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GEAGU Subjetiva
01 de Fevereiro de 2012
Rodada 2012.03
Prezado Participante
Voc est recebendo a publicao
das melhores respostas da rodada.
Trata-se
de
material
extremamente
valioso,
pois
rene
informaes provenientes das mais
variadas doutrinas e pensamentos,
decorrente de vrias formas de pensar o
Direito, permitindo, com isso, a construo
de uma viso ampla, altamente necessria
para uma preparao com excelncia.
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Unio visando angariar recursos aos orgos fiscalizadores das profisses (onde se
incluiria a OAB, CREA, CRM e outros), os quais deteriam a capacidade triburria ativa.
O Superior Tribunal de Justia mostrava-se reticente, ora reconhecendo a
natureza tributria, ora negando-a.
Em 2006, em deciso no-unnime proferida pelo Supremo Tribunal
Federal em de Ao Direta de Inconstitucionalidade,o Egrgio Tribunal manifestou-se no
sentido que a Ordem dos Advogados do Brasil no pode ser considerada autarquia, no
integrando a Administrao Direta ou Indireta. Trataria-se de pessoa jurdica sui generis
com finalidade institucional diferenciando-se daqueles conselhos que possuem
finalidade exclusivamente corporativa (CREA, CRM, por exemplo).
Assim, destarte a ausncia de pronunciamento especfico do STF quanto a
natureza jurdica da anuidade na deciso mencionada, difcil se tornar-se-ia defender
sua natureza jurdica tributria vez que a natureza jurdica da Ordem dos Advogados
(no integrante da administrao direta ou indireta) e voltada para fins institucionais
(no corporativos/profissionais) distanciariam dos dos contornos constitucionais
estabelecidos pela CFRB para instituio das contribuies profissionais, que exige
finalidade corporativa dos tributos sob este rtulo. Assim, trata-se de receita notributria, que compe a receita da prpria instituio para que cumpra seus fins e no
da Administrao Pblica.
Neste sentido pacificam-se as decises do Superior Tribunal de Justia
sobre o assunto.
Fernanda Maria Veloso Monteiro (Recife/PE) respondeu:
A natureza jurdica dos conselhos profissionais sempre foi alvo de
controvrsias. Nasceram no ordenamento jurdico brasileiro com natureza de autarquia,
tendo, inclusive, cada um, sua lei especfica. Posteriormente, com o advento da lei de n
9.649, os Conselhos de Classe passaram a ter natureza jurdica de direito privado, o que
ocasionou em uma enorme celeuma acerca da possibilidade de entidades privadas
exercerem atividades tpicas do Estado.
A lei supramencionada, contudo, foi impugnada pela Ao Direta de
Inconstitucionalidade 1717, que foi decidida no sentido da indelegabilidade, a uma
entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange o poder de polcia, o poder
de tributar e o poder de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais
regulamentadas.
Com a deciso do STF, pacificou-se, ento, a natureza autrquica dos
conselhos de classe, que devero ser criados por lei, tendo, cada um deles,
personalidade jurdica de direito pblico, com autonomia administrativa e financeira.
Como consectrio, passaram a ser obrigados a ter um sistema de contabilidade Pblica,
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a efetuar concurso pblico e a sofrer controle pelo Tribunal de Contas. Ademais, suas
anuidades assumiram natureza tributria, cuja falta de pagamento passou a acarretar
em uma execuo fiscal.
Posteriormente, foi interposta uma nova ao de inconstitucionalidade
(ADI 3026) com o fito de impugnar alguns dispositivos do Estatuto da Ordem dos
Advogados (lei n 8.906). Nesta ao, o STF estabeleceu que a OAB no uma entidade
da Administrao Indireta da Unio, mas um servio pblico independente, no estando
sujeita a controle da Administrao.
Afirmou a Suprema Corte que, por ocupar-se com atividades atinentes aos
advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, a Ordem dos
Advogados do Brasil no pode ser tida como congnere dos demais rgos de
fiscalizao profissional, j que tem funo institucional, e no meramente
representativa.
Em funo disso, entendeu ser incabvel a exigncia de concurso pblico
para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. Alm do mais, restou
decidido que as contribuies pagas pelos inscritos no possuem natureza tributria,
no lhes sendo aplicvel o regime da execuo fiscal, mas o processo de execuo
comum, previsto no CPC.
Germano Andrade Marques (Fortaleza/CE) respondeu:
Para se chegar a uma concluso a respeito da natureza jurdica da
anuidade paga pelos advogados OAB, torna-se imperioso para o deslinde da questo
analisar os aspectos mais relevantes que envolvem o tema. Dessa forma, cumpre
destacar a respeito da natureza jurdica da OAB.
A Administrao Pblica tem como balizas de atuao os princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, dentre os outros.
Assim, buscando atender uma melhor prestao de servio pblico sociedade, foi-se
instituda a chamada administrao pblica indireta. Cria-se, assim, as autarquias,
em cuja definio a doutrina assim estabelece: So pessoas jurdicas de direito pblico,
prestadoras de servio pblico, sujeitas ao controle das entidades das quais a criaram.
