Revista de Derecho

El delito de robo agravado producido por

organizacin criminal o banda y muerte o
lesiones graves. Comentarios a partir del
artculo 189, ltimo prrafo del Cdigo
Penal
James Retegui Snchez
Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Docente de postgrado en la Universidad Peruana Los Andes.
Juez Penal de Huancayo.

1. MARCO LEGAL
El ltimo prrafo del artculo 189 del Cdigo penal es el que quiz tiene mucha controversia en nuestro
sistema penal, por el tema de la aplicacin de la ley penal en el tiempo, precisamente por las sucesivas
modificaciones legales que ha tenido desde el nacimiento del Cdigo penal en el ao 1991, teniendo
siempre como circunstancias agravantes dos situaciones concretas: organizaciones y bandas delictivas
y el concurso con el delito de lesiones corporales.
Como veremos la redaccin legal actual es mediante la ltima modificatoria producida travs de la Ley
Nro. 27472 (05-06-01) que ha quedado regulada de la siguiente manera:
La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin
delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la vctima o se le causa
lesiones graves a su integridad fsica o mental.
2. EVOLUCIN LEGISLATIVA
La versin original del ltimo prrafo del artculo 189 del Cdigo penal Decreto Legislativo Nro. 635tuvo la siguiente redaccin:
En los casos de concurso de delitos contra la vida y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra ms
grave que pudiera corresponder en cada caso
El ltimo prrafo, del artculo 189 del Cdigo penal, la primera modificacin se realiz a travs de la Ley
Nro. 26319 (01-06-94) en el sentido que incrementa la pena cuando el agente acta en calidad de jefe,
cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a cometer el delito de robo. En este supuesto tpico la
pena sera no menor de quince ni mayor de veinticinco aos.
Posteriormente, mediante el artculo 1 de la Ley Nro. 26630 (21-06-96) se modifica nuevamente el artculo 189 del Cdigo penal con el siguiente texto:
La pena ser cadena perpetua cuando el agente acta en calidad de integrante de una organizacin
destinada a perpetrar estos delitos o con empleo de armamentos materiales o artefactos explosivos o con
crueldad.
Luego viene la modificacin a travs del Decreto Legislativo Nro. 896 Ley contra los Delitos Agravados85

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donde el artculo 189 del Cdigo penal, qued re- En este punto de los delitos patrimoniales a su vez
dactado de la siguiente manera:
el legislador patrio ha equiparado punitivamente
lo que conceptualmente es totalmente distinto. As,
12. La pena ser de cadena perpetua cuando el ha equiparado el rgimen de intervencin delictiagente acte en calidad de integrante de una orga- va de organizacin criminal con el concepto de
nizacin delictiva o banda, o si como consecuencia banda criminal; as, como sabemos, el concepto
del hecho se produce la muerte de la vctima o se de organizacin tiene sus propios requisitos dogcausa lesiones graves a su integridad fsica o men- mticos tan igual como el delito de asociacin ilcital.
ta (artculo 317 del Cdigo penal), tal como se ha
desprendido de la jurisprudencia penal nacional:
Nuevamente se produce otra modificacin en este pertenencia a una organizacin, irrelevancia de los
articulado, mediante la Ley Nro. 27472 (05-06-01), delitos que se comentan, organizacin en funcin a
donde queda redactado de la siguiente manera:
distribucin de roles1; en otro fallo judicial los presupuestos de la organizacin criminal son: agruLa pena ser de cadena perpetua cuando el agente pacin, finalidad delictiva, pertenencia a la organiacte en calidad de integrante de una organizacin zacin y dolo del agente2 . Al legislador nacional, al
delictiva o banda, o si como consecuencia del he- momento de producirse la modificatoria en el ao
cho se produce la muerte de la vctima o se causa 1999 poco o nada le ha interesado la correcta delesiones graves a su integridad fsica o mental.
limitacin jurdico-conceptual de organizacin y
banda.
3. COMENTARIOS A PARTIR DEL LTIMO PRRAFO DEL ARTCULO 189 CDIGO PENAL En ese sentido, lo nico que le interes era sancionar de manera drstica cadena perpetua el conEl presente tipo penal agravatorio tiene dos mo- junto de personas fsicas, ms o menos organizamentos bien definidos a tener en consideracin, los das y duraderas en el tiempo dedicadas al delito de
mismos que a continuacin pasamos a exponerlos: robo, teniendo como objetivo el legislador un claro

