicas, etc. No ocurre lo mismo con la identidad
del padre, de muy dificil y a veces imposible determinacin; sin
embargo, si una mujer casada da a luz un hijo, puede suponerse que
el padre es su marido. Siguiendo esta lgica el derecho romano
estableci la presuncin de que "es el padre el marido de la madre",
presuncin simplemente legal que puede ser destruida por el marido
probando que tuvo la absoluta imposibilidad de acceder a la madre
durante el perodo en que ocurri la concepcin.
La identidad del padre se determina, en consecuencia, mediante dos
presunciones. Por la presuncin de concepcin se fija el perodo
dentro del cual la persona fue concebida. Y luego, si la madre estuvo
casada un instante siquiera dentro de ese perodo, se aplica la
presuncin de paternidad, considerando como padre al marido. Al
contrario, si no estuvo casada en ese perodo, el hijo nace sin padre
conocido.
41

En consecuencia, y respecto de la ciudadana, el hijo concebido en

justas nupcias era ciudadano si lo era su padre; y el no concebido en
justas nupcias lo sera si su madre era ciudadana. Ms tarde se limit
la ciudadana estableciendo que si uno de los padres era peregrino, el
hijo naca peregrino, salvo el hijo de ciudadana y latino, que naca
ciudadano.
B.- Por causas posteriores.Los nacidos no ciudadanos podan adquirir la ciudadana romana por
varias causales: los esclavos, por la manumisin solemne hecha por
su amo ciudadano romano; en el derecho antiguo, los latinos veteres
por irse a vivir a Roma; los latinos por el desempeo de ciertas
magistraturas locales; el peregrino que hiciera condenar a un
magistrado por concusin, etc.
Adems, podan adquirirla por concesin hecha por la autoridad
romana, ya fuera a la persona, a una familia o incluso a todos los
habitantes de una ciudad o de una provincia. El ario 212 el
emperador Caracalla concedi la ciudadana a todos los habitantes
libres del Imperio, quedando excluidos slo los libertos dediticios, los
libertos latino junianos, los condenados a penas que privaban de la
ciudadana y los brbaros de las fronteras.
II.- Prdida de la ciudadana: la ciudadana se perda por todas las
causas que implican reduccin a la esclavitud, por condenas como la
deportacin o por abandono voluntario de ella al hacerse ciudadano
de una ciudad extrE.nj era.
2.2.3. Situacin jurdica de los latinos.La calidad de latino se adquira y perda en igual forma que lo
sealado para los ciudadanos.
A los latinos se aplicaba en parte el derecho civil y en parte el derecho
de gentes. Para determinar su situacin especfica se distingua entre
varios tipos de latinos:
1.-Latinos veteres, habitantes del antiguo Lacio, incorporado al
Estado romano durante la Repblica. Gozaban del ius commercium,
ius connubium y derechos polticos en su ciudad. Adems, gozaban
del ius suffragium en Roma si se encontraban en sta el da de los
comicios.
Podan acceder fcilmente a la ciudadana romana.
2.-Latinos coloniarii, habitantes de ciudades provinciales a las que
Roma conceda el ius latti. Gozaban del ius commercium.
Generalmente no gozaban del ius connubium. Ejercan sus derechos
polticos slo en su respectiva ciudad. Tenan acceso a la ciudadana
pero en forma ms restringida.
3.-Latinos junianos, manumitidos no solemnes o contraviniendo la ley
Aelia Sentia.
Carecan del ius connubium y de derechos polticos. Gozaban del ius
commercium pero no podan otorgar testamento y a su muerte sus
bienes eran heredados por el patrono. Si un tercero los nombraba
herederos o les asignaba un legado (asignacin de bienes
determinados hecha en un testamento), no podan recoger la herencia
42

o legado a menos que adquirieranlarindadana dentro de los cien das

siguientes a la muerte del testador.
2.3.- EL ESTADO DE FAMILIA.2.3.1. Concepto de Fa India.La palabra familia se aplic originalmente a las cosas para designar el
conjunto del patrimonio de una persona o la totalidad de sus esclavos.
Luego fue aplicada a las personas, teniendo dos acepciones:
1 En un sentido propio, la familia o domus est constituida por un
grupo de personas libres que se encuentran bajo la potestad de un
mismo jefe, el pater familias.
Su rasgo caracterstico es ser una familia patriarcal, en que el jefe es
un verdadero soberano con poder absoluto sobre sus dependientes.
Por ello existe un solo patrimonio de su exclusiva propiedad y los
35
dems miembros de la familia son instrumentos de adquisicin para
el pater. Este pater era, adems, el sacerdote del culto privado
familiar.
El vnculo de esta familia lo da el matrimonio civil romano, del cual
deriva el parentesco civil llamado agnacin. Eran agnados del pater:
su mujer si es que hubiera contrado matrimonio cum manusI7, sus
hijos legtimos tanto varones como mujeres, sus descendientes (nietos,
etc. de ambos sexos) pero slo por la va del varn, los adoptados y las
mujeres cum manus de los varones bajo su potestad. Todos ellos
conformaban la familia o domus.
2 En un sentido amplio, la familia estaba constituida por todos los
agnados entre s. En efecto, a la muerte del pater las personas que
estaban bajo su potestad se convertan en sus propios jefes de familia,
pero segua existiendo entre ellos el vnculo de la agnacin.
En este sentido, la familia era el conjunto de los agnados, personas
unidas entre s por el parentesco civil, esto es, Igs que estaban bajo la
potestad de un mismo pater o que lo hubieran estado si el antepasado
comn por la va del varn estuviera vivo. Es importante observar que
el parentesco se daba slo por la lnea paterna, por eso es que nadie
poda pertenecer a ms de una familia.
2.3.2. El Parentesco.1.Generalidades.- Entendemos por parentesco el vnculo existente
entre dos personas, derivado de sus relaciones de familia. En el
mbito del derecho privado interesa, por ejemplo, para determinar los
herederos de una persona fallecida, para elegir quin administrar el
patrimonio de un incapaz de ejercicio, para saber quines estn
impedidos de contraer matrimonio entre s, etc.
2.Clases de parentesco.Los romanos distinguieron entre el parentesco natural o cognatio, que
es el parentesco consanguneo, dado por la ascendencia comn, y el
parentesco civil o agnado, dado por la pertenencia a una misma
familia civil, hubiera o no entre ellos vnculo de sangre. En las pocas
antigua y clsica se asign importancia nicamente al parentesco civil
o agnaticio. La consanguinidad slo tena relevancia para fijar los
43

impedimentos del matrimonio y evitar as una unin incestuosa. Los

pretores corrigen esta situacin dando derechos a los cognados y ms
tarde Justiniano hace desaparecer todo efecto especial de la agnacin,
primando el vnculo de cognacin que pas a ser preponderante.
Adems, desde pocas antiguas se consideraba otra agrupacin civil,
la gens cuyos miembros eran denominados gentiles. Se desconoce su
origen, que podra ser el de distintas tribus que conformaron el
pueblo romano. Se reconoca a los miembros de una gens porque
llevaban el mismo segundo nombre (el nomen gentilitium, por ejemplo
la gens Julia a la que perteneca Cayo Julio Csar), y compartan un
mismo culto y sepulcros propios. La pertenencia a la gens tambin
confera derechos civiles, aunque fue desapareciendo con el tiempo y
ya era de escasa aplicacin en tiempos de Gayo.
Por ltimo, reconocieron un parentesco de afinidad entre una persona
y los parientes consanguneos de su marido o mujer.
3.Lneas y medidas del parentesco.-.
No todos los parentescos producen igual efecto, distinguindose entre
dos lneas de parientes. Adems, la medida de la mayor o menor
cercana entre ellos est dada por los grados de parentesco.
1. En el parentesco de consanguinidad:
a) En la lnea recta: son parientes por consanguinidad en lnea recta,
las personas que descienden
una de otra, como el hijo con su padre, la nieta con su abuelo. Y el
grado se determina por el nmero de generaciones que separa a
ambos parientes.
As entre madre e hijo el parentesco en primer grado. Entre nieto y
abuelo, en segundo grado.
a) En la lnea colateral o transversal: son parientes aquellos que sin
descender uno de otro, tienen un antecesor comn, como los
hermanos cuyo antecesor comn es el padre; o el to y el sobrino,
cuyo antecesor comn es el padre del primero y abuelo del segundo;
etc. El grado se determina sumando las generaciones que separan a
cada uno de los parientes con Su antecesor comn.
As, entre hermanos el parentesco es en segundo grado. Entre primos
hermanos en cuarto grado.
17 Existi en Roma el matrimonio cum manus y el sine manus. La
diferencia estaba en que al contraer la manus la mujer dejaba de
pertenecer a su familia agnaticia de origen y se incorporaba a la
familia del marido, como una hija de ste, bajo la potestad llamada
precisamente "manus". En cambio, si el matrimonio era sine manus,
segua perteneciendo a la familia agnaticia de su padre. En pocas
antiguas el matrimonio normalmente era cum manus, cayendo
despus esta potestad en desuso.
36
ii. En el parentesco agnaticio:
Se meda en igual forma, slo que la mujer que contraa matrimonio
cum manus entraba a la familia del marido como hija suya,
adquiriendo un parentesco por agnacin en la lnea recta, en primer
44

grado.
HL En el parentesco por afinidad:
Se reconoce las mismas lneas y grados que en el parentesco por
consanguinidad. Por ejemplo, entre suegro y yerno, cuyo vnculo es la
hija del primero, el parentesco es en la lnea recta en primer grado (es
el mismo parentesco que tiene con su hija, pero con el yerno es de
afinidad y no de consanguinidad).
iv. En la gentilidad: No existe medida ni lneas, todos son gentiles en
iguales condiciones. 4. Parentescos actuales:
Al igual que en la poca justinianea, se reconocen los parentescos por
consanguinidad y por afinidad, con las lneas y las medidas
sealadas. No existen la agnacin ni la gentilidad.
2.3.3. El Matrimonio.El matrimonio civil romano era denominado justas nupcias y fue
definido por Modestino como la unin del hombre con la mujer,
implicando igualdad de condiciones y comunidad de derechos divinos
y humanos. Aqullos que celebran el matrimonio se denominan
contrayentes y los que ya lo han celebrado pasan a ser cnyuges,
marido (vir) y mujer (uxor).
1. Requisitos o presupuestos del matrimonio, sin los cuales ste no
se entiende celebrado:
a)La pubertad de los contrayentes, fijada en las mujeres a los 12 arios
de edad. Para los varones, el pater declaraba su llegada a la pubertad;
ms tarde, por influencia de los proculeyanos se fij en los 14 aos.
b)El ius connubium que deban poseer ambos contrayentes.
2. Prohibiciones o impedimentos para contraer matrimonio:
Son ciertas causas que impiden contraer matrimonio, en algunos
casos con cualquier persona (impedimentos absolutos) y, en otros, con
alguien determinado (impedimientos relativos):
Impedimentos absolutos. Son de los primeros a) el matrimonio
anterior no disuelto, puesto que el matrimonio es monogmico; y b) el
voto de castidad, como el de las vestales.
Impedimentos relativos. Impiden contraer matrimonio con ciertas
personas los siguientes hechos: a) El parentesco en determinadas
clases, lneas y grados: -en la lnea recta, prohibido en todos sus
grados, sea por cognacin, por agnacin o por afinidad (incluso estaba
prohibido el matrimonio con la hija adoptiva, aunque se rompiera el
vnculo de adopcin), -entre colaterales, prohibido siempre entre
hermanos; -en los dems grados de la lnea colateral vari segn la
poca: en poca arcaica estaba prohibido hasta el sptimo grado
inclusive; despus se disminuy la prohibicin, pero por mucho
tiempo estuvo prohibido entre una persona y el hermano o hermana
de uno de sus ascendientes (hermano de su padre o madre, o de un
abuelo, aunque en la poca de Claudio se permiti entre to y sobrina,
hija de su hermano, para que el emperador pudiera casarse con
Agripina); - tambin estuvo prohibido entre cuados. b) Un
senadoconsulto prohibi el matrimonio entre el tutor o su hijo y la
45

pupila de aqul, mientras no se rindiera las cuentas de la tutela. c) En

el derecho antiguo, prohibido entre patricios y plebeyos, y entre
ingenuos y libertos. d) Prohibiciones para funcionarios de provincia
con mujeres oriundas de la misma provincia. e) Senadores y sus hijos
con personas de profesin deshonrosa. f) En la poca postclsica,
entre el raptor y la mujer raptada, entre judos y cristianos y otras
prohibiciones.
3. Perfeccionamiento del matrimonio:
En Roma el matrimonio se perfeccionaba por el mero consentimiento
de los contrayentes en orden a convivir como marido y mujer (affectio
maritalis). La manifestacin de esta voluntad no exiga el
cumplimiento de ningn requisito de forma, aunque se acostumbraba
cumplir con ciertos usos que podran servir como prueba de dicho
affectio. Se estableci que la convivencia de un ciudadano con una
mujer de vida honorable haca presumir que haba mediado
matrimonio.
El consentimiento de los cnyuges no slo se exiga para la
celebracin del matrimonio, sino tambin para su mantencin. Por
ello es que cesando el affectio maritalis se produca el divorcio.
Adems, el matrimonio del contrayente alieni iuris necesitaba de la
auctoritas o consentimiento del pater. Si la mujer estaba bajo la
potestad del abuelo paterno, bastaba con la autorizacin de ste. Si
era un varn alieni iuris, necesitaba la auctoritas del abuelo en su
calidad de pater, y del padre, quien se convertira en su pater a la
muerte del abuelo.
4. Matrimonio cum manus y matrimonio sine manus:
Como se seal antes hubo en Roma dos formas de matrimonio: cum
manus y sine manus. En el primero, la mujer quedaba bajo la
potestad de su marido o del jefe de familia de ste, incorporndose a
3 7 su familia civil o agnatieia con la calidad de hija del marido; como
consecuencia, dejaba de pertenecer a la familia agnaticia de su padre.
Si el matrimonio se celebraba sine manus, la mujer segua
perteneciendo a su familia agnaticia de origen, bajo la potestad de su
pater, si es que se encontraba bajo su dependencia.
En la poca antigua los matrimonios eran siempre cum manus, pero
la institucin fue cayendo en desuso, y prcticamente ya no exista en
la poca de Gayo.
5. Efectos del matrimonio: Los principales efectos jurdicos del
matrimonio fueron:
-otorgar a los hijos concebidos en l el carcter de hijos legtimos, que
tienen por padre al marido;
-la mujer sigue el domicilio del marido;
-la improcedencia de entablar entre ellos ciertas acciones, como por el
delito de hurto,
la prohibicin de las donaciones entre cnyuges, lo que fue regulado
ms adelante;
-la posibilidad de otorgar una dote, consistente en la entrega de ciertos
46

bienes al marido por parte

de la mujer, su pater o un tercero, para ayudarle a solventar los gastos
del matrimonio;
-el beneficio de competencia que les favorece en sus acciones mutuas;
-la exencin del deber de testificar un cnyuge en contra del otro, etc.
Si el matrimonio era cum manus se producan otros efectos pero en
realidad eran consecuencia de la manus y no del matrimonio, por lo
que se estudian ms adelante.
6. Disolucin del matrimonio:
a)Por muerte de alguno de los cnyuges. El viudo poda contraer
nuevas nupcias de inmediato. No as la viuda, quien deba esperar
diez meses, segn el derecho antiguo por razones religiosas, y segn
los juristas clsicos para evitar la turbatio sanguinis (la incertidumbre
de la paternidad de un posible hijo).
b)Por alguna incapacidad matrimonial sobreviviente.
-Por prdida del ius connubium, al caer uno de los cnyuges en
esclavitud. Si ha cado cautivo del enemigo y recupera la libertad, el
matrimonio no se restablece a menos que vuelvan a celebrarlo, pero
sin que se considere que han estado casados en el tiempo intennedio
(pero si ambos cayeron prisioneros juntamente y han continuado la
cohabitacin, se entiende que no ha cesado el matrimonio).
-Por prdida del ius connubium al perder la ciudadana, aunque
Justiniano estableci que el matrimonio no se disolva
automticamente, sino que era causal de divorcio.
- Por incesto sobreviviente, al crearse un parentesco que transforme el
matrimonio en incestuoso, como si el pater de la mujer adopta al
yerno, convirtindolo en su hermano. Para evitar la disolucin de este
matrimonio, antes de la adopcin emancipaba a la hija, expulsndola
de su familia agnaticia.
c)En el derecho antiguo, por resolucin del pater familias de la mujer.
d)Por divortium o repudium, producido al cesar la affectio maritalis.
No se exiga formalidad ni causal alguna, aunque Augusto exigi una
notificacin al otro cnyuge, por escrito u oralmente, ante testigos.
Los emperadores cristianos lo limitaron en cuanto establecieron
sanciones patrimoniales en relacin con la restitucin de la dote y de
las donaciones entre cnyuges, para el divorcio injustificado.
2.3.4. Otras uniones lcitas.Sin tener la calidad y consecuencias jurdicas de las justas nupcias,
hubo otras uniones a las que se concedi ciertos efectos:
I. El concubinato, o unin estable de un hombre y un mujer, sin
affectio maritalis. Era una unin de hecho, en la que les hijos nacan
sui iuris y cognados de su familia materna. En la poca del Imperio se
reconoci un vnculo de sangre con el padre, como "hijos naturales" y
se permiti legitimarlos.
2.-El matrimonio sine connubium, cuando alguno de los contrayentes
careca de ese derecho. Se rega por el derecho de gentes o el de la
respectiva ciudad, reconociendo un vnculo de familia.
3.-El contubernio, entre esclavos o entre libre y esclavo, cuyo nico
47

efecto fue reconocer la cognatio servilis, parentesco de sangre que

impeda el matrimonio entre hermanos o entre padre e hijo, en caso
de ser manumitidos.
2.3.5. Los esponsales.Constitua sponsalia el acuerdo y promesa mutua de contraer
matrimonio. Era un acto por el cual, antes de contraer matrimonio, se
comprometan a realizarlo. En la poca arcaica se celebraba mediante
la forma solenme de la sponsio, de donde deriva su nombre.
En la poca clsica se exige que los esposos tengan al menos siete
aos de edad y consientan en el compromiso. Pero tal compromiso no
obliga jurdicamente y no se acepta reclamar la pena que se hubiera
acordado para el caso de incumplimiento.
En el Bajo Imperio los esponsales iban acompaados de las arras, que
perda el que despus rehusara cumplir su promesa; si la negativa
vena de quien las haba recibido, restitua el doble.
38
2.3.6. Los Sui Iuris y los Alieni Iuris.Segn su status de familia, las personas se dividan en sui iuris (de
derecho suyo), personas no sujetas a la potestad de otro, y alieni iuris
(de derecho ajeno), los sometidos a la potestad de otra persona. Las
potestades a que podan estar sometidas las personas alieni iuris eran
cuatro:
a)La patria potestad, que ejerca el padre sobre sus hijos e hijas,
legtimos o adoptados, y sobre la dems descendencia por la va del
varn.
b)La manus, que ejerca el marido o el pater de ste, sobre su mujer
que haba contrado matrimonio cum manus.
c)El mancipium, potestad especial sobre un hombre libre, entregado
por su pater a otro pater.
d)La potestad dominical, del amo sobre el esclavo.
Todo el que no estaba sujeto a alguna de estas potestades era sui
iuris, no dependa de otro y tena su propio patrimonio. Si era varn
reciba el nombre de pater familias, aunque no tuviera personas bajo
su dependencia y cualquiera fuera su edad. Por su parte, la mujer
tambin poda ser sui iuris pero la nica potestad que poda ejercer
sobre otro era la potestad dominical. El nombre de mater familias no
significa ninguna situacin jurdica especial, sino un ttulo honorfico
dado a la mujer de un pater.
En cambio los alieni iuris estaban sometidos al poder de otro y
carecan de patrimonio
1. LAS POTESTADES SOBRE LOS ALIENI 1URIS.De las cuatro potestades a que poda estar sometido un alieni imis, al
estudiar el status de libertad se analiz la potestad dominical sobre el
esclavo. Corresponde ahora el estudio de las dems potestades.
3.1. LA PATRIA POTESTAD.1.Generalidades.En Roma la patria potestad es el poder del pater familias sobre la
persona del filius familias, el hijo de familia. Reciben esta ltima
48

denominacin todos sus descendientes que forman parte de su familia

civil; hijo de familia es, entonces, el que se encuentra sometido a la
patria potestad.
Era una institucin del derecho civil, aplicable a quienes gozaban del
ius connubium.
Al contrario de lo que ocurre en los derechos modernos, en Roma ni la
edad ni el matrimonio del hijo de familia lo liberaba de la patria
potestad. Pero si la hija contraa matrimonio cum manus, cesaba la
patria potestad, porque quedaba sujeta a la manus del marido o del
pater de ste. Otra diferencia con la institucin moderna es que slo
podan ejercerla los varones; y, por ltimo, que no necesariamente
corresponda al padre sino al abuelo o bisabuelo paterno".
2.Fuentes de la patria potestad.- La patria potestad naca del
matrimonio civil o de la adopcin; y en la poca de los emperadores
cristianos, se agreg la legitimacin.
V' Del matrimonio o justas nupcias.- El hijo legtimo, esto es, el
concebido durante el matrimonio de sus padres, naca alieni iuris
sometido a la patria potestad de su padre o abuelo paterno (el
ascendiente mayor por la lnea paterna). Si tena padre y abuelo
paterno vivo, naca bajo la potestad del abuelo, y a su muerte
continuaba siendo alieni iuris, pero sometido a la patria potestad de
su padre.
La potestad se ejerca sobre los hijos, tanto varones como mujeres, y
continuaba sobre la dems descendencia, aunque nicamente por la
va del varn. Por eso es que un pater familias ejerca la potestad
sobre sus hijos e hijas legtimos, y sobre sus nietos y nietas legtimos,
siempre que fueran hijos de su hijo varn. Los nietos y nietas, hijos de
una hija, nacan sometidos a la patria potestad de su padre o abuelo
paterno (y si no eran concebidos en justas nupcias, nacan sui iuris).
2 De la adopcin.- La adopcin era una institucin del derecho civil,
mediante la cual el adoptante introduca a un extrao a su familia
civil, creando entre ellos el vnculo de la patria potestad.
Hubo dos formas de adopcin:
2. a. La adrogacin, por la cual un varn pber, sui iuris, pasaba a la
potestad de otro pater familias.
Se realizaba ante los comicios por curias y consista en tres rogatios,
de donde viene su nombre: el magistrado que presida los comicios
peda el consentimiento al adrogante, al adrogado y a los comicios. Si
todos consentan se produca la adrogacin. Tambin se permita que
el adroga.nte manifestara su voluntad de adoptar en su testamento, y
ante los comicios se completaba la adopcin.
Como consecuencia, el adrogado adquira la calidad de alieni iurius,
dejaba su familia agnaticia de origen, incorporndose a la familia del
adrogante como un hijo o nieto; junto a l, se incorporaban a la
familia del adrogante las personas que estaban bajo su potestad, y se
traspasaba su patrimonio.
18Actualmente slo la ejercen el padre y la madre.
En la poca imperial se permiti la adrogacin de mujeres y de
49

impberes, y las antiguas formas fueron reemplazadas por el rescripto

del prncipe.
2. b. La adopcin propiamente tal, institucin menos antigua, por la
cual un hombre o una mujer alieni iuris ingresaba a otra familia civil,
bajo la patria potestad del adoptante. En ella consentan tanto el pater
familias de origen como el pater familias adoptante, no siendo
necesario el consentimiento del adoptado. En el hecho un pater ceda
su hijo o nieto a otro pater, quien lo reciba como hijo.
rs 3 De la legitimacin.- Los emperadores cristianos, en la poca post
clsica, petmitieron bajo ciertas circunstancias que el pater familias
adquiriera la patria potestad sobre hijos nacidos del concubinato. Las
formas fueron: por el matrimonio posterior de los padres; por oblacin
a la curia, o sea destinando al hijo al cargo de decurin, que en esa
poca era resistido porque se hacan personalmente responsables de
la recaudacin de impuestos, o, si se trataba de una hija, casndola
con un decurin y aportando una dote; y, por resolucin del
emperador (rescripto del prncipe) a solicitud del padre y siempre que
no tuviera hijos legtimos y no pudiera contraer matrimonio con la
madre.
O'N 3.- Efectos de la patria potestad.1 Sobre la persona del hijo: el pater tena un amplio poder sobre la
persona del hijo de familia, poder
rs de vida o muert% Era un verdadero juez privado que poda
ocasionar an la muerte a sus hijos, abando-narlos, y "manciparlos",
esto es, entregarlos a la potestad de otro pater (mnsipium) por un
precio real o como garanta. Sobre esta ltima facultad, ya la Ley de
las XII Tablas estableci una restriccin en el sentido que si el pater
mancipaba por tres veces a su hijo, ste se liberaba de la patria
potestad.
Los emperadores suavizaron el poder del pater, entre otras
restricciones prohibiendo que se diera muerte a los hijos.
2 Sobre los bienes: originalmente, mientras el filius familias estaba
sujeto a la patria potestad, careca rs de patrimonio; era un mero
instrumento de adquisicin del pater.
Su situacin era idntica a la del esclavo, con la diferencia que el hijo
tena la posibilidad de adquirir un patrimonio cuando se convirtiera
en sui iuris. Por ello es que el derecho admita que el hijo de familia se
obligara civilmente por sus contratos, pero slo para que el acreedor
lo demandara cuando fuera sui iuris. Ante los contratos del hijo, el
pater slo resultaba obligado naturalmente, salvo en los casos de las
acciones con transposicin de personas, que el pretor cre para los
acreedores en las mismas situaciones que las concedi ante contratos
celebrados por esclavos.
En cambio, si el hijo cometa un delito privado, el pater resultaba
obligado civilmente, y poda evitar el pago de la suma de dinero
haciendo abandono noxal de l. Hecho el abandono, el ofendido lo
reciba en mancipium.
4. Creacin de los peculios del hilo de familia.50

Entendemos por peculio a masas de bienes que tienen un tratamiento

jurdico especial. Desde tiempos antiguos el pater sola entregar al hijo
un peculio profecticio regido por iguales reglas que el peculio
profecticio del esclavo. Pero con el tiempo se fueron creando peculios
diferentes, de propiedad del hijo, que escapaban del principio general
de ser el hijo un mero instrumento de adquisicin:
a)El peculio castrense: creado por Augusto como privilegio para los
soldados. Lo componan todos los bienes que el hijo adquira por su
servicio militar.
Este peculio era de propiedad del hijo y a l corresponda su
administracin y goce. Respecto de los bienes que lo conformaban, el
hijo era mirado como sui iuris y poda administrarlos libremente,
incluso contratar con su propio pater. El hijo tambin poda disponer
de ellos por testamento.
b)El peculio cuasicastrense: creado por Constantino como privilegio
para los que desempeaban altos cargos en el palacio; ingresaban a l
los salarios y regalos recibidos del prncipe. Despus se extendi a
ciertas profesiones, funciones pblicas y del clero.
Se aplicaban las mismas reglas que para el peculio castrense, salvo la
facultad de testar; si el hijo mora, este peculio pasaba al pater.
Justiniano le concedi la facultad de testarlo.
c)El peculio adventicio: creado por Constantino como bona materna, y
luego ampliado por Justiniano. Originalmente se incorporaban a l los
bienes que el hijo reciba de sus parientes por la lnea materna, pero
despus se ampli hasta incorporar a dicho peculio todos los bienes
que el hijo adquiriera por cualquier causa, salvo los que le fueran
entregados por su pater como peculio profecticio.
Los bienes de este peculio pertenecan al hijo de familia. Y su
administracin y goce, al pater.
5. Trmino de la patria potestad.Son diversas las causas que acarreaban el trmino de la patria
potestad. Hay que observar que con algunas de ellas el hijo adems
sala de la familia civil:
40
a)Por muerte del pater: el hijo se convierte en sui iuris, a menos que
no est bajo su potestad directa, ya que si el pater fallecido fuera su
abuelo, contina alieni iuris pero ahora bajo la potestad del padre. En
este caso el hijo no pierde sus vnculos de agnacin y contina
formando parte de la familia civil.
b)Por prdida de la libertad del pater de acuerdo al ius civile o prdida
de su ciudadana, con igual salvedad que en el caso anterior, y sin que
el hijo pierda los vnculos de familia. Si el padre cae cautivo del
enemigo, termina la patria potestad; pero, si recupera la libertad,
renace la patria potestad y se considera que no ha sido interrumpida,
por el ius post liminii que le favorece.
c)Por muerte del hijo.
d)Por prdida de la libertad o de la ciudadana del hijo, que acarrean
su expulsin de la familia.
51

e)Por la dacin en adopcin a otro pater, incorporndose a la familia

de este ltimo.
0 Por elevacin del hijo a la dignidad de sacerdote de Jpiter o de la
hija a la calidad de sacerdotisa de Vesta, en el derecho antiguo. Bajo
Justiniano, el mismo efecto si el hijo se incorporaba al concejo del
emperador, o si era nombrado obispo, cnsul, prefecto del pretorio o
cuestor del palacio.
El hijo se converta en sui iuris pero no perda el vnculo de agnacin.
g)Por el matrimonio cum manus de la hija de familia, quien pasa a
pertenecer a la familia del marido.
h)Por emancipacin. Es el acto por el cual el pater familia pona
tnnino a la patria potestad, convirtiendo al hijo en sui iuris y
expulsndolo de la familia.
La emancipacin fue una creacin de los pontfices romanos a partir
de la regla de las XII Tablas que estableca el trmino de la patria
potestad para el pater que mancipara por tres veces a su hijo. Para
expulsar al hijo de la familia, el pater mancipaba al hijo a una persona
de su confianza, ste lo liberaba y volvan a repetir la operacin por
otras dos veces, produciendo as la liberacin. De estas mancipaciones
nace el nombre de "emancipacin "19.
LA MANUS.1.Generalidades.- La manus tambin era una potestad organizada por
el derecho civil, vinculada al matrimonio. Era ejercida slo por
varones, normalmente por el marido de la mujer que haba contrado
matrimonio cum manus o por el pater de ste.
2.Efectos de la manus.- La mujer in manus sala de su familia civil y
entraba a la de su marido, como hija suya. Si el marido era alieni
iuris, quedaba sometida a la potestad del pater de su cnyuge (el
suegt-o o el abuelo paterno de su marido). En definitiva los efectos
eran los mismos que si hubiera sido hija de su marido: a su muerte le
heredaba junto a los hijos; y, desde el punto de vista de la familia,
entraba a la familia civil de su marido, pasando a ser hermana de sus
propios hijos.
Si al constituirse la manus la mujer era sui iuris, se converta en
alieni iuris. Si era alieni, continuaba sindolo, pero ahora sometida a
una potestad distinta: terminaba la patria potestad de su padre o
abuelo, pero naca la manus de su marido o suegro.
3.ForMas de constituirla.1 Por el usus: el derecho consideraba que la posesin continua del
marido sobre la mujer, durante un ao sin interrupciones, permita al
marido adquirir la potestad por una especie de usucapin. No era el
matrimonio el que creaba la manus sino el hecho de estar la mujer
sujeta al marido. Por ello es que segn la Ley de las XII Tablas, la
mujer que quera evitar caer bajo la potestad del marido, deba
interrumpir la posesin ausentndose del hogar conyugal por tres
noches seguidas cada ario.
2 Por la confarreatio, ceremonia religiosa que acompaaba al
matrimonio, y que estaba reservada a los patricios. Ante el gran
52

pontfice, el sacerdote de Jpiter y diez testigos, los contrayentes

pronunciaban ciertas palabras solemnes y se ofreca al dios un pastel
de harina (farreum). Exista todava en tiempos de Gayo, aunque
sefiala que sus efectos en esa poca eran slo religiosos. Para
desempear ciertas funciones religiosas se deba ser hijo nacido de
nupcias unidas a la confarreatio.
3 Por la coemptio: era el procedimiento corriente en la poca clsica.
Consista en una venta ficticia de la mujer al marido, con la presencia
del pater si era alieni iuris o la auctoritas del tutor, si era sui iuris.
4.Disolucin de la manus.- La manus se extingua en forma similar a
la patria potestad. El mero hecho del divorcio no la extingua, sino que
era necesaria una ma.numisin especial o la ceremonia de la
difarreatio, cuando se haba constituido por confan-eatio.
3.3. EL MANCIPIUM.
Era una potestad del derecho civil, que ejerca un paterfamilias sobre
una persona libre, cedida por su respectivo pater mediante una
mancipatio (ceremonia consistente en una venta ficticia). La persona
dada
19 Los pontfices idearon recurrir al mismo procedimiento para dar al
hijo en adopcin.
41
en mancipium conservaba la libertad y la ciudadana, gozaba del ius
connubium y son hijos eran legtimos. Pero era un alieni iuris, un
instrumento de adquisicin para el pater que ejerca la potestad.
Aunque despus la institucin se fue limitando, en el derecho antiguo
era frecuente que el pater entregara a su hijo a cambio de un precio
real o en garanta, o haciendo abandono noxal para responder por el
delito cometido por el hijo. Tambin se constitua el mancipium
temporal para dar en adopcin al hijo o emancipado.
4.- LA CAPITIS DEMINUTIO.1.Concepto.- La personalidad de las personas naturales estaba dada
por su status o caput, formado por la reunin de los tres elementos
analizados: libertad, ciudadana y estado de familia. Pero ese status
no era inmutable, pudiendo pasar de uno a otro. El cambio en el
status se denominaba capitis deminutio (capitis=cabeza, minuere
destruir) y con ella la persona se consideraba extinguida para el
derecho, naciendo una nueva.
2.Grados de capitis deminutio.1 Capitis deminutio mxima: se produca al caer en esclavitud.
Como consecuencia se perda la ciudadana y los derechos de familia,
perdiendo los vnculos de agnacin y gentilidad.
De ser sujeto de derecho, la persona pasaba a objeto de derecho.
2 Capitis deminutio media: al perder la ciudadana, pero
continuando libre. Como consecuencia, al dejar de ser ciudadano y
perder el ius connubium, perda sus vnculos de agnacin y de
gentilidad.
3 Capitis diminuto mnima: era un cambio de status que slo
53

acarreaba el trmino de los vnculos de familia civil o agnaticia,

continuando libre y ciudadano romano.
Poda ser pasando de sui iuris a alieni iuris, en los casos del adrogado
y de la mujer sui iuris que caa bajo la manus. O bien, de alieni iuris a
sin iuris, en la emancipacin. O, por ltimo, continuando con su status
de alieni iuris pero pasando de una potestad a otra, lo que ocurra con
el hijo dado en adopcin, con los hijos del adrogado, con la mujer
alieni iuris que contraa matrimonio cum manus.
3.Casos de cambio de status sin sufrir capitis deminutio.No se produca capitis deminutio y, por tanto, se mantena los
vnculos de agnacin y gentilidad, en los casos que el hijo de familia
se converta en sui iuris por muerte, esclavitud o prdida de
ciudadana de su pater, o cuando cesaba la patria potestad por
haberse elevado a altas dignidades.
4.Efectos de la capitis deminutio.Cualquiera fuera la causa y el grado, se extingua la personalidad civil
y se renaca con una distinta, lo que afectaba su capacidad de goce.
En el caso de la capitis deminutio mnima los efectos eran menores,
puesto que continuaba siendo ciudadano. Si era sui iuris y, por tanto,
tena patrimonio, al convertirse en alieni iuris sus bienes pasaban a
pertenecer a quien se converta en su pater. Pero se entendan
extinguidas las deudas, lo que fue suavizado por el pretor, quien las
consideraba no extinguidas como si no se hubiera producido la capitis
deminutio.
5.- LOS INCAPACES DE EJERCICIO Y LAS GUARDAS.5.1. Generalidades.Hemos sealado que actualmente todo ser humano tiene capacidad de
goce, lo que no era as en Roma, en que haba que examinar su
status. En el derecho romano, el nico que era plenamente capaz de
goce, con la aptitud para adquirir cualquier derecho y contraer
obligaciones, era el varn ciudadano romano sui iuris, el pater
familias. La mujer ciudadana mi iuris tena una amplia capacidad de
goce, pera con algunas limitaciones como, entre otras, la de no tener
bajo su potestad a una persona libre. Por su parte, las personas libres
pero no ciudadanas tenan capacidad de goce de acuerdo al derecho
de gentes, pero no respecto de instituciones propiamente romanas.
Pero una persona capaz de goce puede ser incapaz de ejercer sus
derechos. El derecho lo establece as para proteger a ella y su
patrimonio, que podran verse perjudicados al intervenir directamente
en la vida del derecho. Las causas de incapacidad de ejercicio son hoy
muy similares a las que existieron en Roma: la menor edad, la falta de
salud mental, la imposibilidad de manifestar su voluntad y la
prodigalidad. Adems, hasta la poca clsica, hay que agregar en
Roma el sexo, puesto que las mujeres eran tambin incapaces de
ejercicio20
.
20 En el derecho actual, al igual que en el derecho romano
54

postclsico, la mujer es plenamente capaz; sin embargo, en el derecho

civil chileno hasta hace poco la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal era incapaz de ejercicio. Su incapacidad no
derivaba de su condicin de mujer sino de estar casada en sociedad
conyugal;
42
Ligada a los incapaces de ejercicio se encuentra la institucin de las
guardas, propia del derecho civil romano. Las guardas constituyen
una proteccin para los incapaces, a quienes se designa una persona
que administre su patrimonio. Para el guardador constitua una
carga, ya que deba administrar bienes ajenos sin recibir
remuneracin alguna. El guardador de los impberes y de las mujeres
reciba el nombre de tutor; y el de los pberes menores de edad, de
los dementes y de los prdigos, de curador.
En Roma la proteccin del guardador era necesaria slo para las
personas sui iuris que sufrieran una incapacidad de ejercicio; los
alieni iuris, aun sufriendo la misma causa de incapacidad, no
necesitaban de un guardador porque carecan de patrimonio.
Quin poda ejercer la guarda. Como requisitos generales, no podan
ejercer la guarda las mujeres, los impberes, los esclavos, los
peregrinos ni los latino junianos.
Por otra parte, aun siendo una carga para el tutor o curador, ste
poda hacer valer determinadas excusas para rehusar la designacin
o ser relevado del cargo. Fueron excusas aceptadas: ser mayor de
setenta arios; estar enfermo; ser iletrado; tener que trabajar para vivir;
ser funcionario pblico; tener tres o ms hijos si viva en Roma,
cuatro en Italia o cinco en provincias; estar ejerciendo tres guardas,
dos considerables o una muy importante.
5.2. TUTELA DEL IMPUBER
Hasta la poca clsica se discuta la determinacin del momento en
que el joven llegaba a la pubertad, decisin que quedaba entregada al
pater familias; por influencia de los proculeyanos se fij la pubertad
en doce arios para las mujeres y catorce para los varones. Son,
entonces, impberes los que aun no han cumplido esa edad y, siendo
sui iuris, necesitaban de un tutor para que administrara su
patrimonio.
1. Designacin del tutor:
Haba tres formas de designacin, lo que origin tres clases de tutela:
a) Tutela testamentaria: La designacin slo poda ser hecha por el
pater, respecto del impber que a su muerte se convertira en sui
iuris. Tal designacin la haca en su testamento. El pater poda
designar tutor a cualquier persona hbil. Vala tambin la designacin
de un inhbil, quien asumira la funcin slo cuando cesara la
inhabilidad (por ejemplo, a un esclavo, para cuando adquiriera la
libertad; o a un demente o un menor, para cuando cesara su
incapacidad).
55

Designado el tutor por el pater, el magistrado estaba obligado a

confirmarlo en el cargo.
b)Tutela legtima: A falta de la designacin anterior, deban ejercer la
tutela las personas designadas en la ley. La ley de las XII Tablas
llamaba a ejercer el cargo a los agnados de grado ms prximo y, a
falta de ellos, a los gentiles. Justiniano, reconociendo importancia al
vnculo de cognacin, llam a ejercerla a los parientes consanguneos.
c)Tutela dativa: Por ltimo, a falta de las anteriores, el magistrado
deba designar tutor a cualquier ciudadano, a peticin de persona
interesada. En Roma la designacin la haca el pretor o un tribuno de
la plebe; y en provincias, el gobernador.
2. Formalidadc5 que deba cumplir el tutor antes de entrar en
funciones:
Antes de asumir sus funciones, y para asegurar su restitucin al
trmino de la tutela, el tutor deba confeccionar un inventario de los
bienes del pupilo; si no cumpla se presuma dolo y, al trmino de la
tutela deba indemnizar perjuicios segn el juramento que prestara el
incapaz. Adems deba prometer por una stipulatio que conservara el
patrimonio, presentando fiadores solventes; esta obligacin pesaba
slo sobre los tutores legtimos, ya que los otros haban sido
designados previo examen de su responsabilidad y solvencia.
Justiniano exigi, adems, que declarara si el pupilo era deudor o
acreedor suyo, ya que en caso afirmativo quedaba excluido de la
tutela; si no haca la declaracin y era deudor, no poda hacer valer el
pago hecho durante la tutela; y si era acreedor, perda el crdito.
3. Obligaciones durante la tutela:
El tutor debe administrar los bienes del pupilo, realizando los actos
necesarios para ello, pero su actuacin ser diferente segn si el
pupilo es infante (menor de siete arios) o major infancia.
El infante es considerado carente de voluntad, por lo que el tutor
actuaba por s solo aunque en representacin de su pupilo, como un
gestor de negocios (acta por la negotiorum gestio). Por la forma como
se entenda en Roma la representacin por otro, los efectos del negocio
se radicaban en el tutor quien, al trmino de la tutela, deba
transmitirlos al pupilo.
actualmente, a la mujer casada en sociedad conyugal se le reconoce
como capaz de ejercicio, pero la administracin de sus bienes sigue
entregada al marido.
En cambio, si el pupilo era nzajor infancia el tutor completaba con su
presencia la voluntad del me-nor y los efectos del acto se radicaban
directamente en este ltimo (el tutor actuaba por la auctoritas
interpositio). Adems, si el acto era jurdicamente favorable para el
pupilo major infancia, le estaba permitido actuar vlidamente por s
solo (como convertirse en acreedor o adquirir el dominio).
4. Actos prohibidos al tutor:
Sin perjuicio de su obligacin de administrar, hubo actos vedados al
56

tutor: no poda hacer dona-ciones con los bienes del pupilo, salvo los
regalos de costumbre, proporcionados a su fortuna. No poda hacer
uso personal de las rentas y capitales del pupilo. No enajenar ni
hipotecar sus predios rsticos, sal-vo que as se hubiera ordenado en
el testamento que asign el predio, que fuera necesario para terminar
con la indivisin, para pagar una hipoteca del causante o para pagar
deudas apremiantes del pupilo.
5. Obligaciones al trmino de la tutela:
Despus de una larga evolucin histrica en cuanto a su naturaleza,
se concluy que la tutela es un cuasicontrato, a cuyo trmino nacen
obligaciones para el tutor y, eventualmente, para el pupilo. De tal
manera que nacen acciones para ambos, para exigir las obligaciones
del contrario:
a)La actio tutela directa, a favor del pupilo, para exigir al tutor: - la
rendicin de cuentas de su admi-nistracin; - la restitucin del
patrimonio recibido ms los bienes adquiridos y dineros cobrados
(adems de la entrega material, si el tutor haba actuado por la
negotiorum gestio, el traspaso del dominio de dichos bienes); - y la
indemnizacin de los perjuicios que le hubiera acarreado una mala
administracin, ya que el tutor deba administrar como un buen padre
de familia (responde hasta de la culpa leve).
b)La actio tutea contraria, a favor del tutor, para exigir al pupilo: reembolso de los gastos incurridos en la administracin; - y la
liberacin de las obligaciones que haya contrado en su inters.
6. Garantas del pupilo contra la insolvencia, fraude o negligencia
del tutor:
a)Si el tutor actuaba con dolo (malicia) o culpa grave (negligencia que
no comete ni an una persona descuidada), poda ser separado del
cargo por la actio crimen suspecti tutoris.
b)Si al trmino de la tutela sustrajo fraudulentamente bienes del
pupilo, poda ejercerse en su contra la actio rationibus distrahendi por
el doble de lo sustrado.
c)Si el magistrado no exigi fiadores debiendo hacerlo o los acept
insolventes, el pupilo perjudicado tena una accin subsidiaria en su
contra.
d)Se estableci un privilegium exigendi, que le otorgaba al pupilo
preferencia en sus crditos contra el tutor, respecto de los dems
acreedores.
e)El pretor concedi al pupilo la restitutio in integrum por cualquier
acto realizado durante la tutela, cuando le hubiera acarreado
perjuicio.
5.3. TUTELA PERPETUA DE LAS MUJERES
En el derecho antiguo toda mujer pber sui iuris estaba sujeta a un
tutor, quien deba prestar su auctoritas a los actos importantes que
podran afectar el patrimonio de la mujer. Su designacin era similar
a la designacin del tutor del impber.
Con el tiempo la tutela se fue debilitando, hasta que Augusto concedi
57

el ius liberorum, que le permita administrar por s sola su patrimonio,

a la ingenua que tuviera tres hijos y a la liberta, cuatro. En el siglo V
se dispens a todas las mujeres de esta tutela e incluso, ms tarde, se
permiti a las mujeres ser tutoras de sus hijos o nietos, siempre que
no contrajeran nuevas nupcias.
5.4. CURATELA DEL DEMENTE
Conforme a la ley de las XII Tablas, el furiosi (persona con su mente
perturbada) deba someterse a la curatela del agnado ms prximo,
que velara por su persona y su patrimonio. Como el furioso carece de
voluntad (en ese sentido se asemeja a un infante) era el curador quien
deba actuar por la negotiorum gestio en todos los negocios del
incapaz, rindiendo cuentas al trmino de la guarda. En el derecho
postclsico, se entendi vlidos los actos realizados por el incapaz
durante sus intervalos lcidos.
5.5. CURATELA DEL PRODIGO
Prdigo o disipador es la persona que gasta sus bienes en forma
desmedida, sin que exista razn que lo justifique. Debe designrsele
un curador, ya que si acta por s solo sus actos son nulos.
Para la ley de las XII Tablas el concepto era ms restringido; ya que se
refera a los que, teniendo hijos, disipaban la herencia recibida de sus
ascendientes. Despus la jurisprudencia elimin la referencia al
origen de los bienes y a la necesidad de que el disipador tuviera
descendencia.
La intervencin del curador slo era necesaria en los actos que le
producan empobrecimiento al prdigo, que le significaban contraer
obligaciones. Al contrario, poda actuar directamente en aqullos que
le producan aumento patrimonial y en la aceptacin de una herencia,
aunque tuviera deudas.
44
5.6. CURATELA DEL PUBER MENOR DE 25 AOS
Aunque en el derecho antiguo el varn puber sui iuris era plenamente
capaz, basado en la Ley Pleto-ria (191 a.C.) el pretor cre una exceptio
para oponerse a las demandas del que haba hecho nego-cios con un
menor de 25 arios no asistido por un curator; incluso poda decretar
la restitutio in integrum para rescindir el negocio. Estos recursos se
concedan sin considerar un posible dolo contra el menor, sino slo
que el resultado del negocio le fuera desfavorable. Esta prctica tuvo
como consecuencia que quienes negociaran con menores exigieran la
presencia de un curador, naciendo as la curatela.
Desde Constantino, los menores de 25 (mujeres mayores de 18 aos y
varones mayores de 20) pudieron pedir al emperador una habilitacin
especial para la libre administracin de sus bienes, la venia aetatis.
Otorgada la venia de edad, el menor ya no poda pedir posteriormente
la restitutio in integrum, se le trataba como un mayor y, en
consecuencia, no necesitaba de curador.
5.7. OTRAS CURATELAS CREADAS POR EL PRETOR
Adems de la curatela del menor de 25 aos, la actividad del pretor
cre otras destinadas a proteger determinados patrimonios:
58

a)El curator bonorum, en el juicio ejecutivo para administrar los bienes

del ejecutado.
b)El curator ventris, para preservar los bienes del que est por nacer.
c)La establecida para administrar los bienes de sordos, mudos,
enfermos, ausentes, prisioneros, etc., todas las cuales consisten en
una extensin de la curatela del furiosi de las XII Tablas.
d)Una curatela para controlar la gestin de un tutor en caso necesario
(curator impuberi).
SEG1UNDO: LAS PERSONAS JURIDICAS.Por oposicin a las personas naturales, las personas jurdicas son
entes ficticios a los que el derecho reconoce capacidad de adquirir
derechos y contraer obligaciones.
El trmino "personas jurdicas" no existi en el derecho romano, pero
su existencia era conocida desde muy antiguo. As las primeras
personas jurdicas adems del populus romanus, habran sido los
municipios, "personas no humanas" a quienes pertenecan los bienes
de la respectiva ciudad. Igual carcter tenan los collegia y
corporaciones de carcter religioso o mutual, como las entidades
encargadas de las honras fnebres de sus miembros. Tambin las
societates publicanorum que arrendaban al fisco o al erario la
facultad de percibir impuestos. Todas ellas estaban conformadas por
un conjunto de personas (socii), posean patrimonio propio, un
rgimen interno particular (lex collegii) y actuaban a travs de sus
representantes.
Durante la poca cristiana aparecen las fundaciones, patrimonios
destinados a fines de beneficencia (piae causae) que ya no son
sociedades de personas sino bienes considerados independientes
porque estn adscritos a una finalidad especfica. En tales casos se
admiti que el patrimonio adquira vida propia y deba destinarse al
fin sealado por el fundador.
Situacin de las sociedades: en cambio, al contrario de la concepcin
moderna, en Roma las sociedades comerciales normalmente no
constituan personas jurdicas distintas de sus miembros. En efecto,
la sociedad romana acarreaba relaciones entre los socios, pero sin
trascender a terceros; en las relaciones con terceros, el socio que
actuaba responda en forma personal. Por otra parte, los bienes de la
sociedad pertenecan a los mismos socios, quienes eran copropietarios
de ellos.
45
CAPITULO II.- EL ACTO JURIDICO
1.- GENERALIDADESY CONCEPTO.El derecho romano no elabor una teora general del acto jurdico. Su
elaboracin es posterior, obra de los romanistas, pero realizada en
base a soluciones dadas por los juristas romanos.
El acto jurdico siempre proviene del hombre; es lo que lo distingue de
los hechos, que provienen de la naturaleza. Y cuando ese acto se
realiza con la intencin de producir efectos en el derecho, entonces
toma el nombre de "acto jurdico" o "negocio jurdico" como prefieren
59

llamarlo algunos autores.

