Filosofia 2005

Filosofa del Derecho
2005
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Qu es la filosofa? Es un viaje hacia lo desconocido.

La filosofa consiste en una actividad, una accin, que se parece a un viaje (AristtelesMacedonia; Platn Magna Grecia)
Es distinto hacer filosofa, que estudiar filosofa, debe HACERSE filosofa. Esta actividad se
parece a un viaje, como de viajero, no de turismo. No es tan importante el destino, como el viaje.
Siguiendo a Ortega y Gasset, es un viaje a lo desconocido:
-
El QUE, no sabemos el objeto del estudio de la filosofa.

El COMO, la metodologa, no sabemos cul es la filosofa de la metodologa (se descarta el
mtodo cientfico). Lo que s sabemos de la filosofa, es lo que tradicionalmente hemos
llamado filosofa, ha hecho un uso intenso de la razn, por cuanto el instrumento no puede ser
otro que la razn, es un mtodo racional, que es la lgica, Racional-Lgico, de dogmas,
creencias.
Cules son los criterios intersubjetivos de verificacin, cmo vamos a saber si un
planteamiento filosfico es Verdadero o Falso. En la ciencia es sencillo, inductivo. En el caso
de la filosofa, cmo sabemos cul es verdadera? No lo sabemos, de modo tan que no
tenemos claro lo que es la filosofa.
En segundo lugar, vamos a recurrir a otro autor hispano americano, Manuel Garca Morente,
profesor de la Universidad de Crdova: la Filosofa, es una vivencia, es una actividad, es algo que el
hombre hace, pero es imposible responder a la pregunta qu es la filosofa, no se puede de
antemano responder, como no se puede con ninguna otra ciencia o disciplina, slo se puede
recepcionar su nocin, cuando se ha dominado.
De modo que este autor, en su captulo introductorio, va a decir: slo podrn ustedes decir
qu es filosofa, cuando sean realmente filsofos. No se puede decir qu es filosofa, aunque es lo
que vamos a hacer ahora.
Y qu es hacer filosofa? Es una vivencia, es decir, es una disciplina que necesita ser vivida.
Y qu es una vivencia? Es algo que se tiene en el ser psquico, aquello que verdaderamente,
realmente se est sintiendo, teniendo en la plenitud de la palabra TENER.
Seala que es algo que se tiene, que es propio (en palabras simples), que se est sintiendo
en el Ser. Para distinguirlo recurre a un ejemplo de Berson: vamos a observar a una persona que
lee, admira, estudia profundamente el plano de Pars, tiene ilustraciones y puede referir detalles muy
minuciosos de Pars y podr ubicarse exactamente en la ciudad de Pars. Es ms, podr disertar 3
horas o ms sobre arquitectura, obras de arte, disposicin, diseo de Pars. Pero todo esto no
significada nada, con 20 minutos de paseo por los Campos Eliseos, se necesita tener contacto con
los objetos que se quiere conocer.
La filosofa es algo que se vive, que se hace. Es algo respecto de lo cual, se debe poner en
contacto directo. No basta con tener un esquema, el mero estudio, no se puede quedar slo con el
esquema de la filosofa, hay que vivirla.
Cmo se vive la filosofa? Un viaje por el continente filosfico y podr adentrarse en esta
selva por parajes y bosques, se detendr a mirar el paisaje completo en este viaje imaginario.
Cuando sea viejo, en este viaje filosfico, las definiciones estarn llenas de sentido.
Lo primero que debemos hacer para hincar este viaje, una breve reflexin sobre la filosofa.
Etimolgicamente FILOSOFIA es una palabra que est compuesta por 2 trminos y que en
una traduccin liberal, es algo as como amor a la sabidura. Es lo que originalmente representaba
la filosofa, pero este significado pronto dej de tener validez y ya las primeras generaciones de
filsofos estimaban que significaba la sabidura misma, sabidura propiamente tal.
Reiteramos que esta sabidura se ha ejercido tradicionalmente conforme a la razn, se usa
intensivamente la razn, el discurso debe ser racional y este discurso racional, est dispuesto a fin de
someter a examen crtico creencias, dogmas o prejuicios.

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A partir desde Grecia, siempre que alguien dice que hace filosofa, hace ms o menos esto
que hemos dicho, ejerce activamente su racionalidad y somete a juicio creencias, dogmas y
prejuicios.
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Tan slo cul era la apreciacin de la filosofa? en las romanas. En buenas cuentas,
vamos a entrar a la triple problematicidad, pero en cada uno de los autores, cmo esos autores
enfrentaron el viaje, cmo esos autores enfrentaron la vivencia.
Decamos al terminar la clase de ayer, que la filosofa se inicia o tiene como raigambre
etimolgica el amor a la sabidura, pero dijimos tambin que esa alusin de la filosofa no haba sido
sino ms bien temprana, pero que, luego en esa indagacin acerca de la filosofa, la filosofa se haba
constituido en la sabidura misma.
Y por qu decimos esto? Vamos a iniciar este viaje, mencionando tesis que Aristteles tena
al efecto. Vamos a decir entonces que, para Aristteles, como coetneo y discpulo en su momento
de Platn, l distingua dos trminos: DOXA y EPISTEME.
Y vamos a distinguir estos dos conceptos, puesto que hemos dicho que la filosofa consiste en
la sabidura misma, pero cabe preguntarse entonces, a qu saber se refiere la filosofa? cul es el
saber propio de la filosofa? Dijimos entonces que debemos distinguir Doxa de Episteme. Doxa era la
mera opinin. En cambio, episteme, hace referencia a un conocimiento, pero a un conocimiento
reflexivo y racional, de modo que, la filosofa se convierte en aquella sabidura propia de la episteme y
no de la doxa.
Para ejemplificar esto, podemos decir que hay ciertos conocimientos que se tienen por la pura
experiencia, pero que no se entiende, no se sabe el por qu del fenmeno que se describe. Eso
constituira en trminos que estamos definiendo, una simple doxa. Un ejemplo de doxa.
Deben recordar entonces cierta mxima que se dice sobre todo para el sur norte claro, sur
oscuro, aguacero seguro. qu es eso? Es un conocimiento que por regla general, resulta. Pero
por qu sucede eso? Lo ms probable es que quien diga esa frase o quien aplique esa mxima,
ignorar por completo cul es la razn de esa mxima, cul es el por qu, cul es la causa, y slo va
a conocer el efecto. Eso es propio de la DOXA, la opinin, porque el conocimiento no es reflexivo, no
es racional.
La filosofa en el concepto de Aristteles entonces, no es eso, es lo otro, es episteme y para la
episteme el conocimiento debe ser ntegro, debe conocerse el efecto, pero tambin se debe saber la
causa, el por qu. Aqu vamos inmediatamente a advertir algo, con relacin a la filosofa clsica, y
cuando digo a la filosofa clsica, me estoy refiriendo a la filosofa helnica, la filosofa griega
fundamentalmente de los ltimos siglos de la poca anterior a Cristo.
Cul ser esa caracterstica? A qu se parece eso?, que conoce las causas y los efectos. A
la ciencia, es igual a la ciencia. Qu es lo que ocurre entonces? Parece ser que la filosofa en este
primer momento, no se distingue de la ciencia. En otras palabras, la ciencia parece ser una especie
de conocimiento, incluido tambin en la filosofa, a lo menos en un primer instante, en un primer
momento, que es la filosofa clsica.
Aristteles entonces est inmerso tambin en ese contexto, y cul es la motivacin principal
de los filsofos griegos de esta poca? Cul es la motivacin principal de Palmnides, de
Anaximandro, de Platn, de Aristteles. Cul es su motivacin principal? Qu es lo que los
impulsa? Qu es lo que los hace ponerse a pensar en las causas de las cosas? El ser, por qu las
cosas son y simplemente no son, por qu el ser y no la nada. Qu es lo que hacen los filsofos de
esta poca? Contemplan el mundo y esa contemplacin del mundo, los hace asombrarse. Qu es lo
que los motiva? Es el asombro, el asombro porque las cosas sean, por qu las cosas son y no no
son. Esa es la pregunta que se hacen los filsofos cuando estn contemplando el mundo.
Debemos sealar el contexto, que estamos en una etapa histrica muy particular, que es que
las ciudades griegas estn en un momento particular. Es el ocio lo que les permite a estos sujetos
ponerse a pensar, mirar, eso es lo que les permite contemplar. Obviamente que no estoy hablando de
ociosidad, no estoy hablando de prdida de tiempo intil, por el contrario, estoy hablando de ganar
tiempo de manera muy til. Efectivamente hay un perodo de prosperidad, que les permite a los

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filsofos griegos o a las ciudades griegas, tener precisamente a ciertas personas, no son todas, son
ciertas personas, que son capaces de pensar el mundo. Cul es su oficio? Pensar.
En ese dedicarse a pensar, a eso se refiere el ocio. A qu palabra se opone OCIO? A
negocio, el no ocio, el que tiene negocios no se puede preocupar del ocio, no tiene ocio. Ellos no
tenan negocios, no tenan que trabajar, no tenan que hacer labores, no tenan que ser guerreros, no
tenan que ser dirigentes de ninguna naturaleza, porque ellos tenan ese tiempo destinado a no hacer
negocios, por eso que se ponen a contemplar el mundo y la primera constatacin es que el mundo es
y no no es, que las cosas son y no no son, que existe el ser y no la nada.
Esa es la primera constatacin y los deja perplejos, de modo que cul va a ser la
preocupacin de Aristteles?, estando precisamente en este contexto de ocio y de filosofa. Cul
ser la preocupacin? Y aqu entramos directamente a la primera pregunta de la problematicidad. La
preocupacin de ellos va a ser al SER, esa es la pregunta. El problema principal va ser del SER, no
un ser particular, no de esta silla, no de esta mesa, no de este libro, sino del ser en general, aquel
concepto abarcador de todo lo que es.
La ciencia por regla general, se va a entender con el tema de los seres en particular, pero el
SER en general, va a ser la preocupacin, ese va a ser el objeto de la filosofa, el objeto de la filosofa
de Aristteles, va a ser el descubrir el ser de las cosas, y este concepto de SER es un contexto
totalizador, el filsofo tendr que entender TODO, va a tener que entender de todo, porque en esta
silla, en esta persona, en este edificio, hay algo que los une, hay algo que tienen en comn, que es el
SER. Esa va a ser la preocupacin fundamental, particularmente de Aristteles, el objeto de la
filosofa es el SER. Eso no quiere decir que esa total comprensin del mundo o esa total comprensin
del SER, vaya a impedir que haya PARTES de la filosofa. Particularmente Aristteles distingue 3
partes de la filosofa, que van a coincidir relativamente con la triple problematicidad, salvo una.
Entonces qu va a comprender el ser de las cosas?
-
La lgica por cierto. La vamos a ver como mtodo, el mtodo que intenta Aristteles.
La fsica
La tica.
Que tiene que ver con la divisin clsica, esos tres conceptos tambin coinciden con la
divisin clsica que se hace de la filosofa entre ontologa, nociologa y tica, que tiene que ver con
los principios ltimos, principios del ser, principios del conocer y principio del actuar. La lgica dice
relacin con el conocer, la fsica con el ser y la tica, dice relacin con la tica.
Este es el modelo que nos traza la filosofa griega ms clsica, es decir, cul es la motivacin,
cul es la preocupacin de la filosofa, es el SER, por eso no es extrao cuando se dijo cul era el
oficio de Aristteles, que era botnico, era bilogo, porque no hay contradiccin entre hacer filosofa y
la botnica, al revs, era deseable, porque eso le permita conocer el ser ntimo de las cosas.
Entonces, Aristteles entiende que este saber reflexivo, esta episteme, esta totalidad del saber
sobre todas las cosas.
Ms modernamente, la epistemologa, que es una parte de la nociologa, es decir, de los
principios del conocer, se dedica a la teora de la ciencia, as que esta episteme, este conocimiento
reflexivo que nos da la filosofa no est desvinculado de la ciencia, ni an en esa poca tan temprana
de la filosofa.
Entonces, se preguntan cmo lograr esta episteme? Cmo voy a saber? Cmo voy a
lograr saber de qu se trata el SER en su totalidad? Aristteles nos plantea que para conocer, para
lograr este saber sobre el SER de las cosas, tengo que indagar sobre su esencia.
Qu es la esencia? Es aquello que hace que la cosa sea lo que es, y no otra cosa distinta.
Qu hace que esta silla sea lo que es y no otra cosa distinta? De otra manera qu es lo que
hace a una silla ser silla y no otra cosa? Aristteles pretende que existe algo en la silla, algo en el
SER, que permite ser distinguido de todos los dems. Ese algo, que permite distinguirlo, es la
esencia. Independiente que yo haya conocido muchas sillas, si a m me presentar una silla que es
totalmente distinta de las anteriores, yo s que eso es una silla y no otra cosa. Independiente de toda
la coleccin de sillas, yo s que algo es una silla, por qu? porque es una silla; y cmo yo adquiero

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ese concepto? Debera ser una especie de ser muy especial para conocer todas las sillas que se
hayan creado, que existen en la actualidad y todas las sillas que van a existir en el mundo. Por lo
tanto, como no soy un ser especial, para conocer todas las sillas del mundo, qu es lo que me hace
conocerlas? qu es eso?, qu es ese ser interior? Es una especie de alma que va a tener la silla,
que me permite conocerla. Es la esencia.
Para descubrir cul es la esencia, esta especie de alma interior de la silla, hay que ir
precisamente a su esencia y cmo se descubre la esencia? Con la intuicin. El conocimiento de la
esencia de las cosas, es un conocimiento intuitivo, lo que no quiere decir que sea un conocimiento
inseguro, un conocimiento despreciable, porque nos permite entre otras cosas, descubrir cul es la
esencia; pero para llegar a la esencia de las cosas, aquello que hace que las cosas sean lo que es,
Aristteles formula una receta para llegar a todo esto, no es tan catico.
Qu es lo que descubre Aristteles? Dice todas las cosas, todos los seres, estn
compuestos de materia y forma. La materia, por as decirlo, es la corporeidad de la cosa, que est
sujeto a todos los accidentes de la materia; y adems todas las cosas tienen forma, cuando
Aristteles dice forma, no quiere decir diseo, cuando dice forma, quiere decir esencia. La esencia
es como el alma de las cosas.
Y para descubrir esta alma, esto que anima a esta cosa o a este ser, debemos sealar que
todas las cosas han sido creadas con un fin o finalidad. Ese fin o finalidad, nos va a permitir descubrir
la esencia del SER.
Entonces, para descubrir la esencia, primero tenemos que saber cul es la finalidad; y cmo
sabemos cul es la finalidad de las cosas? Aristteles va a decir que todas las cosas tienen
tendencias naturales, vamos a descubrir primero sus tendencias naturales, para por ltimo, descubrir
su finalidad ltima, la finalidad que nos va a permitir descubrir su esencia. Se puede poner de ejemplo
al hombre, cul ser la esencia del hombre? Hay que ir a su finalidad, pero antes de su finalidad,
tenemos que ir a sus tendencias naturales. Cul es la primera tendencia natural en el hombre? A
qu tiende naturalmente el hombre como primer impulso? A sobrevivir, antes que cualquier otra cosa
a lo que tiende es a sobrevivir, y eso no nos distingue de los dems seres vivos, porque todos hacen
lo mismo. Cul es la segunda tendencia? Perpetuar la especie y tampoco nos distingue de los
dems seres vivos. En suma, estoy vivo y procreo, entonces cul ser la siguiente tendencia? Vivir
en sociedad, porque las cosas son ms fciles, ms entretenido, lo que sea; y esto tampoco nos
distingue de los dems seres vivos. Entonces, el hombre vive, procrea y vive en sociedad. Esta ltima
es ms compleja.
Cul es la ltima tendencia? Ser feliz. Todo eso que hizo, no lo hace sino para ser feliz. Y eso
s nos distingue de los dems animales.
De dnde sale la ltima tendencia a ser feliz, lo dems es natural, pero sta ltima hay un
salto grande? Qu tiene de especial el hombre que lo hace tender a la felicidad? Su alma racional.
Entonces cul va a ser la forma del hombre? El alma racional, la materia es el cuerpo, y eso
es lo que nos permite decir que la tendencia final ltima del hombre, es la felicidad. Eso es lo que nos
dice Aristteles y adems, nos dice cmo se obtiene la felicidad. Dice Ud. Va a obtener la eudaimona
o felicidad, la obtendr con la contemplacin filosfica del mundo. Con esto, volvemos al principio,
ser feliz contemplando el ser. Eso nos dice Aristteles, pero no contemplndolo de manera corriente,
no con DOXA, sino con EPISTEME, conociendo, descubriendo la esencia.
Entonces se va a ser feliz, por ejemplo, contemplando al hombre, cmo se contempla al
hombre? Descubriendo su esencia, las caractersticas de su esencia, por qu se distingue su
esencia, de qu se trata su esencia, contemplando su esencia.
Santo Toms, que es absolutamente heredero de Aristteles, que en el siglo XIII, casi 1000
aos despus de Aristteles, l retoma la teora de Aristteles y nos plantea en trminos generales, la
misma teora, pero l dice para obtener la beatitud (felicidad), Ud. Debe alcanzar la contemplacin de
Dios. Cmo va a obtener la contemplacin de Dios? Con una vida virtuosa. Es decir, el medio para
obtener la felicidad es practicar virtudes.
Eso es lo que nos quiere decir Aristteles a propsito del objeto de la filosofa, cul va a ser el
objeto de la filosofa, cul va a ser la materia de la cual se va a preocupar la filosofa. Del SER, de la
totalidad del SER, no de los seres en particular, sino de todo el SER. Qu es el ser? Todo, todo es el

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ser, de modo que la fsica, la tica, la lgica, todo eso es el ser, a todo eso se refiere. El filsofo debe
conocer de todo, de la totalidad de lo que ocurre en el mundo.
Dijimos que la esencia se obtena a travs de la intuicin, va a ser una metodologa que
durante la modernidad se va a utilizar con mucha frecuencia.
Pero, cul es el mtodo o la metodologa que Aristteles plantea para obtener este
conocimiento del SER en general. Aristteles desarrolla su mtodo, a propsito del mtodo creado
por Platn, que es la dialctica. El mtodo dialctico y Aristteles desarrolla, hace crecer esta
metodologa.
En trminos sencillos, para obtener conclusiones, Scrates lo haca a travs de un mtodo
que denominaba la maystica, que consista muy precisamente en hacer preguntas y de esas
preguntas extraer ciertas conclusiones, someterlas a juicio y obtener otras preguntas y someterlas a
juicio, hasta finalmente obtener un planteamiento contrario al que inicialmente el interlocutor haba
mencionado.
Platn, en cambio, no lo hace a travs de preguntas, sino a travs de proposiciones
contradictorias. Se plantea una tesis, se plantea una anttesis y finalmente surge una sntesis, que
esta a su vez ser una nueva tesis para una anttesis. En eso consiste en trminos muy gruesos la
dialctica.
Este mtodo dialctico de contraponer proposiciones, de hacer competir proposiciones
contrarias, Aristteles lo desarrolla y lo desenvuelve y l crea su propio mtodo que es la lgica y l
se fija, para esta lgica, en un movimiento particular de la razn intuitiva, hay un movimiento entre la
contraposicin de opiniones, que va de una afirmacin a otra. Ese movimiento intuitivo, eso que nos
hace ir de una proposicin a otra. Recordar:
TESIS
ANTITESIS
Proposicin contraria
SINTESIS
Conclusin final
Ese movimiento, entre la contraposicin de tesis y anttesis, ese movimiento, eso que nos hace ir a la
sntesis, ese es el movimiento que interesa a Aristteles, por qu? cul es la ley que nos permite
movernos en la contraposicin de proposiciones a la sntesis?.
Ese es el inters principal de Aristteles y ese movimiento lo hace, como hemos dicho, a travs de la
razn intuitiva. Para Aristteles entonces, la lgica va a consistir en saber cul es la ley, cul es el
principio que nos va a permitir pasar de la contraposicin de proposiciones a la sntesis, a otra
proposicin. Es en buenas cuentas la teora de Aristteles una Teora de la Inferencia. Es una teora
de la Deduccin.
Debieron alguna vez haber conocido ms de las unidades a las que se refiere Aristteles, me
refiero al silogista. Se debe tener muy en mente lo que es el silogismo, hay una premisa general, hay
una segunda premisa general para finalmente extraer una proposicin particular.
Ejemplo:
Todos los hombres son mortales.

Scrates es hombre.
Scrates es mortal.
Esa es la unidad bsica de la lgica. Es a travs de silogismos que se permite establecer cul
es ese principio, en virtud del cual, nos permite pasar de una proposicin a otra. Podemos decir
entonces, que la lgica no es otra cosa que la aplicacin de las leyes, del pensamiento racional
que nos permite inferir de proposiciones generales, proposiciones particulares. Ese es el
mtodo. El mtodo de Aristteles, el mtodo de la lgica.
A lo menos, a la luz del pensamiento de Aristteles, tenemos todo resuelto. Debemos conocer
TODO, en eso consiste la funcin del filsofo, tiene que conocer todo. Conocer de una manera
particular, es propio de la ciencia. El filsofo debe conocer TODO.
Debemos decir que conforme al tiempo, Aristteles por cierto que le permita conocer todo,
Aristteles deca que poda tener todo el conocimiento y es probable que haya tenido todo el

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conocimiento acumulado, pero e so es posible en el siglo XVI inclusive, a partir del siglo XVI,
particularmente con el gran desarrollo de la ciencia, ya el conocimiento de todo es imposible en una
sola persona, a pesar de los esfuerzos enciclopdicos del siglo XVIII.
Entonces, a la luz de la teora de Aristteles, el tema del objeto, el tema de la metodologa
est resuelto, resta entonces por dilucidar cul va a ser el criterio de evaluacin de las conclusiones.
En este punto, vamos a decir que para Aristteles, la filosofa se convierte en la demostracin
de la prueba, es decir, si una afirmacin no est probada, no es verdadera.
Antes de continuar con esta breve introduccin, debemos decir que el tema de la evaluacin,
el tema de la metodologa no estn separados, de modo que metodologa y criterios de evaluacin, al
menos en Aristteles, van a estar ntimamente ligados. Vamos a ver en la prxima clase, cul es la
diferencia entre demostrar y probar. No son exactamente lo mismo, por eso es que se hace la
afirmacin que se hace.
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Aristteles no se aleja de su propia metodologa que es lgica, es la lgica como mtodo,
Aristteles sustenta la premisa, aquel principio que nos permite mover de una conclusin a otra, es lo
que hace que podamos movernos de una conclusin a otra. Qu es lo que hace que podamos llegar
a esta premisa particular, la cual derivaba de las dos premisas generales, a las cuales se hace
referencia. Entonces, en torno al criterio de verificacin, debemos decir 2 cosas o tiene que ver con
evaluar la verdad de la conclusin.
Que para que la conclusin sea verdadera, sta debe ser probada. Naturalmente cuando digo
que la conclusin debe ser probada, no quiero decir que eso implique una prueba material,
simplemente estoy diciendo, que debe ser probada lgicamente. En otras palabras, debe seguir las
leyes de la lgica, de modo que, siguiendo exactamente las leyes de la lgica, esa conclusin ser
necesariamente verdadera.
Vamos a someter inmediatamente a prueba la tesis de Aristteles, que parece bastante
sensata, hemos visto que la lgica pretende ordenar el pensamiento, de modo que si se sigue
ordenada y adecuadamente la lgica, su pensamiento debe ser correcto.
Vamos a ponerlo en trminos normativos para que lo entiendan. Supongo que no debo reiterar
teora de la norma. En teora de la norma, decimos que el lenguaje cuando se habla de la norma, se
dice que es un producto lingstico, es un producto cultural y este producto cultural, es el lenguaje.
Una de las funciones del lenguaje, es prescribir, es funcin normativa del lenguaje, no es la nica
funcin del lenguaje, pero es una de sus funciones. En contraposicin tenemos la otra funcin que es
muy importante, que es la funcin informativa. Con una se ordena, se manda, con la otra se describe.
Cuando predomina la funcin informativa, los hechos se vinculan a travs del verbo ser, cuando yo
digo, el que mate a otro ser sancionado, a pesar de que aparentemente la vinculacin es a travs
del verbo ser, la verdad que es a travs de la combinacin del deber-ser. Eso, hace que sean
estructuras lgicas distintas, una con la estructura lgica del ser y otra con la lgica del deber-ser.
Las normas, como lenguaje normativo, tienen la estructura del deber-ser. La ciencia o el
lenguaje informativo, por regla general, tiene estructura del ser. En un caso, en el lenguaje
informativo, el principio que rige al lenguaje informativo, es el principio de causalidad, en virtud del
cual, de toda causa, surge un efecto, Por ejemplo, si yo digo si caliento un metal, ste se dilatar. Ese
sencillo principio, va a ocurrir siempre, por qu? En virtud del principio de causalidad.
En el caso del lenguaje normativo, del lenguaje de las normas, est vinculado por el deber-ser,
por la combinacin del deber-ser. El principio que rige ese lenguaje, es el principio de autonoma o
tambin llamado en otras palabras, principio de imputacin, principio que deben conocer
perfectamente, a travs de la teora del deber ser, se vincula ya no por necesidad, sino por exigencia.
Cuando yo digo si caliento un metal, ste se dilatar, siempre se dilata, as lo caliente muchas veces,
todas esas veces se dilata. Sin embargo, si yo digo el que mata a otro ser sancionado, esa
consecuencia que se sigue de este antecedente, ocurre o no ocurre siempre? No, porque no es
necesario, solamente se exige, pero no es necesario, puede ocurrir o no, se puede atribuir esa
sancin o no. No hay principio de causalidad en eso, no hay causalidad, no es una vinculacin
necesaria, solamente se vincula por va de exigencia, no por va de existencia, slo se exige: el que

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mate a otro ser sancionado, pero tiene que ocurrir primero el asesinato, segundo que alguien pueda
atribuir a otra persona ese asesinato, en tercer lugar, que los rganos que estn encargados de la
sancin, le asignen, le atribuyan esa sancin a ese hecho.
Esto, para todo el lenguaje normativo es as, hay una separacin lgica entre el lenguaje
informativo y el lenguaje normativo, porque su vinculacin es distinta, su estructura lgica, es distinta,
una es estructura lgica del ser, y la otra es estructura lgica del deber-ser.
Uno de los elementos de la relacin jurdica, es precisamente lo que se denomina el hecho
condicional. Es aquel hecho capaz de generar un vnculo jurdico y las normas jurdicas, por regla
general, estn redactadas de forma condicional. En otras palabras, estn construidas de manera
hipottica. Ejemplo: el que mate a otro ser sancionado, el que mate a otro DEBE ser sancionado,
cul es la hiptesis, cul es la condicin que debe verificarse? Matar a otro.
Esto vale para todo tipo de normas, para las normas jurdicas, las normas sociales y las
normas morales.
Uds. Conocen el tema de Derechos Humanos, conocen esta cierta facultad, estos ciertos
derechos pblicos que se exigen al Estado. Cul es el fundamento de los Derechos Humanos, de
dnde en buenas cuentas emanan los Derechos Humanos? De la condicin humana, de la dignidad,
alguien podra decir de la naturaleza humana, que es lo ms tradicional, es lo que dira Aristteles y
Santo Toms tambin, si ellos hubieran conocido la Teora de los Derechos Humanos, es ms, el
derecho natural se fundamenta, si eso realmente existe, se fundamenta en la propia naturaleza
humana.
La naturaleza humana, la condicin humana, la dignidad humana, es propio del lenguaje
informativo o es propio del lenguaje normativo? La naturaleza humana es un hecho o es una
norma? Es un hecho, por tanto la naturaleza humana por qu reglas se vincula, por la causalidad o
por la imputacin? Por la causalidad.
Hemos dicho entonces, que el lenguaje informativo se rige por la causalidad y que el lenguaje
normativo se rige por la imputacin, principios lgicos distintos, uno por va de exigencia, otro por va
de existencia.
Tambin hemos dicho que la naturaleza humana es un hecho y los Derechos Humanos,
aquellos que corresponde a la naturaleza humana son un hecho o una norma? Son normas.
Ahora viene la lgica. Todo esto para ver si esto que dice Aristteles es cierto y lo vamos a
probar. Vamos a criticar la teora de Aristteles, no por mala, sino por malas las conclusiones.
Si la naturaleza humana es un hecho, propio del ser, podremos deducir alguna norma de ese
hecho? De que el hombre sea hombre nos permite lgicamente derivar que tiene derecho a la vida?
Uds. Ya saben, tienen estructura lgica distinta, tienen funciones distintas. Se los digo de otra
manera, dganme En Chile se mata? Existe el homicidio aqu en Chile? S, muchos, entonces
quiere decir que en Chile existe el derecho de matar? No.
Lo ponemos al revs existe una norma en Chile que dice el que mate a otro ser
sancionado? S, quiere decir eso que en Chile no se mata? No.
Lo mismo para los Derechos humanos, el hecho de ser hombre me otorga algn derecho?
Por el hecho del ser humano se puede deducir que hay derecho a la vida? No, porque hay un
abismo lgico entre el ser y el deber ser. No se puede atravesar eso, lgicamente, estamos hablando
de posibilidades lgicas. No se puede. Lo mismo con el ejemplo de matar y no matar, en Chile se
mata mucho, pero no est permitido matar, no hay una norma que diga se puede matar, por el
contrario, hay una norma que dice no matar y a pesar que existe esa norma que dice no matar, se
mata.
Lo mismo con el tema de los Derechos Humanos, el hecho de ser hombre no me otorga
lgicamente o no me permite, no me es lcito deducir del hecho de ser hombre, ningn derecho.
Qu es eso? Se llama falacia naturalista. Eso es la falacia naturalista. La palabra falacia no
quiere decir mentira, quiere decir error lgico y ese error lgico consiste en deducir de un hecho, una
norma. Y al revs tambin existe, pero se llama falacia normativista, que es deducir desde una
norma, un hecho.
En esa interpretacin o en esa fundamentacin de los Derechos Humanos, es decir, por el
hecho de ser hombre se deducen o se derivan estos derechos que vamos a denominar derechos

