Actividad Financiera Societaria Offshore Tras La Desaparición Formal de Los Paraísos Fiscales - García Pérez

Actividad financiera societaria offshore tras la
desaparicin formal de los parasos fiscales*

JOS ANTONIO GARCA PREZ
Agencia Estatal de Administracin Tributaria
SUMARIO
1. PROPSITO DE ESTAS NOTAS.2. SITUACIN ACTUAL DE LOS PARASOS FISCALES EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y
ESPAOLA. 2.1. Actividad internacional en el seno de la OCDE, con apoyo del G7/G8/G20. 2.2. Actividad de la
Unin Europea en la materia. 2.3. Normativa interna.3. UTILIDAD DE LOS PARASOS FISCALES Y CENTROS FINANCIEROS OFFSHORE PARA LA PLANIFICACIN FISCAL. FUNCIONAMIENTO DE LOS CENTROS OFFSHORE. 3.1. Sistemas tributarios. 3.2. Planificacin fiscal. 3.3. Operaciones de planificacin fiscal internacional. 3.4. Las instituciones
financieras offshore. 3.5. Las sociedades offshore. 3.6. Offshore trust. 3.7. Actividad financiera offshore. 3.8. Medidas antielusin referidas a parasos fiscales en el Impuesto de Sociedades espaol..4. CONCLUSIONES.
FALSO FINAL DE LOS PARASOS FISCALES?BIBLIOGRAFA.
Palabras clave: Fiscalidad financiera, fiscalidad internacional, medidas antiabuso, medidas antiparaso.
1.
PROPSITO
actualidad puede existir competencia fiscal perjudicial en simples medidas puntuales de una jurisdiccin lejana a cumplir los requisitos para ser
considerada Paraso Fiscal, y tambin puede existir
competencia por parte de jurisdicciones dedicadas
en exclusiva a la captacin de recursos financieros
offshore, actividad que podrn realizar sin las limitaciones propias de las clausulas antiabuso en el
momento en el que sean excluidas de las listas que
las sealan como parasos.
De conformidad con el ltimo informe de la
OCDE1, no existen ya jurisdicciones2 que no acepten el estndar internacional de intercambio de
informacin fiscal, lo que hace que sean excluidas
de la lista de parasos fiscales realizada por la citada
organizacin internacional; existe exclusivamente
una lista de jurisdicciones comprometidas con el
mismo estndar, pero pendientes de su implantacin, que requiere la firma de al menos doce
acuerdos internacionales para la facilitacin del
intercambio de informacin acorde con lo seala-
DE ESTAS NOTAS
La denominada globalizacin de la economa

mundial ha generado una mayor competencia
empresarial y unas posibilidades de movimiento de
capital ilimitadas, a las que se han unido procesos
de desregulacin de mercados financieros, integracin internacional en entornos de libre comercio y
relajo de medidas de control de cambios. Una de
las consecuencias ha sido la generacin de competencia fiscal entre las administraciones, que en algunos casos han debido reducir su tributacin para
evitar el traslado de actividades a otras jurisdicciones. En este marco de libertad, la actividad de los
centros financieros offshore, ha crecido exponencialmente segn las cifras conocidas. Por ello, las
autoridades tributarias de los pases de nuestro
entorno econmico deben afrontar la competencia
fiscal de otras jurisdicciones, competencia que
puede o no ser considerada como perjudicial en
funcin de unos determinados parmetros. En la
*
Trabajo presentado al V Curso de Alta Especializacin en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pblica del Instituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2010.
2 de julio de 2010.
Pases o territorios con competencias fiscales, de conformidad con la nomenclatura de la OCDE.
53
Cuadernos de Formacin. Colaboracin 4/11. Volumen 12/2011

do en los foros de la OCDE. En la citada lista apenas hay nueve parasos fiscales3 y cinco centros
financieros offshore. El proceso de eliminacin de
jurisdicciones de la lista es continuo y se prev que
no existan pases en la misma en un corto espacio
de tiempo. La OCDE persigue en materia fiscal en
esta materia lo ya alcanzado en materia de blanqueo de capitales procedentes de narcotrfico y de
terrorismo.
Espaa ha participado en los trabajos y ya ha firmado o rubricado seis Acuerdos de Intercambio de
Informacin4 y cinco Convenios de doble imposicin5, lo que supone, tras la publicacin, la salida
automtica de la lista interna de parasos que Espaa tena, dejando de tener efectos contra estas
jurisdicciones determinadas medidas antielusin
diseadas contra los mismos.
No obstante, el sistema de intercambio de
informacin diseado puede ser objeto de algunas
crticas, y los datos estadsticos de inversiones en el
exterior, publicados por el Ministerio de Industria,
Turismo y Comercio, reflejan un aumento de las
transferencias realizadas hacia jurisdicciones consideradas parasos fiscales durante el ltimo semestre, singularmente en direccin a Hong Kong, lo
que puede dar idea de que estas jurisdicciones
todava mantienen una utilidad para las empresas6.
El propsito de las siguientes notas es establecer el estado actual de las listas de parasos fiscales,
mencionar algunas posibilidades de utilizacin de
estas jurisdicciones, con especial incidencia en las
operaciones financieras offshore y analizar el futuro
de las normas antielusin referidas a los mismos
mencionadas en la Ley del Impuesto de Sociedades, habida cuenta de que, en el caso de que se
complete el proceso patrocinado por la OCDE,
todos las jurisdicciones abandonarn la lista de
parasos fiscales espaoles7, por lo que las medidas
pueden quedar sin posibilidad de aplicacin, aun
3
cuando varias de las jurisdicciones tradicionalmente consideradas paraso fiscal pueden mantener
caractersticas, como la baja tributacin, que, en
algunos casos, supondra una competencia fiscal
perjudicial.
2.
SITUACIN
ACTUAL DE LOS PARASOS
FISCALES EN LA NORMATIVA
INTERNACIONAL Y ESPAOLA
2.1.
Actividad internacional en el seno de

la OCDE, con apoyo del G7/G8/G20
A partir de 1996, a iniciativa de los ministros

representantes de los principales pases desarrollados, se inicia en la OCDE8 una serie de trabajos
para el establecimiento de medidas contra lo que
se denomin como competencia fiscal perjudicial. El primer informe, producto del Foro sobre
prcticas fiscales perjudiciales creado al efecto, que
fue aprobado por el Comit de Asuntos Fiscales de
la OCDE el 20 de enero de 19989, estableci unos
criterios para la determinacin de los pases o
territorios (que denomina jurisdicciones) consideradas paraso fiscal10. Con carcter previo se reconoci los derechos soberanos de cada jurisdiccin
para el establecimiento de sus estructuras y tipos
impositivos, siempre distinguiendo las jurisdicciones que establecen tributacin diferente para el
caso de no residentes con la finalidad de atraer
bases tributarias a su jurisdiccin. Se establecieron
los siguientes criterios para la delimitacin de los
conceptos bsicos:
Paraso fiscal.Es necesario que se cumpla el
primer criterio y cualquiera de los otros tres.
1. Imposicin nula o baja, (condicin necesaria pero no suficiente).
2. Existencia de normas legales o prcticas
administrativas que limitan el intercambio
de informacin con otros pases. El intercambio de informacin limitado a determinadas cuestiones criminales no obsta para
dicha consideracin.
Segn el concepto definido por la propia organizacin en 2008.
Segn la informacin contenida en la pgina web del Ministerio de Economa y Hacienda: Andorra, Antillas Holandesas,
Aruba, Bahamas, Bermudas y San Marino.
5
Emiratos rabes Unidos, Malta, Jamaica, Trinidad y Tobago y

Luxemburgo.
La OCDE es una organizacin no lucrativa fundada en 1961

que agrupa a 31 pases miembros con la finalidad entre otras
de apoyar el desarrollo econmico sostenible, elevar los niveles de vida, la estabilidad financiera y contribuir al crecimiento
mundial. Mantiene relaciones con otros 100 pases. En materia
fiscal mantiene abiertos numerosos foros incluido el de prcticas fiscales perjudiciales.
6 http://datainvex.comercio.es/index.htm. Estadsticas realizadas

con la informacin obtenida de las declaraciones a las que se
refiere el Real Decreto 664/1999, con las limitaciones de informacin que ello conlleva.
7
Contenida en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por

el que se determinan los pases o territorios a que se refieren
los artculos 2, apartado 3, nmero 4, de la Ley 17/1991, de 27
de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990,
de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para 1991.
Competencia fiscal perjudicial: Un problema global emergente

(Harmful Tax Competition: An emerging global issue), OECD,
Pars, 1998.
10
Tax haven (puerto fiscal) en la terminologa inglesa, ms ajustada al uso real de estas jurisdicciones.
54
Actividad financiera societaria offshore tras la desaparicin formal de los parasos fiscales
J OS A NTONIO G ARCA P REZ
Las citadas Recomendaciones, de acuerdo con

el Tratado constitutivo de la OCDE12, no constituyen obligaciones vinculantes para los pases miembros, y s un compromiso poltico. Se trata del
denominado soft law o derecho blando, que se aplica a instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya
fuerza vinculante se cuestiona, pero de los que se
destaca su participacin en el proceso de creacin
de las normas de derecho interno, as como su
valor interpretativo.13
Como consecuencia del trabajo del citado Foro
sobre prcticas fiscales perjudiciales y de los contactos mantenidos con distintas jurisdicciones, fue
publicada la primera lista de parasos fiscales. En
ella figuraban 35 jurisdicciones (entre las que haba
pases y territorios dependientes o asociados de
estados miembros de la OCDE), conminando a las
jurisdicciones citadas a cooperar so pena de que se
les aplicaran de forma conjunta las denominadas
medidas defensivas o anti-paraso. En el caso de
cooperacin, se ofreca la eliminacin de la presencia en la lista14 y asistencia tcnica para la acometida de las reformas que fueren necesarias.
Un cambio en la Administracin de los Estados
Unidos hizo variar la posicin de este pas, en el
sentido de considerar que cada jurisdiccin fiscal es
libre para el establecimiento o no de sistemas tributarios homogneos con el estndar OCDE y
que los criterios citados establecidos previamente
deberan ser objeto de matizacin. En el informe
de 2001, la OCDE acept estas posiciones y se
matiz la calificacin de Paraso fiscal en el sentido
de que:
1. Desaparece el denominado criterio de
estanqueidad (nula o baja tributacin) para
la calificacin de paraso fiscal no cooperativo. Tienen la importante consecuencia de
que no se aplican en este caso medidas
defensivas coordinadas, por ello, un pas
puede ser tcnicamente un paraso fiscal,
3.
Falta de transparencia, a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo.

