Caso E.F.

E: En la sucesin "ab intestato" (sin testamento )promovida por la esposa y la hija

menor del causante, se present la representante legal de una hija extramatrimonial de
aqul, solicitando se declarase la "igualdad absoluta" entre ambas hijas, conforme al art. 16
de la Constitucin Nacional, calificando como inconstitucional cualquier norma en contrario
que se pretendiera invocar en el caso. Aadi luego que deba aplicarse retroactivamente la
ley 23.264 (ley de patria potestad) por ser de orden pblico. La jueza de primera instancia no
hizo lugar a lo peticionado. En primer lugar, consider que la ley 23.264 no poda ser aplicada
al caso de autos por cuanto ella entr en vigencia el da 1 de noviembre de 1985, mientras
que el deceso del causante, hecho que fij definitivamente el derecho aplicable a su
sucesin, haba acaecido el 25 de abril del mismo ao. Observ, asimismo, con base en el
art. 3 del Cd. Civil, que no caba extender retroactivamente los efectos de la ley citada. Por
ltimo, desech el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la peticionante por cuanto
careca de los recaudos mnimos de fundamentacin. Al apelar el fallo, la parte cuya peticin
haba sido desestimada, reiter sus planteos e introdujo un argumento nuevo, basado en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos llamada "Pacto de San Jos de Costa Rica",
particularmente en su art. 17, inc. 5, donde dice que "la ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo". Indic que este convenio internacional estaba vigente con anterioridad al deceso del
causante. La sala B de la Cmara Nacional en lo Civil, que intervino en la alzada, confirm lo
resuelto en primera instancia. Para decidir de ese modo, tuvo en consideracin que los
argumentos de la jueza de primer grado atinentes a la irretroactividad de la ley 23.264 y a la
aplicabilidad en el caso del rgimen anterior a ella, no haban sido desvirtuados por la
apelante.
Contra ese pronunciamiento dedujo la interesada recurso extraordinario a fs. 67/69, cuya
denegatoria de fs. 75 dio origen a la presente queja.En su recurso, insiste la apelante en que
la solucin dada al caso importara un quebrantamiento de la igualdad que impone el art. 16
de la Constitucin Nacional. Insiste supletoriamente, en la retroactividad de la ley 23.264,
conclusin que intenta extraer del art. 21 de esa ley, al que juzga modificatorio del art. 3 del
Cd. Civil. Sostiene, por ltimo, que no se habra tenido en cuenta el art. 27 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ratificada por la ley 19.865) en cuanto expresa
que un Estado "no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado".
Es claro que ello no altera los alcances temporales de la ley, regidos por el art. 3 del Cd.
Civil, como lo corrobora el texto mismo del citado art. 21, cuando en el prrafo siguiente dice:
"en lo sucesivo", connotando la vigencia futura del precepto. En lo que hace al art. 16 de la
Constitucin Nacional, no es posible ver una afectacin del principio de igualdad ante la ley
que l consagra, en el rgimen legal vigente al tiempo del fallecimiento del causante, esto
es, el art. 8 de la ley 14.367, en cuanto limitaba la porcin hereditaria de los hijos
extramatrimoniales a la mitad de lo que correspondera a los nacidos dentro del matrimonio.
Aunque esa directiva pudiera considerarse, en la actualidad, desacertada desde el punto de
vista de la poltica legislativa en la materia, ello no implica que deba ser descalificada por
lesiva a principios constitucionales, cuando stos no se hallan directamente afectados en
forma que imponga a la Corte invalidar la norma impugnada en salvaguarda de esos
principios. En ese sentido, cabe recordar la constante doctrina de la Corte acerca de los
alcances de la garanta de igualdad, en tanto ha dicho que ella no obsta a que el legislador
contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la
discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de
personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable. Ciertamente,
ninguna de estas situaciones puede predicarse del rgimen legal que ha sido aplicado en el
"sub lite". Slo se advierte en l una distincin normativa basada en una causa objetiva para
discriminar supuestos de hechos que se consideran diferentes. En su gnesis se hallar el
propsito de privilegiar a la familia legtima, sustentada en un vnculo matrimonial vlido,
aun cuando el camino elegido por el legislador pudiera aparecer opinable.