De acuerdo a este concepto, "acto jurdico es una manifestacin de
voluntad, realizada con la intencin de crear, modificar o extinguir
derechos".
Ejemplo de acto jurdico que crea derechos son los contratos, como la
compraventa, el arrendamiento, el comodato, la sociedad, el mandato.
Acto jurdico que modifica derechos es el acuerdo entre acreedor y
deudor por el cual el primero le concede a este ltimo una prrroga en
el plazo para pagar. Y como ejemplo de actos que extinguen derechos
podemos mencionar el pago y la manumisin; el pago porque extingue
el derecho que tiene el acreedor para exigir algo del deudor; y la
manumisin porque extingue la propiedad del amo sobre su esclavo.
2.- CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS
Los actos jurdicos admiten clasificaciones desde distintos puntos de
vista:
1.- Actos unilaterales y bilaterales, segn el nmero de partes o
voluntades que intervienen en su celebracin. Se habla de "partes o
voluntades" ya que al acto pueden intervenir dos o ms personas con
la misma intencin; todas ellas, en conjunto, formarn "una" sola
parte. Por ejemplo, si tres personas compran algo en comn, las tres
conforman "la" parte compradora.
En el acto unilateral interviene una sola parte, como en el testamento,
la manumisin, el reconocimien-to de un hijo, la emancipacin, la
aceptacin de una herencia, la oferta de celebrar un contrato, el
repudio del cnyuge. En ellos pueden intervenir otras personas como
testigos, funcionarios, etc., pero el acto sigue siendo unilateral ya que
slo se manifiesta la voluntad de una parte interesada.
En el acto jurdico bilateral, tambin llamado convencin, intervienen
dos o ms partes o voluntades, como en todos los contratos, el
matrimonio, la adrogacin, el pago.
Distincin entre convencin y contrato.
El acto jurdico bilateral o convencin toma el nombre de contrato
cuando crea derechos y obliga-ciones. Lo que identifica al contrato es
que su objetivo es crear un vnculo entre los contratantes, de tal
manera que uno de ellos podr luego exigir algo del otro: una de las
partes se convierte en acreedor (adquiere el derecho) y el otro en
deudor (contrae la obligacin). Por ejemplo, Juan presta $1.000 a
Pedro: como consecuencia, Juan adquiere el derecho de cobrar a
Pedro $1.000 y Pedro se obliga a pagarlos; han celebrado un contrato.
Por ello es que el contrato puede definirse como "una convencin
generadora de obligaciones" (con lo que tcitamente se incluye el
derecho que adquiere el otro contratante).
Puede observarse, entonces, que todo contrato es convencin, pero no
toda convencin es contrato: la convencin es el gnero y el contrato
es la especie. El contrato es siempre convencin ya que requiere del
acuerdo de dos voluntades; pero hay convenciones cuya finalidad no
ds crear obligaciones y, por tanto, no son contratos. Es lo que ocurre
con el pago: en efecto, en el pago intervienen dos voluntades y por ello
60

es convencin; pero su finalidad es extinguir una obligacin y no

crearla; luego, no es contrato.
Contratos unilaterales y contratos bilaterales o sinalagmticos.
La unilateralidad o bilateralidad de un contrato no est dada por el
nmero de partes intervinientes, ya que hemos visto que en todo
contrato intervienen dos voluntades.
Sin embargo, los contratos admiten tambin esta distincin entre
unilaterales y bilaterales, pero atendiendo al nmero de partes para
quienes nacen obligaciones como consecuencia de su celebracin. As,
el contrato es unilateral cuando slo una de las partes resulta
obligada, como en el mutuo y en la stipulatio romana (la otra parte
slo adquiere el derecho). Por el contraro, cuando ambas partes se
obligan recprocamente el contrato recibe el nombre de bilateral o
sinalagmtico, como la compraventa y el arrendamiento (ambas
partes adquieren derechos y contraen obligaciones).
46
2.-Actos entre vivos y actos mortis causa , segn si el acto produce
sus efectos en vida de quienes lo celebran o stos quedan supeditados
a la muerte de algn sujeto. Ejemplos de los primeros son la sociedad
y el pago; de los segundos, el testamento, un seguro de vida.
3.-Actos solemnes y no solemnes, segn si se requiere o no de
formalidades especiales para que nazca a la vida del derecho. En los
actos solemnes la manifestacin de voluntad que constituye la esencia
del acto o negocio jurdico debe hacerse en alguna de las formas que
expresamente establece la ley, a las que se denomina solemnidades.
Estas solemnidades son requisitos de forma que el derecho exige para
la existencia de determinados actos jurdicos. Puede ser la presencia
de testigos o de algn funcionario, la escritura, el pronunciamiento de
determinadas palabras, etc. Si las partes no cumplen con las
solemnidades que el derecho exige, el acto no existe, como si no se
hubiera celebrado. En cambio, si el acto es no solemne las partes lo
celebran en la forma que quieran, manifestando su voluntad incluso
verbalmente y an por gestos.
En el derecho quiritario todos los actos jurdicos eran solemnes; as la
manumisin, la adrogacin, el testamento, la stipulatio, propios del
antiguo derecho romano. Despus, con la influencia del derecho de
gentes, se incorporaron actos no solemnes como los contratos de
compraventa y de arrendamiento.
Actualmente son solemnes, entre otros, el matrimonio, la compraventa
de inmuebles. La compraventa de bienes muebles sigue siendo no
solemne.
4.-Actos a ttulo oneroso y actos a ttulo gratuito, segn si el acto
proporciona un beneficio patrimonial a ambas partes o slo a una de
ellas o a un tercero. Son de los primeros la compraventa y el
arrendamiento; y gratuitos, la donacin y el comodato o prstamo de
uso.
5.-Actos causados y abstractos, segn si en el acto jurdico aparece
expresada o no la causa o motivo inmediato que induce a las partes a
61

celebrarlo. As, el arrendamiento es causado porque el arrendatario

celebra el contrato obligndose a pagar la renta porque quiere utilizar
la cosa arrendada; y el arrendador se obliga a entregarla porque
quiere que le paguen la renta.
En cambio la ,stipulatio es abstracta. Al celebrarla no queda expresada
la causa, pero es evidente que existe, nadie se obliga por nada,
aunque el motivo no haya sido expresado.
6.-Actos puros y simples y actos sujetos a modalidad, segn si el acto
produce sus efectos en forma natural o stos se ven modificados por
alguna modalidad agregada por las partes.
Las modalidades son elementos que las partes pueden introducir en el
acto jurdico, a su voluntad. Las ms usuales son la condicin, el
plazo y el modo. Si las partes no las agregan, el acto es puro y simple
y produce sus efectos en forma natural. Por ejemplo, en una
compraventa pura y simple el comprador se obliga a pagar el precio de
inmediato; pero, si le agregan un plazo, su efecto natural se ve
alterado: el vendedor ya no podr exigir el pago del precio hasta que el
plazo haya transcurrido.
La mayor parte de los actos jurdicos admiten modalidades, pero hay
algunos a los que el derecho no acepta que le sean agregadas; por
ejemplo, el matrimonio y la mancipado romana.
7.-Contratos onerosos conmutativos y contratos aleatorios, segn si la
ventaja que una parte da a la otra se mira como equivalente a la que
recibe, o son desiguales. As por ejemplo, la compraventa es
generalmente conmutativa; pero es aleatoria cuando se compra la
suerte como un nmero de sorteo.
8.-Actos de estricto derecho y actos de buena fe, segn si el acto debe
interpretarse al tenor de lo pactado o de acuerdo a lo que habra
realizado una persona de buena fe en un caso semejante.
La importancia de esta distincin se observa fcilmente al analizar los
efectos de los contratos romanos. Si era de estricto derecho, obligaba
estrictamente al tenor de lo pactado: "Si se oblig a entregar "un
esclavo" cumple an entregando uno viejo y enfermo". En cambio, si el
contrato es de buena fe y nada se dijo de la calidad, cumple slo
entregando alguno de calidad al menos mediana.
En el derecho quiritario los actos jurdicos eran siempre de estricto
derecho, por ejemplo el mutuo, la stipulatio. En cambio, los actos
provenientes del derecho de gentes se interpretaban de buena fe; en
ellos era importante analizar la voluntad o intencin de las partes
para determinar sus efectos.
3.- LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS.La doctrina distingue en los actos jurdicos tres tipos de elementos:
1.- Los elementos esenciales del acto jurdico: son aquellos sin los
cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho o degenera en otro
diferente.
As por ejemplo, en toda compraventa son elementos esenciales la
cosa y el precio. Si falta alguno de ellos, el acto degenera en donacin,
aunque las partes lo llamen compraventa.
62

47
En relacin con estos elementos, se reconoce que todo acto jurdico
debe cumplir con ciertos requisitos que le son esenciales; si no se
cumple con ellos el acto no nace a la vida del derecho -es inexistenteo nace con un defecto de tal naturaleza que puede ser anulado.
Corresponden a los requisitos de existencia y de validez del acto
jurdico, que se estudian en este captulo.
Los elementos esenciales de cada acto jurdico en particular se
estudian con la respectiva institucin..
2.-Los elementos de la naturaleza: son aquellos que, sin ser esenciales,
se entienden incorporados en el acto jurdico sin necesidad de
clusulas especiales.
Para su existencia no necesitan de clusulas emanadas de las partes,
ya que es el derecho quien los considera incorporados en
determinados actos jurdicos.
No en todo acto jurdico hay elementos de la naturaleza. Se
encuentran, por ejemplo, en la compra-venta, que tiene dos que le son
propios: el saneamiento de la evicin y el saneamiento de los vicios
redhibitorios, que constituyen obligaciones del vendedor creadas por el
derecho romano. Otro ejemplo de elemento de la naturaleza lo
encontramos hoy en los contratos bilaterales: es elemento de su
naturaleza la condicin resolutoria tcita; este elemento permite al
contratante diligente, en caso que la otra parte no cumpla con sus
obligaciones, pedir que el contrato se resuelva, esto es, que se deje sin
efecto.
Pero, por otra parte, aunque el derecho los entienda incorporados en
un acto, considera que no son esenciales, que podran no existir. Por
eso, se permite que las partes puedan suprimir dichos elementos
mediante clusulas especiales; si eso ocurre el acto jurdico tiene
plena validez y nace a la vida del derecho sin el elemento que ha sido
suprimido por las propias partes.
3.-Los elementos accidentales son aquellos que las partes introducen
en el acto jurdico mediante clusulas especiales, para modificar sus
efectos naturales.
Reciben tambin el nombre de modalidades y las principales son:
condicin, plazo y nzodo.
4.-REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURIDICOS.Son requisitos de existencia la voluntad, el objeto, la causa. y las
solemnidades en los actos solemnes. Los tres primeros deben existir
en todo acto jurdico, sin distincin. El cuarto requisito, slo se exige
en los actos que el derecho ha establecido como solemnes.
4.1. LA VOLUNTAD
Es la potencia del alma que nos mueve a hacer lo que deseamos. En
los actos bilaterales toma el nombre de consentimiento. En las fuentes
romanas se le llama voluntas, affectio, animus, consensus. Requisitos
de la voluntad:
a)Que sea seria, esto es, hecha con la voluntad de obligarse. No es
seria, evidentemente, en las declara-ciones hechas en broma (iocandi
63

gratia) ni aquellas que se realizan para enseriar o poner un ejemplo

(demostrandi causa). Por lo tanto, no dan lugar a un acto jurdico.
Problema de la simulacin. Puede ocurrir que las partes
intencionalmente manifiesten una voluntad que no es la que tienen en
su fuero interno; se habla entonces de simulacin, que puede ser
absoluta o relativa. Es absoluta cuando las partes realizan un acto
jurdico, pero su intencin es no realizar ninguno, por ejemplo, en una
venta simulada. Y es relativa cuando las partes manifiestan una
voluntad distinta de la que tienen en su interior: hay entonces una
voluntad real y una voluntad simulada, como si las partes acuerdan
una donacin y fingen que es una compraventa. El problema es
determinar cuales son los efectos del acto jurdico, si prima la
voluntad real, que est en el fuero interno de las partes, o la voluntad
declarada, la que expresaron.
El Corpus Iuris Civilis resolvi que si la simulacin es absoluta, el
acto simulado es nulo; y si es relativa, vale el acto querido siempre
que sea lcito y se renan los requisitos para su existencia.
b)Que la voluntad se exteriorice. El derecho regula los actos, no el
pensamiento; por tanto, la voluntad debe exteriorizarse, lo que puede
ser: - en, forma expresa, cuando se declara la voluntad mediante
palabra hablada o escrita; - o en forma tcita, cuando la voluntad se
manifiesta a travs de gestos o actuaciones inequvocas de las partes.
En los actos no solemnes basta con expresar la voluntad en forma
tcita. En cambio, si el acto es solemne, la voluntad debe ser
expresarse en la forma que el derecho ha establecido.
El silencio como manifestacin de voluntad: en general el silencio no
es manifestacin de voluntad. Slo se considera cuando el derecho le
da algn valor; as por ejemplo, se consideraba que haba
consentimiento si el pater familias, en conocimiento del matrimonio
del hijo de la familia, no manifestaba su oposicin.
48
Formacin del consentimiento:
En los actos jurdicos bilaterales, el consentimiento se forma con la
oferta y la aceptacin.
La oferta es el acto por el cual una persona propone a otra la
celebracin de un determinado acto jurdico. Debe ser seria -hecha
con la intencin de obligarse-, completa -que contenga todos los
elementos esenciales del acto jurdico a celebrar- y debe
exteriorizarse.
La aceptacin es el asentimiento a los trminos de la oferta. Debe ser
completa, esto es, congruente con la oferta, ya que si modifica algn
trmino de la oferta pasa a ser una "contraoferta". Adems, debe ser
oportuna, e sea exteriorizarse mientras la oferta est vigente. Y por
ltimo, como es una manifestacin de voluntad, debe ser seria y
exteriorizarse.
4.2. EL OBJETO
El objeto del acto jurdico es el conjunt de derechos que se crean,
64

modifican o extinguen como consecuencia de su celebracin. Los

derechos recaen sobre cosas, tomado el trmino en un sentido amplio,
que incluye tambin hechos e incluso abstenciones. Por eso,
generalmente se identifica el objeto del acto jurdico con la cosa
corporal o el hecho de que l trata.
Requisitos del objeto cuando recae sobre una cosa corporal
a)El primer lugar, el objeto debe existir o, al menos, esperarse que
exista. Por ejemplo, es vlido un contrato de compraventa de algo
futuro, como una cosecha o el parto de un animal. Normalmente la
validez del contrato queda supeditada a la condicin de que en
definitiva haya cosecha o nazca alguna cra. Pero tambin puede
venderse la suerte, o sea el hecho incierto de si habr mucha, poca o
nada de cosecha; entonces lo que se est vendiendo es la suerte y el
contrato valdr aunque nada se obtenga.
b)Debe ser posible, tanto fsica como jurdicamente. Es fisicamente
imposible vender un ser mitolgico, como un centauro. Jurdicamente
imposible la venta de un templo que est fuera del comercio humano.
c)El objeto debe estar determinado en el acto jurdico o ser
determinable.
La determinacin debe recaer, al menos, en gnero y nmero: "dos
caballos de carrera, un quintal de trigo". Puede estar tambin ms
determinado, en cuanto al individuo: "el esclavo Estico". La determinacin puede darse en el mismo acto jurdico y entonces se dice que el
objeto est "determinado"; o darse en l las reglas para determinarlo,
siendo entonces "determinable": por ejemplo, se vende algo "en el
precio promedio en plaza" o "en el valor que determine un perito".
Cualquiera de las formas es vlida.
4.3. LA CAUSA.La causa es el motivo jurdico que induce a celebrar el acto o contrato.
Todo acto jurdico debe tener causa porque el derecho no puede
amparar el enriquecimiento sin causa, un enriquecimiento ilcito; para
evitar este enriquecimiento injusto, ya sea por falta de causa o porque
fuera ilcita, se crearon en Roma diversas acciones por las que se
obligaba a quien se enriqueci injustamente a devolver lo recibido:
a)Condictio indebiti: para repetir lo pagado (esto es, pedir la
restitucin) si por error se ha pagado lo no debido. Si se paga a
sabiendaslo que no se debe, se entiende que ha sido donado.
b)Condictio causa data causa non secuta: cuando una persona
realizaba una prestacin teniendo en vista otra que no se realizaba.
Ej.: las partes convienen en una permuta; una cumple con la
prestacin y la otra no entrega la cosa debida; quien entreg la cosa
poda pedir su restitucin por esta condictio.
c)Condictio ob turpem causa: proceda cuando una persona se
haba enriquecido con la prestacin que otra le haba hecho para que
se abstuviera de realizar un acto inmoral.
d)Condictio ex injusta causa: cuando se haba realizado una
prestacin contraviniendo una regla de derech, como si se pact
65

intereses usurarios (ms altos de los permitidos).

e)Condictio sine causa: cuando la prestacin careca de causa por
tratarse de un acto nulo, como los realizados por incapaces.
4.4. LAS SOLEMNIDADES, EN LOS ACTOS SOLEMNES.Las solemnidades son formalidades sin las cuales el acto jurdico no
nace a la vida del derecho. El acto celebrado sin su cumplimiento es
inexistente.
Pero el derecho exige estos requisitos de forma slo para la celebracin
de determinados actos jurdicos. Por esto es que antes de celebrar un
acto jurdico es indispensable conocer si el derecho lo ha considerado
solemne o no: si es solemne, la manifestacin de voluntad debe
hacerse precisamente en la forma preestablecida para que el acto
tenga valor. Por el contrario, si el derecho considera al acto como no
solemne, las partes pueden manifestar su voluntad de cualquier
forma, incluso tcitamente.
En Roma las solemnidades consistan en escrituras, presencia de
testigos, de funcionarios como el librepens, presencia de los comicios,
realizacin de gestos rituales, etc. Ejemplos de actos solemnes
actuales son la compraventa de inmuebles, el matrimonio, el
testamento. En el derecho romano, todas las
49
instituciones del derecho quiritario eran solemnes, como la
adrogacin, la emancipacin, la manumisin, la estipulatio, la
mancipatio (modo solemne de transferir el dominio ante el librepens y
testigos), el testamento; en cambio, muchas de las derivadas del
derecho de gentes eran no solemnes: entre otras, la compraventa, el
pago, la traditio (modo no solemne de transferir el dominio, que
consiste en la entrega de la cosa).
5.- REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS.Son requisitos de validez la voluntad sin vicios, el objeto lcito, la
causa lcita y la capacidad de las partes. Si no se cumple con ellos el
acto existe pero puede ser anulado.
5.1. VOLUNTAD SIN VICIOS.Los principales vicios de que puede adolecer la voluntad son el error,
la fuerza y el dolo.
5.1.1. El error
El error es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad o
de una norma de derecho. Cuando se incurre en un error hay una
desarmona en la voluntad de las partes que intervinieron en el acto
jurdico, pero no querida por ellas como en la simulacin. En el error
esto es involuntario.
1.Clases de error.
De la definicin dada se deriva la primera clasificacin: error de
derecho y error de hecho. El error de derecho, esto es, el falso
concepto que se tiene de una norma de derecho, en principio no vicia
la vo-luntad porque el derecho se presume conocido de todos; sin
embargo, en Roma en algunas circunstancias podan alegar
ignorancia de la ley los menores de veinticinco arios, los soldados, las
66

mujeres y los que vivan fuera de la urbe. El que s vicia la voluntad es

el error de hecho: el falso concepto que se tiene de la realidad; este
vicio est fundado en el respeto a la voluntad interna de las partes, de
tal manera que la voluntad afectada por el error no vale. Pero no todo
error de hecho produca esa consecuencia; haca falta que recayese
sobre lo fundamental del negocio, es decir, que fuera un error
esencial.
2.Clases de error de hecho.
Los jurisconsultos romanos analizaron varios tipos de error:
a)Error in negotio: el que recae sobre la naturaleza misma del acto o
contrato, como si una de las partes entiende que estn celebrando
una compraventa y, la otra, una donacin. Esta figura se considera
siempre un error esencial: no se produce el consentimiento, no hay
compraventa ni donacin.
b)Error in corpore: el que recae sobre la identidad de la cosa a que se
refiere el acto o contrato, como si el vendedor entiende que est
vendiendo a Estico, y el comprador entiende que compra a Sempronio.
Tambin es error esencial: no hay acto jurdico por falta de
consentimiento.
e) Error in substantia: el que recae sobre la materia de que est hecha
la cosa o sobre sus cualidades esenciales, como si se compra un anillo
bailado de oro, creyendo que es de oro macizo.
Actualmente vicia la voluntad, el acto existe pero puede ser anulado.
En Roma no hubo una solucin nica para el error in substantia sino
diversas, segn el caso. Al parecer, viciaba el consentimiento en los
actos de buena fe, como la compraventa; y no lo viciaba en los actos
de derecho estricto.
d)Error accidental: el que recae sobre cualidades accidentales de la
cosa que es objeto del acto o contrato, como si se compra un caballo,
entendiendo que compra uno negro pero en realidad tiene manchas
caf. Por regla general este error no vicia consentimiento; slo lo
viciar si la cualidad accidental de la cosa, sobre la que 'recae el error,
constituye algo esencial para una de las partes y la otra lo sabe, como
si el comprador necesita un caballo entero negro y el vendedor lo
sabe.
e)Error in persona: es el que recae sobre la identidad del otro
contratante o de aquel a cuyo favor se realiza el negocio. Debe
referirse a la identidad, ya que el simple error en el nombre carece de
trascendencia para la validez del acto jurdico.
Normalmente este error no es esencial y por ello no vicia el acto
jurdico. Sin embargo, lo vicia si se trata de un acto jurdico de los
llamados "intuito personae", en que la identidad de la otra parte es
determinante para su celebracin, como por ejemplo, la sociedad, el
matrimonio, un arrendamiento de servicios. No lo son la compraventa,
el arrendamiento de cosas, etc. Por lo tanto, para determinar si este
error vicia la voluntad habr que estarse al tipo de negocio.
5.1.2. La Fuerza
Fuerza, como vicio del consentimiento, son los apremios que se
67

ejercen sobre una persona para que preste su voluntad o

consentimiento a la celebracin de un determinado acto o contrato. Los
romanos la llamaron vis (violencia) o metus (miedo).
50
1.Distincin entre fuerza fsica y fuerza psquica.
Hay fuerza fsica (vis absoluta) cuando se fuerza la mano de una
persona para que estampe su firma o su impresin digital en un
contrato; indica una carencia de voluntad. Esta forma de coaccin fue
siempre tenida en cuenta por el Derecho romano y el acto era nulo.
En doctrina, hoy diramos que el acto es inexistente: ms que existir
un vicio de la voluntad, no hubo voluntad.
Distinta es la fuerza psquica (vis impulsiva) producida por el metus, el
temor a sufrir un mal injusto, inmediato y grave. Producindose esta
fuerza, aunque el sujeto, de haber obrado con libertad no hubiera
querido celebrar el acto, una vez coaccionado presta su voluntad.
Entonces hay voluntad, pero viciada.
La recepcin de este vicio en el derecho slo se debi a la actividad de
los pretores. En efecto, el antiguo ius civile consideraba vlidos los
actos celebrados por el metzts puesto que el sujeto, aunque
coaccionado, en definitiva quiso celebrarlos. El derecho honorario
suaviz la situacin crendose variadas formas de proteccin para la
vctima.
2.Requisitos de la fuerza para que vicie la voluntad afectando la
validez del acto jurdico. Debe ser:
1 Grave, lo que para los romanos significaba que fuera capaz de
producir temor en un hombre fuerte. Actualmente la fuerza se
considera grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin.
2 Actual e inminente, que consista en la amenaza de producir un
dao inmediato.
3 Injusta o ilegtima, esto es, que no consista en hacer valer un
derecho. Por eso es que la amenaza de hacer aplicar la ley no
constituye un vicio de la voluntad.
4 Para que la fuerza vicie la voluntad no es necesario que provenga
de quien es beneficiado con ella. El acto se entiende viciado en
cualquier caso que una persona emple la fuerza para obtener el
consenti-miento, aunque se trate de un tercero que actu sin
conocimiento de la otra parte.
Una coaccin que no cumpla con los requisitos precedentes no es
suficiente para afectar la validez del acto jurdico. As, no viciar la
voluntad un peligro capaz slo de atemorizar a un hombre
pusilnime, o la amenaza de un perjuicio a largo plazo que puede ser
evitado, etc.
3.Efectos de la fuerza: Los efectos diferan segn se tratara de actos
de buena fe o de estricto derecho.
1.En los actos de buena fe, en que todo debe reglarse por la equidad,
la accin misma proveniente del acto jurdico les permita protegerse
68

de las consecuencias de la fuerza. A la vctima bastaba con presentar

la prueba de la fuerza ante el juez para obtener la debida proteccin.
2.En cambio, en los actos de estricto derecho, de acuerdo al derecho
civil el acto era vlido y deba cumplirse: aunque la persona consinti por
temor, en definitiva "consinti" y queda obligada.
Para corregir esta situacin y proteger a la vctima de la fuerza, el pretor cre
diversos mecanismos procesales que le favorecan: - La exceptio metus causa, a
favor del que se vea demandado a cumplir con el acto o contrato; con ella
rechazaba y paralizaba la accin del demandante.
- La actio metus causa, para la vctima de la fuerza que ya hubiera cumplido con
los efectos del acto o contrato. Poda dirigirla en contra del autor de la fuerza o
contra cualquier tercero a quien la coaccin hubiera aprovechado. Si la accin se
entablaba dentro de un ario y el demandado no reparaba el perjuicio, era
condenado al cudruplo (la frmula llevaba la clusula arbitraria para permitir la
reparacin del dao y evitar la condena).
- La in integrum restutio para volver todas las cosas al estado anterior al de la
celebracin del acto.
5.1.3. El Dolo
El dolus es otra de las motivaciones que el derecho romano tuvo en cuenta para
fijar la validez de los actos jurdicos. Consiste es una maquinacin fraudulenta que
se ejerce sobre la voluntad de una persona para que preste su consentimiento en la
celebracin de un determinado acto o contrato. El dolo supone siempre una
intencin daina de perjudicar a otro, en este caso inducindolo a celebrar el acto
o contrato.
1.Efectos del dolo:
Tambin en este caso el acto era vlido para el ius civile. Y la proteccin
nuevamente surgi del pretor, concediendo los mismos medios procesales que
ante la presencia del metus: la actio doli, que serva para obtener el valor del
perjuicio causado, y que slo poda dirigirse contra el causante del engao; la
condena por dolo acarreaba una nota de infamia. La exceptio doli y la restitutio in
integrum, que operaban como en el caso del metus.
2.Requisitos del dolo para que vicie la voluntad:
En definitiva hoy el dolo es un vicio de la voluntad que acarrea la nulidad del acto
jurdico. Pero para ello debe cumplir con dos requisitos copulativos: que sea
principal y obra de una de las partes. Por el contrario, si el dolo es incidental o,
aun siendo principal, es obra de un tercero, el acto jurdico
51
vale y debe ser cumplido, pero da origen a la correspondiente indemnizacin de
prejuicios que debe pagar el que realiz la maquinacin fraudulenta.
El dolo es principal cuando, de no mediar engao, no se habra celebrado el
negocio. Y es incidental cuando induce a celebrarlo bajo circunstancias diferentes
a las que existiran sin el engao. Esta distincin entre dolo causam dans y dolo
incidens, parece ser creacin del derecho postclsico.
5.2. OBJETO LICITO.No hay objeto lcito si el acto jurdico recae en un objeto que atenta contra la ley,
la moral o las buenas costumbres. En tales casos, el acto jurdico existe pero
puede ser anulado.
5.3. CAUSA LICITA.La causa del acto o contrato es el motivo que las partes tienen en consideracin
para celebrarlo. Al igual que respecto del objeto, si la causa atenta contra la ley, la
moral o las buenas costumbres, el acto no cumple con este requisito de validez y
es susceptible de nulidad.
5.4. CAPACIDAD DE LAS PARTES.
Para celebrar un acto jurdico se debe tener tanto capacidad de goce como
capacidad de ejercicio. En Roma hablaramos de la "capacidad de obrar" a que
69

nos hemos referido en el captulo de personas, lo que nos permite considerar

vlidos incluso ciertos actos celebrados por los esclavos.
Si la parte es incapaz, el acto jurdico ser nulo, a menos que se celebre con las
formalidades que se estudiaron en el captulo de Personas, al referimos a las
guardas. El loco y el infante no podan llevar a cabo ningn acto jurdico. Los
dems impberes y los prdigos tampoco podan realizar por s solos negocios
jurdicos que implicaran una disminucin de patrimonio. Haba adems algunas
incapacidades especiales, limitaciones para determinados sujetos y para ciertos
negocios, como las restricciones a los tutores, o a los maridos respecto de algunos
bienes dotales.
Por ltimo, en el derecho romano tiene aqu gran importancia la distincin entre
el ius civile y el ius gentium, ya que, en general, para los negocios regulados por el
ius civile slo eran capaces los ciudadanos romanos, limitacin que no se daba
para los del ius gentium.
6.- ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DE LOS ACTOS JURIDICOS.Son elementos de la naturaleza aquellos que, sin ser esenciales, se entienden
incorporados en el acto jurdico, sin necesidad de clusulas especiales.
Como son elementos que el propio derecho considera que van implcitos dentro de
un acto jurdico, no es necesario que las partes los convengan. Pero como, por
otra parte, son considerados no esenciales, pueden ser excluidos por las partes y
el acto ser plenamente vlido. Por ejemplo, es de este tipo de elementos la
responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios -vicios graves y ocultos de
la cosa vendida- que permite al comprador que recibi un objeto defectuoso,
obtener rebaja del precio o que se deje sin efecto el contrato; tal obligacin se
entiende implcita en la compraventa por disposicin legal, pero si las partes
acuerdan que el vendedor no responder de esos vicios, la compraventa es
plenamente vlida y produce todos sus dems efectos normales. Otro elemento de
la naturaleza es la obligacin del vendedor de "sanear la eviccin": hay eviccin
cuando el comprador es privado de la cosa comprada por sentencia judicial
basada en una causa anterior a la compraventa; esto se produce porque un
tercero es dueo de la cosa o titular de otro derecho real sobre ella, como un
usufructo. El vendedor debe it al juicio en auxilio del comprador y, si no puede
impedir la eviccin, reparar las consecuencias indemnizndole. El derecho
considera que este elemento va implcito en toda compraventa; pero si se conviene
que el vendedor no responder de la eviccin, el pacto vale y no altera la validez
de la compraventa, quedando el vendedor liberado de esa responsabilidad.
Los dos ejemplos anteriores existen en el derecho moderno, siendo creacin del
derecho romano. El saneamiento de la eviccin proviene del derecho civil romano:
en pocas primitivas se convena mediante pactos especiales, pero termin
entendindose implcito en la compraventa. Por su parte, el saneamiento de los
vicios redhibitorios fue una creacin de los ediles curules y apareci en sus
comienzos ligado a la venta de esclavos y animales; con anterioridad slo exista
la obligacin de responder por vicios de la cosa vendida cuando las partes as lo
haban estipulado previamente.
Otro elemento de la naturaleza del actual derecho, es la condicin resolutoria
tcita que va implcita en los contratos bilaterales. En efecto, de acuerdo al
artculo 1489 del Cdigo Civil, "En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero
en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del
52
contrato, con indemnizacin de perjuicios". Contratos bilaterales son aqullos de
los cuales nacen obligaciones para ambos contratantes, como la compraventa, la
permuta, el arrendamiento; de acuerdo a la disposicin transcrita, si uno de los
contratantes no cumple con sus obligaciones, por la condicin resolutoria tcita
la parte diligente tiene el derecho de pedir la resolucin del contrato, o sea, que
70

ste se deje sin efecto y que las cosas vuelvan al estado anterior a su celebracin.
Por ejemplo, el comprador no ha pagado oportunamente un saldo de precio de la
compraventa: el vendedor, siguiendo los principios generales de las obligaciones,
puede demandar exigiendo el pago de dicho precio; pero, adems, por la condicin
resolutoria tcita, tiene la posibilidad de pedir que el contrato se deje sin efecto,
devolviendo la parte del precio que ya haba recibido y obteniendo la devolucin
de la cosa vendida, ms la indemnizacin de perjuicios correspondiente.
La condicin resolutoria tcita no existi como tal en el derecho romano, pero el
antecedente lo encontramos en la "condictio causa data causa non secuta": si una
parte realizaba una prestacin con miras a recibir otra que no se cumpla, por la
condictio tena derecho a que se le restituyera lo que ya haba dado o pagado; la
mencionamos al hablar de las condictio romanas relacionadas con la causa y
volveremos a verla en los llamados "contratos innominados".
En definitiva, y en relacin con estos elementos de la naturaleza, al celebrar un
contrato las partes pueden adoptar alguna de las siguientes actitudes: - no decir
nada, y el elemento se entiende incorporado en el contrato, porque as lo ha
establecido el derecho; - consignarlos expresamente en el contrato mediante una
clusula que, aunque es innecesaria, viene a reforzar lo que ya est establecido en
el derecho; o, - introducir una clusula eliminando el elemento de la naturaleza;
la clusula vale y, como se dijo, el acto jurdico tiene plena validez en el resto de
sus elementos. Por ejemplo, si las partes renuncian a la condicin resolutoria
tcita en la compraventa, la parte diligente puede demandar a la otra para exigirle
el cumplimiento de sus obligaciones, pero ya no puede pedir la reSolucin del
contrato.
7.- ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS JURIDICOS.Son elementos que las partes introducen al acto jurdico mediante clusulas
especiales, para modificar sus efectos naturales. Reciben tambin el nombre de
modalidades y las principales son: la condicin, el plazo y el modo.
Si las partes no le introducen modalidades, el acto o contrato es puro y simple; y
si las partes le han agregado alguna de ellas, el acto es sujeto a modalidad.
La generalidad de los actos jurdicos admiten modalidades; salvo algunos, como
por ejemplo el matrimonio, la tnancipatio, la aceptacin de una herencia.
7.1. LA CONDICION
1.Concento.- La condicin es una clusula adicional formulada por la o las partes
que celebran el acto jurdico, en virtud de la cual hacen depender sus efectos de
un determinado acontecimiento futuro e incierto. Por ello se la define de la forma
siguiente: condicin es un hecho Muro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho.
Para que se trate de una condicin es necesario que el hecho sea futuro y que sea
incierto. Si es pre-sente o ya ocurri, no es condicin, aunque las partes lo
desconozcan. Por otra parte, la incertidumbre acerca de si el hecho ocurrir, es
un requisito de toda condicin: si el hecho necesariamente ocurrir no es
condicin sino plazo aunque no se sepa cuando ocurrir; por eso la muerte es un
plazo y no condicin.
2.Clases de condicin.- Las condiciones admiten varias clasificaciones:
1, Condiciones positivas, cuando consisten en que un hecho ocurra, como "que
llegue una nave de Asia"; o negativas, cuando consisten en una abstencin, como
"que la nave no llegue dentro de esta semana" o "que Ticio no concluya el trabajo".
Dentro del acto jurdico valen ambas.
2. Condiciones potestativas, casuales y mixtas. Son potestativas las que dependen
de la voluntad de la persona a quien afecta o va dirigida la declaracin de
voluntad. A su vez, pueden ser simplemente potestativas -"si viajas maana a
Pucn"- o meramente potestativas; estas ltimas son aquellas que dependen
nicamente de la voluntad de una de las partes, como "si quieres" o "si quiero".
Son casuales las que dependen de un hecho de la naturaleza o de un tercero,
como "si llueve hoy". Y mixtas, que dependen de la voluntad de una de las partes
71

y de un tercero o el acaso: "si te casas con Mara".

53
Valen todas, menos las meramente potestativas que dependen de la voluntad del
deudor, ya que en ellas no hay una voluntad seria de obligarse: "te dar 100 ases
si quiero".
3. Condiciones posibles e imposibles. La condicin es imposible cuando el hecho
en que consiste es imposible fisica o jurdicamente, como "tocar una estrella con
la mano" o "vender el templo de J'ano".
El acto sujeto a una condicin imposible era nulo; pero los sabinianos estimaron
que, por excepcin, si el acto era mortis causa la condicin deba tenerse por no
puesta y el negocio ser vlido.
4.Condiciones lcitas e ilcitas. La condictio turpis implicaba una actividad inmoral
o delictiva, en que se incitaba a cometer un acto de esa naturaleza, como por
ejemplo "te dar 100 ases si matas a Ticio". Tambin era ilcita "si no matas a
Ticio" ya que era inmoral hacerse pagar por no cometer un delito: por el contrario,
no ser ilcita "si un tercero mata a Ticio". El efecto de la condicin ilcita era el
mismo que de las condiciones imposibles, considerando los sabinanos que si el
acto era mortis causa se tomara como puro y simple y, por ende, vlido. Si el acto
era entre vivos, quedaba nulo.
5.Condicin suspensiva y condicin resolutoria. Los intrpretes posteriores
distinguieron esta nueva clasificacin: condicin suspensiva es el hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento de un derecho, Y condicin resolutoria es
el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. Ejemplo de la
primera sera, "te vendo mi casa si soy destinado a Egipto". Y ejemplo de
condicin resolutoria es "te vendo mi casa; si vuelvo a ser destinado a esta
ciudad, se deshace la venta".
Para los jurisconsultos romanos la condicin siempre era suspensiva. Y en los
casos que ahora hablarnos de condicin resolutoria vean dos negocios jurdicos:
uno puro y simple, la venta de la casa en el ejemplo dado; y otro accesorio, la
revocacin de la venta, sujeta a la condicin suspensiva de ser destinado
nuevamente a la ciudad.
3. Efectos de las condiciones.
3.1. Las fases del negocio condicional segn el estado de la condicin.La ltima distincin, entre las condiciones suspensivas y resolutorias tiene
fundamental importancia para analizar los efectos que una condicin acarrea
sobre el acto jurdico.
Para ello es previo precisar que en todo acto jurdico condicional se presentan
distintos momentos: P el perodo de tiempo en que no se sabe si la condicin se
verificar o no (pendente condicione); 2 el instante en que sta se cumple
(existente condicione); y 3 cuando, por el contrario, se tiene la certeza de que la
condicin no se verificar (deficiente condicione). De ello siguen tres estados en
que puede encontrarse la condicin:
a)Pendiente: cuando el hecho en que consiste no ha ocurrido, pero todava puede
ocurrir: "que llegue una nave de Asia": est pendiente si an no ha llegado, pero
todava puede llegar; "que no llegue de Asia" es la misma situacin, la nave no ha
llegado, pero an puede llegar.
b)Cumplida: cuando el hecho en que consiste ya ocurri:
"que llegue de Asia", y ya lleg; "que no llegue", est cumplida si no ha llegado y
hay certeza de que no llegar (se hundi o ya pas el plazo para llegar).
c)Fallida: cuando el hecho en que consiste no ha ocurrido y hay certeza de que ya
no ocurrir: "que llegue de Asia" y no lleg ni llegar; "que no llegue" y la nave
lleg.
Es importante considerar que la condicin se tiene por cumplida cuando falla por
culpa del deudor.
3.2. Efectos de las condiciones suspensivas y resolutorias en sus distintos
72

estados.- Segn si el acto est sujeto t condicin suspensiva o resolutoria,

podemos analizar los distintos efectos, que variarn dependiendo del estado en
que se encuentre dicha condicin:
a) Obligacin sujeta a condicin suspensiva: Ej. "te dar 100 ases si Marcelo
gana los juegos".
1. La condicin est pendiente mientras los juegos an no han terminado. Como
consecuencia,
- Los derechos no nacen; por ello, el que paga mientras la condicin est
pendiente, paga mal y puede repetir lo pagado.
- Pero por otra parte, aunque los derechos no han nacido, se reconoce que hay un
germen de derecho que se transmite a los herederos.
- Se puede impetrar medidas para proteger los derechos eventuales del acreedor.
Por ejemplo, si se debe un objeto especfico sujeto a condicin suspensiva, como el
esclavo Estico, y el acreedor teme justificadamente que se vaya a deteriorar o
destruir, puede pedir medidas judiciales de proteccin, como que se entregue el
objeto a la custodia de un tercero, para su resguardo.
2. Condicin suspensiva cumplida, los juegos terminaron y gan Marcelo. En
consecuencia, - El acto produce todos sus efectos y, en el ejemplo, el acreedor
podr exigir el pago.
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3. Condicin suspensiva fallida, los juegos terminaron y Marcelo no gan. Como
consecuencia,
- Hay certeza que los efectos del acto jurdico no se producirn. Desaparece el
germen de derecho. - Si se haban impetrado medidas conservativas, stas deben
alzarse.
b) Obligacin sujeta a condicin resolutoria: Ej. "te vendo mi casa en 300
sestercios; si dentro de dos meses un tercero ofrece un precio mayor, se deshace
la venta".
1.Condicin resolutoria pendiente, no han transcurrido los dos meses y no se ha
presentado un comprador mejor. En consecuencia, - el acto jurdico produce sus
efectos como si fuera puro y simple: el comprador debe pagar el precio y el
vendedor debe entregar la casa. Pero obviamente que los derechos tienen una
cierta debilidad en el sentido que pueden perderlos si la condicin llegara a
cumplirse.
2.Condicin resolutoria cumplida, en el ejemplo, dentro del plazo indicado se
presenta un tercero que ofrece un mejor precio. - Se extinguen los derechos. Por
tanto el comprador debe restituir la casa y pierde su dominio; pero obtendr la
devolucin del precio.
3.Condicin resolutoria fallida, transcurrieron los dos meses y nadie ofreci un
precio mayor. - Los derechos se consolidan. En consecuencia, el comprador tiene
ahora la certeza de que no perder su derecho sobre la casa.
4.La condicin resolutoria como modalidad y la condicin resolutoria tcita.No debe confundirse ambas condiciones, aunque el efecto de ambas sea el mismo.
En cualquiera de ellas, alguna de las partes podr pedir la resolucin del acto o
contrato, que ste quede sin efecto y se vuelvan las cosas al estado anterior como
si no se hubiera celebrado.
Pero los casos en qu proceden y la propia naturaleza de la condicin son
diferentes. En efecto, la condicin resolutoria como modalidad, tambin llamada
"condicin resolutoria ordinaria", es introducida por las partes; y puede consistir
en cualquier hecho, ya sea positivo o negativo, al que las partes han atribuido la
facultad de ocasionar la resolucin del contrato.
En cambio, la condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza, que
las partes no necesitan incorporar al arto jurdico y que consiste en el
incumplimiento por uno de los contratantes de sus obligaciones. Adems, y por
otra parte, la condicin resolutoria tcita es siempre una condicin negativa
porque consiste en una abstencin, que una parte incumpla sus obligaciones
73

nacidas del contrato.