4. Ausencia de requerimiento de que se ejerza una actividad econmica real que sea
importante o sustancial para el pas o territorio. Para distinguir cundo se exige que
haya actividad onshore, se comprobar si la
jurisdiccin disea el rgimen fiscal de
manera que excluye de sus ventajas a los
residentes o si limita su aplicabilidad a operaciones con no residentes, es decir, si lo
que est diseando es, en realidad, un rgimen offshore11.
Rgimen fiscal perjudicial.Es necesario que se
cumpla el primer criterio y cualquiera de los otros
tres.
1. Imposicin nula o baja, (condicin necesaria aunque no suficiente).
2. Estanqueidad o aislamiento del rgimen,
bien porque los residentes no pueden beneficiarse del mismo (lo que se conoce como
principio de estanqueidad subjetiva) o
porque se limita la aplicacin del rgimen a
operaciones con no residentes (principio
de estanqueidad objetiva).
3. Falta de transparencia, a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo.
4. Ausencia de intercambio efectivo de informacin respecto de los sujetos pasivos que
se benefician de tal rgimen.
El Informe de la OCDE plantea tambin recomendaciones medidas defensivas, con el objetivo de evitar los efectos de la competencia fiscal
perjudicial. Estas medidas se pueden clasificar en
las siguientes categoras:
a) Medidas unilaterales. Recomendaciones a
incorporar en la legislacin interna de cada
pas.
b) Medidas bilaterales. Recomendaciones concernientes a los Convenios de doble imposicin.
c) Medidas multilaterales. Recomendaciones
tendentes a intensificar la cooperacin internacional.
12
El tratado constitutivo de la OCDE fue firmado el 14 de

diciembre de 1960 en Pars. El artculo 6.3 establece que ninguna decisin ser obligatoria para miembro alguno hasta que
no haya sido incorporada a su ordenamiento jurdico conforme
a las disposiciones de su procedimiento constitucional. Los
otros miembros podrn acordar que tal decisin se aplique
provisionalmente a ellos.
13
El soft law en el sistema fiscal espaol, GLORIA ALARCN

GARCA, CISS, 31 de mayo de 2009. Se cita en este artculo
como soft law los Convenios y Directrices de la OCDE, los
Cdigos de Conducta de la Unin Europea y la Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
11 El trmino offshore surge en los aos treinta en Estados

Unidos como consecuencia de la prctica de la poca de utilizar islas fuera de las fronteras nacionales para reducir la carga
impositiva. En la actualidad, el FMI considera centro financiero offshore aquel que tiene una actividad y tamao desproporcionado para la economa propia de la jurisdiccin donde
opera.
14
De hecho, en el mismo informe apareca que seis jurisdicciones (Chipre, Malta, San Marino, Mauricio, Bermudas e Islas
Caimn) no estaban en la lista en virtud de su compromiso de
modificacin de sus sistemas fiscales.
55

pero cooperativo. En cualquier caso, de
conformidad con lo sealado anteriormente, cualquier pas o jurisdiccin fiscal puede
establecer o mantener las medidas que estime pertinentes contra estos parasos fiscales cooperativos.
2. Se consider que las medidas defensivas
contra los parasos fiscales haban de aplicarse en los mismos trminos que a los pases de la OCDE15, con el mismo plazo,
retrasndose dos aos la aplicacin de la
normativa.
3. Debido a las reticencias de los Estados Unidos a una lista negra de parasos fiscales,
se acord su incorporacin a informe.
De esta forma y despus de la reorientacin
efectuada por la OCDE, los parasos fiscales que
cumplan los requisitos de transparencia y de intercambio de informacin, previo requerimiento, no
deben ser objeto de medidas anti-paraso aplicadas
de forma coordinada por todos los pases de la
OCDE. No obstante, los parasos fiscales cooperativos que cumplan el criterio de estanqueidad s
que podrn verse sometidos a medidas anti-paraso adoptadas unilateralmente para cada uno de los
pases de la OCDE16.
A partir de ese momento, los trabajos de la
OCDE quedaron orientados hacia la transparencia
e intercambio de informacin. Los estndares de
transparencia e intercambio de informacin fueron
aprobados por los Ministros de Finanzas del G20,
en la reunin de Berln en 2004, as como por el
Comit de expertos en cooperacin internacional
en asuntos fiscales de las Naciones Unidas en octubre de 2008. Los citados estndares universales
estn contenidos en el artculo 26 del Modelo de
Convenio de doble imposicin17, en el Modelo de
Convenios Fiscales de las Naciones Unidas y en el
modelo de Acuerdo de Intercambio de Informacin sobre asuntos fiscales OCDE de 2002. El
Acuerdo ha sido elaborado por el Grupo de Trabajo del Foro Global de la OCDE sobre Intercambio
Efectivo de Informacin, integrado por representantes de los pases miembros de la OCDE, as como
por delegados de Aruba, Bermudas, Bahrein, Islas
Caimn, Chipre, Isla de Mann, Malta, Islas Mauricio, Antillas holandesas, Seychelles y San Marino.
Los requerimientos son, entre otros, los siguientes:
Intercambio de informacin a demanda,
cuando es previsiblemente relevante18
para la Administracin y el cumplimiento
de las normas propias de la jurisdiccin firmante.
Ausencia de restricciones de intercambio
de informacin a causa del secreto bancario o de requerimientos de tributos internos de los firmantes.
Disponibilidad de informacin relevante y
poderes para la obtencin de la misma.
Estricta confidencialidad respecto de la
informacin intercambiada.
Posibilidad de identificacin de beneficiarios efectivos de sociedades.19
En resumen, como se ha indicado anteriormente, los citados niveles de participacin en el intercambio de informacin tributaria pueden alcanzarse:
1. A travs de un Acuerdo de Intercambio de
Informacin (desde ahora AII) basado en el
modelo OCDE de 2002.
2. A travs de Convenios de doble imposicin
(desde ahora CDI) que incluyan una clausula con el contenido del artculo 26 del
Modelo de Convencin OCDE, que fue
modificado en 2004 para hacerlo consistente con el modelo de Acuerdo de Intercambio de Informacin aprobado o de acuerdo
con el convenio NU. En 2009 los ltimos
pases integrantes de la OCDE que haban
mostrado reservas a la modificacin del
citado precepto levantaron las mismas.20
El proceso ha experimentado un gran avance a
lo largo de 2009 y de la primera mitad de 2010.
Desde 2009, casi 500 acuerdos (320 AII y 150 CDI
o protocolos adicionales de intercambio de informacin) han sido firmados por jurisdicciones que
fueron identificadas por la OCDE como aceptantes
de los estndares pero pendientes de aplicarlo
(celebrar doce convenios o acuerdos). De confor-
15
El propio informe de 2001 identificaba 47 medidas adoptas

por pases de la OCDE consideradas potencialmente perjudiciales.
16
Para un anlisis del cambio de posicin: Nueva posicin de

la OCDE en materia de parasos fiscales, ASCENSIN MALDONADO GARCA-VERDUGO, Documentos Instituto de Estudios Fiscales,
nmero 1/02.
18
Foreseeably relevant. Se trata de evitar peticiones masivas de

datos sin fundamento propio (fishing expeditions).
17
El citado artculo 26 ha sido objeto de modificacin en la

ltima actualizacin del Modelo de CDI de 22 de julio de 2010,
para una mejor obtencin de informacin relativa a Establecimientos Permanentes y para la eliminacin de las reservas que
al citado precepto haban observado Austria, Luxemburgo, Blgica y Suiza.
19
Para mayor informacin sobre los AII: Los acuerdos de

intercambio de informacin, BEATRIZ MARTN MORATA, Cuadernos de Formacin, colaboracin 14/10, volumen 10/2010.
20
56
Austria, Blgica, Luxemburgo y Suiza.
ltimo informe de seguimiento, ya no existe jurisdiccin alguna en este caso.

Por lo tanto, y a modo de conclusin, se puede
decir que no existe un concepto internacionalmente aceptado de paraso fiscal, ya que se consider a
partir del mencionado cambio de posicin de los
Estados Unidos que el sistema fiscal de cada jurisdiccin es propio y puede ser establecido libremente por cada una, con independencia de que
suponga una competencia fiscal con otras jurisdicciones. Lo que s existe es un concepto internacional de intercambio de informacin a efectos
fiscales, al que se puede entender que estn adheridas la totalidad de las jurisdicciones de cierta
importancia en el comercio y finanzas mundiales.
Por lo tanto, siguen existiendo parasos fiscales en
el sentido de que establecen una fiscalidad privilegiada respecto del estndar normal OCDE, pero
con la obligacin de facilitar la informacin relevante a los pases que lo soliciten y con los que haya firmado con anterioridad AII o CDI con clausula de
intercambio de informacin. Lo cierto es que
determinadas jurisdicciones salen de la lista de
parasos fiscales con la mera firma de los citados
instrumentos de facilitacin de intercambio de
informacin, que en algunos casos han hecho con
otros parasos o con pases con los que tienen
menor trfico comercial. Por ello es necesario que
las jurisdicciones mantengan sus posiciones defensivas antiparaso hasta en tanto se firmen los
correspondientes acuerdos.
De acuerdo con las conclusiones del ltimo Foro
Global sobre transparencia e intercambio de informacin26 celebrado en Mjico, el proceso contina a
travs de un proceso de revisin y comprobacin,
programado hasta 2014 entre las jurisdicciones
integrantes del Foro, una aceleracin del proceso de
celebracin de los Acuerdos para el intercambio de
informacin y un programa de asistencia tcnica
para pases en desarrollo.
midad con lo indicado, las jurisdicciones son clasificadas en la actualidad en funcin de su grado de
progreso en la adopcin de los estndares internacionales de intercambio de informacin tributaria.
El estado a 2 de julio de 2010 es el siguiente21:
1. Jurisdicciones que han adoptado sustancialmente los estndares de intercambio de
informacin. En este apartado se incluyen
las que originalmente tenan suscritos Convenios de Doble Imposicin que incluan la
clausula de intercambio de informacin22 y
aquellas, que cumplen una doble condicin:
han aceptado el estndar internacional de
intercambio de informacin y han celebrado al menos doce acuerdos de intercambio
de informacin o Convenios de doble
imposicin. Estn incluidas las consideradas
como parasos fiscales en 2008 o como
otros centros financieros en 2009, que
han cumplido con las condiciones citadas
anteriormente23, por lo que salen de la lista
al cumplir la citada doble condicin (aceptacin y firma de doce acuerdos).24
2. Jurisdicciones comprometidas con los estndares, pero pendientes de la realizacin
de al menos doce convenios o acuerdos.
En este apartado son de dos tipos: las que
fueron consideradas paraso fiscal de conformidad con los criterios de 2008 y las que
son consideradas centros financieros off
shore no parasos fiscales, son las siguientes:
2. a) Parasos fiscales25: Belice, Islas Cook,
Liberia, Islas Marshall, Montserrat,
Nauru, Niue, Panam y Vanuatu.
2. b) Otros centros financieros: Brunei, Costa Rica, Guatemala, Filipinas e Uruguay.
3. Jurisdicciones que no se adhieren a los criterios de intercambio de informacin. En el
21
Para mayor informacin se puede consultar el documento

Promoting transparency and exchange of information for tax
purposes, A Background Information Brief, 15 de julio de 2010,
disponible en www.oecd.org.
2.2.
22
Incluidos aquellos convenios con el artculo 26 con redaccin anterior a la modificacin de adaptacin a los nuevos criterios.
El desarrollo de las libertades de circulacin de

mercancas, personas, servicios y capital consagradas
en el derecho comunitario exige una cierta coordinacin fiscal. La competencia fiscal es valorada positivamente pero, llevada al extremo, puede perjudicar
alguna de las libertades comunitarias. El 1 de octubre
de 1997 se produce una Comunicacin de la Comisin de las comunidades Europeas en la que se pone
de manifiesto que con la moneda nica y con costes
23
Tales como (utilizando la denominacin inglesa) Andorra,