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humanos, esa conclusin, es falsa, por qu? Porque incurre en una falacia, la falacia naturalista, no
se puede deducir de un hecho, ninguna norma.
Lo que yo les he descrito, es una gran paradoja, porque no hay ninguna manera de
fundamentar los derechos humanos, salvo de esta manera, pero esta manera incurre en la falacia
naturalista, pero no existe ningn otro fundamento, que sea legtimo, y que no nos lleve a
conclusiones exageradas. Slo esta manera de fundamentar los Derechos Humanos, que es la
manera del Derecho Natural, es la manera autntica de fundamentarlos, es decir, los nicos que
pueden fundamentar los Derechos Humanos son los catlicos, todas las dems fundamentaciones de
los Derechos Humanos son inocuos o inicuas, o no sirven o son malas, son perversas. Esa es la
nica, de modo que estamos entrampados en este tema, por dicha paradoja.
Por qu? Porque la otra gran manera de fundamentar los Derechos Humanos que
inicialmente tambin es iusnaturalista, es la manera del contractualismo. qu dice el
contractualismo? Vivimos en un Estado pre social, si es hobbesiano va a decir que el estado pre
social es de guerra y si es Roussiano va a decir que el estado pre social es de felicidad. Entonces, el
uno para obtener paz y seguridad, dice enajenemos parte de nuestra libertad en el soberano, a fin de
que no nos toque ms, Hobbes; Rousseau, por su parte indica que hubo un momento histrico de la
creacin de la propiedad privada, porque antes ramos todos felices, pero con la creacin de la
propiedad privada, puso un margen de infelicidad, entonces el Estado tiene que otorgar igualdad, no
para quitarle la propiedad a los que ya tienen, sino para hacer propietarios a los que no tienen. Eso es
lo que dice Rousseau. Tambin entonces, vamos a enajenar parte de nuestra libertad en el soberano,
a travs del contrato social, que no es real, que es un supuesto, un contrato tcito, este contrato
social nos permite entonces mantener parte de la libertad, porque enajenamos una parte,
enajenamos parte del poder, si se quiere, parte de nuestra libertad y esa parte de libertad, van a
constituir en buenas cuentas los derechos del hombre.
Por qu digo que inicialmente son iusnaturalista? Porque Hobbes y Rousseau suponen a lo
menos, suponen un derecho natural y quizs dos. Cul ser ese derecho natural? Libertad, cmo
se contrata? Cul es la base del contrato? Lo ms bsico. Y por qu digo quizs dos? Porque
tambin tenemos que consideramos a todos iguales, de modo que la dignidad igual est en juego.
Por eso se dice que al menos dos y en realidad nos bastara uno solo, la igualdad, pero quizs
cuando digo Derechos Humanos tambin estn supuestos en la Teora Contractualista, pero cul es
el problema con la Teora Constractualista? La Teora constractualista, a diferencia del iusnaturalismo
ms clsico que dice que estas conclusiones emanan de la razn y que las normas emanan de la
razn, ellos hacen un pequeo desvo hacia la voluntad, evidentemente que si estamos estableciendo
derechos, esos derechos van a emanar de la voluntad, no de la razn, sino de la voluntad; y la razn
nos otorga conclusiones necesarias, siempre vamos a llegar a las mismas conclusiones, si ocupamos
correctamente la razn, siempre vamos a llegar a las mismas conclusiones, porque la razn no se
equivoca. Cuando hay errores, son errores de la voluntad, error de la otra facultad, error de la
voluntad, no de la razn, sino de la voluntad.
Entonces, si vamos a fundamentar los Derechos Humanos en el contrato, es decir, las normas
emanan de la voluntad, la voluntad no tiene conclusiones necesarias, sino que el contenido de las
normas, derivadas de la voluntad, es cualquier contenido, es decir, el contenido es arbitrario, por lo
tanto, si es arbitrario, si yo hoy da digo: concedamos derecho a la vida, podr decir yo maana:
pero los judos no me gustan, concedamos slo derecho a la vida a los no judos, podemos decir
eso? S, porque el contenido es arbitrario, puede ser cualquier contenido. En cambio si yo fuera
iusnaturalista teolgico, si yo fuera como Santo Toms o Aristteles, podra decir algo como eso?
No, porque las consecuencias, las conclusiones de la razn, son necesarias y ya conclu que todos
los hombres tienen derecho a la vida, no puedo decir que slo algunos hombres tienen derecho a la
vida, sino esa norma sera injusta.
La fundamentacin voluntarista o contractualista fundamenta realmente los derechos
humanos? No, porque no seran como se caracterizan los derechos humanos, iguales, inalienables,
imprescriptibles, intangibles, inviolables. La nica fundamentacin de los derechos humanos est en
el iusnaturalismo ms clsico, derivado del finalismo Aristotlico, Tomista. Es ms podramos agregar
incluso del iusnaturalismo racionalista, pero con la discrecin que a propsito del contractualismo

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interviene la voluntad y si interviene la voluntad, ya no es necesario, sino es arbitrario. No hay
verdadera fundamentacin.
Pero lo cierto es que la fundamentacin iusnaturalista, la fundamentacin de Aristteles o
Santo Toms de los Derechos Humanos, si ellos hubieran conocido la Teora de los Derechos
Humanos, conocan la Teora del Derecho Natural, que nos sirve lo mismo, esa teora nos sirve,
porque comete una falacia, la falacia iusnaturalista, es decir, comete un error lgico, de modo que
aquella teora que deriva los derechos de la naturaleza humana, es una teora incorrecta, no porque
su contenido sea malo, sino porque su conclusin es ilcita, desde el punto de vista lgico.
La falacia naturalista la descubre Thomas Hubbs, filsofo escocs, que era empirista y deriva
entonces este principio y lo retoma George Moore a principios del siglo XX, retoma el tema de la
falacia iusnaturalista, a propsito del utilitarismo. Pero lo cierto es que lo que busco demostrar es que
cuando una conclusin es verdadera, cuando sigue correctamente los pasos. Aunque la conclusin
sea absurda, va a ser verdadera si ha seguido las leyes de la lgica. Esta conclusin de los derechos
humanos les parece insensata? No, es una encomiable conclusin, pero no sigue las leyes de la
lgica, de modo que esta conclusin incluso segn su propio inventor que estara dispuesto a aceptar
esto mismo, debera decir que esta conclusin es incorrecta, porque no sigue las leyes de la lgica.
Entonces el tema de la falacia naturalista no est necesariamente vinculado a cuestiones
polticas, pero no est asociada a una ideologa en particular, no obstante que pudisemos advertir
alguna raigambre liberal.
Todo esto para explicar la Teora de Aristteles, no estamos presentando las teoras de
Aristteles, estamos viendo simplemente como ve Aristteles la Filosofa, no estamos haciendo
historia de la Filosofa, sino que estamos diciendo cules son los temas que le importan a Aristteles,
entonces, lo que le importa es el objeto, lo que le importa es el ser, de modo que su visin, es una
visin ontolgica, cmo lo hace? A travs de la lgica, es el mtodo que utiliza y cmo sabemos
que son verdaderas? Cuando se respetan las normas de la lgica, es decir, cuando logra ser probada
una afirmacin y esta prueba es lgicamente cierta o lgicamente certera, lgicamente correcta. No
va a ser lgicamente correcta si no se siguen las reglas de la lgica. Eso es lo que nos dice
Aristteles.
Aristteles y a su vez Santo Toms, tienen una gran influencia en muchos filsofos del
derechos, prcticamente toda la teora tomista que ha tenido resurgimiento a travs de los siglos,
alternativamente desde el siglo XIII en adelante, con Santo Toms, ha habido muchos escuelas
iusnaturalistas, casi todas tomistas y en el siglo XX por cierto, nuevamente hay un neo tomismo, ha
tenido una gran influencia en muchos juristas, de hecho es tradicional dividirse entre iusnaturalistas y
positivista, haciendo alusin precisamente a este tipo de corriente.
Ahora, vamos a dar un gran salto, no vamos a ver historia de la filosofa, sino que estamos
diciendo cules son ciertos modelos de filsofos y tratando de entender la filosofa. Estbamos en el
siglo IV A.C. y ahora nos vamos al siglo XVIII, ms de 2000 aos despus y vamos a ver qu
entenda, que crea por filosofa Emanuel Kant. Otro gigante de la filosofa, era meticuloso y ordenado
y a pesar de no tener buena salud, vivi hasta los 80 aos. Viva en Knigsberg, Rusia Oriental
(ahora Kailiningrado, Rusia) casi en los lmites con Rusia y Finlandia, un lugar muy apartado de
Alemania. Kant no sali nunca de ese lugar, slo vivi all.
Este filsofos es de aquellos que marcan un antes y un despus, antes de Kant y despus de
Kant hay una manera totalmente distinta.
Este filsofo alemn vivi en una poca en que ya la modernidad haba ingresado haca rato
en la historia del mundo, y esta modernidad haba hecho que la ciencia se extendiera de manera muy
notable, esto del mtodo cientfico, el racionalismo, etc., todas estas corrientes, todos estos
elementos hacan que la ciencia ganara espacio, ganara tantos espacios, a costa de la filosofa, que
la filosofa pareca simplemente reducirse a nada. Por qu? Porque hasta ese momento, hasta la
modernidad cul era el gran inters de la filosofa? El ser, esta visin ontolgica de la filosofa, qu
lo que importa, importa el ser, todo el ser, de modo que la filosofa en realidad entenda todo,
comprenda todo, todo era filosofa, todo conocimiento reflexivo racional, era filosofa, de modo que la
ciencia, tambin era parte, pareca ser, de esta filosofa. Sin embargo, a propsito de la ciencia, se

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van desgajando estas ciencias de la filosofa, porque la ciencia explica de manera mejor, como son
las cosas, en qu consisten las cosas. Por lo tanto, Kant advierte que haba dos posibilidades:
-
La filosofa sigue igual y desaparece a manos de la ciencia.