En 1985, la hoy vigente ley 23.264 los equipar a los matrimoniales tambin en ese aspecto
cuantitativo. Pero esta actualizacin o mejoramiento de las leyes, impulsada por nuevas
concepciones acerca de los problemas sociales, no convierte "per se" en inconstitucionales a
las leyes modificadas o derogadas. Por ltimo, en cuanto concierne a la pretendida
aplicabilidad de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, mi opinin es
coincidente con la conclusin a que arribara el tribunal a quo.
En primer lugar, el art. 2 de dicho tratado es bien claro en el sentido de que los derechos y
libertades mencionados en el artculo precedente que son todos los que consagra la propia
convencin deben ser especficamente incorporados al derecho interno de los Estados partes,
en caso de no encontrarse ya garantizados en ellos, mediante las disposiciones legislativas o
de otra ndole que debern adoptarse con arreglo a los procedimientos constitucionales de
cada pas.
La ulterior sancin de la ley 23.264, que incorpor en nuestro derecho interno el principio
establecido por el art. 17, inc. 5 de la ya citada convencin, no es ni ms ni menos que la
efectivizacin del compromiso asumido en ese punto. Y es tambin una silenciosa
verificacin de lo sostenido antes en cuanto a la necesidad de una incorporacin especfica
de aquel principio en nuestra legislacin civil, pues de otro modo la ley 23.264 hubiera sido
redundante mas no fue sa la ptica de los legisladores que la proyectaron, debatieron y
sancionaron. Por lo expuesto, opino que corresponde confirmar el pronunciamiento apelado
en cuanto ha podido ser materia de recurso extraordinario.
Gottschau, Evelyn Patrizia: el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires,
desestim el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la sentencia de la Cmara de
Apelaciones que rechaz la accin de amparo articulada por Evelyn Patrizia Gottschau, de
nacionalidad alemana, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, tendiente a que se
revoque la resolucin , mediante la cual le denegaron su solicitud de inscripcin en el Concurso
para la seleccin de Secretarios del Poder Judicial de la Ciudad, en razn de no cumplir con los
recaudos reglamentarios previstos, "si es argentino nativo o naturalizado".
Los doctores Casas y Conde negaron que exista desigualdad alguna o trato discriminatorio entre
nacionales y extranjeros cuando se exige la calidad de argentino para ingresar a los cargos
pblicos, sino antes bien, estimaron que la nacionalidad es un requisito ms de la idoneidad que
exige el art. 16 de la Ley Fundamental para acceder a ellos. Una restriccin basada en la
nacionalidad como requisito de exclusin en un concurso para secretario judicial, no importa
frustracin de derechos o garantas constitucionales consagrados en la Constitucin. El primero
de ellos afirm que el Consejo de la Magistratura local tiene plenas facultades para establecer
los requisitos de ingreso a los cargos de la justicia, -entre ellos el de ser argentino-, toda vez que
tal disposicin fue emitida por un rgano constitucional en ejercicio de una competencia legtima
asignada por el art. 116 inc. 51 del Estatuto Supremo local.
El doctor Muoz, sostuvo, adems, que la competencia del Consejo de la Magistratura para
reglamentar el nombramiento, la remocin y el rgimen disciplinario de los funcionarios y
empleados judiciales que no integran el Tribunal Superior local, no proviene de la ley sino de
su calidad de rgano constitucional, razn por la cual, al no encontrarse sujeto a las leyes
que reglamentan su ejercicio, puede, libremente, emitir las disposiciones que los regulen.
Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 264/279, que
fue concedido en cuanto se funda en la interpretacin de clusulas de la Constitucin
Nacional (arts. 16 derecho a la igualdad y admisibilidad en los empleos sin otra condicin que
la idoneidad y 20 los extranjeros gozan de todos los derechos civiles del ciudadano) y
denegado acerca de los agravios referidos al derecho pblico local, a los hechos y a la
prueba, sobre los que se deduce la presente queja.
A mi modo de ver, el recurso extraordinario ha sido mal concedido en cuanto a la igualdad de
los "extranjeros" en el goce en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del
ciudadano, sino que el tema debatido pasa por enfrentar los actos administrativos que
denegaron la inscripcin de la actora en el Concurso con el derecho pblico local vigente en

tal momento. La mayora del tribunal a quo prescindi de considerar si el recaudo de ser
argentino nativo o naturalizado para acceder a aquellos cargos estaba contemplado en la
legislacin vigente al tiempo de la inscripcin, como tambin si del texto del Reglamento de
Concursos poda inferirse que era un requisito excluyente.
Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso de queja, dejar sin efecto el
pronunciamiento de fs. 237/258 y devolver las actuaciones al tribunal de origen a fin de que,
por medio de quien corresponda, proceda a dictar uno nuevo con arreglo a lo expresado (LUIS
SANTIAGO GONZLEZ WARCALDE).
La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la
Repblica Argentina desde el ao 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y
universitarios en nuestro pas, donde obtuvo el ttulo de abogada en 1998, ao en el que
tambin se matricul en el Colegio Pblico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. En el
mes de octubre de 1999, se present como postulante en el concurso para la Seleccin de
Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, pero su
solicitud fue denegada, con invocacin del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta
24/99). Aquella norma estableca: " Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el
cumplimiento de los requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren [...] 10.1.4. si es
argentino nativo o naturalizado " (fs. 4). Recurri contra la decisin, pero el plenario del
Consejo de la Magistratura la confirm (resolucin 214/99), argumentando que, puesto que la
solicitud que deba llenar la postulante requera la indicacin mencionada en el art. 10.1.4,
ello mostraba que se haba establecido como condicin ineludible para participar en el
concurso, ser de nacionalidad argentina. Contra esta ltima decisin la actora plante accin
de amparo, en la que sostuvo que la decisin impugnada violaba distintos preceptos
constitucionales locales y nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera
fuere su nacionalidad. Invoc tambin normas pertenecientes al derecho internacional de los
derechos humanos y adujo que el accionar ilegtimo que cuestionaba le impeda participar no
slo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse, restringiendo la
posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires.
Finaliz pidiendo que fuera revocada la decisin del Consejo de la Magistratura y que, de ser
necesario, se declarara la inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del Reglamento de
Concursos. Que la accin de amparo fue rechazada en primera instancia (fs. 50/51 vta.),
decisin que, apelada por la actora, fue confirmada por la alzada. Contra esa sentencia la
actora interpuso recurso extraordinario federal. Que, en consecuencia, el Tribunal debe
resolver si el requisito de nacionalidad argentina, que la norma local establece segn el a quo
para concursar al cargo de secretario de primera instancia, es compatible con la igualdad que
aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental de la Nacin. Debe sealarse,
primeramente, que la actora pretendi concursar para acceder a un cargo pblico y, sobre
esa base, concluir que no es el art. 20 de la Constitucin Nacional la norma que rige el caso.
En estas actuaciones no est comprometido ningn derecho civil de Evelyn P. Gottschau .
Tampoco el de ejercer su profesin, tanto es as que aqulla est matriculada. aqu, de lo que
se trata, es del derecho a acceder a un empleo pblico. El art 16 no establece una
equiparacin rgida, como el art. 20 de la Constitucin Nacional, sino que impone un principio
genrico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de
diferencias legtimas. El Tribunal lo ha dicho desde antao: la igualdad establecida por el art.
16 de la Constitucin no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros. La
demandada deba acreditar que existan fines sustanciales que hacen al ejercicio de
funciones bsicas del Estado como es, por ejemplo, la jurisdiccin que requeran que el cargo
slo pudiera ser cubierto por argentinos. Deba, adems, disipar toda duda sobre si no
existiran medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que pudieran
garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado. Que el
Tribunal constata que la demandada se ha limitado a como tambin lo han hecho los jueces
del a quo que formaron la mayora diversas normas, de jerarqua infraconstitucional, que
exigen la nacionalidad para acceder a distintos empleos pblicos. Es del caso subrayar que la
mera existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los preceptos
de la Carta Magna, compatibilidad que slo puede ser juzgada "en concreto" cuando se

plantea un caso judicial de impugnacin de algunas de esas normativas. Que, adems, y ya