Anguilla, Antigua and Barbuda, Aruba, Austria, Bahamas, Belgium,
Bermuda, British Virgin Islands, Bahrain, Cayman Islands, Chile,
Dominica, Gibraltar, Grenada, Liechtenstein, Luxembourg, Malaysia, Monaco, Netherlands Antilles, St. Kitts and Nevis, St. Lucia,
St. Vincent and the Grenadines, Samoa, San Marino, Singapore,
Switzerland and the Turks and Caicos Islands.
24
Existen casos en los que se han celebrado AII entre jurisdicciones consideradas parasos.
25
Actividad de la Unin Europea en la

materia
26
Segn las condiciones de 2008.
57
Celebrado en Mjico el 1 y 2 de septiembre 2009.

reducidos de transacciones, las diferencias entre los
sistemas impositivos pueden convertirse en un
aspecto clave de las decisiones empresariales,
pudindose generar una perniciosa competencia
entre las jurisdicciones fiscales, lo que generara obstculos a la libre circulacin de capitales referida en
los artculos 3 y 67 del Tratado de Roma.
Por ello se aprob un paquete de medidas en el
Consejo ECOFIN de 1 de diciembre de 1997, entre
las que destacan, por su incidencia en la materia que
nos ocupa, la Directiva de Intereses y cnones y el
denominado Cdigo de Conducta, compromiso
poltico para evitar la competencia fiscal perjudicial.27
En el Cdigo de Conducta se definieron las
conductas fiscales perjudiciales como aquellas que
establecen un nivel de imposicin efectiva netamente inferior al tipo aplicado normalmente en el
estado miembro, teniendo en consideracin las
siguientes circunstancias:
a) Si las ventajas se otorgan slo a no residentes, o slo con respecto a las operaciones
realizadas con no residentes
b) Si las ventajas estn totalmente aisladas de
la economa nacional, de manera que no
afectan a la base fiscal nacional
c) Si las ventajas se otorgan aun cuando no
exista ninguna actividad econmica real ni
presencia econmica sustancial dentro del
Estado miembro que ofrezca dichas ventajas fiscales
d) Si las normas para determinar los beneficios derivados de las actividades internas
de los grupos de empresas multinacionales
no se ajustan a los principios internacionalmente reconocidos, concretamente a las
normas acordadas por la OCDE
e) Si las medidas fiscales carecen de transparencia y, en particular, si las disposiciones
legales se aplican a nivel administrativo con
menos rigor y sin transparencia.
Un grupo de trabajo28 determin la existencia de
271 medidas fiscales que merecan la consideracin
de fiscalmente perjudiciales, establecindose29 ini-
cialmente un plazo para su eliminacin hasta 31 de

diciembre de 2005, comprometindose30 los Estados miembros a su eliminacin dentro del Cdigo
de Conducta y a no introducir medidas nuevas y a
cooperar contra el fraude e intercambiar informacin. Los trabajos del Grupo de trabajo del Cdigo
de Conducta han continuado y la ltima Comunicacin del Consejo ECOFIN de 8 de junio de 2010
pide al grupo que contine su vigilancia de mantenimiento del statu quo y de la ejecucin del desmantelamiento, y que prosiga con los trabajos previstos en
el programa de trabajo31. Para facilitar el trabajo el
Consejo solicita a la Comisin que entable un dilogo con Liechtenstein y Suiza en torno a la aplicacin
de los principios y criterios del Cdigo.
Referente a la otra medida indicada, la conocida
como directiva del ahorro, fue objeto de aprobacin el 3 de junio de 200332. El objetivo final de la
Directiva (art. 1.1) consiste en permitir que los
rendimientos del ahorro en forma de intereses
pagados en un Estado miembro a los beneficiarios
efectivos que son personas fsicas residentes fiscales en otro Estado miembro, puedan estar sujetos
a imposicin efectiva de conformidad con la legislacin de este ltimo Estado miembro. Por ello
queda fuera del mbito del presente artculo, referido a la actividad empresarial, pero tiene inters
en cuanto a que supuso un primer intento de negociacin con jurisdicciones fiscales consideradas por
la OCDE como parasos fiscales o como centros de
financiacin offshore con la finalidad de que facilitaran informacin fiscal33 (eso s, referida al objeto
de la directiva) a los Estados miembros de residencia de los perceptores de los rendimientos, con el
fin de que sean gravados como integrantes de la
renta mundial de los sujetos. Tres pases (Blgica34,
Austria y Luxemburgo) se autoexcluyeron del procedimiento y aplicaban una retencin durante un
periodo transitorio que finalizar cuando se acuerde el intercambio de informacin o la retencin
con Estados Unidos de Amrica, Suiza, Andorra,
Liechtenstein, Mnaco, San Marino y los territorios
dependientes y asociados pertinentes de los Estados miembros. Mientras estas jurisdicciones no
apliquen todos medidas equivalentes o idnticas a
30
En cualquier caso, se trata de una vinculacin poltica, no

jurdica.
27
Para mayor informacin de los orgenes de actuacin del

Cdigo vase Cdigo de conducta fiscal en el mbito de las
empresas: la armonizacin de la imposicin directa en la Unin
Europea, SUSANA BOKOBO MOICHE, Crnica Tributaria, nm. 93
(2000).
31
Acordado por el Consejo ECOFIN de 5 de diciembre de

2008.
32
Directiva 2003/48/CE del Consejo de 3 de junio de 2003 en

materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma
de pago de intereses.
28
El conocido como Grupo Primarolo, apellido de la Secretaria britnica del Tesoro presidente del Grupo del Cdigo de
Conducta.
29
33
34
O realizaran una retencin sobre los rendimientos.
Posteriormente autoexcluida como excepcin e incorporada al rgimen general.
Decisin del ECOFIN de 27 de noviembre de 2000.
58
evitar la Doble Imposicin Internacional

con clusula intercambio de informacin o
un Acuerdo de Intercambio de Informacin en materia tributaria.
El Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, constituye la norma que determin a priori los pases y
territorios que se calificaban como parasos fiscales
a los efectos de la aplicacin de las normas tributarias internas que se refieren a los mismos. Espaa
mantiene la original lista negra de jurisdicciones
consideradas como parasos, hasta en tanto estos
acepten acordar un Convenio de doble imposicin
o Acuerdo de Intercambio de Informacin, siempre y cuando el Acuerdo o convenio suponga un
intercambio efectivo de informacin de conformidad con lo dispuesto en la Disposicin Adicional
Segunda del Real Decreto 1804/2008, de 3 de
noviembre de 2008, por el que se desarrolla la Ley
36/2006, de medidas para la prevencin del fraude
fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicacin
del rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo aprobado por Real Decreto 1270/2003, y se modifican
y se aprueban otras normas tributarias.
La lista contenida en el citado RD 1080/1991
pareca estar basada en un concepto material del
Paraso Fiscal como territorio o pas en el que el
nivel de tributacin es anormalmente bajo y que
dispone de un sistema legal o de una prctica
administrativa que impide la obtencin de informacin econmico-financiera por parte de otras jurisdicciones interesadas. En cualquier caso, la citada
norma elude cualquier justificacin que no sea la
propia necesidad de establecer una lista para la
aplicacin de las medidas antielusin establecidas
en la normativa fiscal, sin detenerse en motivos
objetivos que justifiquen la calificacin de una jurisdiccin como paraso fiscal. Por lo tanto, no
podrn aplicarse las medidas propias de los parasos fiscales a jurisdicciones que no figuren en la
citada lista con independencia de sus prcticas fiscales.
La reforma operada por el Real Decreto
116/2003 tampoco aadi una definicin o delimitacin del concepto de paraso fiscal, se limita a
establecer la posibilidad de exclusin de la lista de
aquellos pases o territorios que se comprometieran a intercambiar informacin con la Administracin Espaola, de conformidad con los trabajos de
la OCDE que, como se ha sealado, a partir de
2001 predican la independencia y la libertad de las
jurisdicciones para establecer sus sistemas fiscales,
siendo el criterio bsico de delimitacin de las jurisdicciones no cooperativas la falta de intercambio
efectivo de informacin fiscal.
las previstas en la Directiva, la fuga de capitales

hacia dichos pases y territorios podra hacer peligrar el logro de sus objetivos. La Unin Europea ya
ha celebrado acuerdos con Liechtenstein, San
Marino, Mnaco, Andorra y Suiza; para la entrada
en vigor es necesario acuerdo de cada pas con las
dependencias de Reino Unido35 y de los pases
Bajos36, todas ellas consideradas paraso fiscal de
conformidad con los criterios OCDE 2008. De los
dos sistemas admitidos por la citada Directiva del
ahorro para aplicar a los rendimientos, en el caso
de los acuerdos con Espaa, los Estados no miembros (Suiza, Mnaco, Andorra, San Marino y Liechtenstein) aplican el rgimen de retencin. De los
territorios dependientes y asociados, Jersey, Guernesey, la Isla de Man, la Islas Turcas y Caicos y Antillas Neerlandesas han optado por el sistema de
retencin; mientras Aruba, Monserrat, Anguila e
Islas Caimn han acordado participar en el intercambio automtico de informacin.
Finalmente, hay que indicar que dentro del
mbito de la Unin Europea existe un instrumento
jurdico con carcter general de intercambio de
informacin, se trata de la Directiva 77/799/CEE,
de asistencia mutua e intercambio de informacin
en materia tributaria, en proceso actual de revisin, cuyo examen excede el objeto de las presentes notas.
2.3.
Normativa interna
Como no poda ser de otra manera, la normativa espaola referida a parasos fiscales ha seguido las
tendencias marcadas por la actividad internacional
en la materia, la actividad de la OCDE, el impulso de
las reuniones del G-20 y la normativa comunitaria.
La situacin actual es la siguiente:
La Disposicin Adicional primera de la Ley
36/2006, de 29 de diciembre, de Medidas para la Prevencin del Fraude Fiscal establece tres conceptos
bsicos:
Parasos fiscales: los que se determinen reglamentariamente. Dejarn de serlo cuando
firmen un Convenio de Doble Imposicin o
un Acuerdo de Intercambio de Informacin.
Pases o territorios con nula o baja tributacin: Aquellos en los cuales no se aplique
un impuesto igual o anlogo al IRPF, al IS o
al IRNR segn corresponda.
Intercambio de informacin efectivo: El que
se produce a travs de un Convenio para
35
Jersey, Guermsey, Isla de Man, Caimn, Monserrat, Islas Vrgenes, Islas Turcas y Caicos y Anguila.
36
Aruba y Antillas Holandesas.
59

