OAB XX EXAME DE ORDEM 1 FASE

Filosofia Aula 01
Bernardo Montalvo

TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO: UMA

BREVE ABORDAGEM EM TORNO DA DOGMTICA DAS FONTES DE DIREITO.

jurdica pode ser genrica ou especfica. A sentena

a norma mais especfica possvel. Acima dela,
esto as leis (ordinrias e complementares). Acima
das leis, as emendas constitucionais e, acima destas, a Constituio.
Registre-se que a Constituio no a norma fundamental para Kelsen, tampouco a norma mais
importante ou relevante da estrutura piramidal. A
norma mais importante para Kelsen a Norma Fundamental. A norma fundamental o princpio que
organiza e mantm o ordenamento jurdico como
um todo homogneo.
com base na estrutura piramidal que se pode
entender a explicao kelseniana de validade: uma
norma vale em relao a outra norma, que a antecede hierarquicamente. Essa relao norma/norma
uma relao de validade (relao sinttica). E
identificar a validade de uma norma significa verificar sua relao de subordinao em decorrncia de
outra norma.
A sentena vlida porque encontra apoio na norma que lhe imediatamente superior, a lei. A lei
vlida porque est conforme a norma imediatamente superior, as emendas constitucionais. As emendas constitucionais so vlidas porque esto conforme uma norma imediatamente superior, a Constituio.
Esse tipo de raciocnio, entretanto, levaria a um
problema: o de regresso ao infinito. Essa srie
normativa (de encadeamento de normas) deve encontrar seu fim, isto , a norma que fundamenta
todas as demais. Se para encontrar a validade das
normas, preciso recorrer a uma hierarquia de
normas, Kelsen recorre a uma norma bsica (grundnorm) acima da prpria Constituio,
cuja funo outorgar-lhe validade, validando, desta forma, todo o conjunto. A norma fundamental ,
portanto, o pressuposto lgico do ordenamento.
Lembre-se que, para Kelsen, a explicao do que
norma jurdica e do que ordenamento jurdico
parte do raciocnio que a norma jurdica um juzo
lgico de natureza hipottica.
Por isto, pode-se pensar que o ordenamento jurdico
tambm uma estrutura lgica. E, para que ele
preserve sua coerncia, acima de todas as normas
deve haver uma primeira norma que no possui
nenhuma outra norma que a anteceda e que justifique todas as normas que em razo dela existem no
ordenamento jurdico. Esse o pressuposto lgico
do ordenamento.
Pressuposto porque no um contedo passvel de
comprovao, mas, sim uma premissa do raciocnio
lgico.
Do ponto de vista de uma anlise emprica, a norma
fundamental no existe. A norma fundamental
pura hiptese, desprovida de qualquer contedo
tico ou emprico. Voc no vai encontr-la em
qualquer texto de lei ou na Constituio, pois ela

1. INTRODUO.
As normas jurdicas no so vlidas em si mesmo,
pois so vinculadas a um contexto, ou seja,
so dependentes da relao da norma com as outras normas do contexto. Ferraz Jnior assenta que
o contexto tem de ser reconhecido como uma relao ou conjunto de relaes globais de autoridade.
De uma forma tcnica, poder-se-ia dizer que a validade da norma jurdica depende do ordenamento
em que est inserida.
Com espeque em Ferraz Jr., o ordenamento jurdico
brasileiro o conjunto de todas as suas normas,
includas aqui todas as espcies classificadas anteriormente. Esto tambm includos no ordenamento
os critrios de classificao (como as classificaes
legais dos bens segundo o artigo 79 e ss. do Cdigo
Civil), embora no sejam normas em face da inexistncia de uma imposio vinculante e institucionalizada.
Encontram-se no ordenamento tambm as definies (como a definio de doao segundo o Cdigo Civil no artigo 538), os prembulos (consideraes de ordem valorativa e ftica, como o da Constituio de 1988), as exposies oficiais dos motivos
(em que o legislador revela as razes pelas quais
foram estabelecidas as normas).
O conceito de ordenamento operacionalmente
importante para a dogmtica jurdica: ele permite a
integrao das normas num conjunto, dentro do
qual possvel identific-las como normas jurdicas
vlidas. um sistema dinmico (Kelsen), que, em
oposio ao esttico, capta as normas dentro de um
processo de transformao contnua. Normas so
promulgadas; atuam; so substitudas; so revogadas ou perdem sua atualidade em face de alteraes nas situaes normatizadas etc. Para dizer se
a norma vlida, necessrio integr-la nesse
conjunto sistmico.
2. O ORDENAMENTO
KELSEN