con referencia a la necesidad de aplicar alternativas menos gravosas, cuando existieran se
advierte claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la
nacionalidad como hizo sino a la extensin de la residencia en el pas, o al lugar en el cual los
estudios fueron efectuados.
Que, por fin, algn voto de los que forman la mayora en el fallo apelado alude a que distintos
tratados y convenciones sobre derechos humanos reconocen el derecho a acceder a los
cargos pblicos a los ciudadanos de cada pas, sin hacerlo extensivo a los extranjeros que en
ellos habiten. Esto es as, como surge, por ejemplo, del art. 23 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y del art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
que establecen el derecho de todos los ciudadanos a tener acceso, en condiciones generales
de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. Debe sealarse, sin embargo, que esas
normas deben interpretarse en consonancia con otros preceptos fundamentales. As, por
ejemplo, el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, que dispone que los tratados de
rango constitucional"...no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos ". Y el
art. 29, inc. b de la Convencin Americana, que establece que ninguna disposicin de esa
Convencin puede ser interpretada en el sentido de " limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes". Resulta de las normas citadas, que los tratados internacionales pueden slo
mejorar la tutela de los derechos, no empeorarla. Es decir, aqullos no pueden entenderse
como restrictivos de los derechos constitucionales existentes, en el ordenamiento interno, al
momento de su sancin. Por tanto, si los extranjeros, en su carcter de habitantes de la
Nacin, estn, en principio, habilitados para el empleo pblico conforme la clusula genrica
del art. 16 de la Constitucin Nacional y con el alcance que se indic precedentemente no
puede acudirse a los tratados para limitar ese derecho. Que, en consecuencia, corresponde
hacer lugar al recurso de la apelante y declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la
norma local que impone el requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo. Por
ello, odo el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja y se declara procedente el
recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia apelada, en los trminos
indicados precedentemente.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO (segn su voto)- CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA (segn su voto)- E.
RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY.
VOTO DE LA SEORA VICEPRESIDENTE DOCTORA HIGHTON de NOLASCO Y DEL SEOR
MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA: Que en el sub lite la ponderacin del
requisito de la nacionalidad argentina para el acceso a un cargo pblico conduce,
precisamente, al examen del art. 16 de la Constitucin Nacional y a la relacin entre aquel
requisito y el principio de idoneidad que consagra la norma constitucional. Corresponde
entonces determinar si, en el caso concreto, y evaluando las funciones que competen al
cargo pblico al que se pretende acceder, la exigencia de contar con la nacionalidad
argentina integra el concepto de idoneidad y supera, con ello, el test de constitucionalidad.
Tal examen remite a la distincin entre nacionales y extranjeros, cuestin sustancialmente
diferente de la que discrimina entre ciudadanos para acceder a un cargo, ya que esta ltima
categora presupone que se cuenta con la nacionalidad argentina, en condiciones de igualdad
a priori. La reglamentacin que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio,
inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla, siempre que el
criterio de ponderacin entre el medio elegido y los fines especficos que se persiguen con la
distincin, supere el test de constitucionalidad. Se hace lugar a la queja y se declara
procedente el recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia apelada, en
los trminos indicados precedentemente.
Partido nuevo triunfo sobre reconocimiento: no eran las ideas polticas de los miembros
del Partido Nuevo Triunfo lo que determin en el caso la imposibilidad de reconocerlo
legalmente para actuar en el mbito del derecho pblico, sino su emulacin de un rgimen
basado en pretendidas desigualdades, que agravia ostensiblemente uno de los derechos
humanos ms elementales consagrados por el orden jurdico nacional e internacional, y que

-en el desenvolvimiento de dicha agrupacin- se traduce en concretos actos discriminatorios

por motivos de raza, sexo y origen nacional. Disconforme con este pronunciamiento, la actora
dedujo el recurso extraordinario. considero que corresponde rechazar el recurso
extraordinario. Que, a fin de abordar esta cuestin, se debe tener particularmente presente
que el derecho genrico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica
una equiparacin rgida entre ellas, sino que impone un principio genrico igualdad ante la
ley de todos los habitantes que no impide la existencia de diferenciaciones legtimas. La
igualdad establecida en la Constitucin no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales
circunstancias se concede a otros. El criterio de distincin no debe ser arbitrario o responder
a un propsito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados, o tratar
desigualmente a personas que estn en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes.
las clasificaciones introducidas por la ley, a la luz del art. 16 de la Constitucin Nacional y de
su interpretacin por la jurisprudencia de esta Corte, tienen una presuncin favorable que
debe ser derrotada por quien la ataque. El derecho constitucional argentino contiene, en
especial a partir de la incorporacin de diversos tratados internacionales sobre derechos
humanos, la prohibicin expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de
"raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social". Por
ende, la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas
tendientes a evitar dicha discriminacin deben reflejarse en su legislacin y tambin en la
interpretacin que de tales leyes hagan los tribunales. Por lo tanto, el trato desigual ser
declarado ilegtimo siempre y cuando quien defiende su validez no consiga demostrar que
responde a fines sustanciales Cantes que meramente convenientes y que se trata del medio
menos restrictivo y no slo uno de los medios posibles para alcanzar dicha finalidad.
Pellicori: Considerando Que, en lo que interesa, la actora dedujo recurso extraordinario,
cuya denegacin dio origen a la presente queja, contra la sentencia de la Sala III de la
Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo adversa al reclamo de nulidad del despido y
reinstalacin en el cargo, fundado por la empleada en el art. 1 de la ley 23.592 y en
considerar que el motivo real del distracto no fue el invocado a modo de justa causa por la
demandada sino que respondi a razones de ndole discriminatoria. El a quo sostuvo, a tal
fin, que la respuesta de nulidad intensa que contempla la norma citada requiere de una
prueba muy convictiva y una apreciacin exigente de los elementos probatorios
acompaados. despus de establecer que el aludido esfuerzo probatorio recaa
nicamente sobre la trabajadora, juzg que los elementos de ilustracin acompaados no
fueron suficientes para establecer un claro nexo causal entre la ruptura contractual y el
motivo invocado por la actora, no obstante admitir la existencia de indicios favorables al
respecto. Que el Tribunal, en bien conocidos precedentes, tiene aclarado que sostener que
los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las
garantas indispensables para su existencia y plenitud, es conclusin que no puede ser
admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurdico de la Nacin. la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (art. 8), adoptada el 10 de diciembre de 1948 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas: [t]oda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de abril de 1948, mediante su art. XVIII:
[t]oda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe
disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos
de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente. adems de los dos yaindicados, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 2.3); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (PIDESC, art. 2.1); la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 6); la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 2.c), y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (art. 25). Todos ellos apuntando, expresa o implcitamente, a
recursos dotados, entre otros recaudos, de efectividad. no basta con que los recursos
existan formalmente, sino es preciso que sean efectivos, es decir, se debe brindar a la

