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Universidade de Braslia

Banco Central do Brasil


Coordenao de Extenso da Faculdade de Direito
Curso de Ps-Graduao lato sensu em Direito Econmico da Regulao Financeira

CLOVIS JOS RONCATO

TTULO DA MONOGRAFIA
SONEGAO FISCAL E LAVAGEM DE DINHEIRO

BRASLIA DF
MAIO/2006

CLOVIS JOS RONCATO

TTULO DA MONOGRAFIA:
SONEGAO FISCAL E LAVAGEM DE DINHEIRO

Monografia apresentada Faculdade de Direito da


Universidade de Braslia (UnB), Braslia, Distrito Federal, para
a obteno do ttulo de especialista em Direito Econmico da
Regulao Financeira.
Orientador: Ricardo Vieira Orsi

BRASLIA DF
MAIO/2006

SUMRIO
Introduo.........................................................................................................................................................01
1 Parte

Lavagem de Dinheiro
Captulo 1 - Origem e evoluo histrica do crime de lavagem de dinheiro
1.1. Origem histrica do crime de lavagem de dinheiro....................................................................................04
1.2. Mecanismos e normas internacionais para o combate lavagem de dinheiro.........................................07
1.2.1.

Conveno de Viena de 1988................................................................................................08

1.2.2.

Grupo de Ao Financeira Internacional (GAFI).................................................................08

1.2.3.

Conveno de Estrasburgo de 1990.......................................................................................09

1.2.4.

Diretiva 308/1991 das Comunidades Europias..................................................................10

1.2.5.

Conveno de Palermo de 2000...........................................................................................10

Captulo 2 - Combate lavagem de dinheiro no Brasil


2.1. Lei 9.613/1998..........................................................................................................................................11
2.1.1.

Bem jurdico tutelado..........................................................................................................12

2.1.2.

Crimes antecedentes............................................................................................................15

2.1.3.

Outros crimes derivados......................................................................................................23

2.1.4.

Do procedimento e do julgamento......................................................................................24

2.2. Outras regulamentaes legais.................................................................................................................29


2.2.1. Lei 7.560/1986........................................................................................................................29
2.2.2. Decreto n. 2799/1998.............................................................................................................30
2.2.3. Lei Complementar 105/2001..................................................................................................30
2.2.4. Lei 10.467/2002......................................................................................................................31

2 Parte
Sonegao fiscal como crime antecedente ao crime de lavagem de dinheiro

Captulo 3 - Crimes antecedentes ao crime de lavagem de dinheiro


3.1. Crimes antecedentes como elemantares do crime de lavagem de dinheiro.........................................32.
3.1.1. Taxatividade da Lei............................................................................................................33
3.1.2. Autoria e materialidade do crime antecedente...................................................................34
3.2. Outros crimes no enumerados pela lei...............................................................................................36
Captulo 4 - Infraes e crimes fiscais
4.1. Classificao do crime de sonegao fiscal......................................................................................39
4.2. Processo de apurao do crime de sonegao fiscal.........................................................................42
4.3. Extino da punibilidade pelo pagamento do tributo.......................................................................44
Captulo 5 - Motivos que justificam a no incluso do crime de sonegao fiscal como crime antecedente ao
crime de lavagem de dinheiro...................................................................................................................46

CONCLUSO.........................................................................................................................................52

BIBLIOGRAFIA
Livros e Artigos........................................................................................................................55
Legislao e Jurisprudncia......................................................................................................59

INTRODUO

A evoluo histrica do crime de lavagem de dinheiro demonstra a necessidade


imediata de aperfeioamento dos mecanismos de combate a esse crime e aos crimes a ele
conexos. Diante da complexidade da ao criminosa que envolve a lavagem de dinheiro o
apelo por novos e eficientes sistemas legais mundial. A comunidade internacional
recomenda que pases como o Brasil constituam suas legislaes e atuem de forma
cooperativa.
O interesse no combate lavagem de dinheiro no se restringe a aspectos criminais,
mas envolve a defesa e preservao dos mercados financeiros e na garantia da livre
concorrncia. Diante do carter econmico, que estimula os investimentos internos e garante a
atratividade dos investimentos internacionais, o combate macrodelinqncia no Brasil tornase um compromisso permanente e indispensvel para a manuteno do status democrtico, j
que um dos seus fundamentos o da livre iniciativa1 e um dos seus objetivos a constituio
de uma sociedade livre, justa e solidria2.
A fim de garantir uma boa visibilidade no panorama internacional, o pas participou
de diversos encontros multilaterais que abordaram o tema da lavagem de dinheiro, como a
Conveno de Viena em 1988, a Conveno de Estrasburgo em 1990 e a Conveno de
Palermo de 2000, entre outros. Sendo signatrio dessas Convenes o Brasil se comprometeu
a incorporar em seu ordenamento jurdico mecanismos de combate lavagem de dinheiro.
Esse compromisso se materializou com a Lei n 9.613, de 03 de maro de 1998.
Com a lei de combate lavagem de dinheiro, o legislador brasileiro objetivou
tambm o combate aos outros crimes ali colocados como crimes antecedentes. So oito os
crimes apresentados pela lei, como o trfico de drogas e de armas, o crime de extorso
mediante seqestro, de terrorismo, contra a Administrao Pblica nacional e estrangeira,
crimes contra o sistema financeiro nacional, e aqueles praticados por organizao criminosa.
A previso desses crimes como antecedentes ao delito de lavagem de dinheiro constitui uma
tutela "extra" aos bens jurdicos por eles atingidos. Alm disso, a criminalizao da lavagem
1
2

Art. 1 , IV da Constituio Federal.


Art. 2 ,I da Constituio Federal.

de dinheiro garante a proteo a outros bens de interesse coletivo, como a administrao da


justia.
Diz-se que o crime de lavagem de capitais um crime complexo, pois depende da
existncia do crime antecedente. Esta uma das discusses mais presentes entre os
doutrinadores pois, de certo modo, compromete a aplicabilidade da lei no momento em que
limita a tipificao da lavagem vinculao dos crimes descritos nos incisos de I VIII do
artigo 1 da Lei 9.613/98. Acerca desta questo, os estudiosos na matria colocam que a
eficcia da lei fica prejudicada, pois os crimes antecedentes ali descritos no englobam todas
as possibilidades de atividades ilcitas que acarretam a lavagem de ativos financeiros. Crimes
como o de sonegao fiscal e outras atividades ilcitas, como o jogo do bicho, no esto
includos na lei.
Diante dessas crticas, preciso defender certos aspectos da lei. O presente trabalho
se dedica a analisar a no incluso do crime de sonegao fiscal como crime antecedente. O
legislador optou por enumerar de forma taxativa os crimes que mereciam maior tutela do
Estado. Sendo o interesse pblico o maior motivador do legislador, por meio dele que se
deve auferir a opo pela criminalizao de certas atividades.
O que se quer alcanar com as sanes penais em uma sociedade deve estar muito
bem definido no seu ordenamento jurdico. A eficcia da norma penal depende da sua
adequao aos anseios do interesse pblico. Ou seja, a mera punio do agente nem sempre
cumpre a inteno de coibir a prtica da ao criminosa ou restituir o bem tutelado. Dessa
forma, como ocorre com o crime de sonegao fiscal, a lei penal pode prever outros
mecanismos de tutela ao bem jurdico que transcendem a recluso ou a pena de multa.
Identificar a melhor forma de tutela dos bens essencial para a norma penal.
Enquanto as leis existentes prevem a possvel extino da punibilidade pelo pagamento do
tributo antes do recebimento da denncia, ao mesmo tempo demonstram o desinteresse do
Estado em mover uma ao penal contra quem poderia, simplesmente, pagar o que deve e,
assim, recompor os danos ao errio. Por essa hiptese, entre outras expostas ao longo do
trabalho, caberia a opo pela taxatividade dos crimes antecedentes.
A Lei 9.613/98 seria, portanto, plenamente eficaz tal como se apresenta. Mesmo
diante das crticas doutrinrias quanto ao seu contedo, pode-se dizer que sua eficcia
garantida mediante sua correta utilizao e cooperao dos rgos estatais envolvidos.

No entanto no se pretende aqui propugnar contra a evoluo e a adaptao da lei


diante de novos fatos. certo que o crime de lavagem de dinheiro adquire, a cada dia, novas
caractersticas que exigem do Estado novas capacidades e mecanismos de combate. Porm,
todas as modificaes legislativas devem passar por um rigoroso processo de debate a fim de
que sejam respeitados os princpios gerais do Direito e a Constituio Federal.
A partir de opinies doutrinrias de consagrados operadores do Direito e tambm
novos argumentos que defendem a adequao da Lei de lavagem de dinheiro ao sistema
jurdico brasileiro, esse trabalho visa contribuir para a valorizao do debate jurdico acerca
dessa rea pouco explorada em suas novas e diversas dimenses.

1 PARTE

LAVAGEM DE DINHEIRO

CAPTULO 1 - ORIGEM E EVOLUO HISTRICA DO CRIME DE LAVAGEM


DE DINHEIRO

Sumrio
1.1.A origem histrica do crime da lavagem de dinheiro.
1.2. Mecanismos e normas internacionais para o combate
do crime de lavagem de dinheiro.
1.1. A ORIGEM HISTRICA DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

A expresso 'lavagem de dinheiro' surgiu na dcada de 20, nos Estados Unidos.


Naquela poca, as quadrilhas que visavam transformar o dinheiro obtido de forma ilcita em
dinheiro "legal", de forma que passasse a integrar a economia formal, o faziam atravs de
empresas "de fachada", com giro rpido de dinheiro. A maioria destes criminosos se utilizava
de lavanderias e lava-rpidos, o que possibilitava a incluso do dinheiro "sujo" juntamente
com o dinheiro obtido legalmente.3
Os objetivos das quadrilhas pioneiras no crime de lavagem de dinheiro eram os
mesmos das quadrilhas de hoje: desvincular os recursos provenientes do crime das atividades
criminosas que os geraram. No entanto, os mtodos para alcanar estes objetivos no so mais
os mesmos, a globalizao dos mercados proporcionou o desenvolvimento de inmeras outras
tcnicas mais sofisticadas e ousadas. Infelizmente, a mesma evoluo no ocorreu com as
tcnicas de preveno e combate a este crime.
Dos pases pioneiros no combate lavagem de dinheiro destaca-se a Itlia que, em
1978, j desenvolveu a conduta tpica que se resumia imposio de obstculos na

LILLEY, Peter. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Futura, 2001, pg. 16.

identificao das origens dos bens. Muito se desenvolveu depois disso, tanto nas legislaes
internas como no mbito internacional.4
A cooperao internacional no combate lavagem de dinheiro teve um marco
decisivo na Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias
Psicotrpicas, em Viena, no ano de 1988. A fim de prevenir a macrodelinqncia econmica
da comunidade internacional, pases como o Brasil (Decreto n. 154, de 26/06/91), signatrios
da Conveno, assumiram este compromisso internacional de combate interno e de
cooperao entre as naes. A prpria Itlia, aps este acordo internacional, tratou de
modificar sua legislao j existente e incluiu o trfico de entorpecentes como crime
antecedente da lavagem de dinheiro.
A conveno estabelece que os pases signatrios se comprometem a adotar medidas
que incriminem "a converso ou a transferncia de bens oriundos da atividade criminosa
conexa como

trfico de substncia

estupefaciente ou psicotrpica, com finalidade de

esconder ou encobrir a provenincia ilcita. O acordo tambm estabelece o confisco dos


produtos do crime ou dos bens e prope que o sigilo bancrio no seja to rigoroso."5
As normas desenvolvidas a partir da Conveno de Viena so chamadas de primeira
gerao e prevem como crime antecedente unicamente o crime de trfico de drogas. A partir
de novos estudos e encontros internacionais, a troca de experincias mostrou que outros
crimes podem estar conexos com a lavagem de dinheiro. Desta forma foi desenvolvida a
segunda gerao de legislaes, que ampliou o rol de crimes antecedentes conforme as 40
recomendaes do GAFI publicadas em 1990.
As legislaes de segunda gerao optaram por prever um rol taxativo de crimes
antecedentes, no permitindo a incriminao dos agentes por lavagem de dinheiro em caso de
prtica de outros crimes no enumerados. A presso internacional, no entanto, tende a impor a
chamada

terceira gerao, onde qualquer crime pode estar conexo com a lavagem de

dinheiro. Apesar da tendncia mundial em adotar a terceira gerao, pases como o Brasil,
encontram limites nas normas legislativas internas.