O exerccio do poder de polcia pelo Estado somente se aperfeioa atravs
de entidades dotadas de personalidade jurdica de direito pblico, haja vista que as
entidades da Administrao Pblica indireita dotadas de personalidade jurdica de
direito privado so equiparadas no exerccio de suas atividades iniciativa privada.
Assim, os conselhos de classe de um modo em geral so pessoas jurdicas
de direito pblico sob a qualificao de autarquias, gozando de todos os privilgios
extensveis aos demais entes dotados de personalidade jurdica de direito pblico, dessa
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forma a natureza jurdica das contribuies dos conselhos de classe assume feio de
tributo na modalidade de contribuio de fiscalizao das entidades de classe.
Com relao OAB, o STF teve a oportunidade em ADI de definir sua
natureza jurdica. Na ocasio, definiram a ordem como uma espcie de autarquia "sui
generis", que apesar de gozar dos privilgios extensveis aos entes da administrao
com personalidade jurdica de direito pblico, aduziram que ela no integrava a
administrao indireta, sendo uma entidade independente, cuja funo institucional
tem natureza constitucional.
Com efeito, no sendo a OAB uma entidade da administrao, verifica-se
que sua contribuio cobrada de seus filiados no tributo, pois no cobrada
mediante atividade administrativa plenamente vinculada, cuja renda auferida vestida
aos interesses da entidade, no se sujeitando ao controle de fiscalizao do Tribunal de
Contas da Unio.
Destaque-se que o Superior Tribunal de Justia j apreciou a matria e
entendeu no mesmo sentido do STF a respeito da natureza jurdica da OAB, afirmando
expressamente que sua anuidade no tem natureza jurdica de tributo.
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NOTA GEAGU: a questo da semana foi fcil, a simples leitura das respostas
selecionadas suficiente para afastar qualquer eventual dvida sobre o
questionamento jurdico levantado.
Ihuru Fonsca de Assuno (Recife/PE) respondeu:
a) No caso em tela, Antnio se enquadra na categoria de empregado
domstico, uma vez que presta servio para empregador domstico (Joo) - pessoa
fsica que explora a mo-de-obra do empregado sem finalidade lucrativa. A prpria CLT
agasalha essa ideia, ao considerar empregados domsticos "os que prestam servios de
natureza no econmica pessoa ou famlia, no mbito residencial destas."
De acordo com as lies de Vlia Bonfim, que encontra eco na doutrina
amplamente majoritria, o essencial que o prestador de servio trabalhe para uma
pessoa fsica que no explore a mo-de-obra do domstico com intuito de lucro, mesmo
que os servios no se limitem ao mbito residencial do empregador.
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sobre o Lucro Lquido incidente sobre o resultado das vendas de seus produtos. Aduziu,
na ocasio, que a venda configura ato cooperado, no sujeito a pagamento de nenhum
tributo.
O juiz julgou procedente o pedido do autor, acrescentando que lei
ordinria que determine a imposio de qualquer exao sobre a cooperativa
inconstitucional, face ao art. 146, III, c, da Constituio Federal. Determinou Unio
que restitusse o indevidamente pago nos ltimos 10 anos, condenando-a ao
pagamento de honorrios base de 20% sobre o valor de causa, fixado em 500.000,00
Reais.
A deciso merece imediata reforma.
2) DO DIREITO
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ORDINRIA IMPOSITIVA
No h bice constitucional a que lei ordinria determine imposio de
exao sobre a cooperativa. Cabvel, pois, a incidncia de Contribuio Social sobre o
Lucro Lquido sobre o resultado das vendas de produtos de cooperativa s lojas de
departamento e decorao, como ocorreu no caso em questo. Vejamos por que.
A CSLL foi instituda pela Lei 7.689/1988, lei formalmente ordinria. No h
reserva de lei complementar para a instituio deste tributo, conforme se depreende
pela leitura do art. 195, I, da CF/88.
Primeiramente, cumpre argumentar que, como no foi editada a lei
complementar a que se refere o artigo 146, III, c, da Constituio Federal, as sociedades
cooperativas esto submetidas aos ditames previstos em leis ordinrias. Enquanto no
for editada a lei complementar prevista no art. 146, III, c, da CF de 1988, as sociedades
cooperativas permanecem na situao de qualquer sociedade quanto imposio de
CSLL.
A no-incidncia da CSLL restringe-se a atos cooperados praticados
exclusivamente entre a cooperativa e seus associados. O ato cooperativo, assim
definido, no implica operao de mercado, conforme determina o art. 79 da Lei
5.764/1971.
