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ANLISIS Y OPININ

Algunas consideraciones en
materia de crditos
respaldados

C.P. Rodrigo Castellanos


Daz, Socio

Lic. Giovanni Castillo


Madrid, Gerente senior

Marzo 2013

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PUNTOS FINOS

Estas consideraciones son necesarias, dada la necesidad de reevaluar el alcance


y literalidad de este concepto en la prctica, dentro del contexto econmico actual
de nuestro pas

DOCTRINA

ANTECEDENTES

n los ltimos aos han surgido algunas crticas en torno al alcance de la regla de
crditos respaldados prevista en el artculo 92 de la Ley del Impuesto sobre la Renta
(LISR), conforme a la cual los intereses que se
deriven de cierto tipo de crditos realizados por
personas morales residentes en Mxico tienen el
tratamiento de dividendos para fines fiscales.
Conforme al citado artculo 92 de la LISR, los
intereses que deriven de crditos otorgados a
personas morales por personas residentes en
Mxico o en el extranjero, que sean partes relacionadas de la persona que paga el crdito, tendrn
el tratamiento de dividendos cuando se den los
siguientes supuestos: (i) el deudor formule por
escrito promesa incondicional de pago parcial o
total del crdito recibido, a una fecha determinable en cualquier momento por el acreedor; (ii) los
intereses no sean deducibles por exceder del valor
de mercado; (iii) que el acreedor tenga derecho a
intervenir en la direccin o administracin de la
sociedad deudora en caso de incumplimiento del
deudor; (iv) que los intereses que deba pagar el
deudor estn condicionados a la obtencin de utilidades o que su monto se fije con base en dichas
utilidades, y finalmente, (v) cuando los intereses
provengan de crditos respaldados, inclusive
cuando se otorguen por medio de una institucin
financiera residente en el pas o en el extranjero.

PUNTOS FINOS

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Continuando con lo anterior, y entrando en el


anlisis a detalle del ltimo supuesto mencionado, la propia LISR define el concepto de crditos respaldados como aquellas operaciones por
medio de las cuales una persona le proporciona
efectivo, bienes o servicios a otra persona, quien
a su vez le proporciona directa o indirectamente
efectivo, bienes o servicios a la persona mencionada en primer lugar o a una parte relacionada de
sta. Asimismo, tambin lo define como aquellas
operaciones en las cuales una persona otorga un
financiamiento y el crdito est garantizado por
efectivo, depsito de efectivo, acciones o instrumentos de deuda de cualquier clase, de una parte
relacionada o del mismo acreditado.
Para entender mejor ese concepto, creemos
importante analizar desde su origen la regla de

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referencia, la cual fue incorporada al artculo 66


de la abrogada LISR del ao 1997, y ha sido objeto
de diversas modificaciones en aos posteriores,
hasta llegar al texto antes invocado contenido en
el artculo 92 de la LISR vigente.
En los antecedentes legislativos que dieron origen a la inclusin de esa disposicin, as como a
las modificaciones que le precedieron, se ha sealado que la regla de crditos respaldados ha
buscado eliminar la evasin y elusin fiscal por
parte de contribuyentes que pagan intereses por
financiamientos que en realidad buscan evitar el
pago del impuesto sobre la renta (ISR) por la distribucin de dividendos.
En la exposicin de motivos que dio origen a
la reforma al artculo 66 de la abrogada LISR,
por la cual se incorpor el concepto de crditos
respaldados, no se hizo referencia especfica a
los motivos por los cuales se inclua ese concepto
en la LISR.
Continuando con el origen de esa regla, en la
exposicin de motivos que dio origen a la reforma
sufrida por el artculo 66 en el ejercicio fiscal 1998,
se seal lo siguiente:
Con el objeto de combatir con mayor efectividad las prcticas de elusin fiscal, se sugiere
modificar la Ley del Impuesto sobre la Renta para
que los contribuyentes consideren como dividendos los intereses derivados de algunos crditos,
aun cuando las autoridades fiscales no hayan
ejercido sus facultades de comprobacin.
Las nuevas modalidades bajo las que se efectan crditos respaldados no se contemplan
actualmente en la ley, por lo que se propone incorporarlas a este supuesto. Tal es el caso de las
operaciones financieras derivadas, as como
de los prstamos obtenidos por la adquisicin de
ttulos, con los que se pueden generar efectos
similares a los que resulta de dichos crditos.

