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DIREITO CONSTITUCIONAL I

I. CONSTITUCIONALISMO 15 1. CONCEITO 15 2. EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO 16 2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
I.
CONSTITUCIONALISMO
15
1.
CONCEITO
15
2.
EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO
16
2.1.
CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
16
2.1.1.
Estado Hebreu
16
2.1.2.
Grécia
16
2.1.3.
Roma
16
2.1.4.
Inglaterra
16
2.2.
CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (LIBERAL)
Contexto e características
Marcos Históricos (experiências do constitucionalismo clássico)
17
2.2.1.
17
2.2.2.
17
2.3.
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
21
2.3.1.
21
2.3.2.
Contexto
Nova corrente filosófica surge:
21
2.3.3.
Direitos de terceira dimensão: (fraternidade)
22
2.3.4.
22
2.3.5.
Direitos de quarta dimensão (pluralidade)
Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional Democrático)
23
2.4.
NEOCONSTITUCIONALISMO
24
2.4.1.
24
2.4.2.
24
2.4.3.
Conceito
Características
Marcos (Características por Barroso)
Neoconstitucionalismo e Doutrina da Efetividade
Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador
27
2.4.4.
27
2.4.5.
28
2.5.
CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
28
2.6.
CONSTITUCIONALISMO GLOBALIZADO OU GLOBAL
29
2.7.
PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL
29
II.
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
29
1.
CONSTITUIÇÃO NACIONAL X CONSTITUIÇÃO FEDERAL
29
2.
CLASSIFICAÇÃO DA CF/88
30
2.1. ESCRITA (FORMA),
30
2.2. CODIFICADA (SISTEMÁTICA, REDUZIDA)
30
2.3. DEMOCRÁTICA (ORIGEM)
30
2.4. DOGMÁTICA (MODO DE ELABORAÇÃO)
31

2.5.

RÍGIDA (ESTABILIDADE)

31

2.6. PROLIXA (EXTENSÃO) 31 2.7. FORMAL 31 2.8. DIRIGENTE (FUNÇÃO) 31 2.9. ECLÉTICA (DOGMÁTICA) 32
2.6.
PROLIXA (EXTENSÃO)
31
2.7.
FORMAL
31
2.8.
DIRIGENTE (FUNÇÃO)
31
2.9.
ECLÉTICA (DOGMÁTICA)
32
2.10.
COMPROMISSÓRIA
32
2.11.
“PRETENDE SER” NORMATIVA
32
2.12.
EXPANSIVA – RAUL MACHADO
32
3.
PARA NÃO ESQUECER
32
III.
PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS (Princípios instrumentais ou postulados normativos)
34
1.
DISTINÇÃO (HUMBERTO ÁVILA)
34
1.1.
POSTULADOS NORMATIVOS INTERPRETATIVOS/PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS (NORMAS DE 2º GRAU)
34
1.2.
ESPÉCIES DE NORMAS DE 1º GRAU
34
1.2.1.
Princípios Materiais (1º Grau) - Robert Alexy e Barroso
34
1.2.2.
Regras (1º grau)
34
1.3.
DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS POR ROBERT ALEXY
34
1.4.
DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS POR RONALD DWORKIN
35
2.
PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
36
2.1.
PREMISSAS
36
2.1.1.
Princípio da Supremacia da Constituição
36
2.1.2.
Princípio da Presunção de Constitucionalidade
36
2.2.
LIMITES AO PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME
37
2.3.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM/COM REDUÇÃO DE TEXTO X INTERPRETAÇÃO
CONFORME (TEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE)
37
2.4.
INTERPRETAÇÃO CONFORME # DECLARAÇÃO DE NULIDADE
38
3.
PRINCÍPIO DA UNIDADE
39
4.
PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR
39
5.
PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA (OU HARMONIZAÇÃO)
40
6.
PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE (CONVIVÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS)
40
7.
PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA
40
7.1. CONCEITO
40
7.2. REFLEXOS
41

7.2.1. “Efeito transcendente” dos motivos determinantes (fundamentação)

7.2.2. Objetivação do controle difuso (processo subjetivo)

7.2.3. Relativização da Coisa Julgada

41

41

41

8.

PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE (EFICIÊNCIA OU INTERPRETAÇÃO EFETIVA)

41

8.1.

8.2. DIFERENÇA ENTRE AS CATEGORIAS DE NORMAS

CONCEITO

8.2.1. Validade

8.2.2. Vigência

8.2.3. Eficácia (eficácia jurídica)

41

42

42

42

42

8.2.4. Efetividade (eficácia social) 43 8.3. CONSIDERAÇÕES FINAIS QUANTO À MÁXIMA EFETIVIDADE 44 9. PRINCÍPIO
8.2.4.
Efetividade (eficácia social)
43
8.3.
CONSIDERAÇÕES FINAIS QUANTO À MÁXIMA EFETIVIDADE
44
9. PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (OU DA ‘JUSTEZA’ – CANOTILHO)
44
10. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
44
10.1.
RAZOABILIDADE X PROPORCIONALIDADE
45
10.2.
PROPORCIONALIDADE: PREVISÃO CONSTITUCIONAL E ORIGEM
45
10.3.
DENSIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – MÁXIMAS PARCIAIS (SUBPRINCÍPIOS,
doutrina alemã)
46
10.3.1.
Subprincípio da Adequação
46
10.3.2.
Subprincípio da Exigibilidade/necessidade/vedação do excesso/proibição da proteção deficiente
47
10.3.3.
Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito
49
IV.
PRÊAMBULO DA CONSTITUIÇÃO
50
1.
TESES
50
1.1.
TESE DA EFICÁCIA IDÊNTICA AOS DEMAIS PRECEITOS
50
1.2.
TESE DA RELEVÂNCIA JURÍDICA ESPECÍFICA OU INDIRETA
50
1.3.
TESE DA IRRELEVÂNCIA JURÍDICA DO PREÂMBULO
50
V.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMETAIS
51
1.
ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
51
1.1.
Análise do art. 5º, § 3º, CF
51
1.2.
Análise do art. 5º, § 2º, CF
51
1.3.
Análise do art. 5º, § 1º, CF
51
2.
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
52
2.1.
CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
52

2.1.1. Direitos individuais

2.1.2. Direitos coletivos

2.1.3. Direitos sociais

2.1.4. Direitos d nacionalidade

2.1.5. Direitos políticos

2.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA (JOSÉ CARLOS VIEIRA ANDRADE)

52

52

53

53

53

54

2.2.1.

Direito de defesa

54

2.2.2. Direito a prestações

55

2.2.3. Direitos de participação

55

2.3. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO JELLINEK (TEORIA DOS QUATRO STATUS)

55

2.3.1. Status passivo (“status subjectiones”)

2.3.2. Status negativo (“status negativus” ou “status libertatis”) 2.3.3. Status positivo (“status
2.3.2. Status negativo (“status negativus” ou “status libertatis”)
2.3.3.
Status positivo (“status positivus” ou “status civitatis”)
2.3.4.
Status ativo (“status activus” ou “status de cidadania ativa”)
2.3.5.
Conclusão sobre a Teoria dos Quatro Status de Jellinek
3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (JOSÉ AFONSO DA SILVA)
3.1.
UNIVERSALIDADE
3.2.
HISTORICIDADE
3.3.
INALIENABILIDADE, IMPRESCRITIBILIDADE E IRRENUNCIABILIDADE
3.4.
RELATIVIDADE OU LIMITABILIDADE
4. AS DIMENSÕES/PERSPECTIVAS SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
4.1.
PERSPECTIVA SUBJETIVA
4.2.
PERSPECTIVA OBJETIVA
5. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
5.1.
INTRODUÇÃO
5.2.
TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
5.2.1.
Teoria da ineficácia horizontal
5.2.2.
Teoria da eficácia horizontal indireta (Günter Durig)
5.2.3.
Teoria da eficácia horizontal direta (Nipperdey)
5.2.4.
No Brasil qual teoria é adotada?
5.2.5.
Teoria integradora (Robert Alexy)
6. CONTÉUDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
6.1.
OBJETIVO
6.2.
DESTINATÁRIO
6.3.
TEORIAS

6.3.1. Teoria absoluta

6.3.2. Teoria relativa

7. RESTRIÇÕES

7.1. TEORIA INTERNA

7.2. TEORIA EXTERNA

8. LIMITES DOS LIMITES

55

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59

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65

65

65

65

66

8.1.

CONCEITO

66

8.2. REQUISITOS PARA LIMITAÇÃO

8.2.1. Limites Formais às Limitações

8.2.2. Limites Materiais às Limitações

9. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

9.1. INTRODUÇÃO 9.2. STF E OS USOS HABITUAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 9.2.1. Fundamentação
9.1.
INTRODUÇÃO
9.2.
STF E OS USOS HABITUAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
9.2.1.
Fundamentação da criação jurisprudencial de novos direitos
9.2.2.
Formatação da interpretação adequada das características de um determinado direito
9.2.3.
Criação de limites à ação do Estado
9.2.4.
Fundamentar o juízo de ponderação
9.3.
DPH X DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.4.
DHP X DIREITOS DE PERSONALIDADE
9.4.1.
Introdução: a personalidade jurídica
9.4.2.
Conceito de direitos de personalidade e a DPH
9.4.3.
Direitos de Personalidade x Liberdades Públicas
9.5.
DPH: POSTULADO, PRINCÍPIO OU REGRA?
9.5.1.
DPH como Postulado
9.5.2.
DPH como Princípio
9.5.3.
DPH como regra
10.
DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DE COISA INCONSTITUCIONAL
10.1. CONCEITO
10.2. ORIGEM
10.3. PRESSUPOSTOS
10.4. CONSEQUÊNCIAS
10.5. APLICAÇÃO
10.5.1.
ADPF e o sistema penitenciário brasileiro
VI.
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE
1.
DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT)
1.1.
CONCEITOS

1.2. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ E O DIREITO À VIDA

1.3. EUTANÁSIA E O DIREITO À VIDA

1.4. ABORTO E O DIREITO À VIDA (DEBATE: LEGALIZAÇÃO DO ABORTO)

1.4.1. Argumentos contrários a legalização

1.4.2. Argumentos favoráveis

1.5. ABORTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS E O DIREITO A VIDA (ADPF 54)

66

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76

77

1.5.1.

Conceito de aborto

77

1.5.2. O aborto no Brasil é crime?

1.5.3. Feto anencéfalo, segundo Min. Marco Aurélio (Relator da ADPF)

1.5.4. Argumentos utilizados na ADPF a favor do aborto anencefálico

1.5.5. Argumentos utilizados na ADPF contra o aborto anencefálico

1.5.6. Decisão do STF

1.5.7. Conflito aparente entre direitos fundamentais 2. DIREITO À PRIVACIDADE (ART. 5º, X) 2.1. CONCEITO
1.5.7.
Conflito aparente entre direitos fundamentais
2. DIREITO À PRIVACIDADE (ART. 5º, X)
2.1.
CONCEITO E ESPÉCIES
2.2.
TEORIA DAS ESFERAS (ALEMANHA)
2.3.
PRIVACIDADE X LIBERDADE DE INFORMAÇÃO
2.3.1.
Gravação clandestina (art. 5º X veda)
2.3.2.
Quebra de sigilos de dados (art. 5º X veda – privacidade e XII para alguns)
2.3.3.
Quebra de sigilo de comunicações (art. 5º XII)
2.4.
INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (ART. 5º XI)
3. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE (art. 5º CAPUT)
3.1.
CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
3.2.
IGUALDADE MATERIAL X IGUALDADE FORMAL
3.2.1.
Distinções
3.3.
AÇÕES AFIRMATIVAS (DISCRIMINAÇÕES POSITIVAS)
3.3.1.
Conceito
3.3.2.
Sistemas de cotas
3.4.
DESTINATÁRIOS DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
3.5.
IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES (ART. 5º, I)
4. DIREITOS DE LIBERDADE
4.1.
INTRODUÇÃO
4.2.
DIREITO À LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO
4.2.1.
Previsão
4.2.2.
Vedação do anonimato
4.2.3.
Questionamentos

4.3. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (ART. 5º, XIV)

4.3.1. Conceitos

4.3.2. Liberdade de informação jornalística

4.4. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA E CULTO (ART. 5º, VI)

4.4.1. Conceito

4.4.2. Liberdade de crença

77

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98

98

4.4.3.

Escusa de consciência (art. 5º, VIII)

99

4.5.

LIBERDADE DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO

100

4.5.1. Conceito

100

4.5.2. Reunião X Associação (diferenças e semelhanças)

100

4.5.3. Reunião

100

4.5.4. Associação

101

4.5.5. Sindicato 102 5. DIREITO DE PROPRIEDADE 103 5.1. REGIME JURÍDICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE
4.5.5.
Sindicato
102
5.
DIREITO DE PROPRIEDADE
103
5.1.
REGIME JURÍDICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE
103
5.2.
FUNÇÃO SOCIAL (ART. 5º, XXII)
103
5.3.
LIMITAÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE
104
5.3.1.
Requisição
105
5.3.2.
Desapropriação (art. 5º, XXIV)
105
5.3.3.
Questionamentos pertinentes
106
5.3.4.
Diferença desapropriação x requisição
107
5.3.5.
Confisco (art. 243, “desapropriação confiscatória”)
107
5.3.6.
Usucapião
107
VII. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
108
1. EFICÁCIA
108
1.1. EFICÁCIA PLENA
109
1.2. EFICÁCIA CONTIDA
109
1.3. EFICÁCIA LIMITADA
110
2. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
112
2.1. Normas de eficácia absoluta/ “supereficazes” (Maria Helena Diniz)
112
2.2.
Normas de eficácia exaurida/esvaída (Carlos Ayres Britto):
112
VIII. DIREITOS SOCIAIS
112
1. INTRODUÇÃO
112
2. FINALIDADE (dar uma olhada em Constitucionalismo Moderno)
113
3. EFICÁCIA
113
4. INTERVENÇÃO JUDICIAL
114
4.1.
PRIMEIRA FASE: AUSÊNCIA DE NORMATIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS CONSAGRADOS EM
NORMAS
114

4.2. SEGUNDA FASE: INTERVENÇÃO ATUANTE DO PODER JUDICIÁRIO, MAS SEM O ESTABELECIMENTO DE

 

115

4.3. TERCEIRA FASE: CONSOLIDAÇÃO DE

115

4.4. ARGUMENTOS CONTRA INTERVENÇÃO JUDICIAL

115

4.5.

ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À INTERVENÇÃO JUDICIAL

116

4.6. PARÂMETROS PARA A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE (STF)

117

5. NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS ATRIBUTIVAS DE DIREITOS SOCIAIS E ECONÔMICOS (por

Dirley da Cunha Jr.) 118 6. RESERVA DO POSSÍVEL 119 6.1. CONCEITO E DIMENSÕES 119
Dirley da Cunha Jr.)
118
6.
RESERVA DO POSSÍVEL
119
6.1.
CONCEITO E DIMENSÕES
119
6.2.
QUEM ALEGA A RESERVA DO POSSÍVEL?
120
6.3.
NÃO APLICAÇÃO
121
7.
MÍNIMO EXISTENCIAL
122
7.1.
CONCEITO
122
7.2.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E O MÍNIMO EXISTENCIAL
122
7.3.
RESERVA DO POSSÍVEL X MÍNIMO EXISTENCIAL
123
7.3.1.
Ingo Sarlet: mínimo existencial tem caráter absoluto
123
7.3.2.
Daniel Sarmento: exigirá maior ônus argumentativo
123
7.3.3.
Ana Paula de Barcellos: orçamento deve priorizar o mínimo
123
7.3.4.
Aplicação pela jurisprudência
124
8.
VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL
124
IX.
PODER CONSTITUINTE
125
1.
NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE
125
2.
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO)
125
2.1.
CONCEITO
125
2.2.
ESPÉCIES DE PCO SEGUNDO O FENÔMENO CONSTITUCIONAL
126
2.2.1.
Poder Constituinte Originário Histórico
126
2.2.2.
Poder Constituinte Originário Revolucionário
126
2.2.3.
Poder Constituinte Originário Transicional
126
2.3.
ESPÉCIES DE PCO SEGUNDO O CRITÉRIO MATERIAL E FORMAL
126
2.3.1.
Poder Constituinte Originário segundo o critério MATERIAL
127
2.3.2.
Poder Constituinte Originário segundo o critério FORMAL
127
2.4.
CARACTERÍSTICAS DO PCO
127
2.4.1.
Inicial
127
2.4.2. Autônomo
127
2.4.3. Incondicionado
127
2.5.
LIMITAÇÕES MATERIAIS DO PCO (JORGE MIRANDA)
128
2.5.1. Limites Transcendentes ao PCO
128
2.5.2. Limites Imanentes ao PCO
128
2.5.3. Limites Heterônomos ao PCO
128

2.6.

TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PCO: LEGITIMIDADE

129

2.6.1. Legitimidade Objetiva 129 2.6.2. Legitimidade Subjetiva 129 3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PCD) 129 4.
2.6.1. Legitimidade Objetiva
129
2.6.2. Legitimidade Subjetiva
129
3.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PCD)
129
4.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE (PCDD)
129
4.1.
CONCEITO DE PCDD
130
4.2.
LIMITES AO PCDD (“NORMAS DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA”) – JOSÉ AFONSO DA SILVA
130
4.2.1.
Princípios Constitucionais SENSÍVEIS
130
4.2.2.
Princípios Constitucionais EXTENSÍVEIS
134
4.2.3.
Princípios Constitucionais ESTABELECIDOS (ORGANIZATÓRIOS)
134
5.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR (PCDR)
136
5.1.
CONCEITO
136
5.2.
LIMITAÇÕES AO PCDR (ART.60)
136
5.2.1.
Previsão
136
5.2.2.
Limitações TEMPORAIS ao PCDR
136
5.2.3.
Limitações CIRCUNSTANCIAIS ao PCDR
137
5.2.4.
Limitações FORMAIS (ou limitações processuais ou procedimentais) ao PCDR
137
5.2.5.
Limitações MATERIAIS
139
5.2.6.
Limitações IMPLÍCITAS ao PCDR
142
5.3.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR (PCDREV)
143
5.4.
OUTROS “PODERES CONSTITUINTES”
143
5.4.1.
Poder Constituinte “Difuso”
143
5.4.2.
Poder Constituinte “Supranacional”
143
6.
ESQUEMA: LIMITES AO PC
143
7.
DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO
144
7.1.
DIREITO ADQUIRIDO E NOVA CONSTITUIÇÃO: RETROATIVIDADE
144
7.1.1.
Retroatividade Mínima
145
7.1.2.
Retroatividade Média e Máxima
145
7.2.
DIREITO ADQUIRIDO E EMENDA CONSTITUCIONAL
146
X.
NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO
146
1.
TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
146
2.
TEORIA DA RECEPÇÃO
147
3.
TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE
148
XI.
TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
150
1.
CONSIDERAÇÕES INDISPENSÁVEIS A COMPREENSÃO DA TGCC
150
1.1.
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
150

1.2.

LEI COMPLEMENTAR X LEI ORDINÁRIA

150

1.2.1. Hierarquia entre normas

150

1.2.2. Diferenças

151

1.2.3. Diferença do quórum de aprovação

151

1.2.4. Questionamentos pertinentes

152

1.2.5. ADI Objeto deve estar ligado à Constituição

152

1.3. LEI FEDERAL X LEI ESTADUAL X LEI MUNICIPAL 152 1.3.1. Regra 152 1.3.2. E
1.3.
LEI FEDERAL X LEI ESTADUAL X LEI MUNICIPAL
152
1.3.1.
Regra
152
1.3.2.
E no caso de conflito de lei federal x lei municipal?
153
1.3.3.
Repartição Vertical: art. 24
153
1.4.
PARÂMETRO PARA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (NORMA DE REFERÊNCIA)
153
1.4.1.
Conceito
153
1.4.2.
Espécies de norma de referência
153
1.4.3.
Bloco de constitucionalidade
155
2. FORMAS DE INSCONSTITUCIONALIDADE
155
2.1.
QUANTO AO TIPO DE CONDUTA PRATICADA PELO PODER PÚBLICO
155
2.1.1.
Inconstitucionalidade por AÇÃO
155
2.1.2.
Inconstitucionalidade por OMISSÃO:
156
2.2.
QUANTO À NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA
156
2.2.1.
Inconstitucionalidade MATERIAL ou NOMOESTÁTICA
156
2.2.2.
Inconstitucionalidade FORMAL ou NOMODINÂMICA
156
2.3.
QUANTO À EXTENSÃO
158
2.3.1.
Inconstitucionalidade TOTAL
158
2.3.2.
Inconstitucionalidade PARCIAL
158
2.4.
QUANTO AO MOMENTO EM QUE OCORRE A INCONSTITUCIONALIDADE
159
2.4.1.
Inconstitucionalidade ORIGINÁRIA
159
2.4.2.
Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE
159
2.5.
QUANTO AO PRISMA DE APURAÇÃO
161
2.5.1.
Inconstitucionalidade DIRETA ou ANTECEDENTE
161
2.5.2.
Inconstitucionalidade INDIRETA
161
3. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
162
3.1.
QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO
162
3.1.1. Controle jurisdicional
162
3.1.2. Controle político
162
3.2.
QUANTO AO MOMENTO
163
3.2.1.
Preventivo
163

3.2.2.

Repressivo

164

3.3.

QUANTO À COMPETÊNCIA JURISDICIONAL

165

3.3.1. Controle difuso

165

3.3.2. Controle concentrado

166

3.4.

QUANTO À FINALIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL

166

3.4.1.

Controle concreto

166

3.4.2. Controle abstrato 166 XII. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM ESPÉCIE 167 1. CONTROLE DIFUSO CONCRETO
3.4.2.
Controle abstrato
166
XII. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM ESPÉCIE
167
1. CONTROLE DIFUSO CONCRETO
167
1.1.
CONCEITO
167
1.2.
AÇÕES COLETIVAS COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
167
1.3.
CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 CF) “FULL BENCH”
168
1.3.1.
Regras
168
1.3.2.
Exceções
169
1.3.3.
Procedimento da declaração de inconstitucionalidade incidental
170
1.3.4.
Dispensa da cláusula de reserva de plenário ou “full bench”
171
1.4.
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI PELO SENADO (ART. 52, X, CF)
172
1.4.1.
Inconstitucionalidade ≠ Não recepção:
172
1.4.2.
CONTROVÉRSIA doutrinária
172
1.5.
ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO
173
1.5.1.
Jurisprudência:
173
Explicação do Dizer o Direito!
173
1.5.2.
Legislativo
177
1.5.3.
Repercussão geral
177
Recurso Extraordinário com repercussão geral fica sem seu caráter subjetivo. Se a questão não
interessar a todos, o Supremo não irá analisá-lo. Deverá haver o interesse da instituição (do
Supremo) e de várias pessoas
177
2.
CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO
177
2.1.
CARACTERÍSTICAS
177
2.2.
COMPETÊNCIA (STF)/LEGITIMADOS
178

2.2.1. Legitimados Universais

178

2.2.2. Legitimados Especiais

178

2.2.3. Observações pertinentes

179

2.3.

OBJETO DA ADI E DA ADC

179

2.3.1. Natureza

180

2.3.2. Limite do objeto (com base na jurisprudência do STF)

181

2.3.3.

Limite temporal

181

 

2.3.4.

Limite espacial

182

2.4.

LEGITIMIDADE

182

2.4.1. Procurador-Geral da República (art. 103 §1º CF)

182

2.4.2. Advogado-Geral da União (art. 103 §3º)

183

2.5.

AMICUS CURIAE

184

2.5.1. Conceito 184 2.5.2. Nomenclatura 184 2.5.3. Origem 185 2.5.4. Natureza jurídica 185 2.5.5. Previsão
2.5.1.
Conceito
184
2.5.2.
Nomenclatura
184
2.5.3.
Origem
185
2.5.4.
Natureza jurídica
185
2.5.5.
Previsão legal
185
2.5.6.
Recursos cabíveis sobre a participação
185
2.5.7.
Formalização da participação
186
2.5.8.
Poderes do amicus curiae
186
2.5.9.
Jurisprudência
187
2.6.
PECULIARIDADES DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC)
187
2.6.1.
Finalidade da ADC
187
2.6.2.
Requisito de admissibilidade da ADC
187
2.6.3.
ADC e ADI = caráter dúplice ou ambivalente
188
2.7.
MEDIDA CAUTELAR NA ADI e ADC (lei 9868)
189
2.7.1.
Medida cautelar na ADI
189
2.7.2.
Medida cautelar na ADC
190
2.7.3.
Esquema da medida cautelar em ADC e ADI
190
2.8.
DECISÃO DE MÉRITO NA ADI e ADC
191
2.8.1.
Técnicas de decisão
191
2.9.
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF (Lei 9.882/99)
193
2.9.1.
Características gerais
193
2.9.2.
Caráter Subsidiário (art. 4º, §1º da L.
193
2.9.3.
Objeto da ADPF
194
2.9.4.
Hipóteses de cabimento
195
2.9.5. ADPF autônoma # incidental
195
2.9.6. Medida Cautelar na ADPF
196
2.9.7. Pode haver conexão entre ADPF e ADI?
196
2.9.8. Diferenças: MC na ADI x MC na ADC x MC na ADPF (Art. 5º, §1º da Lei 9882/99)
196
2.9.9. Decisão de mérito na ADPF
197
2.10.
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO) x MANDADO DE INJUNÇÃO (MI)
199

3.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO NO ÂMBITO ESTADUAL

203

3.1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL

203

3.2. NOMENCLATURA

203

3.3. ADO, ADC E ADPF ESTADUAIS?

203

3.4. LEGITIMADOS

204

3.4.1.

I Governador

204

3.4.2. II e III - Mesa da Assembleia Legislativa 205 3.4.3. IV - Mesa da
3.4.2.
II e III - Mesa da Assembleia Legislativa
205
3.4.3.
IV - Mesa da Câmara de vereadores
205
3.4.4.
V - Prefeito
205
3.4.5.
VI - Procurador geral de Justiça (PGJ)
205
3.4.6.
VII - Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil
205
3.4.7.
VIII - Partido político com representação na AL
205
3.4.8.
IX - Federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual
205
3.5. COMPETÊNCIA
206
3.6. PARÂMETRO
206
3.7. OBJETO
207
3.8. DECISÃO
208
3.8.1.
Diferenças
208
3.8.2.
Hipóteses diante da simultaneidade do controle da lei estadual (“Simultaneus Processus”)
208
3.8.3.
Quais são os efeitos de uma decisão de mérito na ADI estadual?
209
3.9.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COMO FORMA DE CONTROLE CONCENTRADO ESTADUAL NO STF
210
3.10.
EFEITOS DA SENTENÇA NA ‘REPRESENTAÇÃO’ DE INCONSTITUCIONALIDADE
211
4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO CONCRETO NO ÂMBITO ESTADUAL
211
4.1.
LEGITIMIDADE
211
4.2.
COMPETÊNCIA
211
4.3.
OBJETO DE CONTROLE
211
4.4.
PARÂMETRO
211
4.5.
EFEITOS DA DECISÃO
212
5. ADI INTERVENTIVA ESTADUAL (intervenção do estado no município)
212
5.1.
CONSIDERAÇÕES
212
5.2. LEGITIMIDADE
213
5.3. COMPETÊNCIA
213
5.4. OBJETO DE CONTROLE
213
5.5. EFEITOS DA DECISÃO
213
XIII.
DIREITOS DE NACIONALIDADE
214
1. ESPÉCIES
214

1.1.

Nacionalidade primária (originária)

214

 

1.2.

Nacionalidade secundária (adquirida):

215

2. “QUASE” NACIONALIDADE

216

3.

DIFERENÇAS DE TRATAMENTO

216

3.1.

Nato X Naturalizado

216

6.

PERDA DA NACIONALIDADE

218

XIV. DIREITOS POLÍTICOS 218 1. DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS 219 1.1. ESPÉCIES 219 1.1.1. Sufrágio 219
XIV.
DIREITOS POLÍTICOS
218
1. DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS
219
1.1.
ESPÉCIES
219
1.1.1.
Sufrágio
219
1.1.2.
Alistabilidade – capacidade eleitoral
219
1.1.3.
Elegibilidade: capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser
220
2. DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS
221
2.1.
ESPÉCIES:
221
2.1.1.
Inelegibilidades
221
2.1.2.
Perda dos direitos políticos: é definitiva
222
2.1.3.
Suspensão: é temporária
222
XV.
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO
223
1. DISTINÇÕES HISTÓRICAS
223
1.1.
Formas de governo
223
1.2.
Sistemas de governo
223
1.3.
Formas de estado
225
2. FORMAS DE GOVERNO
226
2.1.
Características essenciais
226
2.2.
Requisitos para a manutenção da federação
226
2.3.
Soberania X Autonomia
226
3. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
227
3.1.
Critérios para repartição de competência
227
4. ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO
235
4.1.
TERRITÓRIOS
236
4.2.
DISTRITO FEDERAL
236
4.2.1.
Natureza jurídica
236
5. TIPOS DE FEDERALISMO
237
5.1.
QUANTO AO SURGIMENTO
237
5.1.1.
Federalismo por agregação
:
237
5.1.2.
Federalismo por segregação
237

5.2.

QUANTO À CONCENTRAÇÃO DO PODER

237

5.2.1.

Federalismo centrípeto

 

237

5.2.2.

Federalismo centrífugo

237

5.3.

QUANTO À REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

238

5.3.1.

Federalismo dualista ou dual

 

238

5.3.2.