26. Mauricio.
27. Montserrat.
28. Repblica de Nauru.
29. Islas Salomon.
30. San Vicente y las Granadinas.
31. Santa Luca.
32. Repblica de Trinidad y Tobago.
33. Islas Turks y Caicos.
34. Repblica de Vanuatu.
35. Islas Vrgenes Britnicas.
36. Islas Vrgenes de Estados Unidos de Amrica.
37. Reino hachemita de Jordania.
38. Repblica libanesa.
39. Repblica de Liberia.
40. Principado de Liechtenstein.
41. Gran Ducado de Luxemburgo, por lo que respecta a las rentas percibidas por las sociedades a
que se refiere el prrafo 1 del protocolo anexo
al convenio, para evitar la doble imposicin, de
3 de junio de 1986.
42. Macao.
43. Principado de Mnaco.
44. Sultanato de Omn.
45. Repblica de Panam.
46. Repblica de San Marino.
47. Repblica de Seychelles.
48. Repblica de Singapur.
Sin embargo, es necesario matizar la informacin contenida en el citado Real Decreto:
1. En primer lugar respecto del Principado de
Mnaco, se entiende que mantiene la condicin de paraso fiscal en cuanto a las rentas percibidas por las sociedades a las que
se refiere el prrafo 1 del protocolo anexo
al convenio de 3 de junio de 198639.
2. En segundo lugar respecto de los Acuerdos
de Intercambio de Informacin. Hasta el
momento Antillas Holandesas y Aruba han
firmado un acuerdo de este tipo que ha
sido objeto de publicacin en el BOE40.
En resumen, la situacin actual es que, a los

efectos de las normas antielusin contenidas en la
normativa espaola, la lista vlida de parasos fiscales es la contenida en el citado RD 1080/1991, con
independencia de la consideracin o no de los mismos por la OCDE o por otro organismo internacional, pudindose eliminar de la misma las
jurisdicciones fiscales que acuerden un Convenio
de Doble Imposicin con clusula de intercambio
de informacin de conformidad con el artculo 26
del Modelo de Convenio de la OCDE37 o un
Acuerdo de Intercambio de Informacin. Hasta la
fecha no se ha realizado modificacin del Real
Decreto en el sentido de aadir o eliminar alguna
jurisdiccin fiscal de la lista, por lo tanto, en la lista
original deben ser eliminados aquellas jurisdicciones que han cumplido las condiciones establecidas.
La lista original era la siguiente38:
11.Principado de Andorra.
12. Antillas neerlandesas.
13. Aruba.
14. Emirato del Estado de Bahrein.
15. Sultanato de Brunei.
16. Repblica de Chipre.
17. Emiratos rabes Unidos.
18. Gibraltar.
19. Hong-Kong.
10. Anguila.
11. Antigua y Barbuda.
12. Las Bahamas.
13. Barbados.
14. Bermuda.
15. Islas Caimanes.
16. Islas Cook.
17. Repblica de Dominica.
18. Granada.
19. Fiji.
20. Islas de Guernesey y de Jersey (Islas del Canal).
21. Jamaica.
22. Repblica de Malta.
23. Islas Malvinas.
24. Isla de Man.
25. Islas Marianas.
39
Modelo de Convencin sobre impuestos sobre la renta y el

capital de 17 de julio de 2008, cuyos comentarios han sido
modificados en la actualizacin de 22 de julio de 2010, eliminando reservas de Austria, Suiza, Luxemburgo y Blgica.
Sociedades holding definidas en la legislacin especial luxemburguesa, contenida en la Ley de 31 de julio de 1929 y el
Decreto gran ducal de 17 de diciembre de 1938. En diciembre
de 2006, Luxemburgo ha promulgado una Ley de derogacin
del citado rgimen al final de 2010. Respecto de la consideracin del principado como paraso fiscal a los efectos de determinadas Instituciones de Inversin Colectiva, pude consultarse
la Consulta V-0057-02 de la Direccin General de Tributos.
38
40
37
Pendiente de ratificacin y/o publicacin en el BOE los celebrados con Bahamas, Bermudas, Islas del Canal (Isla de Man,
Guernsey, Jersey), Gibraltar, Andorra y San Marino.
En la lista legal se destaca en cursiva aquellas jurisdicciones

que disponen de algn acuerdo que les permite eludir las normas antiparaso y no aparecer en la lista real.
60
Cuando transcurridos ms nueve meses

desde que se formul el requerimiento de
informacin, el pas o territorio en cuestin
no preste colaboracin alguna en relacin a
dicho requerimiento o ni siquiera acuse su
recibo.
c) Cuando un pas o territorio se niegue a
aportar la informacin requerida, no estando fundamentada la negativa en alguno de
los supuestos establecidos en la disposicin
del convenio para evitar la doble imposicin
internacional con clusula de intercambio
de informacin o en el acuerdo de intercambio de informacin en materia tributaria
que regula la posibilidad de denegar un
requerimiento de informacin tributaria.
d) Cuando la informacin que se proporcione a
la Administracin tributaria espaola no permita conocer los datos que constituyen el
objeto del requerimiento de informacin tributaria, bien porque sea distinta a la requerida bien porque resulte ser incompleta.
El rgano competente para la declaracin de
falta de colaboracin y para la determinacin de
que vuelven a darse las condiciones es el Director
de la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria. En ambos casos, la publicacin en el Boletn Oficial del Estado de la resolucin correspondiente
determinar la eficacia de tales consideraciones.
3.
En tercer lugar en cuanto a los convenios

de Doble Imposicin con clusula de intercambio de informacin, donde es posible
referirse a los celebrados con Malta, Emiratos rabes Unidos, Jamaica, Trinidad y
Tobago, y Luxemburgo41.
4. Referente a Chipre, esta jurisdiccin forma
parte de la Unin Europea, por lo que le
son de aplicacin normas de intercambio
de informacin intercomunitarias (Directiva 77/799/CEE). En cualquier caso, la
Direccin General de Tributos, en Consulta de 31 de agosto de 2006, opt por la no
exclusin de la lista hasta en tanto entre en
vigor el Convenio de Doble Imposicin correspondiente.
Por otra parte, es importante sealar que la
Disposicin Adicional Primera de la Ley 36/2006,
de Medidas para la prevencin del Fraude Fiscal
establece que reglamentariamente se podrn
establecer los supuestos en los que, por razn de
las limitaciones del intercambio de informacin, no
exista efectivo intercambio de informacin tributaria, permitiendo asimismo que las normas de cada
tributo puedan establecer especialidades y habilitando al Gobierno para el dictado de normas de
desarrollo.
Como se ha sealado con anterioridad, el desarrollo reglamentario se produjo a travs de la Disposicin Adicional Primera del Real Decreto
1804/2008, de 3 de noviembre de 2008, por el que
se desarrolla la Ley 36/2006, de medidas para la
prevencin del fraude fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicacin del rgimen fiscal de las
entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo aprobado por Real Decreto
1270/2003, y se modifican y se aprueban otras normas tributarias, que establece las condiciones para
que el intercambio de informacin acordado a travs de un CDI o de un AII sea considerado efectivo, las limitaciones existirn:
a) Cuando transcurridos seis meses sin
haberse aportado la informacin requerida
y previo un segundo requerimiento de
informacin respecto al mismo contribuyente, no se aporte la informacin en el
plazo de tres meses. A estos efectos, los
plazos expresados se computarn a partir
del da siguiente a aquel en que se tenga
constancia de la recepcin de los requerimientos de informacin por el pas o territorio en cuestin.
b)
3.
UTILIDAD
DE LOS PARASOS FISCALES Y
CENTROS FINANCIEROS OFFSHORE PARA LA

PLANIFICACIN FISCAL.
FUNCIONAMIENTO
DE LOS CENTROS
OFFSHORE
En la actualidad, el desarrollo creciente de una

economa global, con libertad de movimiento de
capitales, libertad de establecimiento, libertad de
prestacin de servicios a travs o no de establecimientos permanentes, reduccin de los problemas
que generaban los controles de cambios, disminucin de los controles y costes de transporte, desarme arancelario generalizado y agrupacin de las
jurisdicciones fiscales en organismos supranacionales que permiten libertades de actuacin econmica totales en su territorio, el fenmeno de la
evasin y elusin fiscal internacional ha crecido
exponencialmente en los ltimos aos.
Mientras que en el mbito internacional la evasin fiscal supone un incumplimiento de la norma
fiscal, con ocultacin de renta o riqueza no residente, la elusin fiscal supone un cumplimiento
literal de la norma, pero que vulnera la justicia que
41
Estn pendientes de tramitacin acuerdos con Barbados,

Hong Kong, Chipre, Jordania, Panam, Singapur, Omn, Bahrein.
61

debe presidir el sistema tributario, y que debe ser
atacado por otros medios, como las modificaciones
normativas, las acciones por fraude de ley, conflicto en la aplicacin de la norma tributaria o simulacin en su caso.
3.1.
Sistemas tributarios
Las empresas multinacionales actan en un

entorno de multiplicidad de jurisdicciones fiscales,
en los que podemos diferenciar42, hablando en trminos generales, habida cuenta de que cada jurisdiccin cuenta con sus peculiaridades:
Sistemas tributarios que gravan los beneficios de las empresas y las rentas del capital
en general de manera homognea, hasta
cierto punto, a la del resto de las rentas,
como las del trabajo, y de similar intensidad que los pases de su entorno.
Sistemas tributarios que gravan los beneficios y las rentas del capital de manera sensiblemente inferior al resto de las rentas
y/o a como lo hacen los pases del entorno. Son las llamadas zonas de baja tributacin.
Sistemas tributarios que, gravando los
beneficios de las empresas y las rentas del
capital en general de manera que podemos
calificar como normal, contienen determinados regmenes especficos que permiten
una tributacin extremadamente reducida
o nula para las referidas rentas bajo determinadas condiciones. Son los denominados nichos fiscales43.
Referente a los Sistemas tributarios propios de los denominados parasos fiscales,
lo caracterstico de los mismos es que
exista un doble sistema tributario para
residentes y no residentes establecindose
de alguna manera una exencin de rentas
para los no residentes. Una vez que todos
ellos se han comprometido a acordar la
remisin de informacin fiscal a otras jurisdicciones bajo su requerimiento, de conformidad con el estndar definido por la
OCDE e incorporado a los convenios de
doble imposicin o a especficos acuerdos
de doble imposicin, la situacin debera
ser diferente, pero es posible definir algunas caractersticas propias de este tipo de
jurisdicciones:
La baja tributacin. En este sentido, este
tipo de jurisdicciones podran incorporarse al citado concepto genrico de
jurisdicciones de baja tributacin, aunque tambin podran diferenciarse de
este grupo en otras caractersticas propias de este tipo de jurisdicciones, como
contar con una infraestructura administrativa y empresarial que permite operar como centro financiero offshore.
Ausencia de requerimiento de una
actividad econmica real desarrollada
en el territorio propio de la jurisdiccin definida como paraso.
Legislacin mercantil y financiera con
ausencia de controles y escasa rigidez
del sistema jurdico. Esta situacin es
cada vez ms improbable, habida cuenta de las obligaciones que han sido
impuestas a todas las jurisdicciones
como consecuencia de la lucha contra
el blanqueo de capitales producidos
como consecuencia de delitos subyacentes44, y de todas las medidas a las
que se ha hecho referencia referidas a
la lucha contra la denominada competencia fiscal perjudicial a la que se ha
hecho referencia.
Proteccin del secreto bancario y
comercial. En este sentido, hay que
indicar que se trata de una materia que
ha sido objeto de expresa mencin en
las obligaciones establecidas para el
intercambio de informacin, indicndose que no puede constituir, por s
solo, un impedimento al cumplimiento
de las obligaciones de intercambio de
informacin.45
Los datos personales de propietarios y
accionistas de empresas no figuran en
los registros pblicos, o bien se permite
el empleo de representantes formales.
44
Fundamentalmente delitos de narcotrfico y terrorismo, dentro de la accin del FATF/GAFI (Financial Action Task Force/Groupe daction financire, en cumplimiento de la Convencin de
1988 de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Convencin de Viena) y la
Convencin de 2000 de Naciones Unidas contra Delincuencia
Organizada Transnacional (Convencin de Palermo).
42 Medidas antielusin fiscal, EDUARDO SANZ GADEA, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, DOC. N.o 22/01.
43
Los citados nichos fiscales referidos a la Unin Europea

fueron enumerados con el compromiso poltico de su eliminacin en el primer informe del Grupo de Trabajo del Cdigo de
Conducta de la Unin Europea (Grupo Primarolo, al que se ha
hecho ya mencin).
45
Puede verse en el prrafo 5 del artculo 26, del Modelo CDI