7.2. EL PLAZO O TERMINO
1.Concepto.- El plazo o trmino (dies) es otra de las modalidades que las partes
pueden introducir al acto jurdico, sealando un momento futuro y cierto desde el
que deben comenzar o cesar sus efectos. Lo que caracteriza al plazo, adems de
ser un hecho futuro, es la certidumbre que lo distingue de la condicin; si el
hecho es cierto, o sea que necesariamente va a ocurrir, constituye un plazo. No
importa que no se sepa cuando ocurrir, todo hecho futuro que necesariamente
ha de ocurrir constituye plazo. Por eso es que la muerte es un plazo, porque es
seguro que se producir, aunque no se sabe cuando.
Se le define como el hecholiauro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin
de un derecho.
2.Estados en que puede encontrarse el plazo.El plazo est pendiente, cuando an no ha transcurrido, o cumplido, cuando el
da ya ha llegado.
3.Clases de plazo y sus efectos.a).Plazo suspensivo o inicial (dies a quo): es el hecho futuro y cierto del cual
depende el ejercicio de un derecho. Por ejemplo: "Te devolver el esclavo Estico en
quince das ms".
Si el acto jurdico se sujeta a plazo suspensivo, se entiende perfecto desde su
celebracin; como consecuencia, si su finalidad es hacer nacer derechos, stos
nacen inmediatamente de celebrado el acto jurdico. Lo que queda en suspenso es
el ejercicio de los derechos: el acreedor no puede ejercer la accin para exigir su
cumplimiento; pero si el deudor paga voluntariamente, est bien pagado, se
entiende que ha renunciado al plazo que estaba establecido en su favor.
Por lo tanto, os efectos del plazo suspensivo sern:
- Pendiente: los derechos nacen, aunque no se pueden ejercer. Pero si el deudor
paga voluntariamente, est bien pagado y no puede repetir lo pagado.
- Cumplido: los derechos ya pueden ejercerse: si el deudor no cumple, puede ser
demandado.
b).Plazo extintivo o final (dies ad quem): es el hecho futuro y cierto del cual
depende la extincin de un derecho. Ejemplo: "Te dar 100 ases mensualmente
mientras viva Ticio".
- Pendiente: el derecho nace y puede ejercerse.
- Cumplido: al cumplirse el plazo, en el ejemplo a la muerte de Ticio, el derecho se
extingue.
55
4. Casos en que puede confundirse l plazo con la condicin:
El elemento fundamental en el plazo es la certeza de que el hecho futuro ocurrir,
no importando si se conoce el da en que suceder. Por eso es que los juristas
distinguan entre los siguientes casos, determinando en cada uno si es plazo o
condicin:
- Dies certus an certus guando, por ejemplo, en dos meses a contar de esta fecha,
o el 2 de Julio prximo. Son plazos.
- Dies certus an incertus guando, ejemplo el da que muera Estico. Es plazo.
- Dies incertus nn certus guando, ejemplo, si ests casado el 30 de Septiembre de
2015. Es condicin. - Dies incertus an incertus guando, ejemplo, el da que te
cases. Es condicin.
7.3. EL MODO
En los negocios jurdicos que implican una liberalidad donaciones entre vivos,
actos de ltima voluntad-, en ocasiones el otorgante seala al beneficiado el
empleo que debe hacer del beneficio, o le indica un cierto comportamiento. Es
otra modalidad, pero que slo se puede adosar a los referidos nego-cios o actos.
Por ello es que se define: el modo es una carga impuesta al beneficiario de una
liberalidad.
Ejemplo de acto sujeto a modo es "dejo a Sempronio mi casa de la va Apia, con
74

cargo a que constru-ya un mausoleo en mi memoria". Se puede observar que el

modo es parecido a la condicin, pero se di-ferencia en que no suspende los
efectos del acto jurdico, slo establece un deber que el beneficiario debe cumplir
a posteriori, cuando su derecho ya ha nacido. En cambio, si la liberalidad se
sujeta a condicin suspensiva, mientras la condicin est pendiente an no nace
el derecho. En los casos dudosos, deber interpretarse la voluntad del otorgante
para determinar si se estableci un modo o una condicin.
Se planteaba el problema de cmo hacer cumplir las clusulas modales. A veces,
la misma parte que estableci la liberalidad exiga cauciones. En otras, cuando
del cumplimiento del modo resultaban beneficiados intereses pblicos, la
autoridad forzaba su cumplimiento. El pretor utiliz tambin su facultad de
denegar acciones para forzar el cumplimiento del modo.
8.- INVALIDEZ Y CONVALIDACION DEL ACTO JURIDICO.8.1. INVALIDEZ DEL ACTO JURIDICO
Hay actos jurdicos a los que el derecho no les reconoce sus efectos, por haberse
constituido defectuosamente o contraviniendo prohibicin expresa de la ley.
Dentro de esos defectos estn, naturalmente, todas las infracciones a los
requisitos esenciales de los actos jurdicos.
La doctrina moderna distingue dos figuras principales de invalidez del acto
jurdico:
a)La inexistencia del acto jurdico, que algunos autores llaman nulidad. Para el
ordenamiento jurdico es como si el acto no existiese, es invlido por s aunque
nadie lo declare.
b)La nulidad, anulabilidad o impugnabilidad. El acto se considera existente y
produce sus efectos; pero puede ser atacado y privado de su eficacia.
En Roma generalmente los casos de invalidez del derecho civil son casos que se
consideraban nulos, operando la nulidad ipso jure; como en el sentido moderno de
la inexistencia. Por ejemplo, los actos realizados por los incapaces. Y los de
invalidez del derecho honorario son de anulabilidad; operaban ope exceptionis ya
que el acto se consideraba vlido para el derecho civil, pero el pretor conceda
excepciones para evitar su cumplimiento, por ejemplo, en el acto celebrado por la
fuerza.
La nulidad en el sentido actual, en que el acto se considera vlido mientras la
nulidad no sea declarada por el juez, pero que una vez declarada permite
retrotraer las situaciones al estado anterior de la celebracin del acto jurdico, no
existi en el derecho romano, Su antecedente histrico lo encontramos en la
restitutio in integrum ya que el pretor, aunque no declaraba nulo el acto -porque no
poda hacerlo ya que era vlido para el derecho civil- impeda que produjera sus
efectos, volviendo las cosas al estado anterior a su celebracin.
Adems, hubo en Roma casos de actos jurdicos vlidos en su origen, pero que
despus se invalida-ban, como el testamento del otorgante que despus perda la
ciudadana romana.
56
8.2. CONVALIDACION DE LOS ACTOS JURIDICOS
Se convalida un acto jurdico viciado cuando, con posterioridad a su celebracin,
se entienden corregidos sus efectos. En principio, la convalidacin slo se concibe
respecto de los actos anulables; sin embargo en Roma hubo casos de
convalidacin de actos nulos, corno la convalidacin de la donacin entre
cnyuges, por la muerte del donante que no la hubiera revocado.
Los medios por los cuales se verifica la convalidacin son: el transcurso del
tiempo fijado para intentar la accin de nulidad; la ratificacin, que es la expresa
renuncia a intentar dichas acciones; y la remocin del vicio que afectaba al acto
jurdico.
9. LA REPRESENTACION EN LOS ACTOS JURIDICOS
Hay representacin cuando una persona comparece por otra en el acto jurdico. El
interesado en el acto jurdico es el representado y quien acta, manifestando su
75

voluntad, es el representante. Los efectos del acto jurdico deben radicarse en el

representado.
En derecho hay dos tipos de representacin: representacin legal o necesaria,
cuando una persona es incapaz de ejercicio; y voluntaria cuando proviene de la
voluntad del representado, como en el mandato.
Segn sus efectos se distingue dos formas de interpretar la representacin:
a)Representacin directa o inmediata: siguiendo esta doctrina se considera que
los efectos del acto se radican directa y automticamente en el representado.
b)Representacin indirecta o imperfecta: cuando se adopta esta doctrina se
considera que los efectos del acto se radican en el representante, aun cuando no
sea el verdaderamente interesado; posteriormente, el representante debe realizar
nuevos actos para traspasar los efectos al representado.
En el Derecho modemo, la representacin se concibe con efectos directos; en
cambio, en el Derecho Romano la representacin era indirecta, como analizamos
al estudiar las guardas.
10. EL TIEMPO EN RELACION CON EL DERECHO.El transcurso del tiempo es un hecho jurdico: hecho, porque proviene de la
naturaleza, y jurdico porque acarrea consecuencias para el derecho. As, por
ejemplo, permite adquirir el dominio por usucapin, extingue las acciones, hace
nacer la manus por el usus, etc.
I. Cmputo del tiempo: Los romanos se referan a dos formas de computar el
tiempo o plazo:
a)La computado naturalis, en que el tiempo se cuenta de momento a momento.
b)La computatio civilis, que es la forma de computar los plazos para el derecho,
para el cual la unidad menor de tiempo es el da. Por lo tanto, un plazo de dos
das a contar de hoy, incluye hasta las 24 horas de pasado maana, no
importando a qu hora se ha empezado a computar.
2. Tipos de plazos:
Hay plazoscontinuos, aquellos en que se cuentan todos los das.
Y plazos tiles, en que no se cuentan los das que el derecho considera inhbiles.
En Roma estos das eran llamados nefastos.
CAPITULO III.- DERECHO SUCESORIO
I.- ANTECEDENTES
1. CONCEPTOS GENERALES.La muerte de un sui iuris produca como consecuencia que una o varias personas
generalmente los hijos- ocuparan su lugar en cuanto a sus relaciones jurdicas
patrimoniales, salvo las personalsimas21 . A esta institucin se denomin
sucessio. La sucesin del derecho civil recibe el nombre de herencia; al difunto se
le llama causante o de cuius, y al sucesor, II eres o heredero.
La costumbre romana sola llamar "as" al igual que la moneda- a la masa
hereditaria en su totalidad, y para distribuir las cuotas hereditarias consideraba
imaginariamente dividido el "as" en doce "uncias".
La accin propia para reclamar la calidad de heredero es la hereditatis pelillo o
peticin de herencia, accin in rem que poda dirigirse no slo contra el que
posea los bienes aduciendo ser heredero, sino en contra de cualquiera que
negara la calidad de heredero del reclamante por ejemplo, en contra del deudor
del causante que se negaba a pagar por no reconocerlo como heredero.
2. CLASES DE HERENCIA
La herencia puede ser testada o intestada, segn si la asignacin del patrimonio
se ha hecho por el propio causante en su testamentum o por los antiguos mores
maiorum, recogidos en las XII Tablas.
La primera forma tiene preeminencia sobre la segunda: al causante asiste el
derecho de elegir por s mismo a quien debe continuar su personalidad,
manifestando su voluntad en su testamento. Pero si muere intestado o su
testamento no es vlido, la ley designa al heredero, razn por la cual a la herencia
intestada o ab intestato se le llama tambin "legtima".
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Un antiguo principio consider incompatible el llamado testamentario con el

legtimo, expresndose en la regla "nadie puede morir en parte testado y en parte
intestado", lo que es efectivo en cuanto a que el testador no puede disponer slo
parcialmente de su patrimonio. Pero hay casos en que el testamento puede ser
objeto de una anulacin parcial y entonces, respecto de la parte anulada, habra
que aplicar las normas de la sucesin intestada.
3. LA BONORUM POSSESSIO
Frente a la sucesin del derecho civil, el pretor cre en su Edicto un sistema
paralelo, la sucesin pretoriana de las bonorum possessio.
La bonorum possessio consiste en adquirir la posesin del as hereditario o una
cuota de l por efecto del ofrecimiento que hace el pretor en el Edicto a ciertas
personas. El interesado la solicita y el pretor la concede mediante decreto, previo
conocimiento del asunto. Este decreto de bonorum possessio le permite exigir la
entrega de los bienes para ponerse en posesin de ellos y usucapir al trmino de
un ario; entonces se convertir en legtimo propietario del patrimonio del
causante.
El bonorum posesor est en situacin totalmente diferente del heredero del ius
civile. El heredero es propietario, adquiere el dominio de pleno derecho como
consecuencia de de la muerte del causante; por ello cuenta con una accin, la
petitio hereditatis, para exigir la entrega del patrimonio que le pertenece. En
cambio el hgnorum possessor slo cuenta con un interdicto, el interdicto quorum
bonorum que, al serle concedido por un decreto del pretor, le dar la posesin que
lo habilita para adquirir el dominio una vez transcurrido un ao.
Por eso es que en un comienzo la bonorum possessio no serva en contra del
heredero del derecho civil, pero termin imponindose y modificando el sistema
sucesorio.
21 Son personalsimas las que se extinguen a la muerte del titular. Constituyen
una excepcin y son de ese tipo el usufructo, las obligaciones penales nacidas de
los delitos, las obligaciones nacidas del contrato de sociedad.
57
58
II. SUCESIN TESTAMENTARIA I. EL TESTAMENTO
1.Solemnidades del testamento.Ulpiano define el testamento como la "manifestacin legtima de nuestra voluntad,
hecha solemne-mente para valer despus de nuestra muerte", definicin a la que
falta un elemento esencial, cual es la designacin del heredero.
En el derecho antiguo el testamento se realizaba ante los comicios calatas,
comicios por curias que se reunan para estos efectos dos veces al ao. El acto era
semejante a una adrogacin y constitua una verdadera adopcin del heredero.
Tambin existi el testamento in procintu, otorgado oralmente por el pater familias
soldado ante el ejrcito armado, que vena a reemplazar a las curias.
En la poca clsica esas formas cayeron en desuso, reemplazadas por una
adaptacin de la mancipatio, que se conoci con el nombre de testamentum per
aes et libram: el testador vende formalmente su patrimonio a un familiae emptor,
para que ste lo distribuya despus de su muerte en la forma que ha determinado
en el mismo acto a travs de una declaracin o nuncupatio, de la cual
generalmente se dejaba constancia en tablillas (tabulae).
Tambin se acept el testamento nuncupativo, realizado oralmente ante siete
testigos.
2.Bonorum possessio secundum tabulas.Sin perjuicio de que las anteriores fueran las nicas formas vlidas para el
derecho civil, el pretor conceda la bonorum possessio secundum tabulas ("segn
tablillas") a cualquiera que fuera designado en un testamento contenido en
tablillas y que llevaran el sello de siete testigos. Para el derecho civil estas tablillas
slo podan servir como medio de prueba, ya que el testamento era oral. Pero el
77

pretor concede la bonorum possessio sin importarle si el acto per aes et libram ha
sido debidamente cumplido.
3.Testamentos en el derecho postclsico.En el Bajo Imperio se simplific la forma de los testamentos. De la fusin de las
formas anteriores surgi el testamento tripartito: una vez escrito el testamento en
tablillas, el testador reuna a siete testigos; les presentaba las tablillas, que
podan estar cerradas en parte; cada testigo y el testador ponan su subscriptio al
pie del testamento -su nombre y relacin del acto al que comparecen-. Luego se
cerraban las tablillas y cada testigo escriba su nombre y pona su sello. Todas las
formalidades deban ser cumplidas en un solo acto.
Adems, subsisti el antiguo testamento nuncupativo para quienes quisieran
testar oralmente.
Hubo tambin testamentos especiales: a) el del soldado, vlido de cualquier modo
que manifestara su voluntad, por ejemplo, ante su compaero de armas,
escribiendo con sangre en su escudo, o en la arena con la espada. Justiniano
limit este privilegio a los soldados en tiempo de campaa, y dispuso que el
testamento militar valdra slo por un ao despus de licenciado el testador. b) el
olgrafo, practicado en Occidente, escrito por la propia mano del testador y que no
requera la presencia de testigos.
Se regul, por otra parte, la situacin del ciego y del manco, que slo podan
testar por nuncupatio, la del analfabeto a quien se permite testar desde Teodosio
II, y otras.
2. LA TESTAMENTI FACTIO
La aptitud jurdica para otorgar testamento era la testamentifactio activa.
En principio, slo poseen tal calidad los varones pberes libres, ciudadanos y sui
iuris; y las mujeres de la misma condicin, cumplidos los doce arios, con la
auctoritas de su tutor, hasta que fueron liberadas de la tutela perpetua. Tambin
podan otorgar testamento los esclavos pblicos, respecto de la mitad de su
peculio. Y el hijo de familia, respecto de su peculio castrense.
Para la validez del testamento el causante deba haber gozado de la testamenti
factio al momento de su otorgamiento y hasta su muerte, ininterrumpidamente.
Por excepcin, en el caso del romano cado en esclavitud por captura blica, se
entenda muerto desde caer en cautiverio y se abra su sucesin testada (fictio
legis Corneliae). En todo caso, si la persona perda la capacidad para otorgar
testamento por sobrevenirle un defecto fsico o mental, se consideraba vlido el
otorgado mientras estuvo sano.
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3. CONTENIDO DEL TESTAMENTO
El testador es libre de elaborar el contenido de su testamento, disponiendo de su
patrimonio para despus de su muerte; adems, puede incluir una serie de
disposiciones en el orden familiar, como su voluntad de adrogar, el reconocimiento
de un hijo, la designacin de tutor para quienes estn bajo su patria potestad, etc.
Pero el contenido esencial de todo testamento romano era la institucin de
heredero y la deshereda cin de quienes heredaran al causante si hubiera
fallecido intestado.
Adems de estas clusulas esenciales el causante poda agregar otras no
esenciales, como las sustituciones de herederos y la imposicin de cargas, como
legados y fideicomisos.
1.La institucin de herederos.La institucin o designacin del o los herederos constitua la parte esencial del
testamento. Si la institucin de heredero era nula, caa todo el testamento. Hasta
la poca clsica deba ir al comienzo del testamento y irando frases consagradas
por el uso: "Sea Ticio heredero" u "Ordeno que sea Ticio heredero". En la poca
postclsica se acept la institucin en cualquier lugar del testamento y con los
trminos que el testador quisiera.
El testador poda instituir uno o ms herederos, distribuyendo la herencia a su
78

voluntad. Si son varios herederos y el testador no ha atribuido las partes, se

dividen por partes iguales.
La designacin de heredero poda sujetarse a modalidades, las ms usuales,
condicin, plazo y modo.
2.La desheredacin.Si no hubiera testamento heredaran al causante, en primer lugar, los "heredes
sui": eran "herederos suyos" los alieni iuris que a su muerte se convertiran en sui
iuris -hijos legtimos y adoptados, mujer in manus, nietos que son hijos de algn
hijo premuerto-. La costumbre romana no obligaba al pater a instituirlos
herederos, ya que el causante poda dejar la herencia a un extrao; pero, si no los
institua herederos, deba desheredarlos expresamente en el testamento. Los hijos
varones, desheredados nominalmente: "Sea desheredado mi hijo Ticio" o, al menos,
si slo tena un hijo, "Sea desheredado mi hijo"; los dems heredes sui podan ser
desheredados en general: "Todos los dems sean desheredados". El pretor exigi
que los varones sui heredes siempre fueran desheredados nominalmente, aunque
fueran nietos o bisnietos. La praeteritio (pretericin) de un herede sui, al no
instituirlo heredero ni desheredarlo, ocasionaba la nulidad del testamento.
En la poca clsica el testador poda desheredar sin expresin de causa.
Justiniano fij las causas por las que se poda desheredar y estableci que el
causante, al hacerlo, deba justificar el motivo.
3.Las sustituciones.Son instituciones accesorias a la designacin de heredero, pudiendo revestir dos
formas principales: a.- Sustitucin vulgar.Se produce cuando el testador, despus de instituir heredero, instituye a otro para
que recoja la herencia si el primero no quiere o no puede suceder. La institucin
queda sujeta a una condicin especial, cual es la ineficacia de la institucin hecha
en primer trmino. En consecuencia, si el heredero instituido en primer lugar
recoge la sucesin, la sustitucin queda sin efecto. En cambio, si ese heredero no
adquiere la herencia porque la rehusa, porque se ha hecho incapaz o porque es
premoriente (muere antes que el testador), la sustitucin se abre y la sucesin se
defiere al heredero sustituto.
La sustitucin vulgar tomaba el nombre de sustitucin mutua o recproca cuando
el testador, despus de haber instituido varios herederos, los sustitua entre ellos.
b.- Sustitucin pupliar.Era una disposicin testamentaria por la que el paterfamilias designaba un
heredero al impber colo-cado directamente bajo su potestad, para el caso en que,
despus de su muerte, ste falleciere siendo impber y sui iuris, y por tanto, sin
haber testado. "Sea mi hijo Ticio heredero. Si muere antes de que llegue a estar bajo
su propia tutela, entonces sea Seyo heredero". La disposicin caduca si el menor
al-canza la pubertad porque puede testar; tambin, si muere o es hecho cautivo
antes de la muerte del pater.
Justiniano estableci una sustitucin similar, con el nombre de sustitucin cuasipupilar, respecto de los dementes. La sustitucin poda hacerla en su testamento
un ascendiente paterno o materno, a-condicin de dejarle al menos una parte de
su herencia.4.Las Cargas Impuestas al Heredero.En el testamento el causante puede imponer ciertas cargas al heredero: los
legados, impuestos en forma imperativa como una orden a los herederos; y los
fideicomisos, en forma de ruego. Fueron refundidos por Justiniano.
60
a.Los legados.- El legado es una asignacin a ttulo singular que hace el testador.
Aunque no es asignacin a ttulo universal se relaciona directa y necesariamente
con la sucesin testamentaria. En efecto, el testador impone al heredero cumplir
con el legado: le priva de determinados bienes de la herencia a favor de un
tercero. Esta asignacin puede ser pura y simple o sujeta a modalidad.
En cuanto a la forma y efectos de los legados hubo grandes diferencias,
79

especialmente en el derecho clsico, pero en todos ellos se trata de asignaciones

de bienes a ttulo singular. Por ejemplo: "Doy a Sempronio mi esclavo Stico"; "Que
mis herederos den a Cayo 1.000 sestercios". El primero corresponde a un legado
vindicatorio, en virtud del cual el legatario adquiere la propiedad a la muerte del
causante; por lo tanto, puede reivindicarla. En el segundo ejemplo, al legatario
slo compete una accin personal para exigir el cumplimiento a los herederos.
b.Los fideicomisos.- Habran nacido para los casos en que el testador quera dejar
algo a una persona con la que no tena la testamenti factio, como un peregrino.
Ante la imposibilidad civil de hacerlo se cre el fideicomiso: el testador encarga al
heredero que d al incapaz un objeto particular o toda la sucesin o parte de ella.
Al heredero gravado se llama fiduciario y a aqul a quien se debe
restituir,fideicomisario.
En su origen, esta disposicin no generaba una obligacin civil: era cuestin de
conciencia entregada a la buena fe del heredero fiduciario (fiducia=confianza).
Pero bajo Augusto el incumplimiento de ciertos fideicomisos caus conmocin
pblica y el emperador los hizo cumplir por la intervencin de los cnsules. La
medida pas al derecho y se cre un pretor especial para ocuparse de los
fideicomisos.
5. Los Codicilos.El origen de los codicilos se enlaza con el de los fideicomisos. En efecto, los
testadores que consti-tuan un fideicomiso consignaban sus voluntades en
tablillas, sin las formalidades de los testamentos. Aparecieron en la poca de
Augusto y ste convoc a los juristas para decidir si su uso no era contrario al
derecho. El asunto an no estaba resuelto cuando Laben dej codicilos y ya
nadie dud de su validez.
El codicilo era un medio de aadir ciertas disposiciones a un testamento ya
hecho, puesto que, si otorgaba uno nuevo, el anterior quedaba revocado. Tambin
se acept el codicilo sin testamento, pero slo para constituir fideicomisos; con
Justiniano tambin pudieron contener legados.
4.- NULIDAD E INVALIDACION DE LOS TESTAMENTOS
El testamento poda ser nulo desde su inicio o, naciendo vlido, llegar a ser nulo
posteriormente.
Era nulo ab initio, por la falta de alguno de los requisitos esenciales ya sealados,
esto es: por no haberse cumplido con las solemnidades; si el testador no tena el
derecho o la capacidad de testar; si el instituido careca de la testamenti factio en
el momento de la confeccin del testamento; o si el testador ha preterido a un
herede sui.
Las causas de invalidacin eran diversas y, ante su ocurrencia, se hablaba de
testamento ruptum, irritum o destitutum.
El testamento era ruptum si sobrevena al testador un nuevo herede sui o si
confeccionaba un nuevo testamento -se entenda que al testar dispona de toda su
herencia, por eso, el nuevo testamento siempre anulaba al anterior.
Irritum, si despus de testar, perda la testamenti factio.
Y destitutum, si el heredero mora antes que el testador, si hubiera perdido la
testamenti factio o rehusara la herencia -salvo que puedan aplicarse las normas
sobre sustituCin.
5.- EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGITIMA.
El testamento vlidamente otorgado poda tambin ser invalidado en una
situacin especial, cuando se le declaraba inoficioso. Ya hemos visto como en la
poca antigua el pater era libre de disponer de sus bienes en el testamento a favor
de quien quisiera. Despus la costumbre introdujo la obligacin de desheredar a
los heredes sui no instituidos herederos, pero mantenindose la facultad del pater
de disponer de su patrimonio sin limitaciones.
Sin embargo, a fines de la Repblica surgi una nueva idea: que el testador tena
deberes para con ciertos parientes prximos a quienes deba dejar al menos parte
de su fortuna. Tal deber lo tena respecto de sus descendientes, a falta de ellos, de
80

los ascendientes, y en defecto de ambos, de los hermanos. Si en el testamento no

respetaba este deber de afeccin y los privaba de herencia, el testamento poda ser
atacado por inoficioso y hacerlo anular. Como consecuencia, se abra la sucesin
intestada. La accin
61
que se ejerca para obtener este resultado era la querella inoficiosi testamento. Al
principio el magistrado regulaba el monto que corresponda a los parientes que
haban presentado la querella, pero con el desarrollo de la institucin se decidi
que slo podan intentarla si no haban recibido la cuarta parte de los bienes que
habran recogido ab intestato. Este cuarto reciba el nombre de cuarta legtima y,
por abreviacin, de "legtima". Y a los parientes con derecho a ella, los
comentadores denominaron legitimarios.
Si se acoga la querella, en un comienzo el testamento declarado inoficioso
quedaba nulo enteramente y se abra la sucesin intestada. Pero con Justiniano
ya no se produce su cada completa, el reclamante obtiene su parte legtima y se
mantienen otras disposiciones, como legados y manumisiones.
6. LA BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS
Segn el derecho civil, si el causante tena hijos emancipados no estaba obligado
a mencionarlos en su testamento, simplemente los poda omitir. Sin embargo,
contrariando al derecho civil, el pretor concedi la bonorum possessio contra
tabulas a favor de los hijos emancipados que no hubieran sido instituidos
herederos ni desheredados nominalmente, esto es, preteridos en el testamento.
III. LA SUCESION INTESTADA
La sucesin intestada, ab intestato o legtima, procede slo a falta de heredero
testamentario, cuando el causante no ha dejado un testamento vlido y eficaz.
En tales circunstancias, la Ley de las XII Tablas llamaba a heredar a los agnados
y a los gentiles, no reconociendo derecho hereditario alguno al vnculo de
cognacin. El pretor corrigi el sistema mediante el otorgamiento de varias
bonorum possessio, precisamente a favor de los parientes consanguneos. Luego
algunos senadoconsultos modificaron el sistema hereditario. Y por ltimo, en sus
Novelas 118 y 127 Justiniano estableci un nuevo sistema de sucesin asignando
valor al parentesco cognaticio, tanto de la lnea paterna como materna.
1. REGIMEN DE LAS XII TABLAS
La Ley de las XII Tablas establece tres rdenes sucesorios, prefiriendo los del
primer orden. A falta de ellos, heredan los del segundo, y slo a falta de ambos,
los del tercer orden.
ler Orden: los sui heredes, que son los descendientes legtimos o adoptados
colocados bajo la potestad directa del causante, las mujeres in manus tambin
bajo su potestad directa y los pstumos suyos.
Todos heredan sin distincin de grado; luego, si el difunto deja un hijo y dos
nietos, hijos de otro hijo premuerto, los nietos ocupan el lugar del padre.
Si todos los herederos son de primer grado (hijos), la particin de la herencia se
hace por cabeza; en caso contrario, por estirpe. En ningn caso se hace distincin
de sexo.
2 Orden: los ugnados, que suceden a falta de heredes sui. En este orden se llama
a los agnados de grado ms prximo, los que excluyen a los dems. La particin
se hace por cabezas.
3er Orden: los gentiles. A falta de los anteriores se llamaba a los gentiles,
concurriendo todos.
2. LAS BONORUM POSSESSIO
En forma paralela a lo que dispone el derecho civil, no habiendo testamento el
pretor ofrece en su Edicto la bonorum possessio a ciertas personas de la familia
del difunto que no siempre son las mismas llamadas por las XII Tablas. Sus
llamamientos son sucesivos, creando una serie de rdenes, por lo que slo a falta
de aceptacin de los primeros se pasaba al orden siguiente.
1 Bonorum possessio unde liben: deriva del mismo principio que la bonorum
81

possessio contra tabulas, incorporar a la sucesin a los hijos que haban salido de
la potestad del causante.
El pretor llama a recibir el patrimonio a los herederos suyos, con lo que confirma
el derecho civil, pero agrega junto a ellos a los hijos emancipados y a los hijos
dados en adopcin, estos ltimos siempre que hubieran salido de la familia del
adoptante.
La collatio bonorum. El hijo liberado de la patria potestad se converta en sui iuris
y, por tanto, pasaba a tener su propio patrimonio; en cambio los heredes sui
fueron, en vida del causante, meros instrumentos de adquisicin del pater, por lo
que los bienes que adquirieron pasaron a engrosar el haber de la sucesin
62
que ahora deben compartir. Para mantener el equilibrio el pretor decide que el
emancipado o dado en adopcin que concurra con los heredes sui a la sucesin
debe poner en comn, antes de la particin, lo que adquiri desde que sali de la
familia del causante; es el principio de la colacin de bienes.
Los bienes que debe colacionar son los que habran ingresado al patrimonio del
pater si ste no lo hubiera emancipado o dado en adopcin. Por tanto, mantiene
dentro su propiedad, y no colaciona, su patrimonio castrense ni el cuasicastrense,
ya que el heredero suyo tambin puede tenerlos.
2 Bonorum possessio unde legitimi: si nadie pide la bonorum possessio unde
liben, el pretor llama a suceder a las personas que son herederas segn el
derecho civil. Aqu confirma el derecho quiritario.
3 Bonorum possessio unde cognati: en tercer lugar, a falta de los anteriores, en
vez de los gentiles del antiguo derecho civil, ya que la gentilidad haba cado en
desuso, llama a los cognados del difunto.
4 Bonorum possessio unde vir et uxor: en defecto de los anteriores, el pretor
llama al cnyuge sobreviviente, no divorciado. Fue especialmente til para la
viuda cuando la manus cay en desuso.
3. SISTEMA SUCESORIO DE LAS NOVELAS 118 Y 127.
El sistema pretoriano abri las puertas a la sucesin basada en el vnculo de
cognacin, lo que en definitiva fue acogido por la legislacin romana.
A partir de Adriano, con los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano, la madre
casada sine manus tuvo participacin en la herencia legtima de sus hijos y stos
en la de su madre.
Justiniano unifica el sistema civil y el pretoriano, suprimiendo la importancia de
la cognatio y estableciendo el siguiente orden sucesorio:
ler Orden: en primer lugar, a los descendientes, mantenindose la distribucin
por estirpes. Los nietos slo concurren en representacin de su padre o madre.
2 Orden: como en esta poca el hijo puede tener bienes propios, en segundo
lugar se llama a los ascen-dientes junto a los hermanos germanos del causante
(hijos del mismo padre y madre), personalmente o representados por su
descendencia.
El padre o la madre excluyen a los abuelos; pero si ambos faltan, la herencia se
distribuye por troncos (Ej. heredan el abuelo paterno y los abuelos maternos; hay
dos troncos y dentro de cada tronco el reparto es por cabezas).
Respecto de los hermanos, la herencia se distribuye por estirpe.
3er Orden: en tercer lugar, se llama a los hermanos de slo padre o madre,
personalmente o represen-tados por su descendencia.
4 Orden: a falta de los anteriores, a los dems colaterales, prefiriendo los de
grado ms prximo. 5 Orden: por ltimo, a falta de los anteriores, al viudo o
viuda.
En defecto de los anteriores rdenes regulares, Justiniano estableci algunas
reglas especiales a favor de la viuda pobre y sin dote, quien puede concurrir en
cualquier orden, recibiendo generalmente un cuarto de la herencia. Tambin
reconoce derechos a los hijos de la concubina del causante. Por ltimo, y a falta
de otros herederos, es el Fisco quien recoge la herencia vacante.
82

Hubo tambin, desde la poca antigua, normas especiales para la sucesin de los
manumitidos y de los hijos emancipados, con derechos a favor del manumisor.
Tambin constitua una sucesin especial el caso del hijo de familia, respecto de
sus peculios castrense y cuasicastrense.
IV. ADQUISICION DE LA HERENCIA
1.- Cmo se adquiere la herencia.En cuanto a la adquisicin de la herencia, los herederos se clasifican en
necesarios, que adquiran la sucesin sin que fuera necesario un acto de
aceptacin, y voluntarios, que slo la adquiran si la aceptaban. Dentro de los
primeros se distingua entre los herederos necesarios y los suyos y necesarios: a)
Herederos necesarios: tena esta calidad el esclavo instituido heredero y
manumitido en el testamen-to de su amo. A la muerte del testador se haca libre y
heredero si la manumisin e institucin eran puras y simples; o al cumplimiento
de la condicin, si hubieran sido condicionales.
63
Adquin'a la herencia de pleno derecho, sin su consentimiento ni conocimiento y
an contra su voluntad. Herederos suyos y necesarios: eran los heredes sui, las
personas sometidas directamente a la manus o a la patria potestad del causante y
que, a su fallecimiento, se hacan sui iuris. Se incluan tambin los concebidos
que se encontraran en la misma situacin si el causante estuviera vivo. Podan
ser herederos testamentarios o en la sucesin ab intestato.
En cualquier caso adquiran la herencia sin su consentimiento y an en contra de
su voluntad.
c)Herederos vduntarios: todos los no comprendidos en los grupos anteriores eran
herederos externos o voluntarios, libres de aceptar o repudiar la herencia.
2.- Efectos de la adquisicin de la herencia.Cualquiera sea la calidad del heredero, necesario o voluntario, y se trate de
sucesin testada o intestada, los efectos eran siempre los mismos: el heredero
pasa a ser un continuador de la persona del difunto, recibiendo su activo y su
pasivo. Como consecuencia:
a)Los bienes de la sucesin pasan al patrimonio del heredero -en su totalidad si
es heredero universal, o en copropiedad si son varios herederos-. Slo se excluyen
aquellos excepcionales derechos que se extinguen a la muerte de su titular, como
el usufructo.
b)Las deudas u obligaciones del causante se transmiten a los herederos,
aumentando sus deudas personales.
c)Las obligaciones que existan entre el causante y los herederos se extinguen por
confusin.
d)El heredero queda obligado a pagar las cargas impuestas por el testador.
3.- Remedios a los afectos de la adquisicin de la herencia.Los efectos anteriores podan ocasionar perjuicio a los herederos y a los
acreedores del causante. Para corregirlo, el pretor cre los siguientes beneficios:
a)A favor de los herederos:
Para el heredero necesario el beneficio de la "bonorum separatio", con el fin de
evitar la confusin entre los bienes heredados y los que el esclavo pueda adquirir
despus de la manumisin.
Al heredero suyo y necesario, la posibilidad de abstenerse de aceptar la herencia.
Los herederos voluntarios en principio estaban protegidos ya que si el activo era
menor que el pasivo eran libres de rechazar la herencia. Adems, si resultaba
perjudicado con la adicin de la herencia y era menor de 25 arios, el heredero
poda pedir la restitutio in integrum de acuerdo a los principios generales.
Ms tarde Adriano concedi el mismo beneficio a los mayores, cuando despus de
la adicin se descubran deudas considerables. Y Justiniano cre el beneficio de
inventario que permite al heredero que lo solicita, no pagar las deudas de la
sucesin sino hasta el lmite del activo heredado.
b)Para los acreedores hereditarios:
83

La confusin de patrimonios perjudica a los acreedores del causante cuando el

heredero era insolvente y tena ms deudas que activo, ya que los bienes
heredados debern servir asimismo para pagar sus deudas propias; en efecto, los
acreedores personales del heredero pueden perseguir los bienes de la sucesin
perjudicando a los dems acreedores hereditarios. Para corregirlo, se estableci
en su favor el beneficio de la bonorum separatio.
4.- El acrecimiento entre coherederos.Hay acrecimiento cuando entre los herederos instituidos hay alguno que falta. Su
parte beneficia a los otros por el derecho a acrecencia: por ejemplo, si eran tres y
uno falta, la herencia se divide entre los restantes.
Evidentemente no hay acrecencia si uno de los herederos hace adicin de la
herencia y fallece despus: su parte la transmite a sus propios herederos.
Tampoco hay acrecencia si el que rehusa la herencia tiene un sustituto vulgar a
quien pasa su parte.
64
CAPITULO IV.- LAS COSAS Y DERECHOS REALES (BIENES)
Antes de iniciar su estudio debemos recordar el concepto de derecho subjetivo,
esto es, el derecho mirado como una facultad cuyos sujetos son las personas
-tanto naturales como jurdicas-. Adems, el derecho subjetivo supone un objeto,
la proteccin de un bien, el amparo de un inters, de all nace el concepto jurdico
de "cosa", contrapuesto al de "persona".
El trmino usado por los romanos fue "res", equivalente a cosa. Cosa es para el
derecho, en consecuencia, todo lo que existe menos las personas.
Pero el concepto de cosa u objeto de derecho no coincide con el de porcin del
mundo material. Hay cosas u objetos de derecho que no tienen la existencia
material, que son una creacin de la mente humana; as, son cosas distintas el
derecho del dueo de un fundo y el derecho del arrendatario del mismo fundo. De
esta idea nacer el concepto de cosas incorporales o derechos.
Al derecho interesa principalmente las cosas en relacin con los derechos
patrimoniales, o sea, los susceptibles de apreciacin pecuniaria, de avaluacin
patrimonial. A esas cosas se denomina "bienes". Por tanto, bien es toda cosa
susceptible de apreciacin pecuniaria.
1. CLASIFICACIONES DE LAS COSAS
1.-Cosas de derecho divino, res divini iuris, y cosas de derecho humano, res
humani iuris.
Son de derecho divino: las cosas sagradas, esto es, las destinadas al culto divino
en una ceremonia de consagracin, como los templos y vasos sagrados; las cosas
religiosas, terrenos en que se sepultaba a los muertos, siempre que fuera en
terreno propio o en ajeno con autorizacin del dueo; y las cosas santas, que eran
los muros y puertas de la ciudad.
Las dems son cosas de derecho humano y se clasifican en: cosas comunes, las
que no pertenecen a nadie y cuyo uso es comn a todos los hombres -el agua, el
aire, el mar y la orilla del mar-; cosas pblicas: aquellas que pertenecen al pueblo
romano, esto es, a la comunidad organizada -ros, puertos, caminos, etc.-; las
universitatis, cosas que integran el patrimonio de una comunidad y que pueden
ser usadas por todos sus miembros -teatros, foros, barios pblicos y plazas, que
pertenecen a una ciudad-; y las cosas privadas, que son todas las dems.
Las cosas privadas son las nicas susceptibles de propiedad privada, que se
pueden adquirir.
2.-Cosas comerciables y no comerciables, res intra y res extra commercium.
Si la cosa es apta para una relacin jurdica privada patrimonial es infra
commercium; a ellas corres-ponden las cosas privadas. Las dems cosas humani
iuris y las divini iuris son todas extra commercium. 3..- Cosas patrimoniales y
extrapatrimoniales: atendiendo a si estn o no dentro de un patrimonio.
Obviamente las cosas patrimoniales deben ser tambin comerciales; en caso
contrario no podran estar dentro de un patrimonio particular. La res extra
84

patrimonium no est en el patrimonio de nadie, sea porque no pueden estarlo o

porque de hecho en ese momento carecen de propietario (ejemplo, una liebre que
no ha sido cazada).
4.- Cosas corporales e incorporales.Son corporales las que se pueden percibir por los sentidos; tienen un corpus.
Cosas incorporales son las que consisten en derechos; son "aquellas que no
existen sino que se entienden".
Las cosas corporales se dividen en muebles o inmuebles, que admiten a su vez
subclasificaciones:
a) Cosas inmuebles: las que no se pueden trasladar de un lugar a otro, como el
suelo, un edificio. Incluyen tres grupos:
i.inmuebles por naturaleza, aquellos a los que la naturaleza ha dado el carcter
de inmueble, que corresponde al suelo, llamado tambin fundo, predio o finca.
ii.inmuebles por adherencia, cosas que por su naturaleza son muebles pero pasan
a formar parte de un inmueble al adherirse a l y siempre que no puedan
separarse sin detrimento de la cosa, como los ladrillos de un edificio.
iii.inmuebles por destinacin, muebles que se convierten en inmuebles al ser
destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, como los
arados y animales destinados al cultivo de un fundo.
b) Cosas muebles son las que se pueden trasladar de un \
lugar a otro sin que pierdan su individualidad, como un `
esclavo, una mesa. Comprende las semovientes, que se
pueden mover por s 'UD wak) CljgA:b10
cl".)Cxk>.. o-c) `,\-0 "2'?
antiguo), modo de adquirir exclusivo de los ciudadanos y latinos que gozaran del
ius commercium.
Actualmente a este modo se llama prescripcin adquisitiva o, simplemente,
prescripcin.
Exista ya en la poca de las XII Tablas para corregir las consecuencias de una
defectuosa adquisicin del dominio, principalmente en dos casos: - el primero, si al
poseedor se le hubiera hecho la traditio (entrega) de una res mancipi; y - el
segundo, a favor de quien recibi una cosa por mancipatio, de quien no era el
dueo del bien transferido. En ambos casos quien recibi la cosa no se converta
en dueo inmediatamente pero, si la posea durante un ao en el caso de muebles
y dos si era inmueble, se transformaba en propietario quiritario. Ms tarde la
institucin se fue haciendo extensiva a la entrega de cosas nec mancipi.
3.1. Requisitos de la usucapin: Durante el perodo clsico, los requisitos para
adquirir por usucapin se refieren: unos al objeto, otros a la posesin y otros al
tiempo.
a)Respecto de la cosa u objeto. En general son usucapibles todas las cosas
privadas, existiendo algunas excepciones. As, no son usucapibles en el derecho
romano las res furtivae, esto es, las cosas hurtadas, aunque las poseyera una
persona distinta del ladrn, y los fundos posedos con violencia. Y todas aquellas
cosas cuya enajenacin est prohibida: como la res mancipi de la mujer,
enajenada sin la auctoritas de su tutor, y el fundo que integra la dote (por si fuera
procedente su restitucin al trmino del matrimonio).
b)Respecto de la posesin. Debe tratarse de una posesin civil, basada en una
justa causa, que da al poseedor una apariencia justificada de dominio. Son justas
causas, entre otras:
- Las mismas que actan como justas causas de adquisicin en la traditio, cuando
la entrega no produce el efecto de traspasar el dominio por falta de algn otro
requisito. As, si la recibi porque la compr a quien no es dueo, la poseer pro
emptore; si por donacin, pro donato, si en pago, pro soluto.
Pro derelicto, si est poseyendo una res mancipi abandonada (tambin una nec
mancipi, segn los proculeyanos).
85

Pro legato, en el legado vindicatorio, cuando el testador leg una cosa que no le
perteneca.
El decreto del pretor que coloca a la persona en posesin de un bien, como cuando
concede la bonorum possessio de un patrimonio hereditario.
En el derecho postclsico, del anlisis de la justa causa devienen dos requisitos de
la usucapin: el "justo ttulo", que sirve de fundamento al apoderamiento del
poseedor, y la "buena fe", elemento subjetivo que consiste en que el usucapiente
inicie su posesin con la conviccin de que no est vulnerando el derecho de otro
(normalmente el poseedor de buena fe cree que es el duerio).22
c)Respecto del tiempo.
Las XII Tablas exigan la posesin de un ao para cosa mueble y de dos arios para
inmuebles.
Durante ese lapso de tiempo la posesin debe correr ininterrumpidamente, ya que
si la posesin se pierde por un instante siquiera, debe comenzar a contarse el
plazo nuevamente. Queda interrumpida la usucapin cuando el poseedor deja de
tener la cosa en su poder, como si la pierde, o si el dueo ejerce actos de dominio,
como si ejerce la accin reivindicatoria (si el demandado es absuelto porque el
reivindicante no prob su dominio, se entiende que no se ha interrumpido).
Por otra parte, en los primeros tiempos era necesario que el poseedor cumpla
personalmente el tiempo de usucapin, de manera que si alguien transfiere a otro
lo que posea civilmente, el accipiens no suma su tiempo al del anterior poseedor;
no haba accessio possessionis, que luego fue aceptada por Justiniano). Se
aceptaba, en cambio, la succesio possessionis, esto es, sumar al tiempo de
posesin del heredero la que llevaba el causante.
22
En el derecho clsico existieron casos en que se poda adquirir el dominio por
usucapin sin que se exigiera el requisito de la justa causa: - En la usucapio pro
herede: cuando una persona se apoderaba de una herencia en el perodo
comprendido entre el fallecimiento del causante y la aceptacin del heredero,
adquira el dominio transcurrido un ario de posesin. - Otro caso fue la
usureceptio ex fiducia: si una cosa haba sido mancipada por su dueo para servir
de garanta a una obligacin y por cualquier motivo volva a la posesin de su
antiguo dueo, ste recuperaba el dominio despus de un ao. Similar situacin
se daba en la usureceptio ex praediatura, que se produca cuando el Estado
embargaba un fundo; si el dueo recuperaba la posesin por cualquier causa,
readquira el dominio al cabo de dos arios. Ninguno de estos casos subsisti en el
derecho de Justiniano.
3.2. La praescrptio longi ternporis del derecho honorario.La usucapio era un modo civil aplicable slo a quienes gozaban del ius
commerciurn y respecto de bienes itlicos; no era aplicable a los fundos
provinciales sobre los cuales no haba realmente una propiedad sino sea especie de
concesin a que se llam "propiedad provincial". En situaciones anlogas a los
casos de usucapin del ius civile, los magistrados de provincia admitan que, ante
la demanda del propietario provincial, el que estaba poseyendo el fundo se
defendiera por medio de una praescriptio, siempre que hubiera estado poseyendo el
fundo por al menos diez o veinte arios, segn si el propietario estuviera dentro o
fuera de la provincia.
Despus se refundi con la usucapio, al desaparecer la distincin entre tierras
itlicas y provincias. 3.3. La prescripcin adquisitiva en el derecho justinianeo.En la obra de Justiniano ya aparecen refundidas ambas instituciones, utilizndose
el termino usucapio para la adquisicin de muebles y el trmino praescriptio
respecto de inmuebles. El derecho moderno la ha mantenido con el nombre de
prescripcin, tanto si se trata de muebles como de inmuebles.
Adems de la nueva formulacin de los requisitos para usucapir, en especial la
separacin de justo ttulo y buena fe, Justiniano aument los plazos del antiguo
derecho civil. El dominio se adquiere por la posesin durante tres arios, si se trata
86

de muebles, y durante diez o veinte aos, respecto de inmuebles, segn si el dueo

viva o no dentro de la provincia.
3.4. La praescriptio longissimi teinporis.Fue una forma anmala de usucapin, aparecida en la poca de Constantino y
recogida en el Corpus Iuris. Fundada en el principio de que todas las acciones
mueren si se dejan transcurrir treinta arios sin ejercitarlas, se permiti a quien
poseyera la cosa por treinta arios oponerse a la accin reivindicatoria, sin que se le
exigiera un justo ttulo, bastando con su buena fe al momento de iniciar la
posesin.
4.-La Adiudicatio.Lo normal es que el dominio no se adquiere por la sentencia de un juez, ya que
sta es declarativa de un derecho. Pero tratndose de juicios de divisin de una
cosa comn, el juez poda adjudicar a uno de los copropietarios el dominio
exclusivo de la cosa comn, compensando al otro. En estos casos el dominio
exclusivo se adquira por adjudicacin, entendida como la atribucin de dominio
hecha por el juez. Lo mismo ocurra en los juicios de fijacin de deslindes entre dos
predios colindantes.
En consecuencia, los nicos juicios en que poda darse este modo eran los
iniciados por las acciones familiae erciscundae -para repartir bienes hereditarios-,
comuni dividundo -para la particin de copropie-dad de cualquier otro origen- y
finium regundorum -para fijar deslindes entre predios contiguos.
5.-La Ley.Hay casos en que el dominio se adquiere por la sola disposicin de la ley, como la
mitad del tesoro que pertenece el dueo del suelo donde fue descubierto.
3.2.3. LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL DERECHO DE GENTES
1.- La Ocupacin.Consiste en la adquisicin de una cosa sin dueo (res nullius) por el apoderamiento
material de ella. Es un modo de adquirir originario, con caracteres de acto jurdico
unilateral, puesto que el "apoderamiento" consiste en la aprehensin hecha con el nimo de apropiarse de la cosa, de
hacerla suya. Cosas susceptibles de ocupacin.a) La caza y la pesca.- La idea originaria corresponde a la caza de aves y mamferos
y a la pesca; se refiere a la apropiacin de animales bravos o salvajes, que se
diferencian de los domsticos en que stos, aun no estando en cautiverio, tienen el
hbito de volver a su dueo (nimo revertendi). Los animales bravos no son parte
del predio en que viven: la caza es libre y, para adquirir por ocupacin es
indiferente que la captura se realice en predio propio o ajeno. Sin embargo, el
dueo de un predio poda prohibir la caz y la pesca; si se contravena la
prohibicin las especies igualmente pertenecan al ocupante, pero poda ser
perseguido por el propietario por la accin de injuria. Para algunos juristas, para
adquirir el animal bastaba con herirlo y siempre que no se abandonara su
persecucin; para otros, slo se adquira al capturarlo efectivamente. 74
La ocupacin de animales domsticos, aunque fueran fugitivos o que hubieran sido
rescatados de un lobo u otro animal de rapia, constitua un hurto.
b)La invencin o hallazgo, ocupacin de cosas inanimadas que no pertenecen a
nadie. Son:
- Los corales, perlas, conchas, etc, que arroja al mar y que pertenecen a quien se
apodera de ellas.
- El tesoro, esto es, un depsito de cosas valiosas de cuyo dueo no se tiene
memoria; Adriano resolvi que si el tesoro era encontrado en terreno propio
perteneca en su totalidad al descubridor; si lo encontr en terreno ajeno, la mitad
es del dueo del predio y la otra mitad al descubridor, siempre que el dueo no le
hubiera prohibido la bsqueda (lo encontr por casualidad o lo busc con permiso
del dueo).
c)Las cosas abandonadas por su dueo (res derelictae). Slo cabe la ocupacin si
no son res mancipi, ya que el abandono de estas ltimas debe realizarse por
87

mancipatio o in iure cessio; pero al ser abandonadas, el aprehensor las puede

adquirir por usucapin. Si la cosa era nec mancipi, de acuerdo a la opinin de los
sabinianos, era susceptible de ocupacin (los proculeyanos opinaban que aun las
cosas nec mancipi se adquiriran, en este caso, por usucapin).
No constituyen res derelictae y, luego no son susceptibles de ocupacin las
especies extraviadas, las especies nufragas y las cosas que los navegantes arrojan
al mar para aligerar la nave.
d)La captura blica, en que los bienes capturados pertenecan al Populus
Romanus.
e)Las islas formadas en el mar: eran res nullius y por tanto, susceptibles de
ocupacin.
2.- La Accesin
Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa principal se hace dueo
de lo que ella produ-ce o de lo que a ella se agrega, siguiendo el principio "lo
accesorio sigue la suerte de lo principal". Al igual que la ocupacin es un modo
originario.
El derecho romano no lo estableci como un modo especial, sino que seal los
casos de adquisicin que posteriormente se incluyeron en la denominacin.
Casos de accesin.1 Accesin de lo que la cosa produce o accesin de frutos:
Por accesin, el dueo de la cosa se hace dueo de los frutos civiles y naturales
que ella produce. Es una consecuencia natural de su derecho de dominio.
Sin embargo, esta regla no es absoluta y en ciertos casos los frutos no pertenecen
al dueo de la cosa que los produce, sino a un tercero. Los casos principales son
los del poseedor de buena fe, el usufructua-rio y el arrendatario, todos los cuales,
sin ser dueos de la cosa principal, se hacen dueos de sus frutos.
2 Accesin propiamente tal:
Es la accesin de todo lo que se agrega, junta o incorpora a una cosa, incluso el
trabajo del hombre agregado a una materia. Hay tres clases de accesin, segn si
se trata de bienes muebles o inmuebles:
a. Accesin de bienes inmuebles. Se produce en los siguientes casos:
- Aluvin, por el aumento que experimenta la ribera de un ro o lago, por el lento e
imperceptible retiro de las aguas. El terreno del aluvin accede a los predios
ribereos dentro de sus respectivas lneas de demarcacin que se prolongan hasta
el agua.
- Avulsin, por la avenida repentina que arranca una extensin del suelo desde una
de sus riberas y la transporta a otro sitio inferior o a la ribera opuesta. Si el suelo
es identificable, su propietario puede reivindicarlo. As lo confirm Justiniano
agregando que si por el trascurso del tiempo el suelo se une al fundo que lo recibi
y los rboles que trajo echaron races, se considera adherido al predio vecino.
- Mutacin de lveo o alveus derelictus, que se produce cuando un ro cambia de
cauce, dejando seco su antiguo lecho o parte de l. El cauce abandonado pasa a
ser de los propietarios de los predios ribereos y el terreno ahora ocupado pasa a
ser cauce del ro. No se aplica en los simples casos de inundacin; terminada la
inundacin el dueo recupera su predio ya que nunca ha perdido el dominio
- Formacin de isla: los propietarios ribereos se hacen dueos de las islas que se
formen en ros y lagos. Si la isla est ms cerca de una de las riberas, pertenece a
los propietarios de esa ribera.
b. Accesin de bienes muebles. Cuyos principales casos son:
-Adjuncin: unin, por un hecho del hombre, de dos especies muebles de distinto
dueo, como si una tela se borda o entreteje con hilos de otro dueo, o si se
escribe o pinta sobre tela, pergamino o madera ajena. Al unirse los materiales, el
dueo de la cosa principal se hace dueo de la accesoria, cuyo propietario puede
tener derecho a que se le pague su valor. Es fundamental que las cosas no puedan
separarse sin detrimento de ellas; en caso contrario, el dueo de la cosa accesoria
puede reivindicarla.
88