norte de la eficiencia poltico-criminal en funcin a
3.1. En cuanto a la calidad de integrante de una la dureza de las penas conminadas, porque la pena
organizacin delictiva o banda.
para este delito agravado es de cadena perpetua,

R.N N. 2843 2006, AREQUIPA, 03/07/08. Quinto: Que, respecto al delito de asociacin ilcita para delinquir, previsto en
el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal, sanciona la conducta del agente por la sola pertenencia a una agrupacin
delictiva independientemente de los delitos que se realicen, lo que constituye la materializacin de su finalidad colectiva, es de
recalcar que dicha agrupacin sta conformada por un conjunto de personas organizadas en funcin a una estructura basada
en la distribucin de roles, ligados por la finalidad colectiva de cometer delitos, en tal sentido el Colegiado Superior al absolver
a los procesados por este ilcito no ha tenido en cuenta que aqullos formaran parte de la banda denominada "Los Cachimbos, dedicada a perpetrar robos a mano armada en diferentes lugares de la ciudad de Arequipa.
2
R. N. N 1296-2007, LIMA NORTE,12/0/12/07 cabe indicar que para la configuracin de este ilcito se requiere los siguientes elementos: a) agrupacin: este delito es necesariamente plurisubjetivo o pluripersonal delito de convergencia- cuya
conducta tpica consiste en formar parte de un agrupacin criminal delito de comisin permanente o de tracto sucesivo-,
esta agrupacin debe conformarse por el acuerdo de dos o ms personas para dedicarse a determinada actividad ilcita, y debe
destacarse tambin como elemento tpico la permanencia, esto es, la existencia de un vnculo estable y duradero de varios
sujetos, orientados a la ejecucin de un programa criminal de carcter indeterminado; b) la agrupacin debe tener por finalidad la comisin de delitos: se trata de asociaciones que tenga por objeto cometer delitos o, que despus de constituidas promuevan la comisin de delitos inclusive no es necesario que los actos delictivos se hayan perpetrados-; c) Pertenencia: en la
organizacin jerrquica de la asociacin primero se encuentran los fundadores y directores, que son quienes tienen funciones
directivas, y luego estn quienes pertenecen a la asociacin (integrantes).Todos ellos forman parte de la asociacin criminal
los intranets; y, d) el tipo subjetivo: se requiere necesariamente el dolo, es decir, que el sujeto debe saber que forma parte de
una asociacin que tiene por finalidad la comisin de delitos. Adems en el Acuerdo Plenario nmero cuatro dos mil seis/
CJ- ciento diecisis, del tres de octubre de dos mil seis, se dej establecido que el indicado tipo legal (de asociacin ilcita)
sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupacin a travs de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad
propia, de (a) relativa organizacin (b) permanencia o estabilidad y (c) nmero mnimo de personas sin que se materialice sus
planes delictivos.
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vulnerndose con ello el principio de racionalidad

y humanidad de las penas; olvidando, o mejor dicho vulnerando otro principio fundamental como
es el de jerarqua de bienes jurdicos protegidos
(El patrimonio vale ms, o se protege ms que la
vida humana misma?).

proceder singular o plural de integrantes de una

organizacin criminal sea esta de estructura jerrquica vertical o flexible horizontal.
En consecuencia, no son circunstancias compatibles. En la organizacin criminal la pluralidad de
agentes es un componente bsico de su existencia,
mas no de su actuacin. Es decir, esta clase de agravante exige mnimamente que el agente individual
o colectivo del robo sea siempre parte de una estructura criminal y acta en ejecucin de los designios de sta. Siendo ello as, la circunstancia agravante del inciso 4) del primer prrafo del artculo
189 del Cdigo Sustantivo se aplicar, nicamente, cuando no exista esa conexin con los agentes
en nmero mnimo de dos- con una organizacin
criminal 4.