SILVA, Csar Antnio. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, pg. 34.
5
Uma anlise crtica da lei dos crimes de lavagem de dinheiro / Conselho de Justia Federal, Centro de Estudos
Judicirios, Secretaria de Pesquisa e Informao Jurdicas. Braslia: CJF, 2002. Pg. 30

10

No obstante a participao brasileira na Conveno6, o pas s veio a desenvolver


legislao pertinente em 1998 com a Lei 9613/98, com a adoo de norma de segunda
gerao. Apesar das constantes crticas proferidas esta lei deve-se consider-la, no entanto,
como o primeiro grande passo na busca da preveno e do combate lavagem de dinheiro no
pas. necessrio se considerar que

so inmeras as dificuldades na preveno desta

modalidade criminosa, pois trata-se de um crime complexo, com origens e ramificaes das
mais diferenciadas que se conhece.
A gravidade do crime de lavagem nem sempre visvel no cotidiano de um pas. Por
se tratar de um crime macroeconmico tem-se muitas vezes a falsa impresso de que suas
conseqncias s podem ser observadas no mbito internacional. Por esta distorcida viso
acerca do crime de lavagem, as autoridades mundiais no deram a devida ateno
investigativa, tampouco legislativa ao fenmeno. O que era, de incio, um crime isolado de
grupos criminosos especficos tornou-se um crime difundido mundialmente e em crescente
aperfeioamento.
As condies atuais, desde a globalizao at as formas de comunicao, como a
internet, proporcionaram uma maior velocidade das operaes financeiras e ofereceram o
ambiente ideal para a propagao desta modalidade criminosa, tambm pelo anonimato dos
operadores. A lavagem de dinheiro, portanto, pode ser feita de maneira virtual, sem a real
vinculao entre nomes e atividades.
Dentre outros aspectos atuais que propiciam a lavagem de dinheiro pode-se destacar
o interesse dos mercados financeiros. O mercado global pouco se preocupou em se resguardar
das atividades financeiras de origem ilcita e, muitas vezes, estimulou o mundo da ilegalidade
atravs dos sigilos das operaes financeiras internacionais. Se por um lado o pas sofre
internamente com o ciclo vicioso da lavagem, o mercado financeiro lucra com a
movimentao financeira gerada por crimes como o trfico ilcito de entorpecentes,
terrorismo, contrabando entre outros.
Como se v, a atual realidade econmica globalizada e informatizada, atua como
terreno frtil para multiplicao dos crimes internacionais como o crime de lavagem de
dinheiro. Por se tratar, como poucos, de um crime dinmico e em constante evoluo,
necessrio que as formas de preveno e de combate tambm evoluam com a mesma rapidez.
6

Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, em Viena, no ano de

11

1.2.MECANISMOS E NORMAS INTERNACIONAIS PARA O COMBATE DO


CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO.
O interesse internacional no combate lavagem de dinheiro tornou-se ainda mais
evidente com os processos de globalizao e de integrao dos mercados financeiros. Com a
flexibilizao das fronteiras nacionais pela entrada e sada de capitais e de pessoas, aliada ao
desenvolvimento de novas tecnologias os crimes tambm tomaram novas formas.
Tambm chamados de macrodelinqncia, os crimes que atravessam as fronteiras
geogrficas e polticas recebem essa denominao porque, geralmente, so praticados por
grandes organizaes criminosas que utilizam os mercados financeiros internacionais para
praticar ou financiar outros crimes conexos, como o terrorismo e o trfico de drogas. O
combate a essas aes criminosas exige cada vez mais das autoridades locais e dos
organismos internacionais. Por esse motivo que os mecanismos de preveno aos crimes
dessa natureza tendem a ser internacionalmente integrados.
J est claro para a comunidade internacional que o combate no pode ser restrito aos
territrios nacionais. A internacionalizao dos crimes exige a mesma disposio dos Estados
em integrar seus sistemas de informao, suas legislaes e suas polticas criminais.
Nesse sentido, desde as dcadas de 80 e 90 desenvolvem-se aes conjuntas entre os
pases interessados em combater essa macrodelinqncia. Na tentativa de se desenvolver uma
maior cooperao internacional, encontros e Convenes foram realizadas para garantir a
troca de experincias. Tendo em vista algumas limitaes legislativas internas e os limites das
soberanias nacionais, at hoje no se atingiu uma legislao unificada entre os pases
interessados.
No entanto, observa-se uma crescente disposio internacional no combate a esses
crimes, no s pelo interesse em preveno ao crime, mas tambm com o objetivo de se
garantir a credibilidade e a segurana dos mercados financeiros frente comunidade mundial.

1988, promulgada pelo Decreto n. 154, de 26/06/91.

12

1.2.1. Conveno de Viena


Realizada em 1988 a Conveno de Viena estabeleceu as primeiras linhas no
combate lavagem de dinheiro. Mesmo que tenha previsto como crime antecedente apenas o
trfico de drogas e de substncias entorpecentes, a Conveno foi importante por ter definido
o tipo penal7:
Artculo 3. 1. b. i) La conversin o la transferencia de bienes a
sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de
los delitos tipificados de conformidad con el inciso (a) del
presente prrafo, o de un acto de participacin en tal delitos o
de ayudar a cualquier persona que participe en la comisin de
tal delito o delitos a iludir las consecuencias jurdicas de sus
acciones.
ii) La ocultacin o el encubrimiento de la naturaleza, el origen,
la ubicacin, el destino, el movimiento o la propriedad reales
de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de
que preceden de alguno o algunos de los delitos tipificados en
conformidad con el inciso (a) del presente prrafo o de un acto
de participacin en tal delito o delitos.

Alm desse primeiro esboo da tipificao criminal, disps sobre a cooperao


internacional, previu a inverso do nus da prova ao que se refere origem ilcita dos bens do
acusado, bem como a possibilidade de quebra do sigilo bancrio.

1.2.2. Grupo de Ao Financeira Internacional (GAFI)


O Grupo de Ao Financeira Internacional (GAFI) foi criado em 1989 pelo chamado
G-7 - o grupo dos sete pases mais industrializados - com o objetivo de combater a lavagem
de dinheiro. Hoje, conta com 33 membros, 31 pases e governos e duas organizaes
internacionais. Conta ainda com mais de 20 observadores: cinco organismos regionais de tipo
GAFI e mais de 15 outras organizaes internacionais ou organismos8.
A adeso de outros pases ao Grupo garantiu maior efetividade cooperao
internacional, essencial ao combate ao crime de lavagem de dinheiro. A atuao do Grupo se

BONFIM, Marcia Bonassi Mougenot e BONFIM, Edilson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo:
Malheiros, 2005, pg. 138.
8
As quarenta recomendaes - GAFI. Disponvel em: www.fazenda.gov.br/coaf Acessado em 20 de janeiro de
2005.

13

materializou em 1990 quando foram publicadas as 40 Recomendaes, revisadas em 1996 e


em 2003.
Trata-se de um documento, no obrigatrio, mas de carter exemplificativo das aes
que podem ser tomadas pelos pases interessados em cooperar. O documento preocupa-se
com os sistemas jurdicos, com as medidas a serem adotadas pelas instituies financeiras e
com a cooperao internacional.
A principal contribuio do GAFI foi a proposta de ampliao dos crimes
antecedentes ao crime de lavagem de dinheiro. At ento, pela Conveno de Viena, o crime
de trfico de drogas era o foco das aes internacionais. Com a expresso "categorias de
infraes designadas", o documento sugeriu a previso de crimes como o terrorismo, a
explorao sexual, trfico de bens roubados, corrupo e suborno, fraude, pirataria, crimes
contra o ambiente, rapto, extorso, falsificao, manipulao de mercado, entre outros.
Em 2001, o GAFI desenvolveu outro documento especialmente dirigido ao combate
ao terrorismo no mundo, chamado de Oito Recomendaes Especiais sobre o Financiamento
do Terrorismo. A recomendao de que os dois documentos sejam tomados conjuntamente
no combate macrodelinqncia que supera as barreiras geogrficas.

1.2.3. Conveno de Estrasburgo de 1990


Aprovada pela Conveno do Conselho da Europa em 1990, a Conveno de
Estrasburgo entrou em vigor apenas em 1 de setembro de 1993. Com o objetivo de atingir
uma poltica criminal comum entre os Estados-membros da ento Conveno de Europa, o
documento uma importante referncia a todos os pases que pretendem implementar o
combate lavagem de dinheiro.
A Conveno prev medidas a serem tomadas em mbito nacional e de cooperao
entre os Estados-membros. Entre as inovaes pode-se destacar a ampliao dos crimes
antecedentes e a previso de perda de instrumentos e do produto do crime.

14

1.2.4. Diretiva 308/1991 das Comunidades Europias


Trata-se de um documento, de carter obrigatrio, aprovado em 10 de junho de 1991
pelo Conselho das Comunidades Europias com o objetivo de dificultar a utilizao do
sistema financeiro na lavagem de dinheiro.
Alm das questes penais, como a definio do crime de lavagem de dinheiro, a
diretiva mantm seu foco nas atividades das instituies financeiras e dos estabelecimentos de
crdito e os obriga a identificar seus clientes, informar s autoridades competentes sempre que
suspeitarem de alguma transao, no proceder transaes que acreditem serem suspeitas,
entre outras aes impostas aos Estados-membros.

1.2.5. Conveno de Palermo de 2000


Tambm conhecida como Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, a Conveno de Palermo foi aprovada em dezembro de 2000 com o objetivo
de prevenir crimes como o trfico de pessoas e tambm de lavagem de dinheiro.
Em seu texto a Conveno prev a ampliao dos crimes antecedentes, dando
especial destaque aos crimes praticados por organizaes criminosas e corrupo.
Determina tambm a responsabilidade penal, civil ou administrativa das pessoas jurdicas,
normas de cooperao internacional com possibilidade de extradio, entre outras aes de
assistncia judiciria recproca.
No entanto, a principal contribuio da Conveno de Palermo foi a definio de
grupo criminoso organizado, que serve como referncia a pases como o Brasil que buscam
uma integrao legislativa com a comunidade internacional9:
"Artigo 2, a - Grupo criminoso organizado - grupo estruturado
de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais
infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a
inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio
econmico ou outro benefcio material."

BONFIM, Marcia Bonassi Mougenot e BONFIM, Edilson Mougenot. op. cit. pg. 216.

15

CAPTULO 2 - COMBATE LAVAGEM DE DINHEIRO NO BRASIL

Sumrio
2.1. Lei 9.613/1998. 2.1.1. Bens jurdicos tutelados 2.1.2.
Crimes antecedentes. 2.1.3. Outros crimes derivados. 2.1.4. Do
procedimento e do julgamento. 2.2. Outras regulamentaes
legais. 2.2.1. Lei 7.560/1986. 2.2.2. Decreto n. 2.799/1998. Lei
complementar 105/2001. 2.2.4. Lei 10.467/2002.

2.1. LEI 9.613/1998


A partir das experincias de outros pases e frente ao seu dever assumido diante da
Conveno de Viena de 1988, ratificada no Decreto n. 156 de junho de 1991, o Brasil editou a
Lei 9.613/98, conhecida como Lei de Lavagem de Dinheiro. Trata-se de uma lei que reflete
antigos anseios da sociedade no combate, no s da lavagem de dinheiro, mas dos crimes
antecedentes, mesmo que de forma indireta, atravs do poder coercitivo das penas previstas na
lei.
sua maneira, a legislao brasileira define a lavagem de capitais na exposio de
motivos da Lei10
"(...) constitui um conjunto de operaes comerciais ou
financeiras que procuram a incorporao na economia de cada
pas, de modo transitrio ou permanente, dos recursos, bens e
servios que geralmente 'se originan e estn conexos com
transacciones de macro o micro trfico ilcito de drogas', como
reconhece a literatura internacional em geral e especialmente
da Amrica Latina (cf. Raul Pea Cabrera, Tratado de Derecho
Penal - Trafico de drogas y lavado de dinero, Ediciones
Juridicas, Lima, Peru, IV/54)"

A Lei 9.613/98 uma complexa interao de diversos ramos do Direito, como


Direito Penal, Processo Penal, Direito Penal Internacional, Administrativo, Financeiro e
Comercial, possibilitando ainda discusses constitucionais.

10

EM n 692/ MJ.

16

estruturada em nove captulos, respectivamente: 'Dos crimes de lavagem ou


ocultao de bens, direitos e valores'; 'Disposies processuais especiais'; 'Dos efeitos da
condenao'; 'Dos bens, direitos e valores oriundos de crimes praticados no estrangeiro'; 'Das
pessoas sujeitas Lei'; 'Da identificao dos clientes e manuteno dos registros'; 'Da
comunicao de operaes financeiras'; 'Da responsabilidade administrativa'; 'Do Conselho de
Controle de Atividades Financeiras'.
A referida lei materializa os novos princpios do Direito que priorizam o interesse
coletivo. No h que se questionar, portanto, a invaso da privacidade no caso da quebra do
sigilo bancrio, por exemplo. Neste caso, em que a criminalidade atingiu nveis absurdos e
quase que incontrolveis, o interesse coletivo deve se sobrepor aos interesses individuais. A
lei de lavagem de dinheiro brasileira no , sem dvida, das mais modernas, mas um
primeiro passo para o desenvolvimento de uma legislao e de uma estrutura eficiente no
combate macrodelinquncia econmica.
O fato que a lei pode, assim como se apresenta, gerar bons resultados na preveno
e no combate aos crimes, tanto de lavagem como dos antecedentes. O que a lei exige, no
entanto, uma atuao conjunta de diversos rgo governamentais, tais como o Ministrio
Pblico, o Poder Judicirio, o Ministrio da Fazenda, dentre outros, com o fim de se garantir
sua aplicabilidade e eficcia.

2.1.1. Bens jurdicos tutelados


A partir da aplicao prtica da Lei que surge a necessidade de melhor definio do
conceito do crime de lavagem de dinheiro. Para isso, indispensvel que se aprofunde o
estudo terico sobre quais so os objetivos e o alcance da Lei.
O desenvolvimento da Lei 9.613/98 se deu em resposta a uma necessidade
internacional de combate a crimes transnacionais e de natureza macroeconmica. Porm,
mesmo tendo se inserido entre os pases que combatem a lavagem de dinheiro, no Brasil ainda
persistem crticas quanto adoo do sistema de segunda gerao, o qual define
taxativamente os crimes antecedentes.

17

Seja por no ter o legislador se preocupado em tipificar todos os crimes antecedentes,


seja por defender o sistema de terceira gerao, que deixa em aberto os possveis crimes
conexos, os crticos da Lei condenam-na ineficcia.
Em defesa do interesse coletivo em ver o efetivo combate lavagem de dinheiro,
bem como aos crimes antecedentes, no se pode descartar de todo o ato legislativo. Mesmo
que no atinja todos os seus objetivos, a Lei 9.613/98 pode, e deve, ser utilizada como um
instrumento da manuteno da democracia, da livre economia e da paz social.
Inserida no Direito Penal Econmico, a Lei de lavagem de dinheiro guarda um
carter subsidirio em relao ao Direito Penal11. Os crimes enumerados na Lei foram assim
selecionados tendo em vista a insuficincia das sanes j previstas no Cdigo Penal e nas leis
j existentes. No haveria razo para a punio agravada se um nico bem jurdico estivesse
sendo violado ou fosse este irrelevante ao interesse coletivo.
A inteno do legislador agravar a punio do agente frente gravidade e ao
alcance dos delitos. A complexidade das condutas criminosas ali previstas exige esse
aperfeioamento dos mecanismos de punibilidade do Estado. Ao lavar o dinheiro proveniente
de um outro crime, o criminoso no s fere o bem jurdico tutelado pelo tipo antecedente,
como tambm age contra outros bens de interesse social.
Porquanto a lavagem de dinheiro guarda ntima relao com os crimes a ela conexos,
o combate ao crime posterior inibe a prtica dos crimes antecedentes. Dessa forma, dentre os
bens jurdicos tutelados esto, sem dvida, os bens tutelados pelos crimes conexos.
A diversidade de opinies doutrinrias persiste, porm, quanto ao bem jurdico
tutelado especificamente pelo tipo penal da lavagem de dinheiro. A fim de se harmonizar as
diferenas doutrinrias prudente se considerar o tipo como pluriofensivo. Se, por um lado, a
lavagem de dinheiro representa uma ofensa ordem econmico-financeira, por outro tambm
lesa a administrao da justia.
A ordem econmica violada quando se interfere ilegalmente no fluxo de dinheiro e
bens e, com isso, se abala a livre concorrncia, pe-se em risco a segurana dos mercados

11

SILVA, Csar Antnio da. op.cit. pg. 40.