Federalismo por integração

238

5.3.3. Federalismo cooperativo 238 5.4. QUANTO ÀS CARACTERÍSTICAS DOMINANTES 238 5.4.1. Federalismo simétrico
5.3.3.
Federalismo cooperativo
238
5.4.
QUANTO ÀS CARACTERÍSTICAS DOMINANTES
238
5.4.1.
Federalismo simétrico
238
5.4.2.
Federalismo assimétrico
238
5.5.
QUANTO À SIMETRIA HORIZONTAL
239
I.
CONSTITUCIONALISMO
1.
CONCEITO
Nada mais é do que uma
história da evolução constitucional
. O conceito de constitucionalismo
está vinculado à noção e importância da Constituição, na medida em que é através desta que aquele
movimento pretende realizar o ideal de liberdade humana, com a criação de meios e instituições
necessárias para limitar e controlar o poder político, opondo-se, desde sua origem, a governos
arbitrários, independente de época e lugar. O constitucionalismo se despontou no mundo como um
movimento político e filosófico inspirado por ideias libertárias
que reivindicou, desde seus primeiros
passos,
um modelo de organização política lastreada no respeito dos direitos dos governados e na
limitação do poder dos governantes
(Dirley da Cunha Jr.)
O termo é associado a três ideias básicas:
1)
Garantia de direitos
;
2)
Separação de poderes
;
3)
Governo Limitado
.

Constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do poder absoluto. Pode-se dizer que o Constitucionalismo se contrapõe ao Absolutismo.

Canotilho: “

teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à

garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.

Portanto, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.

2.

EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO

2.1.

CONSTITUCIONALISMO ANTIGO

2.1.1.

Estado Hebreu

Estado teocrático. No estado hebreu os

dogmas

consagrados na bíblia eram

vistos como

limitações ao governo

2.1.2.

Primeira experiência de constitucionalismo

.

. Grécia Democracia constitucional. Forma mais avançada de governo. Roma Experiência constitucional associada à
.
Grécia
Democracia constitucional. Forma mais avançada de governo.
Roma
Experiência constitucional
associada à ideia de liberdade
Inglaterra
Limitação do poder arbitrário
.
Igualdade (dos cidadãos ingleses perante a lei)
.

2.1.3.

. Ihering diz em sua obra que nunca

em outra experiência jurídica a ideia de liberdade foi concebida de forma tão digna, tão correta como no direito romano.

2.1.4.

“Rule of Law”, esta expressão é traduzida para o português não de forma literal, a tradução é feita como “Governo das leis”, em substituição ao “Governo dos homens.”

Ideias:

1)

2)

A origem das Constituições teria fundamento na Carta Magna de 1215, a Carta de João Sem- Terra. Esse primeiro documento teve o seguinte conteúdo: era um pacto entre o soberano e seus súditos, em que o soberano abre mão de parcela do seu poder, que era absoluto (vinha de Deus) em detrimento de seus súditos (ele havia sido derrotado e falido, precisava de subsídio de seus barões e por isso esse acordo). Encontramos aqui súditos impondo ao seu soberano uma limitação de poder. De fato, não se pode considerar a Carta Magna de 1215 como uma Constituição concreta, de fato e de direito, isso porque, é claro, muita coisa ficou de fora para que pudesse ser considerada uma CT, mas certamente, já era alguma coisa. (Professora Vânia Hack VERBO/MP).

era alguma coisa. (Professora Vânia Hack – VERBO/MP). Assim na idade média, em especial com a

Assim na idade média, em especial com a Magna Carta inglesa de 1215, o constitucionalismo deslancha em direção à modernidade, ganhando novos contornos. Há uma imposição do parlamento inglês de forma a limitar, portanto, o poder do então soberano. A partir daí são elaborados importantes documentos constitucionais: “Petition of Rights” de 1628; “Habeas Corpus Act”, de 1679; “Bill of Rights”, de 1689, etc., todos com vistas a realizar o discurso do movimento constitucionalista da época. Obs.: Flávia Piovesan, examinadora da PGE/RS, não considerou essa fase. Cobrou a seguinte questão: o movimento do constitucionalismo surgiu no final do século XVIII, com a elaboração das

primeiras constituições escritas, com o objetivo de assegurar direitos e coibir o arbítrio, mediante a separação dos poderes.

2.2.

CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (LIBERAL)

2.2.1.

Contexto e características

Fim do século XVIII até a 1ª GM . Final do século XVIII ocorrem as
Fim do século XVIII até a 1ª GM
. Final do século XVIII ocorrem as revoluções francesa e norte-
americana. Neste contexto, surge o constitucionalismo clássico.
Surgiram noções de:
1)
2)
3)
4)
Constituição Escrita;
Constituição Formal;
Constituição Rígida;
Enfim, supremacia da Constituição.
O principal valor pelo qual se lutava naquele período era a liberdade através de uma limitação
do poder do estado.
2.2.2. Marcos Históricos (experiências do constitucionalismo clássico)
1º - Primeira constituição escrita que surgiu no mundo: EUA (1776), “Bill of rights”.
“Declaração dos direitos do bom povo da Virgínia.”
Em 1787, surge a Constituição dos EUA, como conhecemos e existe até hoje. Exemplo de
constituição clássica. Aqui se fala em
“ciclo constitucional norte-americano” ou “ciclo norte-
americano”
. Contribuição da Constituição dos EUA (ideias):
1.1)
Supremacia Constitucional
Porque a constituição está acima de tudo?
A constituição é a norma suprema, porque
estabelece o que eles (visão norte-americana) chamam de “REGRAS DO JOGO
”.
Ela quem
estabelece as regras do jogo político a ser julgado pelo legislativo, executivo e judiciário, diz quem
manda, como manda e até onde manda, respectivamente. Por uma questão lógica, a constituição tem
que estar a cima dos que participam do “jogo”. Para que os poderes (PL, PE, PJ) respeitem a
Constituição, ela deve estar acima deles.

1. Garantia Jurisdicional

O motivo pelo judiciário ter sido escolhido

é porque é o poder mais neutro politicamente, por isso ele seria o mais indicado para defender a Supremacia da constituição (sendo o legislativo indicado, por exemplo, poderíamos ter a sobreposição da vontade das maiorias, causando desigualdade).

Judiciário defendendo a supremacia constitucional.

OBS: O Constitucionalismo não é antidemocrático, mas muitas vezes desempenha um papel

contramajoritário. “Democracia não é vontade da maioria? Ela vai contra essa vontade?”

Democracia

Democracia

no sentido material é vontade da maioria + proteção de direitos fundamentais, inclusive das minorias

no sentido material é vontade da maioria + proteção de direitos fundamentais, inclusive das minorias

.

Em 1803, pela primeira vez é exercido o controle de constitucionalidade nos EUA (difuso), caso Marbury VS. Madison (Juiz John Marshall).

2ª Segunda experiência do constitucionalismo clássico: FRANÇA

(1791) Revolução

Francesa 1789, com esta foi criada a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Francesa 1789, com esta foi criada a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão
(D.U.D.H.C.), esta, depois foi incorporada como preâmbulo da constituição francesa.
Aqui se fala em
“ciclo constitucional francês” ou “ciclo francês”
.
*Contribuição da França (ideias):
1. Garantia de Direitos
2. Separação dos Poderes
O Art. 16 da DUDHC (1789) elucida que “uma sociedade que não garante direitos e não
consagra a separação dos poderes, não tem uma constituição.”
Aqui surge a concepção de direitos de primeira geração ou dimensão (vejamos em item
próprio abaixo).
OBS: Doutrina prefere chamar de ‘dimensões’ ao invés de ‘gerações’, porque uma não exclui a outra.
2.1.1. Direitos de primeira dimensão (liberdade)
O fator histórico que originou a primeira dimensão, como visto acima, foram as Revoluções
Liberais (francesa e americana). Século XVIII. É nesse momento que surge a ideia de controle do
Estado Absolutista. Surge o movimento do Liberalismo (Estado Liberal).
Direitos de liberdade modernos (em contraposição aos direitos de liberdade antigos). Direitos
civis/políticos.
Exigem uma abstenção do estado. Tem caráter negativo, sendo, portanto, direitos
essencialmente individuais.
Em suma:
- Os direitos de 1ª geração são os direitos civis e políticos.
-
São os
direitos de defesa do cidadão em face do Estado
, exigindo uma abstenção por parte
deste.
-
São direitos conhecidos como liberdades negativas, pois impõem ao Estado um “não-fazer”.
-
Pela teoria das quatro status, tratam-se dos ‘Direitos de defesa’ (status negativus ou status
libertatis).
Ver abaixo.

- São essencialmente individuais.

-Ex.: Direito de propriedade, herança, livre iniciativa, habeas corpus etc.

2.1.2.

Estado Liberal

A partir daqui surge o que se chamou de Estado Liberal. Características:

- Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade).

- Limitação do estado pela lei se estende ao soberano.

- Princípio da legalidade da administração pública (o administrador deve fazer somente o que

a lei permite).

- Atuação do estado se limita à defesa da ordem e segurança pública (“ Estado
- Atuação do estado se limita à defesa da ordem e segurança pública (“
Estado mínimo”
).
CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL
Contexto
Fim da 1ª GM (1918)  Fim da 2ª GM (1945)
Qual o valor que está ligado aos direitos sociais? Reduzir as desigualdades existentes.
A
O

Lenza: Pode-se destacar aqui, a concepção do constitucionalismo liberal, sendo caracterizado pelo liberalismo clássico, trazia os seguintes valores: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo.

Dirley da Cunha Jr. diz que neste momento, o Constitucionalismo Clássico (ou liberal) se confunde com o movimento liberalista (ver livro).

Esta concepção liberal tem seu esgotamento fático, gerando concentração de renda e exclusão social, fazendo com que o estado passe a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico. Vindo a surgir o que se chamou de segunda geração de direitos. É o que estudaremos abaixo.

2.3.

2.3.1.

1ª GM, contudo, embora não marque o fim do constitucionalismo, assinala uma profunda

mudança em seu caráter. Assim, ao mesmo tempo em que gerava novos Estados, que adotaram,

todos, Constituições escritas,

o após 1ª GM desassocia esse movimento (constitucionalismo) do

liberalismo

.

constitucionalismo moderno surge a partir do esgotamento fático da visão liberal, incapaz

de atender as demandas por direitos sociais surgidas no fim do século XIX. Quando se percebeu que, apenas garantir a liberdade, não era suficiente começaram a surgir uma nova demanda de direitos. Os partidos socialistas e cristãos impõem às novas Constituições uma preocupação com o econômico e com o social, fazendo com que essas Cartas Políticas inserissem em seus textos direitos de cunho econômico e social. Os direitos de igualdade pressupõem a liberdade (Paulo Bonavides).

de igualdade pressupõem a liberdade (Paulo Bonavides). Passaram, pois, as Constituições a configurar um novo

Passaram, pois, as Constituições a configurar um novo modelo de Estado, então liberal e passivo, agora social e intervencionista, conferindo-lhe tarefas, diretivas, programas e fins a serem executados através de prestações positivas oferecidas à sociedade. A história, portanto, testemunha a passagem do Estado liberal ao Estado social e, consequentemente, a metamorfose da Constituição, de Constituição Garantia, Defensiva ou Liberal para Constituição Social, Dirigente, Programática ou Constitutiva.

Igualdade ligada aos direitos sociais é formal ou material? Igualdade material. Exige do Estado não apenas uma abstenção, mas ações positivas.

Surgem aqui os direitos fundamentais de segunda dimensão. Vejamos.

2.3.2. Direitos de segunda dimensão (igualdade)

Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX).

Não se trata de igualdade formal (tratamento igualitário da lei para com todos), que já
Não se trata de igualdade formal (tratamento igualitário da lei para com todos), que já havia
sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do Estado
para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente na época. O Estado liberal
passa a ser social, dada a necessidade de intervenção nas relações particulares e sociais.
Surge aqui o que veio a se chamar de direitos de segunda dimensão – direitos sociais,
econômicos e culturais. Exigem uma ação do estado, uma prestação positiva. São direitos
essencialmente coletivos. Em suma:
-
Direitos sociais, econômicos e culturais.
-
São direitos prestacionais
(Direitos de Prestação – status positivus ou status civitatis), ou
seja, exigem prestações do Estado. Tanto prestações jurídicas quanto prestações materiais.
Caráter positivo. Exigem atuação estatal.
-
São essencialmente direitos coletivos. Também garantias institucionais.
- Surgimento de Garantias institucionais: garantias dadas não aos indivíduos, mas às
instituições. É elevada a importância de certas instituições. Exemplo: família, imprensa livre,
funcionalismo público.
Ex.: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho, ao
lazer etc.
Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do homem.
Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de grupos, e que
igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por inviabilizar o exercício
dos direitos individuais já garantidos anteriormente. Surge a nova dimensão (3ª: fraternidade, ver
abaixo).
2.3.3.
Estado Social de Direito (Estado do Bem estar social)
Tem como documentos principais
a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919
,
vindo a
influenciar a Constituição brasileira de 1934
(Estado Social de Direito).
Obs: Biscaretti di Ruffia – Obra sobre direito constitucional comparado. Dentro do constitucionalismo
moderno ele
aponta quatro ciclos constitucionais
:

, adotadas por países comunistas,

da Europa e da América do sul também.

. Iluminismo contribuiu para elaboração

destas constituições, racionalidade se fez presente. Ex: Constituição Austríaca de 1920, feita por Hans Kelsen. O controle constitucional CONCENTRADO surge junto com esta constituição.

2º ciclo:

1º ciclo:

constituições da democracia Marxista ou socialista

constituições da democracia racionalizada

3º ciclo

: constituições da democracia social

. Espanha, Portugal, Alemanha, Itália

4º ciclo:

social. Brasil.

constituições de países subdesenvolvidos

Características do Estado Social

. Marcos do constitucionalismo moderno,

- Busca sanar o antagonismo: igualdade política x desigualdade social.

- Intervenção nos domínios social, econômico e laboral.

- Papel decisivo na produção e distribuição de bens.