persona la posibilidad real de interponer un recurso [] que permita alcanzar, en su caso, la

proteccin judicial requerida. [u]no de los problemas de procedimiento ms importantes que
se plantean cuando una persona alega una discriminacin en el empleo o la ocupacin se
refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio
subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstculo insuperable a la
reparacin del perjuicio sufrido (prr. 224). Lo ms frecuente, acot, es que la
discriminacin sea una accin o una actividad ms presunta que patente, y difcil de
demostrar [] tanto ms cuanto que la informacin y los archivos que podran servir de
elemento de prueba estn la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se
dirige el reproche de discriminacin (dem). Por consiguiente, continu, en algunos pases
la legislacin o la jurisprudencia invierten a veces la carga de la prueba o, por lo menos, dan
una cierta flexibilidad a la parte de la carga de la prueba que corresponde al demandante. En
diversos estados la persona que aduce una discriminacin debe ante todo demostrar que
una desigualdad de trato o de oportunidades coincide con una desigualdad de raza, sexo,
religin, opinin poltica, actividad sindical, etc. Si tal cosa se demuestra, la carga de la
prueba ser de la incumbencia del empleador, que habr de demostrar que haba un motivo
legtimo, no discriminatorio.
Ese tribunal tiene juzgado que cuando se prueba indiciariamente [por el trabajador] que una
extincin contractual puede enmascarar una lesin de derechos fundamentales [] incumbe
al empresario acreditar que su decisin obedece a motivos razonables y ajenos a todo
propsito atentatorio del derecho de que se trate. en estos supuestos, deban aplicarse a los
actores reglas probatorias menos rigurosas, por lo cual, cuando estos aportaran hechos
fiables y significativos para constituir un principio de prueba o una presuncin simple del
mencionado trato, corresponda al Estado demandado demostrar que la distincin
cuestionada no era discriminatoria. Que, de consiguiente, corresponde revocar la sentencia
apelada en cuanto fue materia del agravio examinado, lo cual, por un lado, vuelve abstracto
el examen de los restantes cuestionamientos y, por el otro, no abre juicio sobre el desenlace
definitivo de la causa se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario, y se revoca la
sentencia apelada con los alcances indicados.
Fundacin Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo: Contra la resolucin
dictada en primera instancia (fs. 244/50), que no hizo lugar al amparo por el cual la actora
requera el cese de los actos discriminatorios que atribuye a la demanda, aquella expresa
agravios. La Fundacin Mujeres en Igualdad inici este amparo colectivo contra la empresa
Freddo S.A., alegando que sta realiza prcticas discriminatorias contra las mujeres en la
seleccin de personal. Seala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba
que aporta, que la demandada rechaza la contratacin de personal femenino. El juez de
primera instancia rechaz el amparo porque: a) la actora no demostr que se hubiesen
presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condicin; b)
la ley prohbe el desempeo de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la
empresa comercial es la que debe determinar su poltica de empleo; d) la demandada est
revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino. En
determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las
oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religin, condicin social, etc., se encuentran en
una condicin desigual. Es lo que se conoce por discriminacin inversa y que nuestra
Constitucin admite en forma expresa. Existen casos en los que es menester discriminar
para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes
histricas de trato desigual. Se acude as a los llamados "programas de accin
afirmativa", cuyo propsito es reparar injusticias pasadas. El art. 1.4 de la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, las admite en tanto no se
mantengan en vigor despus del alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el
mismo sentido, el art. 4.1 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales
que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminacin. Las medidas de
discriminacin inversa deben ser razonables. Se sealan como lmites a esta poltica la
bsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos
excesivos en el correlato de contralor rpido y expeditivo. Como seala Corwin, las leyes

inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de

manera que es menester indagar cules de ellas son una discriminacin intolerable, o
clasifican "clases sospechosas" que, si no se justifican suficientemente, originan una
"discriminacin perversa". Esta Sala ya resolvi, por mayora, que Uno de los problemas que
presentan los actos de discriminacin emanados de particulares se encuentra en la dificultad
probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminacin es un principio que cuenta
con sustento constitucional considero que cuando el trabajador se siente discriminado
por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho
ms difcil para el primero probar la discriminacin, que para el segundo acreditar la justa
causa, si es que existe. El art. 37 de la CN, apartado segundo, consagra que "La
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y
en el rgimen electoral." El art. 43, al regular la accin de amparo dndole jerarqua
constitucional, establece en el segundo prrafo que "Podrn interponer esta accin
contra cualquier forma de discriminacin ... el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinar los requisitos y formas de su organizacin." Aqu se incorpora, cuando el
requerimiento lo efecta alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos
afectados, otra novedad que es la expresa habilitacin constitucional de la accin de clase.
Se trata de acciones que estn dirigidas a proteger intereses individuales de sectores
especficos de la poblacin. el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y
proteccin de los derechos humanos y dems garantas tutelados por la Constitucin. En el
inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes
que consoliden "...la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminacin
alguna...".
En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artculo faculta al Poder Legislativo a "Legislar
y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad."
Reviste singular importancia lo dispuesto por el art. 11 de la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin contra la mujer: Los Estados adoptarn todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo
con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos
derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser
humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicacin de los
mismos criterios de seleccin, en cuestiones de empleo (...).el art. 17 de la Ley de Contrato
de Trabajo que "Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los
trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de
edad." Asimismo, el art. 1 de la ley 23592 dispone que "quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias
de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional,
ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar
en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. En el caso sometido a
consideracin de esta Sala, la discriminacin no se encuentra en las normas sino en los
hechos, esto es, en la conducta desplegada durante aos por la demandada, prefiriendo
la contratacin de empleados de sexo masculino, en una proporcin tan considerable que
torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la
seleccin de su personal. Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a
los puestos de trabajo por su condicin, as como el acceso a los puestos de mayor jerarqua,
hechos que suelen ocurrir en la prctica. A la vez, tambin debe garantizarse que no sean
despedidas por tal razn, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por ltimo, que
perciban la misma remuneracin que un hombre que realiza una tarea similar. la lucha contra
la discriminacin no depende solamente del dictado de disposiciones constitucionales y
legales, que suelen ser de por s insuficientes. Ocurre que los Estados parte se han
comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por
todas las personas sometidas a su jurisdiccin, lo que exige que los Estados Partes realicen

actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos. Por ende, no
son suficientes las medidas de proteccin, sino que es necesario una accin positiva
destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente
mediante la promulgacin de leyes. Es necesario, adems de facilitar el disfrute de un
derecho, hacer efectivo directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea
incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance. la
principal limitacin a las normas que prohben la discriminacin indirecta en razn del sexo
es que el empleador puede defender sus prcticas discriminatorias demostrando que sus
acciones estn objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los
tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones
indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen
un efecto discriminatorio sobre las mujeres. De las constancias de autos surge que el 24 de
diciembre de 1999 se present ante un notario el coordinador y docente de la Clnica Jurdica
de Inters Pblico que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurri a
diversas heladeras (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constat que haba mujeres
atendiendo al pblico (fs. 11/12). El 23 de octubre de 2000, otra escribana, tambin a pedido
de la referida clnica, se constituy en diversos locales de la heladera Freddo, y constat que
eran hombres los que atendan al pblico. Obra la copia de un aviso aparecido en un diario
en el que Freddo solicita 100 empleados de atencin al cliente, 70 repartidores, y 20
caminantes y, entre los requisitos exigidos se menciona el sexo masculino. En otro aviso,
en el que se solicitaron 50 empleados de atencin al cliente dirigido a quienes posean
muy buena capacidad de relacionamiento y disposicin para la atencin de clientes,
tambin se exigi como requisito el sexo masculino. Lo mismo sucedi con el aviso en el
que se requirieron 100 empleados de atencin al cliente y 100 repartidores. La excepcin la
constituye el pedido de telemarketers, en el que se aclara que est dirigido jvenes de
ambos sexos. En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan
las palabras empleado, repartidores, con cierta alusin al sexo masculino. La no
discriminacin por razn del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y despus de
la relacin laboral. Se entiende por antes el proceso de seleccin (desde las convocatorias,
llamados para la provisin de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratacin
definitiva. Los referidos avisos periodsticos motivaron que la ciudadana Mariana Alvarez se
presentara ante la Defensora del Pueble de la ciudad de Buenos Aires. Se labraron
actuaciones de la que surge que, segn lo informado por el ANSES, en diciembre de 1999, la
empresa tena una dotacin de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y slo 35
mujeres. Ms adelante, la empresa reconoci que tomaba empleados del sexo masculino
para ciertos puestos porque, adems de preparar el producto y atender al cliente, deban
efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un
peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de fro que tienen una profundidad importante
y bajas temperaturas. Con relacin a los motoristas se requieren conocimientos
mnimos de mecnica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con
bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas
desempeadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (...)
En este sentido FREDDO pretende proteger y no discriminar a la mujer. La justificacin de
que los baldes son pesados para impedir la contratacin de mujeres no puede ser admitida,
responde ms a prejuicios sobre el sexo dbil que a una verdadera visin del tiempo actual.
Tampoco parece ser sta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un
hecho pblico que, actualmente, las mujeres desempean tareas que requieren mayor
esfuerzo fsico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. Seala. M.
Ackerman que Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe
ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el
argumento de la menor fortaleza fsica de las mujeres al que tambin suele apelarse, es
tambin endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de
resistencia para el trabajo fsico, inferior a la de los hombres, tambin se ha verificado que
son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto
con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermera
-actividad en que la poblacin laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente
es peligroso, penoso e insalubre, amn de que suele reclamar la realizacin de esfuerzos
fsicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusin de las

mujeres de tal actividad. Al limitarse a la mujer, por la sola razn de su sexo, la posibilidad de
emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir
una ocupacin adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino
una manifestacin del ejercicio de la libertad. Posibilidad de eleccin que no se limita
ni condiciona al trabajador varn, de modo que la prohibicin pone en evidencia un
inequvoco contenido discriminatorio. Como se adelant, no basta con el reconocimiento
de los derechos sino que es necesario, tambin, promoverlos y garantizarlos para que
sean efectivos. Las garantas son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren
desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar
represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos.
Revisten particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los que luego de
establecer el compromiso de los Estados partes a respetar y "garantizar" determinados
derechos sin discriminacin, les impone la obligacin, en el caso de no estar an
garantizados, de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carcter) para
hacerlos efectivos. En caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del
Estado. Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopcin de
las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno ejercicio
mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y, en su caso, la
indemnizacin del dao. Es la actuacin de este Tribunal la que puede garantizar, en el caso
concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las
mujeres, a las que representa en forma colectiva. Por ltimo, si bien es cierto que la
Constitucin Nacional garantiza la libertad de contratar, tambin lo es que los derechos que
reconoce la Constitucin Nacional no son absolutos sino que estn sujetos a las leyes que los
reglamenten. A su vez, la prohibicin de discriminar constituye un lmite a dicha libertad, lo
que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre
y la mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, as como a rechazar aquellos
otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso
para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones
indirectas o de impacto adverso. Por ende, al haberse acreditado la discriminacin, y al
no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal
RESUELVE: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida.
Corresponde, entonces, condenar a FREDDO S.A. a que, en el futuro, slo contrate
personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad
producida. A tal fin, deber presentar a la actora un informe anual, y deber permitirle
el acceso a la informacin correspondiente. En caso de no cumplir con lo aqu dispuesto
ser sancionada con las multas que, previa audiencia de las partes, se fijen en la etapa de
ejecucin.
ATALA RIFFO (jueza chilena) Y NIAS VS. CHILE: Los hechos del presente caso se
relacionan con el proceso de custodia o tuicin que fue interpuesto ante los tribunales
chilenos por el padre de las nias M., V. y R.1 en contra de la seora Karen Atala Riffo por
considerar que su orientacin sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo
produciran un dao a las tres nias. En este sentido, la Corte tuvo que resolver, entre otros
elementos, la responsabilidad internacional del Estado por el alegado trato discriminatorio y
la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habra sufrido la seora Atala
debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que result en el retiro del cuidado y
custodia de sus hijas M., V. y R.. De este modo, la Corte Interamericana precis que no
desempea funciones de tribunal de cuarta instancia, razn por la cual no le corresponda
establecer si la madre o el padre de las tres nias ofrecan un mejor hogar para las mismas,
valorar prueba para ese propsito especfico, o resolver sobre la tuicin de las nias M., V. y
R., aspectos que se encuentran fuera del objeto del presente caso. En la Sentencia la Corte
declar a Chile responsable internacionalmente por haber vulnerado: i) el derecho a la
igualdad y la no discriminacin consagrado en el artculo 24 (igualdad ante la ley), en
relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana, en
perjuicio de Karen Atala Riffo; ii) el derecho a la igualdad y la no discriminacin consagrado
en el artculo 24 (igualdad ante la ley), en relacin con los artculos 19 (derechos del nio) y
1.1. (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana, en perjuicio de las nias