18

financeiros e d-se origem ao abuso do poder econmico por meio do surgimento dos
monoplios e cartis12.
Outro bem jurdico tutelado pela Lei a administrao da justia, no sentido de
preservar o alcance das suas metas e finalidades. Nesse sentido, entende-se que o crime de
lavagem de dinheiro tem como objetivo principal ocultar a prtica do crime antecedente e
garantir a impunidade dos seus agentes. Em consonncia com esse entendimento, Rodolfo
Tigre Maia13 define o crime como:
"(...) conjunto complexo de operaes, integrado pelas etapas
de converso (placement), dissimulao (layering) e integrao
(integration) de bens, direitos e valores, que tem por finalidade
tornar legtimos ativos oriundos da prtica de ilcitos penais,
mascarando essa origem para que os responsveis possam
escapar da ao repressiva da justia."

Como se v, as diferentes abordagens da doutrina quanto ao bem jurdico tutelado


pela lei interferem na definio do crime de lavagem de dinheiro. De qualquer maneira, podese apontar, nas diversas definies, pontos em comum que identificam o tipo e facilitam o
correto indiciamento do criminoso. Dessa forma, fica evidente que para a caracterizao do
crime de lavagem de dinheiro indispensvel o dolo do agente em "ocultar ou dissimular a
natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade dos bens, direitos
ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime (...)".
Seja para criar maior proteo aos bens tutelados pelos crimes antecedentes, seja para
resguardar a administrao da justia ou a ordem econmico-financeira, certo que a
tipificao do crime de lavagem de dinheiro acaba por tutelar de igual maneira todos esses
interesses sociais. Irrelevante se faz apontar um nico interesse protegido. O importante
identificar que a inteno legislativa de fornecer maior e mais grave punio a aes que,
visivelmente, ferem mais de um bem juridicamente valorado.

12

SILVA, Csar Antnio da. op. cit., pg. 39.


MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro. (Lavagem de ativos provenientes do crime). So Paulo:
Malheiros Editores Ltda, 1999, pg. 53.

13

19

2.1.2. Crimes antecedentes


Seguindo os padres legislativos de segunda gerao, no seu artigo 1, a Lei
9.613/98 enumera os crimes antecedentes que figuram como elementares do crime de
lavagem de dinheiro, e possuem uma dependncia absoluta entre si. Desta forma, no h que
se falar em crime de lavagem de dinheiro se a origem do capital for meramente desconhecida.
Deve-se, antes de tudo, analisar o vnculo dos recursos a um dos crimes descritos na Lei.
A maioria dos doutrinadores, assim como os operadores do Direito que lidam com
esta Lei especfica, consideram-na taxativa no que se refere aos crimes antecedentes. Sendo
assim, nenhum outro crime, no presente na Lei, pode ser utilizado para caracterizar o crime
de lavagem.
No h regra para justificar o entendimento pela taxatividade da Lei, no entanto, o
juzo mais acertado que se pode fazer diante da legislao em questo. realmente uma
interpretao sempre questionvel, o operador da Lei fica merc das discusses doutrinrias
e dos futuros entendimentos do Supremo Tribunal Federal. Interessante o posicionamento
do autor Amlcar Falco, citado por Cinthia Palhares14, sobre a inteno do legislador em
fazer uma enumerao taxativa ou meramente exemplificativa:
"O critrio mais seguro para distinguir as duas situaes
consiste em que, no ltimo caso (exemplificativa), os fatos ou
circunstncias so numerosos e guardam entre si traos
comuns, que permitem reuni-los numa categoria, enquanto, no
primeiro caso (taxativa), a enumerao menos ampla e os
fatos ou circunstncias deixam sobressair caracteres
secundrios a traduzirem situaes diversas em cada hiptese,
tornando-se indeterminado, ou no aparecendo qualquer
elemento ou trao comum."

A fim de ratificar a interpretao taxativa dos crimes antecedentes cabe aqui destacar
a justificativa de tal opo dada pelo prprio legislador, no caso, o ex-deputado e ex-ministro
do STF, Nelson Jobim15, na exposio de motivos da Lei de combate lavagem de dinheiro, o
qual coloca:
"Com o objetivo de reduzir ao mximo as hipteses dos tipos
penais abertos, o sistema positivo deve completar-se com o
chamado princpio da taxatividade. A doutrina esclarece que,
14

PALHARES, Cinthia Rodrigues Menescal. A integrao no direito tributrio: consideraes acerca do


emprego da analogia. Disponvel em http://jus2.uol.com.br. Acessado em 24 de maio de 2005.
15
EM n 692 / MJ.

20

enquanto o princpio da reserva legal se vincula s fontes do


Direito Penal, o princpio da taxatividade deve presidir a
formulao tcnica da lei penal. Indica o dever imposto ao
legislador de proceder, quando elabora a norma, de maneira
precisa na determinao dos tipos legais, a fim de saber,
taxativamente, o que penalmente ilcito e o que penalmente
admitido."

Deve-se ainda fazer uma breve explanao acerca de cada um dos crimes
antecedentes previstos pela lei, totalizando sete crimes: trfico ilcito de substncias
entorpecentes ou drogas afins; crime de terrorismo; crime de contrabando ou trfico de armas;
crime de extorso mediante seqestro; crime contra a administrao pblica; crime contra o
sistema financeiro nacional; crime praticado por organizao criminosa.
Em face enorme movimentao financeira e atroz conseqncia social gerada
pelo trfico de entorpecentes, o combate a este crime de extrema relevncia para o mundo
jurdico. Mesmo havendo previso legal prpria para sua punio, o trfico de entorpecentes
indiretamente punido pela Lei de Lavagem de Dinheiro.
As punies previstas na Lei 9.613/98 no tem carter meramente punitivo das
ilegais movimentaes financeiras, mas coercitivo na preveno dos crimes nela previstos
como antecedentes. No caso especfico no inciso I do art. 1 desta lei pode-se dizer que possui
aplicao imediata pelas autoridades estatais, seja no momento do inqurito policial, seja na
denncia privativa do Ministrio Pblico.
Os tipos penais abrangidos por este inciso esto claramente tipificados na Lei
6.368/76, nos arts. 12, 13 (equipamentos para fabricao e venda) e 14 (associao de duas ou
mais pessoas). Tratam-se de tipos penais abrangentes que tentam punir qualquer
envolvimento com o comrcio de entorpecentes. Por este motivo, o acusado por esses crimes
pode, perfeitamente, ser denunciado tambm pelo crime de lavagem de dinheiro a fim de que
prove a origem lcita de seus bens, sob pena de recluso e possvel perda, em favor da Unio,
dos bens, direitos e valores objetos do crime.
A mesma aplicao imediata que se observa no inciso I, visto anteriormente, no
est presente no inciso II. Refere-se ao crime de terrorismo como crime antecedente.
primeira vista, a incluso deste crime como um crime antecedente do crime de lavagem uma
resposta a possveis presses internacionais. Ao passo que o terrorismo um crime muito

21

presente no mundo, o Brasil ainda no possui uma correta e satisfatria tipificao do


terrorismo.
A nica meno do ordenamento jurdico brasileiro acerca do terrorismo est
presente na Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/83) que, em seu artigo 20, menciona a
expresso "atos de terrorismo". Insatisfatoriamente a referida lei cita, mas no delimita o que
vem a ser "atos de terrorismo". Por este motivo a Lei de lavagem fica emperrada neste ponto,
em que no pode alcanar o criminoso nem os produtos do seu crime.
Se, por um lado, a opo do legislador foi a de citar taxativamente os crimes
antecedentes,

por outro deve ser respeitado o princpio da reserva legal. Portanto,

dificilmente o acusado poder ser enquadrado no crime de lavagem de dinheiro proveniente


de crime de terrorismo. A crtica, no entanto, no deve recair sobre a Lei 9.613/98 e sua
eficcia.
O processo de regulamentao de uma lei por outra uma constante no ordenamento
jurdico brasileiro. Se os "atos de terrorismo" no foram especificados at hoje porque,
certamente, no houve a necessidade nacional de tal ao legislativa. Houve, portanto, na lei
de Lavagem, uma salvaguarda do legislador em antever uma realidade, hoje meramente
estrangeira. Assim como o Min. Nelson Jobim16 coloca na exposio de motivos da lei, a
incluso deste tipo penal trata-se de "implementar o clssico princpio da justia penal
universal, mediante tratados e convenes, como estratgia de uma Poltica Criminal
transnacional."
O inciso III do art. 1 da Lei de Lavagem prev como crime antecedente o
"contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo". Os tipos
penais contidos nesta descrio so os dos arts. 334 do Cdigo Penal Brasileiro e 12 da Lei de
Segurana Nacional, que assim prev:
"art. 12. Importar ou introduzir, no territrio nacional, por
qualquer forma, sem autorizao da autoridade federal
competente, armamento ou material militar privativo das
Foras Armadas. (...)
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre quem, sem
autorizao legal, fabrica, vende, transporta, recebe, oculta,
mantm em depsito ou distribui o armamento ou material de
que trata este artigo."
16

EM n 692 / MJ. Disponvel em www.fazenda.gov.br/coaf .

22

Deve-se ressaltar, no entanto, que para se configurar o delito previsto no art. 12 da


LSN o ato dever estar tambm em conformidade com os arts. 1 e 2 desta mesma lei. Isto
porque no basta o agente "importar ou introduzir" o armamento, sua conduta deve ter como
objetivo de lesar ou expor a perigo: a integridade territorial, a soberania nacional, o regime
representativo e democrtico, a Federao, o Estado de Direito, a pessoa dos Chefes dos
Poderes da Unio (art. 1 da LSN). Assim entende a jurisprudncia:
PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DAS FORAS
ARMADAS - LEI DE SEGURANA NACIONAL - NO
ENQUADRAMENTO. 1. Uma vez no caracterizado crime
contra a segurana nacional, vez que o acusado no possua
armamento privativo das Foras Armadas com o intuito de
praticar crime poltico, atentatrio segurana nacional,
soberania do Pas ou, ainda, contra o regime democrtico ou
quaisquer Chefes dos Poderes da Unio, h que ser afastada a
competncia da Justia Federal para o julgamento do feito. 2.
Conflito conhecido, declarado competente o Juzo de Direito da
2 Vara Criminal de Jacarepagu-RJ, o suscitado. (CC 21835 /
RJ . Rel. Anselmo Santiago)
PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DASFORAS
ARMADAS. INEXISTENCIA DE CONOTAO POLITICA.
ENQUADRAMENTO NA LEI DAS CONTRAVENES
PENAIS. 1. AINDA QUE SE TRATE DE PORTE DE ARMA
DE USO CIVIL PROIBIDO, A CONDUTA DO AGENTE
INFRATOR NO PODERA SER ENQUADRADA COMO
DELITO CONTRA A LEI DE SEGURANA NACIONAL, SE
INEXISTENTE, COMO NO CASO, A CONOTAO
POLITICA, DEVENDO O ATO, EM TESE, SER TIPIFICADO
COMO
CONTRAVENO
PENAL.
2.
CONFLITO
CONHECIDO, DECLARADO COMPETENTE O JUIZO DE
DIREITO DA 2A. VARA CRIMINAL REGIONAL DE SANTA
CRUZ-RJ, O SUSCITANTE. ( CC 16558 / RJ. Rel. Anselmo
Santiago)

A mesma anlise restritiva do tipo penal deve ser tomada no crime de contrabando.
Onde o porte da arma de uso proibido no configura, por si s, o crime de contrabando.
Conforme a jurisprudncia:
PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PROIBIDO OU
RESTRITO. AUSNCIA DE CONFIGURAO DO CRIME
DE CONTRABANDO. INDCIOS DA PRTICA DO CRIME
DESCRITO NO ARTIGO 10, PARGRAFO 2, DA LEI
9.437/97. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. 1. A
mera apreenso de armas de uso proibido ou restrito das
Foras Armadas no caracteriza, por si s, o delito de
contrabando previsto no artigo 334 do Cdigo Penal. 2.
Configurado, em princpio, o crime de porte ilegal de arma de

23

uso privativo ou restrito previsto no artigo 10, pargrafo 2, da


Lei 9.437/97, de se reconhecer a competncia da Justia
Estadual relativamente ao inqurito policial. 3. Conflito
conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da 3
Vara de Timon/MA, suscitado. (CC 34461 / MA. Rel. Hamilton
Carvalhino)

Portanto o simples fato de portar, importar ou introduzir armamentos com o


objetivo de lucro no se enquadra no tipo penal descrito17.
O crime antecedente previsto neste inciso IV do art. 1 da Lei de Lavagem de
Dinheiro refere-se ao tipo penal contido no art. 159 do Cdigo Penal Brasileiro. Trata-se de
um crime muito atual na realidade brasileira e, por fora da Lei 8.072/90, todas as figuras
descritas neste art.159 so consideradas crimes hediondos. Segundo o entendimento da
jurisprudncia, o crime se consuma mesmo sem a obteno efetiva da vantagem econmica:
"Extoro mediante sequestro - Crime formal - Consumao
independente da obteno da vantagem econmica exigida
pelo agente - Inteligncia do art. 159 do CP - 'A extoro
mediante sequestro crime formal, que se consuma
independentemente da obteno da vantagem econmica
exigida pelo agente' (TJSP - Ap. 99.373-3/1 - 1 Cm. - Rel.
Des. Jarbas Mazzoni - j. 02.12.1991 - RT 675/359)" 18

No seu art. 1 , inciso V, a Lei de Lavagem assim define mais um crime antecedente:
"contra a administrao pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de
atos administrativos."
Os tipos penais so os previstos no Ttulo XI do Cdigo Penal (Crimes Contra a
Administrao Pblica) sistematizados nos seguintes captulos:
a) crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral (arts. 312 a
326);
b) crimes praticados por particular contra a administrao pblica (arts. 328 a 337);
c) crimes contra a administrao da justia (arts. 338 a 359).

17

MAIA, Rodolfo Tigre. op. cit. pg. 75


PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, vol. II: parte especial. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. Pg. 417.