La irracionalidad de la incorporacin del artculo

189, ltimo prrafo del Cdigo penal, debe tener
alguna diferencia con el delito de asociacin ilcita
del artculo 317 del Cdigo penal. Por un lado, en
el caso del artculo 189, ltimo prrafo, del Cdigo penal los sujetos activos efectivamente tienen
que intervenir en la comisin de un delito patrimonial de sustraccin mediante violencia (robo);
por el contrario, este requisito de la intervencin
no es indispensable para la configuracin tpica del
delito de asociacin ilcita desde que tiene autonoma dogmtica, y adems de la inconcrecin de la De otro lado, la imputacin paralela de cargos por
finalidad delictiva de la asociacin 3.
integracin en una organizacin criminal en estos
casos no es procedente y, de plantearse, se le debe
El Acuerdo Plenario Nro. 08-2007 de la Corte Su- desestimar porque el artculo 317 del Cdigo Peprema de la Repblica ha sealado que La dife- nal opera como un tipo subsidiario a la comisin
renciacin sistemtica que realiza el artculo 189 de uno o ms robos por integrantes de dicha esdel Cdigo Penal, respecto a la intervencin de una tructura delictiva. No se presenta en estos casos un
pluralidad de agentes en la comisin de un robo, concurso ideal o real de delitos. Obrar en sentido
permite sostener que se trata de dos circunstancias contrario implicara una doble valoracin del misagravantes distintas. Por un lado, la pluralidad de mo factor agravante. En el contexto analizado es
agentes prevista en el inciso 4) del primer prrafo pertinente considerar tambin la participacin de
alude a un concierto criminal en el que el proce- un mismo sujeto en varias organizaciones crimider delictivo conjunto es circunstancial y no per- nales . 5Esta hiptesis es posible en el caso de esmanente. Se trata, pues, de un supuesto bsico de tructuras flexibles, como las denominadas grupo
coautora o coparticipacin, en el que los agentes central o la red criminal. En tales casos, se prono estn vinculados con una estructura organi- ducir un concurso real homogneo en relacin al
zacional y con un proyecto delictivo de ejecucin artculo 317 del Cdigo Penal, debindose aplicar
continua. Por otro lado, la agravante que contem- los efectos penales correspondientes a dicha clase
pla el prrafo in fine del citado artculo alude a un de concurso de delitos 6.
R. N. N 1296-2007, LIMA NORTE,12/0/12/07 En tal virtud, el delito de asociacin ilcita para delinquir se consuma desde
que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometan determinadas
infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la
existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociacin es autnoma e independiente del delito
o delitos que a travs de ella se cometan no se requiere llegar a la precisin total de cada accin individual en tiempo y lugar;
pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hechos diferentes y, por cierto, de un
bien jurdico distinto del que se protege en la posterior accin delictiva que se comete al realizar la actividad ilcita para la que
la asociacin se constituye () En sntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociacin ilcita para delinquir en funcin de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se sta ante un supuesto de
codelincuencia en la comisin de los delitos posteriores, sino de una organizacin instituida con fines delictivos que presenta
una cierta inconcreacin sobre los hechos punibles a ejecutar.
4
Vase, el Acuerdo Plenario Nro. 08-2007 de la Corte Suprema de la Repblica.
5
Vase, el Acuerdo Plenario Nro. 08-2007 de la Corte Suprema de la Repblica.
6
Vase, el Acuerdo Plenario Nro. 08-2007 de la Corte Suprema de la Repblica.
3