OCDE o en el comentario 44 al artculo 5 del Modelo de AII
OCDE.
62
3.2.
aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de

5 marzo, establece que no sern deducibles las
prdidas por deterioro o correcciones de valor
correspondientes a la participacin en entidades
residentes en pases o territorios considerados
como parasos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la entidad
que realiza el deterioro en el sentido del artculo
42 del Cdigo de Comercio, o cuando las mismas
residan en un Estado miembro de la Unin Europea y el sujeto pasivo acredite que su constitucin
y operativa responde a motivos econmicos vlidos y que realizan actividades empresariales48.
Por lo tanto, slo sern vlidas las operaciones
financieras realizadas offshore en el caso que tengan
un fundamento econmico vlido en el ejercicio de
actividades empresariales. Es precisamente en este
punto, donde a menudo la autodenominada ingeniera fiscal entra en un terreno pantanoso, ya que
no es infrecuente que se vea forzada a simular la
necesidad de ciertas transacciones que en realidad
slo persiguen el objetivo de reducir la carga fiscal.
En cualquier caso, suele ser algo relativamente
complicado de demostrar por las autoridades, ya
que las operaciones se realizan en pases diferentes
algunos de los cuales no suelen ser muy colaboradores a la hora de facilitar informacin, lo que
debera estar en vas de solucin en el caso de los
parasos fiscales.
Ausencia de controles de cambio, situacin caracterizada por la utilizacin de

un doble sistema de controles de cambio, uno para residentes y otro para no
residentes, pudiendo estos ltimos operar en moneda extranjera sin control.
Escasa o nula red de Convenios internacionales fiscales, lo que, en principio,
podra perjudicar a los parasos al no
gozar de beneficios contra la doble
imposicin y tener que asumir las
medidas anti-paraso.
Otros aspectos son importantes, como
la estabilidad econmico-social, comunicaciones, infraestructura turstica,
cercana, sector bancario y financiero,
excelente oferta de servicios legales,
contables y de asesora fiscal y otros.
Planificacin fiscal
En su planificacin fiscal internacional, las

empresas pueden tener en cuenta la posibilidad de
utilizacin de las jurisdicciones tradicionalmente
denominadas parasos fiscales, pero no slo por las
posibilidades de evasin o elusin fiscal, sino por la
posibilidad de utilizacin de los mismos para reducir su coste fiscal, mediante la asignacin de funciones, recursos, costes o beneficios a entidades
financieras, sucursales, filiales o establecimientos
permanentes que actan o estn situados en jurisdicciones consideradas histricamente parasos fiscales o en jurisdicciones tradicionales con nichos
fiscales46 que sean de inters en funcin de la actividad de la empresa.
La diferencia entre la planificacin fiscal y la simple evasin fiscal es tema que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Europea, que se refiere a la planificacin fiscal al diferenciar, en cuanto a las restricciones a la libertad comunitaria de establecimiento,
los montajes puramente artificiales, carentes de
realidad econmica, cuyo objeto sea eludir el
impuesto normalmente adeudado, de las realidades econmicas que realizan operaciones con finalidad de aprovechamiento de una ventaja fiscal47.
Esta matizacin se ha incorporado a la legislacin
espaola, en las normas antielusin referidas a los
parasos fiscales. As, el artculo 12. 3 del Texto
Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades,
3.3.
Operaciones de planificacin fiscal

internacional
El principio general de Derecho internacional

reconocido en el artculo 7 del modelo de Convenio OCDE49 es que los beneficios empresariales
son gravados en el Estado de residencia, con independencia del lugar de su produccin, excepto si
son obtenidos a travs de un Establecimiento Permanente; es por ello por lo que se hacen necesarias medidas para garantizar el conocimiento de la
totalidad de las bases imponibles de los sujetos
residentes, para garantizar la integridad de dichas
bases y para luchar contra la doble imposicin.
Frente al principio de residencia obligacin personal se alza el principio de obligacin real, en virtud
del cual, el no considerado residente est sujeto al
cumplimiento de las obligaciones fiscales que resulten como consecuencia de su actividad en una
determinada jurisdiccin de la que no es considerado residente.
46
Que no hayan sido declarados como competencia fiscal perjudicial.
48
47 Sentencias Cadbury Schweppes (C-196-04) o Test Claimants

(C-201-05) entre otras.
49
En este sentido tambin pueden ser citados los artculos

14.1.g, 21.3.b, 96.2 y 107.15 del mismo texto legal.
Que tiene una nueva redaccin, aprobada el 22 de julio de
2010.
63

Siguiendo a SANZ GADEA, se puede decir que
dependiendo del sistema fiscal se puede hablar de
neutralidad en la importacin de capitales (aplicando
un principio de exencin para evitar la doble imposicin internacional) o de neutralidad en la exportacin de capitales (aplicando un principio de
imputacin). En esta situacin, las estrategias fiscales
referidas a parasos fiscales pueden orientarse a50:
Minimizar la tributacin relativa a los beneficios obtenidos (impuesto en la fuente).
En este caso es posible la utilizacin de
pases con baja tributacin para localizar las actividades que sea posible desplazar ms fcilmente hacia ellos,
como el caso de actividades financieras, de seguros, de comercio al por
mayor y servicios.
Tambin es posible la utilizacin de la
tcnica de subcapitalizacin. En cualquier caso, la financiacin intragrupo
que no responda a vlidos intereses
econmicos no puede ser aceptable en
ningn caso. En la actualidad, dentro de
la Unin Europea51 no existe un acuerdo acerca del concepto mismo; tras la
sentencia Lankhorst, Espaa elimin
esta figura para operaciones dentro de
la Unin Europea. Recientemente se ha
establecido como indicador la comparacin entre el porcentaje de fondos
propios de la entidad con el grupo de
empresas al que pertenece52.
Desplazamiento de beneficios mediante la utilizacin de centros de generacin de costes indirectos53.
Minimizar la tributacin relativa a la distribucin de los beneficios (impuestos sobre
la circulacin de las rentas).
Minimizar la tributacin relativa a los beneficios repatriados (impuesto en la residencia).
Minimizar la tributacin de los beneficios
de la entidad dominante (impuesto en la
residencia). En este caso tambin pueden
apreciarse deslocalizaciones de la residencia fiscal y cambios de domicilio fiscal a otro
territorio. En este caso un paraso fiscal,

con el fin de modificar su rgimen fiscal al
de obligacin real en su territorio de origen
y al de obligacin personal en el paraso fiscal o territorio de baja tributacin.
Este objetivo elusivo en el mbito societario
puede obtenerse mediante ciertas operaciones,
alguna de las cuales ya ha sido mencionada:
Cambios de residencia. Siendo la residencia
la base de la tributacin en la casi totalidad
de las jurisdicciones, en las calificadas como
paraso fiscal es habitual la baja o incluso
nula tributacin tributacin de las rentas
obtenidas fuera de su propia jurisdiccin.
Gestin de patrimonios de todo tipo. Con
la finalidad de gestin y transmisin sin gravamen de sus elementos constitutivos.
Traslado artificial de los beneficios a las filiales residentes en pases de baja tributacin
y provisin de las prdidas consiguientes.
Minoracin de los valores tericos de las
filiales no residentes a travs de operaciones con parasos fiscales.
Traslado de operaciones que no seran
deducibles fiscalmente en la matriz o en la
filial espaola a filiales no residentes o
juego con las normas contables de cada
pas de residencia de la filial (paraso o
jurisdiccin permisiva).
Utilizacin de parasos para el traslado de
participaciones respecto de las que se han
computado plusvalas exentas o prdidas
integradas en la base imponible, derivadas
de transmisiones intra grupo, a otras jurisdicciones de manera tal que sea lo ms
conveniente para intentar que la prdidas
computen en otro pas y que la plusvalas
puedan estar exentas en otro pas.
Utilizacin de sociedades para el diferimiento de la obligacin tributaria. Sociedades constituidas en parasos fiscales o zonas
de baja tributacin para la acumulacin de
rentas y patrimonio a la espera de distribucin o reclasificacin de los citados fondos
en el momento o con la direccin adecuada de conformidad con su estrategia de
planificacin, que podra suponer la no
reversin al pas de residencia de la sociedad matriz, sino con destino a la inversin
en otras jurisdicciones. Estas sociedades de
diferimiento pueden adoptar forma de holding o de tenencia de acciones, que se
interponen entre las sociedades matriz y
sus filiales, siendo el cauce de financiacin o
50
En todo lo referente a estrategias, vase Medidas antielusin fiscal, EDUARDO SANZ GADEA, Documentos del Instituto de
Estudios Fiscales, DOC. N.o 22/01.
51
Sobre el tema puede consultarse La subcapitalizacin: la

necesidad de una reforma legal, JORGE SALTO GUGLIERI, Cuadernos de Formacin, colaboracin 19/10, volumen 10/2010, Instituto de Estudios Fiscales.
52
Resolucin del Consejo ECOFIN de 8 de junio de 2010.
53
Centros de coordinacin atacados por el informe Primarolo.
64
tos o el alto coste de apertura, cancelacin y mantenimiento de cuentas en estas entidades.
inversin de un grupo; asimismo tambin

pueden adoptar la forma de sociedades de
servicios u otras.
Sociedades instrumentales o conductoras,
que debern situarse en una jurisdiccin
en la que no se graven, o lo sea de forma
escasa, las rentas procedentes del extranjero, bien sea en virtud de disposicin
interna o por la utilizacin de un CDI.
Localizacin de negocios que no requieren
una localizacin geogrfica especfica y utilizacin de la red de intermediacin financiera que est situada en centros financieros
offshore.
3.4.
3.5.
Las sociedades offshore
Un instrumento bsico utilizado en la elusin55