- Garantia de um mínimo de bem estar (“Estado do bem-estar social” – Welfare State).
- Garantia de um mínimo de bem estar (“Estado do bem-estar social” – Welfare State).
Obs.: essa garantia de mínimo bem-estar é efetivada pelo Salário Mínimo. Aqui no Brasil, mesmo que
a pessoa não contribua, pela previdência, LOAS (lei orgânica de assistência social), é oferecido um
salário social pelo governo, para pessoas extremamente carentes, sendo elas incapazes ou se tiverem
mais de 65 anos. (Veja que no estado liberal não há essa preocupação). Ver STF notícia de 18 de
abril de 2013, entendeu que é inconstitucional artigo da LOAS (em relação aos idosos), bem
como entendeu que um parágrafo do estatuto do idoso é inconstitucional. Por limitar a renda.
Em 2016, o STF decidiu que se houver decisões que contrariem esse entendimento (parte do
art. 20, §3º, da LOAS é inconstitucional) caberá reclamação, mesmo que a decisão tenha sido
proferida em RE, pois se trata de reinterpretação de decisão dada em ADI (já que, em 1998, tinha
julgado constitucional)
.
Obs’’: A CF/88 ordena e sistematiza a atuação estatal interventiva para conformar a ordem
socioeconômica. É
o arbítrio conformador a que se refere Ernest Forsthoff, pelo qual o Estado,
dentro de certos limites estabelecidos pela ordem jurídica, exerce uma ação modificadora de direitos
e relações jurídicas dirigidas à totalidade, ou a uma parte considerável da ordem social
.
2.3.
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
2.3.1.
Contexto
1945
Continuando a evolução, conforme visto acima, entra em pauta o tema “totalitarismo
constitucional”, na medida em que os textos revelam um importante conteúdo social, fixando
normas programáticas (medidas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e se
destacando aquela ideia de constituição dirigente defendida por Canotilho.
Obs.: há autores que tratam como sinônimos Neoconstitucionalismo e pós-positivismo. Aqui serão
diferenciados.
A constatação que o positivismo poderia justificar/legalizar o arbítrio, barbáries. Positivismo não
se preocupa com o conteúdo do direito e sim com a norma. Ex: nazismo eles cumpriam as leis, mas
leis bárbaras que estavam positivadas.

2.3.2. Nova corrente filosófica surge: pós-positivismo.

Esta corrente busca o equilíbrio: Positivismo x Jusnaturalismo. Não só se preocupa com o aspecto formal da ciência jurídica, mas também há uma preocupação com o aspecto material. Com o conteúdo do direito. Fórmula da Padbruch: “o direito extremamente injusto não pode ser considerado direito.”

Esse equilíbrio é feito da seguinte forma:

 Reaproximação entre moral e direito (consagração de valores morais no texto constitucional).  Elevação
Reaproximação entre moral e direito
(consagração de valores morais no texto constitucional).
Elevação dos princípios
, não existe mais distinção entre norma e princípio. Dentro do gênero
Norma, passo a ter duas espécies: princípios e regras.
Lenza: É acentuada a ideia da proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade, que são
conceituados pela doutrina como direitos de terceira dimensão ou geração, tendo destaque “os direitos
à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida,
bem como o direito à conservação do patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação.”
Obs.: por ser recente, há divergências quanto à classificação dos direitos de 3ª dimensão. Aqui
adotamos a do Paulo Bonavides.
2.3.3.
Direitos de terceira dimensão: (fraternidade)
Direitos da coletividade; direitos metaindividuais, de titularidade difusa ou coletiva. Tutelam-se
aqui os bens jurídicos que não podem ser individualmente considerados. Surgem a partir do século
XX.
Conclusão que chegaram: Não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois existem
direitos coletivos que se forem violados acarretam na inviabilização de todos os demais direitos.
Trata-se de direitos transindividuais (tanto individuais como coletivos) São os seguintes
direitos:
Autodeterminação dos povos.
Progresso ou desenvolvimento.
Direito ao meio ambiente.
Direito de propriedade sobre o patrimônio comum.
Humanidade e direito de comunicação.
OBS: Classificação nova do Prof. Paulo Bonavides, ele mudou o entendimento, no sentido de ser a
paz um direito de 5ª dimensão e não de 3ª (como sustentava até então).

2.3.4. Direitos de quarta dimensão (pluralidade)

“Pluralidade” (direito das minorias – Paulo Bonavides). Teríamos aqui:

Direito à democracia Mas os direitos políticos já não estariam elencados nos direitos políticos (1ª dimensão)? Hoje, a democracia é vista em sentido material/substancial: fruição de direitos fundamentais básicos

por todos, inclusive pelas minorias (contrário da democracia em sentido formal = vontade das maiorias).

Direito a informação.

Pluralismo Art. 1º, V da CF. Pluralismo político é muito mais amplo do que o “pluralismo político partidário”, ele abrange o pluralismo artístico, religioso, político partidário, cultural e de orientações (inclusive sexuais).

Obs.: Igualdade está diretamente ligada ao pluralismo. “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza, mas temos o direito de sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.”

Império da lei  Força normativa da constituição . Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional
Império da lei  Força normativa da constituição
.
Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional Democrático)
Preocupação com a efetividade e dimensão material dos DF.
Força normativa da constituição.
Concepção de constituição: Política (Carl Schimitt)  Jurídica. Konrad Hesse/Hans Kelsen.
Antes era vista muito mais como um documento político do que jurídico
Eficácia horizontal dos DF
Particular x Estado)
Jurisdição Constitucional
defesa dos DF.

Temos aqui uma transição:

2.3.5.

Características

O ordenamento jurídico consagra instrumentos que introduzem o povo no governo do estado. (Plebiscito, referendo, iniciativa popular de lei).

A limitação do poder legislativo abrange tanto o aspecto formal (processo de elaboração) quanto o material (valores, conteúdo). Ex: Controle de Constitucionalidade do conteúdo das EC.

, a partir de 1949, graças

a obra de um autor alemão chamado Konrad Hesse, que a constituição começou a ser vista como um documento vinculante. As declarações de direitos até então não eram vistas como normas jurídicas obrigatórias. O reconhecimento da força normativa é que fez os Direitos Fundamentais serem vistos como norma.

. Particular  Particular. (Além da vertical, já consagrada

: assegura a Supremacia da Constituição (defesa pelo judiciário) e

Obs.: Dignidade da pessoa humana passa a estar expresso, consagrada em todas as constituições, após a 2ª GM. A D.P.H. passou a ser considerada um Valor Constitucional Supremo. Após experiências nazistas cruéis. O indivíduo não é um meio para o Estado atingir seus fins, mas sim o ESTADO é um meio para que a SOCIEDADE atinja seus fins. O indivíduo é um fim em si mesmo.

atinja seus fins. O indivíduo é um fim em si mesmo. Pela extensão do tema, estudaremos

Pela extensão do tema, estudaremos neoconstitucionalismo em item próprio devido a fins didáticos. Lembrando que há quem identifique o neoconstitucionalismo com o pós-positivismo, considerando sinônimos e que, ele pode ser alocado dentro do constitucionalismo contemporâneo.

(Vânia Hack VERBO/MP) O que provoca essa evolução constitucional estudada aqui?

Os
Os

Direitos Fundamentais a cada geração fazem as Constituições evoluir

. Portanto, são os Direitos e

Garantias Fundamentais que impulsionam as CTs. Canotilho diz que as CTs devem cumprir sua

função ao concretizar os DGF e não mais apenas os DGF como direitos de defesa, mas aqui falamos de todas as gerações dos direitos fundamentais, os direitos sociais, econômicos, culturais, coletivos, difusos. Os DFs, portanto, influenciam todas as normas constitucionais e infraconstitucionais. Expressão disso é a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA que se encontra no artigo 1º da CF.

2.4.

NEOCONSTITUCIONALISMO

2.4.1. Conceito Consiste em uma experiência vivenciada por alguns países que possuem um sistema constitucional
2.4.1.
Conceito
Consiste em uma experiência vivenciada por alguns países que possuem um sistema
constitucional avançado. Movimento teórico que quer refundar o direito constitucional, com base em
outras e novas premissas.
Obs.: É um tema importante, tanto que foi objeto de questionamento na segunda fase da DPE/RN,
em
2016
(banca CESPE).
2.4.2.
Características
1ª Característica:
Normatividade da Constituição
.
No constitucionalismo moderno a diferença traçada entre normas e princípios era apenas de
grau; no neoconstitucionalismo, a diferença é axiológica. “A constituição como valor em si”: o
caráter ideológico do constitucionalismo moderno era limitar o poder,
o do neoconstitucionalismo é
concretizar os direitos fundamentais.
Os princípios eram tratados como algo diferente de norma, como se fossem coisas distintas,
norma é obrigatória, o princípio era visto apenas como diretriz. Nós trabalharemos com a concepção
em que a norma é considerada um gênero e dentro deste gênero teremos duas espécies:
1)
Princípios
2) Regras
A distinção hoje é entre princípio e regra.
Os princípios gerais do direito estavam no grau mais baixo de normatividade, hoje estão no
TOPO. São normas de maior poder, as mais aplicadas pelo poder judiciário. Essa evolução tem uma
série de consequências:
Regras (subsunção)
– as regras podem ser aplicadas de forma automática. Exemplo:
aposentadoria compulsória aos 70 anos, aplicação automática.

Princípio (ponderação)

diferentemente das regras, não pode ser aplicado por subsunção.

Exemplo: CF fala que violar a intimidade gera dano moral. Toda vez que for violada necessariamente será paga indenização automaticamente? NÃO, porque no caso concreto terão outros princípios que poderão aparecer, ocasionando uma colisão, como por exemplo, conflito direito de privacidade x direito de informação, no caso de informação legítima, devida. Deve ser ponderado, analisado caso concreto, e só depois das etapas é que se chegará a um resultado.

Neoconstitucionalistas: “mais ponderação do que subsunção”.

ATENÇÃO! No entanto, é importante ressaltar que há vozes na doutrina que criticam a ênfase dada pelo neoconstitucionalismo à aplicação dos princípios constitucionais e à ponderação, em detrimento das regras e da subsunção. Segundo parte da doutrina, tal medida fomentaria uma anarquia metodológica, também conhecida como panprincipiologismo ou “carnavalização dos princípios”, que ocasionaria por conseguinte um alto grau de decisionismo judicial e de insegurança no ordenamento jurídico.

O princípio é muito amplo, dá discricionariedade muito grande ao juiz, pode fundamentar um 2ª
O
princípio é muito amplo, dá discricionariedade muito grande ao juiz, pode fundamentar um
Característica:
Superioridade da Constituição
.
Característica
: Centralidade da Constituição
.
A
constituição está no centro do ordenamento, com normas de outros ramos do direito
Característica:
Filtragem constitucional
.

princípio da forma que ele quiser. Exemplo: aborto em caso de anencefalia, direito à dignidade da mãe x direito à dignidade do feto, qualquer decisão, tanto para um como outro, será legítima. Como se soluciona? Princípio da especialidade se tem uma regra específica tratando do caso e um princípio genérico, será utilizada a regra específica, a não ser que ela seja inconstitucional, caso em que pode ser afastada. Ou seja, sempre mais ponderação do que subsunção? NÃO, deve haver a análise, equilíbrio.

*Ver livro do Humberto Ávila Teoria dos Princípios. Reconstrói o significado de princípios e regras, partindo da premissa de serem espécies de normas e ainda define os postulados normativos interpretativos.

(prolixidade).

Com a chegada do neoconstitucionalismo ao ordenamento jurídico brasileiro, os membros do Poder Judiciário passaram a realizar uma interpretação extensiva das normas constitucionais, inaugurando uma constitucionalização da ordem jurídica. Institutos e conceitos tradicionais do direito como família, função social, propriedade e tantos outros passaram a ser interpretados à luz da Constituição Federal de 1988, caracterizando uma filtragem constitucional.

Se a CF serve de fundamento de validade para todos outros ramos do direito, quando eu vou interpretar uma lei, para esta interpretação ser adequada, devo interpretar a lei de acordo com seu fundamento de validade, interpretação conforme! Barroso: toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional. Se a lei for inconstitucional não há o que interpretar.

Se a lei for inconstitucional não há o que interpretar. No que tange a interpretação constitucional,

No que tange a interpretação constitucional, temos hoje:

a) Métodos de interpretação Evolução da Hermenêutica Constitucional (métodos ultrapassados são deixados de lado).

b)

Postulados de interpretação

Juiz pode fazer aplicação direta da constituição.

Porém,

para aplicar a lei pronta, tem de ser verificado se ela é compatível com a constituição,

esta nada mais é do que uma aplicação indireta negativa.

Pode ter-se também uma aplicação

indireta finalística, é quando utilizamos o famoso princípio

da interpretação conforme a constituição, quando se interpreta a lei de acordo com a constituição, e

assim é aplicada

.

5ª Característica:

Rematerialização das Constituições

Passaram a consagrar conteúdos que até então não consagravam, como, por exemplo, diretrizes políticas, opções políticas, houve uma extensão do rol dos direitos fundamentais (estes foram criados para defender a D.P.H.). Esta rematerialização fez que as constituições ficassem extremamente prolixas. Hoje, a maioria das constituições é prolixas, analíticas (ao contrário das clássicas, que eram sucintas).

6ª Característica: Maior abertura da interpretação e aplicação do Direito . O juiz possui maior
6ª Característica:
Maior abertura da interpretação e aplicação do Direito
.
O juiz possui maior amplitude para dizer o direito. Ponderação.
7ª Característica:
Protagonismo judicial
.
Hoje o juiz é o principal protagonista, e NÃO MAIS o legislador. Por exemplo: se o legislador
faz uma lei contrária à constituição, o judiciário irá afastar essa lei.
Mas o ideal é que não existam protagonistas, deve existir o equilíbrio entre todos os poderes.
Aqui se faz pertinente a análise de dois pontos:
Primeiro ponto:
Ativismo judicial
. Quando o legislativo é fraco, o judicial acaba assumindo
uma postura mais ativa, se fortalece, que é o que tem acontecido no Brasil atualmente.
Obs.: Objeto de questionamento na segunda fase da DPE/RN (2016 – banca CESPE).
PADRÃO DE RESPOSTA
: O Poder Judiciário realiza a constitucionalização do direito, ao
interpretar a norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores
e fins constitucionais. Tal atuação pode ser identificada como decorrência do chamado ativismo judicial
que
consiste na escolha, pelo Poder Judiciário, de um modo específico e proativo de interpretar e
aplicar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance
. A ideia de ativismo judicial está, assim,
associada a uma participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário na concretização dos valores
e
dos fins
constitucionais,
promovendo
a
aplicação
direta
da
Constituição
a
situações não
expressamente contempladas em seu texto, independentemente de manifestação do legislador
ordinário
.
de manifestação do legislador ordinário . . Está diretamente ligada ao ativismo. Temos temas,

. Está diretamente ligada ao

ativismo. Temos temas, atualmente, que são tratados pelo Poder Judiciário que antes eram assuntos do Poder Legislativo, assuntos que são de cunho político, como por exemplo, a fidelidade dos partidos, verticalização, decisões sobre CPI. Falando de relações sociais: estas em outro tempo eram resolvidas em âmbito de direito individual, como união sobre pessoas do mesmo sexo, células tronco.

Segundo ponto:

Judicialização das relações políticas e sociais

*OBS: O judiciário tem competência para decidir sobre todos esses assuntos? Cuidado.