18

24

Tambm esto includos nos antecedentes os crimes contra a Administrao Pblica


previstos na legislao especial como, por exemplo, os arts. 89 a 98 da Lei 8.666/93.
Frente a esta amplitude de tipos penais abrangidos pelo inciso V que recaem as
crticas da doutrina especializada19. Os crimes que podem ser enquadrados vo desde o
peculato, o trfico de influncia, at o contrabando e o descaminho. Tipos que, por muitas
vezes, no geram a aquisio de bens que possam ser "lavados" posteriormente.
Tal crtica descabida, pois a abrangncia do dispositivo no lhe tira a eficcia. O
contrrio talvez gerasse preocupao dos operadores. A restrio do crime antecedente
sempre um entrave para a tipificao do crime de lavagem de dinheiro. Aqui se v que as
inmeras crticas Lei 9.613/98 nem sempre encontram fundamento plausvel. Por um
momento, a censura lei recai sobre a sua falta de flexibilidade, no que se refere aos crimes
antecedentes, em outro a doutrina se detm a sua demasiada abrangncia. Como visto, a
amplitude da lei em nada lhe fere a eficcia, portanto este inciso pertinente e eficaz.
J no seu inciso VI, a Lei de lavagem de dinheiro inclui os crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional que, por sua vez, tem natureza firmada na CF/88 a qual determina que o
Sistema ser estruturado "de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do pas e
servir aos interesses da coletividade" (art. 192), devendo ser regulado em lei complementar.
A doutrina define o SFN como o conjunto de rgos, integrados por entes e pessoas jurdicas
de direito pblico e privado, com o objetivo comum de perseguir o equilbrio entre a oferta e a
procura de capitais20. Dos rgos integrantes destacam-se o Conselho Monetrio Nacional, o
Banco Central do Brasil, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social e as
demais instituies financeiras pblicas e privadas, conforme o art. 1 da Lei 4.595/64 que
tratou da Reforma Bancria.
As aes criminosas contra o SFN esto previstas na Lei 7.492/86 e so conhecidas
como "crimes do colarinho branco". Trata-se de uma lei muito polmica, poca de seu
desenvolvimento. O Brasil se encontrava perplexo diante dos grandes crimes financeiros
praticados por gestores das organizaes bancrias que causavam grandes rombos, tanto para

19

MAIA, Rodolfo Tigre. op. cit. pg. 77.


SILVA, Antnio Carlos Rodrigues. Crimes do colarinho branco: comentrios Lei n 7.492, de 16 de junho de
1986. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. pg.24.

20

25

os particulares como para os cofres pblicos. O ento Deputado Federal responsvel pelo
anteprojeto da Lei, Nilson Gibson, assim justificou seu trabalho21:
"(...) os cofres pblicos, em funo da preocupao
governamental de preservar a confiana no sistema, vem sendo
largamente onerados com verdadeiros escndalos financeiros
sem que os respectivos culpados recebam punio adequada, se
que chegam a receb-la.
A grande dificuldade do enquadramento desses elementos
inescrupulosos, que lidam fraudulenta ou temerariamente com
valores do pblico, reside na inexistncia de legislao penal
especfica para as irregularidades que surgiram com o advento
de novas e mltiplas atividades no Sistema Financeiro,
especialmente, aps 1964.
Em conseqncia, chega, ao absurdo de processar e condenar
um mero 'ladro de galinhas', deixando sem punio pessoas
que furtam bilhes no apenas do 'vizinho', mas em nvel
nacional."

Para que a Lei atingisse seus objetivos, o seu art. 1 define Instituio Financeira
como:
"(...) a pessoa jurdica de direito pblico ou privado que tenha
como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou
no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros de terceiros, ou moeda nacional ou estrangeira, ou
a custdia, emisso, distribuio, negociao, intermediao
ou administrao de valores mobilirios."

Equipara s instituies financeiras as pessoas naturais que exeram essas atividades


e a pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou
qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros.
Do art. 2 ao 23 a Lei se preocupa em definir os crimes em espcie. Evidente que
nem todos os crimes ali previstos esto aptos a gerar uma posterior lavagem de dinheiro.
Somente os crimes que gerem, direta ou indiretamente, a aquisio de bens podem promover
o crime de lavagem.
Os crimes praticados por organizao criminosa, previstos no inciso VII da Lei
9.613/98, assim como o crime de terrorismo, geram polmica doutrinria acerca da sua
tipificao e abrangncia.

21

SILVA, Antnio Carlos Rodrigues. op. cit. pg.14.

26

No obstante a existncia da Lei 9.034/95 para a preveno e represso de aes


praticadas por organizaes criminosas, a expresso "organizao criminosa" acabou
assemelhada ao conceito de quadrilha ou bando por fora do seu art. 1:
"art. 1. Esta lei define e regula meios de prova e
procedimentos investigatrios que versarem sobre crime
resultante de aes de quadrilha ou bando."

Infere-se do texto legal que a caracterizao do tipo exige, alm do mnimo de


quatro pessoas, que a organizao criminosa seja estvel22. O texto legal, tal como se
encontra, no abrange as contravenes penais como o jogo do bicho.
Desta forma, a simples associao de mais de trs pessoas para fins de cometer
crimes (art. 288 do CP) pode ser enquadrada como crime antecedente da lavagem de dinheiro.
A interpretao de tal inciso gera inmeras discusses doutrinrias acerca das intenes do
legislador em criar tal figura.
indiscutvel que a opo do legislador gerou uma ampliao desmedida do tipo
que possibilita a tipificao da lavagem de dinheiro. Por esse motivo, por exemplo, poderia se
incluir os crimes contra a ordem tributria (Lei 8.137/90) praticados por mais de trs pessoas,
entre outros tantos crimes provavelmente no intencionados pelo legislador.
No entanto, esta aparente abertura dada pelo legislador deve ser utilizada em
benefcio do combate lavagem de dinheiro, portanto em proveito do bem comum. apenas
um dos inmeros casos em que cabe ao intrprete da Lei utiliz-la da melhor maneira. No se
trata de interpretao extensiva da Lei, fato que seria discutvel, mas de identificar a "mens
legis", mesmo que esta seja aparentemente mais abrangente que a "mens legislatoris". como
coloca o autor Amlcar de Arajo Falco, citado por Cinthia R. M. Palhares23, na questo
conflitante entre interpretao da "mens legis" e interpretao extensiva:
"O intrprete, portanto, no cria, nem inova; limita-se a
considerar o mandamento legal em toda a sua plenitude e
extenso e a, simplesmente, declarar-lhe a acepo, o
significado e o alcance. Pode ocorrer que o legislador tenha
expressado mal a sua vontade, estabelecendo-se entre a dico
da lei e o esprito uma inequivalncia ou um desequilbrio
aparentes, de modo que a frmula verbal signifique menos
(minus dixit quam voluit) ou mais (plus dixit quam voluit) do
22

QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Crime organizado no Brasil: comentrios Lei n. 9.034/95: aspectos
policiais e judicirios: teoria e prtica. So Paulo: Iglu, 1998. pg. 18.
23
PALHARES, Cinthia Rodrigues Menescal. op. cit.

27

que se intentava dizer. Em qualquer dos dois casos, a


interferncia do intrprete, restabelecendo o sentido da norma,
pela pesquisa de seu esprito (mens legis), no amplia, nem
restringe aquele sentido."

2.1.3. Outros crimes derivados


A lei ainda se estende a fim de abranger outras atividades que estejam intimamente
ligadas prtica da lavagem de dinheiro, assim descritos pela lei:
"art. 1 (...)
1 incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular
a utilizao de bens, direitos e valores provenientes de
qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:
I - os converte em ativos lcitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em
garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes
aos verdadeiros."

Assim como no caput do artigo, o 1 refere-se a um crime formal, cujo


aperfeioamento exige apenas que o agente pratique um dos comportamentos descritos no
tipo, sem necessidade de aperfeioamento material.
No entanto, para responder pelo crime desse 1 , o agente deve conhecer a
procedncia criminosa do dinheiro e ter a inteno de colaborar para a lavagem. Como coloca
Marcos Antnio de Barros, citado por Cesar Antnio da Silva24, a forma clssica de lavagem
est prevista no caput do art.1 enquanto o 1 prev a "punio de condutas laterais que
colaboram com a lavagem". Este entendimento est claro na exposio de motivos da lei25
quando determina que, para estes casos, exige-se o dolo direto, admitindo o dolo eventual
somente nas hipteses do caput do artigo.

24
25

SILVA, Csar Antnio da. op. cit. pg. 122.


EM n 692 / MJ.

28

No tipo subjetivo tambm se observa um elemento subjetivo do tipo26 referente


especial finalidade de agir para ocultar ou dissimular a utilizao dos bens, direitos ou
valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos nesse artigo.
A converso em ativos lcitos pode se dar com a aplicao no sistema financeiro
bem como com a compra de bens mveis ou imveis. Qualquer pessoa que se envolver neste
processo de ocultao ou dissimulao incorre nas mesmas penas previstas para o agente da
lavagem includo no caput do art. 1.
As figuras previstas no inciso II do 1 , referem-se aos crimes de receptao (art.
180 do CP) e de favorecimento real (art. 349 do CP). Enquanto a figura presente no incido III
do 2 pretende punir a fraude de importao e exportao. Neste caso necessrio que o
valor declarado na importao ou exportao seja irreal, no correspondente aos preos de
mercado. A atitude por si no configura qualquer outro tipo de crime, portanto deve estar
presente a inteno de ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores de
qualquer dos crimes antecedentes.
Ainda com a inteno de abranger toda a rede criminosa envolvida na lavagem de
dinheiro a Lei 9.613/98, no seu art 1 , 2, prev a mesma pena para quem:
I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos
ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes
antecedentes referidos nesse artigo;
II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo
conhecimento de sua atividade principal ou secundria
dirigida prtica de rimes previstos nesta Lei.

Tratam-se de crimes formais, mas diferentemente do 1 , o 2 no possui elemento


subjetivo do tipo, ou seja, pune-se a mera utilizao ou participao, sem a exigncia da
pretenso do agente em ocultar ou dissimular a origem delitiva dos bens, direitos ou valores.
Nesse caso tambm s se admite o dolo direto, no sendo suficiente o dolo eventual.

2.1.4. Do procedimento e do julgamento


A despeito da Lei 9.613/98 trazer algumas inovaes procedimentais como a
inverso do nus da prova, a pena de perdimento e a delao premiada, os procedimentos
26

BONFIM, Marcia Bonassi Mougenot e BONFIM, Edilson Mougenot. op. cit., pg. 46.

29

gerais obedecem, segundo o art. 2, I, s disposies relativas ao procedimento comum dos


crimes punidos com recluso. Tal previso legal se mostra dispensvel tendo em vista ser o
Cdigo de Processo Penal perfeitamente aplicvel s legislaes especiais.
Trata-se de uma ao penal pblica, com titularidade atribuda ao Ministrio Pblico,
que tem incio com a denncia. Pela particularidade da lei de lavagem de dinheiro, a denncia
pode ser instruda mesmo que presentes apenas indcios do crime antecedente, assim como o
processo e o julgamento do crime de lavagem independe do julgamento do crime antecedente,
conforme a lei:
"art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

(...) II - independem do processo e julgamento dos crimes


antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados
em outro pas;
(...) 1 A denncia ser instrudo com indcios suficientes da
existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos
previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor daquele crime."

Perante este dispositivo legal, nota-se a autonomia do crime de lavagem de dinheiro.


assegurada, portanto, a possibilidade de separao dos processos, em conformidade com o
art. 80 do CPP. Mais do que uma convenincia do juiz, a separao processual, nestes casos,
mostra-se indispensvel, como coloca o autor Rodolfo Tigre Maia27. Seja pelo aspecto
instrumental, podendo estar o processo submetido legislaes estrangeiras, seja pela
natureza material do delito, exigindo cautela por se tratar de crimes de grande porte cuja
gravidade pe em risco a segurana nacional.
Os requisitos da denncia seguem o disposto no art. 41 do CPP, alm da exigncia
de indcios suficientes do crime antecedente. Do prprio 1 transcrito acima, depreende-se
que "indcios suficientes" podem limitar-se materialidade do crime, sendo dispensvel
apontar, mesmo que indiciariamente, a autoria.
Cabe ainda a apreciao do posicionamento de alguns autores que criticam os
procedimentos legais adotados pela Lei 9.613/98, como Csar Antnio da Silva28 que coloca:
" A Lei 9.613/98 cuida de alguns aspectos de ordem
instrumental, porm, com violao de certas garantias j
27
28

MAIA, Rodolfo Tigre, op. cit. pg. 111.


SILVA, Csar Antnio da. op. cit. pg. 131.

30

asseguradas, em face de incoerncias, como a contradio


entre o 2 do art. 2 , que veda a aplicao do art. 366 do
CPP, e o 3 do art. 4 que manda aplic-lo. Somente estes
artigos j so suficientes para demonstrar o despreparo do
nosso legislador."

A aplicao dos efeitos da revelia, neste caso, encontra poucos adeptos na doutrina.
Ocorre que a modificao do art. 366 do CPP, feita pela Lei 9.271, de 17/04/96, trouxe
adequao constitucional ao CPP. A possibilidade anterior de se julgar o denunciado revelia
feria o princpio do contraditrio resguardado pela Constituio Federal. No obstante esta
evoluo do ordenamento jurdico, muito esperada e aclamada pelos juristas, que suspende o
processo e a prescrio, a Lei de Lavagem afastou o preceito constitucional.
A opo do legislador, por aplicar a revelia ao acusado citado por edital, est longe
de ser pacificada pelos juristas. Por um lado, os que defendem o procedimento como
constitucional, colocam que se trata de poltica criminal frente macrodelinquncia. A
suspenso do processo seria incompatvel com os objetivos da Lei em questo, alm de
constituir um prmio aos delinqentes deste crime que, na sua maioria, possuem um alto
poder econmico.
H aqueles que defendem a no aplicao do art. 366 do CPP em casos especficos
de m-f processual do acusado. Ou seja, no se suspende o processo daqueles que se
"escondem" voluntariamente com o objetivo de evitar a citao

pessoal. Para esses

doutrinadores trata-se de "inconstitucionalidade parcial da norma sem reduo do texto29, na


busca da garantia e da efetividade processual.
Ocorre que, na prtica, a revelia como sano ao no comparecimento em juzo pode
ocasionar violao ao devido processo legal. Dificilmente os processos referentes lavagem
de dinheiro correro revelia, sob pena de avaliao recursal em Corte constitucional. O autor
Rodolfo Tigre Maia30 coloca, portanto, este artigo como inaplicvel por ntida violao de
preceito constitucional.
A verdade que esta discusso doutrinria permitida pela Lei de Lavagem de
Dinheiro gera seu enfraquecimento. Alm de demonstrar o despreparo do legislador, cria
desnecessrios constrangimentos aos operadores do Direito. As opinies so unnimes a cerca
da necessidade da lei, mas o mesmo no se pode dizer quanto a sua eficcia. Frente a estes
29
30

BONFIM, Marcia Bonassi Mougenot e BONFIM, Edilson Mougenot, op. cit. pg. 80.
MAIA, Rodolfo Tigre, op. cit. pg. 125.