En la adjuncin, para efectos de la adquisicin del dominio es indispensable

determinar cual es la
cosa principal. Para los proculeyanos era la de mayor volumen y para los
sabinianos la de mayor valor.
En definitiva se resolvi que era accesoria la que sirviera para el uso, ornato o
complemento de la otra
(por eso la prpura que se entreteja en un vestido era accesoria, aunque fuera de
mayor valor) ; y cuando
no se poda aplicar esta regla, se miraba como principal la de mayor volumen. En
el caso de la escritura, T' el documento terminado perteneca al dueo de la
materia; no as en la pintura, que perteneca al pintor.
- Especificacin o nova especie, producida cuando una persona realizaba una obra
con material ajeno r" sin mediar acuerdo con el propietario, como si se talla una
estatua en mrmol ajeno. Las dos cosas que intervienen son el material y el
trabajo. Para los proculeyanos lo principal era el trabajo, por tanto la obra
perteneca al artfice o especificador; para los sabinianos, al dueo de la materia.
Justiniano adopt una postura eclctica: a) si la materia puede volver a su estado
anterior, la obra pertenece al dueo de la materia; b) si no es posible, pertenece al
especificador.
c. Accesin de muebles a inmuebles: se produce en los casos de - edificacin, plantacin y - siembra con materiales de un dueo en terreno de otro propietario.
Como es necesario que se produzca la adherencia, slo hay accesin cuando las
plantas o rboles han arraigado en el suelo; mientras tal no ocurre pueden ser
reivindicados.
Para efectos del dominio es indiferente ver quien realiz la edificacin, plantacin o
siembra: el suelo es siempre lo principal y, por tanto, su propietario pasa a
adquirir lo que se ha adherido. El dueo de lo accesorio pierde su dominio pero
tendr derecho a indemnizaciones atendiendo a la buena o mala fe con que hayan
actuado las partes; por ejemplo, si el propietario del suelo est en conocimiento de
que
se est edificando en su terreno y no protesta de ello, se le considera de mala fe.
3.- L radicin.T aditio quiere decir "entra" y consiste precisamente en la entrega que hace el
dueo de una cosa (tra ens) a otra persona (a~p.$), habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el do-minio y, por la otra, la capacidad e intencin
de cgoirirla. Es importante observar que no toda entrega constituye tradicin, ya
que puede tener un contenido diverso. As, no hay tradicin cuando el arrendador
entrega al arrendatario la cosa arrendada; se trata de una simple entrega que no
transfiere dominio.
3.1. Requisitos de la tradicin.riN Para que la tradicin o entrega produzca en el accipiens un efecto adquisitivo
de dominio, se deben
reunir copulativamente las siguientes condiciones:
a)En el derecho romano clsico, que se tratara de una cosa corporal ya que no se
conceba la tradicin de derechos. Ms tarde se acept, sealando los juristas que
haba una "quasi-traditio".
b)En el derecho arcaico y clsico, que la cosa entregada fuera necrri-TrciP i. Si la
cosa era mancipi la traditio no era suficiente para transferir el dominio. el
accipiens slo reciba la cosa in bonis, pudiendo luego adquirirla por usucapin.
c)El tradens debe ser dueo de la cosa y estar facultado para transferir su
dominio.
Es evidente que debe ser dueo ya que nadie puede transferir ms derechos que
los que tiene. Si no lo fuera, el accipiens slo se convertir en poseedor civil. Pero
adems, el tradens debe estar facultado para transferir el dominio: esto implica
que sea plenamente capaz y que no est afecto a alguna prohibicin especial (como
89

la prohibicin del marido de enajenar el fundo dotal que, aunque es suyo, debe
conservarlo en su dominio para el evento que tuviera que restituirlo a la mujer al
trmino del matrimonio).
d)El accipiens debe ser capaz de adquirir el dominio, ya que al recibirlo interviene
su voluntad.
e)Que se efecte la entrega con el consentimiento de ambas partes.
0 Que la entrega tenga una justa causa, esto es, un antecedente considerado apto y
suficiente para rs producir la adquisicin del dominio.
3.2. El problema de la causa.- La causa de la entrega es la que permite calificar a
la "tradicin". En efecto, las consecuencias de la entrega dependern del acto que
le sirve de antecedente, del "ttulo" que justifica la entrega. As, si se entrega por un
arrendamiento, no hay tradicin; pero si se entrega por una compraventa, la
intencin de las partes es precisamente producir el traspaso del dominio y
entonces ser tradicin.
Las causas que justifican la tradicin fueron llamadas justa causa traditionis (hoy,
ttulos traslaticios de dominio). Son de ellas entre otras, la compraventa, la
donacin, la permuta, la dote, el mutuo, el pago.
3.3. La entrega de la cosa.- Se har normalmente "mano a mano", en lo que se
denomina "tradicin real". Pero el derecho acept tambin otras formas de entrega a
las que en general se denomina "tradiciones simblicas":
-tradicin ficta, cuando el adquirente recibe otra cosa que simboliza a la entregada
o se hace una seal que pennite deducir la entrega: las llaves del granero que
contiene el trigo, se marca la madera a retirar;
-tradicin longa manus, mostrando la cosa al adquirente, por ejemplo un predio
(reemplaz seguramente la antigua ceremonia de recorrer el contorno del fundo);
-tradicin brevi manus, en que no hay traslado material de la cosa porque ya est
en poder del adquirente. De tenedor se convierte en dueo, por ejemplo, el
arrendatario que compra la cosa, se entiende que hubo tradicin al celebrar la
compraventa;
- tradicin de constituto possessorio, en la situacin inversa, como cuando el que la
vende se queda con ella en calidad de arrendatario (tradicin aceptada desde la
poca postclsica).
3.4. La tradicin en el derecho moderno.El derecho chileno sigue la tradicin romana: la compraventa (como la donacin, la
permuta, etc.) no trasfiere dominio, slo faculta al comprador para exigir la entrega
de la cosa, le da un derecho personal, la compraventa es el ttulo.
El dominio se adquiere nicamente en el momento que opera la tradicin. Es la
forma usual de adquirir el dominio, es el modo derivativo por excelencia, el ms
frecuente y por el cual hemos adquirido la propiedad de la mayora de las cosas.,
la tradicin es el modo.23
En cuanto a las formas de efectuar la tradicin, nuestro Cdigo Civil mantiene las
mismas sealadas precedentemente, pero slo para los bienes muebles. Respecto
del dominio de los inmuebles, no basta con la entrega material de la cosa: la forma
de realizar la tradicin es mediante la inscripcin en el Registro de Propiedad que
lleva el Conservador de Bienes Races del lugar de donde se ubica el inmueble. De
manera similar, mediante una inscripcin, se efecta la tradicin de otros derechos
reales constituidos sobre inmuebles (usufructo, hipoteca, etc.)
3.3. PROTECCION DEL DOMINIO
LA ACCION REIVINDICATORIA O ACCION DE DOMINIO
La reivindicatio o accin reivindicatoria es la que tiene el dueo no poseedor en
contra del poseedor no dueo. Constituye la proteccin del derecho de dominio.
Siendo una accin in rem, el propietario puede con ella perseguir judicialmente la
cosa en manos de quien est.
Cosas que pueden reivindicarse.-

90

Toda cosa singular, sea mueble o inmueble. Tambin puede reivindicarse una
cuota del dominio. Quin puede reivindicar.Solamente el propietario quiritario, ya que es el nico verdaderamente propietario.
Contra quin se ejerce la accin.En principio slo contra el poseedor. Despus se extendi tambin en contra de: el tenedor de la cosa para que declare a nombre de quien la tiene; - el que finge ser
poseedor para proteger al verdadero, a fin de que llegue a adquirirla por
usucapin; y - contra el que dolosamente dej de poseer.
La prueba del dominio.El demandado est favorecido por la presuncin de ser dueo, por lo que la prueba
que destruya la presuncin corresponde al demandante. Si su dominio lo adquiri
por un modo derivativo, por ejemplo, tradicin, no basta con probar que se realiz
la entrega sino tambin la existencia del ttulo y "que el tradente tambin era
dueo"; de tal manera que deber probar el dominio de los antecesores lo que
constituye una prueba tan dificil que fue llamada "diablica". Para evitar esta
prueba prcticamente imposible de realizar, bastar con acreditar haberla posedo
por el tiempo requerido por usucapin; as, si alguno de los antecesores no fue
dueo, se ha adquirido por usucapin.
Prestaciones mutuas en caso que el demandante gane el juicio.Si el demandante gana el juicio reivindicatoro, no slo ocasiona que el demandado
debe restituir la cosa que estaba en su posesin. Por su parte, puede tener
derecho a que se le reembolse gastos que haya
23 Algunos derechos, como el francs, se han apartado de la tradicin romana y
para ellos el ttulo (como por ejem-plo la compraventa) es suficiente para adquirir
el dominio. No es as en nuestra legislacin.
efectuado. Estas obligaciones reciprocas constituyen las prestaciones mutuas que
se originan de la sentencia condenatoria en la accin reivindicatoria:
a) Obligaciones del, demandado: El demandado debe restituir la cosa, con todos
sus accesorios. Hasta la poca clsica, si el demandado no restituye antes de la
sentencia, es condenado a pagar su valor.
Por otra parte, si la cosa se ha deteriorado, responde de los deterioros si ha estado
de mala fe, salvo que stos provengan de un caso fortuito. Al poseedor vencido slo
ampara la presuncin de buena fe hasta la litis contestatio, despus siempre ser
considerado de mala fe; por el contrario, la mala fe antes de la litis contestatio
deber ser probada por el demandante.
Adems, el demandado debe restituir los frutos o su valor, distinguiendo si estaba
de buena o mala fe. Si es poseedor de buena fe, en la poca clsica conserva los
frutos consumidos y percibidos, por tanto no restituye sino los pendientes; en el
derecho de Justiniano conserva slo los consumidos. Si es poseedor de mala fe,
restituye todos los frutos, incluso responde por los frutos que el dueo hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad. En todos los casos, la
restitucin de frutos es "lquida" pagando su valor neto, o sea, deduciendo los
gastos para producirlos.
1" b) Obligaciones del demandante: Por su parte, el demandante debe
reembolsar al demandado las
mejoras o aumentos que haya experimentado la cosa, distinguiendo el tipo de
mejoras y su buena o mala fe. Las mejoras necesarias, esto es, los gastos
indispensables para la conservacin de la cosa se reembolsan a todo poseedor, an
al de mala fe. Las mejoras tiles, aquellas que sin ser necesarias
r's aumentan el valor de la cosa porque hacen que sta preste mayor utilidad, se
reembolsan slo al poseedor de buena fe. Y las mejoras voluptuarias, que consisten
en objetos de lujo, ornato y recreo, como fuentes y jardines, que no aumentan el
valor de la cosa o lo hacen en forma insignificante, no se reembolsan ni an al
poseedor de buena fe.
91

Respecto de todas las mejoras que no se reembolsan, y tanto si el poseedor ha

estado de buena o mala fe, ste tiene derecho a retirar los materiales, siempre que
no se produzca detrimento de la cosa y a menos que el dueo ofrezca pagar su
valor.
3.4. PROTECCION DE LA POSESION.3.4.1. LA ACCION PUBLICIANA.
La accin reivindicatoria corresponde slo al dueo de la cosa. Por eso, el
propietario bonitario quedaba desprotegido mientras no transcurriera el tiempo
necesario para adquirir la cosa por usucapin.
Para protegerlo, el pretor cre una frmula de accin por la que ordenaba al juez
tratar al propietario bonitario que se hallaba en situacin de usucapir, como si
verdaderamente hubiera trascurrido el tiempo necesario y ya se hubiera convertido
en propietario quiritario. Es entonces una reivindicatio ficticia que ms tarde se
extendi a todos los poseedores de buena fe.
La accin corresponde al propietario bonitario y, en general, al poseedor que est
en vas de usucapir.
Debe tratarse de una cosa susceptible de ser adquirida por usucapin. Adems, el
demandante debe probar que cuenta con un justo ttulo de posesin y buena fe, y
que la ha posedo por un instante siquiera. Cumpliendo estos requisitos est en
vas de de adquirir por usucapin y procede la accin.
e" Mediante la accin publiciana, el poseedor puede accionar en contra de
cualquiera que le prive de la posesin, aunque los efectos de la accin sern
diferentes segn quien sea el demandado:
- Si el demandado es dueo de la cosa, no le basta la accin para recuperarla, ya
que a la accin publiciana el dueo opone la excepcin de dueo. Sin embargo,
puede bastarle si es un propietario bonitario: si el dueo le opone como defensa el
dominio, el demandante replica con la exceptio rei venditae o la exceptio doli si
haba recibido la cosa precisamente del demandado.
-Si el demandado es poseedor de mala fe, gana el demandante.
_ Si ambos estaban en vas de usucapir. se prefiere al propietario bonitario. Si
ninguno es bontario, al que la recibi por tradicin. Y si ambos la recibieron de
distintas personas, triunfa el actual poseedor.
3.4.2. LOS INTERDICTOS POSESORIOS.
Los interdictos eran decisiones dadas por el pretor, en que ordenaba o prohiba
algo. En los interdictos posesorios no se discute el dominio; su objetivo es
mantener la situacin de hecho, la apariencia de dominio o, en otros casos,
conceder la posesin. Hubo interdictos que permitan adquirir la posesin, otros
para conservarla y los ltimos para ree ar laposesin.
-ras a Interdictos para adquirir la posesin: i. teraicto quorum bonorum:
beneficiaba a quien el.
9141,4,17.
riN Lo diriga en contra de quien tuviera los bienes de la e" herencia para obtener
su entrega, ponindose en posesin de los mismos y, por lo tanto, habilitado para
llegar a adquirir por usucapin.
ii. El interdicto Salviano: tuvo su origen en el arrendamiento de predios destinados
a la agricultura.En esos contratos se entenda que los tiles de labranza, esclavos
y animales que el arrendatario introduca en el predio para su trabajo quedaban
en garanta del pago de la renta; si el arrendatario no pagaba, el arrendador se
quedaba con los bienes. Mediante el interdicto, el arrendador reclamaba del
arrendatario la entrega de los bienes, obteniendo la posesin de ellos.
b)Interdictos para conservar la posesin: i. El interdicto uti posidetis: para
conservar la posesin de inmuebles. Para obtener la proteccin del pretor era
requisito fundamental que quien interpusiera el interdicto estuviera poseyendo sin
violencia, clandestinidad ni precario respecto de quien lo est perturbando en su
posesin (posesin no viciosa).
92

ii. El interdicto utrubi: para conservar la posesin de muebles, con el mismo

requisito:Triunfaba en este interdicto quien hubiera estado poseyendo por ms
tiempo durante el ltimo ao (Gayo: "el ario se cuenta hacia atrs, de modo que si
t, por ejemplo, hubieras posedo los ocho meses primeros y yo los siete meses
siguientes, yo soy preferido porque la posesin de los tres primeros meses en nada
te aprovechan, ya que corresponde a otro ao").
c)Interdictos para recuperar la posesin: i. El interdicto quod precario: para
recuperar la cosa cedida el precarista, siempre que su posesin no fuera viciosa
respecto de quien ahora lo ha perturbado.
ii.El interdicto unde vi: para recuperar la posesin de un fundo del cual ha sido
expulsado con violencia o se le ha impedido entrar. El plazo para ejercerlo era de
un ao y la posesin deba haber sido tambin "nec vi, nec clam, nec precario"
respecto del demandado.
iii.El interdicto vi armata: para recuperar la posesin de un fundo, si el despojo se
hizo con un grupo de hombres armadas. En este ltimo caso no haba plazo para
interponerlo y prosperaba an cuando la posesin hubiera sido viciosa respecto de
quien cometi el despojo.
3.5. LOS DEMS DERECHOS REALES
3.5.1. GENERALIDADES
Junto al dominio, sobre las cosas pueden coexistir otros derechos reales, tambin
amparados por acciones in rem. A esos derechos reales distintos del dominio, se
denomin "ius in re aliena" y de alguna forma implican una disminucin de las
facultades o atributos que el derecho de dominio confiere al propietario. Si sobre
una cosa existe el dominio como nico derecho real, las facultades del dueo sern
las de gozar ampliamente de ella, sin limitacin alguna; pero si adems existen
otros derechos reales, el propietario tendr las limitaciones necesarias para
respetar los derechos de los otros titulares.
Los derechos en cosa ajena conocidos en Roma fueron: las servidumbres reales o
prediales; el usufructo, el uso y la habitacin; la enfiteusis, la superficie, la prenda
y la hipoteca.
15.2. LAS SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES
1, Concepto y caractersticas.Constituyen un gravamen impuesto a un predio a favor de otro predio de distinto
dueo.,
Gravan siempre a un predio que pasa a llamarse "predio sirviente" y se establecen a
favor de otra predio, llamado "predio dominante"
El rgimen de las servidumbres tiene ciertas caractersticas propias:
-Que haya dos o ms predios de distinto dueo. La servidumbre no se concibe
para provecho del propio dueo de la finca sirviente.
-Que los predios sean vecinos, no necesariamente colindantes sino en el sentido de
"cercanos".
-Que exista una utilidad permanente. Es el principio que los postclsicos llaman
perpetua causa servitutis y consiste en que la utilidad no est limitada en el
tiempo.
- La indivisibilidad, puesto que consiste en un usus y ste es indivisible por
naturaleza. Corno consecuencia: no puede constituirse ni ejercerse por cuotas o
partes. Si el fundo dominante o sirviente se divide, tiene lugar la "refraccin" de la
servidumbre; el derecho pasa activa o pasivamente- ntegro a cada una de las
parcelas, pero sin que se haga ms gravosa la condicin del sirviente.
-No afecta al derecho el cambio de propietario de los predios.
-La utilidad que presta el predio sirviente consiste siempre en una actitud pasiva:
dejar hacer algo al propietario del 'predio dominante, o abstenerse de hacer algo.
2.- Clasificacin de las servidumbres.a)Rsticas y u rba nai, segn si se establecen en beneficio de la agricultura o de
las construcciones.
93

Las principales servidumbres rsticas fueron: a) La de paso: iter, actus o va. Iter,
para atravesar el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera; actus incluye la
facultad de conducir ganado; y va agrega todo tipo de carruajes. b) Servidumbre
de acueducto, para hacer pasar una corriente de agua por el predio
,
sirviente, por acequia descubierta o subten-nea o por caezas. c) Derecho de
extraer agua. d) Derecho ''' de llevar a pastar o a abrevar el ganado en el predio
sirviente'. e) Derecho a extraer arena o greda. 4,211,Kvidumbres urbanas:-a) Para
verter las aguas lluvias del tejado sobre el predio vecino, libremente o por
canaletas. b) La servidumbre de cloaca para conducir de aguas servidas. c) La
facultad de introducir vigas en la pared vecina. d) Derecho a apoyar una
construccin en un muro o columna del fundo vecino. e) Deredio de avanzar
balcones y terrazas sobre el fundo sirviente, o el ala del tejado. f) Prohibicin al
predio sirviente de levantar construcciones sobre cierta altura. g) Prohibicin de
privar de luz natural al predio dominante. h) Prohibicin de privar de visibilidad. i)
Poder abrir ventanas sobre el predio vecino.
b)Positivas y negativas'', segn si el dueo del predio sirviente debe dejar hacer
algo (acueducto, pasS, apoyar la construccin) o debe abstenerse de hacer algo que
podra realizar de no existir la servidumbre (prohibicin de construir ms all de
cierta altura).,
c)Aparentes e inaparentes, segn si se reconocen o no por signos exteriores.
d)Continuas y discontinuas, segn si se ejercen permanentemente o en forma
discontinua, clasificacin que vendra de los glosadores.
3.- Constituciri Trarsrvidumbre79
1. Normalmente las servidumbres se originan de la voluntad del dueo del predio
sirviente:
a)por acto entre viv convencin celebrada con el dueo del predio que ser
dominante. En el derecho clsico el modo aplicable para constituirla es
la.,41...iyre opas' , desarrollada mediante una "vindicatio servitutis" ficticia; y
posiblemente tambin por d.- mancipan. respecto de las servidumbres rsticas. En
el derecho justinianeo, desaparecidas la mancipatio y la in iure cessio, por la
traditio, manifestada en la "patientia" o consentimiento en su ejercicio, por parte
del dueo del predio sirviente; o,
b)por un acto monis causa, constituyndola en el testamento mediante un legado
per vindicationem (la servidumbre se entenda constituida en el momento de la
muerte del causante).
2. Puede nacer de la disposicin del juez, al dividir bienes comunes. Y el modo es
la adjudicatito.
3. Se acept tambin que la servidumbre naciera de su ejercicio continuado o
usucapin. Al aceptar la quasi-possessio sobre los derechos, se admiti que el
ejercicio continndne una servidumbre permita
.........-adquirirla por usucapin, con los mismos requisitos exigidos para adquirir el
dominio. Se producira, por ejemplo, si se constituye la servidumbre por quien no
es dueo del predio sirviente sino poseedor.
4. En el derecho postclsico hay casos de adquisicin~as, cuando se utiliza un
fundo para los servicios de otro, o una parte del fundo a favor de la otitalSarie,
perteneciendo ambos fundos o partes al mismo propietario; si luego se separan o
dividen por ste transfirindolos a personas distintas, queda transformada la
situacin de servicio anterior en un derecho de servidumbre. A esta forma de
constitucin los postglosadores llamaron "por destino del paterfamilias".
- V tbrieilln de.las servidunk2.' a serv u'm re se extingue por:
a)Cnfusidhor confusin del dominio de ambos predios en una misma persona.
94

b)Renuncia del propietario del predio dominante. En el derecho justinianeo, de

cualquier forma. En el derecho clsico, posiblemente mediante in iure cessio o
mancipatio.
c)No uso o usucapio libertatis; el fundo gravado queda libre en los casos siguientes:
-las positivas citando los actos correspondientes han dejado de realizarse durante
dos arios;
-las negativas, cuando el dueo del predio sirviente verifica el acto prohibido y
desde entonces pasan dos arios sin que el dueo del predio dominante se oponga.
' erecho justinianeo por el cumplimiento de la condicin resolutoria o expiracin
del plazo delt ue es aba pendiente la servidumbre, segn su constitucin. Con
seguridad tal modo no operaba en la
aillid
poca clsica, en las que las servidumbres, como la propiedad, eran perpetuas.
e) Por destruccin del predio dominante o transformacin del predio sirviente de
modo tal que n pueda proporcionar la utilidad en que consista la servidumbre.

95

80
3.5.3. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES:
A) EL USUFRUCTO
1.- Concepto y generalidades.Es el derecho real de usar de las cosas de otro y de percibir sus frutos, sin
alterar su sustancia. Justiniano clasific al usufructo como una servidumbre
personal porque la cosa gravada sirve a una persona distinta del dueo.
El titular del derecho se denomina usufructuario. La cosa gravada pasa a llamarse
cosa fructuaria
Como todo derecho real en cosa ajena, supone la existencia de al menos dos
derechos reales: el de usufructuario a quien corresponde el ius utendi y el ius
fruendi y el del propietario a quien le queda la facultad de disposicin. Pero ni an
le corresponde todo el ius abutendi, ya que no puede destruir la cosa ni
transformarla en forma tal que perjudique el goce del usufructuario; tampoco
podr constituir otras servidumbres sobre ella a menos que cuente con la
autorizacin del usufructuario. Por eso es que, existiendo un usufructo sobre la
cosa, la propiedad queda tan limitada que recibe la denominacin de "nuda
propiedad" y su titular es el "nudo propietario".
2.- Orgenes del usufructo.El derecho ya era conocido hacia el siglo III a.C. como un legado testamentario,
constituido por toda la vida del usufructuario. Fue una creacin de la
jurisprudencia romana que al comienzo slo recala sobre inmuebles,
extendindose luego a los muebles.
Tambin ms tarde se acept su constitucin por acto entre vivos, incluso a ttulo
oneroso. Y el pretor acept que se constituyera por plazo menor que la vida del
usufructuario.
3.- Caractersticas del derecho.a)Es un derecho real: como tal se ejerce respecto de cualquier persona, incluso en
contra del propietario. Las mutaciones del dominio sobre la cosa no afectan al
usufructo ya constituido.
b)Es un derecho personalsimo. El usufructuario no puede trasferir su derecho por
acto entre vivos ni transmitirlo a su muerte, ya que es inherente a su titular. Sin
embargo, el usufructuario puede ceder su goce sobre la cosa, a ttulo gratuito u
oneroso, pero no ceder su derecho real.
c)Como consecuencia de lo anterior, tiene como duracin mxima la vida del
usufructuario. Si el usufructuario es una persona jurdica se fij el lmite en cien
arios.
d)Puede recaer tanto sobre cosas muebles como inmuebles.
e)La cosa deba ser no consumible, por ser inherente al usufructo la obligacin del
usufructuario de restituir la cosa al trmino de su derecho. Sin embargo, se acept
el usufructo constituido por legado sobre una masa de bienes dentro de los cuales
haba especies consumibles; a este usufructo sobre cosas consumibles se
denomin quasi-usufructo.
0 Es un derecho divisible: puede constituirse por cuotas.
4.- Constitucin del usufructo.1.Por convencin, sea a ttulo gratuito u oneroso. Nace de la voluntad del
propietario y de quien se constituir en usufructuario; y el modo que debe operar
es la traditio (en la poca antigua, seguramente la in jure cessio).
2.Por testamento, constituyndolo como legado per vindicationem.
3.Por adjudicatio, en los juicios de particin.
4.Por el transcurso del tiempo, usucapin, en la forma sealada para las
servidumbres prediales.
5.Por ley. Son adquisiciones propias del derecho postclsico, como el usufructo
establecido a favor del pater familias sobre el peculio adventicio del hijo bajo su
potestad.
96

6.Por "deductio": cuando el enajenante transfiere slo la nuda propiedad,

reservandose el usufructo,.
5.- Extincin del usufructo.a)Por consolidacin, cuando el usufructuario se hace dueo de la cosa gravada.
b)Por renuncia del usufructuario.
c)Por no uso o usucapio libertatis: un ario en el caso de muebles y dos en los
inmuebles; en el derecho de Justiniano, en el plazo de diez arios entre presentes y
veinte entre ausentes.
d)Por destruccin de la cosa gravada.
e)Por muerte o capitis deminutio mxima o media del usufructuario.
O Por cumplimiento de la condicin resolutoria o expiracin del plazo, en la forma
sealada para las servidumbres prediales.
6.- Facultades del usufructuario.El usufructuario tiene derecho a usar de la cosa de acuerdo a su naturaleza.

97

81
Adems, hace suyos los frutos naturales y civiles. De los frutos naturales se hace
dueo desde su percepcin; en consecuencia, le pertenecen todos los frutos
naturales que perciba durante el ejercicio de su derecho, incluso los que estaban
pendientes a su inicio; como contrapartida, los 'frutos pendientes al trmino del
usufructo pertenecen al propietario de la cosa. Los frutos civiles se devengan da a
da; por tanto, no importa cuando se perciban; el usufructuario tendr derecho a
todos los que se devenguen mientras su derecho est vigente, se hayan o no
cobrado efectivamente.
El derecho a los frutos present algunas variaciones en su regulacin, de acuerdo
a la naturaleza de la cosa fructuaria. As, el usufructo de animales da derecho a
las cras. En el caso de los esclavos, al usufructuario pertenece lo que ellos
adquieren por su trabajo, pero no las donaciones, herencias o legados dados al
esclavo ni los hijos de las esclavas, todo lo cual pertenece al propietario. El
usufructuario tiene derecho a cortar los rboles cuando el fundo es un bosque
tallar; en otro caso, slo puede apropiarse de los rboles muertos naturalmente (no
los abatidos por el viento), pero debe plantar otros para sustituirlos. Los productos
de las minas ya abiertas pertenecen al usufructuario, pero ste no tiene derecho a
abrir otras.
El usufructuario tiene derecho a ejercer las servidumbres constituidas a favor del
predio. Asimismo, est obligado a respetar las servidumbres pasivas.
7.- Obligaciones del usufructuario.Sus obligaciones son naturalmente a favor del nudo propietario y se refieren a la
conservacin de la cosa y a su restitucin cuando el usufructo fmalice. El
usufructuario es un mero tenedor de la cosa, aunque amparado por su derecho
real. Por tanto, tiene las obligaciones de conservar la cosa, sufragando los gastos
necesarios, y restituirla al trmino de su derecho. En el cuidado de la cosa
responde como un buen padre de familia, o sea, hasta de la culpa leve.
Por el contrario, las cosas objeto de cuasiusufructo pertenecen al
cuasiusufructuario y por tanto puede consumirlas. Su nica obligacin es restituir
otras tantas de la misma especie al trmino de su derecho.
Para proteger al dueo, el pretor cre la "cautio usufructuaria", estipulacin en la
cual el usufructuario se comprometa a: - usar de la cosa con "arbitrio de buen
varn", y - a restituirla al trmino del usufructo. Para forzar al usufructuario a
prestar tal caucin, el pretor denegaba su accin por la que peda la entrega de la
cosa, o conceda la reivindicatio al propietario si la cosa ya estaba en poder del
usufructuario.
B) LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION.
Constituyen otras variantes de las servidumbres personales.
El usus, no obstante su nombre, contena no slo la facultad de usar una cosa
ajena sino tambin, al menos en el derecho justinianeo, la facultad de adquirir los
frutos necesarios para sus necesidades y las de su familia. El usuario de una casa
poda habitarla o cederla gratuitamente, pero no arrendarla.
La habitacin, como modalidad especial del usus, consista en el derecho de
habitar una casa. Poda usarla el mismo habitador o arrendarla.
C) EL TRABAJO DE LOS ESCLAVOS.
El origen de las operae servorum o trabajo de los esclavos, al igual que las
servidumbres personales, se encuentra en ciertas disposiciones testamentarias.
Era frecuente legar a una persona el trabajo de un esclavo y, tambin, segn un
nico texto, los trabajos de animales domsticos.
Para la constitucin y extincin de estos derechos se siguen las normas de las
dems servidumbres.
3.5.4. SUPERFICIE Y ENFITEUSIS
Ambos derechos constituan especies de arrendamientos con caracteres especiales.
En principio, el arrendatario del suelo de otro no es propietario del edificio que
haya construido en l. Sin embargo, el pretor cre una situacin especial respecto
98

del supetficiario, otorgndole una accin in rem que le permita oponer su derecho
ante el reclamo de cualquier persona, incluso el propietario. La superficie era
similar a un arrendamiento, constituido a perpetuidad o por muy largo tiempo.
La enfiteusis, por su parte, tambin era un derecho que recaa sobre un fundo
ajeno, en este caso destinado al cultivo. Al igual que al superficiario, el pretor
concedi al enfiteuta una accin in rem para mantener la tenencia del fundo. En
definitiva, fueron dos instituciones en que un tercero gozaba de un derecho real
sobre el suelo de otro, que no pasaron a los derechos posteriores.
3.5.5. DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA Y LA HIPOTECA
1. Antecedentes generales y evolucin de la prenda y la hipoteca.La prenda o pignus y la hipoteca son derechos de garanta que se constituyen a
favor de un acreedor para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Estas
garantas se constituyen gravando determinados bienes, de tal manera que si la
obligacin principal no se cumple, las cosas prendas o hipotecadas sern vendidas
para pagar, con su precio, al acreedor.
Al parecer estas garantas no tuvieron la importancia que presentan hoy da,
porque los romanos preferan la garanta personal, la fianza, en que junto al
deudor principal se colocan uno o ms fiadores que se comprometen, asimismo
como deudores, a pagar la deuda24. Pero es un hecho que los romanos
establecieron la prenda y la hipoteca con los principios que han pasado al derecho
moderno; y ambas revestidas del carcter de derechos reales.
En consecuencia, estas tres instituciones constituyen garantas para los
acreedores: la fianza es una "garanta personal" ya que garantiza una persona
(por supuesto que despus de suprimida la manus iniectio, es su patrimonio el que
est garantizando el pago); y la prenda y la hipoteca son "garantas reales" puesto
que son determinadas cosas la que se encuentran garantizando el cumplimiento
de la obligacin principal, indistintamente, como veremos, de que stas cambien
de dueo.
Histricamente, antes de existir la prenda los romanos contaban ya con una
garanta real, la fiducia, pero ella no daba lugar a un derecho real especial sino que
transfera el dominio de la cosa.
Por ello puede decirse que fiducia, pignus e hipoteca fueron tres tipos de garantas
reales en Roma, aunque slo las dos ltimas constituyeron figuras especiales de
derechos reales. En todas ellas el deudor, o un tercero en inters del deudor,
gravan una cosa de su propiedad para garantizar una obligacin.
2.-Su antecedente histrico: la enajenacin con fiducia.Para constituir esta forma de garanta el deudor, o un tercero en consideracin a
aqul, transfera el dominio de una cosa al acreedor. El dominio se trasfera por
una mancipatio o una in iure cessio, acompaando a la transferencia un pacto de
fiducia, mediante el cual el acreedor se comprometa a restituir el dominio de la
cosa cuando la obligacin fuese cumplida.
Para el acreedor era una efectiva seguridad ya que se converta en dueo de la
cosa dada en garanta, pero para el deudor tena varios inconvenientes. Entre ellos,
que slo contaba con una accin personal (derivada del pacto de fiducia) para
reclamar la cosa del acreedor una vez cumplida la obligacin; por ello es que, si el
acreedor la haba enajenado, no tena derecho a perseguirla en manos de quien se
haba convertido en propietario. Por otra parte, con seguridad el acreedor slo
haba aceptado como garanta una cosa de mayor valor que la obligacin,
producindose un enriquecimiento si el deudor no poda cumplir con la obligacin.
3.-El pignus o prenda.En una fecha indeterminada se empez a considerar que, al entregar una cosa en
garanta, no se estaba transfiriendo el dominio de ella sino nicamente su
tenencia, su posesin material. El acreedor pignoraticio (el que haba recibido la
cosa en prenda) pas a ser considerado poseedor ad interdictam: no poda adquirir

99

la cosa por usucapin, era un mero tenedor, pero con una ventaja: la poda
perseguir en manos de quien !a tuviera, incluso del dueo.
Al comienzo el acreedor pignoraticio slo tena el derecho de retener la cosa
mientras no se cumpliera la obligacin principal (ius possidendi). Pero se
empezaron a agregar a la prenda dos tipos de pactos: a) la lex comisoria, por la
cual se convena que si el deudor no cumpla la obligacin principal, el acreedor se
converta en dueo de la cosa prendada, o b) el pacto de distrahendi pignoris, en
que se acordaba que, de no cumplirse con la obligacin, el acreedor poda vender el
objeto y cobrarse con su precio.
La lex comisoria en la prenda fue prohibida por el emperador Constantino. Y en
cuanto al ius distrahendi, el mismo emperador estableci que se entenda
incorporado tcitamente en la garanta a menos que las partes lo eliminaran
expresamente (de ser un elemento accidental de la prenda, pas a ser un
elemento de la naturaleza). Por ltimo, Justiniano dispuso que el acreedor
siempre tenia el ius distrahendi; y que si las partes lo haban eliminado, el nico
efecto de esa clusula sera que, para.
24 Estudiaremos la fianza dentro de los contratos, ya que no da origen a un
derecho real sino a una obligacin.
proceder a la venta, el acreedor deba hacer notificar al deudor por tres veces (pas
as a ser un elemento esencial de la prenda)
De esta manera se configur la prenda como garanta real. Si no se cumple la
obligacin principal, el acreedor puede hacer vender en juicio la cosa pignorada y
pagarse con su precio, con preferencia a los dems acreedores. Si el precio es
superior al crdito, el exceso debe ser entregado al dueo de la cosa.
4.-La hipoteca.La hipoteca constituy una variedad de la prenda, en que el traspaso de la
tenencia de la cosa al acreedor no se verifica al constituirse el derecho real, sino
cuando la obligacin garantizada ha quedado incumplida. Hasta entonces la cosa
contina en poder del propietario, quien puede darla nuevamente en garanta e
incluso enajenarla, ya que en ese caso el adquirente la recibir con el gravamen.
Incumplida la deuda el acreedor hace efectivo el ius possidendi que le permite
perseguir la cosa en manos de quien est, y luego el ius distrahendi para hacerla
vender en juicio y pagar su crdito en forma preferente.
El origen de la hipoteca aparece en los arrendamientos de fundos, en que el
arrendatario convena con el arrendador que los animales, esclavos y aperos de
labranza garantizaban el pago de la renta y, en consecuencia, no podan retirarse
antes de realizar dicho pago. Al arrendador que haba celebrado el pacto, el pretor
conceda el interdicto Salviano para ponerse en posesin de los bienes, igual que si
el arrendatario se los hubiera entregado en prenda. Ms tarde, otro pretor otorg la
accin Serviana, que le permita dirigirse no slo contra el arrendatario sino en
contra de cualquiera que tuviera los bienes en su poder. Esta modalidad, que en
un comienzo era aplicable slo en el arrendamiento y respecto de los bienes
destinados a la labranza, se extendi a cualquiera obligacin y respecto de todo
tipo de bienes cuando las partes as lo haban pactado: en efecto, se poda convenir
una garanta de esta naturaleza mediante un contrato en virtud del cual el pretor
conceda al acreedor la misma accin que la Serviana para ponerse en posesin de
la cosa convenida en la garanta y luego venderla, si no se cumpla la obligacin
principal. A esta forma de garanta se llam hipoteca (trmino adoptado del griego
en la poca post-clsica) y a la accin se llam accin hypothecaria o quasi
Serviana.
5.-Situacin actual de la prenda y la hipoteca.En el derecho moderno ambas instituciones se distinguen bsicamente porque la
prenda recae sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles o naves.
En cambio, en el derecho romano tanto los muebles como los inmuebles podan
darse en prenda o hipoteca. Lo que diferenciaba al pignus de la hipoteca romanos
100

era nicamente que, en la primera, la tenencia de la cosa pasaba al acreedor,

razn por la cual no poda existir ms de una prenda sobre una misma cosa. En
cambio, la cosa dada en hipoteca se mantena en poder del constituyente mientras
la obligacin principal estuviera pendiente; por ello poda hipotecarla nuevamente
una o ms veces, en cuyo caso, al igual que en los derechos modernos, prefera la
hipoteca ms antigua.
En nuestro Cdigo Civil la diferencia entre prenda e hipoteca es la misma
sealada: por el contrato de prenda se entrega la cosa al acreedor; y por la
hipoteca se constituye la garanta, pero la cosa permanece en poder de su
propietario. Sin embargo, hay prendas regidas por leyes especiales, como la prenda
agraria y la prenda sin desplazamiento, en que el constituyente de la prenda
conserva la tenencia de la cosa pignorada; sta no se entrega al acreedor al
momento de constituirla. En definitiva los derechos son los mismos que en las
instituciones romanas: si el deudor no cumple con la obligacin principal, el
acreedor que no tenga la cosa en su poder tiene derecho, en primer lugar, a
perseguirla en manos de quien est para ponerse en posesin de ella; y, en
seguida, a venderla en juicio pagando su crdito con el precio obtenido, con
preferencia a los dems acreedores.
Siendo derechos reales dan accin para perseguir la cosa en manos no slo del
constituyente sino de terceros; por ello es que el dueo de la cosa pignorada o
hipotecada puede enajenarla, ya que siempre el adquirente la recibir con la carga
de la garanta y estar obligado a entregarla cuando sea requerido por el acreedor
que no ha visto satisfecho el crdito garantizado.
En otro orden de cosas, la prenda y la hipoteca no dan ninguna facultad de goce al
acreedor. Si ste tiene la cosa en su poder no puede usarla. Tampoco se beneficia
con los frutos de la cosa; debe imputarlos a intereses de la deuda y despus al
capital; y est obligado a rendir cuentas hasta de aquellos que por negligencia no
ha percibido. Para evitar esta regla, las partes a veces celebraban un pacto de
anticresis, en virtud del cual el acreedor tena derecho de recoger los frutos de la
cosa, y este goce sustitua los intereses del crdito.
===

101

84
CAPITULO V.- LAS OBLIGACIONES 1. GENERALIDADES
1.1.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACION.Recordemos que los derechos que componen el patrimonio de los particulares se
dividen en derechos reales y derechos personales o de crdito. Derechos reales son
"los que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona". Y derechos
personales o de crdito son "los que slo pueden reclamarse de ciertas personas
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la lev, han contrado las obligaciones
correlativas".
En todo derecho, sea real o personal, hay un sujeto activo perfectamente
determinado, el titular del derecho. Por el contrario, respecto del sujeto pasivo la
diferencia entre ambos derechos es fundamental. En el derecho real, el resto de la
comunidad es el sujeto pasivo y su deber es abstenerse de obstaculizar el ejercicio
y disfrute del derecho por parte del titular. En cambio, el derecho personal o de
crdito es el resultado de una relacin entre dos personas determinadas: un sujeto
activo o acreedor, titular del dere-cho, y un sujeto pasivo o deudor que debe
cumplir con determinada conducta a favor del acreedor. Este sujeto pasivo,
llamado deudor, es el nico a quien se le puede exigir el deber que constituye el
derecho.
Si observamos el derecho personal o de crdito desde el punto de vista del deudor,
se le denomina obligacin. Para el deudor la obligacin est en su pasivo, as como
para el acreedor la misma relacin, pero con el nombre de derecho personal o
crdito, est en su activo.
El origen de estos derechos personales u obligaciones lo encontramos en las
acciones in personam, a partir de lo cual los romanos elaboraron la teora de las
obligaciones en un elevado grado de perfeccin, adoptado por los derechos
modernos.25. Etimolgicamente, obligacin viene del latn ob ligare, que significa
atar, amarrar; el deudor que contrae una obligacin queda ligado al acreedor.
CONCEPTO: La obligacin se define como "un vnculo jurdico por el cual una
persona, llamada deudor se encuentra constreida a dar, hacer o no hacer algo en
favor de otra, llamada acreedor". ELEMENTOS DE LA OBLIGACION:
1.Un sujeto activo llamado acreedor, persona en cuyo beneficio se contrajo la
obligacin y que, por lo tanto, puede exigir del deudor la prestacin debida. Puede
haber uno a ms acreedores.
2.Un sujeto pasivo llamado deudor, que es la persona obligada a hacer algo a favor
del acreedor. Puede haber uno o varios deudores.
3.Un objeto, que es el acto que el deudor debe ejecutar en provecho del acreedor;
puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Los romanos lo expresaban
genricamente por el verbo "facere".
4.Un vnculo de derecho, que es el que permite al acreedor exigir el cumplimiento
de la prestacin. Jurdicamente el vnculo se manifiesta en la accin, que permite
al acreedor demandar ante los tribunales de justicia al deudor que no cumple
voluntariamente con la obligacin. Este vnculo se manifiesta tambin en la
excepcin correspondiente, que permite al acreedor retener lo que el deudor le ha
entregado, en caso que pida su restitucin.26
1.2.- EVOLUCION HISTORICA Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.Las ms antiguas obligaciones deben haber sido las nacidas de los delitos. De la
venganza privada, en un principio sin restriccin alguna y luego limitada por la
Ley del Talin, se pas a un sistema de composicin voluntaria, en que la vctima
renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero que fijan en comn acuerdo
con el ofensor. Por ltimo, el derecho fij a cada delito la suma de dinero que
corresponda como indemnizacin; es la composicin legal.
Seguramente en muchas ocasiones el ofensor no poda pagar el dinero al contado,
por lo que se constitua en deudor obligndose mediante el nexum, celebrado en
una ceremonia similar a la mancipatio: el deudor, en presencia de cinco testigos y
el librepens, ante una balanza, comprometa su
102

25 Las Institutas de Justiniano definen la obligacin como un lazo de derecho que

nos sujeta a la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra
ciudad.
26 Por excepcin, el derecho admite la existencia de ciertos vnculos de equidad
"obligaciones naturales" que no dan accin para exigir su cumplimiento, pero s la
referida excepcin.

103

85
persona en garanta de la deuda. Si no pagaba, el acreedor dispona de la manus
iniectio en su contra, iniciando de inmediato el procedimiento ejecutivo. Por ello es
que por el nexum los deudores caan en un estado de semiesclavitud. El mismo
nexum debi haberse aplicado para constituir otras obligaciones, como las
derivadas de los prstamos de dinero.
Pero en el ao 326 a.C. la ley Poetelia Papiria prohibi el nexum; en lo sucesivo la
manus iniectio qued reservada slo para el deudor condenado en un juicio
declarativo. Ms tarde, como vimos al estudiar procedimiento judicial, la manus
iniectio sobre la persona del deudor fue reemplazada por la bonorurn venditio, que
es definitiva devino en la distractio bonorum. El deudor ya no responde con su
persona sino que con su patrimonio, primero en su totalidad y luego, en etapa ms
avanzada del derecho, con los bienes suficientes para cubrir el monto de la deuda.
En cuanto a las fuentes que originan las obligaciones, en las Institutas de Gayo ya
figuran dos fuentes generales: los contratos y los delitos. Los contratos, porque
constituyen la voluntad libremente manifestada por una persona que se
compromete para con otra; y, los delitos, porque son actos contrarios a derecho
que ocasionan perjuicio a otro. Ambos deben ser cumplidos. Pero adems el mismo
Gayo observa que ciertas obligaciones nacen de otras fuentes distintas; as, el
"pago de lo no debido" hace nacer para el que recibi el pago una obligacin de
restituir, a pesar de que no ha celebrado ningn contrato ni ha cometido un delito.
A estas otras fuentes, que no son delitos ni contratos las identific como variae
causarum figurae (otros hechos que son causas).
Justiniano separ a estas figuras en lcitas e ilcitas, denominndolas quasi ex
contractus (actos lcitos que estn junto al contrato) y quasi ex delicia (actos ilcitos
que estn junto al delito).
De all surge la actual clasificacin de las fuentes de las obligaciones en contratos,
cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.
1.3.- EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.Normalmente el vnculo jurdico que constituye una obligacin subsistir entre las
partes mientras la prestacin no se haya cumplido. La forma normal de extinguirla
es el pago o solutio que es precisamente la prestacin de lo que se debe; el deudor
pagar dando, haciendo o no haciendo, segn sea la naturaleza de su obligacin.
Sin embargo, como se ver mas adelante hay adems otros modos de extinguir una
obligacin, distintos del pago, como por ejemplo el pacto de remisin o pacto de
non petendo.
2. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.Las obligaciones admiten variadas clasificaciones atendiendo a diversos puntos de
vista segn sus elementos ya sealados: sujetos, objeto y vnculo.
2.1.- CLASIFICACIONES SEGN EL VNCULO.1.-Obligaciones del derecho civil y obligaciones del derecho de gentes.
Pertenecan al derecho civil aquellas que nacan de hechos sancionados por el
derecho quiritario, como el nexum, la sponsio, el mutuo. Y eran del derecho de
gentes las provenientes de contratos sancionados por el ius gentium, como las
originadas de la compraventa o del comodato.
2.-Obligaciones civiles y obligaciones honorarias o pretorianas.
Las civiles eran aquellas constituidas por la ley o reconocidas por el ius civile. Su
fuerza provena de las leyes, los senadoconsultos, las constituciones imperiales o la
costumbre reconocida por el derecho civil. Eran pretorianas aquellas que el pretor
haba establecido segn su jurisdiccin.
Ambos tipos de obligaciones eran igualmente obligatorias. Pero en la poca clsica
hubo una importante diferencia entre ellas: las acciones civiles eran perpetuas, no
prescriban por el transcurso del tiempo; en cambio, las acciones honorarias
prescriban en un ario. Mas tarde se estableci una prescripcin extintiva comn
para todas las obligaciones, de treinta aos (la prescripcin extintiva es un modo
104

de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones durante cierto
lapso de tiempo).
3.-Obligaciones de estricto derecho y obligaciones de buena fe.Las obligaciones de estricto derecho obligan slo al tenor de lo pactado: as, si se
oblig a entregar un esclavo sin especificar sus cualidades, el deudor cumpla
entregando uno aunque fuera viejo y enfermo.