Lembrar da EC/04 Quanto a Tratados Internacionais de direitos humanos:

a) Que for aprovado com quórum para lei ordinária (NÃO foi aprovado por 3/5 e dois turnos). É supralegal, acima das leis, mas abaixo da constituição. Controle de supralegalidade.

b) Já o aprovado por 3/5 e dois turnos, terá status constitucional, o controle será de

constitucionalidade.

c) O tratado Internacional comum (não de direitos humanos), tem controle de legalidade,

como se fosse lei ordinária. *Resumo de características do Neoconstitucionalismo:

Centro do sistema Norma jurídica – imperatividade e superioridade Carga valorativa – axiológica – DPH
Centro do sistema
Norma jurídica – imperatividade e superioridade
Carga valorativa – axiológica – DPH e DF.
Eficácia irradiante em relação aos poderes e mesmo particulares.
Concretização dos valores constitucionalizados
Garantia de condições dignas mínimas
Marcos (Características por Barroso)
Constituição
Constituição

2.4.3.

Marcos (Características por Barroso) Constituição 2.4.3. 2.4.4. Neoconstitucionalismo e Doutrina da Efetividade

2.4.4. Neoconstitucionalismo e Doutrina da Efetividade

(Fonte Curso CEI 2ªFase DPE/RN)

É possível afirmar que há uma relação lógica entre a doutrina da efetividade e o movimento de invasão da constituição conhecido como neoconstitucionalismo. Capitaneada por Luis Roberto

Barroso, a doutrina da efetividade advoga no sentido de se aplicar diretamente as normas constitucionais aos casos concretos, afinal, para essa doutrina, os dispositivos constitucionais seriam dotados de normatividade e a Constituição não deveria ser entendida como mera folha de papel. Nessa linha, é possível afirmar que a doutrina da efetividade foi de grande importância para o advento do neoconstitucionalismo no Estado brasileiro, pois fez com que a Constituição Federal de 1988 deixasse de ser entendida como documento dotado de meras exortações morais (ou seja, como mera folha de papel) e passasse a ser compreendida como uma Constituição dotada de diversas normas jurídicas propriamente ditas, com alta carga normativa e prevendo, inclusive, direitos subjetivos diretamente invocáveis pelo indivíduo frente ao Estado, sem qualquer necessidade de regulamentação por legislação infraconstitucional.

Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO Quem utiliza esta
Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador
CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
Quem utiliza esta expressão é um autor argentino chamado José Roberto Dromi.
Valores fundamentais das constituições do futuro:
1)
2)
3)
4)
5)

6)

7)

Verdade (promessas inalcançáveis, por exemplo, devem ser reprimidas) Solidariedade Consenso Participação Continuidade Integração Universalização

2.4.5.

Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com parcimônia. Isso porque a excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como panconstitucionalização, poderia gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de determinado Estado; afinal, se tudo já está decidido e definido pela Constituição, é pequeno ou quase nulo o espaço de liberdade e conformação do legislador. Nessa linha, os representantes do povo seriam meros executores de medidas já impostas pelo constituinte, o que atentaria contra o regime democrático. Logo, para que a constitucionalização do Direito ocorra de forma democrática, é necessário que se respeite a liberdade de conformação do legislador.

2.5.

O que seria? Busca equilíbrio entre as características marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo. Será um meio- termo.

constitucionalismo contemporâneo . Será um meio- termo. OBS: O que é constitucionalismo WHIG ou TERMIDORIANO? No

OBS: O que é constitucionalismo WHIG ou TERMIDORIANO? No pensamento constitucional, tende-se a chamar de constitucionalismo whig (ou para alguns termidoriano) o processo de mudança de regime político-constitucional lento e evolutivo, mais que revolucionário e radical. É o mote das chamadas transições constitucionais de nossos dias. Não é preciso derramamento de sangue para que haja mudanças, nascendo os regimes políticos gradualmente de dentro dos regimes caducos.

2.6.

CONSTITUCIONALISMO GLOBALIZADO OU GLOBAL

Fonte: sinopse da Juspodivm.

GLOBALIZADO OU GLOBAL Fonte: sinopse da Juspodivm. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL 2.7. Dirley: Segundo Habermas, o
PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL
PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL

2.7.

Dirley: Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de conformação de uma identidade coletiva, baseada em compromissos com os princípios constitucionais democráticos e liberais capazes de garantir a integração e assegurar a solidariedade, com o fim de superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos. O patriotismo constitucional busca, portanto, o reconhecimento de um constitucionalismo intercultural, que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas as práticas culturais.

II.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 1. CONSTITUIÇÃO NACIONAL X CONSTITUIÇÃO FEDERAL 

1.

CONSTITUIÇÃO NACIONAL X CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Constituição Nacional refere-se a todos:

1. União

2. Estado

3. DF

4. Município

Constituição Federal União (art. 59 refere-se ao ente federal)

OBS: Nomenclatura abreviada CRFB (Constituição da República Federativa do Brasil) abrange os dois tipos, ou seja, mais correto do que CF.

2.

2.1.

2.2.

CLASSIFICAÇÃO DA CF/88

ESCRITA (FORMA), INSTRUMENTAL.

Ela é escrita, prolixa. Mas, também tem elementos costumeiros, como o “voto de liderança” no
Ela é escrita, prolixa.
Mas, também tem elementos costumeiros, como o “voto de liderança” no senado.
CODIFICADA (SISTEMÁTICA, REDUZIDA)
Sistematicamente organizada, como se fosse um código.
2004)
DEMOCRÁTICA (ORIGEM)
Popular, votada, promulgada
Alguns autores dizem que essa constituição não é democrática, por duas razões:

OBS: Tendo em vista a ideia de “bloco de constitucionalidade” (estudada adiante), parece que nos movimentamos (lentamente) para um critério que ficaria bem próximo de uma constituição esparsa, principalmente diante da regra contida no art. 5º, § 3º, admitindo a constitucionalização dos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos que forem incorporados com quórum e procedimento de emenda. Ainda assim, as provas têm cobrado a CF/88 como reduzida ou codificada.

CF Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de

2.3.

1ª Razão: Os constituintes eram os legisladores, senadores do congresso, ao tempo que legislavam, faziam a constituição.

Razão : Os constituintes eram os legisladores, senadores do congresso, ao tempo que legislavam, faziam a

2ª Razão: Para uma constituição ser considerada democrática, os constituintes devem ser eleitos para esse fim específico, e isso não ocorreu, foram eleitos para legislar e fizeram a constituição.

Questão objetiva: Constituição DEMOCRÁTICA Questão discursiva/oral: Constituição DEMOCRÁTICA, porém explicar a argumentação contrária, acima.

OBS: Constituição # Carta Constitucional

A constituição é o nomem juris que é atribuído à Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular; tendo sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte.

Carta é o nome dado para a constituição que é outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário, mediante ato arbitrário e ilegítimo.

2.4. DOGMÁTICA (MODO DE ELABORAÇÃO)

Porque ela é fruto dos dogmas, dos princípios dominantes em determinado momento. Diferentemente da Constituição
Porque ela é fruto dos dogmas, dos princípios dominantes em determinado momento.
Diferentemente da Constituição Histórica, aquela que é construída aos poucos, costumes, e etc., sendo
anexados em tempos diferentes, exemplo: a Constituição Inglesa.
2.5.
RÍGIDA (ESTABILIDADE)
Uma constituição pode ter cláusulas pétreas e não ser rígida; pode não ter cláusulas pétreas e
ser rígida. O
que caracteriza a rigidez é o processo legislativo mais dificultoso, mais árduo
.
E.C.= 3/5 (dos parlamentares) e 2 turnos.
L.C. + 50% dos parlamentares (maioria absoluta).
L.O.= +50% dos parlamentares presentes (maioria simples)
Alexandre de Moraes: se a constituição além de ser rígida, tem cláusulas pétreas, ela seria
SUPER-RÍGIDA. Se vier em uma prova e tiver rígida e super-rígida, marcar super, visto que é mais
completa.
2.6.
PROLIXA (EXTENSÃO)
Fala muito, trata de assuntos que não são de matérias constitucionais, trata de outros assuntos,
de leis que regem leis.
2.7.
FORMAL
Caracteriza-se pela forma e não pelo conteúdo.
2.8.
DIRIGENTE (FUNÇÃO)

Aquela que dirige os rumos do estado.

DIRIGENTE (FUNÇÃO) Aquela que dirige os rumos do estado. Uma constituição dirigente se caracteriza por ter

Uma constituição dirigente se caracteriza por ter normas programáticas? Sim, porque são

essas normas que vão dirigir os rumos do estado, uma norma que estabelece um programa de ação. Constituição dirigente é aquela que atribui aos poderes públicos a função de dirigir os rumos do estado? A Constituição dirigente recebe esse nome, porque ela mesma dirige os rumos do estado, por isso se chama dirigente.

2.9.

ECLÉTICA (DOGMÁTICA)

Trata de diversos temas.

2.10.

COMPROMISSÓRIA

Originou-se de vários pequenos compromissos, pactos. 2.11. “PRETENDE SER” NORMATIVA (CLASSIFICAÇÃO QUANTO À
Originou-se de vários pequenos compromissos, pactos.
2.11.
“PRETENDE SER” NORMATIVA
(CLASSIFICAÇÃO QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE – CRITÉRIO
ONTOLÓGICO, ESSÊNCIA – KARL LOEWENSTEIN)
Constituições Normativas:
limitação do poder é real
, se implementa na prática.
Constituições Nominalistas:
busca a concretização das normativas
, porém
sem sucesso
, a
concretização constitucional é insuficiente.
Constituições Semânticas:
simples reflexo da realidade política
. Servem para autenticar a
dominação política, para conferir legitimidade.
A CF de 1988 PRETENDE SER normativa.
2.12.
EXPANSIVA – RAUL MACHADO HORTA.
Novos temas e ampliação conferida a temas pertinentes.
3.
PARA NÃO ESQUECER
33

III.

PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS (Princípios instrumentais ou postulados normativos)

1.

DISTINÇÃO (HUMBERTO ÁVILA)

Postulado x Princípio x Regra 1.1. POSTULADOS NORMATIVOS INTERPRETATIVOS/PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS (NORMAS DE 2º
Postulado x Princípio x Regra
1.1.
POSTULADOS NORMATIVOS INTERPRETATIVOS/PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS
(NORMAS DE 2º GRAU)
Princípios instrumentais são também chamados de PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS
(Humberto Ávila: postulado normativo interpretativo). São normas de segundo grau que estabelecem
a estrutura de aplicação ou formas de raciocínio em relação a outras normas.
Isso significa que não aplicaremos o postulado normativo diretamente a um caso concreto, ele
será utilizado em uma norma esta sim a ser aplicada em um caso concreto.
Postulado Normativo Interpretativo (2ºG)  Norma (1ºG)  Caso Concreto
1.2.
ESPÉCIES DE NORMAS DE 1º GRAU
1.2.1.
Princípios Materiais (1º Grau) - Robert Alexy e Barroso
São normas que estabelecem fins a serem buscados. São mandamentos de otimização, são
normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as
possibilidades fáticas e jurídicas existentes.
1.2.2.
Regras (1º grau)
São normas imediatamente descritivas, de comportamentos devidos ou atributivas de poder.
São mandamentos de definição, ou seja, são normas que devem ser cumpridas na medida exata
de suas prescrições.
O postulado normativo não é aplicado diretamente, a norma de 2º grau é utilizada no raciocínio,
na argumentação, na aplicação das normas de 1º grau. (ex: liberdade, igualdade, legalidade).

1.3. DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS POR ROBERT ALEXY

Princípios são mandamentos de otimização (ao contrário das regras que são de definição), ou seja, são normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidade fáticas (caso concreto) e jurídicas (outras normas) existentes.

o Possibilidade fática (exemplo: direito à privacidade x liberdade de informação)

o Possibilidade Jurídica

Por isso, que princípio tem peso relativo, porque o peso dele depende das circunstâncias fáticas e das circunstâncias jurídicas, não tem peso absoluto.

As regras geralmente são aplicadas através de um procedimento conhecido como subsunção (premissa maior + premissa menor = subsunção lógica). Para Alexy, apesar de ser importante a criação de exceções às regras, estas são normas cujas premissas são ou não diretamente preenchidas e que não podem nem devem ser ponderadas. As regras instituem obrigações definitivas, já que não superáveis por normas contrapostas, enquanto os princípios instituem obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em função de outros princípios colidentes.

O PONDERAÇÃO DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS POR RONALD DWORKIN Já Estabelecidas as premissas
O
PONDERAÇÃO
DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS POR RONALD DWORKIN
Estabelecidas
as
premissas
introdutórias,
vamos
agora
ao
estudo
dos
1-Interpretação Conforme a Constituição;
2-Unidade;

princípio não se aplica através de subsunção, ele se aplica através de um procedimento

chamado de ponderação.

: Não tem como se dizer em abstrato qual o princípio mais apropriado, deve-se

analisar o caso concreto.

CRÍTICA À PONDERAÇÃO: pode levar à subjetividade, não encontra uma resposta única. De acordo com cada pessoa que interpreta, pode-se chegar a resultados diversos, exemplo votos de Min. Gilmar Mendes e outro ministro no caso do autor antissemita do RS.

1.4.

As regras obedecem à lógica do tudo ou nada (all or nothing). Assim, se uma regra é válida, tem que ser aplicada na hipótese prevista na regra, caso contrário não é válida, não há ponderação da regra no caso concreto. Aconteceu a hipótese prevista na regra, aplica-se automaticamente. Exemplo: aposentadoria compulsória.

As regras devem ser aplicadas, na medida exata de suas prescrições. Elas impõem resultados, tem aplicação automática.

os princípios não determinam absolutamente a decisão, mas somente contém fundamentos

que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios.

postulados

interpretativos/princípios instrumentais (normas de segundo grau). Estudaremos os seguintes:

(normas de segundo grau) . Estudaremos os seguintes: 3-Efeito Integrador; 4-Concordância Prática ou

3-Efeito Integrador; 4-Concordância Prática ou Harmonização; 5-Relatividade ou Convivência das Liberdades Públicas; 6-Conformidade Funcional ou Justeza; 7-Força Normativa; 8-Máxima Efetividade;

9-Proporcionalidade.

Vejamos:

2.

PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

2.1.

PREMISSAS

Princípio da Supremacia da Constituição

Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Leis

2.1.1. Princípio da Supremacia da Constituição - Forma - Conteúdo Poderes Públicos devem observar a
2.1.1.
Princípio da Supremacia da Constituição
- Forma
- Conteúdo
Poderes Públicos devem observar a forma e o conteúdo que a constituição estabelece para o
ato
. Se não for assim, ele será INVÁLIDO. Como decorrência da supremacia da CF, gera-se a
presunção de constitucionalidade.
2.1.2.
Princípio da Presunção de Constitucionalidade
Se a CF é a norma suprema, significa que todos os poderes públicos retiram sua competência
dela. Assim, PRESUME-SE que agiram de acordo com o disposto na CF.
Esta presunção é RELATIVA, também conhecida como “iuris tantum” – admite prova em
contrário, se ela fosse absoluta, não haveria controle de constitucionalidade.
*Barroso: O princípio da presunção de constitucionalidade, portanto, funciona como fator de
autolimitação da atuação judicial: um ato normativo somente deverá ser declarado inconstitucional
quando a invalidade for patente e não for possível decidir a lide com base em outro fundamento.
Essa presunção é reforçada em razão do controle preventivo de constitucionalidade, que
ocorre previamente à promulgação, pelo:
-Poder Legislativo (C.C.J da Câmara e do Senado)
-Executivo (veto jurídico)
OBS: o poder judiciário também pode controlar através do MS impetrado por parlamentar.
Dúvida: havendo a presunção de constitucionalidade, na dúvida, a lei deve ser declarada
constitucional.