fiscal son las denominadas sociedades offshore. Se
trata de empresas que se caracterizan por estar
registradas en un pas, normalmente un paraso fiscal, en el que no realizan ninguna actividad econmica o comercial. Estn controladas por otras
sociedades o personas fsicas no residentes en la
jurisdiccin, que llevan a cabo sus negocios en otras
partes del mundo y que utilizan el paraso fiscal nicamente como domicilio legal de la sociedad.
Las sociedades offshore, en los casos ms normales, estn exentas de todo tipo de tributos (no
slo de sociedades, tambin valor aadido o contribuciones sociales si se considera como tributo,
etc.), salvo las correspondientes comisiones anuales56. Tambin puede hablarse de otra serie de
beneficios de los que disponen, tales como:
Facilidad y economa de constitucin, posibilidad de realizacin electrnica con
aportacin de escasa documentacin.57
Ausencia de costes de gestin al estar
exenta de tributacin, en la mayora de los
denominados parasos fiscales no se exige
presentacin de cuentas ni auditora.
Ausencia de regulacin de constitucin y
funcionamiento en algunos de los centros
financieros offshore, por lo que no existen
lmites a nacionalidades o nmero de
socios y/o administradores58, no existen
lmites en cuanto a la inversin en determinados sectores o productos financieros, ni
en cuanto al desembolso mnimo de capital (pueden constituirse sin desembolso
real), tampoco existen normas sobre subcapitalizacin, precios de transferencia u
operaciones societarias de grupo.
Relacionado con el punto anterior es posible
la creacin de compaas sin funcionamiento a la espera de ser vendidas o utilizadas
acreditando una antigedad ficticia.
Las instituciones financieras offshore
Existen determinadas jurisdicciones especializadas en financiacin empresarial, en ellas operan instituciones financieras diseadas para la captacin de
clientes extraterritoriales, en las que, generalmente, no son admitidos clientes residentes. El FMI
considera centro financiero offshore aquel que tiene
una actividad y tamao desproporcionado para la
economa propia de la jurisdiccin donde opera54.
Las ventajas tericas de estas instituciones
financieras, fundamentalmente de carcter bancario, derivan del rgimen fiscal y administrativo de su
jurisdiccin de residencia; existe menos intervencin gubernamental y exencin de cumplir con
regulaciones sobre el capital, como controles de
cambio, sobre transacciones exteriores o sobre
poltica de inversiones. Esto implica mayor libertad
de movimientos para sus clientes y en muchas ocasiones una reduccin de costes que permite el pago
de intereses ms elevados. Asimismo, los depsitos
en cuentas de bancos offshore, as como sus rendimientos, generalmente estn libres de cualquier
impuesto. Algunos de sus productos habituales
debern ser objeto de replanteo tras los ltimos
avances en cesin de informacin a efectos fiscales
por encima del secreto bancario, como las cuentas
numeradas o las tarjetas de crdito annimas.
Entre las desventajas tradicionales se encuentran el control realizado por las autoridades fiscales
y de prevencin de blanqueo de capitales y de
financiacin del terrorismo sobre los movimientos
de capitales hacia o desde cuentas offshore, as
como la ausencia de fondos de garanta de depsi-
55
Planificacin en el mejor de los casos.
56
Tambin son utilizadas para eludir el pago de impuestos personales, sobre el capital, sobre vehculos, o regmenes regulatorios o sancionatorios.
54
La lista de jurisdicciones que podran ser consideradas offshore sera ms amplia que la de parasos fiscales y no existe una
de carcter oficial. Lo cierto es que, en funcin de determinadas caractersticas, podran incluirse determinados pases tradicionalmente no considerados como parasos fiscales incluso
miembros de la Unin Europea.
57
Con las actuales limitaciones que se derivan de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo
derivadas de la Patriot Act norteamericana y de las actuaciones
ya mencionadas del FACT/GAFI.
58
65
Por supuesto pueden ser unipersonales.

da (Limited Liability Company), sociedades de responsabilidad limitada a las aportaciones, como el
resto de compaas, pero que, a opcin de sus propietarios, pueden ser transparentes fiscalmente y
transmitir las bases imponibles a sus partcipes60.
Son utilizadas como un primer escudo protector
contra la administracin fiscal y los acreedores, por
s mismas o en combinacin con un trust, dada la
remisin a la intervencin o embargo de estas figuras societarias por parte de algunas administraciones, dado su carcter en parte colectivo.
Dentro del mbito comunitario, en Chipre fueron identificadas dos figuras de funcionamiento
parecido y declaradas como competencia fiscal
perjudicial, procedindose a su derogacin.61
Referente al secreto bancario, ya se ha

mencionado el nuevo rgimen que derivar de la aceptacin del estndar de intercambio de informacin que implicar la
imposibilidad de ampararse en el secreto
bancario para negar la informacin requerida, pero en cualquier caso, en las jurisdicciones offshore los datos personales de
accionistas y propietarios de las sociedades no figuran en ningn registro pblico,
permitindose el uso de representantes
fiduciarios (administradores o accionistas y
tambin de acciones al portador.
Los inconvenientes de estas sociedades son
fundamentalmente las medidas antielusin de las
jurisdicciones ordinarias, tales como la no deducibilidad de gastos o la aplicacin de regmenes de
transparencia fiscal internacional, as como las
medidas de identificacin de los propietarios reales
derivadas de la lucha contra el blanqueo de capitales y financiacin del terrorismo.
El tipo ms importante de sociedades offshore es
el denominado compaa internacional de negocios (International Business Company), con normas
de constitucin y funcionamiento similares a las
indicadas con anterioridad, utilizada directamente
para la evasin fiscal mediante la utilizacin de precios de transferencia, a travs de operaciones triangulares de incremento de precios. Tambin son
utilizadas como sociedad holding de administracin
patrimonial con mltiples finalidades elusivas de
normas fiscales y/o administrativas, tales como:
Registro de vehculos, embarcaciones y
aeronaves.
Tenencia de valores societarios para la
direccin de intereses, cnones y dividendos segn convenga a la finalidad operativa
o elusiva.
Tenencia y administracin de patrimonios de
todo tipo, incluso los de carcter financiero.
Sociedades de reaseguro o de inversin.
Dentro del mbito comunitario, este tipo de
compaas es considerado como competencia fiscal perjudicial, y el trabajo producto del Cdigo de
Conducta al que se ha hecho referencia identific
en territorio comunitario, fundamentalmente en
jurisdicciones consideradas paraso fiscal, hasta
once tipos de compaas de esta naturaleza, que
han sido todas derogadas59.
Otro tipo ms novedoso de sociedades offshore
es el de las compaas de responsabilidad limita-
3.6.
Offshore trust
El Trust anglosajn es un contrato con origen

similar a las sustituciones fideicomisarias tradicionales del derecho hereditario espaol, la fiducia
romana, contrato en virtud del cual se transfiere
bien o derecho a tercera persona con la finalidad
de que lo administre y devuelva sus rendimientos o
el producto derivado de su realizacin en su caso;
es admitido en todas las legislaciones anglosajonas,
pero desconocido en las legislaciones de derecho
continental. Los elementos personales bsicos son
el constituyente (settlor), el Administrador (trustee)
y el beneficiario (beneficiary).
La utilizacin de esta figura en las jurisdicciones
offshore est orientada fundamentalmente al aprovechamiento de la separacin entre la propiedad
legal y la administracin para la ocultacin de patrimonios fiscales con finalidad de elusin fiscal, planificacin fiscal o evitacin de la aplicacin de otras
normas como las que regulan las sucesiones hereditarias en los pases del constituyente o de los
beneficiarios. Pueden asimismo servir para establecer barreras o dificultades para el conocimiento de
los beneficiarios efectivos de operaciones o titulares de inversiones financieras o de sociedades, con
los consiguientes efectos fiscales. Existen determinadas jurisdicciones continentales que reconocen
esta figura, si bien con algunas limitaciones.
3.7.
Actividad financiera offshore
Para la realizacin de inversiones fuera de su

jurisdiccin de residencia, las sociedades pueden
60
En determinados casos, esta figura societaria es empleada

en pases que no son parasos fiscales en sentido estricto, pero
que permiten formas de no tributacin de no residentes.
61
Se trataba de las International and Limited Partnerships (ILP) y

de las International Collective Investment Schemes (ICIS).
59
Estn pendientes las Offshore Companies (Antillas Holandesas), que ser objeto de derogacin en 2019.
66
Muchas de las actuaciones a las que se ha hecho

referencia son atacadas por medidas antielusin en
las jurisdicciones de tributacin que podramos
denominar normal, pero no slo en funcin de que
se utilicen jurisdicciones calificadas internamente
como paraso fiscal, sino tambin contra la utilizacin de otras jurisdicciones con finalidad elusiva. A
continuacin se mencionan las citadas en la Ley del
Impuesto de Sociedades espaol, referidas a las
jurisdicciones calificadas reglamentariamente como
paraso fiscal, si bien muchas de las figuras antielusin son aplicables a cualquier otra jurisdiccin que
pueda ser utilizada con finalidad elusiva, en la medida en que ello sea posible en funcin de la normativa internacional de doble imposicin.
En el caso del Impuesto sobre Sociedades espaol, existe un buen nmero de disposiciones internas que establecen un rgimen especial, en el
sentido de discriminatorio, en relacin con las operaciones realizadas entre residentes en territorio
espaol y personas residentes, localizadas o que
operan en o desde pases o territorios calificados
reglamentariamente como parasos fiscales. Con
carcter general, las previsiones especficamente
referidas a las operaciones con personas localizadas en parasos fiscales establecen especiales
cautelas y/o excluyen la aplicacin de determinadas
medidas fiscales, como bonificaciones de diversa
ndole, cuando intervienen tales personas en transacciones con sujetos residentes de Espaa. En el
Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo
4/2004, de 5 marzo en el que existen las siguientes
medidas antiparaso:
1. Cambio de domicilio fiscal (art. 8.1), por la
que la Administracin tributaria podr presumir
que una entidad radicada en algn pas o territorio
de nula tributacin63 o considerado como paraso
fiscal, tiene su residencia en territorio espaol
cuando sus activos principales, directa o indirectamente, consistan en bienes situados o derechos
que se cumplan o ejerciten en territorio espaol, o
cuando su actividad principal se desarrolle en ste,
salvo que dicha entidad acredite que su direccin y
efectiva gestin tienen lugar en aquel pas o territorio, as como que la constitucin y operativa de la
entidad responde a motivos econmicos vlidos y
razones empresariales sustantivas distintas de la
simple gestin de valores u otros activos.
2. Inadmisibilidad de correcciones de valor de
prdida por deterioro del valor de los elementos
patrimoniales.
a) La deduccin en concepto de prdidas por
deterioro de los valores representativos de
la participacin en el capital de entidades
que no coticen en un mercado regulado no
ser admisible cuando correspondan a la
participacin en entidades residentes en pases o territorios considerados como parasos
fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la entidad que
realiza el deterioro en el sentido del artculo
42 del Cdigo de Comercio, o cuando las
mismas residan en un Estado miembro de la
Unin Europea y el sujeto pasivo acredite
que su constitucin y operativa responde a
62
63
utilizar parasos fiscales con o sin su conocimiento,

habida cuenta de la interconexin de los mercados
financieros y la existencia de numerosas sucursales
de bancos operando en estas jurisdicciones, alguna
de las cuales, como Hong Kong, es un importante
mercado financiero. A pesar de las diferencias es
muy frecuente la mezcla, ya que puede adquirirse
vehculos de inversin con un contenido relacionado con parasos fiscales.
Las jurisdicciones offshore, como ya se ha indicado, se caracterizan por la ausencia de imposicin
sobre las ganancias e incrementos patrimoniales
procedentes del capital, la libertad total de inversin y cuentan con determinados productos financieros que no estn disponibles en otros mercados;
asimismo es posible operar a travs de sociedades
interpuestas y trust de manera que se dificulte el
conocimiento del verdadero beneficiario de las
inversiones.
A travs de estas jurisdicciones se puede acceder a productos financieros tradicionales, como las
cuentas corrientes, cuentas de ahorro, acciones
negociadas en mercados secundarios oficiales, obligaciones, productos de deuda pblica, fondos de
inversin, divisas, mercancas, metales preciosos,
etc., pero el inversor tambin puede optar por
productos financieros no admitidos o con una fiscalidad peor en los pases de nuestro entorno, como
determinados fondos mutuos, hedge funds, capital
riesgo, trust de inversin, inversiones hbridas o
inversiones de alto rendimiento62.
3.8.
Medidas antielusin referidas a

parasos fiscales en el Impuesto de
Sociedades espaol
En las que el inversor conoce que se trata de un fraude piramidal o Ponzi en el que se pagan los rendimientos con fondos
de nueva inversin hasta que no es posible.
Segn lo previsto en el apartado 2 de la Disposicin Adicional primera de la Ley de Medidas para la Prevencin del Fraude Fiscal.
67