O bien, se produce un cambio en el paradigma del objeto de estudio, es decir, debe cambiar el
objeto de la filosofa, ya no podemos, deca Kant, seguir estudiando el ser, salvo en trminos
muy generales, con una visin todava ontolgica, pero nticamente, la ciencia lo hace mejor
que la filosofa. Si quiero saber qu es una silla, la ciencia fsica est en muchas mejores
condiciones para explicar lo que es una silla que la filosofa.
Entonces, Kant se la juega por la segunda opcin, dice debemos cambiar el objeto, por as
decirlo o la preponderancia de nuestro estudio, es decir, obviamente que el tema ontolgico siempre
va a estar presente, es parte de la filosofa, pero en trminos muy genricos, en trminos muy
generales, porque la ciencia explica mejor los objetos que la filosofa. El estudio particular del ser se
lo vamos a dejar a la ciencia. qu le importa a la filosofa? A la filosofa debe importarle el
conocimiento, ya no es el ser, ya no es la ontologa lo que importa, lo que importa es la gnoseologa,
es decir, la teora del conocimiento.
Sabemos que la ciencia conoce, se dedica a conocer cosas, pero la ciencia no se va a
preocupar de qu manera se conoce, no se va a preocupar del mtodo, no se va a preocupar si es
posible o no es posible conocer, esos temas, van a ser propios entonces, de la filosofa, porque el
fsico se va a preocupar es posible que yo conozca el movimiento? No, supone que es posible. Hace
hiptesis sobre el tema: cmo ser el movimiento en planos perfectos? Eso hacen los fsicos.
Entonces viene la pregunta: Los planos perfectos existen? Pero eso al fsico no le importa, l se
preocupa de si es posible obtener una ley que sea capaz de explicar el movimiento sobre planos
perfectos. A quin le van a interesar si existen o no los planos perfectos? Al filsofo. A quin le va a
interesar si es posible obtener algn conocimiento de los planos perfectos? Al filsofo. A quin le
interesa cul va a ser el mtodo que utiliza el cientfico? Al filsofo. De modo que el paradigma de
Kant ya no est en el objeto, ya no est en el ser, sino est en el CONOCER. Para decirlo de alguna
manera, es una mirada sobre la mirada de las cosas. El cientfico mira las cosas y el filsofo mira
como el cientfico mira las cosas. Es una mirada sobre la mirada de las cosas.
Eso es lo propio de la filosofa de Kant, la mirada de Kant es el paradigma de la razn
adolescente, una razn que se vuelca sobre s misma, cmo es posible que mi razn sea capaz de
conocer? Cmo es posible que mi entendimiento entienda? Es una razn ensimismada, por eso es
una razn adolescente. Se mira hacia adentro, se vuelca.
En este punto, debemos decir algo breve sobre la teora de Kant, que advierte que en este
tema del conocimiento hay dos posibles respuestas:
-
Una posible respuesta es la del sentido comn, es la respuesta realista, la que se mencion
hace un rato: las cosas se presentan al hombre tal cual son, son un dato que ingresa a mi
entendimiento, es decir, el objeto conocido se refleja en el sujeto, pero con prescindencia del
sujeto. Las cosas existen, estn aqu y cuando yo las miro, las veo tal cual son.
La otra respuesta posible es la del idealismo, que privilegia al sujeto que conoce por sobre el
objeto, objeto al que reconduce al sujeto. De modo que los objetos seran no otra cosa, que un
reflejo del sujeto.
Kant pretende entonces, vincular ambas respuestas y dice no hay conocimiento posible sin la
experiencia, es decir, la respuesta realista. Yo veo este objeto, experimento la experiencia sensible
de este objeto. No es posible tener conocimiento sin la experiencia. Entonces esta es la parte que le
concede Kant a la respuesta realista. Pero, dice Kant, no todo conocimiento proviene de la
experiencia, cierto conocimiento proviene de la razn, por lo tanto, le concede legitimidad a la
respuesta idealista.
Ah tenemos esta manera que es la que nos proporciona ciertos conocimientos, nos
proporciona datos, que llegan de manera ms bien catica a la razn y es la razn la que ordena ese
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conocimiento. Y cmo puede ser que la razn ordene estos conocimientos, estos datos que vienen
de la experiencia sin experiencia? Eso es lo que dice el idealismo. Ahora lo que dice el realismo, s la
experiencia sensible posibilita el conocimiento, pero no todo conocimiento proviene de la experiencia.
Y qu conocimiento no proviene de la experiencia? Cul ser este conocimiento que no
proviene de la experiencia? Que proviene de la razn, eso es lo que dice Kant, hay ciertos
conocimientos que provienen de la razn. Kant descubre qu es esto que proviene de la razn fuera
de toda experiencia y l recrea lo que denomina las categoras a priori, son ese conocimiento que
est fuera de la experiencia, es ese conocimiento que no viene con la experiencia. Y cules son?
Son los que suponen cualquier conocimiento que Ud. Tenga. El tiempo y el espacio, estn fuera de
cualquier experiencia, es ms, tiempo y espacio, suponen el conocimiento que usted tenga. Por
ejemplo, si yo digo: la lnea recta es la distancia ms corta entre dos puntos, eso supone que usted
conoce espacio y tiempo, por lo menos espacio. Usted no puede decir lo anterior, si no tiene ya
incorporado el conocimiento del espacio. Esas son las categoras a priori, dice as se conoce. Pero lo
importante en este punto es que cambia el paradigma, la filosofa ya no est fijada en el ser, ya no
hay una visin ontolgica, sino es una visin gnoseolgica, es una visin del conocimiento.
Esto, vamos a decir tambin, va a tener alguna influencia en la filosofa posterior, como por
ejemplo, en la Teora de Kelsen, cmo es posible que influya la teora de Kelsen esta teora de Kant
creada hace 200 aos? Kelsen, cuando crea su teora, dice la nica forma en que podamos conocer
el derecho, la nica forma que podamos entender este fenmeno que decimos derecho, es que exista
algo como las categoras a priori. Cul ser la categora a priori de Kelsen? La norma hipottica
fundamental, que es un supuesto, de verdad no existe.
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Aristteles se dedic a la Teora del Ser. Cul era la funcin del filsofo? Conocer. Es la
sabidura integral.
Advertimos muchos siglos despus a Kant, que hace una autocrtica de la filosofa y dice: si la
filosofa no quiere desaparecer, si la filosofa quiere continuar siendo lo que ha sido hasta ahora,
entonces tiene que cambiar el enfoque; el ser ya no nos sirve, porque el ser es estudiado de manera
ya no ontolgica, sino que ntica, por cada una de las ciencias, cada ser en particular es estudiado
por las ciencias y sta da respuestas mejores que la filosofa respecto de los fenmenos, por tanto,
hay que cambiar el centro de gravedad; y cul va a ser? El conocer, porque la ciencia no se
cuestiona, por ejemplo, si se puede conocer o no, supone que se puede conocer, de hecho supone
que se conoce y que se conoce bien. No cuestiona su metodologa, no cuestiona los criterios de
verdad. Pero todo eso s lo hace la Filosofa.
Entonces, la filosofa se convierte , a partir de Kant, en una mirada sobre la mirada de las
cosas. En este sentido, la ciencia mira las cosas, las toca, las huele. Sobre esa mirada, la filosofa
establece otra mirada. Es como una especie de metaconocimiento (un conocimiento que est sobre
el conocimiento).
Y Kant plantea su propia Teora al efecto, de cmo es posible conocer recuperando las dos
tesis (la tesis del idealismo). Las cosas se aparecen al hombre como un sin fin de datos
desordenados que posteriormente y de manera intelectual, y cmo se ordenan? No conforme a la
experiencia, sino conforme a lo que l denomina categora a priori, que son ciertos elementos que
estn fuera de la experiencia y que ordenan nuestro conocimiento. Cules son? Tiempo y espacio.
Tirbamos una lnea al siglo XX y decamos quin podr tener una tesis como esta en el siglo XX? Y
decamos, un jurista, Kelsen que tiene una raigambre muy Kantiana y dice: para que podamos
conocer esto que llamamos derecho, tenemos que suponer que existe una norma hipottica
fundamental. Si no suponemos que existe, entonces no podemos conocer el derecho.
Y por qu har esto? Para qu? Para evitar la falacia naturalista, porque de qu puede
partir si no es un hecho? O bien parte de un principio o de una norma (es cuestionable la Teora de
Kelsen, el profesor indica que es una mala teora). Supone que existe para que su razonamiento no
incurra en la falacia, porque lo importnate en trminos lgicos (no hay que fundamentar las normas de
derecho, eso puede ser como fuente material), por ejemplo, por qu debe existir una ley de divorcio,
se debe fundamentar en hechos, porque hay muchos divorcios (ese es un fundamento lgico, pero no
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es una buena razn lgica, ya que se puede decir, porque hay muchas rupturas en que no se puede
permitir el divorcio y proteger a la familia).
Cuando se cae en la falacia naturalista, las argumentaciones pueden ser en ambos sentidos, y
eso no es lgico, es un mal argumento. Nuestros legisladores debieron haber fundamentado (no
puede fundamentar en hechos) en normas y o principios. Debi haber dicho que nuestra legislacin
se fundamenta en la autonoma de la voluntad y por tanto, es lgico que tengamos divorcios.
Kant plantea esto, pues al momento de reconocer los requisitos para el conocimiento, se
advierte en Kant una cierta tendencia en la manera de conocer.
Cmo se ordena el conocimiento? Con las categoras a priori, tiempo y espacio. Dnde
estn? En un mundo ideal o en un mundo real? En el mundo real. De modo que qu es lo que se
puede conocer, el tiempo y espacio? Lo que se percibe con los sentidos, es decir, no se conoce la
cosa en s, sino que se conoce lo que aparece y esto que aparece a los sentidos, Kant lo denomina
fenmeno. Es lo que se suele denominar metafsica lo que est al interior de las cosas o en la cosa
misma) Kant tiene una metafsica trascendental.
La cosa en s, Kant la denomina fenmeno; la cosa en s no se conoce. Eso es en torno a cul
es el objeto del conocimiento de la filosofa, qu es el conocimiento.
En cuanto a lo segundo, qu es el mtodo, no se descarta la lgica (Aristteles), pero a partir
de Kant la manera de conocer (con el idealismo alemn), la intuicin intelectual, constituye el
elemento ms importante para el conocer.
Y en cuanto a los criterios de verificacin, reiteramos respecto de Aristteles, van a ser
formales, es decir, un procedimiento lgico, es un procedimiento correcto para llegar a las reglas de
verificacin. Pero lo importante es que la experiencia sensible es el tema ms importante, Kant no
descarta otro tipo de criterio de verificacin, pero ya hay un principio hacia el empirismo.
En el siglo XIX aparece una Teora que se denomina Filosofa positiva o Positivista. La filosofa
positivista es una creacin de un filsofo y socilogo francs Auguste Compte que plantea que la
filosofa histricamente ha tenido 3 fases:
1. Teolgica. En esta fase primitiva de la filosofa, los objetos inanimados aparecen poseyendo
caractersticas anmicas, parecen dotados de alma. No por otra cosa sino por el temor que
producen en el hombre ciertos fenmenos, entonces el viento, la lluvia, etc., cualquier cosa
representa una especie de voluntad divina. Esta fase representa la infancia de la filosofa (las
cosas representan especies de deidades y esta alma puede incluso tener efectos en el mundo
y el temor es el principal sentimiento que va a tener el hombre en esa fase. Cada pueblo tiene
diversas fases, quizs sea segn el nivel de desarrollo intelectual del pueblo a que se refiera.
En Grecia, a partir del siglo V, en Chile la infancia dur hasta el 1800.
2. La segunda fase de la Filosofa, Compte la llama Filosofa Metafsica. La explicacin teolgica
del mundo desaparece parcialmente, puesto que las cosas ya no representan divinidades, sin
embargo, para la filosofa de este tiempo, las cosas van a tener una especie de alma, a las
que se les va a denominar de diferentes maneras. Esta es la etapa por ejemplo, de la filosofa
clsica. As Aristteles va a sealar que las cosas tienen forma, va a sealar, qu es lo que es,
o sea, las cosas tienen una esencia y con eso le da una nota espiritual a las cosas. Y eso va a
durar, en cuanto dure la filosofa, que dice que las cosas tienen un tipo de alma. Esto
representa la adolescencia de la filosofa.
3. Compte la denomina de la Filosofa Positiva. Cuando Compte dice Filosofa Positiva, debemos
advertir que hay mltiples usos de la palabra positivo y a todos ellos se refiere la filosofa
(afirmativa por ejemplo). Pero la nota distintiva de la filosofa positiva, est dada por el hecho
de que en esta fase, no se da a las cosas ningn tipo de nimo, no hay espiritualidad en las
cosas, puesto que se conocen las cosas tal cual aparecen. Una de las formas de entender
positivo, es aquello que aparece, aquello que se percibe por los sentidos. Nosotros lo
tenemos que acercar a lo que es el derecho positivo, que se refiere, segn kelsen, a la norma
de derecho, la norma positiva, que es la que est puesta, no le interesa la norma que debe
ser. Hay 2 influencias de Kelsen, el positivismo y la influencia Kantiana.
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El objeto de la filosofa para Compte es el conocer. Qu es lo que se conoce? Las cosas que
estn puestas, y cules son? Las que aparecen.
Entonces con esto Compte le da una gran patada, despus de muchos siglos, a la metafsica,
que no tiene nada que ver con la Filosofa.
La primera caracterstica de la Filosofa positiva, es que no recurre a seres suplementarios
para conocer las cosas A qu seres suplementarios se refiere? Al alma, a la esencia de las cosas.
Por ejemplo, conoce la silla y adems lo que est dentro de la silla, y los metafsicos dicen que tienen
que conocer lo que est en la silla, pero que no se ve y eso es la esencia y Compte dice que ese ser
suplementario no existe, y lo que existe es lo que se ve.
(El modelo es un modelo exitoso, el que podemos percibir por los sentidos, un modelo
objetivo). La ciencia era la que rega.
La muerte del programa ilustrado con la Segunda Guerra Mundial, la racionalidad de Compte
muere ah, y la gente dice: de dnde vienen las normas? Se dice que vienen de la voluntad.
Entonces se pueden crear normas arbitrarias y por eso mueren millones de personas. El
conocimiento cientfico es paradigmtico (Euclides, Newton, Eistein, etc). El paradigma es la poca
de Compte, era la ciencia. Le interesa lo fenomnico y no lo unomnico, lo que no se ve (el profesor
no le cree)
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Auguste Comte, cuya nacionalidad era francesa.
Kant, era alemn
Aristteles, era griego.
Comte divida la filosofa en 3 etapas:
1. Etapa Teolgica
2. Etapa Metafsica
3. Etapa Positivista.
Etapa Teolgica. Todas las cosas tienen una especie de alma, un nimo, un nima, sentimientos,
emociones.
Etapa Metafsica. Las cosas tienen algo que las diferencia de las otras y ese algo, como Aristteles
deca, se llama esencia y que Comte lo llama
Ahora hay una racionalidad en el tema, ya no es que las cosas tengan una especie de alma o que
tengan alma, sino que tienen algo que las distingue, que las diferencia entre s, a lo que se le
denomina por regla general, como dice Aristteles, esencia.
Comte posteriormente dice que no hay que recurrir a seres suplementarios como lo hace
Aristteles, la cosa no es slo la cosa, sino algo que est en la cosa y a eso l le dice esencia.
Etapa Positiva. Al decir positivo, no se refiere a un uso particular de la palabra positivo, sino que se
refiere prcticamente a todos los usos posibles. Pero el uso que predomina en su terminologa es
aquel que quiere decir afirmativo, constructivo, explicativo, lo que aparece en los sentidos.
CARACTERISTICAS DE LA FILOSOFIA.
1. No se recurrir a seres suplementarios para describir las cosas. Esto es un puntapi a la
metafsica. Metafsica significa lo que est ms all, pero no quiere decir que se hale de algo
que est ms all del objeto, sino de lo que est en el objeto, aquello que lo distingue de lo
dems, no es que est ms all de la realidad o fuera de la realidad, pero eso no es lo que
queran decir los que estudiaban la metafsica, al revs, es aquello que no se puede percibir
por los sentidos, pero que est en el objeto.
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Metafsica viene de la ubicacin de los libros que tena Aristteles y estaba ms all o despus
de la fsica, por eso se llam Metafsica al Libro V, por los glosadores.
Entonces se elimina la metafsica, no hay nada como eso, porque el objeto es lo que se
percibe por los sentidos, eso es lo que es, si no se puede percibir por los sentidos, no existe
simplemente, no hay.
Pero entonces las manifestaciones mentales no se pueden percibir por los sentidos quiere
decir entonces que los socilogos o Comte dicen que las manifestaciones mentales no puede
ser objeto de estudio, y el pensamiento, las patologas psquicas, las facultades psquicas,
qu pasa con ellas?
Cmo sabemos que pensamos? Por el lenguaje, los pensamientos se manifiestan por los
sentidos, por lo que se puede estudiar, basta que se perciba por cualquier sentido.
2. Advierte que los juicios valricos no aportan conocimiento al mundo, es decir, los juicios de
debe no contribuyen de ninguna forma al conocimiento, por lo que slo vale la pena ser
estudiado de manera descriptiva.
Los juicios de debe son los juicios del deber ser, de la moral y eso es justamente lo que no
aporta conocimiento.
Comte niega la esencia, pero no lo que aparece de alguna manera, la esencia se identifica
con la existencia, no son exactamente lo mismo, pero a fin de cuentas, lo que existe es lo que
es para Comte.
Comte rechaza la esencia, a esto le llamaron alma, luego le llamaron esencia, ambas son muy
parecidas, por lo tanto, prescindamos de la esencia, porque eso implica aceptar que hay
existencias adicionales, como que hay algo que se puede descubrir, pero que no se ve, que no
se puede percibir por los sentidos y por lo tanto, no se puede saber qu es, que realmente
existe.
3. En estas condiciones, el mtodo para aumentar el conocimiento, necesariamente es el
experimental. De alguna manera hay un nuevo acercamiento entre la Filosofa y la Ciencia.
Comte es fundamentalmente socilogo ms que filsofo, no obstante haber creado tambin la
filosofa positiva, pero l crea la sociologa precisamente por esto, porque lo que a l le
interesa son las ciencias humanas, la disciplina de humanidad, pero comparativamente, los
avances cientficos de las ciencias fsicas o exactas, es radicalmente distante de las ciencias
humanas que con esto le da un gran impulso a que las ciencias humanas adopten tambin
como metodologa el mtodo cientfico y esa es la forma de llegar a tener equiparidad con la
ciencia.
Es muy radical, slo lo que aparece por los sentidos y en esto, en general, se diferencia
bastante poco de la ciencia y es el mtodo experimental, cientfico.
Esto hace que durante el siglo XIX, particularmente las ciencias humanas, por influencia del
positivismo, se transformen prcticamente casi como un mdico cuando opera, sacando todo
lo que dificultara el conocimiento en esa disciplina. Esto fue durante todo el siglo XIX y
tambin durante el XX.
Es muy paradigmtico el nombre de la obra ms importante de Hans Kelsen, primera edicin
de 1934 y su segunda edicin fue en 1960: La Teora Pura del Derecho.
Por qu tiene que ser pura la ciencia del derecho? Porque debe estar limpia de ideologas,
de otras ciencias que lo ensucien, como la sociologa o actualmente la criminologa.
Estas ciencias no deben estar en el derecho, precisamente por una de sus caractersticas, que
el deber ser no aporta conocimiento, por lo que debe circunscribirse en el ser.
Tal como lo dice Kelsen, l slo se preocupa del derecho, qu es y qu no del derecho, que
debe ser. Para Kelsen el Derecho Nazi es derecho, pero injusto. l es capaz de separar el
derecho, que es del derecho que debe ser. El derecho es un ordenamiento, porque existe, por
lo que vale y porque vale obliga. Pero desde el punto de vista del deber ser, para l el derecho
nazi es injusto, porque lo separa.
La teora de Kelsen es una teora genial y mala teora a la vez
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El derecho es un conjunto de normas, l se preocupa del derecho que es, no del derecho que
debe ser y los requisitos para el derecho que es: Que exista un ordenamiento jurdico, y qu
significa que exista? Que es vlido; Y qu significa que sea vlido? Que obliga. Eso en
trminos simples es el positivismo.
Kelsen basa su teora en 2 presupuestos:
Slo existen normas que emanan de la voluntad, no existen normas que emanen de la
razn, es decir, no hay normas necesarias, sino que normas queridas, no pensadas.
Esto es un puntapi al ius naturalismo que plantea que existe un ordenamiento jurdico
anterior al hombre y que emana de su propia naturaleza; Y cmo podemos saber
eso? Porque se puede convertir utilizando la razn y tiene consecuencias necesarias.
Todas las normas se fundamentan en otra anterior o superior que las autoriza, hasta
llegar a la cspide como en una pirmide, que es la que fundamenta todo el
ordenamiento jurdico.
Para Kelsen habra normas primarias, que son aquellas que establecen una sancin y normas
secundarias, aquellas que no establecen una sancin, que no son verdaderas normas, son
pedazos de normas que hay que enlazar a otras, que s le presta sancin.
En el piso de la pirmide se encuentran las normas inferiores (reglamentos, contratos, etc.)
subiendo estara la jurisprudencia y fundamentalmente la ley y sobre la ley no hay nada,
porque es la norma ms genrica.
Pero se sabe que la ley se fundamenta en la norma fundamental, que es la Constitucin, la
que rige actualmente, pero se debe llegar a la Primera Constitucin Histrica.
Para nosotros es la CPR de 1980, porque no hay nada que fundamente esa constitucin. As
la Constitucin fundamenta todo el ordenamiento jurdico.
Slo hay normas queridas y no pensadas.
Qu norma fundamenta a la Primera Constitucin histrica? Puede un hecho
fundamentarla? Por ejemplo, el golpe militar. No, porque de los hechos no emanan normas y
de lo contrario, se incurre en la falacia naturalista.
En realidad no se puede fundamentar, pero para que sea posible el conocimiento jurdico,
debemos suponer que existe una norma que fundamenta la Primera Constitucin Histrica, a
la que l le llam Norma Hipottica Fundamental:
Es una regla, una norma
Es hipottica, supuesta, no es real.
Fundamenta todo el ordenamiento jurdico.
Esto viene de Kant.
Crticas:
a) Para Kelsen, slo existen normas que vienen de la voluntad, no de la razn, entonces se
dice que la norma es hipottica; de dnde sale? De la razn. Por esto la teora se cae
sola.
b) Para l hay normas primarias, que tienen sancin y normas secundarias, que no tienen
sancin. La norma Hipottica Fundamental no tiene sancin, es secundaria, es un pedazo
de norma, debe enlazarse con otra que le d la sancin.
Entonces, el fundamento de la norma puede llegar a ser inferior que la primera
Constitucin Histrica? Y slo puede encontrar la sancin en el ordenamiento jurdico, por
lo tanto, la norma hipottica fundamental tiene que remitirse a la norma que funda,
entonces, cul es el verdadero fundamento? Ya no es la norma hipottica, sino la primera
Constitucin Histrica, no puede ser que una norma superior est fundada en una norma
inferior.
Estas 2 crticas, entre otras, demuelen la teora de Kelsen.
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Kelsen finalmente reconoce que la norma hipottica ni siquiera es un supuesto, sino que
una ficcin y ah se instala en la irracionalidad e irrealidad.
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Resumen 3 visiones de lo que la filosofa es.
Primero, la visin de Aristteles est centrada, el ncleo, el objeto de la teora para Aristteles,
el objeto es el ser, a travs de las categoras que l crea, categoras que tienen que ver con la
esencia de las cosas que viene de un verbo del latn que significa el ser.
Su mtodo es la lgica. Su criterio de verificacin principal es esta ley que permite derivar de
premisas generales, premisas especiales.
Segundo, Kant, 20 siglos ms tarde, hace una sntesis entre el criterio realista de Aristteles y
el criterio idealista de Platn, hace una sntesis entre ellos, crea lo que se denomina tipicismo o Teora
Tatiana. El modelo Kantiano consiste en sintetizar el modelo realista y el idealista.
Kant cambia el objeto, el objeto de la filosofa no puede ser el ser, porque las ciencias estn
puestas en lo que las cosas son de una perspectiva ntica, dan cuenta de que la filosofa debe ser,
de lo que las cosas son.
Las condiciones de conocimiento a eso se dedica Kanta, para poder conocer, tenemos ideas
innatas que ordenan el pensamiento, estas son las categoras a priori. Las categoras a priori son
tiempo y espacio.Estas categoras slo nos permiten conocer el fenmeno. El fenmeno es aquello que aparece
a los sentidos, Kant no niega la metafsica. No niega la dialctica trascendental, porque es un dilogo
entre la razn y consigo mismo. Es trascendental, va ms all de s misma.
Es una visin sobre la visin. Las cosas se miran de una manera, el filsofo debe mirar sobre
eso, sobre lo mirado.
Tiempo y espacio implica slo aquello que puede ser perceptible por los sentidos. qu es lo
que se puede conocer? Lo que se puede percibir por los sentidos.
Comte crea el positivismo, pretende destinar la metafsica, no existe seres suplementarios
para explicar la realidad. La realidad se manifiesta por s misma, no es necesario recurrir a entes
suplementarios.
Los juicios de valor no aportan conocimiento, es decir, no se debe estudiar lo que debe ser,
sino que debe estudiarse lo que es. La filosofa debe estudiar lo que es.
El mtodo y el modelo utilizado por el positivismo, es el modelo de las ciencias exactas y el
mtodo es el experimental.
El positivismo de Comte es el siglo XIX, su finalidad o la filosofa existe para determinar las
condiciones de veracidad, cules de los conocimientos que se tienen de una cosa podan ser
cientficos o no? El conocimiento cientfico es el verdadero, el que vale. Quien determina las
condiciones del conocimiento cientfico, cundo estamos en presencia del conocimiento cientfico y
va a ser la filosofa a travs del mtodo experimental, del mtodo cientfico?
Esto dura hasta la actualidad, porque nosotros le damos al conocimiento cientfico un
conocimiento tambin radical, es decir, que algo es cientfico o no es de una importancia suprema
cuando decimos que es conocimiento cientfico, decimos que es verdadero.
A principios del siglo XX surge otra forma de ver la filosofa, muy ligada a la anterior, que se
denomina empirismo o positivismo lgico o neo positivismo.
El empirismo lgico o neo positivismo es una corriente de pensamiento de principios del siglo
XX, heredera y continuadora del positivismo del siglo XIX y de las doctrinas del empirismo ingls que
son algo ms antiguas.
El neo positivismo es heredera de estas 2 corrientes y para esta tesis tambin como todo
positivista anti metafsica el objeto de la filosofa es el lenguaje cientfico, en otras palabras, el objeto
del positivismo lgico son las proposiciones de la ciencia, no es radicalmente distinto, pero no es
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igual, en el caso del positivismo a secas del siglo XIXC deca, nosotros vamos a establecer y
determinar cul es el conocimiento cientfico, pero el positivismo lgico tambin tiene un gran
acercamiento con la ciencia, dice el conocimiento verdadero se adquiere a travs de la ciencia y la
ciencia se expresa en un lenguaje, y el lenguaje de la ciencia es el lenguaje ms formalizado y
unvoco posible (tiene un solo significado, no es ambiguo)
Los positivistas lgicos tienen afinidad con las matemticas, ese es el lenguaje, porque es
unvoco, no hay equivocaciones. Los positivistas lgicos se refieren a este tipo de lenguaje.
El objetivo de las ciencias es describir hechos, de modo que las descripciones van a ser
hechas de manera lgica, signos y estos signos debe representar aquello que se describe.
Hay discusin entre los positivistas en que si el lenguaje representa o no la realidad, si es
posible que el lenguaje represente ntegra y cabalmente la realidad, lo importante para el positivismo
lgico es el objeto de la filosofa, que es el lenguaje de las ciencias, son las proposiciones cientficas.
La lgica es el mtodo utilizado, la lgica que nos interesa es la lgica simblica.
Hay mltiples variedades como todas las doctrinas, principalmente representado por ciertas
escuelas como el Crculo de Viena, Ratzel en Inglaterra va a tener diversas apreciaciones del
sistema.
Bickenstain, austriaco, pero no es del Crculo de Viena, dice en un momento, cuando crea lo
que es su mito ms importante que es el . Filsofo Filosoficus dice que los problemas de la
filosofa no existen, porque no pueden ser dichos y lo que no puede ser dicho, no vale la pena ser
dicho, esto tiene que ver con el lenguaje que debe describir fielmente la realidad, si el lenguaje no
describe realidades no vale la pena ser revisado.
Cuando alguien habla de esencia, no est describiendo la realidad, de modo que no puede
entonces ser dicho aquello que se refiere a la esencia.
Isaas Berry, tiene una visin radicalmente distinta, plantea que la filosofa intenta responder lo
que l denomina las preguntas de la tercera canasta.
Plantea que existen preguntas, cuyas repuestas pueden ser o no conocidas, pero
necesariamente se tiene nocin de dnde encontrar la respuesta y esta va a ser ostensiva, por
ejemplo, si yo pregunto dnde est el abrigo? En el closet, a nadie se le ocurrira decir que est en
la cocina, este es el tipo de preguntas de la primera canasta que tiene habitualmente una respuesta
ostensiva.
Segunda canasta. Existe otro grupo de preguntas cuyas respuestas pueden ser tambin
desconocidas, pero sabemos lo procedimientos formales o lgicos para encontrar la respuesta, si yo
digo cunto es la raz cuadrada de 25 ms la raz cuadrada de 9. La respuesta es 8, porque hay un
procedimiento lgico formal, las matemticas. Aqu sabemos cmo encontrar la respuesta a travs del
procedimiento, no podemos mostrar la raz cuadrada de 25 ms la raz cuadrada de 9. Sabemos
estas respuestas.
La tercera canasta. Existe un tercer grupo de preguntas que tienen respuesta o no hay
procedimientos formales y ostensivos para encontrar la respuesta a dichas preguntas. Por ejemplo,
son todos los hombres hermanos. Existe la paternidad universitaria. Este tipo de preguntas tiene una
textura abierta, esto quiere decir que admite muchas respuestas, no hay una forma de responder, no
hay un procedimiento de fondo para responder, lo nico que queda es usar el discurso, por lo tanto, lo
que va a enmarcarse dentro de este tipo de discurso de preguntas abiertas, la filosofa responde este
tipo de preguntas abiertas de ndole genrico y abierta que no tiene procedimiento ni experimental ni
lgico formal.
Martin Heidegger, alemn del siglo XX, vinculado al nazismo, propone acerca de la filosofa,
primero que escuchemos la palabra filosofa y que oigamos qu nos dice la palabra, no se parece a
ninguna palabra castellana, porque es griega. Filosofa en griego significa amor a la sabidura,
despus lo que es la palabra sabidura misma es griega, porque ellos inventaron a la palabra.
La filosofa que exista en Grecia era la de los ociosos, y ellos queran descubrir el ser.
Cuando alguien quiere hacer filosofa, para Heideggen debe estudiar el ser. l plantea volver al ser.
Hay una vuelta al ser, es ms, Heideggen dice que en Grecia los filsofos estudian el ser, se alejan
despus un poco, pero est siempre presente el ser, porque esa es la verdadera filosofa. El libro ms
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importante de Heideggen Ser y Yo, es una constante en los existencialistas, volver al ser es hacer
filosofa.
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Entonces Martin Heidegger sealaba que la palabra filosofa es una palabra griega, porque
ellos la inventaron. As que hacer filosofa no poda ser otra cosa que lo que hacan los griegos en ese
tiempo, y lo que ellos hacan en esa poca, el objeto de estudio de ellos en esa poca era el ser.
Claro que Heidegger lo ve desde una perspectiva distinta, porque han pasado ms de 20 siglos y
todo haba evolucionado con respecto a esto. Ya no es slo el asombro por el ser. A los griegos les
asombraba, por qu las cosas son y no no son. Heidegger lo plantea desde el punto de vista de la
angustia y esta angustia es patente en l y en todos los existencialistas, precisamente por el ser, pero
por una cualidad del ser, Cul era? Qu tiene el ser que nos pueda provocar angustia? Porque
dejan de ser las cosas, la finitud del ser. Los seres son finitos, terminan. Entonces, esa angustia los
lleva a una reflexin muy profunda respecto del ser (desde el punto de vista existencialista).
Paul Claudet, existencialista catlico. Vamos a entender la filosofa como el examen racional
de las creencias, dogmas y prejuicios (eso ha sido la filosofa siempre, respecto de cualquier punto
que sea necesario tocar, sea racional o irracional, siempre va a subsistir la triple problematicidad de la
filosofa).
SEGUNDA UNIDAD.
Tambin debemos dar cuenta de qu es lo que entendemos por filosofa del Derecho. Qu
decimos cuando hablamos de filosofa del Derecho. En ltima instancia, si existe o no esto que
llamamos filosofa del derecho y adems de los problemas que trae aparejada la filosofa, tenemos
que agregar si es que decidimos que existe la filosofa del derecho, cul es la posicin que ocupa la
filosofa del derecho?, es decir, si es una disciplina o actividad independiente de la filosofa general o
si bien si es parte de la filosofa general como una especie de filosofa regional (adems de la triple
problemtica que tambin la tiene la filosofa del derecho, se nos agrega otro problema, saber si es
una disciplina independiente o es parte de la filosofa general, y si es parte de esta, dnde est? Eso
es algo que tambin discuten los autores.
En trminos generales, los filsofos del derecho sealan que la filosofa del derecho no es una
actividad o disciplina independiente de la filosofa general, sino que al contrario, es parte de ella y
constituye una especie de filosofa regional, una parcialidad de la filosofa, pero si bien hay cierto
consenso en este punto, no existe consenso en torno a la posicin de esta parcela de la filosofa
(vamos a utilizar el mtodo de Martin heidegger en cuanto al sonido que tiene la palabra filosofa del
derecho, y qu nos dice esta expresin?.
22-09-05
Estbamos viendo algunas visiones, las que ustedes mismos haban provedo, y sealaban
con mucha conviccin de que el derecho y por tanto, la Filosofa del Derecho, deba enterarse no slo
de normas, sino tambin de principios. Entonces yo les deca, que s, efectivamente alguien plantea
que el derecho son normas y principios y habamos mencionado a Ronald Dworkin, autor
norteamericano, nacido en 1931, todava vivo, profesor, pero otros como Kelsen, nacido en el siglo
XIX y muerto en 1973, profesor en Califonia, que planteaba que el derecho eran slo normas, de
modo que estbamos en esa discusin que me parece ms interesante que darles una definicin o la
que vamos a ver ms adelante, estas visiones acerca de la Filosofa del Derecho, Giorgio Del Vecchio
o Kelsen o Alf Ross.
S efectivamente el derecho son normas y principios, y es muy sensato como lo planteaba l,
recuerden el caso Riggs con Plamer, el asesino del causante, heredero del mismo, peda entrar en
posesin de la herencia. Esta situacin repugna a ciertos jueces y estos jueces de Nueva York
manifiestan que a pesar de no haber una norma que dijera que est prohibido heredar al asesino del
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causante, no obstante ello, de la legislacin surge el principio que nadie puede aprovecharse de su
propio dolo, por lo tanto, se niega la solicitud de esta persona.
De modo que concluye Dworkin, el derecho no son slo normas, sino que tambin principios y
los principios son estas directrices a las cuales acuden o recurren los jueces cuando se ven
enfrentados a casos difciles, esto es cuando hay intersticios, es decir, cuando hay pequeas
aberturas en esta estructura del derecho, entonces, a travs de ellas, puede hacerse un trabajo de
integracin.
Ya hemos aceptado, tenemos apoyo, en Dworkin que dice que el derecho son normas y