31

deslizes do legislador, como a falta de adequao constitucional, a aplicao e a eficcia da lei


se tornam frgeis e alvo fcil das crticas doutrinrias.
Frente a isso, a melhor anlise da lei a desconsiderao de certos dispositivos,
como o 2 do art. 2 , pela sua total ineficcia e inconstitucionalidade. Opta-se, portanto, pela
eficcia da lei como um todo, tendo em vista a sua relevncia social, e relativizao de
dispositivos esparsos e incapazes de inutilizar a lei em questo.
Quanto a outros aspectos processuais, a Lei de Lavagem veda expressamente a
concesso de fiana e a liberdade provisria seguindo o entendimento da Lei dos crimes
hediondos. As crticas quanto a este dispositivo giram em torno da sua inflexibilidade e at
inconstitucionalidade. A proibio de liberdade provisria, com ou sem fiana, vista, muitas
vezes como priso compulsria h muito extinta do ordenamento jurdico brasileiro.
Os questionamentos quanto proibio de liberdade provisria culminam em
questes constitucionais como o Princpio da presuno de inocncia, presente no art. 5 ,
LXII da CF/88. Sugerem, para tanto, que o dispositivo deveria seguir, no mximo, a
orientao da Lei n 7.492/86, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, no
seu art. 31 que dispe:
"Art. 31. Nos crimes previstos nessa Lei e punidos com pena de
recluso, o ru no poder prestar fiana, nem apelar antes de
ser recolhido priso, ainda que primrio e de bons
antecedentes, se estiver configurada situao que autoriza a
priso preventiva."

Neste dispositivo, a priso possui um carter cautelar que, segundo Cesar Antnio da
Silva31, no est presente na Lei de Lavagem, que antecipa a execuo da sentena antes do
trnsito em julgado.
No entanto, o Min. Nelson Jobim32, na exposio de motivos da Lei defende que a
proibio da liberdade provisria atende s peculiaridades do crime em questo e segue as
tendncias jurisprudenciais, como a Smula n9 do STJ.
No tocante fiana, a Constituio Federal, em seu art. 5 , incisos XLII, XLIII e
XLIV prev como crimes inafianveis as prticas de racismo, tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo, os definidos como crimes hediondos, a ao de
31
32

SILVA, Cesar Antnio da. op. cit. pg. 144.


EM n 692 / MJ

32

grupos armados, civis ou militares. Alguns doutrinadores, como Cesar Antnio da Silva33
consideram que esta proviso constitucional tem como objetivo taxar e limitar os crimes em
que no se concede fiana.
Ocorre que o texto constitucional no probe a extenso destes crimes mediante leis
esparsas, apenas objetiva moralizar e garantir os direito e garantias individuais. Diante de um
crime com graves propores econmicas e sociais e legislador pode defini-lo como
inafianvel, como o fez na Lei de Lavagem de Dinheiro, que goza do Princpio da presuno
de constitucionalidade34.
Em mais uma particularidade processual, a Lei de Lavagem de Dinheiro traz a
delao premiada como um benefcio concedido no seu artigo 1 , 5, que reduz a pena de
um e dois teros. Alm da possibilidade de reduo da pena, o juiz pode ainda conceder o
perdo judicial ao deixar de aplicar ou substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
Esto previstas, na verdade, duas espcies distintas de premiao. Enquanto uma a
delao premiada propriamente dita, a outra se refere confisso premiada. A primeira
consiste na colaborao do autor, ou do co-autor, em prestar depoimentos que levem a
determinao da autoria do fato delituoso. A segunda, por sua vez, ocorre quando h
confisso do crime e a indicao da localizao dos bens, direitos ou valores, ou melhor, do
objeto do crime.
Este instituto da delao premiada est presente no ordenamento jurdico brasileiro
em outros momentos como na Lei dos crimes hediondos (Lei 8.072, de 25/07/90), na lei dos
crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492, de 16/06/86), na lei que define os
crimes contra a ordem tributria (Lei 8.137, de 27/12/90), bem como na lei que dispe sobre
a proteo a testemunhas e vtimas ameaadas (Lei 9.807, de 13/07/99).
Trata-se de uma causa especial de diminuio de pena, com relevncia para a
apurao dos crimes, devendo ser prestada espontaneamente a uma autoridade durante o
inqurito policial ou no decorrer da ao penal at a sentena35.

33

SILVA, Cesar Antnio da. op. cit. pg. 145.


BONFIM, Marcia Bonassi Mougenot e BONFIM, Edilson Mougenot, op. cit. pg. 84.
35
Idem, pg. 60.
34

33

Acerca deste assunto tambm podem ser encontradas na doutrina diversas opinies
sobre sua aplicabilidade. Alguns julgam a delao premiada prevista em lei um ato eticamente
reprovvel. Neste sentido Luiz Flvio Gomes defende:
"Colocar em lei que o autor merece prmio difundir a cultura
antivalorativa. um equvoco pedaggico enorme. Ainda que o
valor perseguido seja o de combater o crime, ainda assim
constitui um preo muito alto tentar alcanar esse fim com um
meio to questionado."36

A inverso do nus da prova est presente no 2 do art. 4 da Lei 9.613/98, que


assim dispe:
"art. 4 (...)
2 O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores
apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de
sua origem."

A origem de tal entendimento se encontra na Conveno de Viena (art. 5, n 7) e foi


objeto de previso do direito argentino (art. 25 da Lei 23.737/89), segundo os argumentos da
exposio de motivos da Lei brasileira37. Ressalta-se que esta inverso s se estende ao
perdimento desses bens aps a condenao do ru. A Conveno de Viena38 assim dispe:
"art. 5 (...)
7 - As partes podem considerar a possibilidade de inverter o
nus da prova no que diz respeito origem lcita dos
presumveis produtos ou outros bens que possam ser objeto de
perda, na medida em que os princpios do respectivo direito
interno e a natureza dos procedimentos judiciais e outros o
permitam."

Trata-se de um dos institutos mais inovadores da Lei, que no pode ser considerado
como lesivo CF/88. um dos pontos que garantem a eficcia da Lei e satisfaz seus
objetivos de punir grandes e afortunados criminosos.
fato que, ressalvados poucas opinies divergentes, a maioria dos operadores do
direito consideram tal dispositivo justificvel e constitucional, segundo as pesquisas
realizadas pelo Conselho de Justia Federal39.

36

GOMES, Luiz Flvio. CERVINI, Ral. Crime organizado. So Paulo: Revista do Tribunais, 1997. Pg. 165.
EM n 692 / MJ
38
Uma anlise crtica da lei dos crimes de lavagem de dinheiro. op. cit. pg. 116.
39
Uma anlise crtica da lei dos crimes de lavagem de dinheiro op. cit. pg. 115.
37

34

2.2. OUTRAS REGULAMENTAES LEGAIS

2.2.1. Lei 7.560, de 19 de dezembro de 1986


Cria o Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD), dispe sobre bens apreendidos e
adquiridos com produtos de trfico ilcito de drogas ou atividades correlatas. Esta lei contribui
para o combate ao trfico ilcito de entorpecentes, ao mesmo tempo que regulamenta
aplicao da Lei de Lavagem de Dinheiro.
No seu art. 2, inciso VI, a Lei determina que uma das fontes de recurso da FUNAD
proveniente da pena de perdimento, prevista no inciso I do art. 1 da Lei 9.613/98. Esta
determinao foi inserida nesta lei de 1986 pela Lei 9.804/99, da mesma forma que institui a
destinao dos recursos da FUNAD para o custeio das despesas relativas ao cumprimento das
atribuies e aes do COAF (Conselho de Controle da Atividades Financeiras), segundo
determina o art. 5 , IX da lei em questo.
Esto previstas tambm diversas outras destinaes para os recursos do Fundo como
os programas de formao profissional sobre educao, preveno e tratamento do uso de
drogas, programas de educao tcnico-cientfica e campanhas educativas preventivas do uso
de drogas, organizaes voltadas ao tratamento e recuperao de usurios, entre outras.

2.2.2. Decreto n. 2.799, de 8 de outubro de 1998


Foi atravs deste Decreto que foi institudo o Estatuto do COAF - Conselho de
Controle de Atividades Financeiras. Anexo ao Decreto est o Estatuto do Conselho que tem
como finalidade disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as
ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas.
O COAF integrante da estrutura do Ministrio da Fazenda, com jurisdio em todo
territrio nacional. A organizao e as competncias do Conselho esto tambm
regulamentadas na Portaria no. 330, de 18 de dezembro de 1998.

35

2.2.3. Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001


Dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras. Por meio desta lei
complementar as atividades de investigao se tornam possveis, pois determina que o Banco
Central, a Comisso de Valores Mobilirios e os demais rgos de fiscalizao, devem
fornecer ao COAF as informaes cadastrais e de movimento de valores relativos s
operaes que, nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes, possam
constituir-se em srios indcios dos crimes previstos na Lei 9.613/98.

2.2.4. Lei 10.467/2002


A promulgao da Lei 10.467/2002 buscou dar efetividade ao Decreto n. 3.678/2000
que trouxe ao ordenamento jurdico brasileiro as resolues da Conveno sobre o Combate
da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais concluda
em Paris, em 17 de dezembro de 1997.
Alm de incluir o crime praticado por particular contra a administrao pblica
estrangeira como crime antecedente ao de lavagem de dinheiro, modificou o Cdigo Penal
Brasileiro. Tipificou a "corrupo ativa em transao comercial internacional" e o "trfico de
influncia em transao comercial internacional" incluindo, para tanto, os artigos 337-B e
337-C. A aplicabilidade dos artigos garantida pela incluso do art. 337-D no qual se
conceitua "funcionrio pblico estrangeiro" e suas formas equiparadas.

36

2 PARTE

SONEGAO FISCAL COMO CRIME ANTECEDENTE AO CRIME DE


LAVAGEM DE DINHEIRO

CAPTULO 3 - CRIMES ANTECEDENTES AO CRIME DE LAVAGEM DE


DINHEIRO

Sumrio
3.1. Crimes antecedentes como elementares do crime de
lavagem de dinheiro. 3.1.1. Taxatividade da lei. 3.1.2.
Autoria e materialidade do crime antecedente. 3.2. Outros
crimes no enumerados na lei

3.1. CRIMES ANTECEDENTES COMO ELEMENTARES DO CRIME DE


LAVAGEM DE DINHEIRO

As legislaes penais espanhola, sua, francesa, australiana, colombiana, entre


outras, adotam a chamada terceira gerao no combate lavagem de dinheiro. No
determinam quais sejam os crimes antecedentes que possibilitam a denncia de crime de
lavagem. Por este caminho, tais legislaes consideram que o crime de lavagem se caracteriza
pela transformao do capital ilcito em ativos lcitos, independente da atividade que gerou o
dinheiro "sujo".
A legislao brasileira, por sua vez, adotou, no obstante ser de terceira gerao40, a
chamada "segunda gerao", que opta pela enumerao dos crimes antecedentes. Estes crimes
tornam-se, desta forma, elementares do crime de lavagem de dinheiro, sem os quais no se
pode incriminar o sujeito pela prtica da lavagem. Segundo Celso Delmanto41:

40
41

MAIA, Rodolfo Tigre, op. cit. pg. 68.


DELMANTO, Celso. Cdigo penal comentado. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, pg. 66.

37

"Elementares. So tambm dados ou fatos, as que compem a


prpria descrio do fato tpico e cuja ausncia exclui ou
altera o crime".

Estes crimes antecedentes so chamados pela doutrina de tipos diferidos ou


remetidos. Figuram como condicio sine qua non, por serem um elemento normativo do tipo42.
Nesse caso especfico trata-se de elemento normativo jurdico43, pois exige um juzo de
valorao jurdico para a definio dos tipos remetidos.

3.1.1. Taxatividade da lei


No sistema adotado pelo Brasil no h configurao do crime de lavagem de dinheiro
sem a existncia de um dinheiro "sujo" proveniente de um dos crimes enumerados pela lei.
No resta dvida sobre a atuao limitada da lei por conta da opo legislativa de vincular o
crime de lavagem a crimes taxativamente enumerados, mas, por outro lado, garante maior
segurana jurdica.
Tal opo do legislador brasileiro gera controvrsias doutrinrias pois, de certa
forma, limita a aplicabilidade da lei. Dois so os pontos colocados pela doutrina quando se
refere aos crimes antecedentes enumerados pela lei de lavagem de dinheiro, o primeiro
quanto a incluso dos crimes de terrorismo e do crime praticado por organizao criminosa,
que no so tipificados pelo Direito Penal. A segunda questo o silncio da lei quanto ao
crime de sonegao fiscal e quanto a contraveno do "jogo do bicho", de forma que o
dinheiro proveniente destas atividades no est sujeito lei de lavagem de dinheiro.
Ao se determinar o rol de crimes antecedentes, como condio sine qua non, a lei,
aparentemente, perde eficcia. Porm tal afirmao, defendida com veemncia por alguns
doutrinadores, no absoluta. A Lei de Lavagem, em momento nenhum, pode ser considerada
como ineficaz ou como "letra morta". Frente sua relevncia social, a Lei deve ser aplicada
independente de suas falhas legislativas que, apesar de evidentes, so insuficientes para
retirar-lhe a utilidade.
A soluo que pode ser apontada, para ampliar a utilizao da lei, a aplicao do
inciso VII do art. 1 . A expresso "organizao criminosa", embora no tipificada no Cdigo
42
43

BONFIM, Marcia Bonassi Mougenot e BONFIM, Edilson Mougenot, op. cit. pg. 53.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 5Ed. So Paulo:Saraiva, 2003, pg. 175.

38

Penal equiparada quadrilha ou bando, por fora da Lei 9.034/95. Nesse sentido entende o
autor Rodolfo Tigre Maia44:
" (...) No se criou qualquer requisito adicional dependente de
integrao hermenutica pelos operadores do Direito para
determinar-se a presena de organizao criminosa: bastar to somente - a presena dos requisitos tradicionalmente
exigveis para o crime descrito no art. 288 do CP, desde que
associados efetiva prtica de pelo menos um crime."