(artculo 22). Se exige que no se halle situado en un
pas o territorio calificado reglamentariamente
como paraso fiscal.
8. Deduccin por actividades de exportacin
(artculo 37). No proceder la deduccin cuando la
inversin o el gasto se realice en un Estado o territorio calificado reglamentariamente como paraso
fiscal.
9. Entidades de capital-riesgo (art. 55). Los
dividendos y, en general, las participaciones en
beneficios percibidos de las entidades de capitalriesgo, as como las rentas positivas puestas de
manifiesto en la transmisin o reembolso de acciones o participaciones representativas del capital o
los fondos propios de las entidades de capital-riesgo, que en principio, de acuerdo con el rgimen
establecido en el citado precepto, no se entenderan obtenidos en territorio espaol cuando su perceptor fuera una persona fsica o entidad
contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no
Residentes sin establecimiento permanente en
Espaa, no ser de aplicacin cuando la renta se
obtenga a travs de un pas o territorio calificado
reglamentariamente como paraso fiscal.
10. Rgimen especial de Instituciones de
Inversin Colectiva constituidas en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos
fiscales (art. 60). Se prev una integracin una renta
anual compuesta por la diferencia entre el valor
liquidativo de la participacin en el ltimo da del
periodo fiscal y el correspondiente a su valor de
adquisicin. De la misma manera, los beneficios distribuidos por las Instituciones de Inversin Colectiva disminuyen el valor de adquisicin64, no dando
derecho a doble imposicin y establecindose una
presuncin de imputacin del 15 por 100 del valor
de adquisicin.
11. Rgimen fiscal del canje de valores, as
como operaciones de fusin, absorcin y escisin
total o parcial (arts. 87 y 88). Establecidos estos
regmenes especiales con la finalidad de asegurar la
neutralidad fiscal en las operaciones de reestructuracin empresarial, ofrecen un diferimiento de la
tributacin que se producira de no existir el citado
rgimen. Referente a los parasos fiscales, los citados preceptos no permiten la aplicacin del rgimen en el caso de que las entidades o los socios
implicados estn domiciliados en parasos fiscales,
ni que la renta se haya obtenido a travs de estas
jurisdicciones.
12. Rgimen de Transparencia Fiscal Internacional (art. 107). Cuando sea de aplicacin este rgi-
motivos econmicos vlidos y que realizan

actividades empresariales, (art. 12.3).
b) De la misma manera, las prdidas por
deterioro de valores representativos de
deuda admitidos a cotizacin en mercados
regulados, no sern deducibles para el caso
de valores que estn admitidos a cotizacin
en mercados regulados situados en pases
o territorios considerados como parasos
fiscales (art. 12.4).
3. No deducibilidad de gastos (art. 14. 1. g).
No tendrn la consideracin de gastos fiscalmente
deducibles los gastos de servicios correspondientes a operaciones realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en
pases o territorios calificados reglamentariamente
por su carcter de parasos fiscales, o que se
paguen a travs de personas o entidades residentes
en stos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que
el gasto devengado responde a una operacin o
transaccin efectivamente realizada.
4. Reglas de valoracin especial (art. 17. 2).
Las operaciones que se efecten con personas o
entidades residentes en pases o territorios considerados como parasos fiscales se valorarn por su
valor normal de mercado siempre que no determine una tributacin en Espaa inferior a la que
hubiere correspondido por aplicacin del valor
convenido o un diferimiento de dicha tributacin.
5. Excepcin al rgimen general de subcapitalizacin (art. 20).
a) No es posible la presentacin a la Administracin Tributaria de una propuesta para la
aplicacin de un coeficiente de financiacin
con fondos ajenos diferente al establecido
legalmente en cuanto a las a las operaciones efectuadas con o por personas o entidades residentes en pases o territorios
considerados como parasos fiscales.
b) Mientras que el rgimen no es aplicable a
pases de la Unin Europea, se mantiene su
aplicacin para los parasos fiscales situados
dentro de la misma.
6. Exencin por doble imposicin internacional de dividendos, participaciones en beneficios, o
rentas obtenidas en la transmisin de la participacin en una entidad no residente en territorio espaol, o renta obtenida en los supuestos de separacin
del socio o disolucin de la entidad (art. 21). En ningn caso se aplicar la deduccin cuando la entidad
participada sea residente en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.
7. Exencin de rentas obtenidas en el extranjero a travs de un establecimiento permanente
64
Evitando la doble imposicin que se producira al haberse

integrado la diferencia de valor en la Base Imponible.
68
fiscal perjudicial, utilizando la terminologa de la

OCDE y de la UE, an aceptando los estndares
internacionales de intercambio de informacin,
como una baja o nula tributacin, una insuficiente
infraestructura administrativa y fiscal o carencia de
regulacin o de control financiero. Una vez que,
tras la matizacin de la posicin internacional al
respecto, la baja o nula tributacin o las diferencias
normativas a residentes y no residentes no constituyen motivo para la consideracin de una jurisdiccin como paraso, siendo determinante el
intercambio de informacin, conviene preguntarse
sobre el futuro de las medidas antielusin que hacan referencia a los parasos fiscales determinados
reglamentariamente.
Incluso en el caso de que todas las jurisdicciones abandonen la condicin de paraso fiscal, el
proceso no es irreversible, ya que el Director de la
Agencia Tributaria, de conformidad con la facultad
concedida por el Real Decreto 1804/2008, puede
declarar la no colaboracin en la remisin de informacin de una jurisdiccin. Lo cierto es que en
cuanto a los efectos de esta declaracin, en el caso
de un paraso fiscal de los que figuran en la lista del
RD 1080/1991, el efecto de la declaracin de no
colaboracin sera la vuelta a la lista y a la aplicacin
de las medidas antiparaso65. Pero en el caso de
que el pas no cumplidor no fuera de los citados, no
hay efecto para tal actitud.
Por otra parte, ya alguna de las medidas contenidas en la Ley del Impuesto de Sociedades contiene la referencia a jurisdicciones de nula o baja
tributacin, como en el caso de la establecida para
la determinacin del domicilio fiscal del artculo 8
de la Ley del Impuesto o la referida a la reduccin
de ingresos procedentes de determinados activos
intangibles (art. 23). El trmino pases de nula tributacin est concretado legalmente en la citada
Disposicin Adicional primera de la Ley 36/2006,
que establece que existe nula tributacin cuando
en el pas o territorio de que se trate no se aplique
un impuesto idntico o anlogo al Impuesto sobre
la Renta de las Personas fsicas, al Impuesto sobre
Sociedades o al Impuesto sobre la Renta de no
Residentes, segn corresponda. El mismo precepto establece qu se considera impuesto idntico o
anlogo a los citados y tambin indica que se considerar que se aplica un impuesto idntico o anlogo cuando el pas o territorio de que se trate
tenga suscrito con Espaa un convenio para evitar
la doble imposicin internacional que sea de aplica-
men y la entidad o sujeto no residente lo sea en un

paraso fiscal, no se deducen los impuestos satisfechos en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales, correspondientes a
las Bases Imponibles imputadas, y se presume que la
tributacin es inferior al umbral establecido para la
aplicacin del rgimen, as como que las rentas
obtenidas son del tipo que posibilita la aplicacin del
rgimen y que el rendimiento es del 15 por 100.
13. Rgimen de Entidades de Tenencia de
Valores Extranjeros (art. 118). En el caso del holding espaol, se establece que los beneficios distribuidos con cargo a rentas exentas, as como las
rentas obtenidas en la transmisin de la participacin en la entidad de tenencia de valores o en los
supuestos de separacin del socio o liquidacin de
la entidad, que en principio, de acuerdo con el rgimen establecido en el citado precepto, no se
entenderan obtenidos en territorio espaol cuando su perceptor fuera una persona fsica o entidad
contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no
Residentes sin establecimiento permanente en
Espaa, no ser de aplicacin cuando la renta se
obtenga a travs de un pas o territorio calificado
reglamentariamente como paraso fiscal.
4.
CONCLUSIONES. FALSO
FINAL DE LOS
PARASOS FISCALES?
En el estado actual, como se ha indicado con

anterioridad en las presentes notas, existen dos listas de parasos fiscales, una de la OCDE y otra de
la Administracin espaola. En los dos casos, es
previsible que, a corto plazo, abandonen las mismas la totalidad de las jurisdicciones, en el momento que cumplan las condiciones de aceptacin de
intercambio de informacin a las que se ha hecho
referencia. Aunque es cierto que en el caso de la
primera lista, la de la OCDE, la salida de determinadas jurisdicciones se ha producido como consecuencia de AII celebrados entre jurisdicciones de la
misma lista o con poca relevancia internacional en
materia de transacciones financieras, el futuro
inmediato previsible es que no existan pases en la
listas de parasos fiscales, lo que en el caso espaol
implica la no aplicacin de las medidas antiparaso
contenidas en varias normas tributarias, entre las
que estn las contenidas en la Ley del impuesto de
Sociedades a las que se acaba de hacer referencia,
que remiten a la consideracin reglamentaria de
una jurisdiccin fiscal como paraso fiscal.
En cualquier caso, se ha sealado que los denominados parasos fiscales tenan una serie de caractersticas que podran ser constitutivas de competencia
65
Como establece la Disposicin Adicional 1.a 1. prrafo 3, de

la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevencin del Fraude Fiscal.
69

cin, con las especialidades previstas en el mismo.
Por lo tanto, en el caso de los parasos fiscales con
los que se firme un AII y no un CDI, se establece ya
una presuncin de nula tributacin. El concepto de
jurisdiccin de baja tributacin no tiene una definicin general, si bien la normativa de la Ley del
Impuesto de Sociedades s contiene determinadas
normas que determinan un nivel de tributacin
bajo, como en el caso de transparencia fiscal internacional (art. 107)66. Una de las frmulas para el
mantenimiento de normas antielusin en la actualidad referidas a parasos fiscales sera la referencia
de las mismas a zonas de baja tributacin, si ello
fuera posible.
este tipo, en la medida de lo posible, deberan

incorporar las clausulas antiabuso referidas a la utilizacin de sociedades instrumentales68.
Finalmente, es importante sealar que, dentro
de jurisdicciones que respetan los estndares de
intercambio de informacin, e incluso tienen suscritos CDI con todo tipo de pases, pueden tener
nichos fiscales que tcnicamente podran ser considerados parasos por cumplir el resto de caractersticas sealadas para los mismos, as en Estados
Unidos existen determinados Estados que permiten exenciones a empresas propiedad de no residentes siempre que no mantengan establecimiento
permanente fsico. De la misma manera, Reino
Unido diferencia residencia y domicilio permitiendo no pagar a residentes no domiciliados impuestos sobre rendimientos obtenidos en otras
jurisdicciones si no son remitidos al Reino Unido.
Por otra parte, Hong Kong y Macao tienen una fiscalidad muy baja y slo han aceptado el estndar de
intercambio de informacin, pero siguen manteniendo independencia de China, que s ha cumplido con todas las condiciones.
En cualquier caso, como ya se ha indicado, la

lista espaola de parasos fiscales es cerrada, y existen pases que todava no se han incorporado al
estndar de intercambio de informacin internacional OCDE/ONU, as que determinados comportamientos de jurisdicciones fiscales calificadas
anteriormente como parasos fiscales podran
reproducirse en otros pases diferentes, an ajenos
al proceso.
En conclusin, aunque de las actuaciones de la

OCDE este ltimo ao podra deducirse que el
rgimen de los parasos fiscales cambiaba radicalmente, como consecuencia de la asuncin por
parte de todas las jurisdicciones de una obligacin
de remisin de informacin fiscal a requerimiento,
lo cierto es que se ha iniciado un camino que todava tiene mucho recorrido, ya que:
Por otra parte, los Acuerdos de Intercambio de