105

Las de buena fe obligan a lo que cumplira una persona actuando con equidad en
idntica situacin, lo que debera una persona honesta. Si nada se dijo sobre la
calidad del esclavo, deber entregar uno de al menos calidad mediana.
Diferencias:
- Las de estricto derecho emanaban del derecho quiritario; las de buena fe del ius
gentium.
-Las de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho: en las
frmulas de estas acciones la intentio es cierta y el juez slo puede condenar o
absolver. En cambio, en las de buena fe el juez tena amplias facultades de fijar el
monto de la condena de acuerdo a la equidad.
-En las de estricto derecho no poda invocarse ningn vicio del consentimiento. La
fuerza o metus y el dolo no eran suficientes para dejar sin efecto el acto jurdico
que dio origen a la obligacin. Por ello, el deudor que celebr el contrato quedaba
obligado a cumplirlo, aunque hubiera habido dolo o fuerza. Fue necesario que el
pretor creara la exceptio doli y la exceptio quod metus causa para que los deudores
pudieran invocar estos vicios en el nacimiento de obligaciones de estricto derecho.
Por el contrario, en las acciones de buena fe el deudor siempre pudo invocar la
existencia del vicio para negarse a cumplir la obligacin, sin necesidad de insertar
clusulas especiales en la frmula.
- En las acciones de estricto derecho no caba la compensacin; s en las de buena
fe.27
4.- Obligaciones civiles y obligaciones naturales.En la poca clsica, junto a las obligaciones sancionadas con accin por el derecho
civil o por el derecho pretoriano, se reconocen otras obligaciones fundadas en la
equidad, pero desprovistas de accin. Constituyen tambin un vnculo entre
acreedor y deudor, pero al que el derecho no ha dado la sancin, que es la accin
personal. Estas obligaciones, en las que el acreedor no tiene accin para perseguir
al deudor en juicio con el fin de constreirle al pago, reciben el nombre de
obligaciones naturales; y, por oposicin, a las obligaciones normales, en que el
acreedor s est provisto de accin, se les llama obligaciones civiles o simplemente
obligaciones.
Visto lo anterior, son obligaciones civiles las que dan accin para exigir su
cumplimiento. Y son obligaciones naturales, aquellas que no dan accin para
exigir su cumplimiento pero que, una vez cumplidas, permiten al acreedor retener lo
que se le ha dado o pagado en razn de ellas.
4.a.- Casos de obligaciones naturales.Los principales casos de obligaciones naturales conocidos por los romanos fueron
los siguientes:
1.-Las obligaciones provenientes de la generalidad de los contratos celebrados por
los esclavos. La obligatio del servus es el caso ms genuino de obligacin natural
concebido por el derecho romano desde poca muy antigua, ya que, de acuerdo al
derecho civil, el esclavo era un instrumento de adquisicin para su amo y no poda
convertirlo en deudor civil. 28
2.-Obligaciones contradas por los alieni iuris sometidos a un mismo
paterfamilias, bien con ste o entre s. Entre ellos hay identidad de patrimonio,
por lo que no naca obligacin civil entre el pater y los filius sometidos a su
potestad ni entre dos filius sometidos a un mismo pater.
A diferencia de las obligaciones de los esclavos o servus, las obligaciones
contradas por el hijo de familia con terceros, constituyndose en deudor, eran
obligaciones civiles; aunque la accin slo poda ejercerse en contra del mismo
filius familias una vez que saliera de la patria potestad (al igual que el esclavo, el
hijo slo poda convertir el pater en acreedor).
3.-Las obligaciones civiles cuya accin ha prescrito.

106

El trascurso del tiempo establecido en la ley sin que el acreedor ejerza las acciones
de que dispone para exigir el cumplimiento de las obligaciones, las convierte de
obligaciones civiles en naturales. La accin se extingue y la obligacin subsiste
desprovista de ella.
4.-Las obligaciones contradas contraviniendo lo dispuesto en el senadoconsulto
Macedoniano que se dict motivado or el crimen de un hijo de familia quien,
agobiado por las deudas, mat a su padre para
27 La compensacin es un modo de extinguir obligaciones recprocas hasta el
monto de la de menor valor ( Auto debe 80 ases a Numerio, y Numerio debe 100 a
Aulo. La primera deuda se extingue totalmente; la segunda, se extingue en 80 ases
subsistiendo por los 20 ases restantes).
28 Aunque no todas las obligaciones contradas por los esclavos eran naturales.
En primer lugar, conforme al derecho civil, eran obligaciones civiles para el amo las
nacidas de los delitos cometidos por sus esclavos; y , por otra parte, recordemos
que el pretor cre las acciones adiectitia qualitatis (quod iussus, in rem verso, etc.)
a favor de los terceros que hubieran contratado con el esclavo, en ciertos casos
especiales.
recibir pronto la herencia. El senadoconsulto prohibi el mutuo (prstamo) de
dinero a un hijo de familia, salvo que contara con la autorizacin de su pater; si el
mutuo se celebraba en contravencin a esta ley, quien otorg el prstamo no tenia
accin para exigir el pago, aun cuando el filius familias hubiera salido de la patria
potestad. La jurisprudencia romana admiti que si este ltimo pagaba al hacerse
pater, no podia repetir lo pagado.
5.-Las obligaciones civiles extinguidas por la capitis deminutio. Al igual que las
obligaciones prescritas, subsistan como naturales.
6.-Las provenientes de pactos generadores de obligaciones. Actualmente el
concepto de contrato es general: contrato es toda convencin generadora de
derechos y obligaciones. En cambio, para el derecho romano slo eran contratos
aquellas convenciones creadoras de derechos y obligaciones que hubieran sido
nominadas por el derecho y provistas de una accin. Aqullas a las cuales el
derecho no haba dado nombre y accin eran simplemente pactos; con el tiempo,
algunos pactos fueron dotados de accin para exigir su cumplimiento (los
comentaristas lo denominaron pactos vestidos).
Pero de los dems pactos, desprovistos de accin para exigir su cumplimiento
(pactos desnudos) slo nacan obligaciones naturales.
4.b. Efectos de las obligaciones naturales.1.-El ms caracterstico es la solutio retentio , facultad del acreedor para retener lo
que se le ha pagado en razn de ellas en caso que el deudor natural quiera repetir
(pedir la devolucin) lo que ha pagado voluntariamente.
2.-No da accin al acreedor para exigir el pago; por ello, slo puede esperar un
pago voluntario del deudor.
3.-Las obligaciones naturales pueden asegurarse por medio de fiadores o mediante
la constitucin de prendas o hipotecas.
4.-De acuerdo a un texto de Ulpano, a veces lo debido por una obligacin natural
poda oponerse por compensacin, cuando el deudor de la obligacin natural
reclame a su vez, como acreedor, el pago de una obligacin civil.
2.2.- CLASIFICACIONES SEGN EL OBJETO.Para que una obligacin fuera vlida su objeto deba cumplir ciertos requisitos: en
primer lugar, ser posible tanto fsica como jurdicamente; en segundo lugar, ser
lcito, esto es, no ser contrario a las leyes o la moral; estar determinado o ser
determinable; y, por ltimo, que ofrezca para el acreedor un inters susceptible de
apreciacin pecuniaria.
Considerando este objeto o prestacin, las obligaciones se clasifican en:
1.-Obligaciones de dure, de facere y de praestare.Obligacin de dare (dar), es aquella que consiste en transferir el dominio o en
constituir otro derecho real distinto al dominio. Ejs. La obligacin de restitucin del
107

mutuario, la obligacin de constituir una servidumbre. Para cumplir una

obligacin de dar es necesario recurrir a alguno de los modos de adquirir el
dominio derivativos; v.gr. si consista en transferir el dominio de una cosa mancipi,
se cumpla la obligacin realizando la mancipatio; si la cosa era nec mancipi, con
una traditio; si la obligacin era de constituir otro derecho real distinto al dominio,
la in iure cessio.
Obligacin de praestare (prestar): aqella que consiste en la entrega de una cosa,
sin que implicara transferir el dominio o constituir otro derecho real. Ej. la obligacin
del arrendatario de restituir la cosa. Para el derecho romano tambin era
considerada una obligacin de prestar la que obligaba a indemnizar los perjuicios
derivados de un hecho ilcito.
Obligacin de_facere (hacer): aquella que consiste en un acto del deudor que no
fuera la entrega de una cosa. En las obligaciones de facere se incluye tambin las
de non facere, que consisten en una abstencin. Ejemplo de ambas: construir una
casa, no edificar ms arriba de cierta altura.
2.-Obligaciones positivas y obligaciones negativas.Son negativas las que tienen por objeto no hacer. Las dems son positivas.
3.-Obligaciones determinadas y relativamente indeterminadas.
a) Obligaciones de gnero y de especie o cuerpo cierto.
Sealamos que el objeto de la obligacin deba estar determinado, o al menos ser
determinable; o sea, admite un cierto grado de indeterminacin. Sin embargo, no
puede existir una obligacin cuyo objeto no est determinado al menos en el gnero
y el nmero: debe saberse qu se debe y cunto se debe: "debo dos ovejas", "debo
el esclavo Stico"; pero no puedo deber "ovejas" sin conocer cuantas.
Las obligaciones precisamente determinadas se denominan obligaciones de
especie o cuerpo cierto y son aquellas en que "se debe un individuo determinado
de un gnero tambin determinado". Ej. el esclavo Stico, el caballo Namur. No slo
se conoce el gnero y el nmero debido (un esclavo, un caballo) sino tambin el
individuo dentro del gnero.
Lo contrario ocurre en las obligaciones de gnero: en ellas "se debe uno o ms
individuos indeterminados de un gnero determinado2. Ejs. "debo un caballo",
"debo dos esclavos". En estas obligaciones el gnero puede estar ms o menos
determinado, pero siempre sern de gnero; v.gr. "se debe un caballo negro, de
carrera, de no ms de tres aos de edad." Como no est determinado el individuo,
sigue siendo obligacin de gnero.
Quin elige con cules individuos pagar: normalmente la eleccin es del deudor;
por excepcin, si as se ha pactado, la eleccin ser del acreedor o de un tercero.
Importancia de distinguir entre ambas clases de obligacin: El principal efecto de
esta distincin se relaciona con los "riesgos de la cosa debida": si la cosa debida se
pierde (porque se destruye, porque ha sido robada, etc.) o se deteriora y ello ocurre
por caso fortuito, es necesario analizar quien soportar esta prdida, quien ver
disminuido su patrimonio como consecuencia de la prdida o deterioro de la cosa.
Si se debe una especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito, la obligacin se
extingue por falta de objeto; el deudor queda liberado y nada adeuda; por tanto, los
riesgos los soporta al acreedor. En cambio, si se trata de una obligacin de gnero
y perecen por caso fortuito los individuos con que el deudor pretenda cumplir su
obligacin, no podr alegarlo como excusa. Deber entregar otros ya que siempre
podr conseguir algunos con que puede cumplir la obligacin: "el gnero no
perece".
La misma regla se deber aplicar en caso de deterioro fortuito de la cosa; si es un
cuerpo cierto, el deudor cumplir entregando la cosa en el estado que se
encuentra.
b) Formas especiales de obligaciones relativamente indeterminadas.
1 Obligaciones alternativas.-

108

Son aquellas obligaciones en que hay varias cosas en obligacin y una en solucin o
pago. Ej. "Debo a Juan el esclavo Stico o el caballo Namur". Es una obligacin
relativamente indeterminada porque al contraerse no se sabe con cual de los
objetos se pagar. Puede ser an ms indeterminada si es alternativa y los objetos
son de gnero. Ej. "Debo una oveja o cinco quintales de trigo".
La obligacin alternativa se reconoce porque se expresa con la conjuncin
disyuntiva "o". El deudor paga cumpliendo con slo una de las prestaciones
debidas y con ello se extingue la obligacin. Importante es considerar que no
puede pagar parte de una y parte de otra, sino que paga con una o con otra de las
cosas debidas.
Eleccin de la cosa para pagar: Por regla general es el deudor quien elige con cual
de los objetos paga; y puede hacer la eleccin hasta el momento del pago.
Al contrario, si las partes lo acuerdan, la eleccin ser del acreedor y podr elegir
con qu objeto pagar, hasta el momento en que requiere de pago al deudor.
Caso en que el deudor paga con todos los objetos: Si el deudor equivocadamente
cumple con todas las prestaciones, no hay duda que puede repetir lo que ha
pagado dems: hay pago de lo no debido, salvo respecto de uno de los objetos.
En este caso se plante el problema de resolver a quien corresponda la eleccin.
Ulpiano y otros sostenan que como el acreedor que recibi el pago de todos los
objetos debidos ahora se ha convertido en deudor de la obligacin de restituir, es a
l a quien corresponde la eleccin. Justiniano resolvi la cuestin en el sentido que
la eleccin contina siendo del primitivo deudor; por tanto l decide sobre cuales
de los objetos pide la restitucin.
Problemas que pueden plantearse cuando una o ms de las cosas debidas son de
especie o cuerpo cierto:
1.-Si todas las cosas perecen por caso fortuito: se extingue la obligacin.
2.-Si una perece por caso fortuito, el deudor debe pagar con alguna de las otras.
Mientras exista uno de los objetos debidos, subsiste la obligacin
3.-Si una perece por culpa del deudor y a l corresponda la eleccin, debe pagar
con alguna de las otras. Si la eleccin era del acreedor, puede optar por la
indemnizacin de perjuicios por la cosa que pereci o por alguna de las que
quedan.
4.- Si una de las cosas debidas perece por culpa del acreedor. El deudor debe
pagar con una de las otras y puede hacerse indemnizar por la que pereci.
5.-Si todas perecen por culpa del deudor: debe indemnizar por el valor de una de
ellas.
6.- Si se deben dos cosas y una perece por caso fortuito y la otra por culpa del
deudor, Justiniano estableci que deba indemnizar perjuicios. Y si una perece por
caso fortuito y la otra por culpa del acreedor, se extingue la obligacin.
20 Obligaciones facultativas.Son aquellas en que hay una cosa en obligacin, pero se faculta al deudor para
pagar con otra: un objeto est in obligatione y el otro in facultate solutionis. En la
obligacin facultativa slo hay una cosa debida, la que est in obligatione, es la
nica que el acreedor puede exigir; pero si el deudor prefiere, paga con la otra.
Son obligaciones facultativas todas aquellas que las partes han creado como tales.
Hay tambin algunos casos de obligaciones facultativas reconocidas como tal por
el derecho, por ejemplo:
a)La obligacin del amo nacida de los delitos cometidos por el esclavo. Sabemos
que los delitos privados del esclavo convertan al amo en deudor de la
correspondiente indemnizacin pecuniaria y el objeto de la obligacin era el pago
de una suma de dinero. Pero el amo poda evitar el pago haciendo abandono noxal
del esclavo, esto es, entregndolo al ofendido con el delito. La eleccin era del amo
y, como en toda obligacin facultativa, el acreedor slo poda exigir la cosa en
obligacin, en este caso, la suma de dinero; la entrega noxal es la cosa in facultate
solutionis.

109

b)La misma obligacin del pater respecto de los delitos cometidos por los hijos de
familia
c)La obligac:n del tercero que adquiere una cosa hipotecada. La hipoteca
constituye un derecho real de garanta sobre cosa ajena, derecho que da a su
titular las siguientes facultades en caso que el deudor no cumpla con la obligacin
que garantiza: perseguir la cosa en manos de quien est; venderla; y pagar
preferentemente su crdito con el producto de la venta.
En consecuencia, si el deudor principal no cumple con la obligacin garantizada, el
acreedor podr perseguir la cosa hipotecada no importando que sta haya
cambiado de dueo. El tercero que la adquiri est obligado a entregar la cosa
hipotecada al acreedor para que proceda a su venta; sin embargo, el derecho le
faculta para evitar la entrega de la cosa, pagando la deuda que la hipoteca
garantiza. Entonces, la entrega de la cosa hipotecada es el objeto in obligatione; y el
pago de la deuda que ella garantiza, in facultate solutionis.
Riesgos por prdida de la cosa en las obligaciones facultativas cuyo objeto es un
cuerpo cierto:
1.-Si perece por caso fortuito la cosa in obligatione, se extingue la obligacin. El
acreedor no puede exigir la cosa con la que el deudor est facultado para pagar,
porque ella no est en la obligacin.
2.-Si la cosa in obligatione perece por culpa del deudor: ste puede pagar con la
otra o indemnizar perjuicios.
3.-Si perece la cosa in facultate solutionis, sea por caso fortuito o por culpa del
deudor, debe pagar con la otra.
4.-Si ambas perecen por culpa del deudor; el acreedor slo puede exigir el valor de
la cosa in obligatione. Pero el deudor puede escoger indemnizar por el valor de la
cosa in facultate solutionis. 4.- Obligaciones posibles y obligaciones imposibles.Son imposibles aquellas obligaciones que no se pueden cumplir fsica o
jurdicamente (como la obligacin de entregar una estrella o de trasferir el dominio
de un templo) y son posibles las que se pueden cumplir fsica y jurdicamente. Las
posibles son las nicas que son propiamente obligaciones. 5.-Obligaciones lcitas y
obligaciones ilcitas.
La obligacin es lcita cuando no es contraria a la ley ni a la moral; son las nicas
que valen. En caso contrario ser ilcita.
6.- Obligaciones puras y simples y obligaciones sujetas a modalidad.
Son puras y simples aquellas que no estn sujetas a condicin, plazo, modo o
alguna otra modalidad. Son exigibles desde el momento en que se contrae la
obligacin.
En cambio, las obligaciones sujetas a modalidad ven alterados sus efectos
normales en la forma estudiada en los elementos accidentales del acto jurdico.
Importante es recordar la diferencia del efecto de un plazo suspensivo y de una
condicin suspensiva: la condicin suspende el nacimiento de derecho y el plazo
suspende el ejercicio de un derecho (ello porque el plazo es un hecho cierto que
necesariamente ocurrir; no as la condicin, pues mientras est pendiente no hay
certeza acerca de si se cumplir o no). Derivado de lo anterior podemos concluir
que:
-Si se contrae una obligacin sujeta a condicin suspensiva: mientras la condicin
est pendiente la obligacin an no ha nacido. Por ello, si el deudor paga antes que
se cumpla la condicin hay pago de lo no debido y puede repetir lo pagado.
-Si se contrae una obligacin sujeta a plazo suspensivo: aunque el plazo est
pendiente la obligacin ya ha nacido, pero el acreedor no puede exigir el pago
porque no puede ejercitar su derecho. Pero si el deudor paga antes del
vencimiento, se considera que tcitamente ha renunciado al plazo y no podr
repetir lo pagado.
7.- Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles.

110

Son obligaciones divisibles las que pueden cumplirse por parcialidades. Y son
indivisibles las que para su cumplinziento no admiten divisin fisica ni intelectual o
de cuota.
Por ejemplo, es divisible fsicamente la obligacin de entregar cinco ovejas o de dar
100 sestercios. Y es divisible intelectualmente la obligacin de dar el esclavo Stico:
sabemos que existe la copropiedad, en que dos o ms personas son dueas en
comunidad de una misma cosa, pudiendo cada una disponer libremente de su
parte o cuota; por ello, es posible que si son dos los dueos del esclavo Stico y
deben transferir su dominio a un tercero, podrn cumplirlo por parcialidades,
transfiriendo cada uno en foinia separada su cuota de dominio
De estas ideas se pueden deducir las siguientes reglas aplicables a algunos tipos
de obligaciones; en las dems obligaciones habr que analizar cada caso para ver
si son divisibles o indivisibles:
- La obligacin de dar que consiste en transferir el dominio sobre un cuerpo cierto,
como la de dar el esclavo Stico, es siempre divisible.
-La obligacin de dar que consiste en transferir el dominio de un gnero, como la
de dar un caballo negro, es generalmente indivisible. No puede dividirse ni siquiera
intelectualmente porque un deudor podra dar su cuota sobre un caballo y el otro
deudor hacerlo sobre otro caballo.
- Las obligaciones que recaen sobre dinero o cosas fungibles son generalmente
divisibles.
- La obligacin de dar que consiste en constituir una servidumbre predial es
siempre indivisible (porque la servidumbre es, por su propia naturaleza, un
derecho indivisible).
-La obligacin de facere es generalmente indivisible.
Importancia de esta clasificacin:
Que la obligacin sea divisible o indivisible carece de importancia cuando hay un
solo deudor y un so-lo acreedor: el deudor debe pagar todo lo debido y el acreedor
no est obligado a aceptar pagos parciales.
Por el contrario, es relevante cuando hay pluralidad de acreedores o de deudores.
En efecto, si hay varios acreedores, lo justo es que cada uno de ellos slo puede
cobrar su parte en el crdito, y si hay varios deudores, cada uno de ellos slo debe
verse obligado a pagar su cuota. Sin embargo, si el objeto de la obligacin es
indivisible, tal regla no puede aplicarse porque es imposible cumplir la obligacin
por parcialidades. En tal caso, cuando la obligacin es indivisible, Justiniano
estableci las siguientes reglas.
a)Si hay varios acreedores cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total de
la obligacin. Pero el deudor que paga puede exigir de ese acreedor garantas de
que los dems acreedores no le cobrarn con posterioridad.
b)Si hay varios deudores, a cualquiera de ellos se puede cobrar el total.
2.3.- CLASIFICACIONES SEGN LOS SUJETOS.Hay obligaciones con unidad de sujetos y obligaciones con pluralidad de sujetos,
segn si las partes acreedora y deudora estn conformadas por una o ms
personas.
I.-En las obligaciones con unidad de sujetos no se plantea divisin alguna.
II.-Por el contrario, en las obligaciones con pluralidad de sujetos es necesario, en
primer lugar, determinar si su objeto es divisible o indivisible:
a)Si el objeto es indivisible, deber cumplirse en la forma vista al estudiar esa
clasificacin, esto es, cada acreedor puede exigir el pago total y cualquiera de los
deudores puede ser obligado a realizarlo.
b)Si el objeto f'S divisible hay que distinguir dos tipos de obligaciones:
1.- Obligaciones simplemente conjuntas o a pro rata parte.Son aquellas en que, habiendo pluralidad de acreedores y/o de deudores y una
cosa divisible debida, cada acreedor puede cobrar su parte o cuota en el crdito y el
deudor slo est obligado a pagar su cuota.

111

Constituyen la regla general en las obligaciones con pluralidad de sujetos y objeto

divisible. 91
, 2.- Obligaciones solidarias o correales.Son aquellas en que, habiendo pluralidad de acreedores y/o de deudores y un
objeto divisible debido, cualquier acreedor puede exigir de cualquiera de los
deudores el cumplimiento de toda la obligacin, y el pago hecho por un deudor a
cualquiera de los acreedores extingue la obligacin de los dems deudores.
En otras palabras, en las obligaciones solidarias aunque la prestacin podra
cumplirse por parcialida-des ya que es divisible fsica o intelectualmente, por el
hecho de existir esta "solidaridad" no puede legalmente dividirse entre los
acreedores ni entre los deudores.
Clases de solidaridad:
Segn si la pluralidad se presenta respecto de los acreedores, de los deudores o de
ambos, existen las siguientes clases de solidaridad: solidaridad activa, respecto de
los acreedores; solidaridad pasiva, respecto de los deudores; y solidaridad mixta,
respecto tanto de los acreedores como de los deudores.
Fuentes de la solidaridad:
Como se seal anteriormente, la regla general es que una obligacin de objeto
divisible y con pluralidad de sujetos sea simplemente conjunta. La solidaridad
constituye una excepcin que debe emanar de algunas de las fuentes que el
derecho establece; por ello es que la solidaridad no se presume.
r, a) De la solidaridad activa: son sus fuentes la convencin o el testamento.
La fuente normal ser la convencin, esto es, el acuerdo de las partes en
obligaciones nacidas de contratos. La obligacin ser solidaria cuando las partes
han convenido expresamente en que los acreedores tendrn esta calidad de
solidarios y por tanto cualquiera de ellos puede cobrar la totalidad del crdito.
Tambin puede nacer del testamento: como cuando el testador, al instituir un
legado a favor de dos o ms personas, establece solidaridad. As, cada una de ellas
podr exigir el pago total a los herederos.
Es importante destacar que si en el contrato o en el testamento no se ha
establecido expresamente la solidaridad, la obligacin ser simplemente conjunta.
b) De la solidaridad pasiva: sus fuentes son la convencin, el testamento y la ley.
En el contrato y en el testamento puede ser establecida en la forma antes dicha
para la solidaridad activa. Pero, adems, hay casos de solidaridad pasiva
establecida en la ley. As, por ejemplo, en el derecho romano eran solidarias las
obligaciones nacidas de un delito: todos quines haban cometido el delito
respondan solidariamente, por tanto el ofendido poda demandar a cualquiera de
ellos por el total de la indemnizacin.
Efectos de la solidaridad:
1.-Cada acreedor puede exigir el pago total de la obligacin y cada deudor est
obligado a pagarlo todo.
2.-El pago hecho a uno de los acreedores o hecho por uno de los deudores,
extingue la obligacin.
3.-Si opera algn otro modo de extinguir la obligacin, habr que distinguir si el
modo de extinguir atiende al objeto de la obligacin o a los sujetos: - si mira al
objeto, como la acceptilatio o la novacin, extingue la obligacin; - si mira a la
persona, como en el pacto de non petendo, la obligacin subsiste respecto de los
dems deudores.
4.-Si hay solidaridad activa, el acreedor que recibi el pago debe participar a los
otros acreedores, entregndoles su cuota o parte.
5.-Si es solidaridad pasiva, el deudor que pag tiene derecho a reembolso en
contra de los dems codeudores.
6.-Una vez cumplida la obligacin, la obligacin que nace entre los coacreedores o
entre los codeudores es simplemente conjunta, aunque la obligacin haya sido
solidaria (si son tres deudores solidarios, el que pag slo puede exigir de cada uno
de los otros codeudores el pago de un tercio).
112

Diferencias entre las obligaciones solidarias y las obligaciones indivisibles:

Aunque en ambas la obligacin debe cumplirse en su totalidad y no se puede
dividir su objeto cumplindose por parcialidades, hay una distincin fundamental:
- La obligacin indivisible lo es por su propia naturaleza, porque es imposible
cumplir con la prestacin ,015, por parcialidades, su objeto es indivisible.
- En cambio, la obligacin solidaria habra podido cumplirse por parcialidades ya
que su objeto es divisible. Pero la convencin, el testamento o la ley exigen el
cumplimiento en su totalidad. 92
3. EJECUCION DE LAS OBLIGACIONES.3.1. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.
Lo normal es que una obligacin se cumpla voluntariamente por el deudor, en
forma completa y oportuna. Y si el deudor no cumple, el acreedor podr ejercer la
accin correspondiente para exigir su cumplimiento forzado (cumplimiento forzado
que en los primeros perodos del derecho romano se realizaba a travs de una
condena pecuniaria que poda significar en definitiva la manus iniectio sobre la
persona del deudor y ms tarde la bonorum venditio).
Pero, aunque se logre el cumplimiento forzado, la prestacin recibida por el
acreedor no ser estrictamente igual a lo que habra recibido si el deudor hubiera
cumplido voluntaria y oportunamente. Por otra parte, hay casos en que ser
imposible lograr una ejecucin forzada, como por ejemplo si se debe una especie o
cuerpo cierto y ste se destruye.
Hay entonces dos hechos que atentan contra el debido cumplimiento de una
obligacin:
a)El retardo en el cumplimiento de la obligacin, retardo que puede presentarse en
el cumplimiento de cualquiera obligacin, sea de gnero o de especie o cuerpo
cierto. Y,
b)La inejecucin o imposibilidad de cumplir con una obligacin de especie o cuerpo
cierto. (Esta situacin de inejecucin no puede darse en las obligaciones de gnero,
ya que el gnero no perece).
3.2. LAS CAUSAS DEL INCUMPLIMIENTO Y SUS EFECTOS.
Para determinar las consecuencias del retardo o de la inejecucin es necesario
analizar la conducta del deudor. Para tal efecto se distingue entre "dolo", "culpa" y
"caso fortuito o fuerza mayor".
1.- EL DOLO.El dolo implica una conducta antijurdica consciente y querida por el deudor. El
deudor incurre en dolo cuando, a sabiendas y voluntariamente, observa una
conducta que impide el exacto cumplimiento de la obligacin o hace totalmente
imposible la prestacin que constitua su objeto.
Podemos definirlo como "un acto u omisin voluntaria del deudor que retarda o
impide la ejecucin de una obligacin, hecha con el propsito de beneficiarse o de
ocasionar da o al acreedor".
Efectos del dolo: del dolo se responde siempre, incluso aunque las partes que
intervienen en el origen de la obligacin hubieran acordado no exigir
responsabilidad por esa conducta. Por ello el pacto de non petendo dolo es nulo (la
condonacin del dolo futuro no vale).
Pero por otra parte, el dolo no se presume: si al acreedor interesa deber probar el
dolo del deudor. 2.-LA CULPA.- Culpa es "la falta de diligencia o cuidado en el
cumplimiento de la obligacin, sin el propsito de daar". Se incurre en ella cuando
hay una accin u omisin voluntaria del deudor, pero no intencional, ya que culpa
es sinnimo de descuido, de negligencia.
Clases de culpa:
I.-En cuanto a su gravedad, el derecho romano distingui dos grados de culpa. La
culpa grave o lata, que consiste en un descuido extremo, la mxima negligencia; es
una negligencia tal que no la hubiera cometido ni an una persona descuidada. Y la
culpa leve o levis, que es la falta del cuidado que da a las cosas un buen padre de

113

familia, o sea, un hombre medio; corresponde a la responsabilidad general del

deudor por el incumplimiento.
Los comentaristas medievales agregaron un grado ms de culpa. La culpa levsima
que es una mnima negligencia: es la falta del cuidado extremo que una persona
prudente pone en sus negocios importantes. En cierto sentido correspondera a lo
que los romanos denominaban la "custodia", ya que el deudor que responda de la
custodia, era responsable por cualquiera prdida, salvo por fuerza mayor.
La culpa grave se opone al mnimo cuidado; en el otro extremo, si el deudor debe
responder hasta de la culpa levsima, deber tener un cuidado extremo en el
cumplimiento de la obligacin. Y, en el grado intermedio, para no cometer culpa
leve se debe cuidar como un hombre medio, un buen pater familias.
II.-Respecto de la culpa leve, se distingue entre culpa in abstracto y culpa in
concreto.
La culpa leve in abstracto es aquella cuya apreciacin o medida se hace
comparando la conducta del deudor con la de una abstraccin: la figura de un
hombre medio, del bonus paterfamilias. En cambio, la culpa leve in concreto se
mide confrontando la conducta del deudor en esa situacin particular, con la .
conducta que l mismo acostumbra seguir en sus propios asuntos. Por ello es que a
un hombre descuidado convendra que su culpa se midiera in concreto y no in
abstracto. (ge"

114

III.- Por ltimo se distingui entre la culpa in faciendi), por accin, y la culpa in
non fachudo, en la que se llega al resultado por una omisin del deudor.
Reglas para determinar de qu culpa se responde en las obligaciones nacidas de
contratos:
1.- La regla general.A.-En el Derecho romano: En primer lugar, en el Derecho romano era necesario
distinguir entre los contratos de estricto derecho y los contratos de buena fe.
1) En los contratos de estricto derecho, de la poca antigua y clsica, si la
obligacin consista en la datio de un cuerpo cierto, slo se responda de la
culpa in faciendo. Porque al decir de Paulo, el deudor se oblig a dar y no a
hacer; por tanto, si la inejecucin o el retardo tenan por causa slo una
omisin del deudor, ste no responda.
Si la obligacin era de facere, el deudor responda de toda culpa.
2) Por el contrario, en los contratos de buena fe, el deudor era responsable de
la culpa tanto por accin como por omisin. Y para determinar hasta qu grado
se responda, era necesario examinar a quien convena el contrato que origin la
obligacin: a) Si el negocio interesaba al deudor, ste responda an de la culpa
leve, como en las obligaciones de cualquiera de las partes en el contrato de
arrendamiento o en el de compraventa; o en las obligaciones de comodatario en
el contrato de comodato. Y, b) Si el negocio slo interesaba al acreedor, como en
las obligaciones del depositario en el contrato depsito -que conviene
nicamente al depositante-, el deudor no responda ms que de la culpa grave.
B.-En el Derecho chileno: De acuerdo a nuestra legislacin, el deudor responde
de diferentes grados de culpa, segn a quien beneficia el contrato:
a)Si beneficia slo al acreedor, el deudor responde nicamente de la culpa
grave. Es el caso de depositario.
b)Si el contrato es en beneficio de ambas partes, el deudor es responsable de la
culpa leve. Como en el arrendamiento, la compraventa.
c)Si es en beneficio nicamente del deudor, ste responde de la culpa levsima,
como es el caso del comodatario,
2.- Otras reglas a considerar:
1 De la culpa grave siempre se responde, ya que en materia civil se equipara el
dolo.
En consecuencia, al igual que respecto del dolo no vale la condonacin de la
culpa grave que el deudor pudiera cometer en el futuro. Pero no hay
inconveniente para que, una vez cometido el dolo o la culpa grave, el acreedor
exima a su deudor de las consecuencias que tal conducta ha acarreado a su
patrimonio.
2 En algunos casos, an cuando el deudor no obtuviera ventaja alguna del
negocio, responde an de la culpa leve. Ello ocurre:
a)Respecto del que administra negocios ajenos, aunque lo haga gratuitamente,
ya que se le exige mayor cuidado en razn de la confianza que representa la
administracin de negocios ajenos.
Es el caso del mandatario, de los tutores y curadores, de los gestores de
negocios.
b)En el depsito necesario que se estudiar entre los contratos reales. Ocurre
en caso de un incendio, naufragio u otra catstrofe: la persona que no puede
salvar sus bienes los entrega a un tercero para que los cuide; en razn de la
emergencia, el depositante no ha podido escoger libremente al depositario. Este
responde an de la culpa leve, aunque no obtenga provecho alguno del depsito.
3 La culpa leve generalmente se aprecia in abstracto. Sin embargo, en algunos
casos particulares y, en beneficio del deudor, se aprecia in concreto. Es el caso
de los socios y los copropietarios entre s; y del marido en la administracin de
los bienes dotales que se encuentra obligado a devolver.
3.- EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.115

Caso fortuito (casus) es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide o

retarda el cumplimiento de una obligacin. Por ejemplo, la muerte o la fuga de un
esclavo debido.
Fuerza mayor (vis maior) es el hecho que, aun cuando haya sido previsto, no se
puede resistir. Por ejemplo el robo cometido con bandas armadas.
Efectos del caso fortuito o fuerza mayor: los efectos de ambos son los mismos:
liberan al deudor de su obligacin; ste ni siquiera debe indemnizar.
Casos de excepcin en que se responde del caso fortuito:
a)Cuando el casus o vis maior se produjo por culpa o dolo del deudor. Por
ejemplo, si el comodatario recibe un caballo para trabajar en el campo y le da
otro uso mandndolo a la guerra, donde lo matan.
b)Si el deudor ha incurrido en mora. verbal o escrita, hecha dentro de juicio o
fuera de l.
Efectos de la mora del deudor.a) Si la cosa debida es un cuerpo cierto, traslada los riesgos al deudor desde el
momento en que se constituye en mora. El deudor responder entonces incluso
an por la perdida debida al caso fortuito.
Excepcin: el deudor no indemnizar perjuicios si prueba que la cosa hubiera
perecido igualmente en las manos del acreedor.
95
b)El deudor est obligado a restituir la cosa y, a partir de la interpellatio, no slo
los frutos que se produzcan, sino tambin pagar por los frutos que hubiera
producido la cosa en manos de un buen padre de familia.
c)Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, en los contratos de buena fe
se deba intereses a partir de la mora. En Roma, en los contratos de estricto
derecho no se devengaban intereses, a menos que se hubiera pactado.
d)El deudor debe indemnizar los perjuicios por el retardo, pagar una
indemnizacin de perjuicios moratoria, que se agrega al cumplimiento de la
obligacin.
3.4.2. La mora del acreedor
Requisitos.Para que el acreedor se constituya en mora se necesita la concurrencia de dos
condiciones esenciales:
a) Que el acreedor, por dolo o falta suya, retarde injustamente la ejecucin de la
obligacin, ya sea:
-rechazando injustificadamente la oferta de pago oportuno; o,
-permaneciendo alejado del lugar donde debe realizarse el pago, sin dejar
representante.
b) El deudor debe hacer una oferta de pago vlido, en el lugar y tiempo
convenidos. Equivale a la interpellatio pero por parte del deudor (no hay mora
del acreedor si el deudor ofreci pagar con otra cosa, si ofreci un pago parcial o
si el acreedor no es capaz de recibir el pago).
Efectos de la mora del acreedor.a)Disminuye la responsabilidad del deudor. As, desde la mora del acreedor, el
deudor slo responder del dolo y la culpa grave.
b)Si se trata de obligaciones de gnero, la oferta de pago en cierto modo
especializa la cosa debida y ahora la obligacin se tratar como si fuera de
especie o cuerpo cierto. Por ejemplo, si el deudor lleva cinco quintales de trigo al
domicilio del acreedor para cumplir con su obligacin, y ste se niega
injustificadamente a recibir el pago y el mismo trigo se destruye por caso
fortuito, el deudor queda liberado de la obligacin por prdida de la cosa debida.
c)El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa haya ocasionado al deudor
por su mora e indemnizar los perjuicios que le hubiere causado. Por ejemplo, si
el acreedor se niega a recibir el esclavo debido, debe reembolsar al deudor los
gastos de alimentacin del esclavo e indemnizar los daos que ste le haya
ocasionado.
116

3.5. LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS.

Tanto la mora como la inejecucin de obligaciones, en los casos que el deudor
debe responder por ellas, dan origen a una indemnizacin de perjuicios a favor
del acreedor, la que siempre se traducir en una suma de dinero.
Concepto.- Indemnizacin de perjuicios es "la sustitucin en dinero, en el
patrimonio del acreedor, del beneficio o utilidad que le habra reportado el
cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin".
Clases de indemnizacin de perjuicios.- Si hay inejecucin, la indemnizacin
reemplaza el objeto de la obligacin y recibe el nombre de indemnizacin de
peduicios compensatoria. Si slo hay mora, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la prestacin y que se agregue a ella una indemnizacin de
perjuicios moratoria, que indemnice por el retardo.
Avaluacin o estimacin de los perjuicios.Hay tres formas de estimar o avaluar los perjuicios: por las partes de comn
acuerdo, producidos ya los perjuicios o previamente en una clusula penal; por
la justicia; o por la disposicin legal que los fije.
1.-Estimacin convencional, denominada stipulatio poenae, actualmente
clusula penal.
Es una regulacin hecha anticipadamente por las partes, normalmente en el
mismo contrato.Acuerdan el monto que se obligar a pagar quien no cumpliera
su obligacin. De esta forma el acreedor evita tener que probar el monto de los
perjuicios en juicio; probar solamente la inejecucin o la mora. Ejemplo, "por
cada da que retarde la devolucin del caballo Namur te dar cinco ases".
La.stipulatio poenae viene a ser una obligacin accesoria de la obligacin
principal.
2.-Estimacin legal: solamente tena lugar en las obligaciones de dinero y
siempre que fueran obligaciones de buena fe. El acreedor poda obtener, junto
con el capital, los intereses usuales en la regin siempre que no excedieran la
tasa legal.
96
En Roma, si las obligaciones de dinero eran de derecho estricto, no devengaban
intereses a menos que se hubieren pactado expresamente.
3.- Estimacin judicial: a falta de los anteriores, es el juez quien debe fijar el
monto de los perjuicios de acuerdo a las pruebas presentadas.
Perjuicios que deben considerarse en la avaluacin judicial.- El acreedor debe
probar los perjuicios
y al juez corresponde apreciarlos y determinar su valor. Para ello debe
considerar dos tipos de perjuicios, concebidos por el derecho romano, y a los
que los comentadores dieron su actual denominacin:
a)El dao emergente, que es la prdida o efectiva disminucin experimentada por
el patrimonio del acreedor como resultado de la no ejecucin oportuna de la
obligacin.
b)El lucro cesante, que es la ganancia o utilidad que dej de percibir el acreedor
por efecto de la no ejecucin oportuna de la obligacin.
De acuerdo a un texto de Paulo, en un comienzo slo se indemnizaba el dao
emergente; ms tarde se incluy tambin el lucro cesante.
En relacin con la responsabilidad del dao emergente, hay que distinguir entre
los perjuicios directos y los perjuicios indirectos:
a)Perjuicios directos son aquellos que son consecuencia necesaria del
incumplimiento. Por ejemplo, se vende una viga defectuosa: perjuicio directo es
el menor valor de la viga, considerando sus fallas.
b)Perjuicios indirectos, son aquellos que no fueron consecuencia necesaria del
incumplimiento. Como en el caso anterior, si se utiliz la viga en una
construccin y por su calidad se cay el techo. Los dems daos ocasionados
seran perjuicios indirectos.
Hay discusin entre los autores acerca de qu perjuicios se indemnizaban, por
117

no haber una claridad absoluta en los textos romanos: algunos autores estiman
que si el deudor incurri en dolo, responda tanto de los perjuicios directos
como de los indirectos; y si hubo culpa, slo de los directos. Para otros, esta
distincin no era efectiva. Lo que est claro es que siempre se responda de los
perjuicios directos.
4. ADQUISICION Y CESION DE LAS OBLIGACIONES.4.1. POR QUIENES UNO SE HACE ACREEDOR.
Los crditos del ciudadano sui iuris no nacan slo de un contrato suyo. El
derecho romano acept que los esclavos y los hijos de familia bajo su
dependencia, tambin fueran para l sus verdaderos instrumentos de
adquisicin. Y as como ellos podan adquirir la propiedad y los dems derechos
reales para el pater, tambin podan adquirir crditos a su favor.
I.-Adquisicin por los esclavos:
Si es amo era capaz, el esclavo poda estipular vlidamente o celebrar cualquier
otro contrato hacindolo acreedor. As el amo se haca acreedor an sin saberlo
y a pesar suyo. Aunque obviamente el amo era libre de hacer efectivo o no el
crdito.
II.-Adquisicin por los hijos de familia:
El hijo de de familia pber era capaz de contratar; pero como careca de
patrimonio, converta en acreedor al pater. Posteriormente se modific con la
creacin de los peculios castrense, cuasi-castrense y adventicio. Estos peculios
pertenecan al hijo de familia en propiedad; por tanto, los crditos que se
originaran en la administracin de ellos pertenecan al hijo.
4.2. POR QUIENES UNO SE HACE DEUDOR.
La situacin con las deudas es diferente a la de los crditos: en principio los
hijos de familia y los esclavos no pueden convertir al pater en deudor por sus
contratos, lo que posteriormente sufri modificaciones ya estudiadas con la
esclavitud. Distinta era la situacin respecto de las obligaciones nacidas de los
delitos. En resumen:
1-Contratos celebrados por alieni iuris:
I.- Contratos de los esclavos. Siguiendo los principios del derecho civil, del
contrato celebrado por el esclavo nacan crditos a favor del amo; pero, en
relacin con las deudas u obligaciones, stas slo tenan el carcter de
obligaciones naturales.
Por ello el pretor corrigi esta situacin de desequilibrio, admitiendo que los
terceros que contrataran con el esclavo podan dirigirse civilmente contra el amo
bajo ciertas condiciones, a travs, segn el caso, de las acciones quod iussus,
exercitoria, institoria, tributoria, de peculio e in rem verso (los comentado97
res las llamaron acciones adiectitiae qualitatis). Son las mismas acciones
nacidas del respectivo contrato, modificada parcialmente la frmula. Por
ejemplo, la actio venditi quod iussu, que permite al tercero que vendi un objeto
a un esclavo exigir al amo el pago del precio, si ste autoriz expresamente al
esclavo para comprar.
2.- Contratos celebrados por los hijos de familia. Se siguen las reglas anteriores
dadas para los esclavos, con la diferencia que el hijo de familia era capaz de
obligarse civihnente. En consecuencia, el tercero poda perseguirle directamente
por la accin nacida del contrato una vez que tuviera patrimonio propio; y,
respecto del pater, ejercer la accin pretoriana, si proceda. Adems, si el hijo se
haba obligado en relacin a su peculio castrense o cuasi-castrense, era tratado
como pater familias en esas relaciones y estaba civilmente obligado.
II.- Delitos cometidos por alieni iuris:
Tanto los esclavos como los hijos de familia se obligan civilmente por sus
delitos, debiendo responder el pater por la indemnizacin correspondiente.
Desde la poca de la ley de las XII tablas el derecho civil estableca la solucin
que derivaba en la acin noxal: la persona afectada con el delito demandaba al
118

amo o pater y ste deba pagar la pena pecuniaria o, si prefera no pagar,

entregara al ofendido el hijo o esclavo culpable.
Por supuesto que si el delito haba sido cometido por orden del amo, ste
quedaba directamente obligado y no proceda el abandono noxal.
4.3. CESION DE CREDITOS.
El problema es determinar si puede un acreedor enajenar su crdito, es decir,
transferirlo a un tercero que se hace acreedor en su lugar.
Originalmente en el derecho romano a esta cuestin se responda en forma
negativa: el acreedor no poda ceder su crdito. Slo se transmitan los crditos
a ttulo universal, cuando el traspaso era de todo un patrimonio, pero no a
ttulo singular.
Sin embargo, las necesidades prcticas exigan que el acreedor pudiera disponer
de su crdito igual como puede disponer de otros bienes, por ejemplo
vendindolo. Pero el adquirente no poda hacer ejecutar la obligacin en caso de
incumplimiento ya que no era el verdadero acreedor y, por tanto, careca de
acciones en contra del deudor. Sin embargo, se recurri a medios indirectos que
en definitiva y, a travs de una evolucin durante el desarrollo del derecho
romano, permitieron ceder los crditos:
1.-La novacin por cambio de acreedor.Fue el medio ms antiguo de ceder crditos y el nico que estuvo en uso bajo
las acciones de la ley. Para lograr la transferencia se sustitua la obligacin por
otra nueva, mediante un contrato en que el cesionario del crdito compareca
constituyndose en acreedor. El inconveniente de ello es que deba contarse con
el consentimiento del deudor para que compareciera en la celebracin del nuevo
contrato.
2.-El mandato in rem suam (mandato en cosa suya).Esta forma se utiliz cuando, bajo el procedimiento formulario, se permiti
actuar en justicia por un mandatario a ttulo de cognitor o procurador.
El acreedor ceda su crdito a un tercero confiriendo mandato a este adquirente
para que accionara en juicio contra el deudor. El cesionario del crdito actuaba
como mandatario pero en su propio inters (esto significaba la expresin "in rem
suam") y por ello, al trmino del juicio no estaba obligado a rendir cuentas al
primitivo acreedor. El principal inconveniente es que era revocable como todo
mandato; luego, el cesionario quedaba a merced del cedente.
3.-Ultimo progreso del derecho.Desde fines de la poca clsica algunos rescriptos imperiales dieron el
cesionario un.a accin propia, que poda ejercer an sin el consentimiento del
cedente, como accin til.
Por ltimo, al cesionario le fue permitido hacer al deudor una notificacin de la
cesin, la denuntiatio, con lo cual el deudor ya no poda alegar desconocimiento
de quien es el acreedor: si le paga al acreedor cedente, la obligacin subsiste; el
nico verdadero pago ser el que haga al cesionario que pas a ser el nuevo
acreedor.
5. EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.5.1. DESARROLLO HISTORICO Y GENERALIDADES
La obligacin crea una situacin excepcional entre el acreedor y deudor, que
est naturalmente destinada a desaparecer cuando el deudor ejecute la
prestacin debida. Cumplida la obligacin, el vnculo entre ambos se rompe, hay
so/utio y la obligacin se extingue. Por ello es que el pago o solutio, esto es, la
prestacin de lo que se debe, constituye el fin natural y regular de una
obligacin.
Sin embargo, en los primeros tiempos del derecho romano el pago no era
suficiente para liberar al deudor. En los orgenes, cuando los romanos no
conocan otra forma de obligarse que el "nexum" realizado "per aes et libram", y
el compromiso solemne llamado "sponsio", el vnculo civil slo poda romperse
119

mediante las mismas formalidades. El deudor obligado per aes et libram se

liberaba con una operacin inversa, ante el librepens y cinco testigos, pesando
el dinero, real o ficticiamente. El deudor obligado por la sponsio se liberaba
obteniendo del acreedor una remisin hecha en trminos solemnes, la
acceptillatio. Los contratos litteris, perfeccionados por la escritura, se extinguan
tambin litteris (estos modos de extinguir se conocen slo por referencia).
Luego, al introducirse otros contratos, se acept tambin los modos de extinguir
equivalentes: as, los contratos re o contratos reales que se perfeccionan con la
entrega de la cosa, admiten la contrapartida del pago como bastante para exigir
la obligacin. Por ejemplo, el comodato se entiende celebrado cuando el
comandante entrega al comodatario la cosa que da en prstamo; luego, para
que se extinga la obligacin de restituir del comodatario, basta con que realice
el pago entregando la cosa. Y para los contratos consensuales, en que basta la
voluntad de las partes para formar la obligacin, corno en la compraventa, la
misma voluntad de las partes deber ser suficiente para disolverla.
En el derecho antiguo haba entonces esta concordancia entre la formacin y la
extincin de la obligacin. Pero con el tiempo algunos modos se consideraron
eficaces para extinguir todo tipo de obligaciones, como por ejemplo, el pago;
otros, como la acceptillatio y el pago per aes et libram se empleaban ms bien
para remitir de la obligacin al deudor.
Por otra parte, el pago no es el nico modo de extinguir obligaciones. Hemos
sealado el perdn hecho por el acreedor, la extincin de obligaciones por la
prdida por caso fortuito de la especie o cuerpo cierto debido; y as, hay otras
formas aceptadas por el derecho que analizaremos a continuacin.
Clasificaciones.Los modos de extinguir obligaciones fueron numerosos y admiten varias
clasificaciones: del derecho civil o del derecho pretoriano; para extinguir todo
tipo de obligaciones o slo algunas especies; etc.
La ms importante de las clasificaciones romanas atenda a sus efectos y
distingua entre modos de extinguir ipso iure y modos de extinguir ope
exceptionis:
1 Modos de e.,tinguir ipso iure: cuando operan estos modos, el acreedor perda
su accin de pleno derecho y ya no poda perseguir al deudor, ste quedaba
liberado. Son tales: el pago, la novacin, la acceptillatio, el mutuo disenso, la
confusin, la prdida de la cosa debida, la capitis deminutio.
2' Modos de extinguir ope exceptionis: stos proporcionaban al deudor una
excepcin perpetua, gracias a la cual podan paralizar y hacer intil la accin
del acreedor; pero la obligacin no ha desaparecido y el deudor puede ser
perseguido por el acreedor y condenado, si no cuid de hacer valer la excepcin.
5.2. MODOS DE EXTINGUIR IPSO IURE.
5.2.1.- El pago o"solutio"
Pago o solucin es la prestacin de lo que se debe.
En el derecho antiguo haba dos formas de pagar:
a)El pago per aes et librain, forma solemne de extinguir obligaciones con la
presencia del acreedor, el deudor, el librepens y cinco testigos. Ante ellos el
deudor deca: "Puesto que te debo mil sestercios, me libero por este cobre y esta
balanza. Te pago esta primera y ltima libra de cobre, segn la ley pblica". En
seguida golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pagaba al acreedor.
b)Por acceptillatio: ante cinco testigos, el deudor preguntaba al acreedor: "
Tienes por recibido lo que te promet". Si el acreedor responda "S, lo tengo por
recibido", se extingua la obligacin.
Posteriormente el pago pas a ser simplemente la prestacin de lo que se debe,
sujeto a las reglas siguientes que contestan a tres preguntas fundamentales
para que el pago sea vlido:
Quin debe pagar? Qu debe pagarse? A quin debe pagarse?
99
120