Assim, apesar de lamentvel o conceito escolhido pelo legislador, pode ser utilizado
em favor do interesse social. Qualquer crime praticado por mais de trs pessoas pode ser
considerado como crime antecedente elementar ao crime de lavagem de dinheiro. Nada
impede tal entendimento e utilizao legal, pois no se trata de interpretao extensiva da lei,
mas conjugao de conceitos legais na busca dos interesses coletivos.

3.1.2. Autoria e materialidade do crime antecedente


A opo legislativa na Lei 9.613/98 se assemelha adotada pelo Cdigo Penal no
crime de receptao (art. 180) onde esse delito punvel, ainda que desconhecido ou isento de
pena o autor do crime de que proveio a coisa. O 1 do art. 2 da Lei de Lavagem de
Dinheiro assim prev:
1 A denncia ser instruda com indcios suficientes da
existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos
previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor daquele crime.

Do texto legal infere-se que bastam indcios da materialidade do delito antecedente,


sendo irrelevante o conhecimento da autoria. Difcil a determinao do qu seriam indcios e
em qual momento eles se tornam suficientes para o oferecimento da denncia. Nesse sentido
entende Rodolfo Tigre Maia45:
"(...) indcios suficientes sero aqueles que, independentemente
de sua quantidade, quando sopesados luz dos princpios
gerais de apreciao da prova em sede criminal, da experincia
jurdica e das especificidades da modalidade de ilcito a que se
44
45

MAIA, Rodolfo Tigre. op. cit. pg. 78.


Idem. pg. 120.

39

vinculam, produzem no julgador o convencimento racional,


explicando fundamentadamente, de que existe um elevado grau
de probabilidade de que determinado crime tenha sido
praticado."

Ressalta-se, porm, que estes so requisitos para o oferecimento da denncia e no


bastam para a condenao. Antes da sentena final imprescindvel a prova da materialidade
do crime antecedente. A incerteza da existncia de um crime antecedente vicia a condenao
do agente, tendo em vista que o crime anterior elementar do crime de lavagem de dinheiro.
O curso do processo criminal que investiga a lavagem de dinheiro no necessariamente
interrompido, porm sua deciso final fica condicionada verificao da materialidade do
crime o qual deu origem ao dinheiro "sujo".
Por existir essa dependncia quanto materialidade do crime antecedente que, na
prtica, a Lei 9.613/98 no tem eficcia quanto ao crime de terrorismo, j que este no
encontra tipificao penal no ordenamento jurdico brasileiro.
Por esse motivo que no se recomenda a incluso do crime de sonegao fiscal
como crime antecedente. A materialidade do crime de sonegao exige uma particularidade
ainda maior, como ser visto mais adiante, que o exaurimento da via administrativa.
Ao que se refere autoria do crime antecedente, a Lei de Lavagem de Dinheiro,
assim como o crime de receptao, no exige o seu conhecimento, seja para a denncia ou
para a condenao do agente. Como o crime antecedente e o de lavagem guardam entre si
uma relao de acessoriedade46, a incerteza da autoria de um no compromete a punibilidade
do outro. Tratam-se de dois crimes distintos e no se confunde com exaurimento do crime
antecedente.
A adoo desse sistema que dispensa o conhecimento da autoria do crime
antecedente pelo Cdigo Penal, no crime de receptao, e pela Lei de Lavagem de Dinheiro
s pode ser concebida quando se considera a culpabilidade um pressuposto para a imposio
da pena e no como um elemento do tipo.
Para a escola que entende que o crime s se configura quando exista a ao tpica,
antijurdica e culpvel, a falta da autoria do crime compromete tambm a materialidade, j
que na falta de um autor no h como se analisar a sua imputabilidade, sua potencial
conscincia da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa.

40

No sistema jurdico brasileiro no h esse comprometimento da materialidade.


Presente a ao tpica e antijurdica j se constata a existncia de um crime47. A anlise da
culpabilidade se d depois de configuradas a tipicidade e a antijuridicidade. Desta forma
aceitvel que, mesmo quando desconhecido o autor do crime antecedente, possa o Estado
exercer seu poder punitivo em face do autor do crime de lavagem de dinheiro.

3.2. OUTROS CRIMES NO ENUMERADOS NA LEI

Por optar pela enumerao dos crimes antecedentes, a Lei 9.613/98 no permite
interpretaes extensivas destes crimes. A lei tem a inteno de ser taxativa com relao s
elementares do crime de lavagem, nenhum outro crime no previsto em seu texto pode ensejar
a criminalizao por crime de lavagem de dinheiro.
A doutrina apresenta dois crimes que poderiam, sem dvida, integrar os crimes
antecedentes: o crime de sonegao fiscal e a contraveno do "jogo do bicho". Os que
defendem a incluso do crime de sonegao, como crime antecedente ao crime de lavagem de
dinheiro, baseiam seus argumentos nas enormes fortunas desviadas do errio por meio das
fraudes fiscais, nas quais os proveitos so remetidos ao exterior, como teria ocorrido nas
chamadas contas CC-5. Segundo Cesar Antnio da Silva48:
" As contas CC-5 passaram assim a ser denominadas porque
criadas pela Carta-Circular n 5, de 1969, expedida pelo
Banco Central, permitindo a remessa de dinheiro do Brasil
para o estrangeiro e vice-versa. Quando o dinheiro retorna, j
'lavado', aplicado nos fundos como se fosse dinheiro
estrangeiro, pertencente a estrangeiro; porm , trata-se de
dinheiro brasileiro 'lavado', pertencente a brasileiro."

Quanto sonegao fiscal, existem alguns argumentos jurdicos e polticos para a


no incluso no sentido de que, neste caso, corre anteriormente um processo administrativo.
Este processo administrativo, para alguns doutrinadores, vincula o processo penal. Assim
como coloca Ives Gandra da Silva Martins, citado por Cesar Antnio da Silva49: "(...)
ningum poder ser condenado por crime tributrio quando ainda pender de julgamento o
processo administrativo."

46

SILVA, Csar Antnio da. op. cit. pg. 101.


CAPEZ, Fernando. op. cit., pg. 268.
48
SILVA, Cesar Antnio da. op. cit. pg. 63
49
Idem. pg. 64.
47

41

Em sentido contrrio a Ives Gandra, doutrinadores, como o prprio Cesar A. de


Silva, defendem que, condicionar o processo penal ao processo administrativo, seria dar maior
credibilidade instncia administrativa em detrimento da judiciria.
No entanto, a Lei 9430/96 no deixa dvidas ao exigir o esgotamento da via
administrativa para a caracterizao do crime de sonegao:
"Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos
crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da
Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao
Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera
administrativa, sobre a existncia fiscal do crdito tributrio
correspondente.
Pargrafo nico. As disposies contidas no caput do art. 34
da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos
processos administrativos e aos inquritos policiais e
processos em curso, desde que no recebida a denncia pelo
juiz."

O posicionamento doutrinrio no est ainda pacificado por conta da existncia da


Smula 609 do STF: pblica incondicionada a ao penal por crime de sonegao fiscal.
Porm, h de se considerar que tal Smula, editada em 1984, tinha a inteno de regulamentar
o entendimento da legislao em vigor poca. A matria era regulamentada pela Lei
4729/65 que se omitia quanto necessidade de esgotamento da instncia administrativa
tributria.
Frente atual legislao, a citada Smula no parece ter aplicabilidade. ntida a
inteno da Lei 9430/96 em garantir a comprovao da materialidade do crime de sonegao
fiscal por via administrativa para, s ento, dar incio ao penal. Ressalvada, ainda, a
extino da punibilidade pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denncia.
Assim, o contribuinte que praticar os atos previstos no art. 1 ou 2 da Lei 8.137/90,
ser alvo de investigao administrativa, mas poder reconhecer a sonegao ou a fraude por
meio do pagamento, antes do recebimento da denncia. Com o pagamento, afasta a
punibilidade e, seu ato anterior, de sonegao ou fraude, no pode ser considerado ato ilcito
capaz de dar incio ao penal nem configurar um crime antecedente ao crime de lavagem
de dinheiro.
Em consonncia com esse pensamento est o Parecer n. 1004/2002 emitido pelo
COAF, em 28 de agosto de 2002, sobre o Projeto de Lei n. 6850/2002 de autoria do Deputado

42

Hlio de Oliveira Santos que prope, entre outras mudanas, a incluso do crime de
sonegao como crime antecedente:
"(...) 8 - Na prtica, a proposio seria equivalente
revogao dos objetivos do Decreto n 2.730, de 10 de agosto
de 1998, que dispe sobre o encaminhamento ao Ministrio
Pblico Federal da representao fiscal para fins penais de que
trata a Lei n 9.430/96.
9 - Nesse Decreto (n 2.730) o pagamento do crdito tributrio
e consectrios extingue o processo fiscal e, por conseguinte,
obsta a comunicao dos fatos ao Ministrio Pblico (art. 2).
A eventual aprovao do Projeto de Lei sob comento,
transformaria o delito em crime de ao pblica
incondicionada, donde, mesmo terminados os procedimento
fiscais, prosseguiriam os trmites processuais em decorrncia
da tipificao de lavagem. Essa especial situao, com
certeza, inibiria o pagamento por parte do contribuinte faltoso,
objetivo primeiro do fisco." (grifo nosso)

O argumento decisivo para a no incluso est presente na exposio de motivos da


lei, em que o Min. Nelson Jobim observa que o crime de lavagem s se caracteriza com a
incluso de capital, proveniente de crime, na economia. imprescindvel que este ato do
agente se configure como um aumento do seu patrimnio. E conclui:
"(...) Por isso que o projeto no inclui, nos crimes
antecedentes, aquele delitos que no representam agregao,
ao patrimnio do agente, de novos bens, direitos ou valores,
como o caso da sonegao fiscal. Nesta, o ncleo do tipo
constitui-se na conduta de deixar de satisfazer obrigao fiscal.
No h, em decorrncia de sua prtica, aumento de patrimnio
com a agregao de valores novos. H, isto sim, manuteno
de patrimnio existente em decorrncia do no pagamento de
obrigao fiscal."

Como visto, existem vrios argumentos que convergem para o entendimento de que a
incluso do crime de sonegao fiscal como crime antecedente ao de lavagem no condiz nem
com os objetivos da Lei, nem com os interesses da administrao pblica em ter os tributos
pagos devidamente.

43

CAPTULO 4 - INFRAES E CRIMES FISCAIS

Sumrio
4.1. Classificao do crime de sonegao fiscal. 4.2.
Processo de apurao do crime de sonegao fiscal. 4.3.
Extino da punibilidade pelo pagamento do tributo.

4.1. CLASSIFICAO DO CRIME DE SONEGAO FISCAL


Parte da doutrina opta por fazer distino entre infraes e crimes tributrios50.
Enquanto as primeiras obedecem as normas de direito administrativo, os segundos seguem os
princpios e normas do direito penal e esto descritos na Lei 8.137/90 como crimes contra a
ordem tributria, bem como no Cdigo Penal Brasileiro, como o contrabando e o descaminho,
por exemplo.
A configurao de um crime tributrio pressupe dupla infrao, um delito descrito
na norma penal e uma transgresso a um dever tributrio. Por outro lado pode haver uma
inobservncia de um dever fiscal sem que se configure um crime. Nesse sentido51:
"Na verdade, h uma compreenso de que o injusto penal
depende do injusto tributrio, isto , existe o princpio da
unidade do injusto penal e tributrio (como penal-civil,
penal-comercial etc). Os crimes contra a ordem tributria,
supem no s a realizao das condutas tpicas, descritas
na lei penal, como ainda, obrigatoriamente, a ofensa dos
deveres tributrios, logo, se o direito tributrio autoriza o
comportamento, exclui-se a antijuridicidade e no se
configura o crime tributrio. As espcies penais so
complementadas pelas normas tributrias, da falar-se que
a lei penal tributria lei penal em branco."

50

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 510
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Notas sobre o ilcito tributrio na doutrina e na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 274, 7 abr. 2004. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br. Acesso em: 07 abr. 2006.

51

44

A Lei 4.729/65, anterior nova regulamentao, designava os crimes como


"sonegao tributria" nos quais bastava a prtica de qualquer das condutas, independente do
resultado. Por sua vez, a Lei dos crimes contra a ordem tributria em vigor os classifica como
delitos de dano, cujo resultado descrito, "suprimir ou reduzir tributos", deve ser alcanado
para a consumao do crime. Ou seja, sem leso ao bem jurdico tutelado no h crime.
A natureza de crime de dano fica clara no art.1 da Lei 8.137/90. Porm, a mesma
clareza no evidente no art.2 da referida lei o qual prev: "fazer declarao falsa ou omitir
declarao(...)"; "deixar de recolher(...)"; "exigir, pagar ou receber(...)"; "deixar de
aplicar(...)" "utilizar ou divulgar programa(...)". No obstante descreverem crimes formais,
podem se interpretados como crimes materiais visto que o caput do pargrafo determina que
se constituem "crimes de mesma natureza".52 Assim, da mesma forma que as condutas
descritas no art. 1, enquanto no verificado dano ao bem jurdico tutelado o crime no se
consuma.
As infraes e os crimes tributrios tambm podem ser classificados quanto
participao do agente em subjetivos ou objetivos. A regra geral em direito tributrio a da
infrao objetiva, assim consideradas quando a vontade do agente no tem relevncia para a
apurao do crime. Nesse caso, a norma descreve o resultado que, se atingido, configura o ato
ilcito, mesmo que ausente o dolo ou a culpa do infrator. o caso, por exemplo, do no
pagamento do imposto predial e territorial urbano at a data prevista53.
As infraes subjetivas, por outro lado, s se configuram quando provado que o autor
atuou com dolo ou com culpa, conforme previso legal. o que ocorre quando o contribuinte
do imposto de renda omite alguma receita a fim de recolher quantia menor que a devida. A
legislao do Imposto sobre Produtos Industrializados, Decreto n. 4544/2002, descreve trs
ilcitos claramente subjetivos - sonegao, fraude e conluio - da seguinte forma54:
"Sonegao toda ao ou omisso dolosa tendente a impedir
ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte
da autoridade fazendria: I - da ocorrncia do fato gerador da
obrigao tributria principal, sua natureza ou circunstncias
materiais; II - das condies pessoais do contribuinte,

52

SOUZA, Nelson Bernardes de. Crimes contra a ordem tributria e processo administrativo. Jus Navigandi,
Teresina, a. 1, n. 8, mar. 1997. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1311>. Acesso em:
25 de maro de 2006.
53
CARVALHO, Paulo de Barros. op. cit., pg. 512.
54
Idem. pg. 512.