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3.2. Produccin de muerte o lesiones graves a la integridad fsica o mental de la vctima. Precisiones
en torno al delito de asesinato (artculo 108, inciso
2 CP). A propsito del Acuerdo Plenario Nro. 03
2008 de la Corte Suprema

vante en comento, seala una agresin que no est

incorporada de manera expresa en el artculo 121
del Cdigo penal, cual es la integridad mental de
la vctima, aunque s dicho artculo seala de salud mental que estimo es el concepto ms correcto
(vase el artculo 121, inciso 3: Las que infieren
El ordenamiento penal vigente contiene dos tipos cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la
legales que aluden a la muerte de una persona en salud fsica o mental de una persona.
conexin con la comisin de otro delito. Se trata
de los artculos 108 CP sobre el delito de asesinato Reiteremos, la muerte o las lesiones graves hacia la
y 189 CP sobre delito de robo con agravantes. En vctima deben tener un nexo de causalidad directa
efecto en estas disposiciones se regula lo siguiente: en la forma de cmo se ha producido el apoderamiento realizado por el sujeto activo, y esto nor> Artculo 108 CP: Ser reprimido [] el que malmente es producido por violencia fsica realimate a otro concurriendo cualquiera de las si- zado por el sujeto activo. En ese sentido, la muerte
guientes circunstancias:
de la vctima por ejemplo debe producirse poste2. Para facilitar u ocultar otro delito.
riormente del apoderamiento y/o sustraccin de la
cosa mueble ajena, ya que si es anterior a la ac> Artculo 189 (ltimo prrafo) CP: La pena ser cin de apoderamiento ser considerado la muerte
[], cuando [] como consecuencia del hecho, se como un homicidio doloso o culposo de acuerdo
produce la muerte de la vctima.
al caso, y por lo tanto, sern considerados como
dos infracciones penales autnomos el homicidio
Estas normas han originado divergentes interpre- y el robo.
taciones judiciales que se han concretado en resoluciones que califican indistintamente los hechos El artculo 189 in fine CP prev una circunstancia
como homicidio calificado o robo con muerte sub- agravante de tercer grado para la figura delictiva
secuente, pero que no llegan a fijar de forma clara del robo. sta se configura cuando el agente como
cuando se incurre en uno u otro caso.
consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer
El ltimo prrafo del artculo 189 del Cdigo pe- la resistencia de quien se opone al apoderamiento,
nal expresamente, en la siguiente parte pertinente, le ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este
lo siguiente: o si, como consecuencia del hecho, caso, que el agente buscaba el desapoderamiento
se produce la muerte de la vctima o se le causa le- patrimonial de la vctima, pero como consecuencia
siones graves a su integridad fsica o mental. Por del ejercicio de violencia contra ella de los actos
consecuencia del hecho debemos lo siguiente: propios de violencia o vis in corpore- le causa la
por hecho debe interpretarse especficamente el muerte, resultado que no quiso causar dolosamenrobo de la cosa mueble ajena, de la sustraccin de te pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de
la cosa ajena; y por consecuencia (del hecho) de un tpico supuesto de homicidio preterintencional
entender por el estado de causacin directa de donde el resultado slo se le puede atribuir al agenmuerte o lesiones graves acontecido en contra de la te a ttulo de culpa la responsabilidad objetiva por
vctima producto precisamente del apoderamien- el simple resultado es inadmisible, est prohibida
to y/o sustraccin de la cosa mueble ajena.
por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal-7 .
Es decir, que producto del forcejeo que se ha producido entre el autor y la vctima, es que ste lti- El citado dispositivo regula, entonces, un caso de
mo muere o, en su defecto le produce algunas de tipificacin simultnea, dolosa y culposa, pero de
las agravantes del artculo 121 del Cdigo penal, una misma conducta expresamente descrita. Como
del delito de lesiones corporales, aunque la agra- se advierte en la doctrina especializada la preterin7