O princípio da interpretação conforme a constituição só é utilizado diante de normas polissêmicas ou plurissignificativas = normas que tem mais de um significado possível, podendo ser interpretada de uma maneira ‘A’, mas também de uma maneira ‘B’, ou talvez até de uma maneira ‘C’. Se a norma tiver apenas UM significado, não se aplica a interpretação conforme.

Questão CESPE: A interpretação conforme a Constituição determina que, quando o aplicador de determinado texto legal se encontrar frente a normas de caráter polissêmico ou, até mesmo,

plurissignificativo, deve priorizar a interpretação que possua um sentido em conformidade com a Constituição. Por conseguinte, uma lei não pode ser declarada inconstitucional, quando puder ser interpretada em consonância com o texto constitucional.

Então, se tivermos uma norma com vários significados, deve-se utilizar o significado que seja compatível com a constituição.

*Barroso: Com base na interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais
*Barroso: Com base na interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma
infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação possível, deverá buscar aquela que a
compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra do seu texto.
Como técnica de
controle de constitucionalidade, a interpretação conforme a Constituição consiste na
expressa exclusão de uma determinada interpretação da norma, uma ação “corretiva” que importa
em declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Em qualquer de suas aplicações,
o princípio tem por limite as possibilidades semânticas do texto, para que o intérprete não se converta
indevidamente em um legislador positivo.
OBS: STF equipara este princípio a técnica de declaração de nulidade sem redução de texto. Dirley
da Cunha Jr diz que o STF começa a caminhar no sentido da diferenciação das duas técnicas.
2.2. LIMITES AO PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME
Segundo a doutrina, encontram-se dois limites ao princípio da interpretação conforme:
Clareza do texto legal
: se a norma é clara, significa que ela não é plurissignificativa, sendo
clara ela é unívoca, não é polissêmica.
Vontade do legislador
: o juiz não pode substituir a vontade do legislador por sua própria
vontade a pretexto de conformar a norma à constituição, se a vontade do legislador é contraria
a constituição ela deve ser declarada inconstitucional.
Corrente subjetivista: buscar a vontade do legislador, “mens legislatoris”.
Corrente objetivista: não deve buscar a vontade do legislador e sim a vontade da lei “mens
legis”.
Através desse princípio a doutrina costuma dizer que há uma “filtragem constitucional”*,
interpreta-se a lei à luz da constituição, como se passasse a lei no “filtro” constitucional.
* explicação detalhada na 1º característica do neoconstitucionalismo.
2.3.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM/COM REDUÇÃO DE TEXTO X
INTERPRETAÇÃO CONFORME (TEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE).

1) Declaração de inconstitucionalidade/nulidade sem redução de texto: Texto da norma permanece íntegro, sem qualquer redução. Exemplo: Temos uma norma com mais de um significado (plurisignificativa ou plurissêmica). Então a norma em si não é inconstitucional, e sim uma das interpretações é inconstitucional. Aí o STF decide que a norma é inconstitucional se for interpretada da forma que ofende a CF. Ex: Lei federal criando novo imposto entra em vigor na data da publicação, não obstante a exigibilidade do tributo só ocorre no exercício seguinte. Se a Fazenda começa a cobrar logo na publicação, o STF diz que a norma é inconstitucional se a cobrança for efetuada no ano de publicação da lei.

*Uma determinada hipótese de aplicação da lei, é considerada inconstitucional.

2) Interpretação conforme: No STF essa forma de inconstitucionalidade é chamada de Princípio de interpretação conforme a constituição. A diferença técnica seria que na “interpretação conforme” ele diria: A norma ‘X’ é constitucional desde que interpretada da maneira ‘Y’. No caso da inconstitucionalidade sem redução de texto ele diz: A norma ‘X’ é inconstitucional se interpretada da forma ‘B’.

*Exclui determinadas hipóteses de interpretação da norma, para lhe emprestar aquela que compatibilize com a
*Exclui determinadas hipóteses de interpretação da norma, para lhe emprestar aquela que
compatibilize com a CF.
3) Declaração de inconstitucionalidade/nulidade com redução de texto: Aqui o STF atua
como espécie de legislador negativo (Hans Kelsen), ou seja, quando o tribunal retira uma lei do
ordenamento, esse ato tem a mesma generalidade e abstração (efeito erga omnes e vinculante) do
ato de criar uma lei.
Parcial: Dispositivo, expressão ou até mesmo palavra do dispositivo.
Total: Aqui toda lei, todo artigo, todo parágrafo é atingido pela declaração.
Obs: não confundir com o veto parcial (controle pelo presidente), no qual deve obrigatoriamente ser
todo parágrafo, inciso ou alínea (art. 66§2º)
CF Art. 66
§ 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de
inciso ou de alínea.
2.4.
INTERPRETAÇÃO CONFORME # DECLARAÇÃO DE NULIDADE
A declaração de nulidade, tanto a ‘com redução’ como a ‘sem redução’, é uma técnica de
decisão judicial, que não pode ser utilizada por qualquer juiz ou tribunal, somente podendo ser
utilizada no controle abstrato de constitucionalidade. Isso porque, como se sabe, no controle concreto
o juiz não declara a nulidade de lei, ele afasta a incidência da lei no caso concreto.
Entretanto, a interpretação conforme não é uma técnica de decisão e sim um princípio
interpretativo, um princípio instrumental. Como vimos no estudo do princípio da interpretação
conforme, há duas limitações a este: clareza do texto legal e vontade do legislador.

*Pontos em comum da interpretação conforme e a declaração de nulidade sem redução de texto: não há qualquer alteração do texto da norma, há uma redução do seu âmbito de aplicação.

OBS: em ADIs quando o STF aplica a interpretação conforme ou a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, ele julga a ADI improcedente.

*A partir do próximo tópico veremos as definições destes princípios em tela de acordo com a doutrina de Konrad Hesse e Friedrich Müller.

3.

PRINCÍPIO DA UNIDADE

Cabe

ao

intérprete

harmonizar

a

tensões

e

contradições

existentes

entre

normas

constitucionais. Cabe ao intérprete manter a unidade constitucional.

Mas então como o poder constituinte pode elaborar normas que estão em conflito entre si? Assembleia constituinte acaba por ser fruto de diferentes ideologias, e não um consenso geral, por isso acaba surgindo normas constitucionais contraditórias entre si. Por exemplo: proteção ao direito de propriedade e função social da propriedade. (art. 5º XXI e XXII) como harmonizar estes princípios?

).
).

A ideia do princípio da unidade é mesma ideia da INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA, seria um “subcaso” da interpretação sistemática.

*Barroso: Por força do princípio da unidade, inexiste hierarquia entre normas da Constituição, cabendo ao intérprete a busca da harmonização possível, in concreto, entre comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos como os de ponderação e concordância prática são instrumentos de preservação do princípio da unidade, também conhecido como princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição.

Qual o princípio que afasta a teoria da hierarquia (Otto Bachof, citando Krüger) entre as normas constitucionais? O Princípio da unidade!

No Brasil já tivemos 2 ADIs no STF acerca desse conflito entre normas constitucionais. ADI 4097 (PSDB pedindo a declaração de inconstitucionalidade da inelegibilidade de analfabeto, que feria o princípio do sufrágio universal e etc., Ministro: impossibilidade jurídica do pedido, princípio da unidade, não se pode declarar inconstitucional uma norma instituída pelo poder constituinte originário).

“Reconhece-o, sem titubeios, a doutrina nacional: o direito brasileiro, já foi referido, não admite, como o alemão, a inconstitucionalidade de normas constitucionais, ou seja, de normas incluídas no documento constitucional”. Não se admite, entre nós, como na Alemanha, a existência de normas residentes acima da Constituição, determinantes da validade desta, ou residentes na própria Constituição, mas porque hierarquicamente superiores, determinantes da validade de outras normas

constitucionais (

Vigora entre nós o princípio da 'unidade hierárquico-normativa' da

Constituição. Ou seja, desde o prisma formal, todas as normas constitucionais residem no mesmo patamar hierárquico” (CLÈMERSON MARLIN CLÈVE, “A Fiscalização Abstrata da

Constitucionalidade no Direito Brasileiro, SP, Ed. RT, 2ª ed., 2000, p. 225-227).

“A tese da inicial, que defende a viabilidade da declaração da inconstitucionalidade de norma constitucional constante do texto originário, não encontra suporte algum no ordenamento brasileiro, perante o qual a jurisprudência do STF assentou, igualmente, a inadmissibilidade do controle de constitucionalidade de norma constitucional originária, enfatizando que a tese da hierarquia entre normas constitucionais originárias, que dá azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras, é incompatível com o sistema de constituição rígida” (GILMAR FERREIRA MENDES, op. cit., p. 195).

sistema de constituição rígida ” (GILMAR FERREIRA MENDES , op. cit., p. 195). 4. PRINCÍPIO DO

4. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR

Na solução de problemas jurídicos constitucionais, deve ser dada primazia às soluções que favoreçam a unidade política e social. Por ser a constituição o principal elemento integrador da sociedade. (Especificação do princípio da unidade)

5. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA (OU HARMONIZAÇÃO)

Pode se confundir com o da unidade, mas há diferença. O princípio da unidade é utilizado quando há um conflito abstrato de normas. Para a utilização do princípio da concordância prática não há conflito abstrato, não há utilização abstrata, mas sim colisão no caso concreto. Exemplo: liberdade de informação versus direito à privacidade, abstratamente não há conflito, mas concretamente pode ter, como no caso dos paparazzo.

mas concretamente pode ter, como no caso dos paparazzo. Impõe ao intérprete o dever de coordenar

Impõe ao intérprete o dever de coordenar e combinar bens jurídicos em colisão, realizando a redução proporcional de cada um deles. O intérprete deve fazer uma concordância prática de cada um deles reduzindo proporcionalmente o âmbito de atuação de cada um deles para que ambos sejam aplicados em conjunto.

Exemplo: rede de TV mostrar pessoas usando drogas, mas dando flagrante em local de crianças, tapando o rosto delas. Deve haver ponderação de princípios, nem sempre o juiz vai poder ponderar, como por exemplo, no caso do Guilherme de Pádua (no Linha Direta Justiça).

6.

PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE (CONVIVÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS)

Parte da presunção que não existem princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros princípios também consagrados na constituição. Para que as liberdades possam conviver, elas não podem ser absolutas, devem encontrar óbices.

Há quem defenda Princípio da Dignidade Humana como absoluto. Porém, na ADPF 54, (discussão quanto ao aborto de portadores de anencefalia), prevaleceu a possibilidade da expulsão do feto se constada a enfermidade (ver adiante). Argumentos: Não Crime (dignidade da pessoa humana da mãe) x Crime (dignidade da pessoa humana do feto).

Para que os princípios possam CEDER em relação uns aos outros, para ter a CEDÊNCIA RECÍPROCA, os princípios devem ser relativos. Se forem absolutos, nenhum cederá então não haverá a harmonização, há princípios que são mais valorativos, que outros, mas não há princípio absoluto.

Cuidado: ainda que a doutrina e jurisprudência digam hipóteses de princípios absolutos, na verdade são regras, que são aplicadas na medida exata do que prescrevem, o que dá a impressão que são absolutas. Exemplo: proibição de extradição de brasileiro nato, proibição da tortura, trabalho escravo.

de brasileiro nato, proibição da tortura, trabalho escravo. 7. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA 7.1. CONCEITO 40

7.

PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA

7.1.

CONCEITO

Na

interpretação da Constituição o intérprete deve

dar

preferência às soluções que,

densificando as suas normas, tornem-nas mais eficazes e permanentes, proporcionando-lhes uma

força otimizadora.

Na solução dos conflitos deve-se conferir máxima concretização às normas constitucionais.

7.2. REFLEXOS 7.2.1. “Efeito transcendente” dos motivos determinantes (fundamentação) O argumento é a força
7.2.
REFLEXOS
7.2.1.
“Efeito transcendente” dos motivos determinantes (fundamentação)
O argumento é a força normativa da constituição.
7.2.2.
Objetivação do controle difuso (processo subjetivo)
O
STF é guardião da constituição, portanto, a última palavra no que tange à interpretação é
dele. Interpretações divergentes enfraquecem a CF.
7.2.3.
Relativização da Coisa Julgada
Exemplo: (Decisão 2º Grau – interpretação A) VERSUS (STF – interpretação B)
Divergência. Para manter a força normativa da Constituição, O STF vem permitido a
relativização da coisa julgada.
Para manter a segurança jurídica, Novelino entende que o prazo deveria ser o da ação
rescisória (2 anos), há quem entenda que seria imprescritível.
Algumas turmas recursais dos tribunais têm admitido a relativização da coisa julgada sem ação
rescisória.
“Não basta somente a vontade de poder, deve existir a vontade de constituição” – Hesse.
Deve-se dar primazia as soluções hermenêuticas que possibilitam a atualização normativa,
garantindo do mesmo pé, a sua eficácia e permanência.
8.
PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE (EFICIÊNCIA OU INTERPRETAÇÃO EFETIVA)

8.1. CONCEITO

Conhecido também como princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, impõe que na interpretação das normas constitucionais se atribua o sentido que lhes empreste a maior efetividade possível, a qual significa a realização do direito “o desempenho concreto de sua FUNÇÃO SOCIAL”.

Diferença para o princípio da força normativa:

Princípio

da

Efetividade

seria

utilizado

apenas

FUNDAMENTAIS. (Art. 5º, § 1º da CF).

para

interpretação

dos

DIREITOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

DIFERENÇA ENTRE AS CATEGORIAS DE NORMAS Importante no que diz respeito à eficácia Existência A
DIFERENÇA ENTRE AS CATEGORIAS DE NORMAS
Importante no que diz respeito à eficácia Existência
A existência da norma ocorre quando da sua PROMULGAÇÃO.
A promulgação é o atestado que a norma existe.
Validade
Vigência

8.2.

Existente é a norma produzida por uma autoridade aparentemente competente para tal. Se a lei foi feita pelo Congresso Nacional, ela existe, mesmo depois sendo declarada inconstitucional. É a existência da norma no mundo jurídico.

8.2.1.