principios que es el argumento de ustedes, pero ahora viene la contra argumentacin de los
positivistas, y tal como Hart, el contradictor natural de Dworkin, indica que ste ltimo se olvida que
en realidad los principios funcionan como normas y se encuentran entonces incluidos en ese mismo
concepto, es decir, en nada cambia y es una cuestin ms bien conceptual, el decir que el derecho
son normas y principios, porque los principios al final de cuentas, funcionan igual que las normas, de
modo tal, que llegamos a la misma conclusin: El derecho slo est constituido por normas.
Qu dira Dworkin a esta crtica que me parece bastante sensata? Dworkin dice que Hart se
equivoca, porque los principios no son normas, ni funcionan como normas, porque si usted tiene una
norma, funciona de manera binaria, es decir, que usted est incluido en la norma o no est incluido en
la norma, pero no hay situaciones intermedias, es decir, a usted no se le puede aplicar parcialmente
la norma, puesto que se le aplica totalmente o no se le aplica, es decir, hay dos posibilidades, por eso
es binaria, o est incluido en la norma o no est incluido en la norma, en cambio los principios no son
binarios, son graduales, es decir, que los principios tienen una gradualidad en su aplicacin, puede
estar ms o menos intensamente incluido en un principio, amparado, protegido, regulado por un
principio; de modo que cuando usted dice que funcionan como normas, no es cierto, eso es falso,
porque no funcionan como normas, son elementos distintos de la norma.
Hart dir que esto al fin del caso, lo que est haciendo es regular conductas humanas y
efectivamente puede ser que regulen conductas humanas, pero recuerden cmo usan las normas y
los principios los jueces. Los jueces utilizan las normas y los principios para justificar sus decisiones,
no para explicarlas, sino para justificar sus decisiones, es decir, debe haber un fundamento algo ms
explicativo que fundamente su decisin, de modo que el juez si bien es cierto, est generando una
norma a travs de la sentencia, esa decisin o esa generacin normativa, debe estar justificada,
cmo se justifica? En las normas.
Se entiende la diferencia entre justificar y explicar? Se justifica por regla general, con
normas, pero cuando no existe norma, los jueces recurren para justificar sus decisiones en principios,
de modo que, nuevamente Dworkin responde acertadamente a la tesis positivista. Esto tiene un
contexto ms amplio.
El principal libro de Dworkin se llaman Los derechos en serio, o algo as como tomando los
derechos en serio, por qu?, cul es una de las tesis positivistas? Una de las tesis positivistas es
que las normas estn redactadas con una textura abierta, tienen mltiples interpretaciones, y el juez o
el intrprete, debe elegir una de esas interpretaciones, pero llega un momento en que los positivistas
dicen ya no se puede, para elegir, cuando no hay norma, no podemos explicarlo de otra manera, no
podemos recurrir a otras normas, no podemos recurrir a otra interpretacin, sta parece ser la nica
interpretacin posible que queda en este elegir, cuando ya no existe ms racionalidad, el juez a qu
va a recurrir?, dirn los positivista, supongamos que tenemos 5 posibles interpretaciones respecto de
una norma, cul debe elegir el juez? cul es mejor?, recuerden que no existen los principios, slo
normas y no hay norma que resuelva el caso, estamos en una encrucijada, a qu recurrir el juez?
Los positivistas dicen, va a recurrir a sus propias convicciones de ndole ideolgica, poltica, religiosa,
moral y cuando ya estamos en ese mbito podemos discutir racionalmente? No, porque tiene que
ver con preferencias. Por qu le gusta el helado de frutilla? Porque s, y a otro puede que no le
guste. Cuando usted tiene que elegir sobre principios de esa naturaleza, es decir, morales,
ideolgicos o polticos, est fuera de la razn, ya no los puede discutir. Entonces Dworkin plantea que
si nosotros aceptamos eso, si nosotros aceptamos que al final las decisiones de los jueces no se
pueden discutir racionalmente, entonces quiere decir que los derechos no valen nada. Al final quiere
decir que los jueces hacen lo que quieren, y que los derechos no son en serio.
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Qu es lo que plantea o contra argumenta Dworkin? La tesis positivista, es falsa
nuevamente, porque el ordenamiento jurdico provee de UNA respuesta correcta, y solo UNA
respuesta correcta, y es labor del juez descubrir cul es esa nica respuesta correcta. Y a qu se
parece eso, a qu antiguo mtodo de interpretacin se parece eso? A la exgesis del siglo XIX,
Dworkin resucita esa misma teora.
Y a qu recurre el juez cuando no puede interpretar? Claro que recurre a los principios, pero
no es cualquier principio, no es que porque yo sea catlico entonces recurro a los principios ius
naturalistas, nada de eso, el propio ordenamiento jurdico, o en ltima instancia hasta el consenso
social, me podra dar algn tipo de referencia en torno a cul es la nica respuesta correcta. Si no
hacemos eso, dir Dworkin, y el llamado de ste es tomemos del derechos en serio, cmo
actuamos en serio? Discutiendo la racionalidad de las decisiones judiciales hasta el ltimo momento.
Por eso que tiene que ver con todo este punto y hace mucha referencia a los principios y por eso dice
que tambin el derecho est constituido por normas y principios y no slo por normas como
planteaban los positivistas.
Esta discusin tiene mucha importancia en el mbito positivo cmo los jueces deben
resolver? En buena medida est refundido con la teora de Dworkin. Si los jueces supieran de la
Teora de Dworkin creo que haran las cosas distintas, lo mismo que los abogados. La Filosofa no
est en el aire, est aqu y para los abogados tambin, entonces eso es lo que quiero que descubran
para que Uds. tambin se motiven, vamos a volver con Dworkin, ahora estn viendo tan slo una
aproximacin a la filosofa del derecho, ni siquiera es una explicacin de la Filosofa del Derecho esto
que hemos dicho.
Qu representa la Filosofa del Derecho? Ese es un problema, a qu se dedica la Filosofa
del Derecho? Uno de los problemas a los cuales se dedica la Filosofa del Derecho, por cierto va a
ser el tema de la definicin del derecho, cul es, qu es esto que llamamos derecho, a qu se refiere
este fenmeno, al igual que en el cuento de la filosofa general, nos vamos a encontrar con los
mismos problemas y ya dijimos, con la problemtica adicional de cul es la posicin que ocupa dentro
de la Filosofa, la Filosofa del Derecho; y lo mismo que hicimos con respecto a la filosofa en general,
vamos a recurrir a ciertos autores que han hecho el viaje previo a nosotros, con anterioridad a
nosotros y que tengan alguna vinculacin con algunos autores que ya hemos visto.
El primer autor, que vamos a explicar o revisar en este viaje de la Filosofa del Derecho es
nuestro tan famoso compaero de estudios, Hans Kelsen, lejos el positivista ms famoso e influyente
en Hispanoamrica, lejos el ms conocido, el ms traducido, el ms explicado de todos. Su obra ms
importante, La Teora pura del Derecho, tiene una primera edicin en 1934 y la segunda edicin de
1960, en esos aos hay muchas variaciones en su pensamiento, por ello es importante tener claro
cul de las versiones de la Teora Pura del Derecho estn aludiendo. Ese ao,1960, es muy
importante, puesto que en las cercanas de ese mismo ao, aparecen otras 2 obras que van a ser de
verdad de mucha importancia, en la Teora General del Derecho o la Ciencia del Derecho, puesto que
a finales de la dcada del `50, aparece sobre el Derecho y la Justicia, obra clmine de la Teora del
autor dans Alf Ross y en 1960, aparece El Concepto del Derecho de Herbert Hart, de modo que
entre el ao 1957 y el ao 1960, aparecen 3 obras que son un pilar verdaderamente en la Teora
General del Derecho del siglo XX, compuesto fundamentalmente por estos 3 autores, Hart, Alf Ross y
Hans Kelsen.
Hans Kelsen, jurista vians, que termina haciendo sus clases en EEUU, a propsito de la
invasin alemana a Austria, nunca se refiere a la Filosofa del Derecho, puesto que l estima que su
preocupacin y su actividad, no es la de filsofo del derecho, sino que su actividad es hacer Ciencia
del Derecho, salvo en una ocasin, y esta ocasin es la encuesta realizada en la dcada del `60 por
una revista francesa, que haciendo una traduccin libre es algo as como un cuaderno de la Filosofa
del Derecho, entre muchos famosos profesores de Filosofa del Derecho, realiza precisamente esa
pregunta, qu es la Filosofa del Derecho? Kelsen responde de manera muy breve, y en esa
respuesta, manifiesta que la Filosofa del Derecho, es una actividad a la cual l no se dedica, pero
que en ningn caso, le resta mrito a dicha actividad. Por el contrario, su actividad resulta ser la
ciencia del Derecho. l entiende que la Ciencia del Derecho, es la disciplina que se refiere o tiene
como objeto de estudio, el derecho que es, pero no un ordenamiento jurdico en particular, sino el
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derecho en general, es decir, la ciencia jurdica no se dedica a la dogmtica jurdica, sino a la Teora
General del Derecho.
Kelsen, cuando responde eso, se est refiriendo a lo que l hace, es decir, yo me dedico a la
ciencia jurdica, cmo entiendo yo la ciencia jurdica? La ciencia jurdica no como la dogmtica
jurdica, cuestin que tambin puede ser parte de la ciencia jurdica, sino que yo me dedico ms bien
a lo que se denomina (no lo dice en esos trminos), podemos denominar Teora General del Derecho,
es decir, a la explicacin general del derecho que es, esto es, el derecho que existe. Claramente all
vemos, en esta sola explicacin, la influencia del positivismo en la Teora Kelseniana, es decir, cul es
el mtodo o cul es el paradigma del conocimiento, segn el positivismo, el conocimiento verdadero,
lo que est puesto, la CIENCIA, por eso que l dice yo no hago filosofa del derecho, yo hago
Ciencia del derecho y la ciencia del derecho que hace se refiere a la Teora General del Derecho, no
a la dogmtica, es decir, no a los ordenamientos en particular, sino los ordenamientos en general,
pero se refiere a estudios muy generales acerca del derecho, se ve muy clara la influencia del
positivismo.
Entonces, para l como positivista y como es la ciencia lo que le interesa, las valoraciones, no
tienen importancia, no aportan conocimiento alguno, lo que aporta conocimiento al mundo, es el
conocimiento de la ciencia.
La filosofa, a su turno, segn Kelsen, no tiene como objeto de estudio el derecho que es, sino
el derecho que DEBE ser. Por ello, la filosofa del derecho se preocupa de las valoraciones o juicios
de valor en torno a esto que denominamos Derecho. En estos trminos, cul es la valoracin
principal del derecho? La justicia y la justicia es un ideal irracional, como es un ideal irracional, yo no
me meto en eso, eso no aporta conocimiento al mundo, qu lo que aporta entonces? Dijimos al
principio, no desconoce que s tiene alguna utilidad la filosofa del derecho, entonces cada uno tiene
su mbito, qu es lo que le permitir entonces a uno tener un ideal irracional como la justicia? Para
qu sirve? Para qu les sirve tener una valoracin de la justicia, para qu les sirve decir esto es
justo o esto no es justo? Para qu les sirve decir esto es bueno o esto no? Para justificar acciones,
nadie vive inmoral, nadie vive con la conciencia de la inmoralidad. Puede actuar de manera inmoral,
lo ms probable es que tenga una buena razn para actuar de esa manera inmoral. Se puede y de
hecho se hace. No quiero decir que desde la propia perspectiva uno est realizando acciones
inmorales, sin duda, desde la propia perspectiva, esa accin no va a parecer inmoral. No se puede
ejecutar con hechos, sino con normas.
Es una cuestin emprica, de hecho eso es lo que est diciendo precisamente Kelsen, yo no
me dedico a eso, porque eso no es algo emprico, no es algo que se pueda experienciar,
experimentar, porque tiene que ver con la valoracin y qu dir un positivista con respecto de la
valoracin? se pueden discutir? No se pueden discutir. Como esto est fuera de la razn, como no
se puede discutir, entonces yo no hago filosofa del derecho, lo que no significa que yo tenga mis
propias valoraciones. Recordar la ancdota de Kelsen, Kelsen es austriaco y judo, se verifica la
anexin de Austria a Alemania, por el rgimen del 3 Reich. Se autoexilia Kelsen, finalmente llega a
EEUU a California y le preguntan los periodistas el derecho Nazi es o no derecho? qu esperaban
los periodistas? Que Kelsen renunciara a toda su teora. Pero por cierto les dice que es derecho.
Pero es injusto. Lo que hizo aqu Kelsen tom ambas posiciones que estamos viendo, en su calidad
si es que se puede dividir, de cientfico del derecho, es capaz de reconocer el ordenamiento jurdico
del Tercer Reich como aquel fenmeno que denominamos Derecho, un derecho particular, que era el
derecho alemn de esa poca, pero asimismo, da un paso al lado, desde otro punto de vista, desde
sus propias valoraciones, de sus propias preferencias, pero ese rgimen Nazi, ese ordenamiento
jurdico Nazi, es injusto, es decir, no coincide con el concepto de justicia que yo tengo. Ah hace las
dos cosas, el escepticismo y relativismo moral que plantea Hans Kelsen por otra parte, le permite
hacer eso. Insisto, no es que Kelsen sea un inmoral, no es que Kelsen no tenga convicciones
morales, porque s las tena, simplemente l distingue, como distinguan los positivistas del Siglo XIX,
cul es el paradigma? La ciencia, ese es nuestro paradigma, cul es el conocimiento que aporta al
mundo? Es el conocimiento cientfico, no el conocimiento valorativo, no las valoraciones, no son las
valoraciones lo que aportan conocimiento al mundo, de modo que el mtodo que tenemos que usar
para crear conocimiento o descubrir conocimiento, es el mtodo cientfico y eso es lo que yo pretendo
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por qu? Porque yo hago ciencia del derecho, no hago filosofa del derecho, porque la filosofa del
derecho se dedica al derecho que debe ser, en ese sentido es una disciplina normativa, pretende
crear normas, cul es el derecho mejor, por eso que se habla de un ideal irracional, cul es este
ideal irracional? La justicia, pero son planos distintos, representan muy bien esto que est diciendo
Kelsen, la tradicional discusin entre positivistas y iusnaturalistas. Parece ser que dicha discusin es
una discusin completamente intil, porque estn hablando en planos distintos, esa discusin nunca
coincide, porque los positivista dicen que se refieren al derecho que es, al derecho que se ve, al que
est puesto, por ello se llaman positivista, en cambio los iusnaturalistas se estn refiriendo al derecho
que debe ser, de modo que esa discusin siempre va en planos distintos, y nunca va a tener una
coincidencia en ese punto, porque estn hablando de manera distinta, Kelsen lo hace patente en esta
breve respuesta que da a los modernos filsofos del derecho en la dcada de los `60, en que
distingue claramente esos dos mbitos, el mbito de la ciencia del derecho y el mbito de la filosofa
del derecho y en el mbito de la filosofa del derecho lo que se estudia es el derecho que debe ser y
en este sentido, parece que Kelsen est diciendo que la Filosofa del Derecho es parte de la moral,
dnde debiramos ubicar a la filosofa al menos en una primera apreciacin de esta respuesta?
Como parte de la moral, pero claramente fuera de lo que l denomina Ciencia del Derecho.
Ese es el planteamiento que seala Kelsen en torno a la filosofa del derecho, como digo,
Kelsen nunca ms se refiri al tema, porque no era un tema de su inters, l no haca filosofa del
derecho, sino que haca Ciencia del Derecho. Posteriormente en la dcada de los `80, la revista
espaola Doxa, hace esta encuesta, pero de manera distinta, lamentablemente no podemos tener
respuesta de Kelsen, ya haba muerto el ao 1973, esta encuesta se hace a principios de los aos
`80, y tambin algunos filsofos del derecho plantean cul es su respuesta en torno a esa pregunta o
esas preguntas, porque son ms de una, como la que planteaba la respuesta la pregunta de los
cuadernos de filosofa del Derecho que es qu es la filosofa del derecho?, en cambio la Revista
Doxa pregunta ms bien sobre a qu se dedica o cules son sus materias de estudio y cules son o
van a ser, cree Ud., las proyecciones de la Filosofa del Derecho, a qu se va a dedicar la Filosofa
del Derecho?, ms que a preguntar qu es la filosofa del Derecho. Tiene un enfoque distinto, pero
replicando por cierto, aquella encuesta tan famosa.
Eso es lo que nos plantea don Hans Kelsen, en torno al tema de la Filosofa del Derecho,
como vern, es una respuesta bastante escueta y deslindando claramente cul es la funcin entre
ciencia y Filosofa del Derecho.
26-09-05
Para kelsen el objeto de su estudio no es la filosofa del derecho, sino que su labor es la ciencia del
derecho, el estudiaba el derecho que es en trminos generales, de modo que no estamos en
presencia de la dogmtica jurdica sino sobre ciencias jurdicas este es el estudio en general del
derecho que es y no del derecho que debe ser, actividad que kelsen reserva para la filosofa del
derecho, esto es respecto de un ideal irracional, entendiendo la justicia como el ideal del derecho,
este ideal esta fuera de la razn, lo que no quiere decir que es insensato, queremos decir que se
encuentra fuera de la razn, no existen criterios intersubjetivos de valoracin de dichas enunciados.
Por el contrario la ciencia del derecho dir kelsen como es una ciencia, entonces si podemos hablar
en trminos de verdad o falsedad, a propsito de que dice esto kelsen, de lo que hemos hablado, la
ciencia del derecho es ante todo una actividad o disciplina descriptivo, la ciencia del derecho se
mueve en el mbito de la descripcin, sus enunciados son acerca de ciertos hechos, no es una
ciencia normativa en el sentido de establecer reglas, es decir, el mbito en que se desenvuelve la
ciencia del derecho es una mbito descriptivo, por as decirlo es igual o idntico a decir el da esta
soleado, si yo digo esto, esta expresin lingstica es susceptible de verificacin, es decir, se puede
contrastar con la realidad, por lo tanto al decir el da esta soleado, es un enunciado falso.
Cuestin distinta que har la filosofa en esos trminos que se plantea en trminos normativos, es
decir, el lenguaje que utiliza es un lenguaje de deber ser, por tanto al momento de decir, este es el
derecho que debe ser, no estamos en el mbito puramente descriptivo, por lo tanto no admite
verificacin de verdad o falsedad, si yo digo el derecho para ser derecho debe ser justo, eso es un
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enunciado descriptivo o no? Es normativo o descriptivo, la respuesta es normativo, Por qu? Por
que impone una conducta determinada, cual es la que el derecho deba ser justo, por tanto podemos
decir el derecho para ser tal debe ser justo, podemos decir eso, que es verdadero o falso? No
podemos decir nada acerca de su falsedad o verdad. Por tanto es propio de la ciencia que no se
puedan verificar los enunciados, no, por tanto kelsen lo excluye de la ciencia por que eso esta en el
mbito normativo no se puede verificar a su respecto verdad o falsedad, cuestin esencial al
momento de realizar una ciencia. Es como decir por ejemplo, las plumas caen sutilmente por que
existen unas hadas que gustan de las plumas e impiden que caigan violentamente, que diramos?,
no hay un criterio intersubjetivo, el supuesto de la ciencia es que se pueda establecer criterios
intersubjetivos de verificacin, recuerden que la ciencia pretende es describir una cierta realidad, si
describo una realidad pero soy incapaz de sealar un criterio intersubjetivo de verificacin, esos
enunciados que emanan precisamente de esta forma de describir la realidad no valen nada, por que
no son criterios de verificacin, no hay criterios. Por eso kelsen le da esa connotacin a la filosofa y
a la ciencia, y por que dice en definitiva que la ciencia del derecho por que sus descripciones acerca
de la realidad jurdica son susceptibles de verificacin.
Cuales son los requisitos para que un positivista diga que estamos en presencia de lo que
denominamos derechos. El requisito esencial o fundamental es que deben estar puestos, que sean
perceptibles por los sentidos, por que debe existir un criterio intersubjetivo de verificacin, cuando
sabemos que existe una ley, cual es la manera ms corriente para decir que existe una ley? Nuestro
criterio de verificacin genrica, cuando sabemos que existe una norma, cuando esta escrita y
pueden existir otros criterios de verificacin, no solamente por que este escrita, pero este criterio debe
ser intersubjetivo, es decir, que dos personas por lo menos puedan comprobarlo (entre sujetos).
Hans kelsen hace esa distincin entre la ciencia jurdica y la actividad de la filosofa del derecho,
reserva la actividad de la ciencia jurdica el derecho que es y la actividad de la filosofa del derecho
para el derecho que debe ser, fundamentalmente relativo a los distintos criterios de justicia existentes
que el estima por regla general estn fuera de la razn. Como se comprende kelsen es un escptico
moral, no quiere decir que no crea que exista la moral, sino que no crea que existan criterios
intersubjetivos de moralidad.
Un segundo autor que vamos a estudiar es Giorgio Del Vecchio, es un autor italiano a fines del siglo
XIX y desarrollo su carrera paralela a la de Kelsen en el siglo XX, pero con un signo muy distinto a la
de kelsen. Se manifiesta como un iusnaturalista.
Acoge la antigua divisin de la filosofa estimando la existencia de tres principios ltimos:
1. El principio del ser
2. El principio del conocer
3. El principio del actuar.
En el mbito del ser claro esta se desarrolla la ontologa, en el desarrollo del conocer se desenvuelve
la gnoseologa, para finalmente en el actuar u obrar se desarrolla la tica o moral.
En este ltimo principio tambin establece una divisin, distinguiendo entonces:
1. filosofa moral
2. filosofa del derecho.
Tenemos entonces un primer enunciado, cual es la posicin que ocupa la filosofa dentro de las
disciplina que estudian del derecho, manifiesta que la filosofa del derecho es parte del principio de
obrar u actuar, que es parte de la tica. Claro esta, distingue la filosofa moral que se concentrara por
regla general en la conducta humana interiorizada, la filosofa del derecho se concentrara tambin en
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la conducta humana pero esta vez exteriorizada, en este punto hay que recordar lo estudiado en
introduccin al derecho que son las caractersticas de las normas (norma moral-social-jurdica).
La filosofa del derecho es parte de la filosofa general es una sub.-regin, es una filosofa regional.
Para este autor existirn entonces dentro de la filosofa del derecho una primera parte de corte
analtico o conceptual, en la que se realizaran estudios entorno a anlisis generales del lenguaje
jurdico por ejemplo sobre el concepto de derecho.
Una segunda parte de este estudio dir relacin con el anlisis histrico sobre el origen del derecho,
pero no de manera particular en torno a un ordenamiento jurdico, sino en trminos generales de la
aparicin del derecho en toda la sociedad. Se advierte aqu entonces una fuerte ligazn con lo que
se denomina sociologa del derecho.
Finalmente este autor establece como objeto de estudio de esta filosofa regional lo concerniente a la
validez moral del derecho, pero no de manera descriptiva sino de manera prescriptiva.
Nos advierte este autor, que tiene una gama mas amplia de la que plantea Kelsen en torno a lo que
es la filosofa, no solo es para este autor el derecho que debe ser, que esta planteado en el ultimo de
los estudios, sino que tambin a cuestiones que kelsen reserva para lo que kelsen denomina como
ciencia del derecho, cuando se establecen conceptos conceptuales, como por ejemplo el concepto
mismo de derecho eso es una materia que kelsen reservara para la ciencia del derecho, Del Vecchio
en cambio lo determina para la filosofa, de modo que es mas amplia la gama de estudio que realiza
este autor.
Esto deriva naturalmente de la posicin que asume en torno al punto, Del Vecchio es iusnaturalista,
por lo tanto no descarta los estudios metafsicos acerca del derecho, pudiendo entonces acercarse a
una actividad central del filosofo del derecho lograr determinar la esencia o caracterstica esencial.
Este autor es iusnaturalista aunque tenga influencia kelsiana, sigue siendo naturalista, por tanto por
eso tiene estas tendencias a determinar que es lo que es la esencia del derecho, que es aquello que
hace al derecho ser lo que es, no renuncia como los positivista a determinar aquello que es la esencia
de esta actividad humana que es el derecho, de modo tal como no renuncia a ello es parte
importante de lo que denomina filosofa del derecho esta actividad.
Un tercer autor es profesor escandinavo Alf Ross, proviene de la escuela realista o sociologista
escandinava. Este autor plantea que lo que en la tradicin anglosajona se denomina ius prudencia en
el mbito continental suele denominarse como teora general del derecho o simplemente teora del
derecho o bien filosofa del derecho. Pues bien esta clase de estudio dice relacin fundamentalmente
con anlisis muy generales acerca del derecho.
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Dijimos entonces respecto de Alf Ross, que l distingua, en primer lugar, en el mbito
anglosajn, los estudios de iuris prudence y en el mbito continental como Teora General del
Derecho, Filosofa del Derecho, Enciclopedia jurdica, Ciencia Jurdica, estudios muy generales
relativos al derecho y fundamentalmente al anlisis de ciertos conceptos, es decir, el anlisis
conceptual de estos conceptos del derecho, tales como sancin, relacin jurdica, sujetos del
derecho, etc., todos esos anlisis conceptuales del derecho dicen relacin con esta analtica
conceptual, analtica del lenguaje que hemos sealado.
Dir Alf Ross que esta corriente de analtica del derecho, fue iniciada en el mbito anglosajn
por John Austin, positivista, que enuncia solamente conceptual del derecho.
Un segundo grupo de estudios, ya no dicen relacin con la iuris prudis o la analtica del
derecho, sino con un tema de ndole ms bien axiolgico y que tiene que ver con la legitimidad del
derecho y la determinacin de ciertos conceptos tal como el de justicia, y que se conocen como
fundamentalmente como axiologa jurdica, y es ms, en algunos puntos se le denomina Teora del
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Derecho Natural, que tienen una larga tradicin en la historia jurdica y es posible incluso advertirla
entre los filsofos griegos ms clsicos y an antes, vamos a encontrar este tipo de conceptos en la
filosofa oriental, como por ejemplo Confucio, etc. Y por cierto logran un nivel ms consolidado en la
Teora del Iusnaturalismo Catlico, Santo Toms, fundamentalmente y en el mbito racionalista, entre
los clsicos del iusnaturalismo racionalista, como Puffendorf, Hobbes, Rousseau, etc.
Un tercer grupo de estudios, lo constituye el que realizan los juristas en torno a determinar la
relacin entre el derecho y la sociedad, que tiende a denominarse Sociologa Jurdica.
l distingue estos 3 tipos de estudio y seala, advierte, al igual que Hans Kelsen, hay que
distinguirlos de lo que es propiamente la ciencia del derecho o ciencia jurdica. En este sentido, Alf
Ross manifiesta que la ciencia jurdica est constituida de lo que l denomina la dogmtica jurdica o
ciencia jurdica en sentido estricto, cuyo objeto fundamental est determinado por un ordenamiento
jurdico en una sociedad dada. Por ejemplo, dir Alf Ross que el derecho vigente en la actualidad en
Illinois. Esto es lo que tradicionalmente se denomina Dogmtica Jurdica y adems la ciencia del
derecho, dir Alf Ross, est constituida en segundo lugar por la Historia del Derecho, que describe el
derecho que tuvo vigencia en un momento histrico determinado.
Finalmente, seala Alf Ross que la ciencia del Derecho, estara constituida por lo que l
denomina el derecho comparado, de modo tal, entonces, que la filosofa del derecho vendra dada
segn se ha descrito tradicionalmente con un enfoque analtico, un enfoque tico y finalmente por un
enfoque histrico sociolgico; y advertir que de estos 3 enfoques, el enfoque tico, esto es el
conjunto de estudios sobre la legitimidad del derecho o los valores del derecho, no son otra cosa, que
estudios de corte metafsico especulativo, que no tienen ninguna justificacin en los hecho, y que en
verdad, de las ramas tradicionales de la filosofa del derecho, slo aquella rama que hemos
denominado analtica merece el nombre de Filosofa del Derecho, puesto que la filosofa a la que l
adscribe no puede estar basada, sino en una perspectiva emprica.
A cul de los fundamentos filosficos que vimos antes se parece esta filosofa? Claramente
Alf Ross hace una apuesta por el positivismo, pero incluso da un paso ms all, que veremos a
continuacin, porque efectivamente positivista, en qu sentido? En el sentido que el nico
conocimiento que merece ser validado, es el conocimiento emprico, ese es el nico que vale la pena
y la filosofa, en esto, mantiene la tradicin positivista del siglo XIX, la Filosofa no tiene un objeto
distinto de la ciencia. Y aqu es el paso que va ms all Alf Ross y dice: Efectivamente, la filosofa del
derecho no tiene un objeto distinto de la ciencia del derecho, pero entonces Cul ser el objeto de la
Filosofa del Derecho? Y Alf Ross responder, el objeto de la Filosofa del Derecho, es el lenguaje
cientfico. Entonces, en este punto, Alf Ross, hace s una relacin, ya no slo con el positivismo del
siglo XIX, con el positivismo de Comte, que tambin lo acoge por cierto, sino con lo que
denominamos positivismo lgico o empirismo lgico, aquel que haban desarrollado los empiristas del
siglo XX, entre ellos los del Crculo de Viena. Entonces relaciona, tiene una gran influencia del
positivismo lgico.
Cul es el objeto de la Filosofa del Derecho? No son las normas, la filosofa del derecho no
se va a dedicar a estudiar normas, sino que su objeto propio es el lenguaje de los juristas, es decir,
qu debe hacer la filosofa del derecho? Desentraar el sentido de las expresiones, trminos o
lenguaje que usan aquellos que hacen ciencia del derecho. Por ello es que la nica corriente que
merece el nombre de filosofa del derecho, es aquella que hemos denominado analtica, puesto que
esta corriente se dedica a establecer estudios muy generales en torno a conceptos jurdicos, a lo otro
no, porque se confunde con otros temas, en el caso de la corriente de la Escuela del Derecho
Natural, eso es pura metafsica, metafsica especulativa, eso no tiene ningn sentido, podra incluso
decir eso Alf Ross y no sera nada nuevo, lo que dice la metafsica jurdica en realidad es ms bien
ideolgico, ah hay pura ideologa, no hay conocimiento del derecho que valga la pena, sino en
trminos puramente ideolgicos. En cambio, la Escuela Analtica, que han seguido Austin,
prcticamente todos los positivistas del siglo XX, Kelsen incluido, Hart, ellos s merecen el nombre de
filsofos del derecho, porque descubren el sentido propio del lenguaje jurdico, esto es del lenguaje
que tienen los cientficos del derecho y ya sabemos a qu se dedica la ciencia del Derecho y
fundamentalmente a lo que hemos denominado dogmtica jurdica que es lo que ustedes estudian
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prcticamente en toda la carrera. Casi lo nico que hacen es estudiar dogmtica jurdica, en el
sentido Rousseano, incluso Kelseniano, eso es Ciencia del Derecho.
Entonces, como se dedican a eso, el filsofo del derecho no tiene un objeto propio distinto de
la ciencia del derecho, pero obviamente no puede ser el mismo objeto, porque la ciencia del derecho
s tiene un objeto propio, que son las normas, en este caso, como el ejemplo de Alf Ross, el derecho
de Illinois, que podra ser el Derecho Chileno, Francs, cualquier ordenamiento jurdico que est
vigente.
De modo entonces, que el objeto propio de la filosofa del Derecho, queda constituido por el
lenguaje que se usa en la ciencia del derecho. Esto hay que relacionarlo inmediatamente con lo que
nos han dicho en su momento, aquellos filsofos que hemos denominado empiristas lgicos.
-
Cules son las diferencias que podemos establecer con los otros 3 autores?
Cul es el objeto propio de la filosofa del derecho?, dir Kelsen: El objeto propio de la
filosofa del Derecho, no va a ser como el caso de Ross, el lenguaje de los juristas. Para
Kelsen el objeto propio de la filosofa del derecho, va a estar en los valores. Recuerden que l
dice yo hago ciencia del derecho, y la ciencia del derecho se dedica a estudiar el derecho
que es. En cambio la filosofa del Derecho se dedica a estudiar y determinar cul es el
derecho que debe ser. De modo que eso no es ciencia del derecho, eso no es propio de la
ciencia del derecho, no hay que confundirlo, no tienen un objeto similar, tienen un objeto
distinto. Podemos decir, en buenas cuentas, el objeto de estudio de la ciencia del derecho,
son las normas, pero el objeto propio de la Filosofa del Derecho, alguien podra decir que son
las normas, pero ya no las normas que existen, sino aquellas que debieran existir. En ese
sentido el objeto propio ya no estn en las normas que estn puestas, que son las que valen,
en buenas cuentas para Hans Kelsen.
En cambio en el caso de Giorgio Del Vecchio, autor kantiano, y iusnaturalista por antonomasia
en el siglo XX, el objeto propio de la Filosofa del Derecho es mucho ms amplio, porque
recuerden que l est influido por toda la Teora Finalista, por lo tanto, el mbito de estudio es
el ser, eso es fundamental, aunque l dir, advertir y clasificar, el mbito de la filosofa
terica y el mbito de la filosofa prctica, dejando a la Teora prctica o ms bien dicho, a la
filosofa del Derecho dentro de lo que l denomina Filosofa Prctica, esto es, los primeros
principios del actuar. Pero en ese punto, cuando l hace esa distincin y distingue entonces
entre Filosofa del Derecho y filosofa Moral, va a establecer 3 tipos de estudios:
a) El tema analtico
b) Los asuntos calricos
c) Los asuntos sociolgicos.
Pero a la filosofa del Derecho, Del Vecchio le asigna estos 3 tipos de estudios, Hans Kelsen
dice solamente uno, cual es, el derecho que debe ser, en buenas cuentas, la corriente
axiolgica, segn Giorgio Del Vecchio, y para Alf Ross, nuevamente dice que solamente uno
merece la pena, que es el analtico, los otros no merecen llamarse Filosofa del Derecho, son
pura especulacin terica. No vale la pena mencionarlo.
Podramos decir, en palabras de Wittgenstein, tambin filsofo proveniente de la
corriente empirista lgica, aunque no exactamente empirista lgico, dira lo que no puede
decirse, no vale la pena de ser dicho, queriendo con esto decir, que lo que no tiene sentido y
lo nico que tiene sentido son los hechos, entonces, de eso, ms vale no decir nada. Lo
mismo podra decirse de Alf Ross que est en esta misma corriente, de modo que advertimos
claramente, 3 tipos de estrategias en torno a determinar cul es el objeto de la Filosofa del
Derecho y en buenas cuentas, de qu se trata esto de la Filosofa del Derecho. Giorgio Del
Vecchio va a significar estudio analtico, axiolgico y sociolgico, histrico sociolgico en
realidad; para Hans Kelsen slo estudios axiolgicos, y para Alf Ross, slo estudios analticos,
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porque para los otros el tema axiolgico no merece la pena, es pura especulacin metafsica y
en el caso sociolgico, tiende a confundirse con el tema de la sociologa en trminos distintos.
Nosotros vimos muchos ms autores, vimos ms filsofos que juristas, pero de todos ellos
podemos al menos hacer un enlace entre unos y otros, de modo que vamos a tener que, en este
punto y ya terminando con esta parte introductoria, hemos visto 3 autores, pero hay muchos ms, por
lo que los enfoques pueden variar mucho ms tambin. Estos 3 autores tienen una u otra influencia,
Giorgio Del Vecchio tiene influencia de Aristteles, podramos decir, incluso tambin de alguna
manera, influencia de Heidegger; Kelsen tiene influencia de Kant y Compte y Alf Ross tiene influencia
de Compte y el empirismo lgico. De modo que, claramente el concepto de Filosofa del Derecho, va