Asimismo, en el dictamen de la Cmara de


Diputados respecto a la reforma del artculo 92
de la LISR correspondiente al ejercicio 2008, se
estableci lo siguiente:
En las reformas a la Ley del Impuesto sobre la
Renta, que entraron en vigor el 1 de enero de 2007,
se modific el artculo 92 de dicho ordenamiento,

COMENTARIOS
Como se ha sealado, el objetivo de esa disposicin desde su origen y con las modificaciones
sufridas posteriormente ha sido evitar prcticas
indebidas; es decir, se establece como una regla
antiabuso que se da en Mxico as como en otros
pases con respecto a transacciones de financiamiento, comnmente conocidas como crditos
respaldados como se les denomina en la LISR,
o tambin por su definicin en ingls como backto-back loans, por las cuales una persona o grupo
de personas partes relacionadas financian una
o varias operaciones de otra parte relacionada
usando la intermediacin de terceros, con la finalidad de simular que los recursos del financiamiento fueron efectivamente otorgados por ese
tercero mediante un prstamo, y no por la propia
parte relacionada.
A nivel internacional, el International Bureau of
Fiscal Documentation (IBFD) ha definido los back
to back loans1 como un trmino informal para describir los contratos de financiamiento indirecto por
los cuales los fondos son prestados mediante un
intermediario que efecta contratos de prstamo
simtricos de forma separada con el acreditante por un lado y el acreditado por el otro lado.
1

El IBFD tambin ha incluido dentro del referido


concepto contratos ms laxos en los cuales, por
ejemplo, una persona garantiza un prstamo hecho por una institucin financiera no relacionada
a otra parte relacionada. Asimismo, el IBFD menciona que se trata de operaciones en las cuales el
acreditante y acreditado finales son partes relacionadas, y se realizan para escapar de las reglas
de capitalizacin delgada, o para obtener tasas
de retencin ms favorables (como en algunos
casos pudieran existir para el pago de intereses
respecto quien recibe el pago de dividendos).
Tomando en consideracin que los crditos respaldados, en general, se dan en operaciones de
financiamiento indirecto entre partes relacionadas, la consecuencia en Mxico y en algunos otros
pases a ese tipo de operaciones es considerar los
intereses derivados de tales crditos como no deducibles, al darles el tratamiento de dividendos
para efectos fiscales.
Lo anterior, con el efecto de que el inters que
se pague no slo sea considerado no deducible
para la persona que lo paga, sino que adems
el pago de tal dividendo ficto implique ya sea
tener que reducir el saldo de la cuenta de utilidad
fiscal neta (cufin) o bien, pagar el ISR piramidado
a la tasa corporativa, en caso de que no se cuente
con saldo en la mencionada cufin. Sin embargo,
si bien la intencin del legislador con la inclusin
de la regla de crditos respaldados en la LISR
ha sido evitar el abuso por parte de los contribuyentes, han existido cuestionamientos en el sentido de que el alcance de esa regla es tan amplio
y ambiguo que no slo engloba las operaciones
que pudieran implicar un abuso por parte de los
contribuyentes, sino que adems castiga a autnticas operaciones de financiamiento con razones
comerciales reales y de negocios vlidas y que no
tienen necesariamente fines de abuso.
A ese respecto, se ha sealado que el hecho de
que el artculo 92 de la LISR defina como crditos
respaldados cualquier operacin por la cual una
persona proporcione efectivo, bienes o servicios a
otra, quien a su vez proporcione directa o indirectamente efectivo, bienes o servicios a la primera

IBFD International Tax Glossary. Sixth Revised Edition. p. 32, traduccin libre.

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PUNTOS FINOS

con la finalidad de precisar la definicin de crditos respaldados y con ello ampliar dicho concepto a aquellos que se garantizan con acciones
o instrumentos de deuda de cualquier clase, de
una parte relacionada o del mismo acreditado y
sealar que el crdito tambin est garantizado
cuando su otorgamiento se condicione a la celebracin de contratos que otorguen un derecho
de opcin a favor del acreditante o de una parte
relacionada de ste, cuyo ejercicio dependa del
incumplimiento parcial o total del pago del crdito o de sus accesorios a cargo del acreditado.
Lo anterior, con la finalidad de evitar prcticas de evasin y elusin fiscales por parte de
los contribuyentes que pagan intereses por financiamientos que se deben considerar como
crditos respaldados y con ello evitan el pago
del impuesto sobre la renta por la distribucin
de dividendos.

DOCTRINA

persona mencionada o a una parte relacionada,


sin dar una mayor definicin o parmetros de
cundo debe considerarse que se proporciona
efectivo, bienes o servicios para fines de ese
artculo, deja abierto a que cualquier operacin
comercial pueda encuadrar dentro de esa regla
antiabuso.
De igual manera, se ha criticado que se considere como crdito respaldado cualquier operacin de financiamiento otorgado por una persona
independiente que est garantizada por efectivo,
depsito de efectivo, acciones o instrumentos de
deuda de cualquier clase, de una parte relacionada o del mismo acreditado, pues con esa regla
podran quedar limitadas o inhibidas las tpicas
operaciones de financiamiento mediante instituciones de crdito que se requieren para invertir
en nuestro pas.