45

suscetveis de afetar a obrigao tributria principal ou o


crdito tributrio correspondente.
Fraude toda ao ou omisso dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrncia do fato gerador
da obrigao tributria principal, ou a excluir ou modificar as
suas caractersticas essenciais, de modo a reduzir o montante
do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Conluio o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais
ou jurdicas, visando qualquer dos efeitos da sonegao ou da
fraude."

Os exemplos de infraes ou crimes subjetivos podem ser encontrados em diversas


leis tributrias e no h impedimento para que o legislador crie ou modifique outros. A
previso legal, no entanto, deve ser expressa j que, como visto, e segundo o art. 136 do
Cdigo Tributrio Nacional, a regra geral o do delito objetivo.
Luciano Amaro55 comentando o art. 136 do CTN aduz que:
"O preceito questionado diz, em verdade, que a
responsabilidade no depende da inteno, o que torna (em
princpio) irrelevante a presena de dolo (vontade consciente
de adotar conduta ilcita), mas no afasta a discusso de culpa
(em sentido estrito)."

Seguindo esse entendimento, alguns doutrinadores entendem que a responsabilidade


do art. 136 no plenamente objetiva. Pode o suposto sonegador, para eximir-se de sano,
basear sua defesa na ausncia de culpa, porm no na ausncia de dolo nos delitos objetivos.
A particularidade dos delitos subjetivos de que a inteno do contribuinte, essencial
para a consumao do crime ou da infrao, deve ser provada, j que o dolo e a culpa no se
presumem. Porm, comum que o legislador tributrio, inadvertidamente, inclua no texto
legal a presuno do dolo do agente, fato que fere os princpios gerais do Direito.
Dessa forma, o crime de sonegao fiscal um delito subjetivo que visa impedir ou
retardar, dolosamente, o conhecimento da autoridade fazendria da ocorrncia do fato
gerador ou de condies pessoais do contribuinte. Portanto, no pode ser confundido com o
mero inadimplemento de algum tributo, caso em que no h qualquer indcio de m-f do

55

In: NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. op.cit.

46

contribuinte. No inadimplemento o que ocorre a falta de pagamento, sem inteno dolosa ou


emprego de meios fraudulentos56.

4.2. PROCESSO DE APURAO DO CRIME DE SONEGAO FISCAL


Outro ponto de controvrsia quanto ao crime de sonegao fiscal o conflito entre o
processo administrativo e o judicial. A princpio as duas esferas so independentes e
trabalham dentro das suas competncias. No entanto, nem sempre essa independncia entre os
poderes Executivo e Judicirio absoluta.
O Brasil, desde a Constituio de 1897, opta pelo princpio da universalidade da
jurisdio ou princpio da garantia jurisdicional. Nesse sentido prev a atual Constituio
Federal:
Art. 5 XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito.

Conjugado ao monoplio da jurisdio pelo Poder Judicirio est a separao dos


poderes tambm prevista constitucionalmente:
Art. 2 So poderes da Unio, independentes e harmnicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Se por um lado a administrao no tem poder jurisdicional, por outro o Poder


Judicirio no poderia interferir nas decises de cunho administrativo. Como esta recproca
no verdadeira, j que no se pode afastar a apreciao do Poder Judicirio, melhor
afirmar que "julgar a administrao ainda julgar e no administrar"57 . Desta forma, a
separao dos poderes implica dizer que o Poder Judicirio pode julgar a legalidade dos atos
administrativos, porm no pode se pronunciar quanto ao mrito.
Como visto, os princpios que regem a separao dos poderes no so absolutos e
devem ser interpretados em conformidade com todo o ordenamento jurdico. Diante disso

56

KOFF, Breno Green. O inadimplente sonegador? Apontamentos. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out.
2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br /doutrina/texto.asp?id=2066>. Acesso em: 04 abr. 2006.
57
XAVIER, Alberto. Princpios do processo administrativo e judicial tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005,
pg. 25.

47

que a apurao e o julgamento dos crimes contra a ordem tributria revestem-se de


particularidades.
Quando se trata de processo penal tributrio outros critrios devem ser observados
em conjunto. Se, de maneira geral, no se admite a dependncia entre os processos
administrativo e judicial, em matria tributria o prvio esgotamento da instncia
administrativa pode servir como requisito para a instaurao da ao penal por crime de
sonegao.
Aceita-se tal dependncia como constitucional por no se tratar de restrio ao
direito de ao, mas de condicionamento, como pressuposto ou condio da ao. At porque
no processo administrativo a administrao pblica no investiga apenas a legalidade do seu
ato, mas tambm a existncia do tributo em questo. Ao final do processo administrativo temse, ou no, a materialidade do crime de sonegao, essencial propositura da ao penal.
Julgamentos recentes mostram o entendimento dos Tribunais:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTRIA. ALEGAO DE QUE NO H JUSTA CAUSA PARA
A AO PENAL ENQUANTO O LANAMENTO DO TRIBUTO
ESTIVER PENDENTE DE DECISO DEFINITIVA NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO. O Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do HC 86611, fixou o entendimento de que
para o oferecimento da denncia por crime contra a ordem tributria
imprescindvel o exaurimento da via administrativa. Habeas corpus
concedido para trancar a ao penal, sem prejuzo do oferecimento
de nova denncia aps exaurida a esfera administrativa. Razo pela
qual fica suspenso o curso do prazo prescricional. (STF - HC
85463/RJ. DJU 10.02.2006. Min. Rel. Carlos Britto)

Com base nessas interpretaes da lei dos crimes contra a ordem tributria pode-se
afirmar a inaplicabilidade da Smula 609 do STF. Editada em 1984, a referida Smula teve
como objetivo dar orientao antiga Lei 4.729/65, a qual se omitia quanto necessidade de
esgotamento da via administrativa para a instaurao da ao penal. Hoje mais correto seria
aplicar o art. 83 da Lei 9.430/96 que dispe sobre a legislao tributria federal:
"Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos
crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da
Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao
Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera
administrativa, sobre a existncia fiscal do crdito tributrio
correspondente.
Pargrafo nico. As disposies contidas no caput do art. 34
da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos
processos administrativos e aos inquritos policiais e processos

48

em curso, desde que no recebida a denncia pelo juiz." (grifo


nosso)

No se confunde, porm, o trmino do processo administrativo com condio de


punibilidade, j que esta no parte integrante do delito, mas sua conseqncia.58 Dessa
maneira entende a maioria da doutrina59:
"Nessa situao particular, em que o contedo da deciso definitiva
da instncia administrativa possui aptido para esvaziar o contedo
do tipo de injusto, caso seja reconhecida a pretenso do contribuinte,
foroso concluir que ela no pode ser tida como condio objetiva de
punibilidade, mas sim como elemento integrante do tipo penal
tributrio, uma vez que estar ausente a efetiva supresso ou reduo
do tributo estampada no auto de infrao."

4.3. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO


A extino da punibilidade, segundo Celso Delmanto60, so os atos ou fatos jurdicos
que impedem o Estado de impor pena ao violador da lei penal. As circunstncias que
impedem o Estado de exercer seu direito de punir esto definidas em lei. Algumas esto
expressas no Cdigo Penal Brasileiro no seu art. 107, outras so chamadas de especiais
porque se referem a crimes especficos.
Quanto aos crimes fiscais, a Lei 9249/95, em seu art. 34, prev a extino da
punibilidade nas seguintes circunstncias:
"Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na
Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei 4.729, de 14
de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do
tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do
recebimento da denncia."

A extino da punibilidade, nesse caso, tem origem na Legislao Tributria do


ordenamento jurdico alemo Abgabenordnung-61 onde recebe o nome de "autodenncia
liberadora de pena". Diferentemente das outras circunstncias que extinguem a punibilidade,
o pagamento do tributo tem carter excepcional.
58

DELMANTO, Celso. op. cit., pg. 202.


SILVA, Alosio Firmo Guimares da. Crimes tributrios e condio objetiva de punibilidade . Jus Navigandi,
Teresina, a. 8, n. 183, 5 jan. 2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br. Acesso em: 04 abr. 2006.
60
DELMANTO, Celso. op. cit., pg. 202.
61
SNCHES ROS, Rodrigo. Das causas de extino de punibilidade nos delitos econmicos. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, pg. 138.
59

49

O que lhe confere a natureza excepcional a sua fundamentao eminentemente


poltica-fiscal, enquanto a justificativa jurdica-penal acaba por ser negligenciada pelo
legislador. Nesse sentido Carlos Martnez-Bujn Prez coloca62:
" (...) comparte la idea de que se trata de um mal necessario,
desde el momento em que el acreedor tributario se halla em
uma situacin tan desfavorable frente al defraudador que
puede ser calificada de 'estado de necessidad permanente', que
encuentra su justificacin exclusivamente em razones de
poltica tributaria, a saber em el inters del estado em el
descubriemento de recursos fiscales que, a consecuencia del
hecho defraudatorio haban permanecido ocultos."

A autodenncia, tal como foi concebida na legislao tributria brasileira, justificase pelos interesses da administrao pblica em ver satisfeita a sua arrecadao. Foi pensada
como um estmulo ao contribuinte em regularizar seus deveres fiscais.
Mais preocupada em garantir o regular pagamento dos tributos, a lei brasileira deixou
de lado o carter preventivo e coercitivo das normas penais. Por razes de poltica-fiscal, o
Estado optou por ampliar as chances do contribuinte se ver livre de uma ao penal por meio
da reparao do dano aps o delito, ou seja, pelo pagamento do tributo antes do recebimento
da denncia.
Ressalta-se que o modelo alemo no foi seguido perfeitamente pelo Brasil, visto
que, o conceito da autodenncia exige a retificao voluntria do contribuinte e a
compensao do injusto. No caso brasileiro, a voluntariedade do pagamento no possui muita
relevncia. Porm, depreende-se da expresso "antes do recebimento da denncia" o elemento
da voluntariedade exigido, conceitualmente, na autodenncia liberadora de pena63.
No obstante as crticas quanto opo legislativa brasileira em priorizar a
arrecadao em detrimento do poder sancionador do Estado, o interesse coletivo deve
prevalecer. Com razo, o interesse da sociedade, na atual conjuntura do pas, de se garantir o
funcionamento da mquina administrativa, bem como dos servios essenciais, tais como a
sade e a educao. Diante disso, o incentivo regularizao das obrigaes tributrias dos
contribuintes, por meio do instituto jurdico em questo, mais vantajoso que a instaurao de
uma ao penal que, no final das contas, visa o mesmo objetivo, porm atua de forma mais
vagarosa.
62
63

In SNCHES ROS, Rodrigo, op .cit., pg. 140.


Idem. op. cit. pg. 143.

50

CAPTULO 5 - MOTIVOS QUE JUSTIFICAM A NO INCLUSO DO CRIME DE


SONEGAO FISCAL COMO ANTECEDENTE AO CRIME DE LAVAGEM DE
DINHEIRO

Diante das expectativas nacionais e internacionais a Lei de Lavagem de Dinheiro


veio como uma resposta aos crescentes crimes denominados de macroeconmicos, que
comprometem os mercados financeiros, a ordem econmica, a segurana jurdica e a
administrao da justia. A propagao de crimes como o trfico de drogas e de armas, a
extorso mediante seqestro e o terrorismo foi favorecida pelos processos de globalizao,
que flexibilizaram as fronteiras polticas e possibilitaram a circulao de pessoas e bens entre
os pases.
Juntamente com os benefcios da integrao da tecnologia mundial surgiram outras
categorias, mais articuladas e poderosas, de criminosos. Utilizando-se da circulao quase
livre e desregulada de pessoas e de capital esses macrodelinqentes se beneficiaram com as
estruturas de alguns pases que no possuam mecanismos de combate aos crimes ento
praticados. O dinheiro, produto desses delitos transnacionais, era facilmente "lavado" e
reinserido na economia como dinheiro "limpo". Ou seja, alm da falta de punio pelos
crimes praticados, o produto desses crimes podia ser livremente usufrudo e reutilizado para o
financiamento de novos delitos.
A inteno internacional de acabar com esse ciclo de criminalidade exigia a
colaborao de diversos pases, j que a prtica criminosa no se restringia s barreiras
polticas nacionais. Nessa onda de unificao dos mecanismos de combate lavagem de
dinheiro, o Brasil editou a Lei 9.613/98.
Mesmo que os interesses nacionais estejam convergindo para uma integrao
legislativa preciso se respeitar as particularidades dos ordenamentos jurdicos internos. o
que ocorre com o Brasil no que tange taxatividade dos crimes antecedentes. Apesar das
crticas doutrinrias opo brasileira, a taxatividade legal no mero capricho ou desateno
do legislador. A opo brasileira pelo sistema de combate lavagem de dinheiro por meio de

51

legislao de segunda gerao, a qual enumera os crimes conexos, encontra embasamento


constitucional.
Desta forma, a Lei de Lavagem de Dinheiro, com o objetivo de prevenir e punir
crimes graves com caractersticas transnacionais64, respeita o art. 5 XXXIX da Constituio
Federal brasileira e o art. 1 do Cdigo Penal que define:
"Art. 5 , XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal"

Com a enumerao dos crimes antecedentes, o legislador brasileiro optou por


conferir maior rigor s pretenses punitivas. Por entender que se tratam de crimes de maior
gravidade e que ferem bens jurdicos alm dos tutelados nos tipos penais j existentes, a lei
9.613/98 veio para sancionar e prevenir com maior rigor.
Enquanto a legislao penal anteriormente vigente tutela, por exemplo, o patrimnio,
a Administrao Pblica e o Sistema Financeiro Nacional, a lei de lavagem de dinheiro
acrescenta a tutela ordem econmica e administrao da justia ao prever punio extra
aos crimes antecedentes. Este o argumento que justifica tanto a taxatividade da lei, quanto a
escolha dos crimes enumerados. Como argumenta o Min. Nelson Jobim, ento Ministro da
Justia65:
"(...) 22. Assim, o projeto reserva o novo tipo penal a condutas
relativas a bens, direitos ou valores oriundos, direta ou
indiretamente, de crimes graves e com caractersticas
transnacionais."

Estender a outros crimes no o interesse da Lei. Mesmo que o produto de outros


tantos crimes possa ser reinserido na economia, propagando a criminalidade, a restrita
extenso do dano causado no justifica a punio extra. Nesse sentido66:
"(...) 24. Sem esse critrio de interpretao, o projeto estaria
massificando a criminalizao para abranger uma infinidade
de crimes antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultao.
Assim, o autor do furto de pequeno valor estaria realizando um
dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o
convertesse em outro bem, como a compra de um relgio, por
exemplo."