JURDICO

SEGUNDO

Para Kelsen, o ordenamento um sistema unitrio,

marcado por um princpio que organiza e mantm o
conjunto como um todo homogneo (a norma fundamental). As normas do ordenamento compem
sries escalonadas.
No escalo mais alto est a primeira norma da srie, de onde todas as demais derivam.
A estrutura do ordenamento jurdico, para Kelsen,
piramidal:
A sentena a norma elementar da pirmide. Kelsen a denomina de norma especfica. A norma

www.cers.com.br

OAB XX EXAME DE ORDEM 1 FASE

Filosofia Aula 01
Bernardo Montalvo

no est escrita em nenhum lugar. Ela uma pressuposio lgica para que o ordenamento jurdico
tenha coerncia lgica. Enfim, ela tem forma, mas
no contedo.
A norma fundamental responsvel pela validade
de todas as outras normas e possui uma qualidade
diferente. Ela no vlida no mesmo sentido das
demais.
A validade um conceito relacional para Kelsen
(relao norma/norma, em que uma vlida porque
est conforme outra que lhe imediatamente superior) e, por isso, a norma fundamental (ou primeira
norma) no pode se relacionar a outra, pois, seno,
no seria a primeira.
Se dissermos que a sentena de um juiz (norma
individual) repousa sobre as normas gerais de competncia e de obrigao, e estas, sobre as normas
constitucionais, em que repousa a validade destas?
As normas constitucionais, como as demais, so
postas por uma autoridade competente, diz ele [Kelsen].
Para explicar sua validade, precisa-se admitir outra
norma que no posta, visto que no deve exigir
outra norma que lhe confira validade. Desta forma, a
norma fundamental pressuposta. Ela prescreve
que o jurista reconhea uma primeira norma posta
como fundamento das demais normas postas e que
raciocine a partir dela (por exemplo, a norma estabelecida por revoluo ou pelo povo ou pela tradio etc.). Como consequncia,
a norma fundamental possui uma espcie de validade que no do tipo relacional, mas das condies do prprio pensamento: seria uma condio
transcendental do pensar, segundo o prprio Kelsen.

o, mas a norma no vlida. Essa relao entre

positividade e validade, entretanto se estreita medida que se sobe na pirmide. Ao chegar ao poder
constituinte, no haver mais distncia entre norma
posta e norma vlida, visto que tal poder, ao positivar a norma j a estabelece como vlida.
J Herbert Hart, filsofo do direito ingls, prope
explicao diversa de Bobbio e de Kelsen.
Ele tambm concebe o ordenamento jurdico como
um sistema dinmico e unitrio, e, para que se possa identificar a validade das demais normas, necessrio que exista uma norma de reconhecimento,
isto , uma norma que permita identificar outras
normas como pertencentes ao sistema. Entretanto,
a norma de reconhecimento, que deve ser a ltima
da srie normativa, no vlida e nem invlida: ela
apenas existe. No uma condio do pensar (como afirmara Kelsen), j que, se ela existe, ela
usada no mbito do ordenamento jurdico da sociedade. Do ponto de vista externo (imagine-se um
terico do direito descrevendo o ordenamento jurdico), a norma de reconhecimento seria um dado
objetivo:
legisladores e magistrados lanariam mo dela como ponto de partida para sua atividade.
Do ponto de vista interno (magistrado prolatando
uma sentena ou um cidado cumprindo determinada norma), a norma de reconhecimento uma regra
que se assume.
Importante registrar que existe e existiu grande
discusso entre os autores. A norma fundamental
o aspecto mais criticado na doutrina de Kelsen. Sua
teoria demasiado abstrata e se tem grande dificuldade de associ-la ao mundo real.
Registre-se ainda que Trcio Sampaio Ferraz Junior
no adotou a expresso ordenamento jurdico em
sua teoria.
Ele distingue ordenamento de sistema. Embora
grande parte dos autores utilize ordenamento como sinonmia para sistema jurdico, no se deve
incorrer neste erro. Pode-se admitir ordenamento
e sistema como sinnimos quando se estiver falando de Norberto Bobbio, de Hans Kelsen ou de
Miguel Reale.
Mas, para Trcio Sampaio, para Niklas Luhmann e
para Marcelo Neves, inexiste tal confuso. Para
estes ltimos, o conceito de ordenamento como
sistema no admite uma s hierarquia, mas vrias,
no existindo, portanto, uma nica norma fundamental. o que se ver a seguir.
FERRAZ JR., op. cit., 1994, p. 187.