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Dado el alcance tan amplio del referido trmino


crditos respaldados y las implicaciones que
pudiera tener en la realizacin de operaciones de
financiamiento e inversin en nuestro pas, para el
ao 2008 el legislador pretendi limitar el alcance de ese concepto, al excluir aquellas operaciones en las cuales se otorgue financiamiento a una
persona y el crdito est garantizado por acciones
o instrumentos de deuda de cualquier clase, propiedad del acreditado o de partes relacionadas de
ste, pero siempre que sean residentes en Mxico y cuando el acreditante no pueda disponer
de ellos, salvo en el caso de que el acreditado
incumpla con cualesquiera de las obligaciones
pactadas en el contrato respectivo.

PUNTOS FINOS

La reforma en 2008 ayud a resolver algunos


problemas de financiamiento garantizado por
medio del propio acreditado o por partes relacionadas cuando fueran residentes en Mxico;
no obstante, no atendi otros casos de posible
aplicacin excesiva de esa regla como los antes
mencionados, como sucede con el caso tpico de
inversin extranjera que se da hoy en da en nuestro pas.
Es comn que las empresas extranjeras, para
invertir en nuestro pas, incorporen una empresa
subsidiaria en Mxico con el fin de que se encargue de expandir las operaciones del grupo, y para
ello solicitan financiamientos a instituciones de

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crdito en Mxico para que la empresa subsidiaria


pueda sufragar los costos inherentes a sus operaciones, y as iniciar sus operaciones y/o actividades
empresariales.
Considerando que la subsidiaria mexicana no
cuenta con grandes activos o historial crediticio
(por ser de nueva creacin), ni con el capital adecuado que pueda servir para sustentar o garantizar el pago de los crditos que le sean otorgados,
las instituciones de crdito requieren prcticamente en todos los casos que sea el accionista
extranjero quien garantice de alguna manera el
pago del financiamiento que se le otorgue, lo cual
tiene que efectuar mediante sus propias acciones
o alguna otra forma.
En ese sentido, el artculo 92 de la LISR establece que sern tratadas como crditos respaldados las operaciones en las cuales una persona
otorgue un financiamiento y el crdito est garantizado por efectivo, depsito de efectivo, acciones
o instrumentos de deuda de una parte relacionada o del mismo acreditado salvo cuando sean
residentes en Mxico, y dado que el crdito estar garantizado por acciones o instrumentos de
deuda del accionista extranjero parte relacionada
de la empresa subsidiaria para garantizar la operacin, entonces los intereses que pague la empresa subsidiaria a la institucin de crdito sern
considerados dividendos, con las implicaciones
que ya se han comentado.
Es claro que el concepto crdito respaldado de la
LISR es tan amplio que incluso comprende operaciones de financiamiento reales (donde exista
efectivamente un prstamo de terceros), y no solamente a las operaciones en las cuales de forma
abusiva sea la parte relacionada quien proporcione indirectamente los recursos para financiar
un prstamo. El alcance de esa disposicin resulta por dems criticable, pues no se atiende a la
sustancia real de la operacin, sino tan slo a la
forma en que se estructur.
Actualmente esta crtica cobra ms relevancia
si se toma en cuenta que en el contexto internacional, Mxico ha sido considerado una economa atractiva para la inversin extranjera, y que
la regla de crditos respaldados debera servir
nicamente para los fines de antiabuso para los

cuales fue creada, y no como un instrumento que


pudiera limitar o inhibir de alguna manera esa
inversin extranjera, como en el ejemplo antes
analizado.
CRITERIOS DE AUTORIDADES
Y TRIBUNALES FEDERALES
La crtica a la amplitud del concepto crdito
respaldado se vuelve ms importante si se considera que el Servicio de Administracin Tributaria (SAT) ya emiti una resolucin particular
determinando diferencias en alguna operacin de
reestructura de sociedades, por considerarla, en
sus diversas etapas, como crdito respaldado,
partiendo de un anlisis literal de lo establecido
en el artculo 92 de la LISR, y que adems la propia Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa (TFJFA) declar la validez
de esa resolucin.