1.- Quin debe pagar.El principio general es que quien debe pagar es el deudor, ya que slo a l puede
exigirse el pago.
Pero es igualmente vlido el pago hecho por un tercero, a menos que se trate de
una obligacin de las denominadas "intuito personae" o sea contrada en
consideracin a la otra parte. Por ej, la obligacin de realizar una obra de arte
como una pintura generalmente es intuito personae, contrada en atencin a la
persona del deudor que pintar el cuadro. Distinto es si la obligacin consiste
en dar una suma de dinero: al acreedor interesa el dinero y por tanto, no puede
rechazar el pago que le haga un tercero a su nombre.
Requisitos especiales que debe cumplir quien paga en las obligaciones de dar:
Pague el deudor o un tercero, en las obligaciones de dar el pago debe cumplir
con dos requisitos:
i.Que el que paga sea dueo de la cosa con que paga, y
ii.Que sea capaz de enajenarla.
Si no se cumplen estos requisitos el acreedor queda expuesto a la reivindicacin
hasta que con el trascurso del tiempo adquiera la cosa por usucapin. Por lo
tanto, el pago no extingue la obligacin; pero si el acreedor llega a adquirir la
cosa por usucapin, el pago se convalida.
2.- Qu debe pagarse.- Regla general: debe pagarse lo que se debe y todo lo que
se debe. Excepciones: la regla reconoce dos excepciones:
1.La dacin en pago (datio in solutio): constituye una excepcin a "lo" que se
debe.
El principio es que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta
de la debida, pero nada impide que l permita al deudor pagar con otra cosa.
Este pago con una cosa distinta de la debida es la "dacin en pago" o datio in
solutio. Se discuti entre sabinianos y proculeyanos los efectos de esta
institucin: para los primeros, deban ser los mismos del pago; para los
proculeyanos, slo daba una excepcin al deudor para no ser obligado a pagar,
adems, el objeto debido.
2.El beneficio de competencia: constituye una excepcin a "todo" lo que se debe.
Es un beneficio de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar
ms de lo que buena-mente puedan, dejndoseles lo necesario para su modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de pagar el saldo
cuando mejoren de fortuna. En la parte no pagada la obligacin no se extingue;
y si mejora su situacin econmica, el deudor puede ser ahora demandado por
el saldo.
Eran deudores favorecidos con este beneficio:
a)El padre y la madre, cuando eran deudores de sus hijos.
b)El patrono, sus hijos y sus padres, como deudores de sus libertos.
c)Los cnyuges y los socios, en las sociedades sobre todos los bienes, en sus
relaciones entre s.
d)Los veteranos, en razn de su edad.
e)Los hijos emancipados, por las deudas contradas mientras haban estado
bajo potestad.
f)El donante perseguido por el donatario para que cumpliera su obligacin de
donar.
g)El ejecutado que hubiera hecho cessio bonorum en el procedimiento
formulario gozaba del beneficio de perpetuidad, respecto de las deudas
comprendidas en la ejecucin.
h)El ejecutado cuyo patrimonio hubiera sido objeto de bonorum venditio, por las
mismas deudas, pero por el plazo de un ao.
3.- A quin debe pagarse.Regla general: para que la obligacin se extinga, el pago debe ser hecho al
acreedor.
Pago vlido a terceros: adems, se acept como vlido el pago hecho:
121

a)al representante legal del acreedor (su tutor o curador); o,

b)a un representante voluntario del acreedor, fuera un procurator, un
adstipulator o a un adiectus solutionis causa. El "procurator" era un mandatario
para comparecer al juicio.
Por su parte, la adstipulatio era un contrato verbis anexo a una stipulatio, en
virtud de la cual el deudor prometa a otra persona la misma prestacin debida
al acreedor. El deudor se obligaba para con dos personas, pero respecto del
"adstipulator" en el fondo nada deba; se obligaba para con l slo para facilitar
al acreedor el cobro. As, el adstipulator poda reclamar el crdito con la misma
eficacia que el acreedor principal y an poda perdonar a deuda.
Por ltimo, el "adiectus solutionis causa" era similar al anterior, pero se
diferenciaba en que slo poda recibir el pago; no tena facultades para
reclamarlo judicialmente ni para remitir la deuda.
Requisitos que debe cumplir el acreedor: Para que reciba vlidamente el pago y
se extinga la obligacin, el acreedor o quien acta por l debe ser capaz.
Si se paga a un pupilo, hay que distinguir:
a) si recibi el pago con la auctoritas del tutor, el pago es vlido y extingue la
obligacin;
100
b) si lo hizo sin la auctoritas, el pupilo acreedor conserva el crdito y puede
reclamar otro pago; pero el deudor tiene el derecho de oponer la excepcin de
dolo, en la medida del provecho o enriquecimiento.
El pago por consignacin: Si el acreedor se constituye en mora de recibir el
pago, el deudor tiene derecho a efectuar el "pago por consignacin" de la cosa
debida; ello porque liberarse de la obligacin es un derecho que asiste a todo
deudor. El pago por consignacin consiste en el depsito de la cosa debida en el
lugar que determinara el magistrado, generalmente un templo; produce como
efecto la extincin de la deuda.
5.2.2.- La novacin
La novacin es un modo de extinguir una obligacin por haberse creado una
nueva que sustituye a la antigua. En Roma se utilizaba cuando acreedor y
deudor, conservando el objeto de la obligacin, queran modificar otro elemento
de ella, como por ejemplo, cambiar la naturaleza de la obligacin, agregar o
suprimir una modalidad, cambiar la persona del deudor o del acreedor.
Los efectos de la novacin son dos e inseparables: extinguir una obligacin
existente y crear una nueva. Requisitos de la novacin.1 Que se empleara alguna de las formas aceptadas por el derecho civil para
novar: la ms usada fue la stiptdatio. Tambin fueron aptos para novar los
nomina transcriptitia y la dictio dotis, contratos que se estudiarn en las fuentes
de las obligaciones.
2.- Que la nueva obligacin difiera de lo anterior en a lo menos un elemento. El
cambio en el derecho romano poda recaer en cualquier elemento menos en el
objeto. As, habra:
-novacin por cambio de la naturaleza de la obligacin: como cuando por una
stipulatio se reemplaza una obligacin que ha nacido de otra causa, como de
una compraventa;
- por adicin o supresin de una modalidad: por ejemplo, transformando una
obligacin pura y simple en otra sujeta a plazo;
- por cambio de acreedor: la novacin hace nacer un derecho para el nuevo
acreedor y extingue el del primitivo (vimos que en Roma sirvi para realizar la
cesin de crditos);
-por cambio de deudor: y el primitivo deudor queda liberado.
3.- Que ambas obligaciones tuvieran el mismo objeto. Aunque nuestro derecho
moderno acepta la novacin por cambio de objeto, los romanos no la
admitieron: la nueva obligacin deba tener el mismo objeto que la antigua. Lo
nico que se acept fue estipular el valor de la cosa debida; y se consideraba
122

que no era novacin sino slo que se haba precisado el monto de la obligacin.
4.- La intencin de novar o animus novandi, esto es, que ambas partes tuvieran
la intencin de reemplazar la obligacin antigua. El cumplimiento de este
requisito es esencial para que haya novacin; si no ha habido animus novandi,
subsisten ambas obligaciones. Por ello, las partes deben manifestar de alguna
forma su intencin y, en caso de discusin, ser materia de prueba.
Se supone que en los orgenes, cuando la estipulacin deba sujetarse a formas
rgidamente establecidas, sus propios trminos expresaban la voluntad de
novar. Pero en la poca clsica, la intencin de la partes poda ser investigada
fuera de los trminos de la estipulacin, lo que acarreaba dificultades en la
prctica. Justiniano lo resolvi decidiendo que en lo sucesivo slo habra
novacin cuando las partes hubieran manifestado expresamente su voluntad de
novar.
5.2.3.- La acceptilatio
En general, el acreedor puede hacer remisin de la deuda al deudor, o sea,
comprometerse a no reclamar el pago. Si esta remisin se haca de cualquier
forma, slo proporcionaba al deudor una excepcin; pero si se haba hecho en
trminos solemnes tomaba el nombre de acceptilatio y la deuda se extingua de
pleno derecho. En cuanto a su formalidad, la acceptilatio era similar a una
stipulatio, ante testigos. Consista en una pregunta seguida de una respuesta,
conforme a la pregunta. El deudor preguntaba: " Tienes por recibido lo que te
debo?; y el acreedor responda: "Lo tengo por recibido".
La acceptilatio era entonces un pago ficticio, que podra ir o no unido a un pago
verdadero. En este ltimo caso servira al deudor como medio de prueba de la
extincin de la obligacin; en caso contrario, al no existir un pago efectivo, sera
una liberalidad del acreedor. En cualquiera de los casos, la acceptilatio
extingua la obligacin.
5.2.4.- La confusin
En toda obligacin debe haber un acreedor y un deudor; no es posible que una
persona se deba algo a s misma. Luego, si por algn acontecimiento se renen
en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se dice que hay
confusin y la obligacin se extingue.
101
Normalmente esto ocutTe por sucesin por causa de muerte: el acreedor hereda
al deudor, deudor al acreedor, o una misma persona a ambos. La obligacin se
extingue en la medida que haya confusin; por eso, si el acreedor hereda un
tercio del patrimonio del deudor, su crdito se extingue en ese tercio.
5.2.5.- El mutuo disenso o mutuo disentimiento
Las obligaciones nacidas del solo consentimiento de las partes -o sea,
obligaciones nacidas de contratos consensuales- podan tambin extinguirse
por la voluntad contraria de las partes contratantes; la voluntad de quienes
crearon la obligacin es suficiente para extinguirla. El mutuo disenso es,
entonces, un modo especial de extinguir las obligaciones nacidas de los
contratos consensuales.
Obraba de pleno derecho, pero para su validez se exiga que ninguna de las
partes hubiera cumplido con sus obligaciones o que, de haberse cumplido
alguna, se restableciera las cosas a su estado primitivo.
5.2.6.- La prdida de la cosa debida.Una obligacin no puede existir sin objeto; por tanto, la prdida de la cosa
debida extingue la obligacin de pleno derecho.
Pero esta solucin no es absoluta. En primer lugar debemos distinguir:
a)Si se trata de obligaciones de gnero no opera este modo porque la prdida de
las cosas que el deudor tena destinadas al pago no lo libera de la obligacin;
debe pagar con otras de las mismas, a menos que el acreedor est en mora y por
caso fortuito pierda las cosas que haba separado para pagar.
b)En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la prdida de la cosa debida
123

puede liberar al deudor extinguindose la obligacin, pero dependiendo de la

causa de la prdida, por lo que nuevamente debemos distinguir:
i.Si la prdida se debe a un caso fortuito o fuerza mayor, normalmente lo libera.
Pero no libera al deudor si ste se encuentra en mora o se trata de alguno de los
otros casos de excepcin en que el deudor responde del caso fortuito.
ii.Si la prdida se debi a su dolo o culpa grave la obligacin no se extingue y en
reemplazo de la prestacin deber una indemnizacin de perjuicios.
iii.Si la prdida se debi a su culpa leve o levsima, quedar obligado en los
casos en que responde de esa culpa y quedar liberado en el caso contrario,
extinguindose la obligacin.
5.3. MODOS DE EXTINGUIR OPE EXCEPTIONIS.
5.3.1.- El pacto de "non petendo" o pacto de remisin
Es un acuerdo entre acreedor y deudor, en virtud del cual el acreedor se
compromete a no cobrar su crdito, temporal o definitivamente. Era aplicable a
toda obligacin, siendo suficiente el acuerdo de las. partes; pero al ser una
simple convencin, el derecho civil romano no le reconoca en principio un
efecto extintivo. Por ello el pretor, para hacer respetar la voluntad de las partes
concedi al deudor la exceptio pacti quee le permita rechazar la accin del
acreedor que obraba contrariando su propio acuerdo.
El alcance del pacto de remisin poda ser diverso:
1 En cuanto al tiempo, el pacto puede ser temporal, cuando se establece por un
plazo determinado. Una vez vencido el plazo, el deudor ya no podr paralizar la
accin. O, definitivo, cuando el pacto tiene el carcter de permanente, y la
accin queda paralizada para siempre.
2 Habiendo varios deudores el pacto puede ser real, cuando el acreedor remite
la obligacin de una forma general, sin designar a un deudor determinado; se
entiende que favorece a todos los deudores. O, personal, cuando el pacto seala
expresamente el nombre de los deudores favorecidos;"en este caso los dems no
aprovechan la remisin.
5.3.2.- La compensacin
Consiste en la extincin de dos obligaciones recprocas hasta concurrencia de la
menor. Se produce cuando dos personas son recprocamente deudor y acreedor:
ambas deudas se extinguen hasta la concu-rrencia de la menor, como si cada
deudor empleara lo que debe en pagarse de lo que a l es debido.
Actualmente la compensacin es legal, en principio opera de pleno derecho. En
cambio, en el derecho romano la compensacin era judicial: el deudor
perseguido por el acreedor poda hacer valer en el juicio, bajo forma de
excepcin, que a su vez l era acreedor del demandante. El juez, considerando
la equidad, haca operar la compensacin.
En el derecho romano la compensacin fue aceptndose paulatinamente y bajo
ciertas condiciones; con Marco Aurelio su aplicacin se hizo ms amplia,
completndose la reforma con Justiniano. En esta evolucin histrica se puede
distinguir cuatro perodos: 102
10 Hasta la Ley Aebutia que estableci el procedimiento formulario como
procedimiento comn, reemplazando a las legis acciones. Slo se aceptaba la
compensacin voluntaria o convencional: las partes podan acordar
voluntariamente compensar sus crditos. Otra forma habra sido imposible,
dado que el procedimiento de las legis actiones no permita interponer
excepciones.
2 Desde la ley Aebutia hasta Marco Aurelio. Ya en la poca del procedimiento
formulario se dio tambin validez a los contratos de buena fe. Con esos
antecedentes, la excepcin y el contrato de buena fe, el juez pudo aplicar
principios de equidad y entre ellos la compensacin, que para operar requera
de los siguientes requisitos:
a)Que el demandado opusiera la compensacin como excepcin; y
b)Que ambos crditos emanaran de una misma causa y que sta fuera un
124

contrato de buena fe. Por ejemplo, entre Mario y Ticio hay un contrato de
arrendamiento, que es de buena fe; Mario demanda a Ticio cobrando rentas del
arrendamiento y Ticio opone, como compensacin, los gastos que ha efectuado
para conservar la cosa arrendada.
En cambio, si las obligaciones eran de derecho estricto o provenientes de
distinta causa, el juez no poda realizar la compensacin. Cada parte ejerca
separadamente su accin, pero los dos pleitos eran remitidos al mismo juez,
que resolva en forma separada. Aunque siendo el mismo juez, ste poda dirigir
a las partes a lograr una compensacin voluntaria.
No obstante las reglas anteriores, hubo dos casos de compensacin autorizadas
por el derecho:
- la compensacin de los banqueros al demandar a sus clientes: slo podan
demandar por el excedente neto de su crdito, restando lo que el banquero
deba al cliente por cualquier causa;
- en el caso del bonorum emptor que adquira el patrimonio de un insolvente.
Cuando cobraba los crditos que estaban en el patrimonio adquirido, si el
deudor era al mismo tiempo acreedor del ejecutado el juez deba hacer operar la
compensacin aunque las deudas hubieran nacido en distintas causas.
30 Desde Marco Aurelio hasta Justiniano.
Respecto de los contratos de buena fe, se permiti la compensacin aun cuando
los crditos provinieran de distintas causas. Y en lo que se refiere a los
contratos de estricto derecho, Marco Aurelio permiti al demandado que a su
vez era acreedor del demandante, oponer la exceptio doli; se estimaba que
actuaba dolosamente al reclamar el pago de una persona respecto de quien l
mismo era deudor. Esta excepcin slo poda oponerse cuando los crditos
emanaran de la misma causa.
4 Con Justiniano. Se puso trmino a todas las diferencias, instruyendo al juez
para compensar todo tipo de obligaciones, sujeto a las siguientes condiciones
generales:
a)Que ambas partes fueran recprocamente acreedores y deudores.
b)Que ambas obligaciones fueran exigibles, por tratarse de deudas vencidas.
c)Que ambas deudas fueran "lquidas", segn se expresa en una constitucin de
Justiniano, queriendo significar que resultare fcil determinar su monto, ya se
tratara de dinero o de cosas fungibles de la misma especie.
5.3.3.- La transaccin
Es un modo de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que
las partes hacen recprocas concesiones o renuncias. As por ejemplo, Mario
afirma que Ticio le debe 500 ases por concepto de indemnizacin de perjuicios;
Ticio alega que slo debe 300. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligacin
mediante el pago de 400 ases; se habr producido transaccin porque cada uno
sacrific 100 ases en beneficio del otro.
Requisitos para que hubiera transaccin:
a)Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. Son dudosas cuando el
derecho es discutible, pero aun no se ha deducido juicio; y son litigiosas cuando
los derechos estn siendo discutidos en juicio.
b)Que las concesiones sean recprocas.
c)Que las partes sean capaces de enajenar y puedan disponer del objeto de la
transaccin. Modalidad de la transaccin: Se realizaba mediante un simple
pacto, sin formalidad alguna. Por eso no daba accin, pero el pretor concedi la
excepcin para el caso que una de las partes pretendiera su desconocimiento.
Justiniano agreg la transaccin a los "contratos innominados", con lo que se
pudo exigir su cumplimiento mediante la accin respectiva.
5.3.4.- La prescripcin liberatoria
Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones
correspondientes durante cierto lapso de tiempo. Estrictamente no es la
obligacin lo que se extingue sino la accin, puesto que la obligacin subsiste
125

con el carcter de natural, privada de accin.

103
En un comieazo las acciones civiles eran perpetuas, no prescriban; y las
pretorianas se extinguan en un ao. Posteriormente desapareci la distincin y
todas las acciones prescribieron en treinta arios, salvo algunas como la de la
hipoteca, que prescriba en cuarenta arios; las deudas con la iglesia e
instituciones pas, tambin en cuarenta arios; y la accin para repetir lo pagado
por los juegos prohibidos, en cincuenta aos. Respecto de las deudas con el
Fisco no proceda la prescripcin.
Requisitos de la prescripcin liberatoria o extintiva:
a)El transcurso del tiempo fijado en la ley. Y,
b)La inaccin del acreedor durante dicho lapso de tiempo, esto es, que no ejerza
la accin. Suspensin de la prescripcin:
La prescripcin liberatoria es un verdadero castigo para el acreedor negligente,
que no ha ejercido su derecho. Pero puede ocurrir que el acreedor no est en
condiciones de ejercerlo, como cuando est afecto a alguna incapacidad como la
menor edad. No sera entonces justo que perdiera su derecho
Por ello, la prescripcin se suspende mientras llega a su mayora de edad o
hasta que alguien pueda hacer valer por l sus derechos. Una vez que el
impedimento desaparece, el tiempo que haba corrido no se pierde sino que se
agrega al nuevo hasta completar el plazo legal.
Interrupcin de la prescripcin:
Ante otros hechos la prescripcin se interrumpe, haciendo perder todo el tiempo
transcurrido. Se interrumpe en algunos de los siguientes casos:
a)En el momento en que el acreedor hace notificar de la demanda al deudor. O,
b)Cuando el deudor reconoce de cualquier forma el derecho del acreedor,
aunque sea indirectamente, como si paga intereses o pide prrroga del plazo
para pagar.
54. MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES.
Son ciertos hechos que por va de consecuencia producan la extincin de
obligaciones.
1.-Por capitis deminutio del deudor.- De acuerdo al derecho civil, la capitis
deminutio en cualquiera de sus grados acarreaba la extincin de las
obligaciones del deudor.
Sin embargo, el pretor tom medidas para remediarlo. Si se trata de capitis
deminutio mnima, la considera como no existente y restituye a los acreedores
sus acciones contra el capite minutus. En caso de capitis deminutio mxima o
media, los acreedores pueden ejercer las acciones contra aquellos que han
recogido los bienes del deudor reducido a la esclavitud o privado del derecho de
ciudadana.
2.-Por muerte del deudor.- La mayora de las obligaciones no se extinguen por la
muerte del deudor, sino que se trasmiten a los herederos; pero s se extinguan
las nacidas de los delitos, a menos que el acreedor hubiera demandado y el
deudor muriera despus de la litis contestatio. Lo que se extingua con la
muerte del deudor era la accin penal, no la rei persecutoria, aun cuando fiera
nacida de un delito.
3.-Por juramento.- Era un modo de extinguir las obligaciones, que se produca
cuando dos personas que disputaban la existencia de un derecho, acordaban
atenerse a lo que jurase una de ellas.
Como consecuencia, si el acreedor juraba que se le deba, el deudor deba
pagar. Pero si el deudor juraba que nada deba, se denegaba la accin al
acreedor.
4.-Plazo extintivo.- Del plazo extintivo depende la extincin de un derecho; por
tanto, puede extinguir un derecho personal u obligacin. Originalmente, bajo la
sola vigencia del derecho civil, no se admita tal efecto para las obligaciones de
estricto derecho: siempre eran prpetuas. Pero el pretor atenu el principio
126

concediendo excepcin de dolo en contra del acreedor que quera perpetuar la

obligacin sujeta a plazo ya cumplido. En los contratos de buena fe la excepcin
se entenda incluida.
5.-Condicin resolutoria.- Tambin extingue obligaciones, materia discutida en
el derecho romano. 6. Litis contestatio.- La litis contestatio, que se produca al
trmino de la etapa in jure de los juicios declarativos durante las legis actiones
y el procedimiento formulario. Estimaban que la litis contestatio constitua un
verdadero contrato procesal, del cual naca la obligacin de las partes de
someterse a lo que resolviera el juez; y, como consecuencia, consideraban
extinguida la obligacin que se estaba demandando.
Por ello es que la litis contestatio constitua una forma especial de novacin,
que extingua la obligacin que era el fundamento de la accin del demandante
y creaba una nueva, la de someterse a la sentencia del juez.
104
CAPITULO VI.- LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
1. LOS CONTRATOS (PRIMERA FUENTE DE OBLIGACIONES)
1.1. GENERALIDADES
Nocin de contrato.En todo contrato hay una convencin o acuerdo de voluntades, llamado
tambin "pacto" por los romanos. Y cuando ese acuerdo tiene por objeto crear
obligaciones29, recibe el nombre de contrato.
En derecho natural no hay duda que si el acuerdo de voluntades ha recado
sobre un objeto lcito, al actuar libremente las partes deben quedar obligadas.
Es el principio general aceptado en las legislaciones modernas y que contempla
nuestro Cdigo Civil cuando seala en su artculo 1545 que "todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes..." En consecuencia, hoy
da, para nosotros es contrato toda convencin destinada a crear obligaciones.
Pero en el primitivo derecho romano no era bastante el acuerdo de partes para
crear una obligacin civil. En efecto, el derecho civil no reconoca este efecto
sino a las convenciones acompaadas de ciertas formalidades, cuya ventaja era
dar ms fuerza y certidumbre al consentimiento de las partes y disminuir los
pleitos al encerrar a la manifestacin de voluntad en lmites muy precisos. Las
formalidades consistan a veces en palabras solemnes que las partes deban
emplear para expresar su acuerdo y, en otras, en menciones escritas en que
quedaba constancia de su voluntad. En un tercer grupo, la certidumbre y
fuerza de la obligacin que haban convenido naca de la entrega de una cosa
hecha por una de las partes a la otra. El cumplimiento de alguna de estas
formalidades vena a ser la causa por la que el derecho sancionaba con accin a
favor del acreedor, a las obligaciones derivadas de la convencin. Adems, con el
tiempo otras convenciones de uso frecuente y de gran importancia prctica que
se perfeccionaban por el solo consentimiento de las partes fueron aceptadas,
primero por el derecho de gentes, y despus tambin por el derecho civil.
Cada una de las convenciones as sancionadas por el derecho civil constitua un
contrato y era designada por un nombre especial, agrupndose desde fines de la
Repblica en cuatro clases segn las formalidades que deban acompaar a la
convencin:
a)Los contratos verbis, perfeccionados por el pronunciamiento de palabras
solemnes. El ms importante era la stipulatio (estipulacin).
b)Los contratos ltteris, perfeccionados por la escritura en ciertos documentos.
c)Los contratos reales, perfeccionados por la entrega de la cosa. Reconocan
como tales el mutuo o prstamo de consumo, el comodato o prstamo de uso, el
depsito y la prenda.
d)Los contratos consensuales, perfeccionados por el solo acuerdo de las partes.
De este tipo eran la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
Toda convencin que no figuraba en esta enumeracin era un simple pacto que,
en principio, no produca obligacin civil. Sin embargo, aparte de los contratos
127

mencionados, el derecho romano paulatinamente fue reconociendo fuerza

obligatoria a otras convenciones: unas fueron sancionadas por el derecho civil
bajo la influencia de los jurisconsultos; otras, por el derecho pretoriano; y las
ltimas, por las constituciones imperiales. Corresponden a lo que los
comentadores llamaron "pactos vestidos".
En conclusin, en el derecho romano eran contratos las convenciones destinadas
a crear obligaciones, que fueron sancionadas y denominadas por el derecho civil.
Clasificaciones de los contratos
I.- Segn su causa civilis o forma de perfeccionarse:
1)Contratos verbis: se perfeccionan por el pronunciamiento de palabras
solemnes. Eran actos formales y abstractos, que no requeran de otra causa que
el cumplimiento de la solemnidad.
2)Contratos litteris: se perfeccionan por la escritura. Tambin eran formales.
3)Contratos reales: aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa. El
contrato slo se entiende celebrado en el momento que una de las partes
entrega a la otra la cosa que es objeto material del contrato. Mientias no se haya
entregado la cosa no hay contrato, aunque ya exista el acuerdo.
29 Que desde el punto de vista del acreedor se llaman "derechos personales o
de crdito".
105
4) Contratos consensuales: aquellos que se perfeccionan por el mero
consentimiento de las partes. No requieren de fonnalidad especial y las partes
pueden manifestar su consentimiento en cualquier forrna.
II. Segn el tipo de accin que los protege:
1)De estricto derecho: obligan al tenor de lo pactado. Provienen del derecho
romano prim tivo y eran todos los contratos verbis, los contratos litteris y el
mutuo.
2)De buena fe: obligan de acuerdo a la equidad, a todo lo que hara una persona
de buena fe en idntica situacin. Eran de buena fe los dems contratos reales
y los consensuales.
III. Segn sus efectos, esto es, segn cuantas partes resulten obligadas:
1)Unilaterales: aquellos en que slo una de las partes resulta obligada; no
generan obligaciones ms que para una de las partes contratantes. Eran de esta
clase todos los mencionados como de derecho estricto, o sea, los verbis, los
litteris y el mutuo.
2)Bilaterales o sinalagmticos: aquellos que generan obligaciones para ambos
contratantes. Pertenecen a ellos todos los contratos de buena fe.
Los contratos bilaterales o sinalagmticos admiten una nueva divisin:
a)Contratos bilaterales perfectos: son aquellos de los cuales, al celebrarse el
contrato, nacen obligaciones para ambos contratantes, como en la compraventa,
el arrendamiento, la sociedad.
b)Contratos bilaterales imperfectos: son aquellos de los cuales, al celebrar el
contrato, nacen obligaciones para una de las partes y eventualmente pueden
nacer obligaciones para la otra. Son de este tipo ei comodato, el depsito, la
prenda y el mandato.
IV. Segn la reciprocidad:
1)A ttulo oneroso: aquellos en que cada parte realiza o se obliga a dar una
prestacin, a cambio de otra que recibe en su favor.
2)A ttulo gratuito: aquellos en que una parte da una ventaja a la otra, sin una
contraprestacin. Como la donacin, el comodato.
1.2. LOS CONTRATOS VERBIS
Eran aquellos que se formaban por la pronunciacin de palabras solemnes.
Eran de derecho estricto, abstractos y unilaterales.
En la poca clsica hubo tres contratos verbis: la stipu/atio, que mantuvo su
importancia en el derecho post-clsico; la dictio dotis, que en la poca de
Justiniano ya haba cado en desuso; y el iusiurandum liberti, poco usado en el
128

derecho post clsico.

1.2.1. LA ESTIPULACION
1.-Requisitos para su celebracin.El contrato deba celebrarse ante cinco testigos pberes y consista en una
pregunta hecha por el que quiere hacerse acreedor, seguida de una respuesta
afirmativa de quien consiente en hacerse deudor. El primero es el estipulante y
el segundo el prometiente o promitente: Prometes darme cinco ases? Lo prometo.
Para que el contrato se entendiera celebrado la respuesta deba ser conforme a
la pregunta, por lo que no vala una respuesta condicionada. Pero si la pregunta
comprenda varias cosas y la respuesta slo una, vala la estipulacin sobre la
cosa en que hubo acuerdo. Prometes dar a Stico y Pnfilo? Prometo dar a Stico.
Haba estipulacin slo respecto de Stico. Si era una suma de dinero y la
respuesta se daba por una suma menor, se discuti si haba estipulacin por la
suma menor. Prometes darme 100 sestercios? Prometo darte 70. Justiniano
resolvi que no hay estipulacin.
Tambin era esencial que hubiera continuidad entre la pregunta y la respuesta:
despus de la pregunta debe venir la respuesta, sin que las partes se ocupen de
otro asunto en el intervalo.
Al comienzo slo podan estipular los ciudadanos romanos, utilizando el verbo
spondere; reciba entonces el nombre de sponsio. Mas tarde se extendi a los
peregrinos y se acept otras formulas: Promittis? Promitto; Dabis? Dabo; etc.
2.-Constancia de la estipulacin.Los romanos acostumbraban redactar un escrito en que dejaban constancia de
la estipulacin, con los nombres y sellos de los testigos asistentes. Esto no era
una formalidad, sino que slo les serva como medio de prueba. Justiniano dio
mayor valor documento, estableciendo que el escrito haca presumir la validez
de la estipulacin, a menos que se probara con otros escritos o con testigos
irreprochables que una de las partes se encontraba en otro lugar durante todo
el dia. indicado por la estipulacin.
106
3.-Importancia de la estipulacin.La estipulacin servia para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdo.
As por ejemplo, la compraventa se realizaba con dos estipulaciones; lo mismo
para celebrar cualquier otro negocio.
En un comienzo slo se poda estipular sumas de dinero, pero despus se
permiti respecto de cualquier cosa e incluso para generar obligaciones de
hacer. Se utiliz tambin como stipulatio poenae, para avaluar anticipada y
convencionalmente los perjuicios por el incumplimiento de una obligacin.
Tuvo tambin gran importancia para pactar intereses en el mutuo.
4.-Efectos de la estipulacin.Siendo un contrato unilateral, de la estipulacin slo naca obligacin para el
prometiente.
Para exigir su cumplimiento el acreedor tena la correspondiente accin in
personam: la condictio certae creditae pecuniae si la obligacin recaa sobre una
suma de dinero; la condictio triticaria si recaa sobre productos agrcolas; la
condictio certae rei si recaa sobre otra cosa; o la actio stipulati si la obligacin
era de facere.
5.-Modalidades de la estipulacin.La estipulacin poda ser pura y simple o convenirse sujeta a modalidad, en
especial a plazo o condicin. Asimismo, poda estipularse una obligacin
facultativa o una alternativa.
Por otra parte, y en relacin con los sujetos, poda haber varios estipulantes y/o
varios prometientes. En estos casos, y siguiendo los principios generales, salvo
acuerdo expreso la obligacin nacida de la estipulacin era simplemente
conjunta. Por acuerdo expreso se poda convenir una obligacin solidaria.
1.2.2. LAS ESTIPULACIONES Y LAS PROMESAS ACCESORIAS, EN ESPECIAL,
129

LA FIANZA
Junto a las personas que figuran en la estipulacin por su propia cuenta, a
ttulo de acreedores o deudores principales, pueden hallarse otras que
desempean un papel accesorio, que estipulan o prometen, no en su inters
personal sino en el del acreedor o del deudor, de tal manera que en definitiva a
ellos no corresponde guardar nada del crdito ni soportar nada de la deuda.
Su objetivo es facilitar el pago o garantizar los efectos del contrato principal. A
quien estipula accesoriamente al acreedor se le llama adstipulator. A quienes
prometen accesoriamente al deudor principal se les denomin adpromissores.
a) El adstipulator o acreedor conjunto.
Hay adstipulatio cuando otra persona, distinta del acreedor, estipulaba del
mismo deudor idntica obligacin. Se poda efectuar al momento de contraer la
obligacin principal o despus.
La ventaja de esta nueva estipulacin era que el adstipulator poda recibir el
pago por el acreedor e incluso ejercer las acciones que procedieran para el
cobro, dando luego cuenta al titular del crdito. Si mora el acreedor principal
poda recibir el pago, dando cuenta a los herederos de estipulante.
b) Los adpromissores o deudores conjuntos.
El adpromissor se comprometa de un modo accesorio con el prometiente
principal, para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia del
deudor. Si ste no paga, el acreedor podr cobrar al adpromissor. La garanta
que resulta de ello es una garanta personal, por oposicin a las garantas
reales, que consisten en la afectacin de una cosa al pago de una deuda (como
la prenda y la hipoteca).
1.- Evolucin de la adpromissio. La fianza.La adpromissio atraves por tres etapas:
la En una primera poca slo existieron los sponsores, nicamente cidadanos
romanos que deban obligarse empleando el verbo spondere. Los sponsores no
podan obligarse en condiciones peores a las del deudor principal; por el
contrario, podan obligarse a menos, por ejemplo, si la deuda es de 1000 el
sponsor poda obligarse por 300. Por otra parte, como el compromiso se
realizaba por stipulatio, slo podan garantizar obligaciones verbis tambin
nacidas de la stipulatio.
Si el acreedor cobraba al sponsor, ste poda repetir en contra del deudor
principal. La sponsio no pasaba a los herederos del sponsor.
2 Ms tarde se les denomin fideipromissores; lodan ser ciudadanos o
peregrinos, y se comprometan con el verbo fideipromittere.
Se regan por las mismas reglas que los sponsores. Y al igual que los sponsores,
slo podan garantizar obligaciones nacidas de contratos verbis.
3' En algn momento de la poca clsica fue creada la fideiussio, de aplicacin
mucho ms amplia que la garanta de los sponsores y fideipromissores, que
corresponde a la modemafianza.
107
El fiador se obligaba por una estipulacin accesoria que permita asegurar no
slo obligaciones verbis, sino cualquier otro tipo de obligacin. Deba tener el
mismo objeto que la obligacin principal y
on, la obligacin se transmita a los herederos. Seguramente a fines de la poca
clsica la fianza vino a reemplazar a la sponsio y la fideipromissio, garantas
estas ltimas que no aparecen ya mencionadas en la obra de Justiniano.
2.- Requisitos de la fianza.a)Que la obligacin del fiador tenga el mismo objeto que la del deudor principal.
b)Que el fiador no se obligue a ms que el deudor principal. S puede obligarse
a menos.
3.- Efectos de la fianza.a)Relaciones entre el acreedor y los fiadores.
Cada uno de los fiadores ha prometido al acreedor, por una estipulacin
130

distinta, pagar la totalidad de la deuda. Todos estn obligados con el mismo

ttulo que el deudor principal y, en sus relaciones con el acreedor, se
encuentran en una situacin similar a la de los deudores solidarios.
De ello se derivaban dos inconvenientes:
- Para los fiadores: que el acreedor poda dirigirse contra cualquiera de ellos, sin
hacerlo antes contra el deudor principal.
- Para el acreedor: que si se diriga contra un fiador y ste no pagaba, no poda
dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor principal. La razn era que,
siendo el objeto de la deuda el mismo para todos, el acreedor deduca todo su
crdito en justicia: la litis contestatio produca su efecto extintivo.
Este ltimo inconveniente fue subsanado por el uso de una clusula expresa,
que repara las consecuencias de la litis contestatio: de acuerdo a ella, el
acreedor poda perseguir sucesivamente a todos los deudores hasta el pago
completo. Esta solucin, que por mucho tiempo necesit de una clusula
expresa, fue completada por Justiniano quien estableci que la persecucin
dirigida contra uno de los obligados no liberaba a los dems, sino una vez que
efectivamente se hubiera producido el pago.
Por otra parte, para obviar los inconvenientes que acarreaba al fiador que fuera
demandado primero, se crearon dos beneficios: el beneficio de divisin y el
beneficio de excusin.
1 El beneficio de divisin, cuando hay varios fiadores.Puede invocarlo el fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda.
Consiste en exigir no ser obligado a pagar ms que una parte de la obligacin.
Para tal efecto se divida la deuda entre los fiadores solventes al momento de la
litis contestatio. Es importante recalcar que el beneficio debe ser invocado, ya
que si el fiador paga toda la deuda se entiende que ha renunciado a l.
2 El beneficio de excusin o discusin o de orden, creado por Justiniano.Mediante este beneficio, el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor
puede exigir que ste se dirija antes contra el deudor principal; y slo podr
demandar a los fiadores cuando no haya obtenido satisfaccin a su crdito.
b)Relaciones entre el fiador y el deudor principal.
El fiador que pag tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal para que
le reembolse lo pagado. Se plante la duda para el caso en que el fiador se ha
obligado a pesar de haberlo prohibido el deudor; se resolvi que, siendo as, si
paga no tiene derecho a reembolso.
c)Relaciones de los cofiadores entre s.
En un comienzo, el fiador que pagaba no tena como cobrarles a los dems; la
fianza no le daba accin en contra de los otros cofiadores. Para solucionarlo se
cre el beneficio de cesin de acciones. En virtud de este beneficio, el fiador
perseguido por el acreedor poda exigirle, antes de pagar, que le cediera sus
acciones contra el deudor principal y contra los dems cofiadores.
Al demandar a los dems cofadores, la obligacin no se entenda solidaria por
lo que el fiador que pag slo poda cobrar a los dems fiadores su cuota
correspondiente.
4.- Extincin de la fianza.
La fianza se extingua directamente o por va de consecuencia:
a)Directamente: por causas que se realizan en la persona del fiador, como la
remisin.
b)Por va dc consecuencia al extinguirse la obligacin principal puesto que la
fianza, por ser una obligacin accesoria, no puede subsistir por s sola.
5.- Utilidad de la fianza.
Como se seal, la fianza pudo garantizar cualquier tipo de obligacin, ya
fueran formadas verbis, litteris, reales o simplemente consensuales.
108
1.2.3. LA DICTIO DOTIS
Tambin fue un contrato verbis, celebrado con palabras solemnes. Serva para
131

hacer exigible una promesa de dote hecha por la mujer o su pater. En la poca
clsica sirvi tambin para novar: si el deudor de una mujer prometa dote al
marido, se extingua su obligacin respecto de la mujer y naca la nueva con el
marido.
1.2.4. EL JUSJURANDUM LIBERTI
Constitua una promesa del liberto de prestar servicios a favor del patrono.
Antes de conceder su libertad, el amo le exiga un primer juramento, de
carcter religioso. Y luego el juramento era renovado, despus de la
manumisin, por el jusjurandum liberti, lo que haca nacer la obligacin civil.
1.3. LOS CONTRATOS LITTERIS
Contratos litteris o literales eran aquellos contratos solemnes, en los cuales la
solemnidad consista en una determinada formalidad escrita. Del cumplimiento
de esa solemnidad naca la obligacin.
En la poca clsica el nico contrato litteris fue el nomina transcriptitia, con dos
variaciones: transcriptio a re in personam y transcriptio a persona in personam.
Tambin deben citarse los syngrapha y los chirographa, cuya naturaleza de
contrato ha sido discutida, ya que para algunos autores slo constituan medios
de prueba.
1.3.1. LOS NOMINA TRANSCRIPTITIA
Estos contratos se fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una
detallada contabilidad de sus negocios en tres libros especiales: el Adversaria o
libro borrador, donde se anotaban las operaciones diarias; el Codex accepti et
expensi, para anotar lo que se entrega y lo que se recibe, mensualmente, y el
Kalendarium, donde anotaban los vencimientos.
Los nomina transcriptitia se relacionan con el Codex, que era el libro de los
anteriores que los pater familias llevaban con ms esmero y era el nico que
conservaban. En el accepti se incluan los ingresos, con indicacin de la causa:
"recib mil de Mevio por concepto de donacin"; y en el expensi constaban los
egresos, con la misma indicacin: "debo cien a Ticio por concepto de rentas de
arrendamiento".
Para crear la obligacin era suficiente que el acreedor inscribiese en su Codex el
nombre del deudor, que consenta en ello, con la mencin de que la cantidad
debida haba sido pesada y entregada. Lo escrito era en este contrato la causa
de la obligacin civil, como las palabras en la estipulacin.
Segn Gayo este contrato litteris serva para transformar una obligacin
preexistente; era un instrumento de novacin, con la ventaja sobre la
estipulacin de no exigir la presencia de las partes. Distingui dos aplicaciones
del contrato litteris.
a)Transcriptio a re in personam: cuando las partes utilizaban el contrato litteris
para transformar en obligacin literal una obligacin de otra naturaleza.
Por la transcripcin en el Codex del acreedor el deudor se liberaba de la
obligacin antigua y quedaba obligado litteris. Serva para transformar una
obligacin de buena fe, como por ejemplo una obligacin nacida de la
compraventa, en una obligacin de derecho estricto ms precisa y rigurosa.
Tambin serva para transformar una obligacin natural en obligacin civil,
como por ejemplo la nacida de un convenio de donacin que por siglos slo
gener una obligacin natural al estar desprovista de accin.
b)Transcriptio a persona in personam: cuando se utilizaba el contrato litteris
para cambiar la persona del deudor.
Forma y modalidades.Slo se sabe que consista en la anotacin del crdito en el Codex del acreedor,
con el consentimiento del deudor. Era un contrato abstracto que obligaba por el
hecho de cumplir con las formalidades y por ser escrito poda realizarse entre
ausentes. Era una institucin del derecho civil, pero los sabinianos admitan
que pudiera obligarse un peregrino, mediante la transcriptio a re in personam.
Los nomina transcriptitia no admitan condicin porque se parta de la ficcin
132

de que ya se haba entregado el dinero al deudor. S admitan plazo. En cuanto

a su objeto, slo podan recaer sobre sumas de dinero.
Efectos.- Era un contrato unilateral y de derecho estricto.
La accin para el cobro de la obligacin era la condictio certae creditae pecuniae.
109
1.3.2. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA
Sus nombres provienen del grego y significan, respectivamente, escribir a mano
y escribir al mismo tiempo. El chirographa era un documento firmado por el
deudor en que se comprometa a pagar una deuda determinada. El syngrapha
estaba revestido del sello del acreedor y del deudor y al parecer era redactado en
dos ejemplares, quedando uno para cada parte.
Para algunos autores ambos slo seran medios de prueba de una obligacin
anterior. Para otros, entre ellos Petit, desde fines de la poca clsica y durante
todo el Bajo Imperio engendraban una obligacin litteris sobre sumas de dinero,
siendo verdaderos contratos.
La exceptio non numerata pecuniae (excepcin de dinero no contado).
Tanto la estipulacin como el chirographa eran contratos abstractos, en que el
deudor queda obligado an cuando su obligacin carezca de causa. La situacin
de los deudores de banqueros o usureros era en ocasiones muy desventajosa:
antes de entregarles el dinero prestado, stos les exigan obligarse por
estipulacin o un chirographa; el acreedor poco escrupuloso poda perseguir al
deudor, obligado verbis o litteris, y hacerle pagar lo que en realidad no le haba
prestado. Aunque el deudor contaba con la exceptio doli, su defensa era muy
difcil porque a l corresponda probar el hecho del dolo.
En inters de los deudores se cre la exceptio non numerata pecuniae, que
derogaba las reglas ordinarias de la prueba; en efecto, oponiendo esta excepcin
no toca al deudor probar el hecho sino que, a la inversa, es el acreedor
demandante quien debe probar que efectivamente el crdito tiene causa. El
plazo para oponer la excepcin se fij en cinco aos; expirando el plazo el
deudor ya no tena esta defensa. Para evitar que los acreedores dejaran pasar
los cinco a'os para luego demandar, se resolvi que el deudor poda
adelantarse y, dentro de los cinco aos, reclamar del acreedor el chirographa
suscrito sin causa (sin que haya habido entrega de dinero) y anular la
obligacin.
1.4. LOS CONTRATOS REALES
Propiamente hablando, los contratos verbis y los litteris no eran sino formas de
contratar, maneras de dar fuerza obligatoria a convenciones de distinta
naturaleza. En cambio, los contratos re o reales y los contratos consensuales
poseen un carcter diferente: cada uno de ellos constituye una operacin
especial, un negocio determinado.
Son contratos reales el mutuo, el comodato, el depsito y la prenda.
Para que se perfeccione un contrato real es necesario que se realice la entrega
de la cosa. No basta con el:consentimiento y el cumplimiento de los dems
requisitos de existencia del acto jurdico; si no ha habdo entrega, no hay
contrato.
Pero no siempre la entrega tendr el mismo carcter; as, en el mutuo, se
requiere la mutui datio, entendiendo por tal la que proviene del verbo dare, esto
es, traspasar el dominio sobre la cosa; el mutuante debe transferir la propiedad
al mutuario, lo que har mediante una traditio. En cambio, en los otros
contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un dare sino un
praestare: tanto el comodatario como el depositario y el acreedor prendario
debern restituir la misma cosa que recibieron del comodante, depositante o
constituyente, ya que la reciben como meros tenedores.
Diferencias entre el mutuo y los dems contratos reales:
Aunque los cuatro contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa,
hay varias diferencias entre el mutuo y los otros tres:
133