a estar influido claramente por el concepto mismo que tengamos de Filosofa en trminos genricos.
Cul de estos enfoques vamos a seguir? La opcin ms amplia, de Giorgio Del Vecchio.
Primero, vamos a determinar que la Filosofa del Derecho es parte de la Filosofa General. La
Filosofa General la vamos a considerar respecto de los tres primeros principios generales:
1. Principio del Ser (ontologa)
2. Principio del Conocer (gnoseologa), esto es lo que Del Vecchio denomina Filosofa Teortica.
3. Dice relacin con los primeros principios del actuar u obrar (axiologa). Dentro de la axiologa,
existen 2 ramas de estudio relevantes:
- La Filosofa Moral.
- La Filosofa del Derecho, que es lo que Del Vecchio denomina Filosofa Prctica.
Vamos a replicar, vamos a decir que nuestro estudio es de Filosofa del Derecho y vamos a
replicar, apartndonos un poco de Del Vecchio en este punto, en lo que hemos denominado Filosofa
del Derecho, lo que hemos hecho en la Filosofa General, esto es, abocarnos a los primeros
principios, primeros principios del ser, primeros principios del conocer y primeros principios del actuar
u obrar, es decir, vamos a hacer un estudio muy general acerca de lo que es el Derecho, de conocer
el Derecho y en el tercer caso, vamos a plantearnos en torno a temas de tica y valores, esto es,
fundamentalmente al tema de la Justicia.
EL SER DEL DERECHO.
Con este tema se pretende determinar qu es o cules son las cualidades que tiene el
fenmeno que hemos denominado derecho y qu es lo que lo hace ser lo que es y no otra cosa
distinta.
Histricamente podemos decir que la definicin de la palabra derecho, ha sido tarea ardua,
quizs puesto que tal como dice Emmanuel Kant las palabras con historia no pueden ser definidas
(y la palabra derecho tiene mucha historia). Y la razn de esto, dice relacin con los diversos usos
que suele darse a la palabra derecho, as alguien podr usarla para aludir a un cierto conjunto de
normas, a ciertas facultades o poderes, a cierta disciplina, al lugar donde se estudia esa disciplina,
podr equipararla a la palabra justicia, podr aludir a una cierta posicin corporal.
Resulta entonces que la palabra derecho es una expresin equvoca, es decir, que admite
muchos sentidos posibles; y por qu ocurrir esto? Por qu est constituido fundamentalmente el
derecho? Porque alude fundamentalmente a normas; y cmo estn expresadas las normas? En el
lenguaje. La palabra derecho es una palabra, es un lenguaje particular y es un producto cultural
tradicional, de modo que el lenguaje es ambiguo y tiene que ver con la cultura de un pueblo. Por
ejemplo en la cultura babilnica sola decirse el luna y la sol, y por qu ocurra eso? La
supervivencia de los babilnicos en general, estaba basada en la agricultura y dependa de las
crecidas de los ros y esto se poda determinar a travs de un calendario que estaba basada en la
luna, as que la luna era ms importante para ellos, que el sol y por eso el gnero de la luna es
masculino y el gnero del sol, es femenino, porque era de menor relevancia. Eso lo tiene aparejado el
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lenguaje, porque el lenguaje es tradicional. Trae, entrega, la entrega que hace el lenguaje trae
prevenciones, prejuicios, etc., eso mismo le pasa al derecho, est lleno de prejuicios, est lleno de
prevenciones y por eso es que es difcil de definir la palabra derecho, por eso que es ambigua,
ambiguo en general el lenguaje, est lleno de emotividad, todo el lenguaje est lleno de emotividad.
Recordemos la distincin que hacen con la ciencia del Derecho, qu es lo importante en la ciencia
del derecho? Los hechos. La emotividad no resulta importante, salvo que estemos estudiando la
emotividad; pero no es importante, hay que dejarlo porque la emotividad est fuera de la razn, el
derecho es as, es ambiguo, no se puede definir el derecho, al menos en trminos prcticos, la
historia nos dice que no podemos definirlo, al menos no de una sola manera y vamos a recorrer
algunas de las maneras de definirlo:
-
Santo Toms de Aquino, filsofo Italiano del siglo XIII, Derecho es la cosa Justa o en otras
palabras, lo justo. Hay una directa relacin en esta definicin en el valor. En cul es el objeto
del derecho.
Savigny, filsofo Alemn del siglo XIX, El derecho es el producto cultural del pueblo. Es como
el espritu del pueblo. Una definicin que no dice demasiado, hay que escarbarla para
encontrar algo.
Ihering, filsofo alemn del siglo XIX, Es un inters jurdicamente protegido
Kart Marx, alemn del siglo XIX, El derecho es la voluntad de una clase erigida en ley. No
elegida, sino erigida, de levantar.
Kelsen, filsofo austriaco del siglo XIX y principios del XX, Es un sistema autopoytico de
normas primarias y secundarias. Autopoytico deriva de pyesis, poesa, crear, generar, es
decir, significa autogenerativo.
Hart, filsofo ingls del siglo XX, Es un sistema de reglas primarias y secundarias. Desde ya
decimos que significa algo distinto de lo que dice Kelsen, an cuando ambos tienen una visin
positivista del derecho.
Ronald Dworkin, norteamericano del siglo XX, nacido en 1931, plantea que el derecho es un
conjunto de normas y principios.
Con estas definiciones advertimos que es efectivo lo que dice Kant, que las palabras con
historia, son imposibles de definir, admiten muchas definiciones. Siete definiciones que abarcan entre
los siglos XIII y XX, tan slo entre esos siglos, es decir, 700 aos de historia, llegando a una
convencin podramos decir que nuestra cultura occidental podra tener unos 2500 aos de historia y
en la mitad de la historia, tenemos a lo menos, siete definiciones. En verdad es difcil definir o
describir qu es esto que es el derecho. Dentro de las definiciones que son unas definiciones
bastante breves, bastante cortas, hay una infinidad de antecedentes que no estn dichos, pero que
se desprenden de la propia definicin, hay que hurgarlas, particularmente y una que se me ocurre
aqu, es de dnde emana el derecho, emanar de la razn o de la voluntad? tendr importancia
eso? Tendr importancia determinar si emana de la voluntad o no? En una primera aproximacin
podramos decir que la definicin de Santo Toms dice que emana de la razn y las dems de la
voluntad. Y esto, tendra importancia? Cul es la definicin de Ley del Cdigo Civil? Es una
declaracin de la voluntad. Se parece a la definicin de Santo Toms? No, pero a propsito de la
lesin enorme, nos habla del justo precio. La voluntad tiene alguna importancia, tiene alguna
consecuencia? Cul es la consecuencia? Cul es el contenido de la voluntad? Tiene un contenido
necesario? No, la voluntad puede tener cualquier contenido. Entonces si dice que el derecho emana
de la voluntad, no tiene un contenido necesario y por tanto, podr tener cualquier contenido y es
arbitrario (ejemplo del helado) Si dice que emana de la razn, el contenido podr ser cualquiera?
No, porque el uso de la razn, si se usa bien, es siempre correcto, por ejemplo 2 + 2 siempre ser 4,
porque la razn tiene contenidos necesarios y por tanto, no puede tener contenidos arbitrarios, y la
norma siempre va a ser una cosa. Pero esto tiene alguna importancia? podramos criticar por
ejemplo el rgimen Nazi si decimos que el derecho emana de la voluntad? Lo que nosotros estamos
estudiando tiene consecuencias prctica y la vida o la muerte de una persona, puede depender de lo
que vamos a ver aqu.
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La vida y la muerte puede depender del concepto de derecho, al cual estamos adhiriendo. El
nico fundamento real de los derechos humanos va a ser una tesis no voluntaria. La razn, es la
facultad del alma que nos permite inteligir el mundo.
Las personas se definen por eso. Lo que hace a los hombres ser hombres, es su racionalidad.
El derecho para que sea tal, debe emanar de la razn (tesis del ius naturalismo ms puro).
La razn tiene consecuencias necesarias, o sea, algo que emana de la razn, siempre va a
llegar a lo mismo (como decir 2+2), salvo que no se utilice bien la razn y en ese caso, emanara de
la voluntad.
Segn los ius naturalistas, el objeto del derecho es la justicia, y aquello que es justo se
determina a travs de la razn y la norma que no semana de la razn, no es derecho, es pura fuerza.
(y si es ius naturalista, debe aceptar la moralidad ius naturalista y segne sto, ser homosexual es
inmoral, porque la finalidad del sexo es procrear y diversin, y si slo se realizara por diversin, sera
vicioso y por ene, inmoral; y si es inmoral, no va a poder ser feliz, ya que no conseguir el fin ltimo
que es estar cerca de Dios).
La prevencin general y especial son inmorales, no hay fines de la pena, no existe argumento
racional para justificarla, lo nico que tiene, son funciones.
El ser humano es un fin en s mismo, no un medio para conseguir el fin.
EL CONCEPTO DE DERECHO.
Existen A lo menos, 3 tipos de conceptos que han dado histricamente:
1. Concepto ius naturalista
2. Concepto positivista (algo ms reciente)
3. Denominado realista
Concepto positivista.
En trminos generales, sostener una posicin positivista del derecho, consiste en constatar la
existencia de un ordenamiento jurdico, es decir, que es vlido y porque es vlido se encuentra
amparado por el uso de la fuerza socialmente organizada.
Este concepto implica entonces la constatacin de un orden jurdico dotado de validez y en
consecuencia, amparado por la amenaza del uso de la fuerza.
Qu respuesta nos va a dar el positivismo, por ejemplo de qu es el derecho o cul es la
vinculacin del derecho con la mora? Y dice que para enfrentarse a este fenmeno llamado derecho,
primero hay que constatar la existencia de un ordenamiento jurdico y lo puede hacer de cualquier
manera que conlleve un criterio intersubjetivo, puede ser constando por escrito? S, ese es un
criterio intersubjetivo de existencia. Y decimos que si este ordenamiento jurdico existe, entonces vale
y vale porque entonces se encuentra amparado por la fuerza socialmente organizada, o sea, porque
vale, entonces obliga.
Cundo estamos en presencia de una posicin positivista? Cuando hace nfasis en la
validez del ordenamiento (validez jurdica), as las cosas, el positivismo no requiere para definir el
derecho de ningn tipo de concepto moral (primeo se debe hacer nfasis en la validez, hay derecho si
constatamos la existencia del ordenamiento jurdico, pero no hay ninguna referencia a la moral. No
tiene importancia para definir el derecho, no significa que ser ius naturalista es ser inmoral).
Autores positivistas que mencionamos:
1. Hans Kelsen, jurista austriaco, muerto en 1973, cuya obra fundamental es la Teora
fundamental del Derecho, primera edicin en 1958 y segunda edicin en 1960. Austriaco
exiliado del rgimen Nazi y lleg a EEUU, a la Universidad de Berguer. Plantea su teora
haciendo como consideraciones previas las siguientes:
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Todas las normas emanan de la voluntad y ninguna norma emana de la razn, es
decir, todas las normas son queridas y no pensadas.
En el ordenamiento jurdico las normas emanan de otras normas que la fundamentan
(el primer supuesto nos plantea que l no es ius naturalista, porque stos creen en la
moral, y el segundo supuesto tiene que ver con la falacia naturalista, que las normas
no se fundamentan en hechos).
06-10-05
En este contexto entonces, Hans Kelsen plantea que el ordenamiento jurdico est compuesto
fundamentalmente por normas y estas normas podrn ser de 2 tipos:
1. Normas primarias
2. Normas secundarias.
Las normas secundarias son aquellas que establecen una conducta como debida, sin que
dicha conducta se enlace a ninguna sancin, por ejemplo, el que celebre un contrato debe cumplirlo.
A su turno, norma primaria es aquella que establece como debida una conducta para
determinados sujetos imperados, enlazando su incumplimiento con una sancin.
La norma primaria dice, es una autntica norma jurdica, en cambio la norma secundaria es un
retazo de norma, es una norma incompleta, la cual debe coordinarse con otra norma, esta vez
primaria, para completarse.
En toda norma hay una estructura lgica, una verdadera norma jurdica es la que establece
una sancin y a la norma secundaria, la parte que le falta es la sancin.
La norma secundaria est dirigida a los sbditos (a todos), a los ciudadanos y la norma
primaria est dirigida a los rganos pblicos, a los funcionario pblicos. Por eso que una autntica
norma est dirigida en su primera parte a los sbditos y en su segunda parte a los rganos pblicos.
Cundo es ineficaz una norma jurdica? Una norma jurdica no es una norma, sino que son 2
normas. Cuando no es cumplida por los sbditos ni la sancin aplicada por los rganos pblicos.
Existen algunas normas que son slo secundarias, por ejemplo, cuando el cdigo civil define la ley,
y qu sancin hay ah? Ninguna. Y para que sea una verdadera norma debe establecer una
sancin.
Una tercera apreciacin en torno a Hans Kelsen es que plantea que el ordenamiento jurdico
es un ordenamiento jerrquico, de modo tal que las normas se encuentran como en una pirmide y
encuentran las normas inferiores su origen y fundamento en la norma superior que las crea y as
hasta llegar a la norma que fundamenta todo el ordenamiento jurdico, a la que Hans Kelsen
denomina Primera Constitucin Histrica. (En Chile la primera Constitucin Histrica es la CPR de
1980. Sin embargo a l no se le escapa que cul es el fundamento de la primera constitucin
histrica, que es la norma hipottica fundamental, que es un supuesto que fundamenta todo el
ordenamiento jurdico.
Como tiene una raigambre Kantiana a l le interesa el conocer o saber y para que podamos
conocer el derecho, debemos imponer que existe una norma que fundamenta todo el ordenamiento y
si no suponemos que existe esa norma, no vamos a poder conocer el derecho. Esto se parece al
imperativo categrico y a las categoras a priori.
En este contexto, Kelsen denota lo que es el ordenamiento jurdico y define el derecho como
un sistema autopoytico de normas primarias y secundarias, es decir, existe un orden de normas que
se fundamentan y generan entre s, las que pueden ser primarias o secundarias, es decir, establece o
no establece una sancin (segn el profesor es una brillante exposicin de una teora, pero una muy
mala teora. A primera vista parece ser inexpugnable, pero sus crticos la hacen caer).
Crticas de la Teora de Hans Kelsen.
A Kelsen y su brillante teora, se le hacen unas cuantas crticas:
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1. Crtica dbil: Es que fundamentar su teora en un supuesto, resulta improcedente. Kelsen dice
que esto no es nada nuevo, que las ciencias siempre utilizan supuestos para explicar la
naturaleza, de modo que es perfectamente posible utilizar supuestos para definir el derecho. Y
pone como ejemplo que los fsicos describen y estudian planos perfectos que no existen en la
naturaleza o ms an, la ciencia meteorolgica establece predicciones de modo condicional,
esto es, sobre situaciones que supuestamente se mantendrn en el tiempo (y podramos
desacreditar a la fsica o la ciencia meteorolgica por esto? Esto tiene un fundamento lgico,
teora de cmo s que dice que no existe, pero supongamos que existe).
2. La segunda crtica es fuerte, porque se encona al interior de la propia teora de Kelsen y
dentro de los supuestos de su teora, l plante que slo existen normas de la voluntad, sin
embargo, la norma hipottica fundamental es un supuesto lgico y por lo tanto, emana del
pensamiento, de la razn, de modo que la norma hipottica fundamental es una norma
pensada (ese es el primer mazazo a la teora de Kelsen. En esas condiciones la norma
hipottica fundamental no es muy distinta del derecho natural).
3. Otra crtica fuerte es que Hans Kelsen plantea que existen normas primarias y secundarias y
que las primeras son autnticas normas jurdicas y que las secundarias son incompletas y se
le pregunta: Y la norma hipottica fundamental establece o no sanciones? No establece
ninguna sancin, porque su redaccin dice que ser derecho aquella que establece la norma
hipottica fundamental. Entonces esta es norma primaria o secundaria? Es secundaria y
para completarse debe relacionarse con una que s establezca sancin. Entonces se dice que
una norma inferior es el verdadero fundamento.
Kelsen al final de su carrera, casi hace una renuncia a lo que haba sido su vida como jurista,
ya que reconoce finalmente que la norma hipottica fundamental ni siquiera es un supuesto lgico,
sino que es una ficcin, y cuando l reconoce esto, se instala en la irracionalidad y con eso se
constata el fracaso de la modernidad que es slo valerse de la razn, y llega un momento en que slo
valerse de la razn, no resulta.
Y Kelsen en ese momento, decide instalarse medio a medio, en la irracionalidad, ya que llega
un momento en que la racionalidad ya no alcanza.
Teora positivista de Herbert Hart, autor ingls, del siglo XX que en palabras de Ronald Dworkin cre
la versin ms poderosa del positivismo.
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Corriente o posicin positivista:
Pone nfasis en la validez del ordenamiento jurdico, es decir en la existencia de este, para lo cual
recurre a un criterio nter subjetivo y racional, cual podra ser este mtodo? Por ejemplo, la
escriturizacion, no solo esta; puede ser cualquier mtodo simple siempre que sea racional e nter
subjetivo.
Uno de los autores que asume una posicin positivista del derecho, aunque con races kantianas, es
hans kelsen, autor vienes fallecido en 1973, es contemporneo a giorgio del veccio.
Kelsen inicia su teora que el denomina teora pura del derecho, ya que quiere que sea una teora sin
interferencia de otras disciplinas como la sociologa o la psicologa, por eso debe y quiere hacer una
teora del derecho positivo, del derecho que es exenta de obstruccin de otros elementos que no
sean los estrictamente jurdicos puesto que su tesis es una tesis normativa y plantea que el derecho
esta solo compuesto por normas.
1 edicin: 1936
2 edicin: 1960
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Al iniciar su tesis de teora pura del derecho plantea 2 supuestos o condiciones sobre las cuales el va
a realizar su teora:
1.- normas derivan de otras normas.
2.- no existen normas pensadas sino solo queridas y plantea que dentro del ordenamiento jurdico
existen normas que denomina primarias y secundarias:
a) primarias: aquellas que establecen la sancin.
b) secundarias: aquellas que establecen la conducta debida.
Por ejemplo si se celebra un contrato, debe cumplirlo, si no lo cumple ser sancionado, la primera
parte es una norma secundaria, y la segunda parte es la norma primaria porque establece la sancin.
La norma secundaria dice Kelsen es una norma incompleta, un retazo o pedazo de norma, no es una
verdadera y autentica norma, por lo que debe enlazarse o coordinarse con la norma primaria que le
preste la sancin.
El ordenamiento jurdico se estructura como una pirmide, la inferior se origina en la jerrquicamente
superior y as hasta llegar a una constitucin histrica.
La interrogante que se surge es: Qu fundamente a la primera constitucin histrica?, Kelsen dir, la
norma hipottica fundamental, porque para entender el derecho se debe suponer que existe una
norma que le de fundamento, con ello es norma porque establece un fundamento, es hipottica
porque es supuesta y es fundamental porque se fundamenta al ordenamiento jurdico.
Es una perfecta y grandiosa aplicacin de la norma jurdica pero muy mala a la vez porque no
describe bien al derecho, o mejor dicho es una crtica interna contradictoria con sus propios
supuestos.
1) la norma hipottica fundamental es u a norma pensada, es decir, del pensar de la razn, se
contradice con el propio supuesto de la teora.
2) la norma hipottica fundamentales secundaria porque debe recurrir a la norma primaria que le
preste sancin para adquirir una verdadera caracterstica de norma jurdica.
Esas son las 2 crticas fuertes a la teora de Kelsen.
Herbert Hart:
Jurista ingles hacia clases en Oxford.
Plantea su teora en su libro el concepto de derecho que se public en 1960. (este libro
conjuntamente con Ros de 1957 sobre el derecho y la justicia y con la segunda edicin de teora
pura del derecho de Kelsen de 1960 es una notable produccin jurdica que marcaron el siglo XX)
El esta al tanto de la criticas que se hacen a la norma hipottica fundamental y la elude a travs de lo
que denomina un hecho institucional o una tctica, social.
Plantea que en el ordenamiento jurdico existen normas y sern de 2 clases: reglas primarias y reglas
secundarias:
a) reglas primarias: aquellas que establecen conductas como debidas y estn dirigidas
fundamentalmente a los sbditos. (Sbditos
En el sentido de igualarlos a sujeto imperado por la norma, es decir, que no es funcionario publico).
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No hay referencia a la sancin porque no recurren ella para definir las normas, a diferencia deKelsen,
cuyas normas primarias estn dirigidas a los funcionarios pblicos y las secundarias a los sbditos.
b) Reglas secundarias: estn dirigidas fundamentalmente (no exclusivamente) a los funcionarios
pblicos y van a establecer ciertas facultades, rdenes o competencias para estos sujetos, y tambin
establecen conductas como debidas pero diferentes a las primarias.
Las reglas secundarias son de 3 tipos:
1.- reglas secundarias de reconocimiento: aquella regla que permite identificar cuales son las
reglas que pertenecen al sistema, dndole as unidad, coherencia y pertenencia.
Se parece a la norma hipottica fundamental, cumple igual funcin, solo que ac habla de una regla
secundaria.
Pero donde est esta regla en los ordenamientos jurdicos?, esta en la constitucin sea escrita o no.
Al plantearla Hart esta pensando en cierta practica social o cierto hecho institucional que da cuenta
de cuales son las normas que existen en el ordenamiento jurdico, ya no es un supuesto lgico
tampoco un ente metafsico, no referido ni a la teologa ni a la razn pura, no hay un enunciado
metafsico al cual recurrirse un hecho, una cuestin emprica, pero que no se encierra en la falacia
naturalista de derivar de un hecho un derecho, porque es un hecho institucional, incorporado a la
creacin de normas. (Ejemplo: votar una ley en la cmara de diputados).
Se dice que si un estado no tuviera constitucin y los tribunales declararan inaplicables las leyes o
reglas contrarias al Corn, esta seria su regla de reconocimiento, porque no se le reconocen como
propias del ordenamiento jurdico, sino que esta excluida.
Se deben establecer los hechos o prcticas sociales para conocer cuales son las normas del sistema,
en el caso anterior, sern ciertas decisiones jurisprudenciales que excluyen esas reglas contrarias al
Corn del ordenamiento.
Elude la crtica en torno a que sea un supuesto, porque esto es una practica social empricamente
comprobado y por lo tanto le da mas cientificidad a su teora.
No incurre en la falacia naturalista, porque el hecho esta incorporado a la creacin normativa.
Otro ejemplo seria la costumbre, es una prctica social.
Con esto Hart logra fundamentar el ordenamiento jurdico evitando crticas a teora de Kelsen.
2.- reglas secundarias de cambio: aquellas reglas que permiten la creacin, modificacin o
derogacin de otras reglas del sistema, es lo que se denominan fuentes formales del derecho.
3.- reglas secundarias de adjudicacin: aquellas que establecen los procedimientos para resolver
los conflictos del ordenamiento, son por regla general normas de ndole procesal (objetivas), dirigidas
principalmente a tribunales de justicia porque deben adjudicar derechos a las personas.
Las reglas secundarias por regla general estn referidas o se remiten a reglas primarias, por ejemplo:
reglas secundarias de adjudicacin debe unirse a reglas sustantivas.
Hart podr decir que Derecho: Es la unin de reglas primarias y secundarias.
Consecuencias:
1.- al establecer que es una unin esta aludiendo a que el ordenamiento jurdico es un sistema, es
decir, tiene jerarqua, unida, coherencia, etc.
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2.- este es un orden normativo, es decir, esta constituido fundamentalmente por normas
3.- que estas normas pueden ser de carcter primario o secundario.
Es tan brillante esta teora que las criticas son un mal tipo de criticas porque no se puede criticar
como a Kelsen quien dentro de sus propios supuestos se contradice, en cambio Hart no infringe sus
propias proposiciones y lo que queda es hacer criticas desde afuera del sistema.
Ronal duorkin hace una de estas criticas y manifiesta que Hart hace la mas poderosa versin del
positivismo, pero no obstante esto es una mala teora, porque no describe correctamente lo que es el
derecho, ya que lo describe de manera incompleta, deja afuera la mitad del derecho, le faltan los
principios, dado que Duorkin dir que el derecho no es solo un fenmeno normativo.
II.- Realismo jurdico o sociologismo jurdico:
Es otra posicin para definir al derecho (hay 3 ius naturalista, positivista y realista)
Sostener una nocin realista o sociolgica del derecho implica afirmar que no basta para decir que es
derecho con dar cuanta de la existencia o validez de un ordenamiento jurdico determinado, sino que
adems ese ordenamiento jurdico debe ser vivido sentido por la comunidad como derecho vigente.
El realismo o sociologismo jurdico pone nfasis ya no en el concepto de validez sino que en el
concepto de eficacia, es por ello que se debe previamente definir este concepto.
Eficacia: es una caracterstica que se puede predicar de una norma cuando existe coincidencia entre
la conducta que se establece o prescribe como debida y la conducta de los sujetos imperados por
ella, tanto de modo principal como consecuencial.
Por ejemplo. Los discos pare en la madrugada, esta norma es eficaz pero depende si el funcionario
publico encargado de aplicar la sancin lo hace o no. La ineficacia debe serlo de manera principal, es
decir, de los sbditos o sujetos imperados y tambin de manera consecuencial, es decir, de parte los
funcionarios pblicos.
Hace nfasis en la eficacia de las normas, por eso no basta con verificar la sola existencia de la
norma, debe ser vivida o sentida como derecho vigente.
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Eficacia:
Coincidencia que se verifica entre la conducta descrita como debida por la norma y la conducta
realizada por los sujetos imperados por ella, tanto de modo principal como de modo consecuencial.
Hay eficacia cuando lo que dice la norma es cumplida por los sujetos imperados por la norma.
Hay eficacia principal
consecuencial
Eficacia consecuencial: aquella de los que aplican la sancin (Kelsen porque hace ms
referencia a la sancin)
Es ineficaz una norma cuando no existe coincidencia, tanto por los que tienen a cargo la
aplicacin de la sancin como de los sujetos imperados.
Holmes y Alf Rose ponen nfasis en el concepto de validez.
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Concepto de Derecho: al hilo de lo explicado, Alf Rose manifiesta que el concepto que importa
definir es el concepto de Derecho Vigente (para posteriormente dar una definicin de Derecho) (Aqu
se refiere al derecho sentido , vivido por la comunidad)
Rose plantea que definicin de Derecho vigente es anlogo a definicin de reglas vigentes del
juego de ajedrez (va a recurrir a una analoga). Plantea entonces que si al observar a 2 jugadores de
ajedrez, el observador nada sabe sobre reglas de ajedrez, ver en el juego un conjunto de
movimientos externos y quizs podr deducir de aquello que es un juego, pero poco y nada podr
deducir de las reglas del juego de ajedrez.
Alguien en cambio que observa el juego y que conozca las reglas de l, podr interpretar los
movimientos que hacen los jugadores, pero no podr comprender o interpretar por qu realiza
primero un tipo de movimientos y despus otro, puesto que no conoce las reglas de la estrategia (la
teora del juego, que son las reglas de estrategia, es decir, de cmo y cundo hacerlo)
Un 3er observador en cambio, podr conocer las reglas del juego y la teora del juego, en este
caso, el conocimiento del juego es radicalmente distinto, pues si se observa de esta forma,
entendemos los movimientos hechos por cada uno de los jugadores; se comprende de tal modo que
incluso es posible abstraerse de la existencia misma de los jugadores.
Este tipo de comprensin del juego es muy distinto del conocimiento causa (el que se rige por
el principio de causalidad) puesto que la conexin que existe entre las reglas del juego y la teora del
juego es de significado. (para Kelsen, es un esquema de interpretacin). Adems de esto se puede
advertir que la coparticipacin resulta muy relevante en el juego, es decir, los intereses y objetivos
que se persiguen slo podrn ser concebidos como eslabones de un todo mayor porque excluye las
acciones de otra persona, en ejemplo de Alf Ross, cuando 2 personas cavan un pozo no hacen nada
que individualmente no puedan hacer, pero en el ajedrez no es as, porque lo importante es que estn
estas 2 personas con objetivos similares (ganar). De modo que esta coparticipacin, esta relacin
entre los jugadores es muy importante, revela el carcter de intersubjetivo de las reglas de ajedrez,
de modo tal que esas reglas reciban la misma interpretacin.
Aqu nuevamente Rose hace una distincin, en principio si se tienen que poner de acuerdo
sobre cules son las reglas del ajedrez, es difcil que exista unanimidad, porque es un juego que tiene
muchas variantes, entonces, Rose seala que se debe recurrir a las convenciones de ajedrecistas
(Federacs), pero cualquiera que sean esas reglas, eso no resulta relevante, sino que lo relevante es
cules son las reglas que aceptan los que juegan esta partida de ajedrez, las que ellos sienten o
vivan, que estimen como vigentes.
Es por ello que Rose manifiesta que una norma o regla vigente de ajedrez se parece al
Derecho vigente (aunque dice que no es lo mismo decir regla vigente que derecho, porque no hay un
sentimiento)pero el derecho tambin va a permitir una significacin que es interpretar el Derecho y lo
importante no ser el derecho que exista en abstracto, sino aquellas normas que son sentidas,
vividas por la comunidad (son similares pero no lo mismo).
Y con esto a lo que quiere llegar es al concepto de derecho vivido, vigente y que es el
aceptado por la comunidad.( para luego hacer una definicin de slo Derecho)
Al decir Derecho Vigente se refiere al conjunto abstracto de ideas normativas que sirven
como esquema de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin, lo que a su vez significa
que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas con vividas como
socialmente obligatorias.
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Recordar que aqu Alf Rose est influenciado profundamente por la tesis del positivismo
lgico, de modo tal que plantea claramente que el objeto de estudio, en este caso, no son las normas
exactamente sino aquello que dicen los filsofos o los enunciados cientficos y que no existe nada
aparte de los fenmenos, es decir, no existe nada que no pueda ser comprobado por la ciencia, no
existe nada metafsico. sta es profundamente emprica, porque est fundamentada en hechos.
Entonces en su definicin no hay ninguna alusin a la razn ni a supuestos lgicos, ni a nada que sea
mstico, porque es realista, y se puede comprobar empricamente
Pero profundiza ms en su tesis en torno al Derecho en accin y dir que la norma jurdica es
vlida cuando se encuentra incorporada a la ideologa normativa de los jueces que las aplican en sus
sentencias (el concepto que enfatiza es el de eficacia principal y consecuencial)
Los funcionarios pblicos que por antonomasia tienen que aplicar las normas son los jueces,
no basta que existan las normas, deben adems incorporarlas a sus sentencias de manera real.
Es por ello que finalmente se podr decir con Alf Rose que el DERECHO constituye un
conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de la fuerza del Estado
Es decir, lo que hace finalmente el Derecho es regular la conducta del Estado para aplicar la fuerza.
Entonces el derecho se reduce a la regulacin de la fuerza y esto hace al Estado. Se regula el uso de
la fuerza por parte del estado, esa es la conclusin del realismo. Nadie en el Estado puede usar la
fuerza porque la autotutela est prescrita.
El monopolio del uso de la fuerza la tiene el Estado, de hecho, parece que en eso consiste el
Estado. Toda violencia es castigada, debe ser extirpada, salvo aquella que autoriza el Estado.
La principal crtica de Alf Rose consiste en la confusin entre existencia y eficacia, conceptualmente
no se distinguen una de otra, puesto que Rose al parecer nos plantea que una norma existe cuando
es. Siendo confusa la teora, no puede explicar correctamente la realidad. (si dice que existencia es
lo mismo que validez, no tiene sentido tener 2 concepto distintos)
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(No confundir el realismo jurdico con el realismo filosfico. ross principal representante del realismo
jurdico del siglo 20 el anlisis marxista tambin es realista y una vertiente de esto es el anlisis del
uso alternativo del derecho).
Lo mas antiguo del concepto del D es el ius naturalismo sostener una postura ius naturalista significa
que al momento de responder una pregunta sobre que es el D se va a responder de la siguiente
forma:
1. Se constatara de la existencia de un orden normativo moral, universal y valido para todo
tiempo y lugar. esta contratacin no es exactamente descriptiva es mas bien la constatacin
de la conviccin propia, se debe creer que existe un ordenamiento moral, universal valido para
todo tiempo y lugar.
2. y a continuacin constatan la existencia de un orden normativo jurdico que contiene aquel
orden normativo moral de modo tal que si no lo contiene no merece ser llamado D, sino que
es una pura aplicacin de la fuerza, constatamos que existe que vale un orden normativo
jurdico, pero que el orden normativo moral tiene exigencia de contenido. Y cual es, que debe
coincidir con el orden normativo moral y si el orden normativo jurdico no contiene normas
morales no merece ser llamado D y es una pura aplicacin de la fuerza.
(el D que no es justo no es D Por que? porque no contiene el ideal moral del d y esta es la
justicia)
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(el ius naturalismo no hace nfasis ni en la eficiencia n en la eficacia sino en la justicia)
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el principal autor de un tipo de ius naturalismo que es el ius naturalismo catlico es santo tomas de
Aquino que es un jurista italiano del siglo XIII cuyo desarrollo docente lo hizo en la universidad de
Paris junto a Alberto magno.
El conceptualista el d de la siguiente forma:
es la cosa justa o bien lo justo. Esta definicin lo primero que nos plantea es que el objeto
del D es la justicia para eso es el D, para eso esta el D para obtener la justicia, Qu es la
justicia? es la virtud constante y perpetua de dar cada uno lo suyo (modifica parcialmente la
definicin que dio el jurista ulpiano)
De donde saca esto el?
Para ello ay que sealar que cualquier tesis ius naturalista sostendr la existencia de los
denominados D naturales , que se pueden definir como la ley moral aplicadas a las relaciones
morales.
Y de donde emana esto? Claramente de todo lo expuesto se puede decir que hay una estrecha
vinculacin entre moral y d (aqu se aparta de la tesis positivista)(el D forma parte de la moral como
disciplina practica).
Y santo tomas en trminos morales adscribe al finalismo, es decir para determinar si un acto o norma
es moralmente bueno o correcto debemos estar al fin o finalidad de ese acto o norma Por qu dice
esto? De Donde lo saca? de la tesis de que todas las cosas y seres han sido creados con un fin
(esta es una constatacin emprica). De modo de que acercarse al fin , la finalidad perfecciona ese
ser o cosa; y alejarse de ese fin lo distancia de la perfeccin.
Clsico o racionalista. Esta representado por los actores contractualista del siglo 17 y 18 rouseau
ivoltaire que fundamentan la tesis en el uso exclusivo de la razn, es decir que no hay que confirmar
la existencia de dios, sino que a travs de la razn se llega a las mismas conclusiones.
El catlico dice que el D natural esta compuesto de 2 principios:
dar a cada uno lo suyo