Informacin (art. 5 del Modelo de Convenio) hablan
en cualquier caso de entrega de informacin a
requerimiento, por lo que si no existe actuacin por
parte de la Administracin Tributaria solicitante, al
no haber remisin automtica de informacin, la
actividad financiera de residentes espaoles dentro
de estos territorios permanece desconocida. Tambin referente a los AII, la prctica y la literalidad de
cada uno deber determinar el alcance de las limitaciones que se establecen para las partes requeridas en el artculo 7 del AII67. De la misma manera,
los convenios de doble imposicin con pases de
Aun cuando han abandonado la lista

OCDE de parasos fiscales numerosas
jurisdicciones como consecuencia de la
firma de AII o CDI con clusula de intercambio de informacin, es necesario que
Espaa firme el suyo propio para el abandono de la misma, y que el director de la
Agencia Tributaria constate la colaboracin
en las peticiones efectivas de informacin.
Existen todava nichos fiscales que establecen una competencia fiscal perjudicial
incluso dentro de la propia Unin Europea. Si bien es cierto que los que se referan a servicios financieros han sido todos
derogados, persisten frmulas elusivas de
financiacin de grupos.69
66
Cuando establece como condicin de aplicacin del rgimen

especial que el importe satisfecho por la entidad no residente
en territorio espaol, por razn de gravamen de naturaleza
idntica o anloga al Impuesto de Sociedades, sea inferior al 75
por 100 del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas de este.
67
El citado artculo establece que: 1. No se exigir a la Parte

requerida que obtenga o proporcione informacin que la Parte
requirente no pudiera obtener en virtud de su propia legislacin a los efectos de la administracin o aplicacin de su legislacin tributaria. La autoridad competente de la Parte requerida
podr denegar su asistencia cuando el requerimiento no se formule de conformidad con el presente Acuerdo. 2. Las disposiciones del presente Acuerdo no impondrn a una Parte
contratante la obligacin de proporcionar informacin que
revele secretos comerciales, empresariales, industriales o profesionales o un proceso industrial. No obstante lo anterior, la
informacin a la que se hace referencia en el apartado 4 del
artculo 5 no se tratar como tal secreto o proceso industrial
nicamente por ajustarse a los criterios de dicho apartado.
68
Como las de transparencia, trnsito o beneficiario efectivo,

referidas por SANZ GADEA en Medidas Antielusin fiscal,
DOC N.o 22/01, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales.
69
Vase Regmenes especiales dentro de la Unin Europea

analizados por el grupo Cdigo de Conducta del ECOFIN,
JESS MARA MOYANO BENIT, Cuadernos de Formacin, colaboracin 31/08, volumen 6/2008.
70
El reconocimiento tcito de que la baja o

nula tributacin es una legtima estrategia
de cada jurisdiccin en el marco de la
libertad econmica internacional puede
fortalecer la posicin de los centros financieros offshore para su utilizacin elusiva.
El Modelo de Acuerdo de Intercambio de
Informacin tiene manifiestas limitaciones
que pueden hacer muy dificultoso su aprovechamiento en caso de que las autoridades de la jurisdiccin requerida carezcan
de voluntad cooperativa.
Las consecuencias de un incumplimiento
de una jurisdiccin frente a otras Administraciones Tributarias de pases OCDE no
producen efecto general para el resto de
Administraciones, no se vuelve a la lista
negra de la OCDE, por lo que el cumplimiento, una vez firmados los Acuerdos, no
est garantizado.
Las diferencias entre los Acuerdos para el
Intercambio de Informacin entre las jurisdicciones pueden generar un nuevo campo
para la planificacin, para la especulacin y
para los movimientos financieros artificiales
entre las jurisdicciones para aprovechar
aquellas con menor capacidad, legal o de
hecho, para requerir informacin.
Ya desde el ao 2000 exista una primera
lista de parasos fiscales-OCDE, pero no
ha habido reduccin de la utilizacin de

estas jurisdicciones. A partir del 2005, a
pesar de suponer un primer abandono del
principio de secreto bancario, la directiva
del ahorro tampoco logra una reduccin
en cuanto a la utilizacin de estas jurisdicciones, al estar solamente referida a rendimientos obtenidos por personas fsicas,
siendo el vehculo de inversin habitual en
estos territorios las ya mencionadas Compaas Internacionales de Negocios.
Los AII son acuerdos de mnimos, que no
conllevan un intercambio de informacin
automtico, debe haber evidencias de
fraude, difciles de obtener si hablamos de
cantidades de dinero o ttulos al portador
que no han utilizado los circuitos financieros ordinarios.
Ninguna jurisdiccin o pas firmar acuerdos con todos los pases y jurisdicciones
del mundo, por lo que se facilitan operaciones triangulares elusivas. Adems, siempre ser posible la creacin de nuevas
jurisdicciones en otros pases, por lo que la
nueva situacin provocar una mayor
especializacin tcnica en la funcin de
asesoramiento para la utilizacin de los
parasos fiscales, pero no la desaparicin
inmediata de los mismos.
BIBLIOGRAFA
ALARCN GARCA, Gloria: Soft law en el sistema fiscal espaol, CISS, 31 de mayo de 2009.
BOKOBO MOICHE, Susana (2000):Cdigo de conducta fiscal en el mbito de las empresas: la armonizacin de la imposicin directa en la Unin Europea., Crnica Tributaria, nm. 93.
CALDERN CARRERO, Jos Manuel y MARTN JIMNEZ, Adolfo: Las normas antiparaso fiscal espaolas y su compatibilidad con el derecho comunitario: el caso especfico de Malta y Chipre tras la adhesin a la Unin Europea., Crnica
Tributaria, nm. 111/2004.
MALDONADO GARCA-VERDUGO, Ascensin: Ejercicios sobre competencia fiscal perjudicial en el seno de la Unin Europea y de la OCDE: semejanzas y diferencias, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, DOC. N.o 4/01.
Nueva posicin de la OCDE en materia de parasos fiscales, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, N.o 1/02.
MARTN MORATA, Beatriz: Los acuerdos de intercambio de informacin, Cuadernos de Formacin, colaboracin 14/10,
volumen 10/2010, Instituto de Estudios Fiscales
MONTERO DAZ, Mercedes: Refugios extraterritoriales: un problema fiscal y financiero.
MOYANO BENIT, Jess Mara: Regmenes especiales dentro de la Unin Europea analizados por el grupo Cdigo de Conducta del ECOFIN, Cuadernos de Formacin, colaboracin 31/08, volumen 6/2008, Instituto de Estudios Fiscales.
OECD: Promoting transparency and exchange of information for tax purposes. A Background Information Brief. 15 de julio
de 2010.
SALTO GUGLIERI, Jorge: La subcapitalizacin: la necesidad de una reforma legal, Cuadernos de Formacin, colaboracin
19/10, volumen 10/2010, Instituto de Estudios Fiscales.
71

SALTO VAN DER LAAT, Diego (2000): Los parasos fiscales como escenarios de elusin fiscal internacional y las medidas
anti-paraso en la legislacin espaola, Crnica Tributaria, nm. 93.
SANZ GADEA, Eduardo: Medidas antielusin fiscal, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, DOC. N.o 22/01.
VALLEJO CHAMORRO, Jos Mara: La competencia fiscal perniciosa en el seno de la OCDE y la Unin Europea, Nuevas
tendencias en economa y fiscalidad internacional, septiembre-octubre 2005, nm. 825.
VAQUER SUER, Mara Isabel: Medidas antiparaso: presuncin de residencia y efectos de su aplicacin sobre los impuestos indirectos, Cuadernos de Formacin, colaboracin 24/10, volumen 10/2010, Instituto de Estudios Fiscales.
http://datainvex.comercio.es/index.htm.
www.meh.es.
www.oecd.org.
www.oecd.org/tax/transparency.
72

Actividad Financiera Societaria Offshore Tras La Desaparición Formal de Los Paraísos Fiscales - García Pérez

Caricato da

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Actividad Financiera Societaria Offshore Tras La Desaparición Formal de Los Paraísos Fiscales - García Pérez

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Actividad financiera societaria offshore tras la

desaparicin formal de los parasos fiscales*

La denominada globalizacin de la economa

Pases o territorios con competencias fiscales, de conformidad con la nomenclatura de la OCDE.

Cuadernos de Formacin. Colaboracin 4/11. Volumen 12/2011

ACTUAL DE LOS PARASOS

Actividad internacional en el seno de

A partir de 1996, a iniciativa de los ministros

Segn el concepto definido por la propia organizacin en 2008.

Emiratos rabes Unidos, Malta, Jamaica, Trinidad y Tobago y

La OCDE es una organizacin no lucrativa fundada en 1961

6 http://datainvex.comercio.es/index.htm. Estadsticas realizadas

Contenida en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por

Competencia fiscal perjudicial: Un problema global emergente

Las citadas Recomendaciones, de acuerdo con

Falta de transparencia, a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo.

El tratado constitutivo de la OCDE fue firmado el 14 de

El soft law en el sistema fiscal espaol, GLORIA ALARCN

11 El trmino offshore surge en los aos treinta en Estados

Cuadernos de Formacin. Colaboracin 4/11. Volumen 12/2011

El propio informe de 2001 identificaba 47 medidas adoptas

Para un anlisis del cambio de posicin: Nueva posicin de

Foreseeably relevant. Se trata de evitar peticiones masivas de

El citado artculo 26 ha sido objeto de modificacin en la

Para mayor informacin sobre los AII: Los acuerdos de

Austria, Blgica, Luxemburgo y Suiza.

ltimo informe de seguimiento, ya no existe jurisdiccin alguna en este caso.

Para mayor informacin se puede consultar el documento

El desarrollo de las libertades de circulacin de

Tales como (utilizando la denominacin inglesa) Andorra,

Actividad de la Unin Europea en la

Segn las condiciones de 2008.

Celebrado en Mjico el 1 y 2 de septiembre 2009.

Cuadernos de Formacin. Colaboracin 4/11. Volumen 12/2011

cialmente un plazo para su eliminacin hasta 31 de

En cualquier caso, se trata de una vinculacin poltica, no

Para mayor informacin de los orgenes de actuacin del

Acordado por el Consejo ECOFIN de 5 de diciembre de

Directiva 2003/48/CE del Consejo de 3 de junio de 2003 en

O realizaran una retencin sobre los rendimientos.

Posteriormente autoexcluida como excepcin e incorporada al rgimen general.

Decisin del ECOFIN de 27 de noviembre de 2000.

evitar la Doble Imposicin Internacional

las previstas en la Directiva, la fuga de capitales

Aruba y Antillas Holandesas.

Cuadernos de Formacin. Colaboracin 4/11. Volumen 12/2011

En resumen, la situacin actual es que, a los

Modelo de Convencin sobre impuestos sobre la renta y el

En la lista legal se destaca en cursiva aquellas jurisdicciones

Cuando transcurridos ms nueve meses

En tercer lugar en cuanto a los convenios

DE LOS PARASOS FISCALES Y

CENTROS FINANCIEROS OFFSHORE PARA LA

En la actualidad, el desarrollo creciente de una

Estn pendientes de tramitacin acuerdos con Barbados,

Cuadernos de Formacin. Colaboracin 4/11. Volumen 12/2011

Las empresas multinacionales actan en un

Los citados nichos fiscales referidos a la Unin Europea

Puede verse en el prrafo 5 del artculo 26, del Modelo CDI

aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de

Ausencia de controles de cambio, situacin caracterizada por la utilizacin de

En su planificacin fiscal internacional, las

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