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del
MERCOSUR y la situacin, a partir del derecho interno, no es igual en los
distintos Estados
Parte. Se abordar a continuacin el tratamiento de la cuestin en el derecho
interno de los
pases del MERCOSUR, tanto en lo referido al derecho comunitario originario
como al
derivado.
Argentina
La Constitucin Nacional dispone que Esta Constitucin, las leyes de la Nacin
y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin...
(art. 31).
A partir de la Reforma Constitucional de 1994, si bien el art. 31 no se ha
modificado,
el orden de prelacin de las leyes se ha visto alterado. Ello por cuanto a los
tratados
internacionales se les ha acordado, de manera expresa, jerarqua superior a las
leyes jerarqua infraconstitucional y supralegal-. Por otra parte, las declaraciones y
tratados
internacionales enumerados en la propia Constitucin as como los tratados y
convenciones sobre derechos humanos no enumerados que apruebe el
Congreso con el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara, gozan de
jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN).DNEYD - AAG
27
En 1992, en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich, la hasta entonces constante
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que los tratados
tenan la
misma jerarqua que la ley, por lo cual una ley posterior poda derogar o
contradecir lo
acordado en un tratado, se modific. El Supremo Tribunal sostuvo en el caso
citado,
adhiriendo a la teora monista en las relaciones entre el derecho interno y el
internacional,
que ya no es exacta la proposicin segn la cual no existe fundamento
normativo para
acordar prioridad al tratado frente a ley, reconociendo que los Tratados
internacionales
ratificados por la Repblica tienen jerarqua superior a las leyes internas, que
no pueden
derogarlos. Ha expresado tambin que la Convencin de Viena sobre el
derecho de los
tratados, confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el
derecho interno y
que la ratificacin de un tratado firmado, obliga a la Nacin a que sus rganos
administrativos y judiciales lo apliquen a los supuestos contemplados en el
mismo, siempre
que contengan disposiciones suficientemente concretas de los supuestos de
hecho que
hagan posible su aplicacin inmediata.25 Esta postura fue reafirmada,
nuevamente, en
1993, en el caso Fibraca Constructora.26
Es oportuno sealar que, si bien el Supremo Tribunal reconoce la jerarqua
supralegal de los tratados, coloca a los mismos por debajo de la Constitucin
Nacional.
Al expedirse aplicando ya las nuevas disposiciones constitucionales en materia
de
tratados internacionales, en Giroldi, Horacio, con respecto a la jerarqua
constitucional de
resolver las cuestiones planteadas por los pases miembros, cuando fuera
observada la
inobservancia de algunas de las normas o principios del presente Tratado.
En lo referido a la Comunidad Andina, en 1979 los Representantes
Plenipotenciarios de los gobiernos del Acuerdo de Cartagena signaron el
Tratado de
creacin del Tribunal de Justicia haciendo mencin a la necesidad de contar con
un rgano
jurisdiccional ...independiente de los gobiernos, con capacidad de declarar el
derecho
comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo
uniformemente.
Asimismo, en el ordenamiento jurdico, este Tratado le sigue en importancia al
Acuerdo
mismo de Cartagena por sobre las decisiones de la Comisin y las resoluciones
de la
Junta.
El Tratado estableci sede y nmero de integrantes, compatibilidades e
incompatibilidades, suplencias y condiciones de remocin de sus miembros. En
materia de
competencias, corresponda al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones y
de las
Resoluciones violatorias del Acuerdo de Cartagena.DNEYD - AAG
45
El incumplimiento por parte de un Pas Miembro facultaba a acudir al Tribunal.
Las
personas, naturales o jurdicas, podan intentar la accin de nulidad contra
Decisiones o
Resoluciones que les fueran aplicables y les causaren perjuicio, fijando para
ello tiempos y
modalidades. Por otra parte, se estableca que las personas naturales o
jurdicas tendran
http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/P/problematica_del_arbitraje_int
ernacional_en_latinoamerica/problematica_del_arbitraje_internacional_en_latinoameric
a.asp?CodSeccion=1
II. Problemtica del arbitraje privado en los procesos de integracin latinoamericanos
El tema de la integracin regional y extra regional forma parte esencial de la agenda
latinoamericana.
En este apartado no pretendemos analizar estos procesos de integracin , porque escapan al
contenido limitado del trabajo que est referido exclusivamente al arbitraje.
Es ms, vamos a reducir nuestro anlisis acerca de la utilizacin del arbitraje dentro de los
procesos de integracin, especficamente en lo relativo a la solucin de las controversias
comerciales privadas, porque es all donde creemos que existen los mayores problemas y
mucho descuido.
En efecto, Germn Jaramillo al momento en que analiza el arbitraje en los procesos de
integracin, informa que es til como parte de los mecanismos de solucin de los conflictos
entre los estados que lo
conforman, por lo que se trata de un tema que es objeto de especial preocupacin en todas
las dimensiones del derecho internacional contemporneo. La caracterstica general es la
creacin de un sistema o foro especial que tenga competencia para conocer esos asuntos.