que no se puede daar a otra persona o sus D injustificadamente
y en base a estos principios se pueden evaluar todas las normas.

Los racionalista plantean la redaccin de verdaderos cdigos, lo que es una insensatez y eso va a
llevar a decir a los autores que es una tontera. Si creen en la existencia de dios, pero para su teora
excluan la existencia de dios, santo tomas no excluye la razn, hace una prueba racional de que
existe dios hay otras categoras que utiliza como la ley eterna.
Criticas a este modelo de ius naturalista.
1. El ms importante incurre en la falacia naturalista.
19-10-05
La falacia naturalista consiste en que los ius naturalista hacen derivar de un cierto
hecho, normas. Y cul es el hecho? La circunstancia de la existencia humana. Plantean que
por el hecho de ser hombres, se deducen ciertos derechos, los que en algunos casos, tendrn
el carcter de esenciales o fundamentales.
El lenguaje descriptivo est vinculado por el verso SER; y el lenguaje normativo o
prescriptito tiene una vinculacin lgica distinta, que es la combinacin DEBER SER. Por
ejemplo, en Chile se mata o no? S, y de eso podemos despender que existe una norma que
permite matar? No. Se puede deducir lo contrario? Tampoco, porque de un hecho no se
puede derivar una norma.
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Un ejemplo al revs, existe una norma en Chile que prohba matar? No. A la norma
que sanciona el homicidio subyace la norma que prohbe matar. Est sancionado en Chile el
homicidio? S.
Lo mismo se puede decir de la falacia naturalista. De las circunstancias de ese hecho
no se puede deducir ninguna norma, por lo tanto, incurre en un error lgico y por eso no es
una buena teora.
2. Una segunda crtica, es que no permite la evaluacin moral del derecho, pues est implcita o
contenida en la propia definicin de derecho su contenido moral. Esto significa que no
podemos decir que el derecho es justo o injusto, porque la propia definicin de derecho
implica la justicia y por eso no lo vamos a poder evaluar moralmente. Al decir derecho est
diciendo justicia segn los ius naturalistas.
3. Otra crtica, vinculada a la anterior, es que conceptuar el derecho, de la manera como lo hace
el ius naturalismo, implica una cierta legitimacin del poder. De modo tal que se rigidiza al
derecho. Esto es que el derecho para ser tal, implica legitimar ciertas formas de poder,
porque esto implica la justicia y entonces es un conjunto de normas que son deseables. A
qu se refiere que el derecho sea justo o injusto? Entonces si dice que el derecho es justo, va
a legitimizar estas formas de poder. Entonces eso no propicia el cambio. Esto es propio del
ius naturalismo racionalista, porque el teolgico slo est compuesto por principios y ah si
podra cambiar el derecho, conforme lo hace la realidad. No obstante que el ius naturalismo
es una tesis mayoritaria, es errnea.
Un ltimo autor que veremos, al que se le ha clasificado como neo ius naturalista, es Ronald
Dworkin. Es un autor norteamericano que naci en 1931, todava vivo. Es tributario de la Teora de la
justicia de otro autor norteamericano, Jhon Rousse. Su tesis es liberal y contractualista, que
representa la discusin en nortemtica de los aos 70, entre los liberales y comunitaristas. Abogado,
juez y profesor de filosofa del derecho en EEUU y en Inglaterra en la Universidad de Oxford, en la
misma ctedra que ocupaba Herbert Hart.
Dworkin se plantea confrontando el concepto de derecho realizado por el positivismo y en
particular se enfrenta a la teora de Herbert Hart, la que considera la versin ms poderosa del
positivismo.
Tesis positivistas que pretende refutar.
1. Que el derecho est compuesto slo de normas. En efecto, los positivistas plantean lo que
Dworkin denomina la Teora del Pedigree, es decir, para determinar qu es lo que compone al
derecho, es decir, cules son los elementos que constituyen el derecho, debemos revisar cul
es el origen de tales elementos. Para ello los positivistas recurren a una norma clave, por
ejemplo, en el caso de Kelsen, a la norma hipottica fundamental; en el caso de Harta a la
regla de reconocimiento. Esas normas claves slo nos permiten reconocer en el derecho, slo
la existencia de normas, pues ellas dan origen a otras normas y estas normas a otras normas,
hasta llegar a la ltima de las normas del ordenamiento. En otras palabras, nos permiten
reconocer procedimiento para la creacin de normas. La norma hipottica fundamental y la
regla de reconocimiento slo se refiere a normas, no hay otra cosa en el derecho, slo
normas, porque las normas claves slo nos permite reconocer normas. Ejemplo, el Cdigo
Civil argentino pertenece al orden jurdico chileno? No, porque no tiene su origen en la norma
chilena.
Entonces, el contenido de un elemento normativo no tienen relevancia para reconocer
su pertenencia al sistema, y qu dicen los positivistas entonces respecto de estos elementos
normativos? Van a decir los principios del derecho, principios general, principios del derecho,
son elementos normativos, pero que o bien son normas o se comportan como normas.
Dworkin a esta tesis le dice Los Principios generales del derecho, principios del
derecho o slo principios, no tienen el comportamiento que dicen los positivistas, es decir, no
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es efectivo lo que dicen ellos respecto de los principios, puesto que las normas tienen una
estructura binaria, lo que significa que tiene una aplicacin del todo o nada, es decir, un caso
cualquiera va a estar regido por la norma o no va a estarlo, pero no hay situaciones
intermedias.
Los principios en cambio, tienen una estructura gradual, es decir, entre no estar regido
por el principio y estar totalmente regido por el principio. Existen infinitas posibilidades. Por ello
entonces dir Kelsen que la teora positivista es una mala teora, puesto que no describe
totalmente lo que es el derecho, pues las normas claves a que recurren los positivistas slo
permiten reconocer normas, pero no permiten reconocer principio, porque no valen por su
origen, sino que valen por su contenido.
Los principios son entonces elementos del derecho y el concepto de derecho debe
necesariamente incluirlos.
2. La segunda de las tesis que pretende refutar con su teora Dworkin, es la tesis positivista que
plantea que el ordenamiento jurdico es un sistema cerrado de normas, puesto que para el
caso en que no existe una norma que regula esa hiptesis, el juez debe integrar el derecho y
en ltimo caso en esa integracin, el juez podr recurrir a sus propias preferencias
ideolgicas, polticas, morales, religiosas, etc. Esto no es otra cosa que el principio de
inexcusabilidad. Lo que le parece escandaloso a Dworkin es que el juez pueda recurrir a sus
propias preferencias. Plantea que esa tesis implica que los jueces podrn decidir conforme a
criterios irracionales, fuera de la razn y por tanto, no se puede discutir y va a llegar un
momento en que no vamos a poder discutir las decisiones judiciales y si no se puede discutir,
no vale. No se estn tomando los derechos en serio.
Y otra argumentacin es que si los jueces pueden crear normas de esta manera, que
no tiene que ver con el ordenamiento jurdico, entonces quiere decir que los jueces pueden
aplicar el derecho retroactivamente y ah entonces los derechos no valen nada. La seguridad
jurdica no existe con esta tesis.
Ronald Dworkin entonces plantear:
1. Que el derecho est compuesto por normas y principios.
2. Que los principios son aquellas directrices o estndares jurdicos que subyacen al
ordenamiento jurdico y que los jueces recurren a estos principios cuando se ven enfrentados
a lo que l denomina hard cases (casos difciles), que consisten en los casos en que no
existe una norma que resuelva el caso concreto. Y ah el juez va a recurrir a los principios, que
son estndares jurdicos y que se aplican slo cuando no existe norma expresa. No es
cualquier principio, son principios que subyacen al ordenamiento jurdico.
Salvo que el principio est consagrado por una norma, ah ya no es principio, es una norma
que subyace a un principio.
Y saca esto del caso Riggs con Palmer, en este caso el asesino del causante era uno
de sus herederos y reclamaba entonces entrar en posesin de la herencia, puesto que no
exista en la legislacin de New Cork ninguna norma que prohibiera al asesino del causante
heredarlo. Esta situacin repugnaba a la Corte, la que se encontraba frente a un Hard case. Y
la corte decidi aplicar el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, que es
un principio general de nuestra legislacin y en virtud de este principio, se rechaza la demanda
del solicitante. Con ese caso y otros, Dworkin pretende acreditar que en el ordenamiento
jurdico existen los principios generales del derecho y que se pueden utilizar en los casos
difciles. No estamos aqu en presencia de principios de carcter ideolgicos.
Entonces:
Prueba que existen los principios.
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Resuelve la irracionalidad a que se ven enfrentados los jueces si recurren a sus propias
preferencias.
No va a existir aplicacin retroactiva del derecho, porque los principios son coetneos a las
normas.
Resuelve los problemas que los positivistas planteaban con su teora.
20-10-05
Tridimensionalismo y tetradimensionalismo jurdico
Existen algunas doctrinas que pretenden superar las concepciones unilaterales del derecho
que ya hemos descrito, a saber positivismo, realismo y ius naturalismo, son las teoras
tridimensionalistas y tetradimencionalistas. Ambos tipos de teoras estiman que el derecho est
compuesto por las 3 dimensiones a que se ha hecho referencia, es decir, el derecho tendra una
dimensin social, una dimensin de validez y una dimensin valorativa. Cada una de estas
dimensiones del derecho estaran enfatizadas por los conceptos de eficacia, validez y justicia, sin
embargo, estas dimensiones tienen un carcter inclusivo y de ninguna manera exclusivo, es decir, se
verifican simultneamente en el fenmeno del derecho, de modo tal que no es posible seccionarlas o
dividirlas tal como hacen sociologistas, positivistas y ius naturalistas.
Pretender que el derecho representa una sola de sus dimensiones, sera lo mismo que
pretender que un mdico planteara que el cuerpo humano ante su complejidad sistmica y deseando
hacerla de manera ms rigurosa, pudiera slo hacerlo respecto del sistema seo y entonces dijera, el
cuerpo humano es el esqueleto y el resto, aunque parezca que existe, no es esencial, por lo tanto no
lo toma en consideracin, slo se limita entonces a hacer un tratado sobre el hombre como sistema
de huesos y el que se ocupa de la sangre, de los msculos, y de los nervios, es un ius naturalista que
vive en el medioevo (Gido Fajo), porque no pueden hacer un estudio muy riguroso. Con esto l
pretende que no se puede reducir el estudio del derecho slo a una de sus dimensiones, debe
estudiarse el derecho en sus 3 dimensiones, el valor o justicia, la validez y la eficacia).
Estas dimensiones sern las dimensiones bsicas del derecho y Antonio Prez Luo, espaol,
plantea que el derecho podra entonces definirse como el conjunto de acciones sociales creadoras
o reguladas por normas que deben establecer un orden justo en un determinado contexto
histrico.
Cules son las dimensiones que nos est describiendo en su definicin? Eficaces, normas
de validez, justicia, en un determinado contexto histrico. Con esta definicin est diciendo que s hay
3 dimensiones ms una.
Esta definicin de Prez Luo para ser tridimensional debi terminar con la palabra justo
(hasta ah era tridimensional). Sin embargo se advierte un cuarto elemento, una cuarta dimensin que
al igual que en la fsica, no se refiere a una cuarta dimensin espacial, el espacio sigue teniendo 3
dimensiones (alto, largo y ancho). Pero los fsicos plantean que a estas 3 dimensiones debe
agregrsele una cuarta dimensin, que es el tiempo. En el derecho tambin a las 3 dimensiones
clsicas se agrega una, cual es la historia. El derecho est integrado de una manera diacrnica (a
travs del tiempo). Est integrado en el tiempo, hay un contexto histrico que permite comprender el
concepto de derecho que no resulta reduccionista como lo eran las teoras unilateriales del derecho,
puesto que de esta manera se comprende plenamente el significado del lenguaje jurdico. Pretenden
entonces estas teoras superar de esa manera las discusiones que se han descrito (perspectiva
holstica, de integracin, globalizacin, etc.)
Relaciones entre moral y derecho.
Las respuestas que se han dado al concepto de derecho, tambin nos permiten dar cuenta de
la pregunta cules son los vnculos o relaciones que existen entre moral y derecho? Sin embargo
previamente debemos hacer la siguiente consideracin: Acercarse o aproximarse al tema se puede
hacer de a lo menos dos puntos de vista:
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1. Un punto de vista histrico y por tanto, emprico, es de quien indaga cules son las relaciones
o vnculos que existen en un momento histrico determinado, en una sociedad dada.
Pareciera ser entonces, que es labor ms propia del socilogo determinar estas vinculaciones.
2. Un segundo punto de vista o aproximacin al tema tendra un carcter ms bien normativo, es
decir, aquella perspectiva que pretende determinar cules son los vnculos que deben existir
entre moral y derecho.
La perspectiva emprica exige una contrastacin con los hechos y la segundo plantea cules son
las relaciones no de manera emprica, sino cules son las que deben existir en una sociedad
determinada. Claramente no estamos desde la primera perspectiva, sino que vamos a plantear tesis
de carcter normativo que son las relaciones que deben existir. Y al efecto y en primero lugar, vamos
a sealar que existen ciertas tesis que pretenden la separacin radical entre ambos rdenes
normativos. Los que son autnomos, sin que existan interferencias mutuas, sino que cada uno de
ellos responde a una lgica distinta y regula a su vez diversos e independientes sectores de la
conducta.
Claramente un ejemplo de esta tesis es representada por Hans Kelsen, quien con la idea de
pureza plantea el elementos distintivo respecto de otras teoras. Para Kelsen el objeto de estudio de
la Teora del Derecho es el derecho en s, esto es, el derecho como estructura normativa
autosuficiente, autoreferente y coherente.
Plantear Kelsen que el deber ser jurdico tiene naturaleza lgica y formal normativa, no se trata
por tanto de un deber ser moral o tico, de modo tal que de ninguna manera habra vinculacin entre
el derecho y este orden normativo, ni ningn otro, por lo que no hay confusin posible, no hay
relaciones entre moral y derechoni con ningn otro orden normativo.
Recordar que l se dedica a estudiar el derecho, qu es y no el que debe ser, no es un deber ser
tico. Las normas no valen por su contenido, valen por su validez, valen por su origen. Ejemplo, en el
Gobierno militar, segn Kelsen, sera el D.L. 1 y ese sera el fundamento de los D.L. que se dictaron
en esa poca. Kelsen vincula el derecho al Estado y dice que todo Estado es un Estado de Derecho,
porque el Estado se forma a partir de una norma y entonces no hay Estado que no sea de Derecho.
Es lgico formal. l hace ciencia del derecho y por tanto, se preocupa del derecho que es. El
postulado de Kelsen es el de la separacin radical entre moral y derecho, porque dice que el derecho
es un ordenamiento normativo dinmico y la moral es un ordenamiento esttico. Con esto quiere decir
que el cambio en el orden normativo moral prcticamente no existe, no es posible el cambio, porque
la norma moral va a tener pretensin de validez universal y el derecho es autopoytico
(autogenerativo) establece el cambio. Ambos rdenes normativos son distintos. Las normas morales
ceden por su contenido y las normas jurdicas valen por su origen (Teora normativa del Derecho)
24-10-05
Primera tesis de la separacin radical.
Esto significa que no existen vnculos entre el derecho y la moral, no hay relaciones entre el
derecho y la moral, por cuando derecho y moral son rdenes autnomos e independientes. Si bien
ambos estn destinados a regular la conducta humana, lo hacen en mbitos distintos. De modo tal
que nunca es posible advertir vinculacin alguna entre ellos.
El principal y ms famoso exponente de la separacin radical del derecho y la moral es Hans
Kelsen que plantea que estos rdenes normativos son diferentes y diversos. El orden normativo moral
es un orden esttico, puesto que las normas de este ordenamiento normativo tienen validez no por su
modo de produccin, sino por su contenido. Ejemplo, la norma que obliga a no mentir no vale, por la
manera como sta se produjo, sino que vale por el contenido de la norma.
El orden normativo jurdico es dinmico, en este caso las normas jurdicas valen no ya por su
contenido (que puede ser cualquiera), sino por su modo de produccin (fuentes del derecho).
Asimismo es un sistema dinmico, porque existe una jerarqua entre las normas, a diferencia
del ordenamiento normativo moral en el que bajo la norma fundamental, todas las normas tienen un
status igualitario.
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Para Kelsen si bien ambos rdenes normativos se encuentran en el mbito el deber ser, en el
caso del deber ser jurdico. Se trata de un deber ser formal o ms bien lgico formal, en cambio el
deber ser tico es un deber ser relativo al contenido.
Una segunda postura, tesis en torno a las relaciones entre la moral y el derecho es la tesis de
la separacin relativa. Esta tesis, si bien no abandona la postura de la separacin entre moral y
derecho, esta autonoma aparece slo como conceptual, es decir, para definir al derecho no recurre a
elementos a normas de ndole moral, pero advierte la existencia de una cierta vinculacin entre
derecho y moral.
El principal exponente es Herbert Hart (tan positivista como Kelsen, pero en este punto hace
una relacin). Hart plantea su tesis en torno a la regla de reconocimiento que a diferencia de la norma
hipottica fundamental no es un supuesto lgico o una ficcin, sino que tiene una dimensin emprica
que revela su existencia precisamente en la prctica de ciertos funcionarios, en particular, los jueces;
y por los ciudadanos, que le atribuyen validez a un determinado sistema normativo (la regla de
reconocimiento es una prctica social de los sujetos imperados y en especial de ciertos funcionarios).
Cabe tambin mencionar que Hart defiende y formula un contenido mnimo de derecho
natural. Este mnimo derecho natural estara integrado por un conjunto de verdades evidentes que
deben ser tomados en cuenta para garantizar la supervivencia humana y la viabilidad de la sociedad.
Estas verdades evidentes tienen que ver con ciertos rangos antropolgicos que definen la naturaleza
humana, y cules son estos rangos? La vulnerabilidad al mundo, pero que tiene una cierta
capacidad intelectual y voluntad. Qu pasa con los hombres en general? Relativamente iguales.
Esos son rangos que deben ser tomados en consideracin para garantizar la supervivencia y la
viabilidad de la sociedad y si las sociedades no son clubes de suicidas debern dictar ciertas normas
para asegurar su supervivencia (Prez Luo). Pero Kelsen no puede decir que las normas no tienen
un cierto contenido. (Dice el profesor que los hombres no tienen instinto, tienen razn y voluntad y
que por esos tienen libertad. Lo nico que podra ser un instinto es la succin del beb. Entre los
animales no hay suicidas. A lo que llamamos instintos hay que decirles tendencias (principio de
causalidad, instinto; principio de la imputacin, libertad).
La funcin de las normas, entonces (Parson, socilogo norteamericano) dice que las
sociedades para sobrevivir deben satisfacer 2 condiciones:
Que deben satisfacer las necesidades de tipo material y espiritual de todos sus sectores
(comida, abrigo, habitacin, arte, etc.)
Segunda condicin, debe establecer mecanismos para promover ciertas conductas
socialmente deseadas y para desincentivar conductas socialmente indeseadas.
Las normas cumplen el segundo de los requisitos, son en consecuencia, un sistema de control
social, con autorizaciones y prohibiciones con esto se refiere a todo el orden normativo.
26-10-05
1)Tesis de la separacin absoluta:
Plantea una separacin completa entre moral y derecho, principalmente de Kelsen, ambos son
rdenes normativos independientes, uno esttico y el otro dinmico.
2) Tesis de la separacin relativa:
La separacin, es relativa, meramente conceptual, o sea, para definir lo que es Derecho, no se
debe recurrir a conceptos morales, lo que no significa que en la prctica s se encuentren vinculados.
Quien plantea esta teora es Herbert Hart, para l hay una especie de Derecho natural mnimo que
est constituido por verdades evidentes formadas por rasgos antropolgicos del ser humano que son
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una mnima capacidad intelectual, una cierta voluntad, que se consideren ms o menos iguales y la
vulnerabilidad, etc.
Antonio Prez Luo comentando a Hart seala que, si las sociedades no son slo clubes de
suicidas, van a tener establecer ciertas regulaciones de su conducta que vayan precisamente en
concordancia con esos rasgos antropolgicos que tiene estas verdades evidentes, que forma este
derecho natural mnimo.
El Derecho Natural Mnimo, tiene una expresin concreta y ser el derecho de libertad
igual para todos.
En esa frase hay una disputa sobre qu es ms importante libertad o igualdad ? cul
prevalece?, pero realmente no hay disputa porque libertad e igualdad estn en un mismo plano,
porque el derecho natural mnimo es el derecho igual para todos.
(Norberto Bobbio, jurista italiano, profesor en la Universidad de Turn, muri en 2004,
positivista, plantea que mayor igualdad es ms libertad)
Para Hart existe este Derecho natural mnimo, que lo conecta no slo con la discusin de
socialistas y liberales sino que tambin con el contractualismo del siglo XVIII (Rosseau, Hobbes, etc),
lo conecta porque ste plantea que hay un Estado pre- social, donde hay libertad absoluta, completa,
ilimitada, Hobbes dir que es un estado de guerra, de caos, y Rosseau dir que es un estado de
felicidad completa que viene a ser roto con la invencin de la propiedad privada y en ambos casos,
tanto para restablecer la paz como la felicidad, debe hacerse algo, y ser ceder parte de la libertad a
favor del soberano y de ah para esta postura contractualista, los derechos humanos nacern del
contrato social (no significa que Hart sea contractualista)
Hart dice que es absurdo que haya derechos que emanen de un ordenamiento distinto al
ordenamiento jurdico y para l hay ciertos derechos que emanan de fuera de ste. Al decir de Hart la
regla de reconocimiento es una prctica social, de manera que es perfectamente posible que existan
derechos morales vinculados a la regla de reconocimiento.
Hart pone en un dilema: cul es la diferencia entre el deber impuesto por el Estado y el deber
impuesto por un bandido o delincuente? qu es lo que tiene el Estado de distinto?, esto se remonta
a una vieja pregunta que San Agustn ya realizaba en el siglo IV en qu se diferencia un reino de
una banda de ladrones?, la respuesta ser en la justicia, los reinos no son sino grandes bandas de
ladrones, de modo que hay nuevamente una vinculacin valrica o moral al Derecho, por eso para
Hart la vinculacin entre derecho y moral es muy importante, sobre todo como lo demuestra en su
teora de los derechos humanos.
3) Tesis de la Integracin absoluta:
Para sta no es posible siquiera definir o dar un concepto de Derecho sin recurrir a trminos
morales, de modo que la vinculacin del Derecho con la moral es inclusiva, el Derecho ser
considerado incluso parte de la mora, por ello para San Agustn no es posible la existencia de leyes
injustas y para Santo Toms una ley injusta es un vicio de la ley.
Esta tesis es propia de la fundamentacin iusnaturalista del Derecho, la que estima que existe
un orden moral objetivo, universal, el que resulta vlido para todo tiempo y lugar.
Es en esta conviccin que se puede definir como DERECHO, al ordenamiento jurdico
normativo que contenga al mentado orden normativo moral, de modo tal que si no lo contiene, no es
digno de llamarse Derecho sino que ms bien es una pura aplicacin de la fuerza.
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Esta tesis es propia del iusnaturalismo que ha sido manifestado principalmente por los
filsofos catlicos de prcticamente todos los puntos, por tomistas y neotomistas, por iusnaturalista
racionalista de siglos XVII y XVIII y en el siglo XX por Joseph Radbruch sobretodo al final de su
carrera acadmica.
Resurge el iusnaturalismo paralelamente con los dramticos sucesos de los aos 30 y 40:
exterminio nazi y 2 Guerra Mundial.
Radbruch dir en algn momento que grandes categoras de Derecho nazi no llegaron a tener
la calidad de derecho vlido, no obstante que se aplicaba en Alemania u que tena la validez que le
otorgaba el rgimen.
4) Tesis de integracin relativa:
Plantea que el iusnaturalismo tiene un gran inconveniente, cual es el de negar la categora de
Derecho a ciertas legislaciones que responden a los criterios de validez ms o menos tradicionales
(derechos histricos) y por no ajustarse a criterios de justicia.
Hay una especie de atenuacin del iusnaturalismo ms radical y el modelo de integracin
relativa que corresponde a un iusnaturalismo moderado, rechaza los modelos que manifiestan esta
separacin entre el derecho y la moral, especialmente la tesis de separacin absoluta, de modo que
defiende la autonoma y dependencia relativa que existe entre estos conceptos.
Esta tesis actualmente la representa la teora del jurista norteamericano Ronald Dworkin,
quien rechaza la tesis positivista que l denomina test del pedigree que postulaba que las normas
valen segn su origen, segn cul es el procedimiento que se realiz para crearlas, y la rechaza
porque no lleva a convocar a esa norma clave que para Kelsen es la norma hipottica fundamental y
para Hart es la regla de reconocimiento, slo puede reconocer normas pero no principios, entonces
como no puede hacerlo, se queda fuera de la definicin de Derecho.
Los principios son ciertos estndares normativos que pueden ser ciertas directrices o incluso
programas o medidas polticos que establece el Estado, por lo tanto los jueces debe resolver
conforme a ellos porque estn a su disposicin. Recordar Hard Cases o casos difciles, que son
aquellos en que no existe norma que los regule.
Los principios entraan la base y fundamentacin morales e incluso son expresin de ciertos
derechos bsicos del ciudadano, es ms, Dworkin dir que los Derechos Humanos son derechos
morales en sentido fuerte y esto significa que sern las cartas de triunfo de las minoras frente a las
mayoras, de modo tal que nunca pueden ser vulnerados por la mayora y emanan de los principios,
que en ltima instancia, incluso pueden tener un carcter social y consensual.
Todo esto denota claramente el carcter de iusnaturalismo moderado que se asigna a Ronald
Dworkin (Para l, es un vicio etiquetar las teoras propias y las de los dems)
Slo una de las tesis plantea la separacin absoluta y completa de la moral y el Derecho.
Parece ser que en la actualidad la tendencia en la actualidad es hacia una moderada integracin
entre ambos conceptos, puesto que aparece la moral especialmente vinculada al tema de los
denominados Derechos Humanos que en ltimo caso parece legitimar el ejercicio del poder, esto es
de radical importancia sobretodo a partir de la 2 Guerra mundial.
Se puede observar cierta superioridad de la moral por sobre el Derecho, ya que lo legitima,
pero no obstante ello, son rdenes autnomos e independientes.
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Cul sera la conexin ms modernamente considerada: los Derechos Humanos, porque se
han convertido en la medida de legitimidad del poder, cundo existe una gobernabilidad legtima?,
cuando se respetan los derechos humanos, no al respetar los procedimientos o las leyes.
31-10-05
En la divisin que hace la filosofa clsica en torno a tres principios, en torno al:
- al ser (ontologa)
- al conocer (gnoseologa)
- obrar o actuar que se llama tica o moral.
Recogiendo esta misma tradicin Del Vecchio divide la filosofa en dos partes:
- habla de la filosofa teora, cuando se trata del examen de los principios del ser y del conocer.
- Filosofa practica, cuando se trata del examen o del estudio del primer principio del obrar o del
actuar.
Nos vamos a remitir al estudio de la tica, acotado al mbito de la filosofa del derecho, no vamos a
ver tica en sentido genrico, sino en el sentido que da la filosofa del derecho que fundamentalmente
dice relacin con el estudio del valor, que es el valor ideal del derecho que es la justicia.
Vamos hablar de los usos de la palabra tica. Qu se entiende por tica?
La palabra tica no resulta tampoco ser univoca, sino por el contrario es equivoco, puesto que se le
usa de diversas maneras, vamos a ver cuatro usos de la palabra tica aplicada al mbito jurdico. Un
primer uso de la palabra tica:
1. es aquel alude a un cierto comportamiento de una comunidad, por lo tanto cualquier
comportamiento de esa comunidad representa un comportamiento tico, es lo que se
denomina un ETHOS. Que es el origen etimolgico de la palabra tica. Este uso se encuentra
exento de valoracin, este uso es propio de la ciencia como la sociologa o antropologa.
Cuando los socilogos dicen que este es un comportamiento tico, en este uso de la palabra tica
esta diciendo este es el comportamiento de esa comunidad sin valoracin, no quiere decir que sea
bueno o malo, simplemente es el ethos de este pueblo, es una cierta idiosincrasia, es un
comportamiento idiosincrsico. De modo que aqu no hay valoracin, es un uso restringido de la
palabra tica, se usa en el mbito de las ciencias sociales.
2. segundo uso de la palabra tica viene dado por la correccin del comportamiento de una
persona tanto en el mbito social como moral y jurdico, en este caso una conducta tica es
aquella que se aviene con las normas existentes para esos tres mbitos. Este tambin es un
uso restringido de la palabra tica, pero se le puede encontrar particularmente en los
denominados cdigos de tica profesional.
Este es un segundo uso de la palabra tica, cuando se usa la palabra tica en este segundo sentido
lo que se pretende es que existe un comportamiento correcto desde tres mbitos normativos distintos,
en el mbito social, en el mbito jurdico y en el mbito moral. De modo que un comportamiento tico
va a ser un comportamiento que se aviene con esos tres rdenes normativos. se encuentra en los
cdigos de tica profesional, habitualmente existen normas que dicen que va a ser un
comportamiento correcto el profesional si se aviene a las normas del cdigo, particularmente el
cdigo de tica profesional del colegio de abogados de chile tiene normas en esos tres mbitos, tiene
normas que dicen relacin con el mbito normativo jurdico, con el moral y el social, de modo que
cuando hay una correccin integral en esos tres mbitos ese comportamiento es un comportamiento
tico.
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3. tercer uso de la palabra tica es aquel que coincide con un orden normativo moral, es decir,
un comportamiento tico en este tercer uso, es el de correccin moral, para este sentido
debemos entender moral por aquel conjunto de normas que determina la conducta humana en
torno a los conceptos de bondad o correccin (bueno o correcto) (este concepto es provisorio
de la moral).
Este es el uso mas amplio que se le da a la palabra tica, cuando se habla de amplio quiere decir
usual, cuando una persona dice tica por regla general quiere decir bueno o correcto. .
4. cuarto uso de la palabra tica, se refiere aquella disciplina que estudia a la moral. Este cuarto
uso se refiere a esta disciplina, de hecho lo que estamos haciendo ahora pareciera ser que es
tica en este cuarto uso de la palabra tica.
en opinin del profesor la palabra tica y moral son absolutamente sinnimas, no hay distincin
alguna entre ambas, cree que tica y moral son exactamente iguales y que esta distincin entre el
tercer y cuarto uso es mas bien artificial, puesto que en el lenguaje comn cuando una persona dice
tica quiere decir moral, y cuando dice moral quiere exactamente decir tica, no hay distincin alguna
entre ambas, sin embargo se hace esta distincin para no incurrir en ciertos equvocos, de modo tal
que se reserva la palabra tica para esta disciplina y la palabra moral para el conjunto de normas que
regulan el comportamiento entorno a los conceptos de bueno o correcto.
El origen griego de la palabra tica y el origen latino de la palabra moral son exactamente iguales,
significan costumbres, en ambas ramas es lo mismo. Entonces para el profesor esta distincin es
mas bien pedaggica es como distinguir entre derecho publico y privado, hay un solo derecho pero
para efectos acadmicos se divide, lo mismo para los moralistas, para no confundirse o no estar
explicitando en cada momento cuando dicen tica o moral.
Lo dicho anteriormente da lugar para explicar lo que viene a continuacin.
En el lenguaje es posible advertir distintos niveles discursivos, niveles de lo que se habla, de modo tal
que uno puede encontrarse en un punto de vista superior al de otro, as por ejemplo cuando el
lenguaje versa sobre otro lenguaje estamos en un nivel metalingstico el que a su vez podr ser
objeto de otro discurso que se encontrara a nivel meta metalingstico, un ejemplo del nivel
metalingstico podr ser un diccionario.
Los discursos tienen diversos niveles uno inferior, uno superior as sucesivamente podemos llegar a
muchos niveles superiores, un discurso cualquiera puede ser visto o examinado por otro discurso,
cuando este discurso es examinado por otro discurso subimos de nivel, ese es el nivel
metalingstico, cuando subimos otro nivel es meta metalingstico y as sucesivamente. Se esta en
un nivel metalingstico cuando su discurso versa sobre otro discurso, por ejemplo un diccionario
versa sobre el lenguaje, cualquier definicin del cdigo civil es un metalenguaje, por que versa sobre
otro lenguaje, esta explicando el lenguaje (meta jurdico).
Lo que hace Alessandri en sus tratados, es metajurdica, por que su lenguaje versa sobre un nivel
jurdico (sobre normas). Su discurso versa sobre otro lenguaje, por lo tanto es meta jurdico, si su
profesor de civil cita el discurso de Alessandri esta en el nivel meta metajurdico, por que su discurso
versa sobre un discurso que versa sobre otro discurso (jurdico). Por ejemplo en el caso del ftbol
los jugadores en que nivel estn? Estn en el nivel ftbol, por que ello juegan ftbol, pero el
entrenador en que nivel esta? Esta en el nivel ftbol? No, por que tiene que interpretar ciertas reglas
de estrategias y reglas del juego, por lo tanto esta en otro nivel que es el meta futbolstica, pero
queda todava el comentarista, este esta en el nivel meta meta futbolstico, por que esta en otro nivel,
por fin el espectador, esta en otro nivel el meta meta meta futbolstico,
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Entonces, esto como se relaciona con la distincin entre tica y moral, parece ser entonces cuando
se usa la palabra moral en el tercer sentido como el conjunto de normas, ese es el nivel tico, y
cuando se usa la palabra tica en el cuarto sentido entonces estamos en algunos de los niveles meta
ticos.
Moral y tica son lo mismo, siempre van a ser lo mismo, ya que tienen un origen comn y adems el
uso que se le da es idntico, completamente sinnimo, sin embargo los moralistas distinguen entre
una y otra, y hablamos de los niveles del lenguaje, pareciera ser que aqu tambin hablamos de lo
mismo, de los niveles del lenguaje. Cuando utilizamos la palabra tica en el tercer sentido, es decir,
como ordenamiento moral el nivel es tico, por que es el nivel normativo primario, de eso esta
compuesto la moral, de normas. Entonces si alguien quiere explicar ese lenguaje, si alguien quiere
hacer un discurso no utilizando normas sino que utilizando explicaciones acerca de las normas
entonces quiere decir que estamos en otro nivel, en un nivel que no es normativo, estamos hablando
de algunos niveles meta ticos, por que parece ser de la manera como usamos la palabra tica, el
cuarto sentido es un discurso acerca de otro discurso que es el discurso normativo, en el cuarto
sentido debiramos hablar de metatica y en el tercer sentido hablar de tica. Por ejemplo cristo
utiliza un discurso normativo, cuando el postula un determinado patrn de conducta (normas morales)
el esta a nivel tico, cuando un pastor de cualquiera denominacin encomia diciendo que debemos
comportarnos de esa manera estamos en un nivel metatica y aun mas podramos observar un
tercer nivel cuando un moralista explica por ejemplo cuando ese pastor encomia respecto de las
normas del fundador.
De modo tal podemos encontrar diversos niveles en el lenguaje moral.
La tica como fenmeno normativo
Cualquiera fuera el uso que se de a la palabra tica o moral se advierte un elemento comn a los
cuatro usos que dimos a dicha palabra, en los cuatro sentidos que analizamos el elemento comn es
que este lenguaje se refiere a patrones de conductas, a reglas, a normas.
Esto pues la tica es un fenmeno social y normativo. Los hombres cuando se renen en sociedad
regulan sus conductas en normas por que no estn sujetos al principio de causalidad sino que estn
sujetos al principio de autonoma o imputacin.
Existe principio de causalidad y de imputacin, el de causalidad es aquel principio en virtud del cual
toda fenmeno es producto de una causa, es decir, cualquier fenmeno que ocurra es el resultado de
algo que lo causo, por ejemplo si caliento un metal se calentara, si caliento 560.000 mil veces un
metal, la 561.000 tambin se va a dilatar, por que obedece al principio de causalidad, respecto de
todo efecto existe una causa. No existe ningn fenmeno que no provenga de una causa o no haya
sido causado, toda la naturaleza esta regido por el principio de causalidad y no hay posibilidad de
escape.
El hombre en cambio posee algo que la naturaleza no tiene, libertad, una cierta facultad de
autodeterminacin , no todos sus procesos son causales, existen procesos causales en el hombre (si
se enferma le da fiebre ese es un proceso causal en el hombre), lo que importa en sus relaciones con
las dems personas no esta sometido al principio de causalidad sino que al de autonoma o
imputacin, consiste en que los hombres para poder vivir en sociedad deben regular sus conductas
de modo tal, si no pueden regular sus conductas no es posible, mas bien dicho si hay una infraccin a
dichas conductas, esa conducta ser sancionada, es decir, a una determinada hiptesis se imputa
una sancin determinada. De modo que el hombre esta regido en sociedad por el principio de
imputacin o autonoma. (No hay causalidad hay libertad).
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Como es un fenmeno social, no hablamos de causalidad, sino que de libertad, de autonoma, de
imputacin, por que es un fenmeno social y normativo, el hombre para vivir en sociedad requiere de
normas.
Parson manifiesta que toda sociedad para sobrevivir requiere satisfacer, cumplir dos requisitos o
condiciones:
1. debe satisfacer las necesidades materiales, espirituales o afectivas de todos sus sectores,
deber naturalmente proveer de trabajo, alimentos, arte, vestuario, etc. Lo debe proveer la
sociedad.
2. debe promover ciertas conductas socialmente deseadas e inhibir otras socialmente
indeseadas.
Este ltimo requisito es satisfecho a travs del universo normativo, es decir, por el conjunto total de
normas que rigen una sociedad. Ciertamente las normas son un mtodo de control social.
Este autor nos quiere decir que cualquier sociedad, para sobrevivir si quiere sobrevivir debe satisfacer
o cumplir dos requisitos , primero debe satisfacer todas sus necesidades materiales, afectivas,
espirituales (trabajo, alimentos, educacin) todo eso debe estar satisfecho, pero no basta con eso,
debe adems cumplir un segundo requisito debe promover ciertas conductas que sean socialmente
deseadas, es decir, que socialmente se estime como valiosas, y a su turno debe inhibir o
desincentivar otras conductas que no son valiosas socialmente, que no se les considera de valor
como se hace eso, Parson seala que esa funcin la cumple o ese requisito se ve satisfecho a travs
del universo normativo, es decir, a travs del conjunto de normas existentes en una sociedad, es por
ello entonces que las normas son un sistema de control social, en virtud del cual se promueven
ciertas conductas y se inhiben simultneamente otras. Eso es lo que nos plantea este autor a
propsito de las funciones de las normas, cual es la funcin de las normas, y claramente cual es la
funcin de la tica es un sistema de control social, se pretende promover ciertas conductas e inhibir
otras. Decir la verdad es valioso o disvalioso? Es valioso, Cmo se promueve eso? Qu tenemos
que hacer como sociedad? Promover decir la verdad pero como la promovemos? Existe una
norma moral que prohba mentir? Si, todas las conductas se promueven o se inhiben con normas,
con el universo normativo, efectivamente existe una norma moral que promueve decir la verdad y a
su turno una que inhibe y sanciona la mentira, Cul es la naturaleza de la sancin moral? Ese es