Analisa-se se a norma foi produzida de acordo com seu fundamento, ou seja, de acordo com

a

exemplo, é uma lei que não está de acordo com a constituição, ela circunda então o plano de validade, transitando para o da invalidade, é a relação norma superior x norma inferior (estar de acordo para ter validade).

norma superior a ela. Se assim o for, ela a princípio é VÁLIDA. Uma lei inconstitucional, por

Essa existência no mundo jurídico chama-se vigência. Diz-se que a lei é vigente quando existe

e

pode produzir efeitos, por ser formalmente válida.

Prima facie, toda norma é válida até que seja declarada sua inconstitucionalidade, por conta da presunção de constitucionalidade das leis.

8.2.2.

conta da presunção de constitucionalidade das leis. 8.2.2. Poder produzir efeitos. Ocorre quando da publicação da

Poder produzir efeitos. Ocorre quando da publicação da norma, observada a vacatio legis da lei de introdução (antiga LICC que agora se chama de lei de introdução às normas do direito brasileiro - LINDB). Esta vigência pode ocorrer com a publicação, ou ocorrer um período entre a publicação e vigência, é o “vacatio legis”. Quanto maior a complexidade da lei, maior é a vacatio legis. Depois da vigência vem a eficácia.

8.2.3. Eficácia (eficácia jurídica)

É a aptidão da norma para ser aplicada ao caso concreto (eficácia positiva) ou para invalidar normas que lhe são contrarias (eficácia negativa).

Geralmente a eficácia é imediata, mas pode ser DIFERIDA, é o que acontece com as leis que atribuem impostos, ela tem vigência, mas só vai ter eficácia no futuro, é o Princípio da Anterioridade do Direito Tributário.

8.2.4. Efetividade (eficácia social)

Quando a norma cumpre a função para qual ela foi criada. Sobre o tema, vale
Quando a norma cumpre a função para qual ela foi criada.
Sobre o tema, vale citar
:
O

Às vezes pode-se ter uma norma que tem eficácia, mas não tem efetividade. Ex: juros de 12% ao ano antes de serem revogados pela CF, eles sempre tiveram eficácia negativa (não podia ser contrariada), mas nunca tiveram nem eficácia positiva, porque a lei nunca foi feita e nem efetividade, porque nunca foi aplicado ao caso concreto, nunca cumpriu a função para qual foi criada.

*Dirley da Cunha Jr: a eficácia jurídica, que interessa ao Direito, indica a possibilidade de aplicação da norma. A eficácia social, que interessa à Sociologia, mas também ao direito em certo sentido, como se verá, indica a sua efetiva aplicação. Isso quer dizer que toda norma é dotada de eficácia jurídica, mas nem toda é provida de eficácia social. A eficácia jurídica é condição da eficácia social.

citado professor (Miguel Reale) ensina que "Validade formal ou VIGÊNCIA é, em suma, uma

propriedade que diz respeito à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do Direito no plano normativo. A EFICÁCIA, ao contrário, tem um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento (Anerkennung) do Direito pela comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente aos efeitos sociais que uma regra suscita através de seu cumprimento Diz-se que a lei é vigente quando existe e pode produzir efeitos, por ser formalmente válida. EFICÁCIA se relaciona com a aplicabilidade ou executoriedade de uma norma vigente, sendo que eficácia técnica ou jurídica se relaciona com a aplicabilidade da norma, ou seja, é a "aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios.".

Por fim, EFETIVIDADE se relaciona com a executoriedade da norma, com o cumprimento da

lei por seus destinatários, e por isso também é chamada de eficácia social. Conforme os ensinamentos do professor Marcelo Novelino, "efetividade (ou eficácia social) está relacionada à produção concreta dos efeitos" e "uma norma é efetiva quando cumpre sua finalidade".

A
A

eficácia social se relaciona com o reconhecimento e incorporação da norma "à maneira de

ser e agir da coletividade", ou seja, traduz uma efetiva correspondência dos comportamentos sociais ao conteúdo da norma. Segundo a teoria Tridimensional, o aspecto fático do Direito, ou seja, sua materialização no mundo dos fatos, corresponde à sua eficácia social, pois "a vigência se refere à norma; a eficácia se reporta ao fato, e o fundamento expressa sempre a exigência de um valor." 1

8.3.

CONSIDERAÇÕES FINAIS QUANTO À MÁXIMA EFETIVIDADE

*Barroso: Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.

*Canotilho: é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA) é hoje, sobretudo invocado no âmbito dos DF (no caso de dúvida prefere-se a interpretação que reconheça a maior eficácia aos DF).

Remédios constitucionais: para dar efetividade aos direitos fundamentais. Art. 52. Compete privativamente ao Senado
Remédios constitucionais: para dar efetividade aos direitos fundamentais.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

9.

PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (OU DA ‘JUSTEZA’ – CANOTILHO)

Para Canotilho, tem por finalidade, impedir que os órgãos encarregados da interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela constituição. Os órgãos que vão interpretar a constituição devem agir com justeza, tem que se ajustar às funções que a constituição estabeleceu, não pode subverter essa organização funcional.

Exemplo1: um entendimento do STF que violaria o princípio da conformidade funcional? Art. 52, inc. X da CF.

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Esta decisão é em controle difuso. Assim, como se sabe, decisões em controle difuso de constitucionalidade têm efeitos interpartes (ao contrário das decisões em controle concentrado, que têm efeitos erga omnes), no entanto, quando Eros Grau e Gilmar Mendes dizem que o papel do Senado é de apenas dar publicidade a essa decisão do STF (o STF não dependeria do Senado para dar efeitos erga omnes em controle difuso), sugerem uma “mutação constitucional” de forma a subverter a conformidade funcional dada pela CF no que diz respeito ao controle difuso. Ressalta-se que, apesar dos argumentos do Ministro Gilmar Mendes, o STF entendeu que este artigo não sofreu uma mutação constitucional (aprofundaremos em controle de constitucionalidade)

(aprofundaremos em controle de constitucionalidade) Exemplo2: MI – Direito de Greve: poderia dizer que o STF

Exemplo2: MI Direito de Greve: poderia dizer que o STF subverteu o princípio conformidade funcional, agindo como legislador positivo. Pois entendeu que se aplicaria, aos servidores públicos, a legislação grevista aplicada aos trabalhadores da iniciativa privada.

10. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

(Ver razoabilidade no caderno Didier)

Robert Alexy - É uma máxima que vai informar a atuação de todos os princípios.

10.1.

RAZOABILIDADE X PROPORCIONALIDADE

A grande maioria da doutrina e a jurisprudência do STF trabalham esses dois princípios como se eles fossem idênticos

*Humberto Ávila profunda distinção. Entende que não se confundem.

*Doutrina alemã: proporcionalidade, não se fala em razoabilidade. Gilmar Mendes. *Doutrina norte-americana:
*Doutrina alemã: proporcionalidade, não se fala em razoabilidade. Gilmar Mendes.
*Doutrina norte-americana: razoabilidade – utilizada no sistema da Common Law.
10.2.
PROPORCIONALIDADE: PREVISÃO CONSTITUCIONAL E ORIGEM
Consagração Implícita? A CF de 88 não consagrou de forma expressa. Terá de ser abstraído de
outras normas constitucionais.
De onde podemos extrair esse famigerado princípio? Três teorias:
1) Sistema de Direitos Fundamentais. Toda constituição que consagra um sistema de direitos
fundamentais implicitamente está consagrando um sistema proporcional. Se os direitos fundamentais
foram criados para evitar o arbítrio do estado, o princípio faz parte desta constituição, é dizer ao estado
que não deve agir com desproporcionalidade. EUA.
2) Princípio do Estado de Direito (Rechtsstaat). Retirado da doutrina alemã, daria para usar no
Brasil, pelo art. 1º da CF. Alemanha.
3) Entendimento do STF (mais cobrado em provas): aplica o entendimento da doutrina norte-
americana. Para eles a proporcionalidade é abstraída da cláusula do devido processo legal em seu
caráter substantivo.
No devido processo legal, temos DUAS DIMENSÕES:
1ª Dimensão: formal ou processual ou procedimental
: conjunto de garantias processuais
mínimas que devem ser observadas (contraditório, juiz natural, proibição de prova ilícita, motivação
das decisões, duração razoável). O direito a ser processado e a processar de acordo com normas
previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de produção deve respeitar o
princípio em tela. Isto é um processo formalmente devido.
2ª Dimensão: substancial (substantiva
): decisões devem ser substancialmente devidas, não
apenas formalmente devidas, justas (decisões devem ser razoáveis, não pode haver absurdos).

Quem fez esta divisão foram os americanos. Eles perceberam que não era possível, não era razoável permitir que o estado pudesse fazer aquilo que bem entendesse apenas se respeitasse as formalidades. Se o estado cumpre todas as formalidades, já é suficiente? Ele poderá dar a decisão que quiser? Percebeu-se ser necessário controlar as opções do Estado também, a decisão precisa ser justa, razoável, equilibrada.

 

A jurisprudência do STF desenvolveu esta ideia de devido processo substancial, dando uma

visão diferente daquele originalmente pensado pelos americanos

. O STF passou a entender que o

devido processo legal é, em sua dimensão substancial, o fundamento da máxima da proporcionalidade e da razoabilidade. Ou seja, para o STF devido processo legal substancial, proporcionalidade e razoabilidade se confundem. - (vide RE n. 374.981 Fredie Didier Vol. I Pág.

33).

OBS: Trata-se de um entendimento brasileiro, é a construção de um pensamento jurídico brasileiro (doutrina e jurisprudência) que não corresponde ao sentido inicialmente pensado nos EUA. Isto não significa que o entendimento brasileiro ou americano é errado. Trata-se de uma construção brasileira bem fundamentada, disseminada e entendida.

brasileira bem fundamentada, disseminada e entendida. 10.3. DENSIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE –

10.3.

DENSIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE MÁXIMAS PARCIAIS (SUBPRINCÍPIOS, doutrina alemã)

Na doutrina alemã, também utilizada na doutrina portuguesa e brasileira, pode-se ainda desdobrar o princípio da proporcionalidade em três subprincípios: o princípio da conformidade ou ADEQUAÇÃO de meios (Geeignetheit), o princípio da exigibilidade ou da NECESSIDADE (Erforderlichkeit) e princípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO (Verhältnismässigkeit).

*Barroso: Em resumo sumário, o princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso); c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito).

10.3.1. Subprincípio da Adequação

Para um ato ser considerado proporcional, deve ser um ato apropriado. É uma relação que

deve existir entre MEIO FIM. Para que um ato seja considerado adequado e, portanto, proporcional,

o meio utilizado pelo poder público deve ser um meio apto para atingir o fim almejado. Se ele não

é apto, ele não é adequado e se não é apto não é proporcional.

Exige que as medidas adotadas pela Administração Pública devam ser apropriadas à realização do interesse público, sendo necessário controlar a adequação medida e fim, ou melhor, o fim das leis diante da liberdade de conformação do legislador, principalmente nos casos da atuação discricionária da Administração.

nos casos da atuação discricionária da Administração. Exemplo1 (Luiz Roberto Barroso): Prefeito de Salvador

Exemplo1 (Luiz Roberto Barroso): Prefeito de Salvador durante o carnaval proíbe a venda de bebidas alcoólicas com objetivo de evitar a contaminação do vírus HIV. É uma medida adequada essa restrição

à liberdade individual? Não, seria uma restrição desnecessária, portanto desproporcional.

Exemplo2: venda de bebidas alcoólicas em estádio de futebol. É um método apto para atingir o fim? Diminuir a violência? Neste caso, pode parecer. Em estádio: pessoas em grupos e bebendo (se sentem mais fortes), o que gera rivalidade e consequentemente brigas.

10.3.2. Subprincípio da Exigibilidade/necessidade/vedação do excesso/proibição da proteção deficiente

Princípio da menor ingerência possível. Não basta apenas que um meio seja adequado para atingir um fim. Dentre os vários meios existentes, deve-se optar por aquele que seja o menos gravoso possível.

O subprincípio da exigibilidade ou da necessidade expressa a ideia de que o cidadão tem de obter a menor desvantagem possível em qualquer atuação administrativa, ou melhor, que a Administração Pública deve adotar meios menos onerosos ao particular na obtenção do fim público. Limitando, portanto, o âmbito de intervenção do Estado, o tempo da medida coativa adotada e a qualidade ou quantidade de pessoas que devem ser sacrificadas em prol do bem coletivo.

Alemanha: Princípio da Proibição de Insuficiência – Canotilho: Proibição por Defeito.
Alemanha: Princípio da Proibição de Insuficiência – Canotilho: Proibição por Defeito.

Exemplo1: Poder de polícia - só podemos permitir uma restrição à liberdade (direito que antecede os demais) quando for estritamente necessário.

Exemplo2: “Não se deve abater pardais com canhões” Apesar de ser apto, não é necessário. (Jellinek).

Exemplo3: ADI 4103 Proposta pela ABRASEL. Questionava o limite alcoólico. Argumentos: princípio da igualdade, princípio da intervenção mínima, princípio da proporcionalidade.

OBS1: Gustavo Binembojn Princípio da proporcionalidade. Análise: A definição de políticas públicas cabe prioritariamente ao legislativo e ao executivo. Temos duas necessidades, duas demandas legítimas, eles que devem decidir, o judiciário não deve se imiscuir (construir escola ou hospital, por exemplo). Agora em casos que uma das demandas não for legítima o judiciário poderia intervir mesmo se tratando de mérito do ato legislativo ou executivo. O judiciário nestes casos irá sempre agir com parcimônia.

Portugal: Princípio da Proibição de Excesso ajuda a entender o outro lado do princípio da proporcionalidade. Se o poder público foi além do que deveria, se agiu de forma excessiva.

OBS2 (“Proibição do excesso”): Consiste em um verdadeiro sistema de freios de Leviatã, ou seja, na proteção contra os abusos do Estado, resguardando os direitos fundamentais dos cidadãos. Por certo que os famigerados Atos Institucionais 2 , de triste recordação na história brasileira, afrontaram este princípio, absolutamente ignorado à época, em face da restrição excessiva de diversos direitos fundamentais. É um corolário do princípio da proporcionalidade.

É um corolário do princípio da proporcionalidade. OBS3 ( “Proibição deficiente” ): Contrário do

OBS3 (“Proibição deficiente”): Contrário do anterior. É o aspecto oposto da proibição de excesso (poder público agiu além), nesta se analisa se a atuação do poder público ficou aquém do que deveria, se ele adotou uma medida que não foi suficiente. Definição: deve ser analisada a capacidade da medida adotada pelo poder público para proteger de forma adequada (suficiente), um direito constitucionalmente consagrado. Também

denominado de

princípio da insuficiência ou de proibição de omissão, o princípio da proibição de

2 Normas elaboradas no período de 1964 a 1969, durante o regime militar. Foram editadas pelos Comandantes-em-Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica ou pelo Presidente da República, com o respaldo do Conselho de Segurança Nacional. Esses atos não estão mais em vigor.

proteção

deficiente

consiste

em

uma

verdadeira

cláusula

mandamental

dirigida

ao

Estado

 

determinando a adoção das medidas suficientes e necessárias à proteção dos direitos fundamentais

.