M., V. y R.; iii) el derecho a la vida privada consagrado en el artculo 11.2 (proteccin a la
honra y a la dignidad), en relacin con el artculo 1.1. (obligacin de respeto y garanta) de la
Convencin Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; iv) los artculos 11.2 (proteccin a la
honra y a la dignidad) y 17.1 (proteccin a la familia), en relacin con el artculo 1.1
(obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana en perjuicio de Karen Atala
Riffo y de las nias M., V. y R.; v) el derecho a ser odo consagrado en el artculo 8.1
(garantas judiciales), en relacin con los artculos 19 (derechos del nio) y 1.1 (obligacin de
respeto y garanta) de la Convencin Americana en perjuicio de las nias M., V. y R., y vi) la
garanta de imparcialidad consagrada en el artculo 8.1 (garantas judiciales), en relacin con
el artculo 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana, respecto a la
investigacin disciplinaria, en perjuicio de Karen Atala Riffo. Por otra parte, la Corte declar
que el Estado no viol la garanta judicial de imparcialidad consagrada en el artculo 8.1
(garantas judiciales) de la Convencin Americana, en relacin con las decisiones de la Corte
Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica. El Juzgado de Menores de Villarrica
adopt, entre otras, dos decisiones. La primera de ellas se concentr en decidir sobre una
tuicin provisional solicitada por el padre. El 2 de mayo de 2003 dicho Juzgado concedi la
tuicin provisional al padre aunque reconoci que no existan elementos que permitieran
presumir causales de inhabilidad legal de la madre. En dicha decisin, el Juzgado motiv la
decisin, inter alia, con los siguientes argumentos: i) que [] la demandada haciendo
explcita su opcin sexual, convive en el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su pareja,
[] alterando con ella la normalidad de la rutina familiar, privilegiando sus intereses y
bienestar personal, por sobre el bienestar emocional y adecuado proceso de socializacin de
sus hijas, y ii) que la demandada ha privilegiado su bienestar e inters personal por sobre
el cumplimiento de su rol materno, en condiciones, que pueden afectar el desarrollo posterior
de las menores de autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta
argumentos ms favorables en pro del inters superior de las nias, argumentos, que en el
contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia. El 29 de
octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica adopt una segunda decisin en la que
rechaz la demanda de tuicin considerando que, con base en la prueba existente, haba
quedado establecido que la orientacin sexual de la demandada no representaba un
impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna
patologa psiquitrica que le impidiera ejercer su rol de madre y que no existan indicadores
que permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el
cuidado personal de las menores de edad. Dicha decisin fue apelada. El 30 de marzo de
2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirm la Sentencia. Posteriormente, el padre de
las nias present un recurso de queja contra la Corte de Apelaciones de Temuco. El 31 de
mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile acogi el recurso de
queja, concediendo la tuicin definitiva al padre. En dicha sentencia, la Corte Suprema indic
que en todas las medidas que le conciernan [a los nios y nias], es primordial atender al
inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores
y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres. la Corte Suprema fundament su
decisin en los siguientes argumentos: i) deterioro experimentado por el entorno social,
familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores [de edad], desde
que la madre empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las nias
podran ser objeto de discriminacin social derivada de este hecho; ii) el testimonio de las
personas cercanas a las menores [de edad], como son las empleadas de la casa, hacen
referencia a juegos y actitudes de las nias demostrativas de confusin ante la sexualidad
materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva
pareja; iii) la seora Atala ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus
hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar
en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de
stas; iv) la eventual confusin de roles sexuales que puede producrseles por la carencia
en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero
femenino, configura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de
edad] respecto de la cual deben ser protegidas, y v) es evidente que su entorno familiar
excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compaeros de colegios y
relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y
discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal. Por tanto, la Corte