otro punto, pero existe o no la sancin moral por decir mentira? Si existe. A nivel jurdico la pura
mentira no se sanciona, Cundo se sanciona la mentira, cuando va acompaada de que? Cuando
hay perjuicio para un tercero, la sola mentira no se sanciona, puramente mentir no se sanciona, tiene
que haber un perjuicio de los derechos de un tercero o para los derechos del sistema.
02 de noviembre
La funcin que tenan las normas generales y por cierto, que dentro del ordenamiento moral por
cuanto el universo normativo, tan bien participa de ese tipo de caracteres del ordenamiento moral de
promover ciertas conductas socialmente deseadas e inhibir otras socialmente indeseadas el ejemplo
que pusimos fue el de la mentira es una conducta indeseable, la comunidad, para que la mentira
pueda subsistir, para promover la verdad e inhibir la mentira, la comunidad la sanciona moralmente
por que no hay norma jurdica que la sancione y el ordenamientos jurdico solo la sanciona cuando
ocasiona un perjuicio; el fraude es mentir y causar perjuicios nuestra sociedad no fracasa ni tampoco
esta condenada a morir, habra una sancin moral, un reproche y las caractersticas de esta son:
no tiene precisin, es decir no se sanciona con presidio menor, no es preciso
no son coercible estas quedan en el fuero interno
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Algo que es trascendente no quiere decir que es importante, trascendente que va mas all de s
mismo el ejemplo ms clsico, quien es trascendente? las personas, el hombre, inmanente algo que
no va mas all de s mismo, que permanece, que queda en si, una piedra es un ejemplo de
inmanencia no va a ninguna parte y no tiene movimiento fsico
La sancin moral es trascendente incluso en algunos sistemas morales ni siquiera es aqu y ahora,
es en otro lugar, no hay una crcel de sanciones morales en cambio la sancin jurdica es muy
precisa e inmanente va mas all privacin de libertad.
La moral como fenmeno normativo y como tal es un fenmeno cultural, lingstico, social,
normativo. Esa es la caracterstica, sus funciones; la de control social, para eso sirve, para controlar a
la sociedad, son sistemas de control
Hay una discusin previa si es posible o no establecer criterios racionales e nter subjetivos de
moralidad?
Esta discusin se ha dado a travs de toda la historia del pensamiento occidental y da lugar a 2
tradicionales respuestas:
1. -La primera es la del escepticismo sta postura metatica, metatica; la tica es un discurso
sobre otro discurso entonces no es una discusin tica, de normas morales sino que es una discusin
sobre normas morales, es un discurso sobre un discurso de normas morales
Esta posicin metatica q discurre sobre el discurso moral plantea que no es posible establecer
criterios racionales e nter subjetivos de moralidad puesto que la moral se encuentra plantada en la
irracionalidad en otras palabras dice relacin con preferencias personales cuyo contenido no resulta
posible de fundamentar racional e Inter. Subjetivamente.
Los escpticos plantean que no pueden discutir de nuevo no podemos discutir por que estamos
hablando de preferencias personales, lo que me disgusta o lo que no, los escpticos nos dicen que
no podemos discutir sobre la moral por que la moral se encuentra en la irracionalidad fuera de la
razn, esto no quiere decir que lo escptico sea insensato. Esto ha dado lugar a corrientes como el
revendimismo y el subjetivismo moral, ambas posturas metatica muy arraigadas y por cierto estas
posturas histricamente son muy antigua, se da paralelamente a otras posturas no escpticas y que
constituyen el pensamiento mayoritario en el occidente. era la tradicional disputa entre, los sofistas y
Scrates entre algunas posturas sofistas, no todas, como aquella que hablaba del subjetivismo
moral, de modo que es una postura antigua y hay dos grandes juristas que son del siglo 20 q tan bien
es participes de esta postura escptica
Hans kelsen,
Alf ross
La postura escptica es una postura perfectamente sostenible que no se debe disvalorar es una
postura que establece esto. Ahora la postura metatica es bastante intil por que como se puede
discutir racionalmente criterios nter subjetivos de moralidad entonces no nos sirve se va a quedar en
la inaccin no la vamos a poder discutir sobre la moralidad.
2. -la 2 respuesta a la pregunta de s es posible establecer criterios racionales e nter subjetivos de
moralidad; las posturas no escpticas; esta postura metatica la no escptica plantea por el
contrario que es posible discutir racionalmente sobre la moralidad de modo que puedan crear esos
criterios nter subjetivos de..........esta postura metatica nos dice absolutamente lo contrario q la otra,
la moral no es irracional, la moral es un tema q se puede discutir racionalmente y crear criterios nter
subjetivos de moralidad, esta es una postura metatica mas fructfera que la escptica puesto que
nos permite discutir acerca de la moralidad por ejemplo que postura metatica no escptica
conocemos? la fundamentacin moral de la fe, la teologa moral de su fe es escptica o no? La
discusin es si la teologa moral que se suscitan a propsito de estas normas morales es escptica.
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El modelo de teologa de los catlicos o que plantea nuestra iglesia; .. Santo tomas de Aquino l es el
doctor anglico por que es un maestro, por eso que es el modelo, por que eso que la iglesia cuando
plantean trminos morales lo hace en funcin de la teologa moral que nos plantea santo tomas. Era
obligatorio ser tomista, pero ese es el modelo que planteaba la iglesia.lo que l quera era establecer
criterios racionales e nter subjetivos de moralidad o que cada uno podra tener la moral que quisiera.
Una gran teora no escptica; por cierto casi todas las teoras del catolicismo y del tomismo derivado
de Aristteles. Santo tomas y Aristteles uno pagano y otro cristiano los dos tenan el mismo sistema
de teologa moral que se denomina finalismo.
El bien lo hago por que es un deber impuesto por dios, la teologa moral protestante deba estar en
coincidencia con el deber y el gran pensador protestante era kant, alemn, es donde naci el
protestantismo y nos plantea que la experiencia nos sirve para establecer criterios de moralidad por
que cada persona tiene distinto tipos de experiencia, de modo que uno podr Inter. Subjetivamente
establecer ningn criterio, de modo que el criterio no puede ser experiencial debe ser puramente
formal y un procedimientos puramente formales es... un imperativo categrico y este es una frase;
Obra o acta conforme a una mxima que pueda convertirse en principio de ley universal.
Va a decir una frase si esta frase es capaz de universalizarse, de hacerse universal sin
autodestruirse entonces eso es moral por ejemplo voy a cumplir mis votos matrimoniales o no los voy
a cumplir esa va a ser mi mxima si universalizo mi mxima si lo hago universal y nadie cumple su
conducta por ejemplo si no cumplo un contrato, desaparecen, s autodestruye la mxima, ese acto
entonces es inmoral en consideracin a que kant dice eso por que es inmoral uno y otro caso que
esta implcito en esto? Solo l deber de cumplir el contrato, por que debo hacerlo.
Si un padre salva a un hijo en consideracin a su amor filial no esta cumpliendo la mxima y como
no la cumple ese acto es inmoral el salva a su hijo solo por querer, se acta en consideracin al
deber.
Por que debo hacer el bien? Si no pasa nada si hago el mal? solo por que quiero, solo el deber, eso
dice relacin con la teora de kant en consideracin al deber establezco la moralidad no debemos
establecer una moralidad material por que esta va a provenir, por cierto, de la experiencia y esto no
nos sirve para fundamentar la moral.
Otra postura no escptica es la de Emmanuel kant
Otra postura que es la mas nueva, cuando queremos establecer un criterio de moralidad, con esto
queremos decir que podemos establecer un principio conforme al cual puedo decidir hasta donde
puedo actuar, q puedo hacer y q no. Hasta donde se puede actuar? Tiene q ver con la libertad
cuando paso a llevar los derechos. Va a poder hacer todo aquello q no cause un dao a un tercero
ese tan bien es un criterio de moralidad utilitarista x q en principio vamos a establecer cuando es
moral o no un contrato tan bien en virtud del principio se establece una especie de ecuacin y esta
ecuacin entre el placer y dolor. Si el placer total de un acto es mayor q es dolor total posible de ese
mismo acto este acto es moralmente correcto. Si por el contrario el acto produce mas dolor q placer
entonces ese acto es inmoral.
Un acto va a ser moral cuando propenda o produzca felicidad de la mayora. No se puede hacer
numricamente esta ecuacin si no que ms bien estimativamente como no la podemos hacer
cuantitativamente esa ecuacin tenemos q recurrir a principios, el principio q nos sirve en este caso
es el principio legal voy a poder actuar cuando no le produzca dao a otra persona, pero a pesar de
ello es posible cuantificar, no el dolor total posible si no el resultado posible, a travs del principio de
la mayora una votacin. Cmo sabemos si un acto produce felicidad a la mayora? Al final de
cuentas q importa para el utilitarismo? lo que diga la mayora, es el beneficio de la mayora
Hoy se habla del divorcio hay que fortalecer la familia, es un tema de regulacin de la separacin de
hecho, en el divorcio se esta sacrificando a la minora por que la mayora se quiere divorciar pero
antes no se poda divorciar, la mayora no necesita una proteccin si no la minora, hay que
protegerla, la minora se esta sacrificando por la mayora, que es la que quiere el divorcio. sacrifico
mis derechos como catlico, necesitan que esta institucin sea verdadera y real .
la tendencia actual es utilitarista dice q se puede sacrificar a la minora la tendencia anti - utilitarista
no se puede sacrificar a la minora, por el contrario las minoras tienen derechos. lo q dice Dworquin;
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que pueden utilizar como cartas de triunfo frente a la mayora por la minora esta indefensa, la
mayora no esta indefensa, la mayora no necesita defensa la minora eran los catlicos.
03-11-05
Existe una discusin en torno a si es posible o no discutir la moralidad, discutir de valores.
Encontramos 2 posiciones:
1. Escptica
2. No Escptica.
Segn los escpticos meta ticos, la discusin que no se puede dar, es la discusin racional,
nunca se pueden establecer criterios intersubjetivos racionales de moralidad (no admiten discusin
racional)
Los no escpticos meta ticos, plantean que s se puede establecer criterios intersubjetivos
racionales de moralidad (admite discusin racional).
La posicin meta tica de Santo Toms de Aquino es el finalismo, porque se vincula al actuar
correcto a un determinado fin o finalidad.
VALORES
A las normas, junto a Pauson, le asignamos la funcin o una funcin de control social, sin
embargo, las normas tambin actan en la vida del hombre como guas de justificacin, es decir, una
persona al actuar no slo debe dar razones explicativas acerca de sus actos, sino que tambin debe
dar razones justificativas de dicho acto, por ejemplo Juan mata a Marta al momento de encontrarla
junto a su amante, cualquiera podra decir que Juan tuvo o no tuvo razones para matar a Marta, es
decir, la razn de Juan para matar a Marta es que sta le fue infiel, pero al mismo tiempo podemos
decir que esa no es una buena razn para matar a Marta. En el primer caso, se est dando una razn
explicativa del caso, cuando se buscan razones en este hecho particular (Juan mata a Marta porque
la encontr junto con su amante). Alguien podra decir, Juan tuvo buenas razones y malas razones
para matar a Marta, porque la razn por la que Juan mat a Marta fue la infidelidad, estas son las
razones explicativas del caso, esa es la motivacin de Juan para matar a Marta, sin embargo,
podemos decir que esa motivacin no es suficiente para justificar moralmente el hecho de matar a
Marta. Que una persona le sea infiel a otra, no le da derecho, ni an moral, para matarla, hay una
distincin entre razones explicatorios y razones justificatorias.
Las razones explicativas dicen relacin ms bien con hechos, cules son los hechos que
motivaron, cules son las circunstancias que motivaron, sin embargo esa razn explicativa no es
suficiente para justificar ese acto, para que digamos que ese acto es bueno, es correcto.
Las normas proveen de razones justificativas de un determinado actuar, el caso ms clsico
es el caso de los jueces, que cuando deciden, dan razones explicativas en sus fallos, pero tambin
por sobre todo, razones justificativas, es decir, que la justificacin que motiva la resolucin o decisin
del caso, los jueces recurren a las normas jurdicas que son las que proveen de justificacin a los
jueces.
La moral provee de las razones jurtificatorias por excelencia pues, establece ciertos patrones
en base a los cuales evalan si un acto es correcto o no. Debemos recordar que lo moral tiende a
proveernos de reglas para la vida buena. Cuando decimos que un acto es valioso o no, cuando el
acto vale o no vale, lo hacemos de conformidad a estas reglas y principios que se fundamentan en un
concepto ms amplio que denominamos valores.
Los valores son ciertos criterios intelectuales, conforme a los cuales se juzgan conductas o
cosas y son como modos de preferencias concientes generalizables, a travs de stos los seres
humanos satisfacen exigencias o necesidades.
Aqu estamos hablando de algo que nos resulta valioso, algo que es valioso es algo que
necesitamos o requerimos para satisfacer esas necesidades o requerimientos, necesitamos de algo,
ese algo son bienes de cualquier naturaleza.
Para evaluar conductas tenemos que tener una medida para evaluar moralmente, necesito
patrones. Los valores son criterios intelectuales, nos permiten hacer estas medidas. Para Kelsen el
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ordenamiento moral se caracteriza porque es esttico, porque todas las normas en el ordenamiento
moral tienen el mismo status, las normas valen y su coincidencia con la norma que lo fundamenta, las
normas morales no valen por su procedimiento, sino por su contenido, la norma moral vale porque
coincide con ciertos valores.
Las normas y los principios nos permiten evaluar cuando un acto o cosa es valioso, que vale,
cmo sabemos que vale algo?, porque tiene valor, porque coincide con el valor.
En general estos modos de preferencia conciente generalizables que son los valores,
satisfacen exigencias o necesidades o requerimientos. Todo requerimiento supone una cierta
carencia, algo que falta, ausencia de determinados bienes. Un bien que satisface una necesidad
humana tiene valor, pero los valores emanan de una experiencia humana concreta, la carencia. En
todo caso, a pesar de que los valores representan una experiencia humana concreta necesariamente
son criterios intelectuales, abstracciones intelectuales, se producen a travs de un discurso racional e
intersubjetivo, esto asume una posicin no escptica.
De modo tal, que podemos decir que los valores son una proyeccin de la conciencia del
mundo interior, representa claramente preferencias. Yo le doy valor a ciertos bienes por sobre otros
bienes, porque representan las preferencias, es decir, intersubjetivamente tenemos una necesidad,
cada persona tienen necesidades, esas necesidades se satisfacen con bienes de cualquier
naturaleza y esos valores, representados por esas necesidades estn implicados en la carencia, esa
es la experiencia humana general, necesitamos cosas para satisfacer esas carencias, tenemos
bienes, pero existen ciertos bienes que son preferidos por las personas a otros, esos representan los
valores, son los valores porque intersubjetivamente esta experiencia humana concreta, las carencias,
nos va a permitir abstraer, es decir, este tipo de bienes son valiosos, pero este tipo no representa
bienes y son disvaliosos, por eso que son criterios intelectuales, no obstante que son bastante
concretos, representan dichos criterios abstractos o intelectuales.
Claro, esto que estas preferencias que son abstracciones generalizables van a tener un
desarrollo diacrnico y naturalmente relacionado con procesos sociales e histricos y tienen un
fundamento racional y emprico, lo emprico por la experiencia concreta de la carencia y lo racional
por la abstraccin de los valores.
El tema de los valores ha oscilado entre el ms absoluto objetivismo y el ms completo
subjetivismo, se la representa con un mito griego Sila y Kavilis. Existen tesis que plantean que los
valores son absolutamente objetivos y como tales, objetos que pueden intersubjetivamente
determinarse de manera racional, sin posibilidad de cambio y generales para todos.
Tambin existe la posicin contraria, que es la del subjetivismo, que plantea que no es posible
determinar los valores nunca, porque los valores van a depender del sujeto, es decir, no hay valores
generalizables, sino subjetivos. Entre ambos extremos se ha desarrollado el pensamiento metatica.
07 noviembre
En que se fundamentaban estas normas y principios, de donde venan estas normas y principios, al
punto que hicimos la mencin de los valores, Qu representaban los valores? Representaban
ciertos criterios intelectuales precisamente para juzgar a las conductas y los objetos, y habamos
dicho que junto a Alex (Hller) que los valores eran ciertos modos de preferencias conscientes
generalizables a travs de los cuales se satisfacan necesidades, en este punto incorporamos el
concepto de necesidades, cual es la relacin que existe entre necesidades y valores? Para
determinar, o para decir que algo vale, o para decir que algo es valioso, es por que le asignamos
aquello alguna atribucin especial, se convierte en este caso entonces esto es capaz de satisfacer
una necesidad en un bien y los bienes son valiosos. A travs de estos bienes que son valiosos, es
decir, que tienen valor se satisfacen necesidades, cuando algo es capaz de satisfacer una necesidad,
ese algo se convierte en algo valiosos, en algo que tiene valor. Pero el tema de las necesidades era
el concepto que estamos incorporando, la necesidad supone una carencia, un faltar, esa es una
experiencia propiamente humana, de modo que no tiene que ver con una aspiracin metafsica o
aspiracin que se encuentre en un mundo distinto del que estamos, estoy diciendo con esto que los
valores no representan cosas que no se constituyan o que no estn conformadas en la realidad, hay
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una experiencia humana de la necesidad que determina de una forma u otra precisamente, los
valores estn asociados a las necesidades. Entonces un bien algo que satisface una necesidad se
convierte en algo valioso, por el contrario algo que contradice ese bien es un disvalor, nuevamente
volvemos al concepto de Alex Sller, este autor deca que los valores eran ciertos modos de
preferencia concientes y generalizables, en este sentido el valor es una abstraccin, parte de una
constatacin, cual es la constatacin? Cul es la experiencia? Cmo sabemos que algo es
valioso o no? Cul es la experiencia humana? Es la necesidad, eso es lo que determina, y es una
abstraccin, es decir, se conforma en el intelecto a partir de esta experiencia, no todas las
necesidades son iguales de modo tal que no todos los bienes tienen el mismo valor, de modo
entonces que esta abstraccin del conjunto de necesidades, de esta comn experiencia humana (la
necesidad) se va a extraer cual es el valor mayor o mejor respecto del valor inferior o peor, no es lo
mismo el agua que los diamantes Cul es el mas valioso? Son lo mismo? Vamos a determinar
criterios abstractos sobre ese tema. Si vivimos en el desierto el agua es valioso, pero si vivimos en
Coyhaique creen que hay carencia de agua.
Hemos dicho que los valores son criterios intelectuales, son abstracciones intelectuales, pero no son
puramente intelectuales, por que parten y principian por una experiencia humana, cual es? La
necesidad, la carencia, a partir de ello se forman los valores, esto es sentido genrico, cada disciplina
determina cual es su valor, en el arte el valor del arte es la belleza, en la ciencia es la verdad este es
el valor de la ciencia, y en el derecho su valor supremo es la justicia.
Dijimos tambin que los fundamentos de los valores y particularmente de este valor supremo del
derecho, la justicia, habamos estado entre dos extremos el subjetivismo y el objetivismo.
El objetivismo era una corriente, postura de pensamiento en que los valores de alguna forma se
encuentran en una esfera superior al hombre y son independientes de la experiencia humana, no
importa la experiencia los valores estn en un mundo distinto del mundo sensible, podramos
denominar y decir que los valores se encontraran en el mundo inteligible, con estas dos palabras
hacemos alusin al filosofo Platn.
Se llama objetivismo por que se entiende que los valores resultan de manera objetiva se pueden
derivar de manera objetiva, y en ese sentido son universales, inmutables.
A su turno el subjetivismo manifiesta que los valores representan no mas ni menos que los deseos y
los intereses del mismo, de modo tal que los valores se forman en el individuo, no hay ninguna forma
de generalizar esos deseos e intereses, por que son particulares de cada persona.
Entre estas dos tesis surge una tercera postura que Antonio Perez Luo denomina nter subjetivismo,
esta consiste es conciliar dos tesis muy actuales representadas por dos filsofos europeos. Primero
hace una constatacin epistemolgica y consiste en decir que es posible llegar a establecer las
condiciones que permitan a la racionalidad prctica llegar a cierto consenso abierto y revisable sobre
el fundamento del derecho justo.
Esta primera parte representa a la teora de _______________, el objetivo es un objetivo
epistemolgico, es decir, tiene que ver con el conocimiento, como es posible el conocimiento, como
es posible llegar a establecer criterios racionales de verdad, una de las tesis de este autor es la que la
verdad se obtiene a modo de consenso, es lo que ocurre en la ciencia.(teora de la accin
comunicativa, que es un tipo de acto humano en el cual podemos llegar a establecer criterios
racionales de verdad, es decir, podemos discutir cuales son los criterios racionales de verdad, y a
partir de esto podemos construir este tipo de verdad que tiene en base a criterios racionales e nter
subjetivo).
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Replicando un poco el tema epistemolgico en el asunto axiolgico (teora del valor), nos plantea
Qu es lo que podemos hacer? Podemos llegar a consenso, para llegar a establecer cuales son las
condiciones racionales e nter subjetivas acerca de los valores.
Vimos a propsito de la historia de la filosofa que el paradigma de la filosofa hasta el siglo XVIII
haba sido un paradigma ontologico, puesto que se entenda la filosofa como una especie de ciencia
universal, de conocimiento total, sin embargo a partir de ese momento y particularmente a propsito
de Emanuel Kant advertimos que la ciencia le gana terreno y de manera mas adecuada mas exitosa
a la filosofa, de modo que estudiar de manera ontica no ya de forma ontologica que es universal, sino
que de manera ontica, estudiar el ser, estudiar esta silla, resulta mas exitoso para la ciencia que para
la filosofa, tratar de desentraar cual es la esencia de esta silla es menos til y menos exitoso que
tratar de desentraar cual son las caractersticas, el diseo de esta silla, de modo que cambia la
filosofa hacia la nociologica, teora del conocimiento, los intereses de la filosofa es establecer cuales
son las condiciones del saber, por que la ciencia supone que podemos saber, no interesa escrudiar
si podemos o no podemos, si es verdadero el conocimiento que tenemos o no, si el metodo que
utiliza es correcto o no, eso no le interesa, pro que la ciencia supone que es posible conocer, supone
que el mtodo es el correcto, etc. A quien le interesa eso? Le interesa a la filosofa.
El conocimiento es anlogo o muy relacionado con el tema de la verdad, es decir, para la nociologia
el tema de la verdad es un tema muy importante puesto que debemos tratar de desentraar cual es el
conocimiento verdadero y cual es el conocimiento falso, y como podemos saber cual es el
conocimiento verdadero y cual es el conocimiento falso? Por ejemplo por el criterio semntica, es
verdad lo que coincide con la cosa, pero eso no dice nada, podemos decir la nieve es blanca, y es un
conocimiento verdadero, si solo si la nieve es blanca, esto no aporta nada al conocimiento, el
conocimiento verdadero es el conocimiento cientfico, y como sabemos que una teora cientfica es
verdadera? Por la experiencia, si hagamos un ensayo diez veces y las diez veces ocurre los mismo,
entonces yo puedo generar una teora general, por ejemplo yo puedo decir si caliento un metal este
se dilatara, hago cincuenta ensayos y en los 50 ensayos el metal se dilata, puedo decir entonces que
esto es verdadero porque cada vez que caliento el metal, este se dilata, pero hay un problema, usted
lo que me esta diciendo supone que usted a hecho todos los experimentos posibles del mundo,
puesto que si 50 calent el metal y se dilato, Qu le hace pensar que la vez 51 tambin se va a
dilatar? Lo que usted a hecho es una induccin, es decir, de casos particulares genera una teora o
hiptesis general, pero no se puede hacer, por que supone que usted tiene un observador universal y
eterno, este observador universal y eterno es el que vio desde el primer da en que se dilato un metal
hasta el ultimo da, solo as usted podra decir que su conocimiento es verdadero.
Pero en cambio le propongo otra cosa, usted no va a saber nunca si su conocimiento es verdadero
pero si va a saber en cambio si su conocimiento es falso, por que usted puede tener 50 experimentos
y justo en el numero 50 su experimento no resulta, es verdadera su tesis? No, basta que una sea
falsa para que toda su tesis sea falsa, la tesis es todos los cuervos son negros, pero si aparece un
cuervo blanco, mi teora es falsa, esa es la nica condicin de la teora cientfica, si un cuervo es
blanco, la teora es falsa, no se puede determinar que la teora es verdadera, pero si que es falsa.
Cul es el criterio de verdad? Aparece_______________ que es verdadero o que es falso? No
podemos saber que es verdadero, pero si podemos establecer criterios 0o condiciones racionales de
verificacin, si tenemos un lenguaje, si podemos dialogar, podemos comunicarnos en estas
condiciones racionales entonces lo que salga de estas condiciones racionales va a ser verdadero, en
tanto se respeten las condiciones de racionalidad. Lo que tenemos son consensos y no verdades
absolutas.
Sin embargo, lo de______________Es puro procedimiento, es pura formalidad y la formalidad no son
suficientes, puesto que no debe perderse de vista, este es un asunto de humanidad, por lo tanto el
contenido material debe recibirlo de sus necesidades bsicas y radicales del hombre (volvemos a que
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los valores no estn en cualquier parte, si no que se inician a propsito de una experiencia humana
que es la necesidad) (soportes antropolgicos).
El valor supremo del derecho resulta ser la justicia.
14 noviembre
La justicia, habamos sealado, era el valor propio del derecho. En palabras de Hans Kelsen,
era la justicia el ideal moral del derecho (esto, por que se manifiesta su posicin metatica que era
escptico). Es decir, esto es propio de la Filosofa del Derecho, por que como es un ideal, no es el
derecho que es, sino que es el derecho que debe ser; tampoco podemos discutir de eso por que
como es moral, esta fuera de la razn.
Como valor, como abstraccin de ciertas necesidades para determinar lo que es valioso de lo
que no es valioso, podemos asignarle dos caractersticas:
- el valor, es un valor propiamente humano. Significa que la justicia solo puede predicarse
respecto de las acciones o conductas de seres humanos. Es propio de los seres humanos. No tiene
ningn sentido decir, por ejemplo que un rbol es justo o injusto, pero si tiene sentido decir Juan es
justo, o la actitud del Juez es justa.
De modo que, nuevamente como ideal moral (recuerden cual era la funcin de las normas, y
particularmente de las normas morales, que son simples guas de justificacin de las conductas).
- es un valor social. En este punto, sea cual sea la teora, siempre va a estar presente o
relacionada con una caracterstica particular del derecho que se denomina ALTERIDAD.
El prefijo alter significa otro. Si esta caracterstica pudisemos castellanizarla seria como la
otredad. Es decir, la justicia se predica en comunidad, no tiene sentido hablar de justicia para si
mismo. Se practica en comunidad, en la presencia de otros.
A esta caracterstica tambin se le conoce como la bilateralidad; que no son exactamente lo
mismo, pero que para estos efectos seria similar.
LA CONFORMACION HISTORICO- DOCTRINARIA DE LA JUSTICIA.
Debemos decir, de manera anecdtica, que sobre al igual o mas que la palabra derecho, ha
corrido mucho agua bajo el puente.
A pesar de esa compleja y persistente actitud por tratar de definir o conceptualizar la palabra
justicia, podemos decir que ya en la republica de Platn advertimos las tres tesis mayoritarias en
torno a este punto.
TESIS POSITIVISTA: Una de las tesis dice que la justicia no era sino la voluntad del mas
fuerte, mas poderosos consagrada por la legislacin. Planteada por los Sofistas.
Los sofistas eran muy sofisticados y ya en esa poca, ya plateaban una tesis positivista, que
la justicia no es otra cosa que lo que dice la ley. Justicia se hace sinnima de la legislacin.
TESIS IUSNATURALISTA FORMAL. Segunda posicin que platn se la hace decir el poeta
Simonides, que plantea una formula que llega hasta nuestros das, que la justicia es dar a cada uno lo
que le corresponde.
TESIS ISNATURALISMO MATERIAL. Que Platn se la hace decir a su maestro Scrates,
que manifiesta que la justicia es la ms perfecta armona material y espiritual que puede darse en una
comunidad.
Platn, entonces describe y hace un esquema de lo que va a suceder en el futuro.
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Esta es la discusin que se va a dar sobre lo que es la justicia, sobre estas tres posiciones
van a versar las discusiones hasta nuestros das.
En ellas se advierte que la justicia (y no puede ser de otro modo) es una manera de
asignacin de recursos (escasos) y que deben repartirse en la comunidad. Si estuviramos
estudiando economa, y fusemos economistas liberales, la justicia cumplira la misma funcin del
precio. Por que la funcin del precio es la asignacin de los recursos.
Cmo asignamos los recursos escasos?
Unos de los criterios para determinar la asignacin van a estar dado por este valor, que es la
justicia. Sea que lo establezca la ley, bien sea dar a cada uno lo suyo, bien sea la mayor armona
material y espiritual en una comunidad.
Siempre cuando alguien reclama justicia, lo que esta reclamando algo, que le den algo, esto
claramente es un bien, de cualquier naturaleza, no siempre hablando en sentido jurdico, sino mas
amplio.
Vamos a cerrar la discusin, hablando de dos posiciones que son: una las mas tradicional y
describirla tesis mas actualizada en relacin a la justicia. Y en ambos casos vamos a ver como es que
la justicia en realidad lo que tiende es a asignar o a determinar criterios de asignacin de bienes de
cualquiera naturaleza.
TESIS IUSNATURALISTA (finalismo):
Para Santo Tomas el derecho es la cosa justa, o bien lo justo. De modo que va a ser el objeto
del derecho la justicia. Parece entonces que el concepto central, al momento de hablar de derecho,
es conceptualizar la justicia.
Para Santo Tomas la justicia es aquella virtud constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo.
Se caracteriza a la justicia como una virtud de ndole moral, precisamente la virtud moral del
derecho, puesto que la concepcin iusnaturalista define al derecho por el contenido moral de las
normas que lo contienen.
Estamos tratando de desentraar que es la justicia para el iusnaturalismo. Entones vemos
que Aristteles plantea o define no propiamente la justicia, sino que al derecho diciendo que es la
cosa justa o lo justo. De modo que es la justicia el objeto propio del derecho (su finalidad).
Define la justicia, entonces, como aquella virtud moral constante y permanente de dar a cada
uno lo suyo.
Pero algo falta Por qu el objeto es tan importante para Santo Tomas? Lo que pretende este
autor es decir cuales son los criterios de moralidad. Cuando un acto es bueno o correcto, o cuando
una norma es buena o correcta. Para esto hay que determinar la finalidad de este acto o norma, as
conoces su esencia, con ello se determina su finalidad, y si ese cato se acerca a su finalidad
entonces ese acto es moralmente valido; y si se aleja es inmoral.
Entonces resulta importante por a travs su finalidad vamos a determinar si el acto o norma
resulta moralmente bueno o moralmente correcto.
Para determinar cual es la finalidad de un ente cualquiera tenemos que captar su esencia.,
con ello podremos determinar su finalidad.
Cul es la finalidad del hombre? Es ser feliz. Entonces como lo relacionamos con el derecho,
por que el derecho tiene que ver con el hombre y con la finalidad del hombre en sociedad.
El hombre no vive solo, sino que en sociedad y para poder vivir en sociedad se da normas. Un
tipo de normas son las jurdicas. Entonces la esencia de las normas jurdicas o del derecho, lo que se
pretende es regular conducta humanas exteriorizadas. Por lo que estas normas tienen que ver con
las personas en comunidad, de estas surgen problemas, conflictos y formas de resolver estos (auto
tutela, auto composicin), por lo que se busca la paz social, seguridad; todo esto es lo que se
denomina bien comn.
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As la finalidad ltima es la justicia, que en palabras de Hans Kelsen llmese justicia a la
felicidad social.
La justicia seria entonces, la virtud del derecho es la justicia. Si uno quiere llegara ser feliz en
sociedad, hay que practicar la justicia.
En todos los manuales ius naturalista van a encontrar este tipo de conceptos, como las
lecciones de introduccin al derecho de Jaime Williams o de Jorge Ivn Hbner van a encontrar como
valores del derecho, esos que sealamos: seguridad, orden, paz.
En la teora de Santo Tomas, al igual que en las dems que se pretende la asignacin de los
recursos en base a ciertos criterios de moralidad, se distinguen a los menos tres tipos de justicia.
Modernamente se incluye un cuarto:
1) Justicia Conmutativa: relacionado con la clasificacin de los contratos, aqu lo debido a
otro es equivalente de manera casi aritmtica a lo debido a aquel.
Aqu hay contraprestaciones, que tienen equivalencias casi aritmticas. Este tipo de justicia se
aprecia claramente en el mbito contractual.
En nuestro derecho se habla del justiprecio, precisamente para aludir a una cierta
equivalencia en las prestaciones.
Cul ser el precio justo en esta materia? Entonces se presenta un problema para el juez, y
deberamos irnos a lo que dice la ley, por ejemplo.
2) Justicia Legal o General: Aquella en virtud de la cual los miembros de una comunidad
deben dar algo a la comunidad organizada, como los impuestos. Pero no todos deben dar lo mismo,
podra ser proporcional, o tambin eximir de impuestos.
Tambin se presenta un problema para determinar lo justo. Lo mismo se presenta para el
servicio militar obligatorio.
3) Justicia Distributiva: aquella en virtud de la cual la comunidad organizada debe asignar
ciertos bienes a la comunidad a fin de satisfacer ciertos estndares materiales o espirituales que se
consideran mnimos. Al igual que al anterior, es el estado o la comunidad organizada la que debe
hacer algo o dar algo a los miembro de esa comunidad, a fin de igualar ciertas situaciones. Es decir,
debe establecerse educacin obligatoria y gratuita u otras prestaciones mnimas.
Aqu tambin hay un problema con determinar el criterio de lo que es el mnimo.
16 noviembre (MAYO)
17 noviembre
Qu significa dar a cada uno lo suyo?, cmo determinar qu es lo suyo?, ese es el problema.
Para ello se han establecido diversos criterios:
1. DAR A CADA UNO LO MISMO
Dar a todos por igual, debido a que pareciera que todos tenemos necesidades iguales. El
Marxismo tambin lo plantea as.
2. DAR A CADA UNO SEGN SUS MRITOS
3. DAR A CADA UNO SEGN SUS OBRAS (sus trabajos)
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Estas 2 ltimos criterios derivan del Liberalismo, pero ac se trata de personas que trabajan, (los
que no trabajaban era la nobleza, cuya actividad era la guerra)
Estas teoras le interesaban a la burguesa, porque eran los que no tenan lo que s tena la
nobleza, que era el rango, que ser otro criterio que postular dar a cada uno segn su rango, por
ende, a la nobleza le corresponda ms y a los burgueses menos.
Este era el criterio de la burguesa.
4. DAR A CADA UNO SEGN SU RANGO
Es un criterio netamente aristocrtico.
5. DAR A CADA UNO SEGN SUS NECESIDADES:
Esto debe vincularse al 1er criterio porque tambin es propio de la postura marxista.
[Fragmento de Crtica al programa de gotas de Karl Marx: Entonces podr superarse el
estrecho horizonte del derecho burgus y la sociedad podr escribir en su bandera de cada uno
segn su capacidad, a cada uno segn sus necesidades. O sea, queremos de cada uno lo que es
capaz de dar y a cada uno lo que necesita, ese es el programa del comunismo, de la superacin de la
sociedad de clases pasar a una sociedad sin clases]
6. DAR A CADA UNO SEGN LE ATRIBUYERA LA LEY
Es un criterio ms cercano al positivismo: la justicia est en la ley.
Lo que tienen en comn todos estos criterios de justicia es que todas dicen CADA UNO, y
quin es cada uno?, son personas iguales, y lo que se debe determinar, en el caso del criterio N 4,
es el rango, pero a la misma clase de personas se le da lo mismo. O en el N 2, determinar el mrito,
pero a la misma clase de mrito se le asignan los mismos bienes.
Entonces, qu es lo que tienen en comn todos estos criterios?: que se asigna a la misma
clase de personas la misma clase de bienes, de modo que deben ser tratados de manera igual, en
este sentido se ve a la justicia como EQUIDAD, es decir, se parte de la igualdad radical entre las
personas.
Cul es la tesis o ideologa que plantea por 1 vez esta igualdad radical?: el cristianismo del
siglo I.
Hay 2 aportes fundamentales del cristianismo:
1) La igualdad. As, San Pablo en su epstola a los Glatas dice Por la fe de Cristo Jess todos
somos hijos de Dios, ya no hay ms judo ni griego, esclavo ni libre, varn o hembra, todos
vosotros sois uno en Cristo Jess. Aqu se observa una separacin completa de todo lo que
haba hasta ese momento, todo lo dems es dogma, ya no hay ms desigualdad.
2) Y el otro aporte, el ms importante, es la conviccin completa y absoluta en la libertad del
hombre. Y ms del catolicismo que del protestantismo, que por lo general no cree en el libre
albedro (sobre todo el calvinismo) (protestantismo viene de Martn Lutero, en 1517 que
plante 75 tesis criticando o protestando contra el catolicismo, y por eso, todos los que creen
en alguna de estas tesis, son protestantes, con diversas denominaciones)
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La igualdad, la equidad pareciera ser el signo ms propio de la justicia segn estos criterios
desarrollados. Pero no hay un criterio correcto, sino que cada persona debe encontrarlo por si slo.
Teora de la Justicia de John Rawls:
Es otra teora sobre la justicia.
John Rawls es un filsofo norteamericano, fallecido en el ao 2002, de tendencia liberal y de
raigambre profundamente kantiana.
Public su libro ms importante en 1971, llamado Una teora de la justicia. Este libo provoc
un gran impacto puesto que desde el siglo XIX y gran parte del siglo XX, otra tesis moral haba
reinado sin rivales, cual es el Utilitarismo.
Rawls entonces se plantea y enfrenta precisamente con esta tesis que aparece como
mayoritaria.
Rawls dice que el utilitarismo es una tesis moral absolutamente inicua, que no sirve, que
describe muy mal y no fundamenta bien, ya que no se pueden fundamentar nuestros actos en l.
La tesis moral del utilitarismo es que un acto o norma van a ser justos o moralmente buenos si
contribuyen a la felicidad de la mayora. Se plantea como una ecuacin entre el placer y el dolor en
que el placer total posible es mayor que el dolor total posible y cmo se sabe sto, a travs de
una encuesta, se debe hacer una votacin y la mayora gana.
Rawls plantea justamente lo opuesto, no porque est mal beneficiar a la mayora, en esto hay
que recordar lo que dice Dworkin (las cartas de triunfo, que las sac de la teora de Rawls).
Esto fundamente muy mal los Derechos humanos, los derechos morales, porque en esto se
est a merced de la mayora, es la dictadura de la mayora, entonces qu pasar si por ejemplo, la
mayora decide que se matar a todos los judos, indgenas, mujeres o nios?, siempre la minora
estar a merced de la mayora, estos no sirve, y Rawls llegar a una teora procedimental de la
justicia.
21 noviembre (LORE)
23 noviembre
Qu pretende J.R? hacer una teora de la justicia. Cules son las caractersticas de esta teora,
como podemos singularizar esta teora?:
1.
2.
3.
4.
es una teora liberal