64

EM n 692 / MJ. Disponvel em www.fazenda.gov.br/coaf.


Idem.
66
Idem.
65

52

O objetivo do Estado em punir com mais severidade crimes mais graves encontra
fundamento nos ensinamentos de Cesare Beccaria67, quando se refere proporcionalidade das
penas:
"O interesse geral no apenas que se cometam poucos crimes,
mas ainda que os crimes mais prejudiciais sociedade sejam
os menos comuns. Os meios de que se utiliza a legislao para
impedir os crimes devem, portanto, ser mais fortes proporo
que o crime mais contrrio ao bem pblico e pode tornar-se
mais freqente. Deve, portanto, haver uma proporo entre os
crimes e as penas."

A especial gravidade desses crimes antecedentes permitiu ao legislador no incluir


crimes de menor gravidade ou que no firam bens jurdicos alm daqueles j tutelados pelas
leis pr-existentes. o caso do crime de sonegao fiscal.
No constante desenvolvimento do Direito Penal de um pas deve-se respeitar os
limites para a punibilidade do Estado. Considerando que na formao de uma sociedade cada
indivduo abre mo de uma parcela de sua liberdade, e que a reunio dessas parcelas constitui
o fundamento do direito de punir68, nenhum cidado est disposto a se submeter a normas
destitudas de valores pr-estabelecidos.
Assim que definidos os bens jurdicos a serem tutelados pela lei penal ficam
definidos os limites tanto das aes individuais como do poder punitivo a que estes esto
submetidos.
Beccaria exemplifica os bens de maior relevncia para a sociedade como sendo o
indivduo, seus bens e sua honra e, por fim, o bem pblico, os quais parecem ser os valores
tutelados at hoje nas sociedades contemporneas, entre elas, o Brasil. Partindo desses
interesses cabe ao legislador definir os comportamentos a serem punidos e as penas a serem
aplicadas. Essa clara definio dos bens tutelados e das penas garante a segurana jurdica
essencial vida social. Extrapolar os limites da punibilidade do Estado pode ser um golpe
fatal na organizao social. Assim, afirma Baccaria69:
Porque no se soube manter esses limites que se v em todas
as naes a oposio entre as leis e a moral, e com freqncia
uma oposio entre aquelas mesmas. O homem honesto est
exposto s penas mais severas. As palavras vcio e virtude no
67

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Ed. Martin Claret, 2006, pg. 68.
Idem, pg. 19.
69
Idem, pg.72.
68

53

passam de sons vagos. A vida do cidado cerca-se de incerteza;


e os rgos polticos entram em uma profunda letargia, que os
arrasta insensivelmente para a runa.

de extrema relevncia entender quais so os objetivos da lei penal em uma


sociedade. Na sano penal no se revela somente o carter punitivo, mas uma inteno de se
delimitar a tica e a moral a serem seguidas. Nesse sentido entende Fernando Capez70:
A misso do Direito Penal proteger os valores fundamentais
(...) Essa proteo exercida no apenas pela intimidao
coletiva, mais conhecida como preveno geral e exercida
mediante a difuso do temor aos possveis infratores do risco
da sano penal, mas sobretudo pela celebrao de
compromissos ticos entre o Estado e o indivduo, pelos quais
se consiga o respeito s normas, menos por receio de punio e
mais pela convico de sua necessidade de justia.

Diante dessa dupla importncia do Direito Penal, de punir e de estabelecer os


parmetros ticos, que se destaca a necessidade da presente discusso. Como se pretende
aqui analisar, incluir a sonegao fiscal como crime antecedente lavagem de dinheiro abala
esse compromisso entre Estado e indivduo. Enquanto esse ltimo ps nas mos do Estado o
poder de limitar suas aes, espera, em contrapartida que esse poder seja exercido de forma
coerente.
Desrespeitar a proporcionalidade entre os delitos e as penas compromete os
conceitos de tica e de moral do cidado comum. Punir o macrodelinqente econmico na
mesma intensidade com que pune o inadimplente tributrio pode significar extrapolar o poder
conferido ao legislador de prevenir e combater os crimes de forma eficaz e equilibrada.
O caso especfico da sonegao fiscal guarda tambm outras peculiaridades que no
permitem a sua incluso como crime antecedente ao crime de lavagem de dinheiro. No h
que se falar, por exemplo, em origem ilcita do bem ou em dinheiro "sujo", j que o valor
sonegado apenas permanece com o proprietrio originrio. Dentro da totalidade do patrimnio
do suposto sonegador no h como diferenciar o valor sonegado do restante.
Conseqentemente, no se evidencia a ocultao da natureza, da origem ou da localizao
desses valores. No verificado nem comprovado o ncleo do tipo penal, no h consumao
do crime.

70

CAPEZ, Fernando. op. cit., pg. 1.

54

Nesse sentido, a prpria exposio de motivos da Lei 9.613/98 descarta a incluso da


sonegao fiscal como crime antecedente com o seguinte argumento:
"34. Observe-se que a lavagem de dinheiro tem como
caracterstica a introduo na economia, de bens, direitos ou
valores oriundos de atividade ilcita e que representam, no
momento de seu resultado, um aumento do patrimnio do
agente. Por isso que o projeto no inclui, nos crimes
antecedentes, aqueles delitos que no representam agregao,
ao patrimnio do agente, de novos bens, direitos ou valores,
como o caso da sonegao fiscal. Nesta, o ncleo do tipo
constitui-se na conduta de deixar de satisfazer obrigao fiscal.
No h, em decorrncia de sua prtica, aumento de patrimnio
com a agregao de valores novos. H, isto sim, manuteno
de patrimnio existente em decorrncia do no pagamento da
obrigao fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a
incluir no novo tipo penal - lavagem de dinheiro - a compra,
por quem no cumpriu obrigao fiscal, de ttulos no mercado
financeiro. evidente que esta transao se constitui na
utilizao de recursos prprios que no tm origem em um
ilcito."(grifo nosso)

Outro argumento que desestimula a incluso da sonegao fiscal como crime


antecedente ao crime de lavagem de dinheiro o interesse coletivo na arrecadao fiscal. As
sanes administrativas e penais j previstas para as infraes e para os crimes fiscais visam,
antes de tudo, garantir que o contribuinte pague os tributos. Infere-se da prpria legislao
tributria a inteno do Estado em oferecer alternativas de pagamento ao suposto sonegador.
Ao que se refere s infraes, o Cdigo Tributrio exclui a responsabilidade pela
denncia espontnea acompanhada do pagamento do tributo. Nesse mesmo sentido, a Lei
9.249/95, em seu art. 34 prev a extino da punibilidade dos crimes previstos na Lei
8.137/90 quando o agente promover o pagamento do tributo antes do recebimento da
denncia. Em ambos os casos se observa o desinteresse do legislador em dar incio a
procedimentos administrativos ou a processos judiciais quando ainda existe a possibilidade de
pagamento espontneo pelo contribuinte.
vista de que o interesse do Estado de garantir a correta arrecadao dos tributos,
incluir a sonegao fiscal como crime antecedente lavagem de dinheiro seria contraditrio e
contraproducente. A extino da punibilidade, prevista em lei, tem o objetivo de estimular o
contribuinte inadimplente a promover o pagamento do tributo. A instaurao de um processo
por lavagem de dinheiro, ao contrrio, retardaria o pagamento.

55

Da mesma forma entende o Parecer do COAF n. 1004, emitido em 28 de agosto de


2002, que examinou o Projeto de Lei n. 6850/2002, de autoria do Dep. Hlio de Oliveira
Santos que pretendia incluir a sonegao fiscal como crime antecedente:
"A eventual aprovao do Projeto de Lei sob comento,
transformaria o delito em crime de ao pblica
incondicionada, donde, mesmo terminados os procedimentos
fiscais, prosseguiriam os trmites processuais em decorrncia
da tipificao de lavagem. Essa especial situao, com
certeza, inibiria o pagamento por parte do contribuinte faltoso,
objetivo primeiro do fisco."

Diante desses irrefutveis argumentos torna-se evidente que no cabe a ampliao


generalizada dos crimes antecedentes ao crime de lavagem de dinheiro, em especial a incluso
do crime de sonegao fiscal, sob pena de se descaracterizar os objetivos da lei, na linha do
que preconiza Beccaria71:
"Se for estabelecido um mesmo castigo, a pena de morte, por
exemplo, para aquele que mata um faiso e para aquele que
mata um homem ou falsifica um documento importante, em
pouco tempo no se proceder a mais nenhuma diferena entre
esses crimes; sero destrudos no corao do homem os
sentimentos de moral, obra de muitos sculos, cimentada em
ondas de sangue, firmada muito lentamente atravs de mil
obstculos (...)"

71

BECCARIA, Cesare. op. cit., pg. 69.

56

CONCLUSO

A eficcia do combate ao crime de lavagem de dinheiro no Brasil se mostra ainda


muito deficitria, seja pelas limitaes impostas pela lei adotada, seja pela falta de integrao
dos rgos competentes. O presente trabalho teve por objetivo analisar alguns desses
obstculos enfrentados pelos operadores do Direito, defendendo a atual estruturao legal, de
forma a apresentar solues de operabilidade desta Lei e, sobretudo, examinando a tentativa
de incluso do crime de sonegao fiscal como crime antecedente.
Deve-se levar em conta que a Lei 9.613/98 uma norma considerada nova no
ordenamento jurdico do Pas e, por este motivo, encontra necessidades de adaptao e
ajustamento. A vontade do legislador, tal como est exposta na Lei e na sua Exposio de
Motivos, merece uma anlise mais aprofundada, que leve em conta a necessidade social,
poltica e econmica do combate lavagem de dinheiro.
importante ressaltar que a relevncia da lei no se finda em inibir o crime de
lavagem, mas se transmite ao combate aos crimes antecedentes, como de trfico ilcito de
entorpecentes. Reservar uma punio "extra" aos crimes ali enumerados baseia-se na
gravidade e no alcance dessas aes criminosas. Enquanto a legislao penal anteriormente
existente tutelava certos bens jurdicos, como o patrimnio, a Lei de lavagem de dinheiro
confere especial tutela a outros bens tambm atingidos pelo delito, como a administrao da
justia e a ordem econmica e financeira.
O carter punitivo da Lei 9.613/98 se fundamenta principalmente na perda do
patrimnio adquirido de forma ilcita, fato que exerce funo de coao estatal para inibir as
atividades ilcitas dos crimes antecedentes. Porm, esse poder punitivo do Estado deve ser
muito bem dosado para que atinja o principal objetivo das leis penais que inibir a ocorrncia
dos delitos. o que defende Beccaria72:
"(...) Os castigos devem tm por finalidade nica obstar o
culpado de tornar-se futuramente prejudicial sociedade e
afastar os seus concidados do caminho do crime. (...) A fim de
que o castigo surta o efeito que se deve esperar dele, basta que
o mal causado v alm do bem que o culpado retirou do crime.
(...) Qualquer excesso de severidade torna-a suprflua e,
72

BECCARIA, Cesare. op.cit., pg. 50.

57

portanto, tirnica. (...) Se as leis so cruis, ou sero


modificadas logo ou no podero mais vigir e deixaro o crime
sem punio."

dessa maneira que o ordenamento jurdico garante a eficcia e a longa


aplicabilidade da lei. A opo do legislador em enumerar taxativamente os crimes
antecedentes ao mesmo tempo inibe a prtica desses crimes e garante especial destaque e
proteo a outros bens jurdicos.
Incluir a sonegao fiscal como crime antecedente seria uma descaracterizao dos
objetivos da Lei de lavagem e agiria contra o interesse coletivo. Como visto, o processo de
apurao da sonegao tende, em diversos momentos, a facilitar o pagamento dos tributos
devidos. Instaurar um processo criminal por lavagem de dinheiro inibiria ou retardaria, ainda
mais, a regularizao dos deveres do contribuinte. O objetivo promover a arrecadao e no
proteger outros bens jurdicos relevantes, como a ordem econmica ou a administrao da
justia.
A extino da punibilidade pelo pagamento do tributo at o recebimento da
denncia, prevista no art. 34 da Lei 9.249/95, a demonstrao de que no interessa ao
Estado processar criminalmente o contribuinte inadimplente. A pena de priso deve servir
como uma coao contra a sonegao, mas sempre que aplicada no desfaz o dano causado
pelo crime e no garante a arrecadao fiscal do Estado. Por isso, apenar o suposto sonegador
tambm por lavagem de dinheiro, nesse caso sem a hiptese de extino da punibilidade pelo
pagamento do tributo, desvirtua o objetivo do legislador tributrio e o interesse coletivo na
correta arrecadao.
Desta forma, vista de que os objetivos da Lei 9.613/98 so o de inibir a
macrodelinqncia econmica, tutelar a administrao da justia e a ordem econmica e
financeira, no se mostra producente ou adequado se falar em crime de sonegao fiscal como
crime antecedente lavagem de dinheiro. Quando no for praticado por organizao
criminosa e no ferir outros bens jurdicos alm da ordem tributria, o crime de sonegao
no merece punio adicional. Processar e condenar criminalmente por lavagem de dinheiro o
sonegador, que antes de tudo pode ser apenas um contribuinte inadimplente, seria desvirtuar o
objetivo e a proporcionalidade das sanes penais, condenando a Lei 9.613/98 ao desuso e
ineficcia.

58

A despeito das inmeras crticas, a eficcia da Lei de lavagem de dinheiro, tal como
est, evidente. No geral, a Lei n 9.613/98 atende aos seus objetivos, como a luta contra as
modalidades mais audaciosas do crime organizado. O principal obstculo que a Lei deve
ultrapassar , sem dvida, o das crticas levantadas pela doutrina. certo que so muitas as
sugestes para a implementao de procedimentos preventivos, administrativos ou penais e de
aplicao de sanes, mas as propostas de alterao legislativa devem ser consistentes e
mostrar disposio para garantir a eficcia da Lei.
Se aplicada e direcionada conforme os objetivos do legislador, a Lei de lavagem de
dinheiro tornar-se- o mais importante instrumento no combate macrodelinqncia
econmica e na proteo do sistema econmico-financeiro. Ter, assim, a capacidade de
consolidar a confiana dos agentes internos e dos mercados internacionais na solidez da
ordem jurdica e econmica do Pas.

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