10

Suprema consider que las condiciones descritas constituan causa calificada de

conformidad con el artculo 225 del Cdigo Civil, para justificar la entrega de la tuicin al
padre. Por otra parte, el presente caso tambin se relaciona con la investigacin disciplinaria
y la visita extraordinaria que fue llevada en contra de la seora Atala en abril de 2003. Como
consecuencia de esa visita la Corte de Apelaciones de Temuco formul cargos en contra de la
seora Atala por la utilizacin de elementos y personal para cumplir diligencias decretadas
por el Juez de menores, la utilizacin indebida de un sello del Tribunal y las publicaciones
aparecidas en la prensa que informaron sobre el proceso de tuicin y su orientacin sexual.
Igualdad y no discriminacin y la orientacin sexual como categora protegida por el artculo
1.1 de la Convencin Americana: la Corte estableci que la orientacin sexual y la identidad
de gnero son categoras protegidas por la Convencin Americana bajo el trmino otra
condicin social establecido en el artculo 1.1 de la Convencin. Por ello est proscrita por la
Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual
de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea
por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo
alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual.
La Corte Interamericana resalt que el objetivo general de proteger el principio del inters
superior del nio es, en s mismo, un fin legtimo y es, adems, imperioso. En el mismo
sentido, indic que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters
superior del nio, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que
ste requiere cuidados especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana seala que
debe recibir medidas especiales de proteccin. Igualmente, la Corte Interamericana
constat que la determinacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia
de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluacin de los comportamientos
parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el
caso, los daos o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no
pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones
generalizadas sobre caractersticas personales de los padres o preferencias culturales
respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia. La Corte observ que al ser, en
abstracto, el inters superior del nio un fin legtimo, la sola referencia al mismo sin probar,
en concreto, los riesgos o daos que podran conllevar la orientacin sexual de la madre para
las nias, no puede servir de medida idnea para la restriccin de un derecho protegido
como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminacin alguna por la
orientacin sexual de la persona. El inters superior del nio no puede ser utilizado para
amparar la discriminacin en contra de la madre o el padre por la orientacin sexual de
cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideracin esta
condicin social como elemento para decidir sobre una tuicin o custodia. Presunta
discriminacin social La Corte consider que, para justificar una diferencia de trato y la
restriccin de un derecho, no puede servir de sustento jurdico la alegada posibilidad de
discriminacin social, probada 5 o no, a la que se podran enfrentar los menores de edad por
condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser
intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientacin sexual de
una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificacin para perpetuar tratos
discriminatorios. Los Estados estn internacionalmente obligados a adoptar las medidas que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos establecidos en la Convencin. El
Tribunal constat que, en el marco de las sociedades contemporneas se dan cambios
sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos ms incluyentes de todas las
opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptacin social de parejas
interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros
momentos no haban sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los
Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y
consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los derechos humanos. la Corte
consider que un posible estigma social debido a la orientacin sexual de la madre o el padre
no puede considerarse un dao valido a los efectos de la determinacin del inters superior
del nio. Por tanto, la Corte concluy que el argumento de la posible discriminacin social no

11

era adecuado para cumplir con la finalidad declarada de proteger el inters superior de las
nias M., V. y R.
Frente a la alegada confusin de roles en las tres nias que podra generar la convivencia de
la seora Atala con su pareja, el Tribunal consider que tratndose de la prohibicin de
discriminacin por orientacin sexual, la eventual restriccin de un derecho exige una
fundamentacin rigurosa y de mucho peso, invirtindose, adems, la carga de la prueba, lo
que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisin no tena un propsito
ni un efecto discriminatorio. En efecto, es el Estado el que tiene la carga de la prueba para
mostrar que la decisin judicial objeto del debate se ha basado en la existencia de un dao
concreto, especfico y real en el desarrollo de las nias. El Tribunal observ que, en el
presente caso, la Corte Suprema de Justicia no fall con base en un anlisis in abstracto del
alegado impacto de la orientacin sexual de la madre en el desarrollo de las nias, sino que
invoc la supuesta existencia de pruebas concretas. Sin embargo, se limit en sus
consideraciones a la aplicacin de un test de dao especulativo limitndose a hacer
referencia, respecto al supuesto dao, a la eventual confusin de roles sexuales y la
situacin de riesgo para el desarrollo de las nias. Por tanto, el Tribunal concluy que la
Corte Suprema de Justicia no cumpli con los requisitos de un test estricto de anlisis y
sustentacin de un dao concreto y especfico supuestamente sufrido por las tres nias a
causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo.
Respecto al alegado privilegio de los intereses de la seora Atala, la Corte indic que el
alcance del derecho a la no discriminacin por orientacin sexual no se limita a la condicin
de ser homosexual, en s misma, sino que incluye su expresin y las consecuencias
necesarias en el proyecto de vida de las personas. La Corte precis que el mbito de
proteccin del derecho a la vida privada ha sido interpretado en trminos amplios por los
tribunales internacionales de derechos humanos, al sealar que ste va ms all del derecho
a la privacidad. En este sentido, la orientacin sexual de una persona tambin se encuentra
ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia,
conforme a sus propias opciones y convicciones. Por lo tanto, [l]a vida afectiva con el
cnyuge o compaera permanente, dentro de la que se encuentran, lgicamente, las
relaciones sexuales, es uno de los aspectos principales de ese mbito o crculo de la
intimidad. Al respecto, el Tribunal consider que dentro de la prohibicin de discriminacin
por orientacin sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el
ejercicio de la homosexualidad. Adems, si la orientacin sexual es un componente esencial
de identidad de la persona, no era razonable exigir a la seora Atala que pospusiera su
proyecto de vida y de familia. En consecuencia, la Corte consider que exigirle a la madre
que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepcin tradicional sobre el
rol social de las mujeres como madres, segn la cual se espera socialmente que las mujeres
lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto
hubiera debido privilegiar la crianza de los nios y nias renunciando a un aspecto esencial
de su identidad. Por tanto, el Tribunal manifest que bajo esta motivacin del supuesto
privilegio de los intereses personales de la seora Atala tampoco se cumpla con el objetivo
de proteger el inters superior de las tres nias.
Finalmente, ante el presunto derecho de las nias de vivir en una familia normal y
tradicional, la Corte observ que en la Convencin Americana no se encuentra determinado
un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege slo un modelo
tradicional de la misma. El concepto de vida familiar no est reducido nicamente al
matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en
comn por fuera del matrimonio. En el presente caso, este Tribunal constat que el lenguaje
utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las nias
de crecer en una familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social, y no en
una familia excepcional, reflejaba una percepcin limitada y estereotipada del concepto de
familia que no tiene base en la Convencin al no existir un modelo especfico de familia.