3. ORDENAMENTO JURDICO POR BOBBIO E

POR HART
A pressuposio de Kelsen foi muito criticada por
filsofos do direito. A crtica fundamentou-se, sobretudo, na abstrao da construo da norma fundamental, ou seja, na falta de explicaes de como se
daria o pontap inicial para a construo de um (...)
ordenamento jurdico. Isto levou Norberto Bobbio,
mais tarde, a afirmar que a explicao de norma
fundamental de Kelsen no seria satisfatria. Bobbio observa que Kelsen procura o impossvel com
uma validade que no seja relacional e, com isto,
prope que a norma fundamental se identifique com
um ato de poder.
A norma primeira seria, portanto, posta por um poder fundante da ordem jurdica cuja caracterstica
a efetividade: ou o poder se impe ou no poder
fundante e no se ter norma fundamental. Nesta
perspectiva, se qualquer norma posta, nem toda
norma vlida. Um magistrado pode prolatar uma
sentena fora de sua competncia: houve positiva-

www.cers.com.br

4. A TEORIA SISTMICA DE TRCIO (LUHMANN

E NEVES)
Para Ferraz Jr., ordenamento como conjunto de
normas uma ideia esttica. Pode-se pensar, de
um lado, que a ideia da pirmide adotada por Kel-

OAB XX EXAME DE ORDEM 1 FASE

Filosofia Aula 01
Bernardo Montalvo

sen seja til para demonstrar a hierarquia entre as

normas jurdicas de um dado ordenamento, mas,
de outro, ela pode levar a um grande equvoco, o de
sugerir fossilizao; ou dificuldade do ordenamento
de acompanhar as transformaes sociais.
O desenho piramidal que Kelsen utiliza sugere que
qualquer modificao do ordenamento jurdico suscitaria um processo mais esttico, resistente e engessado que numa concepo de sistema que procure representar uma formao mais dinmica.
O que se explica aqui uma noo de ordenamento
de maneira mais dinmica possvel, que consiga
acompanhar a velocidade das transformaes sociais. neste intuito que Trcio se utiliza do conceito
de sistema, e no de ordenamento.
A concepo de sistema tem carter dinmico.
Embora a expresso sistema dinmico venha de
Kelsen, a ideia de sistema permite traar os contornos necessrios ao Direito (se se est ou no diante
de uma norma jurdica; ou se sua prescrio vlida etc.), uma vez que sistema traz uma noo de
limite linha abstrata diferencial que autoriza a
identificar o que est dentro ou fora do sistema,
bem como o que entra e o que sai dele. A representao grfica para a noo de sistema a circular,
vez que Trcio, com espeque em Luhmann, afirma
que o crculo representaria com mais fidedignidade
a dinmica do sistema, ou seja, a capacidade do
sistema de se adaptar s transformaes sociais.
Alm da ideia de alteridade, de circularidade e de
constante troca,
Alisson Alessandro Mascaro sugere a figura de uma
ameba como a representao grfica que melhor
possibilitaria identificar essa capacidade de transformao/mutao em relao ao ambiente em que
se encontra o sistema.
Ressalte-se que, qualquer que seja a representao
grfica utilizada, o que se deve ter em mente a
capacidade de adaptao s transformaes sociais.
LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas. 2 edio. Tradutor: Ana Cristina Arantes Nasser. Petrpolis: Editora Vozes, 2010, p.
FERRAZ JR., p. 188.
O sistema mantm-se numa troca constante com o
ambiente em que est situado. Tanto o sistema
interfere no ambiente, quanto o ambiente interfere
no sistema. Isso ocorre de forma constante. A troca
entre sistema e ambiente ocorre por meio de duas
palavras-chave: abertura normativa e fechamento
normativo.
O sistema se abre para a informao advinda do
ambiente e se fecha para descartar uma parte da
informao advinda do ambiente. Em seguida, o
sistema seleciona uma parcela da informao oriunda do ambiente e descarta a outra parcela. O
sistema no assimila toda a informao oriunda do