Las decisiones proferidas por el foro deben tener carcter vinculante para los Estados que
formen parte de ella. Estos sistemas evitan la confrontacin y la toma de medidas retaliatorias
entre los Estados partes.
Este nivel de conflictos es previsto por la mayora de los Tratados de Integracin. El modelo
mas observado en la actualidad lo constituye el Sistema de Resolucin de Disputas de la
Organizacin Mundial del Comercio OMC.
Jaramillo entiende adems que el arbitraje es til en la solucin de los conflictos entre los
particulares y los Sistemas de Integracin, constituidos por el conjunto de reclamaciones de
los particulares contra las decisiones adoptadas por los mecanismos de integracin o contra
las decisiones adoptadas por los Estados mismos... [en los que] surge la necesidad de utilizar
sistemas imparciales y neutrales que resuelvan las diferencias.
En cambio, cuando Jaramillo analiza el tema de la solucin de los conflictos internacionales
entre particulares, se limita a considerar que atendiendo el principio de la autonoma de la
voluntad de las partes ellas pueden pactar el sometimiento de sus diferencias a Tribunales
Arbitrales Internacionales en contraste con la solucin de las jurisdicciones nacionales de
cualquiera de las partes.
Esta opinin, que es la que comparten muchos especialistas, asume que en un proceso de
integracin slo se requiere desarrollar o promover mecanismos arbitrales en los dos primeros
niveles identificados por el mencionado autor, ya que el ltimo (el estrictamente privado), se
rige en exclusiva por la autonoma de la voluntad.
Por ello es que si analizamos el tema de la solucin de controversias, por ejemplo dentro del
esquema inicial de integracin del Mercosur, comprobaremos que la preocupacin
fundamental estuvo centrada en la solucin de los conflictos entre Estados y entre stos y los
particulares , mientras que en lo referente a la solucin de las controversias entre particulares
se guard silencio absoluto. La misma respuesta la encontramos en el esquema normativo
original del Acuerdo de Integracin Subregional Andino (hoy Comunidad Andina de Naciones o
Can).
Era acaso razonable al momento en que se implementaron estos esquemas de integracin
econmica el dejar el tema del arbitraje entre privados exclusivamente dentro del campo de la
autonoma de la voluntad?
Cuando se crea la hoy denominada Comunidad Andina de Naciones hacia finales de la
dcada de los 60s, las legislaciones arbitrales de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Per y
Venezuela eran obsoletas. Lo mismo podemos decir de las leyes de arbitraje de Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay, cuando se adopta el Mercosur.
Entonces, de qu autonoma de la voluntad podemos hablar, si el
arbitraje era, en trminos de regulacin y reconocimiento legal, una institucin intil?
Pero, adems, acaso la situacin ha cambiado en los ltimos aos?
Se supone que s, ya que, como hemos visto, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador,
Paraguay, Per y Venezuela han modernizado sus legislaciones arbitrales, junto con Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Mxico; aunque Antigua y Barbuda, Argentina,
Barbados, Belice, Dominica, Grenada, Guyana, Hait, Nicaragua, Repblica Dominicana,
Trinidad y Tobago y Uruguay, siguen manteniendo disposiciones arbitrales anticuadas.
Sin embargo, como tambin hemos puntualizado, en la realidad son pocas las legislaciones
arbitrales que pueden ser consideradas como modernas y amigables para la prctica del
arbitraje internacional.
Con ste estado de cosas, resulta muy difcil fomentar el intercambio comercial privado entre
nuestras fronteras, ya que las partes se ven imposibilitadas, o al menos seriamente limitadas
para poder pactar el arbitraje, simplemente porque la mayora de nuestros pases no estn
preparados para recepcionar arbitrajes comerciales internacionales.
En efecto, hoy por ejemplo es muy difcil que una empresa peruana y otra colombiana pacten
el arbitraje (salvo que quieran y puedan hacerlo en Mxico, Estados Unidos o Europa) en
alguno de los estados que conforman la Comunidad Andina de Naciones, simplemente porque
Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela cuentan, para estos efectos, con legislaciones
arbitrales poco amigables. Adems, en este escenario, el Per no siempre es una alternativa,
debido al tema de la neutralidad.
Pero, adems, aun cuando se pudiera afirmar que la gran mayora de los estados
latinoamericanos cuentan con legislaciones aptas para la prctica del arbitraje comercial
internacional (que como hemos identificado no es el caso), igual tendramos que enfrentar un
significativo problema adicional: La existencia de distintos ordenamientos jurdicos internos,
con variados requisitos para la validez y eficacia del arbitraje, genera inconvenientes de tal
magnitud que pueden derivar en la inoperatividad del arbitraje internacional, pues constituye
un hecho innegable que las naciones legislan con el objeto de regular su realidad interna, y el
arbitraje internacional excede largamente ese mbito.