As cooperativas podem realizar negcios com terceiros no-cooperados,
desde que observados seus objetivos sociais e disposies legais. Nessa hiptese,
contudo, a prpria Lei 5.764/1971 dispe expressamente que os negcios praticados
pela cooperativa com terceiros no so considerados atos cooperativos e devem ser
tributados (arts. 86 e 87). Assim, a operao de venda de bens a terceiros por sociedade
cooperativa de consumo se reveste de natureza mercantilista. O resultado positivo
advindo dessa atividade, por conseguinte, submete-se incidncia da CSLL.
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Localidade, data.
Procurador da Fazenda Nacional
Processo: __ / Apelante: Unio / Apelado: __
Razes de Apelao
Egrgio Tribunal, Colenda Turma, Insignes Senhores Desembargadores,
Trata-se de ao que, proposta por Cooperativa de Crdito voltada
promoo de crdito facilitado para determinada categoria de produtores, objetivou a
declarao de inexistncia de relao jurdica tributria que a obrigue a recolher
Contribuio Social sobre o Lucro Lquido.
Sustentou a Apelada a no incidncia da aludida contribuio sobre o
resultado das vendas de seus produtos, uma vez que tal resultado, por configurar
consequncia de ato cooperado, no se sujeita incidncia de tributo algum.
O pedido fora julgado procedente, justificando o juzo a quoque lei
ordinria que determine a imposio de qualquer exao sobre a cooperativa
inconstitucional, face ao que disposto no art. 146, III, c, da Constituio Federal.
a sntese do processado.
DO DIREITO
DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURDICA: ATOS NO COOPERADOS E
CONFIGURAO DE RELAO JURDICA TRIBUTRIA
A Apelada, como sobredito, argumenta inexistir, in casu, relao jurdica
tributria a configurar obrigao de pagar CSLL, na medida em que o resultado obtido
no seria lucro, mas resultado de ato cooperado, distribudo entre sues associados e
fomentado pela Constituio.
Entretanto, no o que se observa dos fatos. Com efeito, os resultados
que a Unio pretende tributar, em verdade, so frutos de atos que escapam ao objeto
estatutrio da Apelada.
Esta concluso, ademais, no gratuita; ao contrrio, incontroversa,
posto reconhecida pela prpria Apelada, ao assumir a origem dos resultados obtidos: a
venda de produtos a grandes redes varejistas sediadas pelo territrio nacional.
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dessas despesas, podem resultar a compra de um imvel, j em uso, para servir de sede
de rgo pblico, bem como a criao de um banco estatal, mas no haver aumento
do PIB. H ainda as transferncias de capital, que constituem auxlios derivados da Lei
Oramentria Anual , ou contribuies derivadas de lei especial anterior e
correspondem a investimentos ou inverses financeiras que outras pessoas de direito
pblico ou privado devam realizar, independentemente de contraprestao direta em
bens ou servios, ou a dotaes para amortizao da dvida pblica.
Afora os casos de despesas extraoramentrias, necessria a observncia
de um procedimento legal para realizao da despesa pblica, incluindo-se a licitao
ou sua dispensa ou inexigibilidade, conforme regras da Lei n 8.666/93. Aps o
encerramento dessas etapas, chega-se ao processamento especfico das despesas,
dividido em trs estgios: empenho, liquidao e pagamento.
O empenho o ato emanado da autoridade competente que destaca
determinado montante de uma dotao oramentria para realizao de uma despesa
pblica. Constitui-se como uma garantia do credor em receber os valores devidos, caso
cumpra suas obrigaes perante a Administrao, servido tambm como controle para
o Estado, quanto aos compromissos assumidos. Concretiza-se atravs da nota de
empenho, documento que deve contar informaes especficas, como valores, nome do
credor e especificao da despesa. vlido salientar que, enquanto o prvio empenho
imprescindvel, a nota de empenho poder ser dispensada, em casos autorizados por lei
especfica, efetuando-se a reserva atravs de outro meio.
Com base na lei, a doutrina prev trs tipos de empenho: ordinrio, usado
em despesas comuns, cujos valores so definidos e pagos em prestao nica; por
estimativa, utilizado quando no se pode determinar o montante da despesa, sendo
necessria a nota de subempenho; e global. Este ltimo serve para as despesas
contratuais e outras, sujeitas a parcelamento. Encontra-se em consonncia com o
princpio da eficincia, permitindo que se deduza o valor correspondente a cada ms,
ou outro perodo em que se devam realizar as despesas, evitando-se que se realize um
empenho para cada parcela do contrato. Note-se, todavia, que o empenho no poder
ultrapassar o exerccio financeiro, sendo necessrio novo empenho no ano seguinte, se
for o caso.
Depois da etapa do empenho, tem-se a liquidao, na qual se apuram a
origem, o objeto, o valor do pagamento, bem como o implemento da condio pelo
credor, isto , se este cumpriu com sua obrigao perante o Estado. A anlise
realizada com base nos ttulos e documentos comprobatrios do crdito, sem afastar a
possvel verificao in loco da Administrao. Cumprida essa etapa, o Poder Pblico
realiza, por ordem da autoridade competente, o pagamento ao credor, recebendo a
quitao.
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