www.cers.com.br

sistema, pois estaria colocando em jogo sua prpria

autonomia, sua sobrevivncia.
Ele assimila a informao para poder se adaptar ao
ambiente (em face da mutabilidade do ambiente),
mas no assimila o todo.
Na acepo de Ferraz Jr., poder-se-ia afirmar que o
ordenamento jurdico, alm de ser composto por um
conjunto de elementos normativos e nonormativos, tambm uma estrutura, ou seja, um
conjunto de regras que determinam as relaes
entre os elementos.
o prprio Trcio que esclarece: uma sala de aula
um conjunto de elementos,as carteiras, a mesa do
professor, o quadro-negro, o giz, o apagador, a porta etc.; mas estes elementos, todos juntos, no formam uma sala de aula, pois pode tratar-se de um
depsito da escola; a disposio deles, uns em
relao aos outros, que permite identificar a sala de
aula; esta disposio depende de regras de relacionamento; o conjunto destas regras e das relaes
por ela estabelecidas a estrutura.
O conjunto dos elementos constitui apenas o repertrio.
Quando se afirma que a sala de aula um conjunto
de relaes (estrutura) e de elementos (repertrio),
pensa-se nela como um sistema. O sistema um
todo composto por estrutura e repertrio. Assim, o
ordenamento jurdico um sistema.
A estrutura entre as normas jurdicas ocorre de forma circular (e no linear) e haver um encadeamento, uma espcie de srie normativa. Imagine-se que
cada norma um crculo, que vai interferir em outro
crculo (norma), que vai interferir em outro e assim
por diante.
Esse encadeamento normativo circular culmina em
uma primeira norma, isto , necessariamente tem
um trmino; no infinito. No infinito porque a
relao de subordinao no causal-linear, que
implica relaes lineares que se prolongam infinitamente nos dois lados da srie: toda causa produz
um efeito que causa de outro efeito, e assim por
diante; e todo efeito provm de uma causa que,
regressivamente, feito de uma causa, que efeito
de outra causa etc..
A srie deve ter um ponto final, seno a subordinao perderia o sentido: pense-se na autoridade que
estabeleceu a competncia de determinado magistrado para julgar aes de certa matria. Qual seria
a autoridade que estabeleceu a competncia daquela primeira autoridade pra determinar as competncias do magistrado? E assim sucessivamente poder-se-ia chegar ao infinito. O problema, portanto,
explicar como se interrompe a srie normativa
circular do sistema, tanto regressivamente (a norma-origem) quando progressivamente (deciso
final). Isso ocorre por meio da regra de calibrao.

OAB XX EXAME DE ORDEM 1 FASE

Filosofia Aula 01
Bernardo Montalvo

dio como crime contra humanidade e, para escapar

ao princpio do nullum crimen, invocou a existncia
de determinadas exigncias fundamentais de vida
na sociedade internacional que implicariam a responsabilidade penal dos governantes e dos seus
executantes. Em termos sistmicos, houve uma
mudana de padro: o padro de funcionamento do
ordenamento penal internacional padro de legalidade, regido pelo princpio nullum crimen nulla poena sine lege foi convertido para um padro de
legitimidade, regido pelo princpio de exigncias
fundamentais de vida na sociedade internacional.
Tais princpios so regras de calibrao de um sistema normativo.
As regras de calibrao estatuem relaes dinmicas, surgem e desaparecem a todo momento e tm
como fonte a jurisprudncia, a doutrina, a poltica, a
moral, a religio etc. Pode-se depreender dos
exemplos que o sistema jurdico no possui uma
norma fundamental, mas muitas, milhares! Enquanto em Kelsen, h uma norma fundamental (a norma fundamental), para Trcio h vrias! No Tribunal de Nuremberg, o princpio do nullum crimen
constitua uma srie normativa regulando o direito
penal internacional. Quando se viu a hiptese de
impunidade dos criminosos nazistas (informao
advinda do ambiente), o Tribunal viu-se obrigado a
substituir tal encadeamento por outro tipo de srie,
o princpio de exigncias fundamentais de vida na
sociedade internacional. Se no h esta mudana
de padro, o sistema entra em colapso: autodestruio. A regra de calibrao traduz-se na tentativa de
reajustamento do sistema ao ambiente.
Em suma, enquanto sistemas dinmicos, o ordenamento jurdico possui grande mobilidade: tudo est
em movimento, da a dificuldade de oper-lo. Cabe
ao jurista operar essa possibilidade de jogo. por
isso que ele precisa lanar mo de conceitos operacionais dinmicos, sob pena de os conflitos sociais
serem indecidveis (proibio em face do princpio
da vedao ao non liquet).
importante ressaltar, por fim, que no s o ambiente que interfere no sistema, trazendo-lhe novas
informaes.
Pode haver tambm interferncia de um sistema
sobre outro: o acoplamento estrutural. Por exemplo, o sistema religioso interfere no Direito quando,
em relao ao Cdigo Penal, pleiteia pelo mantimento do aborto como crime. Mas cabe ao Direito,
por meio de sua estrutura e repertrio, regular essa
interferncia do sistema religioso.
Quando um sistema troca informaes com o ambiente ou com outro sistema, atravs de abertura e
fechamento normativos, ele est preservando sua
prpria existncia. A isto se d o nome de autopoiese. Autopoiese a capacidade do sistema jurdico
de produzir suas prprias normas, isto , a capacidade de se manter vivo e, ao mesmo tempo, de se