contractualista
kantiana
es una teora procesal de la justicia.
J.R nos da criterios procedimentales (recuerden lo que deca Kant a propsito de este mismo tema,
en materia de moralidad no podemos recurrir a la experiencia, por que cada personas tiene
experiencia diferentes, de modo que debemos de establecer un criterio que sea posible de establecer
para todas las personas y el nico criterio posible de establecer para todas las personas es un criterio
por decirlo as procesal, procidimental o como dira Kant un criterio formal, es la formalidad lo que
hace el contorno de esta teora.
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Cul era la teora moral de Kant? Obra, acta conforme a una mxima que sea capaz de convertirse
en principio de ley universal.)
J.R vamos a establecer un procedimiento
1. suponer (hiptesis) una sociedad primitiva donde todos se consideran iguales.
2. tienen un velo de ignorancia tienen incertidumbre del futuro.
3. y suponiendo aun que acten solo movidos por sus propios intereses.
Esta sociedad de hechos iguales y con este velo de ignorancia tendra que necesariamente llegar a
dos principios:
a. debe establecerse un catalogo igual de derechos y libertades.
b. Se van aceptar las desigualdades solo si satisfacen dos caractersticas:
b.1 que las posiciones de ventaja vayan en beneficio de las posiciones ms desaventajadas.
b.2 todos tengan acceso igual a las posiciones de ventaja.
En esas condiciones entonces podramos establecer criterios de justicia, solo as podremos decir que
una institucin social (recuerden que el cree que la justicia es una caracterstica eminentemente
social) va a poder determinar si esta institucionalidad es o no justa.
Existiendo contradiccin entre el primer y segundo principio se ha de preferir el primero, que resulta
entonces preeminente.
Si se verifica una contradiccin y no se pueden conciliar el primer y segundo principio, esto es el
principio que establece el catalogo de derechos y libertades o que establece las condiciones en que
vamos a aceptar la desigualdad siempre se debe preferir el primer principio, es decir, el catalogo de
libertades y derechos.
Criticas a la teora de John Ross.
1. La principal critica que se puede formular es aquello que plantea que cuando J.R describe su teora
lo que en verdad esta haciendo es describir a la sociedad norteamericana, puestos que
fundamentalmente entorno al catalogo de derechos no es posible trasladar de manera idntica lo que
el plantea como fundamentales a otro tipo de cultura. (Sabe que seor J.R lo que usted esta
haciendo no es describir una buena teora de la justicia, lo que usted esta haciendo en realidad es
describiendo lo que paso en la sociedad Norteamrica, sobre todo al momento de establecer el
catalogo de derechos.)
Por qu cual va hacer el catalogo de derechos? Por ejemplo que va ha establecer una sociedad
originaria, ignorante, pero que viva en Irak? No va hacer igual. JR. Seala o responde que es una
sociedad originaria que ni siquiera soba cual es su idea de tiempo, de modo tal que las variaciones
culturales no tendran importancia.
2. J.R estara dispuesto a establecer que las mujeres tienen derechos reproductivos y que esos
derechos son perfectamente disponibles, es decir, se legitima el aborto. Que le podra usted decir a
una mejer musulmana en esas condiciones, esta dira que esta loco, usted quiere que yo crea que me
puede desprender de la principal riqueza que yo tengo, usted en verdad cree que aquello me hace
mejor, que me hace mas rica, es aquello o es algo que es disponible para mi.
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Las sociedades son distintas. J.R dice si, pero es que mi sociedad no es una sociedad determinada,
es una sociedad primitiva.
Critica: su teora de la justicia no tendra ningn sentido en una sociedad como la musulmana.
Esta no es una verdadera crtica, as como teora, una cosa es que sea inaplicable la teora y otra
cosa es que sea mala.
Si una teora no se puede aplicar en la realidad es cosa distinta a que sea mala teora, no es que sea
la teora de J.R una mala teora, es una buena teora racional, por que es perfectamente raciona, no
hay ningn inconveniente, cualquier persona racional seria capaz de comprenderla, pero lo cierto es
que en materia de moralidad, la racionalidad parece ser que no llega a todos.
Ejemplo: el programa de la modernidad es sea capaz de valerte solo de tu propia razn que significa
que solo tenga mi razn y solo mi razn.
Qu es lo que hacen los positivistas como Hans Kelsen? OK, voy aplicar el programa de la
ilustracin, entonces hace una teora en torno a las normas, las normas se fundamentan unas con
otras las superiores a las inferiores en una escala jerrquica y solo las normas se derivan de normas,
eso es perfectamente racional, todos llegan a una primera constitucin a una que valida todas las
dems que se llama primera constitucin historia OK, pero que fundamenta a la primera constitucin
historia? Aqu tenemos problemas, por que no hay ningn norma positiva que valida la primera
constitucin histrica, por lo tanto y solo para conocer, para entender lo que es el fenmeno del
derecho voy a suponer que existe, momento le dicen sus criticas lo que usted me esta diciendo es
que una norma pensada fundamenta todas sus normas que usted dijo que eran queridas, adems me
dice que es una norma secundaria segn su propia clasificacin, es decir, una norma que tiene que
recurrir a otra primaria e inferior para que el preste sancin. Fundamenta todo el ordenamiento
jurdico, usted seor Kelsen esta loco, y lo que dice Kelsen en realidad la norma hipottica
fundamenta ni siquiera es un supuesto es una ficcin.
Qu es lo que significa eso y de partida le pasa a J. R? significa que el programa de la ilustracin a
fracasado, llega un momento en que la razn no sirve. (Kant dice que la razn es una razn
adolescente porque es una razn ensimismada, una razn que se engolosina consigo misma, puede
investigarse a si misma, el problema es que parece que la razn llega hasta cierto punto, no sabemos
cual es ese punto, pero llega un punto en que ya la razn no nos explica, no puede explicarlo todo, le
pasa a J.R tambin es perfectamente racional, pero eso da cuenta de la realidad? Parece que no.
Esta critica es buena y mala, por que es una critica o la teora misma, es una critica desde fuera, no
es una critica interna, no es como esta critica que se le hacia a la teora de Kelsen.
Que es la misma critica que hace Ronald Duorkin que estudia y que es a propsito de J.R que
desarrolla su propia teora, su teora a propsito del derecho, J. R se dedica al tema de la justicia y
Ronald Duorikin al tema del derecho.
A Ronald Duorkin se le critica lo mismo, se le dice sabe que su teora parece estar muy bien, pero en
realidad lo que hace son explicar lo que sucede en estados unidos, por que eso mismo que usted
dice si lo traslada a otras tradiciones culturales no resulta, Por qu? Por que usted describe a la
sociedad Norteamrica.
Hay otras crticas que provienen del mundo comunitarista (de la tradicin anglosajona que aparece a
propsito de las tesis liberales) Cules es el inconveniente que ven los comunitarista respecto de
esta tesis? Es que no considera a la comunidad. (Pro que como esta tesis es liberal es
fundamentalmente individualista).
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Uno de los liberalismo se denomina liberalismo libertario, este es el tradicional de los liberalismo, es
esa tesis tpicamente anglosajona, que nos plantea por ejemplo que el hombre es el rey en su castillo,
queriendo decir, que en su mbito privado, ese mbito es inviolable, por que el estado, que ese
mbito de desplazamiento y vida no puede ser tocado por nadie. Distinto de otro tipo de liberalismo
en que hay un germen mayor de republicanismo de donde es la republica? En roma y sus valores
eran la cosa publica, en otras palabras el bien comn, mas que la libertad de modo que el valor mas
importante es el sacrificio, el honor, la austeridad, pero libertario, no republicano, en el sentido que es
importante para J. R la libertad.
La critica de los comunitaristas que vienen a representar el liberalismo republicano, sabe que J. R,
parece que usted cree que los humanos viven solos y asilados en el mundo y no se percata de que la
comunidad es importante, incluso tambien en la creacin, en la construccin de la cultura, en la
construccin de los valores, por lo tanto tambin en la construccin de la libertad.
Si J.R no es capaz de ocuparse de la comunidad podemos decir que salvo sus muy intenciones es
mas de los mismo. Si lo que el quiere es criticar el utilitarismo por que no nos sirve para fundamentar
los derechos humanos, pero si el no se preocupa de la comunidad pareciera ser que no existen mas
que derechos individuales. Que es lo que plantea finalmente J. R y lo que plantea Ronald Duorkin.
Qu lo que dice RonalDuorkin a propsito de los derechos humanos? Qu son los derechos
humanos? Son como cartas de triunfo que se pueden oponer a la mayora, que por regla general,
salvo alguna insensatez, representa el bien comn.
Qu es lo que dice JR. y Ronald Duorkin? Las libertades no se pueden disponer, ni aun aunque
estemos enfrentados conforme al bien comn, entonces no representan nada, que es lo que le dicen
los comunitaristas, usted no puede decir eso, la comunidad tiene importancia, incluso para la
formacin mismo de estos calores que usted esta mencionando.
(Reflexin del profesor) la filosofa no sirva para nada practico, es difcil que puedan incorporar un
argumento decisivo que hayan aprendido de este ramo al momento de entablar una demanda o
contestarla o establecer una defensa. Pero lo que han aprendido aqu tiene que ver con lo que el
derecho significa para las personas en todos los tiempos y en todas las edades.
El derecho es o esta hecho o enseada para lo mismo que don quijote esta diseado, este caballero
andante en un tiempo absolutamente desadecuado que no tenia que ver con el, pero el se iba por el
mundo deshaciendo entuertos. El derecho no es otra cosa que eso, es el mtodo que hemos
utilizado, el instrumento que hemos diseado para deshacer entuertos, deshacer las injusticias, sea
que eso sea difcil de definir, sea que eso sea difcil de convenir, sea consentir, sea consensuar. Lo
cierto es que el derecho fue diseado precisamente para eso, de modo que cuando ustedes
practiquen el derecho siempre tienen que tener en consideracin esos.
Espero que tengan en consideracin siempre al momento de defender los derechos de sus clientes,
al vestirse con ropaje ajeno, recuerden siempre que el derecho fue diseado, fue hecho, esta
redactado para deshacer entuertos. Disuelvan la injustita de so se trata todo esto y de nada mas.
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Filosofa del Derecho

Qu es la filosofa? Es un viaje hacia lo desconocido.

El QUE, no sabemos el objeto del estudio de la filosofa.

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Todos los hombres son mortales.

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La filosofa sigue igual y desaparece a manos de la ciencia.

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dar a cada uno lo suyo

y en base a estos principios se pueden evaluar todas las normas.

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