1.-La entrega en el mutuo constituye un dare, es una tradicin. Por ello el

mutuo es un ttulo traslaticio de dominio Los dems se perfeccionan por una
simple entrega.
2.-El mutuo es de estricto derecho. Los dems de buena fe.
3.-El mutuo recae sobre cosas de gnero. Los dems, sobre especies o cuerpos
certos.
4,- El mutuo era del derecho civil romano; los dems del derecho de gentes.
5.- El mutuo es unilateral, slo queda obligado el mutuario. Los dems son
sinalagmticos imperfectos: con su celebracin slo una parte resulta obligada,
pudiendo nacer despus obligaciones para la otra.
1.4.1. EL MUTUO
El nzutuo o prstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de
estricto derecho. en virtud del cual una persona llamada mutuante entrega a otra,
llamada mutuario, una cantidad de cosas fungibles, obligndose este ltimo a
restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
Segn Gayo el nombre vendra de la expresin "lo mo pasa a ser tuyo".
110
1.- Requisitos del mutuo.1.- Debe recaer sobre cosas fungibles, aqullas que se aprecian por su peso,
nmero o medida, y que por su naturaleza se pueden reemplazar unas por otras
en las obligaciones. Por ejemplo el dinero, el vino, el trigo, el cobre. Pero el
carcter de fungible debe estar ms bien en la voluntad de las partes que en la
naturaleza de la cosa, ya que son las partes quienes convertirn a la cosa en
fungible o no fungible. No puede recaer sobre especie o cuerpo cierto ya que el
mutuario debe tener la facultad de consumirla.
2.- El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario.En
consecuencia, debe ser dueo de las cosas que entrega y tener la capacidad de
enajenarlas.
Este requisito trae las siguientes consecuencias:
a)Si el mutuante no es dueo: el mutuo no se forma y el tercero, propietario de
las cosas prestadas, puede reivindicarlas. Si las ha consumido de mala fe, el
tercero puede ejercer en su contra la actio ad exhibendum (accin que le
obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueo para devolvrselas o, en su
defecto, pagar el valor estimado). Si las consumi de buena fe (sin saber que no
pertenecan al mutuante) queda obligado a restituir al mutuante, no al
propietario; se produca una reconciliatio mutui.
b)Si el mutuante es incapaz de enajenar y entrega cosas sin la auctoritas del
tutor, el mutuo no vale. El guardador puede reivindicarlas o, si fueron
consumidas de mala fe, ejercer la accin ad exhibendum; si fueron consumidas
de buena fe tiene en contra de quien las recibi, no la accin del mutuo sino
una condictio sine causa fundada en el enriquecimiento sin causa del
demandado.
3.- La datio debe ser hecha con vista a realizar un mutuo: que el mutuario
quede obligado a restituir igual cantidad de cosas recibidas. En consecuencia, el
mutuario debe ser capaz de adquirir y de obligarse. Si un pupilo recibe en
mutuo sin auctoritas del tutor, el mutuo es nulo y, por tanto, el mutuante no
podr cobrarle por la accin del mutuo. Pero s podra ejercer la accin in rem
verso, por el monto del enriquecimiento del pupilo.
2.- Efectos del mutuo.- El nico obligado es el mutuario: su obligacin es
restituir el mismo nmero de cosas que recibi, de igual gnero y calidad. En el
derecho romano, siendo un contrato de derecho estricto, no poda obligarse a
devolver ms de lo que recibi.
Accin del mutuante: la condictio certae creditae pecuniae si recala sobre dinero;
la condictio triticaria, si el mutuo habas recado sobre otras cosas.
3.- Mutuo al hijo de familia.- El senadoconsulto Macedoniano prohibi los
prstamos de dinero a los hijos de familia sin la correspondiente autorizacin
134

del pater.
El mutuo celebrado en su contravencin slo generaba una obligacin natural.
Por tanto, si el hijo era demandado y pagaba, pagaba bien; si no quera pagar,
aun cuando ahora fuera sui iuris, poda oponer al mutuante la excepcin del
senadoconsulto. La disposicin del senadoconsulto reconoca una excepcin: si
el hijo de familia tena peculio castrense o cuasicastrense y reciba dinero en
prstamo, se obligaba civilmente hasta el monto de su peculio.
4.- Intereses en el mutuo.- Hasta el momento de la restitucin de la cosa
prestada, el mutuante est privado de su uso. Para compensar esa privacin de
uso, los prestamistas romanos tenan por costumbre hacerse pagar intereses,
denominados usurae. Ahora bien, como la accin del mutuo slo permita
cobrar el monto del dinero entregado al mutuario por ser un contrato de estricto
derecho, acostumbraban celebrar un contrato de estipulacin de intereses. As
el acreedor tena dos acciones: la del mutuo, por el capital; y la de la
estipulacin, por los intereses.
5.- Casos excepcionales en que se permiti el cobro de intereses por un simple
pacto agregado al mutuo:
a)Si el mutuo tena por objeto cosas que no fueran dinero.
b)Cuando se trataba de dinero prestado por una ciudad.
c)En caso de nauticum fenus, prstamo de dinero para ser empleado en el
comercio martimo. Este mutuo estaba sometido a los riesgos del transporte por
mar: si se pierde la nave con el dinero, el mutuario nada debe. Como
contrapartida de este riesgo, el mutuante poda cobrar intereses.
d)Justiniano dispens a los banqueros de la necesidad de una estipulacin para
cobrar intereses.
6.- Tasas de intereses.- El monto mximo de la tasa de inters fue variable
durante la historia romana: la ley de las XII Tablas estableca un ocho un tercio
por ciento, no se sabe si anual o mensual; era el unciarum fenus. En el siglo IV
a.C. se rebaj a la mitad. Ms tarde una ley Genucia prohibi el prstamo a
inters. Luego, Sila fij como mximo de la legitimae usurae el doce por ciento
anual. Justiniano modific las tasas mximas, segn quien fuera el mutuante y
la naturaleza de las operaciones, disponiendo: si el acreedor es banquero o
comerciante puede cobrar el 8% anual; si el acreedor es de elevado rango, 4%
anual; en el nauticum fenus, 12 % anual; y en los dems casos, 6 % anual.
111
1.4.2. EL COMODATO
Es un contrato real, nominado, sinalagmtico imperfecto y de buena fe en virtud
del cual una persona, llamada comodante, entrega gratuitamente una cosa a otra,
llamada comodatario, para que la use y con cargo de restituirla al comodante.
1.- Rol uisitos.1.-Entrega de la cosa al comodataro. Este la recibe como mero tenedor; como
no hay traspaso de dominio, la entrega no es tradicin sino una nuda traditio
(simple entrega).
2.-La cosa entregada debe ser una especie o cuerpo cierto, una cosa
considerada en su individualidad, que puede ser mueble o inmueble.
Por su propia naturaleza, las cosas consumibles no se dan en comodato; por
excepcin, se acept el comodato cuando el comodatario se propone utilizar
esas cosas sin consumirlas: comodato por pompa y ostentacin (como si se pide
dinero para hacerlo figurar en su caja).
3.-El contrato es esencialmente gratuito, el comodante no puede exigir un pago.
En caso que lo haga no hay comodato sino arrendamiento o un contrato
innominado.
2.- Efectos del comodato.Es un contrato sinalagmtico imperfecto que tiene por efecto engendrar, en el
momento en que se forma, una obligacin para el comodatario: la de devolver la
cosa prestada. Pero eventualmente pueden nacer tambin obligaciones para el
135

comodante.
a) Obligaciones del comodatario:
1.Restituir la cosa prestada, con sus frutos y productos ya que el comodato es
slo prstamo de uso, no permite usufructuar de la cosa.
2.En el cuidado de la cosa responde hasta de la culpa levsima, por ser el
contrato en su solo inters. Normalmente no responde del caso fortuito, salvo en
los casos de excepcin estudiados en los efectos de las obligaciones; a esos
casos hay que agregar que el comodatario responde del caso fortuito si da a la
cosa un uso distinto del que debe darle. Como consecuencia, si la cosa perece o
se deteriora por su dolo o culpa, debe indemnizar perjuicios.
3.Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza o el que se haya
convencido. Si le da un uso distinto hay furtum usus o hurto de uso.
Accin del comodante: para exigir el cumplimiento de estas obligaciones el
comodante tena la accin que derivaba del propio contrato: la actio commodati
directa.
b) Obligaciones eventuales del comodante:
El comodante no est obligado inmediata y necesariamente como el
comodatario; pero pueden nacer para l dos obligaciones:
1.Indemnizar al comodatario de los perjuicios que haya sufrido por los vicios de
la cosa prestada, pero nicamente si ellos se deben a su dolo o culpa grave
(sigue la regla general en los contratos de buena fe, no respondiendo de la culpa
leve porque no obtiene provecho del contrato).
2.Reembolsar al comodatario los gastos extraordinarios hechos para la
conservacin de la cosa. Los gastos ordinarios o de mantenimiento son
compensados por el uso y quedan de cargo del comodatario.
Accin del comodatario: la actio commodati contraria. Adems, como defensa
ante el comodante puede oponer el derecho de retencin (no entrega la cosa
mientras no se satisfaga su crdito) y la compensacin.
1.4.3. EL DEPOSITO
Hubo cuatro clases de depsito: el depsito regular u ordinario, el depsito
irregular, el depsito necesario o miserable y el secuestro.
a) EL DEPSITO REGULAR
Es un contrato real, nominado, sinalagmtico imperfecto y de buena fe, por el cual
una persona llamada depositante, entrega una cosa mueble a otra, llamada
depositario, quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla
al primer requerimiento.
1.- Requisitos.1.Al igual que en el comodato, debe realizarse la entrega de la cosa, sin
transferir dominio. Por lo tanto, el depositario la recibe en calidad de mero
tenedor.
2.Debe tratarse de cosa mueble, considerada en especie.
112
3. Debe ser gratuito o degenera en arrendamiento o en un contrato i ominado.
2.- Efectos del depsito.Es un contrato sinalagmtico imperfecto. Produce una obligacin esencial a
cargo del depositario: la de re,stituir la cosa depositada; eventualmente, puede
obligar al depositante a indenmizar al depositario.
a) Obligaciones del depositario:
1.Restituir al depositante la misma cosa que le fue confiada, al primer
requerimiento. Aun cuando se hubiera fijado un plazo para restituir, debe
hacerlo al primer requerimiento ya que el plazo est en inters del depositante,
quien puede renunciar a l.
2.En su obligacin de restituir responde slo del dolo y de la culpa grave; se le
exige un mnimo de responsabilidad porque el depsito est en inters exclusivo
del depositante. Aunque, como siempre, podran darse casos de excepcin en
que respondera tambin de culpa leve y caso fortuito, como por ejemplo en
136

caso de mora, de convenio expreso entre las partes, etc.

3.No debe usar la cosa. Si lo hace comete furtum usus.
Accin del depositante: la actio depositi directa, que acarreaba nota de infamia
al condenado.
b) Obligaciones eventuales del depositante:
1.Puede verse obligado a inderrmizar al depositario por los perjuicios que le ha
causado la cosa depositada. A este respecto responde toda culpa, an levsima,
ya que el contrato es de su solo inters.
2.Reembolsar los gastos en que incurri el depositario para la conserva_cin de
la cosa. Accin del depositario: la actio depositi contraria. Adems, el derecho de
retencin y la compensacin.
b) EL DEPSITO NECESARIO
El depsito regular toma el nombre de necesario cuando lo hace una persona
forzada por una catstrofe como un naufi-agio, incendio u otra calamidad. En
esos casos el depositante no tiene la ocasin de elegir al depositario, se ve
forzado a entregar sus cosas a cualquier persona.
Debido a la forma y oportunidad especiales en que se celebra este depsito, el
depositario responde hasta de la culpa leve, aun cuando no obtiene ningn
beneficio del contrato. Pero su culpa se aprecia en concreto, luego debe cuidar
la cosa en depsito como cuida sus cosas propias.
c) EL SECUESTRO
Es el depsito de una cosa en litigio en manos de tercero, hecha por el
magistrado, a fin de que la entregue al que resulte vencedor en el pleito. El tercero
recibe el nombre de secuestre.
El secuestro sigue las reglas del depsito regular, con las siguientes diferencias:
a)El secuestre, ms que un mero tenedor, era poseedor ad interdictam; por eso,
aunque su posesin no le permita adquirir la cosa por usucapin, estaba
protegido por los interdictos posesorios. Por el contra-rio, la usucapin que
pudiera resultar del secuestro favoreca a quien gan el juicio y no al secuestre.
b)Poda recaer no slo sobre muebles sino tambin sobre inmuebles.
d) EL DEPSITO IRREGULAR
Es el depsito de dinero en un banco, obligndose ste a restituir la misma
cantidad depositada. Contraviene las reglas normales del depsito, ya que el
depositario irregular puede servirse del dinero, con cargo a devolver una suma
igual al primer requerimiento.
Esta operacin se parece ms al mutuo que al depsito, pero los jurisconsultos
decidieron que era depsito. El principal inters- de considerarlo depsito fue
que el acreedor dispona de la accin depositi directa, accin de buena fe. Por
esta accin el depositante poda cobrar intereses en dos casos en que le sera
imposible con la accin de derecho estricto del mutuo: - si el deudor se
constituye en mora; o si se ha pactado dicho pago de intereses al momento
de celebracin del contrato.
1.4.4. LA PRENDA
Pignus o prenda es un contrato real, nominado, sinalagmtico imperfecto,
accesorio y de buena fe, en virtud del cual una persona entrega a un acreedor
una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligacin. La persona
que entrega la cosa en prenda se llama constituyente y quien la recibe, acreedor
prendario.
En el captulo de Bienes se estudi la evolucin de la prenda, cuyo origen estuvo
en la enajenacin con fiducia, que luego deriv en el pignus. Ms tarde, al
crearse la hipoteca, sta se distingue de la prenda en el desplazamiento de la
cosa: en la prenda el constituyente entrega la cosa al acreedor; en cambio, en la
hipoteca la cosa no se desplaza y contina en poder del constituyente.
113
Actualmente, y en principio, se sigue igual distincin en cuanto al
desplazamiento de la cosa al acreedor. Y la prenda se ha reservado para cosas
137

muebles y la *hipoteca para inmuebles. Sin embargo, tambin se permite la

prenda sin desplazamiento, en que la cosa mueble permanece en manos del
deudor (es el caso, por ejemplo, de la prenda sobre vehculos o sobre
maquinarias).
1.- Requisitos.1.Es un contrato accesorio: garantiza el cumplimiento de una obligacin.
2.La prenda se perfecciona por la entrega de la cosa al acreedor prendario, sin
transferir dominio. Aunque el acreedor la recibe como mero tenedor, le protegen
los interdictos posesorios; en Roma es un poseedor ad interdictam. Siendo slo
poseedor ad interdictam, el derecho de propiedad contina siendo del
constituyente, como asimismo el derecho de adquirirla por usucapin si no
hubiera sido propietario.
2.- Efectos de la prenda.Es un contrato sinalagmtico imperfecto. De l siempre nacen obligaciones para
quien recibe la cosa. Este es siempre deudor en la prenda, aunque recibe el
nombre de "acreedor prendario", ya que es el acreedor en la obligacin que la
prenda est garantizando.
Y eventualmente pueden nacer obligaciones para el constituyente.
a) Obligaciones del acreedor prendario:
1.Restituir la cosa una vez cumplida la obligacin principal.
2.Cuidar la cosa como un buen padre de familia: responde hasta de la culpa
leve in abstracto.
3.Si la cosa produce frutos y se le autoriza para recibirlos, ellos se imputan
primero a los intereses, luego al capital del crdito, y debe restituir el excedente.
4.No puede usar la cosa. Si la usa de mala fe comete furturn.
Accin del constituyente: accin pignoratitia directa.
b) Obligaciones eventuales del constituyente:
1.Indemnizar al acreedor prendario por los perjuicios que le ocasione la cosa,
por su dolo o culpa; hasta de la culpa leve porque tambin tiene inters en el
contrato.
2.Reembolsar los gastos hechos por el acreedor prendario para la conservacin
de la cosa. Accin del acreedor prendario: la actio pignoratitia contraria. Puede
adems hacer uso da la compensacin y del derecho de retencin, si el
constituyente ejerce la accin directa.
1.5. LOS CONTRATOS CONSENSUALES
Contratos consensuales son aquellos que se forman por el mero acuerdo de las
partes, slo consensu. En ellos la simple convencin es bastante para que haya
contrato, sin ninguna solemnidad de palabra ni de escritura. El consentimiento
puede, pues, manifestarse de cualquier modo con tal que sea cierto.
Fueron contratos consensuales nominados en Roma: la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato. Los tres primeros son sinalagmticos
perfectos; y el mandato, sinalagmtico imperfecto. Todos ellos estaban
sancionados por acciones de buena fe.
1.5.1. LA COMPRAVENTA
Es un contrato consensual, sinalagmtico perfecto y de buena fe, por el cual una
persona llamada vendedor se obliga a entregar una cosa a otra llamada
comprador, garantizndole la posesin pacifica y tranquila de la cosa, y ste se
compromete a pagarla en dinero. El dinero que el comprador se obliga a pagar
se llama precio.
En una primera poca la compraventa era al contado y el precio poda consistir
en dinero o especies; se confunda con la permuta. Despus se autoriz la venta
a crdito y la compraventa se realizaba a travs de una doble estipulacin. A
fines de la Repblica se lleg a la compraventa consensual, en que el vendedor
no entrega sino que se obliga a entregar la cosa, y el comprador se obliga a dar
la suma de dinero que constituye el precio.
1.- Elementos esenciales de la compraventa.138

a) Formacin del consentimiento:

Regla general: como todo contrato consensual se founa por el solo
consentimiento de las partes, manifestado de cualquier forma. No se exigen ni
la entrega de la cosa vendida ni un escrito, ni ninguna otra formalidad. Si la
partes lo ponen por escrito ste les servir como un medio de prueba, pero
114
igualmente hubo contrato desde que se lleg al acuerdo. En consecuencia,
logrado el acuerdo ninguna de las partes podr arrepentirse unilateralmente del
contrato y nacen todas las obligaciones que de l derivan.
Excepciones:
1.Si las partes acuerdan que la compraventa no valdr mientras no se ponga
por escrito. Vale este acuerdo y la ver ta no no se considera perfecta sino
despus de la suscripcin del escrito.
2.Si se ha dado "arras" (suma de dinero u objeto valioso que se entrega, ya sea
como prueba o bien como garanta del contrato). Originalmente en Roma las
arras slo constituan prueba del contrato; ms tarde, siguiendo a Grecia y
Egipto, tomaron el carcter de garanta. Desde entonces, si la compraventa se
celebraba con arras, cualquiera de las partes poda desistir del contrato: el que
dio arras, perdindolas; y el que las recibi, devolviendo el duplo.
b) La cosa vendida:
Es, junto con el precio, uno de los elementos esenciales propios de la
compraventa.
1.La cosa vendida puede ser de cualquier naturaleza: tanto corporal como
incorporal. As, se admite la venta de un usufructo, de una servidumbre, etc.
2.La cosa corporal puede ser tanto mueble como inmueble.
3.Venta de cosa ajena. Para la validez de la compraventa no se requiere que la
cosa pertenezca al comprador; en efecto, si se vende algo ajeno, la compraventa
vale, pero ello sin perjuicio de los derechos del dueo. Lo que vale es el
contrato, que genera las obligaciones entre las partes que lo han celebrado.
4.No es necesario que la cosa exista a la celebracin del contrato, basta con que
se espere que exista. Cuando an no existe pero se espera que llegue a existir,
se analizan dos situaciones posibles: la primera, que se compre la cosa misma,
por ejemplo, la cosecha de trigo: el acto se entiende celebrado sujeto a la
condicin suspensiva de que efectivamente se coseche algo; si no hay cosecha,
la compraventa no produce ningn efecto por falta de objeto. La otra posibilidad
es que se est comprando la suerte ("compro la cosecha, sea mucho, poco o
nada"): se considera que hay objeto aunque no haya cosecha; el objeto vendido
es la suerte y el precio deber siempre pagarse.
e) El precio:
Debe ser en dinero, cierto, serio y, en ciertos casos, justo.
1.Debe ser en dinero: si se pacta en especies el contrato se transforma en
permuta.
2.Debe ser precio cierto, esto es, que est determinado o sea determinable. Se
admite cierto grado de indeterminacin, pero siempre que sea determinable; por
ejemplo, te compro el esclavo Sticus en todo el dinero que est en esta caja; o en
el precio que fije un tercero.
3.Que sea serio, esto es, que no sea un precio simulado. Si no es serio, sera
una donacin.
4.En cuanto al justo precio. En el derecho clsico se consider que las partes
eran siempre libres de fijar un precio; por ello podan pactarlo a su exclusiva
voluntad. Sin embargo, Justiniano estableci que en la venta de un inmueble el
precio no poda ser inferior a la mitad de su valor real al momento del contrato.
En caso contrario el precio no sera justo y el vendedor poda solicitar la
rescisin por haber "lesin enorme" o "lesin de ultramitad". El comprador, por
su parte, poda evitar la rescisin pagando" lo que faltaba al justo precio.
El vicio de lesin enorme se mantiene en el derecho moderno y con mayor
139

amplitud: ahora, tanto a favor del vendedor como del comprador, pero siempre
slo en la compraventa de bienes inmuebles.
2.- Efectos de la compraventa.Es un contrato sinalagmtico o bilateral perfecto: desde su celebracin nacen
obligaciones para ambas partes.
a) Obligaciones del vendedor:
1. Entregar la cosa vendida al comprador, lo que implica proporcionarle el goce
completo y duradero de la cosa. Por tanto, no es una simple entrega sino una
tradicin. En el derecho clsico, si la cosa es mancipi debe haberse entregado
por mancipado; si es un derecho real, seguramente a travs de una in jure
cessio; y para las cosas nec mancipi mediante una traditio. Ms tarde,
desaparecida la distincin, la entrega debe haberse realizado por una traditio o
por una cuasi-tiaditio, en el caso de las cosas incorporales.
En la entrega el vendedor debe traspasar al comprador todos sus derechos
sobre la cosa. Por tanto, si el vendedor es dueo, har propietario al comprador;
si no lo fuera, el comprador ser un poseedor civil o ad usucapionem y podr
llegar a convertirse en dueo por usucapin.
115
Hasta el momento de la entrega el vendedor debe conservar y cuidar la cosa. En
el cuidado y en todas sus dems obligaciones responde hasta de la culpa leve,
por ser un contrato de buena fe que beneficia a ambas partes
Accin del comprador: para hacer efectiva la obligacin anterior, la actio empi.
2. Responder de la eviccin. Eviccin es la privacin que sufre el comprador
respecto de la cosa comprada, por sentencia judicial derivada de un vicio
anterior a la venta. Se produce en dos situaciones: a) cuando el comprador es
privado de la cosa por una accin reivindicatoria interpuesta por un tercero; se
habla entonces de eviccin total; o, b) cuando un tercero obtiene por sentencia
judicial que se le reconozca sobre la cosa un derecho real distinto al dominio,
como una servidumbre; es eviccin parcial.
En ambos casos el vendedor debe responder por la eviccin, indemnizando al
comprador por los perjuicios que le haya ocasionado la perturbacin a su
posesin.
Accin del comprador: esta responsabilidad por la eviccin sufri una evolucin
en el derecho romano. Antiguamente, se acostumbraba estipular que si haba
eviccin, el vendedor estara obligado a pagar el doble del precio, si era cosa
mancipi, y el valor simple si era nec mancipi. Y en este caso, el comprador haca
efectiva la responsabilidad por la actio stipulati.
Ms tarde, cuando se acept la compraventa como contrato consensual, la
responsabilidad por eviccin fue considerada como un elemento de la
naturaleza del contrato por lo que, sin ser una obligacin esencial, se entiende
incorporada al contrato sin necesidad de una clusula especial. Para exigir su
cumplimiento, el comprador haca efectiva la actio empti. En consecuencia, el
comprador tena las dos acciones, la actio stipzdati de estricto derecho y la actio
empti, de buena fe. La actio stipulati slo poda hacerse efectiva en caso de
eviccin total y sobre la suma de dinero fijada por las partes, en cambio, la actio
empti poda ser utilizada an en casos de eviccin parcial y el monto de la
indemnizacin era fijado por el juez.
Requisitos para que opere la responsabilidad por eviccin:
El vendedor slo responde de la eviccin cuando copulativamente se cumplen
los hechos siguientes:
a)Que el comprador sea molestado en su posesin, ya sea por privacin de la
cosa, o porque se reconoci sobre ella un derecho real distinto al dominio
b)Que la privacin sea por sentencia judicial.
c)Que el derecho invocado por el tercero sea anterior a la venta.
d)Que el comprador haya notificado al vendedor para que lo defienda en el juicio
respectivo. Es la llamada citacin de eviccin, que si no se cumple hace perder el
140

derecho al comprador. Es necesaria porque el vendedor es quien conoce la

situacin anterior de la cosa vendida y, por lo tanto, puede evitar la privacin de
la cosa en los casos en que el tercero no tenga un mejor derecho sobre ella. Si,
citado de eviccin, y compareciendo o no el vendedor al juicio, en definitiva se
produce la privacin del comprador, ste tendr derecho a la indemnizacin que
el juez determine, la que ser de cargo del vendedor.
3. Responder de los vicios redhibitorios.
Son vicios redhibitorios los vicios graves y ocultos de la cosa vendida. Para
hacer efectiva la responsabilidad del vendedor por estos vicios se recurra a una
estipulacin, que frecuentemente se incorporaba a la estipulacin del doble del
precio en caso de eviccin. Pero adems, los ediles curules (encargados de la
administracin de justicia en relacin con la venta de esclavos y animales)
establecieron medios de proteger al comprador, aun a falta de estipulacin:
considerando que el vendedor debe conocer los defectos de la cosa, ya sea que
estuviera de buena o mala fe, si no ha declarado los vicios al comprador o ha
afirmado que la cosa tiene cualidades de que est desprovista, los ediles
proporcionaban contra l dos acciones, cualquiera de las cuales poda ser
ejercida por el comprador: a) La accin redhibitoria para dejar sin efecto el
contrato. El plazo para ejercerla era de seis meses contados desde que se
celebr el contrato. Y, b) la accin quanti minoris, para obtener una
disminucin del precio. Plazo para ejercerla: un ario.
Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios:
a)Que el vicio fuera grave, esto es, que disminuyera considerablemente el valor
de la cosa.
b)Que el vicio fuere oculto, esto es, que no resultare comprable a simple vista.
c)Que el vicio sea anterior a la venta.
Naturaleza de las obligaciones del vendedor.
La obligacin de entregar la cosa es esencial: no se puede pactar que no habr
entrega. Por el contrario, las obligaciones de responder por la eviccin y por los
vicios redhibitorios no son esenciales
116
sino de la naturaleza de la compraventa. En consecuencia, las partes pueden
convenir que el vendedor no responder de la eviccin ni de los vicios
redhibitorios, sin que la compraventa pierda su calidad de tal; pero si nada se
conviene, el vendedor debe responder.
b) Obligaciones del comprador:
1.Pagar el precio. No basta con entregar el dinero; debe ser un datio, que
transfiera al vendedor el dominio de las monedas.
2.Reembolsar al vendedor los gastos de conservacin de la cosa, desde el
momento del contrato hasta la entrega. En dichas obligaciones, el comprador
responde hasta de su culpa leve.
Accin del vendedor: para obtener el cumplimiento de estas obligaciones, el
vendedor contaba con la actio venditi. Adems, si no se le pagaba el precio, el
vendedor poda ejercer el derecho de retencin de la cosa, no entregndola. Si ya
la haba entregado y no haba recibido el precio, el derecho romano consideraba
que el vendedor segua siendo dueo de la cosa, por tanto, poda ejercer la
accin reivindicatoria."
3.- Los riesgos de la cosa vendida.La teora de los riesgos busca determinar quien experimenta prdida
patrimonial por la prdida o deterioro de la cosa vendida, por un caso fortuito o
fuerza mayor ocurrido entre la celebracin del contrato y la entrega de la cosa.
Si decimos que la prdida la experimenta el comprador, significa que deber
pagar el precio aunque el vendedor no responder por la prdida, no entregando
la cosa si ella ha perecido, o entregndola en el estado que se encuentre, si se
ha deteriorado. Por el contrario, si decimos que la prdida la soporta el
vendedor, quiere decir que si la cosa se destruye por caso fortuito no tiene
141

derecho a percibir el precio o deber soportar su rebaja.

Obviamente, los riesgos de la cosa slo se plantean cuando lo vendido es una
especie o cuerpo cierto. En la venta de un gnero la cosa no sufre prdida, ya
que el gnero no perece.
Para establecer quien soporta la prdida hay que distinguir.
i.Si la venta es pura y simple o est sujeta a plazo: la prdida la soporta el
comprador ya que no recibe la cosa pero debe pagar el precio. Ello porque el
contrato produjo sus efectos desde la celebracin: y la prdida de la cosa slo
trae como consecuencia la extincin de la obligacin de entregarla (la obligacin
de pagar el precio no se extingue).
ii.Si la venta se celebr sujeta a condicin: como el efecto de la condicin
suspensiva es suspender el nacimiento del derecho, si la cosa vendida perece
por caso fortuito o fuerza mayor mientras est pendiente la condicin, el
contrato no se entiende perfeccionado por falta de objeto. Luego, los riesgos son
del vendedor y no tiene derecho a cobrar el precio. Por ejemplo, te vendo mi
casa en mil ases, si el prximo mes llega a Roma una nave procedente de Egipto.
Al da siguiente se quema la casa, aunque lleguen naves de Egipto no habr
compraventa por falta de objeto; luego, no se debe el precio.
La anterior es la solucin en caso de prdida total de la especie o cuerpo cierto
vendido. En cambio la mejora o deterioro pertenece al comprador.
4.- La condicin resolutoria tcita en la compraventa.En el captulo de los actos jurdicos se estudi la condicin resolutoria tcita
que va envuelta en todo contrato bilateral, por el no cumplimiento de lo
pactado: si una de las partes no da cumplimiento a sus obligaciones, la parte
diligente puede demandar la resolucin del contrato (dejarlo sin efecto), con la
correspondiente indemnizacin de perjuicios. Siendo la compraventa un
contrato bilateral, en l va implcita esta condicin resolutoria como un
elemento de su naturaleza que si las partel desean puede eliminar mediante
una clusula especial, acordando por ejemplo: "las partes renuncian a la
condicin resolutoria tcita".
El hecho futuro e incierto en que consiste la condicin resolutoria tcita es el
incumplimiento de alguna de las obligaciones pactadas en la compraventa. Es
entonces una condicin negativa que consiste en no haber cumplido alguna de
las obligaciones nacidas del contrato, como por ejemplo si el comprador no paga
el precio o si el vendedor no entrega la cosa. Cumplida la condicin (o sea,
incumplida alguna obligacin) la parte diligente podr pedir la resolucin del
contrato ms indemnizacin de perjuicios.
30 Actualmente no. Tendra que demandar por la accin resolutoria derivada de
la condicin resolutoria tcita, si es que no ha renunciado a ella. En caso
contrario, slo podra demandar para obtener forzadamente el pago del precio,
pero no puede reclamar la cosa.
117
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad que tiene todo acreedor para exigir el
cumplimiento de la obligacin que se le adeuda. Por eso es que, en la
compraventa, la parte que ha cumplido sus obligaciones puede elegir entre
demandar exigiendo el cumplimiento de la obligacin que no le ha sido pagada o
pedir la resolucin del contrato, cualquiera de ellas ms la correspondiente
indemnizacin de perjuicios.
Pero si ha sido renunciando a la condicin resolutoria tcita, le queda al menos
la primera opcin, demandar por el cumplimiento de la obligacin.
La compraventa, entonces, tiene tres elementos de su naturaleza: el
saneamiento de la eviccin, el saneamiento por los vicios redhibitorios y la
condicin resolutoria tcita.
5.- Pactos agregados a la venta.Los ms importantes pactos que se acostumbr agregar a la compraventa
fueron:
142

a)Pacto de retroventa: el vendedor se reserva el derecho de volver a comprar la

cosa vendida dentro de cierto plazo, por el mismo precio u otro que se
determine.
b)Pacto de reventa: durante cierto lapso de tiempo el comprador puede dejar sin
efecto el contrato devolviendo la cosa y recibiendo la restitucin del precio.
c)Pacto de preferencia: el vendedor se reserva el derecho a ser preferido sobre
cualquier otro eventual comprador, si alguna vez el comprador decide vender la
cosa.
d)Pacto de mejor comprador: el vendedor puede dejar sin efecto la venta si
durante cierto plazo aparece quien ofrezca pagar un mejor precio por la cosa.
e)Lex comissoria: se conviene expresamente que el contrato queda sin efecto si el
precio no se paga dentro de cierto plazo. Este pacto es similar a la condicin
resolutoria tcita, pero referida a una causal determinada (no pago del precio en
el plazo fijado) y est establecida expresamente. Deja entonces de ser un
elemento de la naturaleza del contrato para ser un elemento accidental, o sea,
una modalidad.
1.5.2. EL ARRENDAMIENTO
Llamado tambin en Roma, locatio conductio (locacin - conduccin).
La locacin o arrendamiento es un contrato consensual, sinalagmtico perfecto y
de buena fe, por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce
temporal de una cosa o a ejecutar una obra, o a prestar un servicio; por su parte,
la otra parte se obliga a pagar por ese goce, obra o servicio un precio determinado
llamado "merces".
De la definicin observamos que existen tres clases de arrendamiento:
- El arrendamiento de cosas o locatio conductio rei.
- El arrendamiento de obra o locatio conductio operis faciendi.
- Y el arrendamiento de servicios o locatio conductio operarum.
1.5.2.1. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS.Es un contrato consensual, sinalagmtico perfecto y de buena fe, en virtud del
cual una persona llamada locator (arrendador) se obliga a procurar a otra,
llamada conductor (arrendatario), el goce temporal de una cosa; y el conductor se
obliga apagar un precio en dinero.
1.- Requisitos del contrato de arrendamiento.a)La cosa arrendada, que puede ser mueble o inmueble. Lo fundamental es que
no sea fungible, sino una especie o cuerpo cierto, ya que el arrendatario debe
restituir la misma cosa recibida.
El arrendatario de un terreno reciba el nombre de colonus; si se trataba de un
edificio, inquilinus.
b)El precio: deba ser en dinero, cierto y verdadero (serio).
Excepcionalmente se permita el pago en especies: en el caso del arrendamiento
de un fundo, se permita al arrendatario pagar con frutos producidos por la
cosa arrendada. Si el precio se acordaba en una parte de la totalidad de los
frutos obtenidos, naca el contrato de aparcera o colonia partiaria.
2.- Efectos del arrendamiento.a) Obligaciones del locator o arrendador.1.Entregar la cosa al conductor o arrendatario y permitirle el uso y goce de ella.
El arrendatario la recibe como mero tenedor, y tiene derecho a su uso y goce
mientras dure el contrato.
2.Si el locator enajena el inmueble arrendado y el comprador priva al
arrendatario del uso y goce (puede hacerlo ya que no est obligado a respetar el
arrendamiento, del que slo nacen derechos personales) se produce una especie
de eviccin y el arrendador debe indemnizar al arrendatario.
118
3.En sus obligaciones el arrendador responde hasta de la culpa leve, ya que
tiene inters en el contrato.
4.Reembolsar al arrendatario el valor de las mejoras necesarias y tiles
143

introducidas a la cosa. Y efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para

que el arrendatario pueda usar y gozar de ella. Para hacer efectivas estas
obligaciones el arrendatario tiene la actio conducti.
b) Obligaciones del conductor o arrendatario.1.Pagar el precio o merces. Cada pago peridico se llamaba pensio y era exigible
al vencimiento que se hubiera pactado: por mes, ario a ario, etc. La causa del
pago est en el uso y goce de la cosa; por ello, si el conductor no poda usar o
gozar de la cosa, sin culpa suya, no tena la obligacin de seguir pagando la
pensio. El riesgo de la cosa es, por tanto, del locator.
2.Cuidar de la cosa como un buen padre de familia. Responda de la culpa leve
in abstracto.
3.Restituir la cosa una vez expirado el contrato.
Para exigir su cumplimiento, el arrendador contaba con la actio locati.
3.- Extincin del arrendamiento.a)Por la llegada del plazo convenido. Generalmente los fundos se daban en
arrendamiento por cinco arios; vencido el plazo, si el colono continuaba
gozando del predio sin oposicin del locator, se entenda renovado el contrato
por perodos de un ao. Es la llamada tcita reconduccin.
En el caso de los edificios no operaba la tcita rcconduccin.
b)Por mutuo acuerdo de las partes.
c)Por decisin unilateral del locator, en ciertos casos como:
- si el conductor no usaba la cosa o no pagaba la merces o le daba un uso
distinto del convenido; - si lo arrendado era una casa y el locator la necesitaba
para vivir en ella o repararla.
d)Por decisin unilateral del conductor, si la cosa se deterioraba a tal extremo
que ya no serva para el fin que tuvo en cuenta al arrendarla.
e)Por prdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor.
La muerte de ninguna de las partes pone trmino al contrato; no es intuito
personae. En consecuen-cia, fallecido el arrendador o el arrendatario, sus
derechos y obligaciones pasan a sus herederos.
4.- Situacin comparativa del arrendatario de cosas, el usufructuario y el
enfiteuta.En los derechos del arrendatario, del usufructuario y del enfiteuta se observan
rasgos comunes. En efecto, los tres tienen la facultad de uso y goce de la cosa
que les ha sido entregada, tienen derecho a usarla y a percibir sus frutos. Por
otra parte, todos ellos la reciben como meros tenedores, puesto que reconocen
dominio ajeno.
Sin embargo, la naturaleza de sus derechos es diferente. El arrendatario tiene
un derecho personal de uso y goce que slo puede exigir de su arrendador, con
quien ha celebrado el contrato; y es el arrendador, a su vez, quien est
personalmente obligado a procurarle su goce.
En cambio, el nudo propietario no tiene para con el usufructuario ninguna
obligacin: debe solamente no oponer obstculo a su disfrute. Pero por su parte
y por tener un derecho real, el usufructuario goza de una ventaja diferente:
puede oponer su derecho a cualquier persona; por eso los cambios en el
dominio de la cosa fructuaria no afectan a su derecho y el actual propietario
deber siempre respetrselo. Distinta es la situacin del arrendatario: si el
arrendador no es propietario o si despus del contrato enajena la cosa
arrendada, el arrendatario podr ser expulsado por quien era el dueo o por el
que la adquiri posteriormente, ya que teniendo un derecho personal ste no es
oponible a terceros. En caso de venta de la cosa arrendada el arrendatario slo
podr verse protegido si se insert una clusula especial en el contrato de
venta, a fin de hacer respetar su derecho por el adquirente.
La enfiteusis, por su parte, proporcionaba el uso y goce a perpetuidad de un
terreno a una persona, mediante el pago de una renta anual. Por sus
caractersticas, los juristas clsicos discutan si se trataba de una venta o un
144

arrendamiento, lo que tena importancia desde el punto de vista de los riesgos:

si era compraventa, los riesgos eran del comprador; y si era an-endamiento, del
arrendador. En el Bajo imperio se resolvi que la enfiteusis era un contrato
especial, con nombre y reglas propias, al menos en cuanto a los riesgos: salvo
acuerdo de las partes, la entera prdida de la cosa la soporta el propietario; si la
prdida es parcial, la soporta el enfiteuta.
Por otra parte, la enfiteusis se asemeja mucho al arrendamiento el inmueble,
pero era un derecho real y por tanto siempre oponible al nuevo propietario.
119
En cuanto a su reciprocidad, tanto el an-enclamiento como la enfiteusis son
onerosos, siendo. el pago de la renta uno de sus elementos esenciales. En
cambio, el usufructo puede establecerse tanto a ttulo gratuito como a ttulo
oneroso.
En cuanto a su origen, el derecho del arrendatario y el del enfiteuta nacen de
uri acto entre vivos; y el usufructo puede nacer tanto de actos entre vivos como
mortis causa, e incluso en algunos casos de la sola disposicin de la ley.
1.5.2.2. EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS.Locatio operarum
Tiene lugar cuando una persona, llamada locator (trabajador), se obliga a prestar
a otra, llamada conductor (empleador), ciertos servicios mediante el pago de una
suma de dinero llamada merces.
El locator o trabajador era llamado mercenario.
No todos los servicios podan ser objeto de locacin. Se excluan los que es dificil
valuar en dinero; entre stos se consideraba los servicios prestados por quienes
ejercen profesiones liberales, como los mdicos, profesores, abogados, retricos.
Ellos reciban una remuneracin llamada honorarium.
a)Obligaciones del locator.Prestar al conductor los servicios convenidos.
En la prestacin de sus servicios responde hasta de la culpa leve, y no responde
por el incumplimiento por caso fortuito. Si por caso fortuito no puede prestar
sus servicios, tiene derecho a tuerces aunque el conductor no obtenga beneficio
del contrato.
b)Obligaciones del conductor.Pagar la merces convenida. En principio su obligacin subsiste aun cuando por
caso fortuito o fuerza mayor no se pueda realizar el trabajo prometido. El riesgo
del contrato es, entonces, del conductor.
1.5.2.3. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA.Locatio operis
Hay arrendamiento de obra cuando una persona se obliga a realizar una obra
mediante un precio convenido. Es indispensable que quien ejecuta el trabajo no
ponga adems la materia prima, ya que entonces se convertira en compraventa.
As, habr arrendamiento de obra si, por ejemplo, se contrata con un joyero la
confeccin de un anillo llevndole la piedra preciosa que se le debe colocar.
En este contrato los papeles se invierten en relacin a los contratos anteriores:
el obrero es el conductor; y qufen encarga la obra es el locator.
a)Obligaciones del locator.La principal obligacin de quien encarga la obra es pagar el precio o merces,
una vez ejecutada la obra. Si la obra perece por caso fortuito o fuerza mayor
antes de estar terminada queda liberado del pago. Si la prdida sobreviene
despus de recibidos y aprobados los trabajos, debe pagar la merces convenida.
b)Obligaciones del conductor.Ejecutar la obra en la foillia y dentro del plazo convenidos. Mientras no est
terminada soporta los riesgos del contrato, ya que si la cosa perece no tiene
derecho a la merces.
1.5.3. LA SOCIEDAD
Este contrato consensual tiene algunas caractersticas diferentes de la
145

compraventa y el arrendamiento; en efecto, la sociedad es un contrato intuito

personae, porque se celebra en consideracin a las personas contratantes.
Seguramente por esta confianza es que la condena recada sobre el demandado
por la actio pro socio acarreaba nota de infamia.
La sociedad es un contrato consensual, sinalagmtico perfecto, intuito personae y
de buena fe, por el cual dos o ms personas acuerdan poner algo en comn C011
miras de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. Las partes que
intervienen se llaman socios.
El objetivo del contrato de sociedad es repartirse los beneficios, esto es, que
haya utilidades. Pero si la sociedad genera prdidas, stas tambin deben
repartirse entre los socios.
No debe confimdirse la sociedad con la comunidad. La comunidad es un
cuasicontrato, que puede tener diversos orgenes. En cambio, en la sociedad las
partes tienen la intencin precisa de obligarse entre ellas, es un contrato.
1.- Requisitos de la sociedad.a) Los socios deben obligarse a aportar algo. No importa que sean bienes
diferentes o en distinta proporcin: uno puede prometer dinero, otro aportar
inmuebles u objetos muebles, otro un crdito, otro
120
su trabajo personal. Lo que importa es que cada uno aporte algo. Si alguno de
ellos a nada se obliga, estara recibiendo de los dems socios una liberalidad;
no sera sociedad sino donacin.
b)La sociedad debe perseguir un objetivo lcito.
c)Que entre los socios exista afecttio societatis. Consiste en la intencin de los
socios de ser efectivamente socios y de constituir una sociedad y es el requisito
que la distingue de una comunidad.
d)Que el resultado sea comn, esto es, que se convenga un reparto de
beneficios y prdidas, en que participen todos los socios en la forma que ellos
hayan convenido. Si nada acordaron, el reparto ser entre los socios por partes
iguales.
2.- Clases de sociedades.En Roma hubo sociedades universales, en que los socios aportaban la
universalidad de sus patrimonios o una cuota de ellos. Y sociedades
particulares, en que los socios ponan en comn objetos particulares.
a)Fueron sociedades universales: la sociedad omniwn bonorum, en que los
socios se comprometan a poner en comn todos sus bienes presentes y
futuros; las deudas tambin se convertan en carga comn. Y la sociedad
omnium questum, sobre todos los bienes que los socios adquieran con su trabajo
durante su vigencia; no comprenda los bienes que los socios tenan al contratar
ni los que recibieran Ms tarde a ttulo gratuito.
Las sociedades omnium bonorum se formaban normalmente entre parientes o
entre cnyuges, especialmente cuando la manus cay en desuso, pero al
parecer no fueron muy frecuentes. Ms frecuentes fueron las sociedades
omnium questum, en un comienzo especialmente entre parientes o entre
colibertos: cuando un amo manumita a varios esclavos cuyo nico recurso era
su trabajo, stos encontraban una ventaja en poner en comn sus esfuerzos y
sus ganancias.
b)Sociedades particulares fueron: la sociedad unius re, limitada a una sola
operacin. Por ejemplo, los socios acuerdan comprar un fundo para arreglarlo y
venderlo; o uno aporta tres caballos y otro socio uno, para formar una cuadriga
y venderla en forma ms ventajosa. Y la sociedad alicuius negotiatis, en que los
socios ponen cosas en comn con el propsito de realizar una serie de
operaciones comerciales de gnero determinado: por ejemplo, para dedicarse al
comercio de vino.
En estas sociedades particulares, el activo de la sociedad est constituido por
146

los aportes de los socios y los beneficios obtenidos. Y el pasivo comprende las
deudas que provienen de las operaciones de la sociedad. Las ms importantes
sociedades alicuius negotiatis fueron: las sociedades entre banqueros,
argentarii; las sociedades formadas para las empresas de transportes, de
trabajos pblicos y suministros; y las sociedades vectigalium, encargadas de la
cobranza de impuestos. En la Repblica el arriendo de estos impuestos era
sacado a licitacin y los ciudadanos que se lo adjudicaban eran llamados
publicani.
Las sociedades vectigalium y las de empresarios pblicos tenan caracteres
propios ya que constituan personas jurdicas, lo que no ocurra con las dems
sociedades.
3.- Efectos de la sociedad.En general, la sociedad en Roma no tena personalidad jurdica, salvo los casos
de excepcin ya sealados: las sociedades vectigalium y las de empresarios
pblicos. En consecuencia, las obligaciones de la sociedad recaan sobre todos
los socios individualmente considerados.
Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros, los socios tuvieron
obligaciones para con la sociedad y entre ellos.
Las obligaciones de los socios entre s eran dos:
a) Realizar el aporte prometido. Si se comprometi a aportar trabajo, debe
efectuarlo en los trminos y dentro de los plazos convenidos. Si se oblig a
aportar cosas, deber transferir a la sociedad el dominio de las mismas; como la
sociedad carece de personalidad jurdica, debe trasferir parte de su dominio a
sus consorcios, de tal manera que entre todos los socios se forme una
copropiedad; y el aporte lo har por tradicin, mancipatio o in iure cessio,
segn sea el caso. Si slo se oblig a aportar el disfrute de ciertos bienes,
cumple ponindolos a disposicin de sus consocios.
En las sociedades omnium bonorum no era necesaria una tradicin material:
por el acuerdo de las partes cada socio se converta en copropietario de los
bienes.
Respecto de su aporte, el aportante responde de la eviccin y de los vicios
ocultos de la cosa.
RIESGOS DE LA COSA APORTADA: En caso de prdida o destruccin de la
cosa entre la celebracin del contrato y el efectivo aporte, hay que distinguir: a)
Si el socio ha prometido la propiedad de un cuerpo cierto, est en la situacin
del vendedor: los riesgos son para la sociedad s la cosa perece
121
por caso fortuito; el socio que prometi el aporte queda liberado de su
obligacin y conserva, sin embargo, su participacin en las utilidades. b) Si se
prometi el disfrute de un cuerpo cierto, el socio desempea el papel de un
arrendador y los riesgos son para l. c) Si prometi cosas de gnero, mientras
no haga el aporte los riesgos son para el aportante; una vez efectuada la
aportacin, la sociedad soporta los riesgos.
b) Administrar los negocios comunes. Todos los socios tienen esta obligacin de
administrar, a menos que se haya pactado otra cosa. En su administracin
responden de la culpa leve apreciada in concreto; luego, deben administrar los
negocios sociales como administran sus propios negocios.
Como en Roma no exista la representacin directa, los efectos del acto jurdico
se radicaban en quien lo celebr. Por tanto el socio que realizaba un acto
jurdico por la sociedad, radicaba los efectos en s mismo; ms tarde deba
transferirlos a los consocios.
Para hacer cumplir sus obligaciones entre ellos, los socios tenan la actio pro
socio, accin de buena fe, que llevaba nota de infamia para el que fuera
condenado. Como ventaja, esta accin daba lugar al beneficio de competencia
entre los socios.
4.- Trmino de la sociedad.147