Acuerdo Plenario N 3-2008/cj-116

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tencin es una figura compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. As, el agente roba valindose del ejercicio de violencia fsica
contra la vctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresin,
siempre que el agente hubiere podido prever este
resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita)
es una situacin de preterintencionalidad heterognea-8 . Como se puede inferir del ejemplo planteado, la conducta tpica se articula sobre la base de
dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y
la utilizacin de violencia en la persona, la cual en
el presente caso produce la muerte de esta ltima . 9

ocultar otro delito. Aqu el autor mata con el fin

de conseguir un propsito ulterior. En el primer
supuesto para facilitar otro delito-, el asesinato
implica una relacin de medio-fin, en que el homicidio es el delito-medio cometido por el agente con
el propsito de hacer posible la ejecucin del delito-fin, siempre doloso; situacin muy frecuente,
por lo dems, en los delitos contra el patrimonio.
Ahora bien, en el segundo supuesto para ocultar
otro delito-, el delito previamente cometido o el
que est ejecutndose -el delito a ocultar puede ser
doloso o culposo- es la causa del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando el agente es sorprendido en el acto del robo
Ntese que el Legislador patrio en el artculo 189, y para evitar su captura, dispara contra su perseltimo prrafo, ha prescindido de la expresin; si guidor o contra quien trata de impedir su fuga, que
el agente pudo prever el resultado que s se en- conducira al descubrimiento o esclarecimiento de
cuentra regulado en otros delitos como es contra la su delito10 .
vida, el cuerpo y la salud (vase, el ltimo prrafo
del artculo 121 del Cdigo penal, o los ltimos En ambos supuestos, pues, el elemento subjetiprrafos de los delito de aborto en el Cdigo pe- vo del tipo legal es determinante. En tal sentido,
nal, y en esta misma lnea tambin podemos nom- la referencia legal al mundo interno del agente, a
brar al abrogado Cdigo penal peruano de 1924 la finalidad que persigue, es de tal relevancia que
que contemplaba la figura del robo en el artculo ser suficiente para la consumacin de la conducta
239, ltimo prrafo, bajo el siguiente tenor: Si el tpica que se compruebe la presencia de este factor.
agraviado falleciere a consecuencia de la agresin Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en
y si el delincuente hubiere podido prever este re- el contexto situacional en que interviene ha de vasultado, la pena ser de penitenciaria no menor de lorar la perpetracin del homicidio como va para
doce aos.) cuando se produce un resultado lesivo garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito
ms all del dolo inicial del agente, tildndose en [JOS LUIS CASTILLO ALVA: Derecho Penal Parla doctrina ste ltimo resultado como un delito te Especial I, Editorial Grijley, Lima, 2008, pginas
culposo (con representacin); dando paso a lo que 410/411] 11.
se conoce como un delito preterintencional. En el
artculo en comento, por el contrario, la exigencia Al respecto es de precisar que son lesiones graves
es mayor desde el punto de vista procesal-probato- las enumeradas en el artculo 121 CP. Segn esta
rio, desde que el agente debe alcanzar dolosamen- norma se califican como tales a las lesiones que pote tanto el delito de robo, en un primer momento, nen en peligro inminente la vida de la vctima, les
como el delito de homicidio o de lesiones corpora- mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo
les, en un segundo momento, por imperio del prin- o lo hacen impropio para su funcin, causan incacipio de imputacin subjetiva que reina en nuestro pacidad para el trabajo, invalidez o anomala pssistema penal, y proscripcin de la responsabilidad quica permanente o la desfiguran de manera graobjetiva (artculo VII del Ttulo Preliminar del C- ve y permanente, o infieren cualquier otro dao a
digo penal peruano).
la integridad corporal, o a la salud fsica o mental
de una persona, que requiera treinta o ms das de
Distinto es el caso del asesinato para facilitar u asistencia o descanso, segn prescripcin faculta-