En otras palabras, aun cuando la gran mayora de los pases latinoamericanos estuvieran
preparados para recibir arbitrajes comerciales internacionales dentro de sus fronteras, lo cierto
es que muchos de ellos cuentan con tantas disposiciones locales o particulares, que resulta
una tarea casi titnica el poder preverlas al momento de pactar el arbitraje.
Por eso no nos deben de extraar las observaciones que hizo Zapiola hace algunos aos:
Actualmente el MERCOSUR enfrenta una crisis estructural, que desnuda algunas de las
falencias constitutivas del sistema, que puede servirnos de verdadera alerta, por lo que
debemos observarla con mucho detenimiento.
Quienes intentan explicar los motivos de la crisis, coinciden en un aspecto que nos interesa
remarcar en este momento, que es la poca o escasa consideracin que se otorga a los
derechos de los particulares, en la estructura institucional del MERCOSUR.
La demostracin ms clara de esta falta de preocupacin por los derechos individuales es la
inexistencia de un sistema de solucin de controversias rpido y confiable para dirimir
conflictos entre particulares. Como veremos seguidamente, estas observaciones son hasta la
fecha plenamente aplicables a la Comunidad Andina de Naciones.
Cmo atacamos este grave problema?
III. Alternativas de solucin y respuestas existentes
La primera alternativa sera intentar que todos los pases de la regin unificaran sus
legislaciones arbitrales.
Si bien expertos de la talla de Caivano consideran viable esta posibilidad , nosotros no
creemos que nos llevar a buen puerto.
La razn es muy simple: Nadie niega que en poco ms de diez aos, Latinoamrica ha dado
seales claras en favor del arbitraje y que, como explica Griguera , las nuevas legislaciones
arbitrales estn orientadas a la adopcin de principios y reglas sobre arbitraje comercial que
prevalecen en el mundo y que cuentan con un amplio consenso.
Sin embargo, aqu el problema se presenta con las pequeas (grandes) diferencias, con las
excepciones localistas que impiden una clara armonizacin, y, en muchos casos, con la
existencia de importantes vacos.
Creemos, por tanto, que lo que se requiere es la adopcin de convenios internacionales que
permitan corregir el actual estado de cosas.
Ese es el camino que recientemente han seguido la Comunidad Andina de Naciones y el
Mercosur, aunque, como veremos enseguida, el primero proponiendo una solucin absurda e
inaceptable y, el segundo, estableciendo un marco interesante pero que requiere de urgentes
correcciones.
En el caso de la Comunidad Andina de Naciones, Rosell explica que el arbitraje ha resultado
ser absolutamente necesario en el trfico internacional, ya que resultara difcil concebir un
comercio dinmico sin esta frmula alternativa para la solucin de las disputas... Su
importancia aumenta cuando se deben resolver conflictos entre empresarios de distintos
pases, regidos por leyes y sistemas jurdicos procesales diferentes, que provocan en el
litigante una natural preocupacin cuando debe someterse a tribunales extraos.
Sin embargo, la manera como la Comunidad Andina de Naciones ha resuelto el problema de
la falta de reglas uniformes en materia de arbitraje comercial internacional dentro de los
pases que la conforman, ha sido emitiendo un Protocolo (de Cochabamba, de 26 de mayo de
1996), a travs del cual se faculta al Tribunal de Justicia, en algunos casos, funciones
arbitrales como: (i) Las controversias que se susciten por la aplicacin o interpretacin de
contratos, convenios o acuerdos, suscritos entre rganos e instituciones del Sistema Andino
de Integracin o entre stos y terceros, cuando las partes as lo acuerden, y (ii) Las
controversias que se susciten por la aplicacin o interpretacin de aspectos contenidos en
contratos de carcter privado y regidos por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina.
A travs del mismo Protocolo, se faculta a la Secretara General a dirimir, mediante el arbitraje
administrado, las controversias que le sometan particulares respecto de la aplicacin o
interpretacin de aspectos contenidos en contratos de carcter privado y regidos por el
ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina.
As, la gran solucin dentro de la Comunidad Andina de Naciones, ha sido la de convertir a
una institucin privada por naturaleza como es el arbitraje comercial internacional en una
semi-pblica, ya que los rbitros dejarn de ser agentes privados, para dar paso a
funcionarios internacionales designados directamente por los estados miembros de este
acuerdo de integracin y que conforman su Tribunal y Secretara General.
Se trata pues de una decisin inaceptable, violatoria de todos los principios que inspiran el
arbitraje comercial internacional, que no ataca de forma alguna el problema de la falta de
uniformidad en las legislaciones arbitrales de los pases que conforman esta comunidad y que,
en ltima instancia, ser desechada por los agentes econmicos que, con justa razn y recelo,
se negarn a someter sus conflictos ante personas que no pueden elegir y que dependen en
ltima instancia de los estados que conforman este esquema de integracin.
http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Pereira-VecinoSolucion-de-controversias-en-la-Asociacion-Latinoamericana-de-Integracion.pdf
http://www.infolatam.com/2012/08/27/las-relaciones-internacionales-delatinoamerica-a-traves-de-sus-organismos-de-integracion/