Entre otras causales, la sociedad poda extinguirse por las siguientes:

a)Vencimiento de plazo convenido o cumplimiento de la condicin a que las
partes la hayan sujeto.
b)Por muerte de uno de los socios. Esto se debe a que la sociedad es intuito
personae; cada socio contrata por su confianza en los dems. Por eso no se
admite que, de pleno derecho, la sociedad contine con los herederos del
fallecido ni entre los sobrevivientes. Pero s podan convenir que la sociedad
continuara entre los sobrevivientes o con los socios de los fallecidos, lo que es
acuerdo usual en el contrato. En las sociedades vectigalium a la muerte de un
socio normalmente continuaba la sociedad entre los sobrevivientes y los
herederos del difunto.
c)Por alguno de los acontecimientos que despojan al socio de su patrimonio,
como su capitis deminutio mxima o media, la confiscacin de bienes, la
bonorum venditio por su insolvencia.
d)Por mutuo disentimiento, esto es, el acuerdo de los socios en orden a
disolverla.
e)Por renuncia de uno de los socios. Nadie estaba forzado a permanecer en
sociedad, pero para que la renuncia produzca todos sus efectos no poda ser: ni
fraudulenta, por ejemplo si se retira en el momento de realizar un beneficio,
para aprovecharlo l solo; ni intempestiva, cuando la hace en un momento que
perjudica los intereses sociales.
1.5.4. EL MANDATO
Es un contrato consensual, sinalagmtico imperfecto y de buena fe por el cual
una persona, llamada mandante, encarga gratuitamente a otra, llamada
mandatario, la gestin de uno o ms negocios.
1.-Clases de mandato.Segn si al mandatario se encarga la administracin de todo un patrimonio o la
realizacin de negocios especficos, el mandato puede ser especial o general.
Materia discutible fue determinar si un mandato de administracin peimite al
mandatario enajenar bienes; el problema se centra en precisar si la enajenacin
est dentro de los actos de administracin. Se entendi que el mandato no
confera esta facultad de enajenar, salvo en dos casos: a) si las partes lo haban
acordado expresamente; y, b) si se trataba de frutos o productos perecibles, en
cuyo caso el mandatario siempre tena la facultad de enajenar.
2.-Formacin del consentimiento y requisitos del mandato.Siendo consensual, el mandato se perfecciona por el solo acuerdo de la partes.
El consentimiento puede ser dado expresamente, por palabras, por carta o por
mensajero. O bien tcitamente; as, Ulpiano consideraba que el que sabe que un
tercero obra por l y no se opone, es considerado como dando un mandato
tcito.
Las partes son libres de contratar pura y simplemente, o bien sujeto a plazo o
bajo condicin. Son elementos o requisitos esenciales del mandato los
siguientes:
a)Debe tener por objeto un acto lcito; en caso contrario es nulo.
b)En el derecho romano deba ser gratuito. Si se hubiera fijado un precio el
contrato sera de arrendamiento de servicios o un contrato innominado.
122
c) Es necesario que el mandante tenga un inters pecuniario en la ejecucin del
mandato, ya que es un principio general que toda obligacin debe procurar al
acreedor una ventaja apreciable en dinero. Por tanto, el mandato dado slo en
inters de un tercero no es obligatorio. Por otra parte, si el mandato interesa
nicamente al mandatario, se reduce a un simple consejo que tampoco es
obligatorio.
3.- Efectos del mandato.a) ObligaciGnes del mandatario.1.Cumplir el encargo. Este elemento es de la esencia del mandato: el
148

mandatario debe cumplir el encargo dentro de los trminos en que le fue

conferido.
2.Dar cuenta, lo que es un efecto propio de toda administracin de negocios
ajenos.
Como la representacin en Roma era indirecta, la obligacin de dar cuenta
inclua la de transferir al mandante los derechos y obligaciones adquiridos o
contradas por l. Por ejemplo, si se le encarg comprar una casa, sta
pertenece al mandatario quien debe transferir el dominio a su mandante; hoy
da la adquiere directamente el mandante, a travs de su mandataro.
3.En el cumplimiento de sus obligaciones, el mandatario responde de dolo y de
toda culpa, an de la leve: a pesar de tratarse de un contrato de buena fe que
no beneficia al mandatario, ste responde de la culpa leve en razn de la
confianza que implica el encargo hecho por su mandante.
Para hacer efectivas estas obligaciones, el mandante contaba con la actio
mandati directa.
b) Obligaciones eventuales del mandante.El mandato es contrato sinalagmtico imperfecto: desde su celebracin nacen
obligaciones para el mandatario, pero eventualmente pueden nacer obligaciones
para el mandante:
1.Indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realizacin del encargo.
2.Responder por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario, hasta por
su culpa leve. Para hacer efectivas estas obligaciones, el mandatario contaba
con la actio mandati contraria.
c) Relaciones del mandante y del mandatario con los terceros.Actualmente, el mandante est representado por el mandatario. Se le considera
como si hubiera actuado por intermedio del mandatario, y las consecuencias
del acto surten efecto directamente en su persona. No as en Roma, en que no
era admitida esta idea de representacin; y la regla general es que una persona
sui iuris no puede adquirir ms que por s misma y no puede obligar ms que a
s misma. Por eso, el mandatario no representa al mandante; los terceros
celebran el negocio con el mandatario y a ste hacen propietario, acreedor o
deudor.
Estos principios fueron sufriendo modificaciones por disposicin de los
pretores, significando un progreso en cuanto a la representacin. En primer
lugar, se admiti que la posesin y la propiedad fueran adquiridas o transferidas
por mandatario. Igualmente, cuando el mandatario haba contratado con un
tercero, se concluy por dar accin al tercero contra el mandante y,
posiblemente, al mandante contra el tercero.
La reforma parti de la accin institoria que se conceda a los terceros que
contrataban con el esclavo o con el hijo de familia a quienes el pater haba
puesto al frente de un comercio. El pretor decidi que en esos casos el tercero
poda demandar al pater, quien quedaba obligado civilmente por los contratos
que, dentro de ese comercio, celebraba el esclavo o el hijo de familia. El edicto
aplic la misma solucin en caso que el jefe de familia hubiera puesto al frente
de un comercio al esclavo de otro, o a un hombre libre. Luego se entendi que,
por extensin, se aplicara tambin cuando una persona libre tena encargo de
realizar uno o ms acto por otro: o sea, a todos los casos de mandato.
Papiniano fue el primero en admitir esta extensin de la accin institoria:
permiti al tercero, convertido en acreedor como consecuencia de un contrato
con el mandatario, actuar contra el mandante por una accin institoria utilis o
quasi-institoria. El criterio de Papiniano fue aceptado y se generaliz.
4.- Extincin del mandato.- El mandato poda terminar por las siguientes
causales:
a)Por cumplimiento del encargo.
b)Por acuerdo de las partes, antes de que la gestin se realice.
c)Por decisin unilateral del mandante, debiendo indemnizar al mandatario los
149

gastos efectuados por l hasta entonces.

d)Por voluntad unilateral del mandatario, siempre que no se perjudique al
mandante.
e)Por muerte de una de las partes, pues el mandato es un contrato intuito
personae, que implica una confianza absolutamente personal que no pasa a los
herederos.
123
1.6. LOS CONTRATOS INNOMINADOS
Los examinados anteriormente furon los contratos nominados en Roma, que
estaban dentro de las clasificaciones del derecho civil. Sin embargo, se
aceptaron tambin otros contratos a los que se ha dado el nombre genrico de
contratos innominados.
Los contratos innominados pueden definirse como "una convencin que se
transforma en contrato y se hace obligatoria cuando una de las partes cumple su
prestacin".
El contrato innominado romano debemos entenderlo como una convencin
sinalagmtica no sancionada por el derecho; por ejemplo, dos personas
acuerdan que una ceder a la otra el esclavo Stico para recibir el fundo
Comeliano. Al no ser un contrato sancionado, ninguna de las partes tiene
accin para exigir su cumplimiento. Pero, qu ocurre si una de ellas ha
cumplido voluntariamente con el compromiso contrado?; cmo evitar el
enriquecimiento injusto de la otra?
Hay dos caminos posibles: a) obligar a la otra parte a cumplir su propia
prestacin, lo que significa reconocer fuerza obligatoria a la convencin, o sea,
darle el carcter de un contrato; b) el otro, proporcionar a la parte que ha
ejecutado un medio para ser indemnizada.
La ltima solucin fue la nica que admiti el derecho romano por largo tiempo.
Pero a principios del Imperio algunos jurisconsultos propusieron una solucin
ms justa: considerar la ejecucin voluntaria por una de las partes como causa
bastante para obligar civilmente a la otra. Desde entonces, la convencin,
ejecutada por una de las partes, se convirti en contrato.
1.- Clases de contratos innominados.Como se dijo, para considerar que existe un contrato innominado era necesario
que una de las partes hubiera ejecutado lo prometido, que poda consistir en
una datio o en un hecho. Por haberse cumplido esa prestacin la convencin se
transforma en contrato y la contraparte resulta obligada a su respectiva
prestacin, que tambin poda consistir en un hecho o una datio. De estas ideas
surgen los contratos innominados que fueron: - do ut des (doy para que des); do ut facias (doy para que hagas); - facio ut des (hago para que des); y - facio
ut facias (hago para que hagas).
Estos contratos fueron aceptados paulatinamente: en un comienzo slo do ut
des y do ut facias. Ms tarde se acepta facia ut facias y Ulpiano acepta incluso
los contratos facia ut des. Un rescripto de Alejandro Severo acept tambin
estos ltimos y ya en el derecho de Justiniano estn consagradas las cuatro
clases de contratos innominados.
2.- Requisitos de los contratos innominados.Adems de los requisitos comunes de todos los actos jurdicos, los contratos
innominados debieron cumplir otras dos condiciones especiales para su validez:
a)El contrato debe engendrar obligaciones recprocas, o sea, ser sinalagmtico
perfecto.
b)Cualquiera de las partes deba cumplir su prestacin para que el contrato
adquiriese fuerza obligatoria. Mientras ninguna de las partes hubiera cumplido
lo convenido, no daba accin para su cumplimiento.
3.- Efectos de los contratos nominados.1.La consecuencia ms importante es que la parte diligente, que ya cumpli su
150

prestacin, tiene una accin para exigir el cumplimiento de la obligacin de su

contraparte. Nace en su favor la actio praescriptis verbis para obligarla a cumplir
con la prestacin.
2.Adems, el contratante diligente tena otra accin que le permita recuperar lo
que hubiese entregado, si la otra parte no cumpli. Es la condictio causa data
causa non secuta.
De estas acciones el contratante diligente poda optar por clialquiera de ellas,
pero no ejercerlas en conjunto: por la primera obtiene el cumplimiento de lo
convenido; y con la segunda, recupera lo pagado.
1.6.1. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES.
A pesar de que en general los contratos innominados no tuvieron nombre, hubo
algunos a los que se les dio denominacin. Estos fueron: el estimatorio, la
permuta, el precario y la transaccin.
1.El estimatorio.- Consista en que una persona entrega a otra una cosa,
estimada en cierto precio, y ambas acuerdan que quien la recibi la vender en
dicho precio o en uno mayor, o bien devolver la cosa en caso que no pueda
venderla. Equivale a una entrega en consignacin.
2.La permuta.- Es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan
recprocamente a entregar una especie o cuerpo cierto, uno por otro. La
obligacin de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden
de la eviccin.
124
3.El precario.- Contrato que consiste en que una persona concede a otra, a
ruego de sta, la posesin o el uso gratuito de una cosa, con cargo de restituirla
al primer requerimiento. El precarista estaba protegido en contra de terceros
por los interdictos posesorios, se le consideraba poseedor ad interdictam.
4.La transaccin.- Es un contrato por el cual las partes ponen trmino a un
litigio pendiente o futuro, haciendo recprocas concesiones. No es transaccin la
simple renuncia de un derecho, ya que en tal caso se entiende que es donacin.
Todos los derechos podan ser objeto de transaccin, salvo los personalsimos,
como, por ejemplo, los que se refieren al estado de las personas y a los
alimentos.
1.7. LOS PACTOS SANCIONADOS
El pacto puede definirse, genricamente, como un simple acuerdo de voluntades
entre dos o ms personas, carente de accin y que generaba una obligacin
natural puesto que el pretor permita a quien recibi un pago por ellos, retener
lo que se le haba pagado.
Tena este carcter cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese amparado
por el derecho civil.
Con el tiempo se fue otorgando accin a algunos pactos, de lo que naci la
posterior denominacin de pactos vestidos, para aquellos provistos de accin, y
pactos desnudos, que corresponden a la definicin ya dada. Algunos de estos
pactos vestidos corresponden hoy a contratos nominados en el derecho, como el
de donacin y el de compromiso (acuerdo someterse h decisin de un juez
rbitro).
r2.- LOS CUASICONTRATOS (SEGUNDA FUENTE DE OBLIGACIONES)
El cuasicontrato puede definirse como un hecho jurdico lcito que genera
obligaciones sin que haya habido consentimiento entre partes. Las fuentes
mencionan seis cuasicontratos: la gestin de negocios ajenos; la administracin
de la tutela; la comunidad o indivisin; la adicin de la herencia; el pago de lo
no debido y el enriquecimiento injusto.
2.1. LA GESTION DE NEGOCIOS AJENOS O AGENCIA OFICIOSA
Consiste en la administracin de negocios sin encargo ni conocimiento del
administrado. Para que se trate de un cuasicontrato es fundamental que no
haya encargo ni conocimiento del administrado, ya que en caso de haberlo se
151

tratara de un mandato. Al que administra se denomina gestor.

1.- Requisitos.Para que la gestin de negocios fuera vlida y engendrara obligaciones deba
cumplir los siguientes:
a)Que el gestor realizara algn hecho, ejemplo pagar una deuda ajena, arreglar
la muralla de otro.
b)Que la gestin sea en beneficio del dueo de lo administrado. Puesto que si se
beneficia al gestor, no hay gestin de negocios, por ejemplo, si paga una deuda
de la que el mismo gestor es acreedor.
c)Que no haya mediado encargo: si lo hubiera sera mandato.
2.- Efectos de la gestin de negocios.a)Obligaciones del gestor:
Concluir lo que haba empezado a realizar y dar cuenta al administrado.
Responde de la culpa leve in abstracto, pues debe actuar como buen padre de
familia. Accin del administrado: la actio negotiorum gestorum directa.
b)Obligaciones del administrado:
Reembolsar al gestor los gastos efectuados, pero slo en la medida de su
enriquecimiento. Si el administrado no obtuvo provecho de la gestin no est
obligado a indemnizar
En esto se diferencia del mandato, en que se deben reembolsar todos los gastos
realizados por el mandatario, aunque no haya obtenido un resultado favorable.
La razn es evidente ya que en el mandato hubo voluntad del mandante, quien
solicit la realizacin de las gestiones, en cambio en la agencia oficiosa el gestor
actu por su propia iniciativa.
125
2.2. LA ADMINISTRA CION DE LA TUTELA
Los tutores y curadores estn obligados a administrar los negocios del pupilo.
Tal obligacin no nace de un contrato entre tutor y pupilo, sino de la propia
tutela que puede tener su origen en el testamento, en la ley o en la decisin del
magistrado.
Sus efectos.a)Obligaciones del tutor:
Administrar los negocios del pupilo y, al trmino de la tutela, rendir cuenta de
su administracin. Accin del pupilo: para exigir su cumplimiento, la actio
tutela directa.
b)Obligaciones del pupilo:
Una vez terminada la tutela, reembolsar al tutor los gastos en que hubiera
incurrido y liberarlo de las obligaciones que hubiera contrado en su nombre.
Accin del tutor: la actio tutela contraria.
2.3. LA INDIVISION O COMUNIDAD
Hay indivisin cuando una misma cosa pertenece a varias personas en
comunidad. De este estado de indivisin nacen obligaciones recprocas ente los
comuneros, aunque no medie contrato entre ellos. Obligaciones de los
comuneros entre s:
La principal es aceptar la divisin de la comunidad, cuando la pida cualquiera
de los comuneros. Hay otras accesorias, como rendir cuenta de los frutos
percibidos de la cosa comn, reembolsar proporcionalmente los gastos
necesarios y tiles efectuados por los dems comuneros, etc.
Acciones de los copropietarios: para hacer efectivas las obligaciones tenan las
acciones fanziliae erciscundae y communi dividundi, segn si el origen de la
comunidad haca sido por herencia o por otra causa.
2.4. LA ADICION DE LA HERENCIA
Sabemos que algunos herederos eran "herederos necesarios", no pudiendo
rechazar herencia, y que otros, siendo extraos al causante, tenan facultad de
aceptarla o rechazarla.
Pero en cualquiera de los casos, el heredero que aceptaba la herencia quedaba
152

obligado a cumplir con los legados establecidos en el testamento. Esta

obligacin del heredero para con el legatario no nace de un contrato de ellos,
sino slo de la adicin de la herencia; por ello constituye un cuasicontrato.
2.5. EL PAGO DE LO NO DEBIDO
Si alguien paga por error lo que no debe, y a fin de evitar un enriquecimiento
injusto, tendr derecho a exigir el reembolso en contra de quien lo recibi.
Pero no se trata de un contrato. En efecto, aunque haya habido acuerdo de
voluntades en el pago, la intencin que se tuvo en vista no fue crear una
obligacin sino extinguir una supuesta deuda. Por lo tanto, no corresponde a la
definicin de contrato y ha sido calificado como cuasicontrato.
1.- Requisitos.a)Que se pague una obligacin que no exista ni civil ni naturalmente. Por eso,
hay pago de lo no debido cuando se paga una obligacin sujeta a condicin
suspensiva pendiente o si el deudor paga ms de lo que se debe.
b)Que el pago se realice por error, equivocadmente se paga lo que no se debe.
Si lo hace a sabiendas de que nada debe, se entiende que lo dona.
2.- Efectos.El que recibi el pago debe restituir lo pagado o, si el pago consisti en un
hecho, indemnizar.
Si quien lo recibi lo hizo de buena fe, queda obligado slo en la medida de su
enriquecimiento. En cambio, si lo recibi de mala fe, queda obligado por el total
y por la accin del hurto.
2.6. EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
Este cuasicontrato fue agregado por los intrpretes y comprende los casos en
que una persona se ha enriquecido a expensas de otra mediante un pago que
careca de causa o no era aceptada por el derecho. Para todos esos casos en
Roma se haba concebido una condictio especfica, cuales fueron la condictio
sine causa, la condictio ex injusta causa y la condictio ob turpenz causa.
La obligacin que origina es la de restituir lo que se ha recibido.
126
3.- LOS DELITOS (TERCERA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES)
3.1. GENERALIDADES
Delito es todo acto ilcito sancionado por la ley con una pena.
En el derecho romano es necesario distinguir entre delitos privados y delitos
pblicos. Delitos pblicos eran aqullos en que directa o indirectamente se
atacaba el orden pblico, la organizacin poltica o la seguridad del Estado;
daban origen a un juicio criminal, que poda iniciar cualquier persona. Haba
leyes peliales que fijaban la pena de estos delitos pblicos o crimina; entre ellos
estaban el perjurio, el incendio, la prevaricacin del juez, el falso testimonio, el
parricidio, el ataque contra el Estado. Por su parte, los delitos privados eran
aquellos hechos ilcitos que causaban dao a la propiedad o a la persona de los
particulares, sin turbar el orden pblico; daban origen slo a una obligacin
civil.
Caracteres especiales de las obligaciones nacidas de los delitos:
Las obligaciones nacidas de los delitos en el derecho romano tienen algunos
aspectos en que difieren de las nacidas de actos lcitos:
a)Se forman siempre re, esto es por la realizacin de un hecho material. La
intencin no es suficiente.
b)Pueden obligarse todas las personas, menos aquellas que no tienen la
responsabilidad de sus actos. En consecuencia, slo se excluyen los locos, los
infantes y los impberes prximos a la infancia (para efectos de la
responsabilidad por sus delitos, los impberes major infantia eran examinados
a fin de determinar si estaban ms prximos a la infancia o a la pubertad).
c)El objeto de la obligacin nacida del delito consiste en la datio de una suma
determinada de dinero. En el derecho clsico, a menudo el monto de la pena
pecuniaria es superior al perjuicio causado y enriquece al demandante. De ello
153

deriva el tipo de accin:

-accin reipersecutoria: que persigue hacer entrar en el patrimonio del
demandante el valor que perdi, sin procurarle enriquecimiento;
-accin penal: en que la suma de dinero a pagar es mayor a la disminucin del
patrimonio; se establece a favor de la vctima como compensacin por el delito;
o,
- accin mixta: que persigue ambas cosas a la vez.
d) En cuanto a la transmisin de las acciones por la muerte de alguna de la
partes, haba que distinguir entre acciones penales y reipersecutorias:
- accin penal: no se transmita a los herederos del culpable. En cambio, si
quien mora era la vctima, normalmente sus herederos podan ejercer la accin
penal;
- accin reipersecutoria: transmisible tanto desde el punto de vista del acreedor
como del deudor; - accin mixta: se transmita en sus partes penales y
reipersecutoria segn las reglas anteriores.
3.2. PRINCIPALES DELITOS DEL DERECHO CIVIL 3.2.1. EL HURTO O
FURTUM
Es la sustraccin fraudulenta de una cosa mueble ajena, de su uso o de su
posesin, contra la voluntad del dueo y con nimo de lucro.
1.- Requisitos:
a)Que se tratara de cosa mueble, aunque para los sabinianos haba tambin
hurto de inmuebles.
b)Que hubiera sustraccin de la cosa o de su uso o posesin. Por ejemplo,
comete hurto de uso el depositario que usa la cosa; y hurto de posesin el
constituyente que toma la cosa en prenda, antes que se haya cumplido con la
obligacin principal.
a) Debe haber intencin fraudulenta, es decir, la conciencia del ladrn de obrar
en fraude de los derechos de un tercero. Si quita una cosa ajena creyendo que
es su dueo, no hay delito.
d) La cosa deba tomarse contra la voluntad del dueo.
e) El propsito del hurto debe ser obtener lucro. Si se toma algo slo con la
intencin de perjudicar, por ejemplo para destruirla, habra delito de dao
sancionado por la ley Aquilia, pero no de hurto.
2.- Efectos del delito de hurto:
1. Pagar una suma de dinero la vctima. Su monto dependa de si el hurto era
manifiesto, cuando al delincuente se 'e sorprenda con la cosa hurtada antes de
dejarla en el lugar adonde haba decidido
127
llevarla, o no manifiesto, cuando el delincuente haba llevado la cosa al lugar
que haba destinado, aunque despus fuera sorprendido con la cosa hurtada.
Para el hurto manifiesto la ley de las XII Tablas estableca pena capital: el
hombre libre era azotado con varas y luego adjudicado a la vctima como
esclavo; si se trataba de un esclavo era arrojado desde la roca Tarpeya. En la
legislacin posterior se sustituy la pena por el pago del cudruplo del valor de
lo hurtado.
Para el hurto no manifiesto la sancin era pagar el doble del valor de la cosa.
3.2.2. LA INJURIA
La ley de las XII Tablas sancionaba las injurias que consistan en lesiones, o
sea, atentados contra la integridad corporal de las personas.
El pretor ampli la proteccin a las personas, sancionando tanto los hechos que
afectaran su integridad fsica como la moral. De esta manera, sancion tambin
como injurias a la difamacin, ultrajes al pudor y todo acto que pudiera afectar
a la reputacin de las personas; y, por otra parte, determin que se poda
cometer injuria por palabras, verbalmente o por escrito.
Efectos de la injuria:
La ley de las XII Tablas estableca la pena del Talin para la injuria ms grave,
154

que era la prdida de un miembro, a menos que se produjera arreglo pecuniario

entre las partes. Para la fractura de un hueso, una multa de 300 o de 150 ases,
segn si la vctima fuera hombre libre o esclavo. Para heridas menores y golpes,
25 ases.
Las penas anteriores cayeron en desuso y se sustituyeron por una reparacin
en dinero segn la gravedad de la injuria. Se demandaba por la actio injuriarum,
que importaba nota de infamia, y el monto a pagar dependa de si se trataba de
injuria grave o leve: si era injuria leve, la vctima declaraba el monto ante el
pretor y el juez poda mantenerlo o disminuirlo en su sentencia; y si era grave,
la suma que determinara el juez.
Segn Gayo la injuria era considerada grave ante la concurrencia de alguna de
las siguientes circunstancias: por razn del mismo hecho, como si se tratara de
heridas, palos o azotes; por el lugar en que se cometi, como si la injuria fuera
en el teatro o en el foro; o, por calidad de las personas, como cuando una
persona de baja condicin cometa injuria contra un magistrado o un senador.
3.2.3. EL DAO
La ley de las XII Tablas ya sancionaba algunos hechos de dao ilcito. Pero en la
Repblica la ley Aquilia vino a reglamentar la materia en forma ms completa.
Elementos del delito:
1.-El dao debe consistir en la destruccin o degradacin material de una cosa
corporal, y que hubiera sido causado corpore, por el contacto mismo del autor
del delito. No contemplaba los daos por omisin, sino que proviniera de un
hecho. Por eso, caa dentro de la ley el que matara al esclavo de otro
golpendolo, pero no el que lo encerrara y dejara morir de hambre.
2.-El dao deba haber sido causado sin derecho, esto es, con dolo o con culpa
o falta, aunque fuese ligera. El delito, entonces, puede ser cometido sin la
intencin de daar.
Al contrario, si el dao resulta de un caso fortuito o fuerza mayor, no cae en la
sancin de la ley Aquilia.
Efectos del dao:
El culpable del dao era obligado a pagar una indemnizacin pecuniaria al
dueo de la cosa. Si se hubiera dado muerte al esclavo de otro o a un animal
que vive en rebao, y perteneciente a otro, denbe pagar el ms alto valor que el
esclavo o animal hubiera tenido durante el ao que precedi al delito. Si les
hubiera causado una herida no mortal, o hubiera roto, quemado o daado de
cualquier forma una cosa inanimada, est obligado a pagar el valor ms elevado
que el esclavo, animal o cosa haya tenido en los treinta ltimos das antes del
delito.
Adems, la accin slo poda ejercerla el propietario de la cosa daada.
Ms tarde el pretor ampli la aplicacin de la ley Aquilia dando una accin til a
quien, sin ser dueo de la cosa, tuviera inters en ella como por ejemplo, el
usufructuario y el arrendatario. Adems, contempl tambin la responsabilidad
por daos por omisin.
128
3.3. DELITOS DE ORIGEN PRETORIANO
3.3.1. LA RAPIA O ROBO
En la poca de las guerras sociales se hicieron muy frecuentes los hurtos y
daos cometidos por bandas armadas: los culpables eran rara vez atrapados en
el hecho, por lo que eran sancionados por hurto no manifiesto, con el duplo, o
por la accin de la ley Aquilia. Para asegurar una represin mas enrgica, en el
siglo I a.C, un pretor peregrino cre la actio vi bonorum raptorum, que fue dada
para los casos de hurto y dao con violencia aun cuando proviniera de una sola
persona.
Efectos de la accin:
Si se ejerca dentro del ario a contar del delito, el autor reciba una condena al
cudruple. Despus del ao, la accin penal era por el valor simple de la cosa.
155

3.3.2. EL FRAUDE A LOS ACREEDORES

Desde la poca del procedimiento formulario el deudor ya no responde con su
vida o libertad para el cumplimiento de sus obligaciones; ahora responde con su
patrimonio. Por eso, si el deudor carece de bienes, sus acreedores no podrn ver
satisfechos sus crditos.
Puede ocurrir que, antes de la ejecucin el deudor enajene sus bienes
hacindose insolvente, perjudicando as a los acreedores. Para evitar este
verdadero fraude a los acreedores, en una poca incierta el pretor Paulo cre la
accin pauliana o revocatoria que se poda ejercer en el plazo de un ario contado
desde la bonorum venditio .
Objeto de la accin:
Lo que solicita el acreedor demandante es que se dejen sin efecto los actos
jurdicos realizados por el deudor y que han ocasionado disminucin de su
patrimonio. De tal manera que las enajenaciones hechas por el deudor
quedarn sin efecto y, de esa forma, su patrimonio volver a su estado anterior,
todo ello a favor de los acreedores. Por lo tanto, si se acoga la accin las cosas
volvan al estado anterior, como si los bienes no hubieran sido enajenados.
Titular de la accin:
Podan entablar la accin los acreedores o el curador de los bienes del
insolvente, en representacin de los acreedores.
Requisitos para ejercerla:
a)Que se pretendiera revocar un acto del deudor, no una omisin. Por eso, el no
aceptar una herencia no daba lugar a la accin pauliana; s una donacin, una
venta, etc.
b)El demandante debe demostrar que el acto atacado se realiz en fraude de los
acreedores, lo que comprende dos elementos distintos:
- un elemento material, que el acto haya creado o aumentado la insolvencia del
deudor; y,
- un elemento intencional: en que no es necesario que el deudor haya tenido
intencin de perjudicar a los acreedores; es suficiente que haya tenido
conciencia del perjuicio que les causaba.
Contra quien proceda:
Dado que su objetivo es dejar sin efecto determinados actos jurdicos que
hiceron disminuir su patrimonio, la accin proceda contra el deudor, contra los
adquirentes del deudor y contra los subadquirentes.
Los requisitos del deudor se vieron en el prrafo anterior. Pero, adems, hay que
analizar si procede contra los adquirentes y subadquirentes, ya que la accin
pauliana afectar tanto al deudor como a los que adquirieron los bienes
enajenados. Para determinar cuando proceda la accin, en relacin con los
adquirentes y subadquirentes, hay que distinguir en primer lugar:
1.- Si la adquisicin se hizo a ttulo oneroso, como una venta o una permuta:
En este caso es necesario hacer una nueva distincin:
a)si el adquirente procedi de mala fe: era cmplice del fraude y proceda la
accin;
b)si el adquirente procedi de buena fe, esto es, ignorando el mal estado
econmico del deudor, no proceda en su contra la accin pauliana.
2.- Si la adquisicin se hizo a ttulo gratuito, como una donacin:
Estuviera el adquiriente de buena o mala fe proceda siempre la accin
pauliana, con una distincin:
a)si ignoraba la insolvencia del deudor, la accin se daba slo en la medida de
su enriquecimiento;
b)si conoca la insolvencia, esto es, estaba de mala fe, se daba por el total.
129
3.3.3. EL METUS
El metus era el delito de fuerza, considerando la fuerza que se aplicaba para
obligar a una persona a la celebracin de un acto jurdico. Se estudi como vicio
156

del consentimiento.
La vctima de la fuerza tena una accin y una excepcin:
a)Actio metus causa, para exigir la restitucin de lo entregado;
b)Exceptio metus causa, para no cumplir las obligaciones emanadas del
contrato.
Adems, poda pedir la in integran). restitutio para volver las cosas a su estado
anterior. Efectos de la accin de metus:
si se ejerca dentro del ario, condena al cudruplo;
ejercida despus del ao, por el valor simple de la cosa.
3.3.4. EL DOLUS
El dolo, como delito, sigui una evolucin semejante al metus.Y la vctima del
dolo tena la actio doli, la exceptio doli y la restitutio in integrum.
4.-LOS CUASIDELITOS (CUARTA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES)
Actualmente la diferencia entre un delito y un cuasidelito est en que en el
segundo no hay intencin, sino culpa. Sin embargo, tal distincin no existi en
el derecho romano. As, en la ley Aquilia se sancion como delitos actos sin
intencin; y, por el contrario, se consideraron cuasidelitos ciertos hechos en que
habra intencionalidad.
De ah para que el derecho romano se ha definido el cuasidelito como "aquel
hecho ilcito sancionado por la ley como cuasidelito". En general, son
violaciones jurdicas culposas.
Cuasidelitos romanos fueron:
1.-El caso del juez que hace suya la litis. Esto es cuando por impericia,
descuido o mala fe, dicta una sentencia injusta. El perjudicado poda demandar
una suma de dinero como indemnizacin.
2.-la responsabilidad por las cosas arrojadas o derramadas desde una casa. La
accin se daba contra el dueo de la casa o quien habitara en ella.
3.-El dao o hurto en nave, mesn o establo. Los dueos de naves, posadas o
establos respondan de todo dao o hurto cometido contra el viajero. El
perjudicado tena una accin por el doble del valor de la cosa hurtada o
daada.***********
INDICE
PRIMERA PARTE. ANTECEDENTES Y PROCEDIMIENTO
CAPITULO I.- HISTORIA DE ROMA
1.Orgenes
de
Roma
y
monarqua
etrusca................................................................ 2
2.La Repblica romana
3.El Alto hnperio o Principado ......................................... 3
4.El Bajo Imperio o Dominado ..................................... 4
5.Destino del Imperio de Occidente
6.Destino del Imperio de Oriente
CAPITULO H.- ESTRUCTURA POLITICA Y ORGANIZACIN ADMIN STRATIVA
1.Estruchira Poltica
1.1. Constitucin de la Monarqua Etrusca ......5
1.2. Constitucin de la Repblica
1.2.1 La Repblica Aristocrtica.............................................6
1.2.1.1. Los magistrados
1.2.1.2. El Senado ......7
1.2.1.3. Organizacin del pueblo
1.2.2. La Repblica Patricio-Plebeya
1.2.2.1. Logros de la plebe
1.2.2.2. Organizacin del pueblo ..................... 8
1.2.2.3. Crisis de la Constitucin Patricio-Plebeya
1.3. Constitucin del Alto hnperio o Principado
1.4. Constitucin del Bajo hnperio o Dominado .........9
157

2.Organizacin Administrativa del Imperio

2.1. Administracin Central y Provincial
2.2. Administracin Local
2.2.1. Ciudades de tipo romano y ciudades de tipo indgena
2.2.2. Concesiones de ciudadana ........................... I O
2.2.3. Concesin de la ciudadana a todo el imperio
2.3. Los Servicios Pblicos
2.3.1.La administracin financiera
2.3.2. La administracin militar ........I 1
2.3.3. El culto
CAPITULO III.- EL SISTEMA JURIDICO ROMANO
I. Bases de Aplicacin del Sistema Jurdico
2. Perodos de la Historia del Derecho Romano
2.1. Inicio y tnniro del derecho .........12
2.2. Epoca arcaica
2.3. Epoca clsica
2.4. Epoca postclsica ......13
3.Las Fuentes del Derecho Romano
3.1. La Ley de las XII Tablas y el ius civile
3.2. Leyes y plebiscitos ......14
3.3. Senadoconsultos y oratios del emperador
3.4. El edicto jurisdiccional
3.5. Las constituciones imperiales ......15
3.6. La jurisprudencia y su relacin con las dems fuentes
3.7. La costumbre ............................................................. 16
3.8. las leges y el ius en el perodo postclsico
4.La Vulgarizacin del Derecho Romano ................................ 17
5.El Corpus Iuris Civilis
6.Destino del Derecho Romano
6.1. Destino en Oriente ........................................................18
6.2. Destino en Occidente
CAPITULO IV.- EL PROCEDIMIENTO PRIVADO Y LAS ACCIONES Prrafo I: El
Procedimiento.
1. Generalidades
1.1. El proceso ......19
1.2. procesos pblicos y procesos privados
130
1.3. Evolucin del procedimiento privado
1.4. El arbitraje por compromiso ..................................... 20
1.5. Los poderes del magistrado y del juez
1.6. Jurisconsultos y abogados
2.El procedimiento de las legis actiones ................ 21
2.1. Tipos de procedimiento
2.2. Los procedimientos declarativos
2.3. Los procedimientos ejecutivos
3.El procedimiento formulario ................................... 22
3.1. El procedimiento declarativo
3,2. Efectos de la sentencia
3.3. Remedios contra la sentencia ..................................... 22
3.4. El procedimiento ejecutivo ........................................ 23
3.5. Las partes de la frmula
4.El procedimiento extraordinario ................................ 24
Prrafo II: Las Acciones
1.Acciones in rem y acciones in personam ....... 25
2.Acciones civiles y acciones honorarias o pretorianas
158

3.Acciones reipersecutorias, penales y mixtas

4.Acciones simples, por el doble, por el triple y por el cudruple ........ 26
5.Acciones de buena fe y acciones de estricto derecho
6.Acciones arbitrarias
Prrafo III: Las Excepciones
Prrafo IV: Medidas de Proteccin Extrajudiciales 27
1.Las estipulaciones pretorias
2.Las restitutiones in integrum
3.Los interdictos
4.Las bonorum possessionem
5.Las missio in possessionem
SEGUNDA PARTE. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
CAPITULO I.- PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA
Conceptos generales....................... 28
PRIMERO: LAS PERSONAS NATURALES.1.Principio y Fin de las Personas Naturales
2.El Status de las Personas Naturales 29 2.1. El Estado de Libertad 30 2.1.1.
Causas de la esclavitud
2.1.2. Condicin de los esclavos
2.1.3. Correccin del pretor en relacin a los contratos de los esclavos ..... 31
2.1.4. Adquisicin de la libertad ........................................ 32
2.2. El Estado de Ciudadana .................................. 33
2.2.1. Derechos que otorgaba el ius civitatis
2.2.2. Adquisicin y prdida de la ciudadana
2.2.3. Situacin jurdica de los latinos ............................ 34
2.3. El Estado de Familia
2.3.1. Concepto de familia
2.3.2. El parentesco ................................................ 35
2.3.3. El matrimonio .................................................... 36
2.3.4. Otras uniones lcitas ............................................. 37
2.3.5. Los esponsales
2.3.6. Los sui iuris y ls alieni iuris ...
3.Las Potestades sobre los Alieni Iuris
3.1. La patria potestad
3.2. La manus ................................................................ 40
3.3. El mancipium
4.La Capitis Deminutio ............41
5.Los Incapaces de Ejercicio y las Guardas .............11
5.1. Generalidades
5.2. Tutela del impber .............................................. 42
5.3. Tutela perpetua de las mujeres .................................. 43
5.4. Curatela del demente
5.5.Curatela del prdigo
5.6. Curatela del pber menor de 25 aos ........ 44
5.7. Otras curatelas creadas por el pretor
SEGUNDO: LAS PERSONAS JURIDICAS
131
CAPITULO II.- El, ACTO JURIDICO
1.Generalidades y Concepto .........45
2.Clasificacin de los Actos Jurdicos
3.Los 'Elementos de los Actos Jurdicos ..........46
4.Requisitos de Existencia de los Actos Jurdicos ..........47
4.1. La Voluntad
4.2. El Objeto ........48
4.3. La Causa
159

4.4. Las Solemnidades, en los actos solemnes

5.Requisitos de Validez de los Actos Jurdicos ...................49
5.1. Voluntad sin Vicios
5.1.1. El error
5.1.2. La fuerza
5.1.3. El dolo ............... 50
5.2. Objeto Lcito .....51
5.3. Causa Lcita
5.4. Capacidad de las Partes
6.Elementos de la Naturaleza de los Actos Jurdicos
7.Elementos Accidentales de los Actos Jurdicos ........52
7.1. La Condicin
7.2. El Plazo o Trmino .......54
7.3. El Modo ......55
8.Invalidez y Convalidacin del Acto Jurdico
8.1. Invalidez del Acto Jurdico
8.2. Convalidacin de los Actos Jurdicos .......56
9.La Representacin en los Actos Jurdicos
10.El Tiempo en Relacin con el Derecho
CAPITULO III.- DERECHO SUCESORIO
I.- Antecedentes .......57
1.Conceptos generales
2.Clases de herencia
3.la bonorum possIssio
H.- Sucesin Testamentaria .......58
1.El testamento
2.La testamenti factio
3.Contenido del testamento ......59
4.Nulidad e invalidacin de los testamentos .....60
5.El testamento inoficioso y la legtima
6.La bonorum possessio contra tabulas ............................... 61
La Sucesin Intestada
1.Rgimen de las XII Tablas
2.Las bonorum possssio
3.Sistema sucesorio de las Novelas 118 y 127 ............. 62
IV.- Adquisicin de la Herencia
CAPITULO IV.- LAS COSAS Y DERECHOS REALES (BIENES)
I. Clasificaciones de las Cosas .......64
2.Clasificacin de los Derechos y, en especial, los Derechos Reales y
Personales......................... 66
3.Los Rerechos Reales Romanos
3.1. El dominio o propiedad .......67
3.1.1. Concepto
3.1.2. Limitaciones al dominio
3.1.3. Clases de propiedad
3.1.4. Facultades o atributos del dominio ......68
3.1.5. La copropiedad o condominio
3.1.6. La posesin .....69
3.2. Los modos de adquirir el dominio
3.2.1.Generalidades 70
3.2.2. Los modos de adquirir del derecho civil
2.La in jure cessio
3.La usucapio ............... 72 3.1. Requisitos de la usucapio
3.2. La praescriptio longi temporis del derecho honorario .................. 73
3.3. La prescripcin adquisitva en el derecho justinianeo
3.4. La praescriptio longissimi temporis
160

4.La adjudicatio
5.La ley
132 133
3.2.3. Los modos de adquirir del derecho de gentes
1.La ocupacin
2.La accesin ......................................................... 74
3.La tradicin .......................................................... 75
3.1. Requisitos de la tradicin
3.2. El problema de la causa
3.3. La entrega de la cosa ................................... 76
3.4. La tradicin en el derecho modemo
3.3. Proteccin del dominio
La accin reivindicatoria o accin de dominio
3.4. Proteccin de la posesin ..........77
3.4.1. La accin publiciana
3.4.2. Los interdictos posesorios
3.5. Los dems derechos reales .................................. 78
3.5.1. Generalidades
3.5.2. Las servidumbres reales o prediales
1.Concepto y caractersticas
2.Clasificacin de las servidumbres .................. 79
3.Constitucin delas servidumbres
4.Extincin de las servidumbres
3.5.3. Las servidumbres personales .......80
A) El usufructo
1.Concepto y generalidades.
2.Orgenes del usufructo
3.Caractersticas del derecho
4.Constitucin del usufructo
5.extincin del usufructo
6.Facultades del usufructuario .........81
7.Obligaciones del usufructuario
B) Los derechos de uso y de habitacin
C) El trabajo de los esclavos
3.5.4. Superficie y enfiteusis
3.5.5. Derechos reales de garanta: la prenda y la hipoteca .........82
1.Evolucin de las garantas
2.Su antecedente: la enajenacin con fiducia
3.El pignus o prenda
4.La hipoteca ............................................... 83
5.Situacin actual de la prenda y la hipoteca
CAPITULO V.- LAS OBLIGACIONES
I. Generalidades .......84
1.1. Concepto y elementos de la obligacin
1.2. Evolucin histrica y fuentes de las obligaciones
1.3. Extincin de las obligaciones ..........85
2.Clasificacin de las Obligaciones
2.1. Clasificaciones segn el vnculo
22. Clasificaciones segn el objeto ........87
2.3. Clasificaciones segn los sujetos .................................. 90
3.Ejecucin de las Obligaciones .......92
3.1. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
3.2. Las causas del incumplimiento y sus efectos
3.3. La inejecucin ............................................................. 94
3.4. La mora o retardo
161

3.4.1. La mora del deudor

3.4.2. La mora 'del acreedor ............................................. 95
3.5. La indemnizacin de perjuicio
4.Adquisicin y Cesin de las Obligaciones ........96
4.1. Por quienes uo se hace acreedor
4.2. Por quienes uno se hace deudor
4.3. Cesin de crditos ......97
5.Extincin de las Obligaciones
5.1. Desarrollo histrico y generalidades
5.2. Modos de extinguir ipso iure ........................................ 98
5.2.1. El pago o solutio
5.2.2. La novacin ............................................................ 100
5.2.3. La acceptilatio
5.2.4. La confusin
5.2.5. El mutuo disenso o mutuo disentimiento................ 101
5.2.6.La prdida de la cosa debida
5.3. Modos de exntinguir ope exceptionis
5.3.1. El pacto de non petendo o pacto de remisin
5.3.2. La compensacin
5.3.3. La transaccin ..................... 102
134
5.3.4. La prescripcin liberatoria
5.4. Modos especiales de extinguir obligaciones .................. 103
CAPITULO VI. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
1. Los Contratos
1.1. Generalidades............................................104
1.2. Los contratos verbis .....105
1.2.1. La estipulacin
1.2.2. Las estipulaciones y las promesas accesorias;en especial, la fianza ....106
1.2.3. La diario dotis ......108
1.2.4. El iusiumndum liberti
1.3. Los contratos litteris
1.3.1:Los nomina transcriptitia
1.3.2. El chirographa y el syngrapha ......109
1.4. Los contratos reales
1.4.1. El mutuo
1.42. El comodato ......111
1A.3. El depsito
a)El depsito regular
b)El depsito necesario ......112
c)El secuestro
d)El depsito irregular
1.4.4. La prenda . .
1.5. Los contratos consensuales ......113
1.5.1. La compraventa
1. Elemental esenciales de la compmventa
2. Efectos de la compraventa..................................... 114
a)obligaciones del vendedor
b)obligaciones del comprador ...........................................116
3. LOS riesgos de la cosa vendida
4. La condicin resolutoria tcita en la compraventa
5. Pactos agregados a la venta ............. 117
1.5.2. El arrendamiento
1.5.2.1. El arrendamiento de cosas
1.5.2.2. El arrndamiento de servicios......................................... 119
1.5.2.3. El arrendamiento de obra
162

1.5.3. La sociedad
1.5.4. pt mandato ................................................................. 121
1.6. Los contratos innominados .............................................123 t
1.7. Los pactos sancionados ......124 f
2. Los Cuasicontratos
2.1. La gestin de negocios o agencia oficiosa:
2.2. La administracin de la tutela ........125
' 2.3. La indivisini, comunidad 2.4. La adicin de la herencia
2.5. El pago da lo no debido
2.6. El enriquecimiento injusto
3. Los Delitos ........................................ 3.1. Generalidades
3.2. Principales delitos del derecho civil
3.2.1. El hurto o furturn
3.2.2. La injuria .......127
3.2.3. El dao
3.3. Delitos de origen pretoriano .......128
3.3.1. La rapia o robo
3.3.Z El Alinde a los sacadores
3.3.3. El metus . 129
3.3.4. El dolus
4. Los Cuasidelitos

163