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley. Lima. 2006. pg. 409/410.
Acuerdo Plenario N 3-2008/CJ-116
10
JOS HURTADO POZO: Manual de Derecho Penal Parte Especial I Homicidio, 2da. Edicin. Ediciones Juris. Lima. 1995.
pg. 59/69.
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tiva. Por consiguiente, la produccin en la realizacin del robo de esta clase de lesiones determinar
la aplicacin del agravante del prrafo in fine del
artculo 189 CP.

cho ha de ser calificado como robo simple o bsico,

siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio, las
lesiones causadas son superiores a 10 das y menores de 30 das, su produccin en el robo configura
En relacin a las lesiones aludidas en el inciso 1 el agravante del inciso 1) de la segunda parte del
del segundo prrafo del artculo 189 cabe definir artculo 189 CP 14.
si ellas se corresponden con las referidas en los artculos 441 (lesiones falta) o 122 (lesiones dolosas Llama la atencin que tanto la muerte y las lesioleves) CP. Es de mencionar que en estas dos dis- nes graves tengan las mismas penas conminadas,
posiciones, la diferencia en la intensidad del dao esto es, de cadena perpetua; sin embargo, la nica
a la salud de sujeto pasivo se establece en base a forma de poder diferenciarlo ser en el mbito juindicadores cuantitativos relacionados con la inca- risdiccional, especficamente en la determinacin
pacidad generada por la lesin o con el tiempo de judicial de la pena a imponer.
asistencia facultativa que demanda 12.
En el contexto legal comparado podemos citar el
As, (i) si stas requieren hasta 10 das de asistencia Cdigo penal argentino, que en el delito de robo
o descanso, segn prescripcin facultativa, siempre (artculo 164) se regula de una manera casustica
que no concurran medios que den gravedad al he- los momentos temporales donde aparece la viocho, se estar ante una falta de lesiones; (ii) si las lencia para conceptuar el delito de robo; as, dicho
lesiones requieren ms de diez y menos de treinta texto legal reza de la siguiente manera: Ser repridas de asistencia o descanso, segn prescripcin mido con prisin de un mes a seis aos, el que se
facultativa, se estar ante un delito de lesiones le- apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total
ves. Esta distincin sistemtica debe servir para o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con
establecer cuando, con motivo de la comisin del violencia fsica en las personas, sea que la violenacto de desapoderamiento, el ejercicio de violen- cia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en
cia fsica con la produccin subsecuente de lesio- el acto de cometerlo o despus de cometido para
nes configure el agravante que se examina. En tal procurar su impunidad (las negritas son mas).
sentido, es pertinente destacar que como el delito Como puede observarse, a diferencia del Cdigo
de robo, segn se tiene expuesto, requiere para su penal peruano, los momentos en que se produce
tipificacin el ejercicio de violencia fsica sobre la la violencia en la vctima, resulta totalmente irrelepersona, los daos personales que sta pueda oca- vante a afectos de cerrar la tipicidad del robo en el
sionar forman parte necesariamente de esa figura Cdigo penal argentino, no dando pie a la aplicadelictiva. Entender, por tanto, que el supuesto agra- cin de las relaciones concursales con otros ilcitos
vado del inciso 1) de la segunda parte del artcu- penales; en efecto, en el Cdigo argentino si la violo 189 CP comprende toda clase de lesiones, con lencia tiene lugar antes de la produccin del robo
excepcin de las graves por estar referida taxativa- para precisamente facilitarlo, igual habr delito de
mente al ltimo prrafo del citado artculo 189 CP, robo simple; o si la violencia se produce en el misno resulta coherente con el tipo bsico, ya que lo mo momento de la sustraccin o si la violencia es
vaciara de contenido 13.
produce despus precisamente para buscar la impunidad del robo, igualmente habr delito de robo
En consecuencia, si las lesiones causadas no son
superiores a 10 das de asistencia o descanso el he- simple.

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