Atravs da regra de calibrao que o sistema se

ajusta ao ambiente externo. Ela coordena/orienta a
substituio de uma srie normativa por outra.
A expresso vem da ciberntica, trata-se de regras
de regulagem; de ajustamento de um sistema. Pense-se numa geladeira, cujo controle da temperatura
interna feita por um maquinismo de produo de
ar gelado. Esse maquinismo regulado atravs do
termostato, que permite o mantimento de determinada temperatura.
Ocorre que a temperatura de uma geladeira no se
mantm estvel o tempo inteiro. Fora da geladeira,
ou seja, no ambiente, a temperatura pode atingir 30
graus ou pode atingir 10 graus.
A geladeira ir trabalhar de acordo com a informao que vem do ambiente. Se a geladeira aberta
diversas vezes durante o dia,o ambiente vai fornecer calor para seu interior no momento em que a
porta aberta (recepo de uma (ou mais) informao advinda do ambiente); quando a porta fechada, o termostato assimila que precisa mandar um
comando para o motor, a fim de que este volte a
produzir frio para manter a temperatura desejada.
Por outro lado, se a porta da geladeira no aberta
muitas vezes, o comando que se fique em stand
by, ou seja, que o motor cesse de fazer frio, j que
se atingiu a temperatura almejada.
O termostato a regra de calibrao. Ele vai calibrar o sistema, ajust-lo ao ambiente externo.
Trcio aduz que os sistemas normativos jurdicos
so constitudos primariamente por normas (repertrio do sistema) que guardam entre si relaes de
validade reguladas por regras de calibrao (estrutura do sistema).
Todo sistema atua num ambiente, o sistema social,
que nada mais que a prpria vida social, que lhe
atribui demandas (sobretudo conflitos que ensejam
deciso). Para seu funcionamento, as normas so
organizadas por sries hierrquicas de validade,
que culminam numa norma-origem. Quando uma
srie no d conta das demandas, o sistema exige
uma mudana em seu padro de funcionamento, o
que ocorre pela criao de nova norma-origem e,
em consequncia, de nova srie hierrquica. O que
regula esta criao e, portanto, a mudana de padro, so suas regras de calibrao. Graas a elas,
o sistema muda de padro, mas no se desintegra:
continua funcionando.
Observe-se o exemplo dado por Trcio do famoso
julgamento havido no Tribunal de Nuremberg aps a
2 Guerra Mundial.
Grande dilema dos magistrados poca era o fato
de inexistirem normas de Direito Internacional Penal
que tipificassem genocdio como crime. Em vigor j
estava o princpio nullum crimen nulla poena sine
lege (no h crime nem pena sem lei anterior que
os definam). Mas como responsabilizar os nazistas
pelos crimes ocorridos? O Tribunal definiu genoc-

www.cers.com.br

OAB XX EXAME DE ORDEM 1 FASE

Filosofia Aula 01
Bernardo Montalvo

adaptar, trocando ou se comunicando com o ambiente ou com outro sistema. A base dessas trocas
(com o ambiente ou com outro sistema) a comunicao. Cada sistema possui uma linguagem especfica e um cdigo binrio especfico (lcito/ilcito no
caso do Direito). O sistema econmico possui uma
linguagem especfica e um cdigo binrio especfico
(ter dinheiro/no ter dinheiro).
Ao mesmo tempo em que o Direito troca com a
Economia ou com a Religio, e esses trocam com o
ambiente, tem-se a estruturao da sociedade. A
sociedade o grande ambiente, dentro do qual h
todos esses sistemas interagindo entre si ao mesmo
tempo.

www.cers.com.br