Antes

La operacin que fue objeto de diferencias por


parte del SAT, y que fue analizada por el TFJFA,
consisti en dos empresas (Tenedora A y Tenedora B) residentes en el extranjero, que transmitieron las partes sociales que tenan en una parte
relacionada (Empresa C) residente en Mxico, a
su otra parte relacionada (Empresa D) residente
en el extranjero, a cambio de partes sociales de
esta ltima.
Posteriormente, la Empresa D transmiti de
nueva cuenta las partes sociales de la Empresa
C a su otra parte relacionada (Empresa E) residente en Mxico, a cambio de partes sociales
de la Empresa E, y de un crdito amparado con
un pagar que gener intereses a cargo de E
y a favor de D. El siguiente diagrama muestra
la forma en que se efectu la operacin antes
y despus de la reestructura corporativa de las
empresas:

Despus

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Acciones
de C

D
Pagar

Acciones
de C

PUNTOS FINOS

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recibido previamente partes sociales de la Empresa C por parte de la Empresa A y Empresa


B, efectivamente califica como un crdito respaldado y debe tratarse como un dividendo.

PUNTOS FINOS

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En el futuro cercano parece necesario que se analice la conveniencia de


establecer criterios o posturas literales
o estrictos respecto a la aplicacin del
artculo 92 de la LISR

Lo anterior, sin importar cul hubiera sido el


precio de la operacin, as como que sta haya
sido parte de una reestructura corporativa compuesta de varias operaciones, o que existiera una
razn de negocios, pues la conclusin es producto de la aplicacin estricta de lo establecido en
artculo 92 de la LISR.

El SAT, al ejercer sus facultades de comprobacin respecto de la Empresa E, resolvi rechazar la deduccin de los intereses pagados por
la Empresa E a la Empresa D, al considerar
que los mismos deban tener el tratamiento de
dividendos, por actualizar el supuesto de crdito
respaldado previsto en la LISR vigente en 2003.

Tomando en consideracin la amplitud del trmino crdito respaldado, y bajo un criterio de


aplicacin literal o estricto de lo establecido por
el artculo 92 de la LISR, tanto las autoridades
fiscales como el propio TFJFA han considerado
que operaciones de reestructura corporativa pudieran encuadrar como crditos respaldados y
deben tratarse como dividendos.

Al respecto, las autoridades consideraron que


se trataba de una operacin por la cual una persona le proporciona efectivo, bienes o servicios a
otra persona, quien a su vez le proporciona efectivo, bienes o servicios a la persona mencionada
en primer lugar o a una parte relacionada de sta.

Ese criterio, establecido en la sentencia dictada


por la Segunda Seccin de la Sala Superior del
TFJA, no constituye un criterio definitivo, y an
puede ser modificado por los Tribunales Federales. De hecho, otros Tribunales podran tener
posturas diferentes al analizar casos similares.

Lo anterior, partiendo de estimar que Tenedora


A y Tenedora B proporcionaron bienes a la parte
relacionada Empresa D (consistentes en partes
sociales de la Empresa C), la cual a su vez proporcion bienes a otra parte relacionada Empresa
E (consistentes en las mismas partes sociales de
la Empresa C), a cambio de partes sociales de la
Empresa E y de un pagar que gener intereses
a cargo de esta ltima empresa y a favor de la Empresa D, lo cual actualiz, a criterio de las autoridades, el supuesto de crdito respaldado previsto
en el artculo 92 de la LISR.
Esa resolucin emitida por el SAT fue impugnada por el contribuyente mediante un juicio
contencioso administrativo, resuelto por la Segunda Seccin de la Sala Superior del TFJFA, en
el sentido de confirmar la resolucin de las autoridades fiscales, al considerar que efectivamente
la transmisin de partes sociales de la Empresa
C que la Empresa D efectu a la Empresa E
(a cambio de partes sociales de dicha Empresa
E y de un pagar), cuando la Empresa D haba

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CONCLUSIONES
El hecho de que existan posturas por parte del
SAT o por algunos Tribunales en nuestro pas, las
cuales consideren que el trmino crditos respaldados debe aplicarse de forma literal a cualquier
tipo de operacin que pudiera encuadrar en los
supuestos del artculo 92 de la LISR, aun cuando vaya contra la intencin de esa disposicin,
nuevamente hace pensar si deben retomarse los
cuestionamientos que se han efectuado sobre el
alcance del mencionado trmino.
En un entorno con grandes expectativas de inversin en el pas por parte de empresas extranjeras,
en el cual los esquemas de financiamiento sern
cada vez ms recurrentes, no slo parece necesario que se analice la conveniencia de establecer
criterios o posturas literales o estrictos respecto a
la aplicacin del artculo 92 de la LISR, sino que
se estudie de nueva cuenta el alcance del concepto crdito respaldado, para hacerlo acorde a la
realidad econmica y de las operaciones del pas.