12

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente reseado, el Tribunal concluy que si bien la

sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin provisoria pretendan la proteccin 7
del inters superior de las nias M., V. y R., no se prob que la motivacin esgrimida en las
decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el
Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia de
la seora Atala con su pareja afect de manera negativa el inters superior de las menores
de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o
discriminatorios para fundamentar la decisin, por lo que dichas decisiones constituyen un
trato discriminatorio en contra de la seora Atala que viola los artculos 24 y 1.1 de la
Convencin Americana. El Tribunal seal que, al haber tomado como fundamento para su
decisin la orientacin sexual de la madre, la decisin de la Corte Suprema discrimin, a su
vez, a las tres nias, puesto que tom en cuenta consideraciones que no habra utilizado si el
proceso de tuicin hubiera sido entre dos padres heterosexuales. Adems, el trato
discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusin en las nias, pues fue el fundamento
para decidir que ellas no continuaran viviendo con ella. Por tanto, la Corte concluy que se
vulner el artculo 24, en relacin con los artculos 19 y 1.1. de la Convencin Americana, en
perjuicio de las nias M., V. y R. La Corte seal que el artculo 11 de la Convencin prohbe
toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos
mbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido, el Tribunal sostuvo
que el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o
agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica. la vida
privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo y cundo decide
proyectar a los dems. Dado que los tribunales internos tuvieron como referente de peso la
orientacin sexual de la seora Atala al momento de decidir sobre la tuicin, expusieron
diversos aspectos de su vida privada a lo largo del proceso. La Corte consider que, si bien
dicho principio se relaciona in abstracto con un fin legtimo, la medida era inadecuada y
desproporcionada para cumplir este fin, por cuanto los tribunales chilenos tendran que
haberse limitado a estudiar conductas parentales -que podan ser parte de la vida privadapero sin efectuar una exposicin y escrutinio de la orientacin sexual de la seora Atala. El
Tribunal constat que durante el proceso de tuicin, a partir de una visin estereotipada
sobre los alcances de la orientacin sexual de la seora Atala, se gener una injerencia 8
arbitraria en su vida privada, dado que la orientacin sexual es parte de la intimidad de una
persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala
paternidad o maternidad. Por tanto, la Corte concluy que el Estado vulner el artculo 11.2,
en relacin con el artculo 1.1. de la Convencin Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
En cuanto al derecho a la proteccin a la vida familiar, la Corte reiter que el artculo 11.2 de
la Convencin Americana est estrechamente relacionado con el derecho a que se proteja la
familia y a vivir en ella, reconocido en el artculo 17 de la Convencin, segn el cual el Estado
est obligado no slo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los nios,
sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo
familiar. El Tribunal seal que diversos rganos de derechos humanos creados por tratados,
han indicado que no existe un modelo nico de familia, por cuanto este puede variar. En el
presente caso, la Corte determin que era visible que se haba constituido un ncleo familiar
que, al serlo, estaba protegido por los artculos 11.2 y 17.1 de la Convencin Americana,
pues exista una convivencia, un contacto frecuente, y una cercana personal y afectiva entre
la seora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres nias. Por tanto, este Tribunal concluy
que la separacin de la familia constituida por la madre, su pareja y las nias, constituy una
interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar.
Respecto a la presunta violacin de las garantas judiciales de independencia e imparcialidad
en detrimento de la seora Atala, la Corte consider que no se aportaron elementos
probatorios especficos para desvirtuar la presuncin de imparcialidad subjetiva de los jueces
y elementos convincentes que permitieran cuestionar la imparcialidad objetiva en la
sentencia de la Corte Suprema. En consecuencia, la Corte consider que el Estado no viol
las garantas judiciales reconocidas en el artculo 8.1 de la Convencin en relacin con la
decisin de la Corte Suprema de Justicia en el presente caso. En cuanto a los hechos
relacionados con la investigacin disciplinaria, la Corte manifest que no observaba relacin
alguna entre un deseo de proteger la imagen del poder judicial y la orientacin sexual de la

13

seora Atala, ya que la orientacin sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna
circunstancia, fundamento para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no existe relacin
alguna entre el correcto desempeo de la labor profesional de la persona y su orientacin
sexual. Por ello, concluy que era discriminatoria una diferenciacin en una indagacin
disciplinaria relacionada con la orientacin sexual.
Respecto de las reparaciones, la Corte estableci que su Sentencia constituye per se una
forma de reparacin y, adicionalmente, orden al Estado las siguientes medidas de
reparacin: i) brindar la atencin mdica y psicolgica o psiquitrica gratuita y de forma
inmediata, adecuada y efectiva, a travs de sus instituciones pblicas de salud
especializadas a las vctimas que as lo soliciten; ii) publicar el presente resumen oficial de la
Sentencia, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulacin nacional,
y la totalidad de la Sentencia en un sitio web oficial; iii) realizar un acto pblico de
reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso; iv)
continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de
educacin y capacitacin dirigidos a funcionarios pblicos a nivel regional y nacional y
particularmente a funcionarios judiciales de todas las reas y escalafones de la rama judicial,
y v) pagar determinadas cantidades por concepto de indemnizacin por dao material e
inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, segn corresponda. La Corte Interamericana
de Derechos Humanos supervisar el cumplimiento ntegro de la Sentencia y dar por
concluido el caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la
Sentencia.
Ley N 23.592: Adptanse medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno ejercicio
de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional.
ARTICULO 1.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe
el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales
reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material
ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u
omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad,
ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres
fsicos. Art. 2.- Elvase en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la escala penal
de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido
por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo
o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. Art. 3.- Sern reprimidos con
prisin de un mes a tres aos los que participaren en una organizacin o realizaren
propaganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un grupo de
personas de determinada religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin
o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena
incurrirn quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecucin o el odio contra
una persona o grupos de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas.
Art 4.- Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de
recreacin, salas de espectculos, bares, restaurantes u otros de acceso pblico, en forma
clara y visible el texto del artculo 16 de la Constitucin Nacional, junto con el de la ley. Art.
6.- Se impondr multa de $ 500 a $ 1.000 al propietario, organizador o responsable de
locales bailables, de recreacin, salas de espectculos u otros de acceso pblico que no
cumpliere estrictamente con lo dispuesto en los artculos 4 y 5 de la presente ley.
LEY 24012: Art 1: Las listas que se presenten debern tener mujeres en un mnimo del 30%
de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electas.
No ser oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos. La citada Ley estatuye la
participacin efectiva de la mujer en las listas de candidatos a cargos electivos que
representan los Partidos Polticos, obligatoriedad que llega hasta la prohibicin de
oficializacin de listas que no contemplen el porcentaje mnimo exigido por la Ley.

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