O princípio da insuficiência não se dirige apenas ao legislador, impondo-lhe proibição de omissão,

mas, também, ao Poder Judiciário. No plano legislativo, o aludido princípio se assemelha ao mandado de criminalização (ou penalização), no sentido da proibição do Poder Legislativo se omitir diante dos mecanismos de proteção dos direitos fundamentais. Com fundamento neste princípio, o STF, por

maioria, negou provimento ao recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de se aplicar

a regra prevista no inciso VII do art. 107 do CP (vigente à época), extinção da punibilidade pelo

casamento do agressor com a vítima, em favor de condenado por estupro, que passou a viver em união estável com a vítima, menor de quatorze anos, e o filho, fruto da relação. A ideia da proibição da

proteção deficiente no plano judiciário levou em conta, essencialmente, as circunstâncias terríveis em que ocorrido
proteção deficiente no plano judiciário levou em conta, essencialmente, as circunstâncias terríveis em
que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter sido cometido pelo tutor da menor, e quando esta tinha
nove anos de idade. Há que se frisar, que na ADPF 54 (aborto de anencéfalos), um dos argumentos
de quem defendia a manutenção da criminalização era de que uma permissão nesse sentido
acarretaria em proibição deficiente ao bem vida humana.
Exemplo1: a CF consagra proteção o direito à vida. Porém, são as leis penais que fazem a proteção
Exemplo2: a CCJ vetou a lei que visava a legalização do aborto nos 3 primeiros meses, visto que a CF
protege a vida desde a concepção.
ATENÇÃO!
Importante
destacar,
neste
ponto,
a
recente
decisão
sobre
o
estado
de
coisa
inconstitucional, abaixo explicação!
No segundo semestre de 2015, ao analisar a ADPF 347 proposta pelo Partido Socialismo e
Liberdade (PSOL), o Supremo Tribunal Federal enfrentou o polêmico tema do Estado de Coisas
Inconstitucional, ao analisar as caóticas condições do sistema carcerário brasileiro. Mas em que
consiste este “Estado de Coisas Inconstitucional?
a) Origem do ECI: A categoria do Estado de Coisas Inconstitucional foi criada pela Corte
Constitucional da Colômbia
e visa reconhecer a massiva e endêmica violação de direitos humanos
decorrente de atos omissivos e comissivos praticados por diferentes autoridades públicas,
somados
ao fato destas mesmas autoridades quedarem-se inertes na busca por uma solução do problema.
Nessa linha, a tese do ECI propõe uma intervenção cum grano salis do Poder Judiciário, com
o fito de estabelecer verdadeiro diálogo institucional entre os três poderes, ante a constatação de falhas
estruturais em determinada área ou política pública do ordenamento jurídico, com o fulcro de se
encontrar uma solução para a violação massiva de direitos constatada na realidade fática. A sentença
proferida em ECI consiste, portanto, em uma sentença estrutural, que visa a fixar “remédios estruturais”
voltados à readequação da maneira como está sendo operada e executada determinada política
pública, o que não seria possível por meio de decisões jurídicas usuais.
b) Pressupostos do Estado de Coisas Inconstitucional: Desde a sua origem no Estado da
de Coisas Inconstitucional: Desde a sua origem no Estado da Colômbia, é possível realizar a identificação

Colômbia, é possível realizar a identificação de três pressupostos para a declaração do ECI. Vamos a eles.

Constatação de uma violação massiva de direitos fundamentais que recai sobre grande

número de pessoas

: Para que se declare o Estado de Coisas Inconstitucional, não basta

um simples quadro de proteção deficiente por parte do Estado; é necessária a constatação de uma endêmica, massiva e generalizada violação de direitos fundamentais que alcança um número elevado e indeterminado de pessoas. Nessa linha, Carlos Alexandre de Azevedo Campos explica que “a restrição em atuar em favor exclusivamente dos demandantes implicaria a omissão da própria Corte, que deve se conectar com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais” .

Omissão reiterada e persistente das autoridades públicas no cumprimento de suas

obrigações e na promoção dos direitos fundamentais

: A inércia reiterada e contínua por

parte das autoridades estatais no cumprimento de suas obrigações de defesa e promoção dos direitos humanos, quando aliada à falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas e orçamentárias, acaba por caracterizar uma falha estrutural no ordenamento jurídico pátrio, causando uma espécie de proteção deficiente permanente de determinados direitos fundamentais, já que estes são violados dia a dia em virtude de uma atuação estrutural aquém do padrão por parte do Estado como um todo. Assim, dentre os poderes e órgãos do Estado, não há um único “responsável” pelo Estado de Coisas Inconstitucional instaurado em determinada área do ordenamento. Há, como exposto, uma falha estrutural que permeia por todo o sistema jurídico, contra

a qual o Poder Judiciário age na esperança de viabilizar o estancamento da violação desses
a qual o Poder Judiciário age na esperança de viabilizar o estancamento da violação
desses direitos, ainda que através de um relação dialógica e com a propositura de
remédios estruturais flexíveis aos demais poderes da república.
 Necessidade de expedição de “ordens de correção estrutural” para uma pluralidade de
órgãos, ante a constatação de uma falha estrutural:
Outro pressuposto lógico para a
constatação do ECI em determinada situação é que a superação da endêmica violação
de direitos exija a expedição de mandamentos e ordens dirigidas a uma pluralidade de
órgãos, exigindo-se abrangentes mudanças estruturais.
 Potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem seus direitos
violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário:
O ECI deve ser enxergado
como uma categoria que visa estancar a violação massiva de direitos humanos de forma
célere e indiscriminatória. Assim, o reconhecimento do Estado de Coisas
Inconstitucional pode ser considerado mais saudável ao andamento do Poder Judiciário
do que uma enxurrada de ações individuais nas quais, muitas vezes, não há qualquer
uniformidade entre as decisões proferidas por diferentes membros do Poder Judiciário,
o que emperra a solução da questão.

10.3.3. Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito

Aqui se analisa a proporção entre o CUSTO x BENEFÍCIOS trazidos por ela. Faz-se uma verdadeira ponderação.

E na concepção de Canotilho, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito é o princípio da justa medida, o qual é analisado se o RESULTADO obtido com a intervenção da Administração Pública é proporcional à intensidade da coação empregada, como ocorre nas medidas de polícia quando há restrição dos direitos individuais em detrimento do interesse público.

direitos individuais em detrimento do interesse público. Alexy: “corresponde à lei da ponderação.” –

Alexy: “corresponde à lei da ponderação.” – Quanto maior for a intervenção em um determinado direito, maiores hão de ser os motivos que justifiquem essa intervenção.

Exemplo1: lei que proíba a venda de pães, doces e bolos, sob o fundamento que causam cáries e obesidade. É uma intervenção extremamente gravosa. Neste caso, essa intervenção teria uma fundamentação legítima? Não. É uma restrição desproporcional. Basta a consciência da pessoa. Neste caso, a restrição seria desproporcional porque haveria uma intervenção demasiada.

Exemplo2 (sentido oposto): restrição à propaganda de venda de cigarros. Esta restrição é uma restrição média, porque pode haver propaganda, pode haver o uso, etc. Essa intervenção justifica-se? Sim, porque a pessoa que fuma não faz mal somente a si, mas a quem está ao redor, quem fuma

passivamente, e também porque a pessoa em si tem problemas de saúde, então recorre ao sistema público de saúde e quem arca é a coletividade.

Exemplo3: ADI Paraná. Lei que queria obrigar todas as empresas de gás a ter uma balança de precisão, para medir o “resto de gás” para ser descontado no valor que o consumidor pagaria. Porém, o valor acabaria sendo repassado no valor do gás, ou seja, seria mais oneroso. STF alegou que não teria motivos para a criação da lei com base no Princípio da Proporcionalidade.

IV. PRÊAMBULO DA CONSTITUIÇÃO 1. TESES 1.1. TESE DA EFICÁCIA IDÊNTICA AOS DEMAIS PRECEITOS O
IV.
PRÊAMBULO DA CONSTITUIÇÃO
1.
TESES
1.1.
TESE DA EFICÁCIA IDÊNTICA AOS DEMAIS PRECEITOS
O preâmbulo teria a mesma normatividade, o mesmo caráter vinculante que os demais
dispositivos da CF. Não é a tese encampada pelo STF.
1.2.
TESE DA RELEVÂNCIA JURÍDICA ESPECÍFICA OU INDIRETA
O preâmbulo participa das características jurídicas da constituição, mas não se confunde com
seu articulado. Também não é adotado pelo STF.
1.3.
TESE DA IRRELEVÂNCIA JURÍDICA DO PREÂMBULO
Segundo este posicionamento, o preâmbulo não pertence ao direito, pertence à história ou à
política. STF adotou.
Exemplo: Estado do Acre. Único estado que não coloca “promulgamos sobre a proteção de Deus” no
preâmbulo de sua Constituição Estadual. Foi ajuizada uma ADI – dizendo que o preâmbulo da CF
brasileira era de observação obrigatória e que a CE do Acre estaria violando esta norma, portanto
inconstitucional. STF disse o seguinte: o preâmbulo não é norma de observação obrigatória, ele não
tem caráter normativo, ele não é vinculante.
OBS: Se ele não tem caráter normativo, ele pode servir como parâmetro para o controle de
constitucionalidade? NÃO. Ele não serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade.
Importância do preâmbulo: DIRETRIZ HERMENÊUTICA, diretriz interpretativa.

Quando a CF fala que são os valores supremos, é uma importante diretriz hermenêutica para interpretarmos a constituição, são os fins que a CF busca alcançar, devemos interpretar a CF de acordo com esses fins. Hermenêutica: Método científico-espiritual (valor) buscar o espírito da lei.

Para Novelino, portanto, não deveria ser considerado IRRELEVANTE o preâmbulo (eis que tem importância para interpretação).

V.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMETAIS

1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

1.1. Análise do art. 5º, § 3º, CF Art. 5º, § 3º, CF “Os tratados
1.1.
Análise do art. 5º, § 3º, CF
Art. 5º, § 3º, CF “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes
às emendas constitucionais.”
Tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais estão ligados aos valores liberdade
e igualdade e visam à proteção da dignidade da pessoa humana. A diferença é que os primeiros
(direitos humanos) estão localizados no plano internacional, ao passo que os direitos fundamentais
estão consagrados no plano interno, em geral, nas constituições.
Os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados em dois turnos, por três quintos de
votos, conforme art. 5º, § 3º, CF, à medida que passam a fazer parte do plano interno transformam-se
em direitos fundamentais e não existe hierarquia.
Caso o tratado trate de direitos humanos, mas não
siga o rito do artigo, terá natureza supralegal
.
Tratados internacionais,
que não são de direitos humanos, possuem natureza de lei ordinária
.
1.2.
Análise do art. 5º, § 2º, CF
Art. 5º, § 2º, CF: “Os direitos e garantias expressos (direitos fundamentais) nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte.”
Refere-se a uma teoria material, eis que prevê outros direitos como fundamentais, a exemplo
do regime, tratados internacionais, não são apenas os previstos no título II.
Os direitos e garantias fundamentais não se restringem ao título II, encontram-se espalhados
por todo o texto constitucional.
1.3.
Análise do art. 5º, § 1º, CF
Art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm
aplicação imediata
.

Refere-se à aplicabilidade das normas de direitos e garantias fundamentais, ou seja, de acordo

com este dispositivo a aplicabilidade dos direitos fundamentais deve ser imediata.

Isso significa que

eles não dependem de nenhuma condição para serem aplicados

.

Segundo alguns autores, a exemplo de Eros Grau, Dirley da Cunha Jr., sustentam que este dispositivo deve ser interpretado à maneira de uma regra, ou seja, o dispositivo diz que tem aplicação

imediata, então devem ser aplicados de imediato (“tudo ou nada”), aplica-se na medida exata de suas proporções.

Outra parte da doutrina, baseando-se no art. 5º, LXXI, CF, refere-se ao mandado de injunção, sendo este destinado aos direitos fundamentais (segundo maioria). Segundo este entendimento, se a própria constituição reconhece um instrumento para suprir a omissão legislativa, não parece claro que todos os direitos fundamentais seriam aplicados imediatamente, a exemplo do salário mínimo.

Surge a dúvida de como compatibilizar quais direitos teriam aplicação imediata e quais precisariam de
Surge a dúvida de como compatibilizar quais direitos teriam aplicação imediata e quais
precisariam de uma norma regulamentadora. Ingo Sarlet defende que o § 1º, do art. 5º, da CF, deve
ser interpretado como um princípio e não como uma regra,
sendo um mandamento de otimização
.
A interpretação deste dispositivo ficaria da seguinte forma:
as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior efetividade
possível para que cumpram a sua finalidade
. (Entendimento adotado pelo CESPE).
2.
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1.
CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Para a CF, no Título II, há o gênero dos direitos fundamentais, sendo que as espécies são:
2.1.1.
Direitos individuais
Previstos no art. 5º, CF.
Ressalta-se que o art. 60, IV, CF, consagrou estes direitos como cláusulas pétreas.
Segundo o STF, os direitos e garantias individuais, apesar de sistematicamente consagrados
no art. 5º, não se restringem apenas a ele, podendo ser encontrados em várias partes do Texto
Constitucional.
O próprio art. 16, da CF, consagrado pelo STF como cláusula pétrea é uma garantia individual
do cidadão; art. 150, III, b, CF, ocorre o mesmo (garantia individual – cláusula pétrea).
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua
publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua
vigência.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu
ou aumentou;

2.1.2. Direitos coletivos

Apesar de a CF falar em direitos coletivos no art. 5º, são encontrados, de forma muito mais extensa, nos arts. 6º e seguintes, quando se refere aos direitos sociais.

2.1.3.

Direitos sociais

Previstos no art. 6º e seguintes. Nem todos os países e Constituições consagram os direitos sociais como fundamentais. Muitos autores entendem que estes direitos não são fundamentais, no entanto, são pressupostos para o exercício de liberdade.

2.1.4. Direitos d nacionalidade

Previsto no art. 12, CF. Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos
Previsto no art. 12, CF.
Art. 12. São brasileiros:
I
- natos:
a)
os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que
qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c)
os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que
sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na
República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida
a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
II
- naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano
ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República
Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação
penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
§
Aos
portugueses
com
residência
permanente
no
País,
se
houver
reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao
brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.
§
2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e
naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.
§ 3º - São
privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa
§
4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I
- tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de
atividade nociva ao interesse nacional;
II
- adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:
a)
de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
b)
de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente
em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou

para o exercício de direitos civis;

em seu território ou para o exercício de direitos civis; 2.1.5. Direitos políticos Previstos no art.

2.1.5. Direitos políticos

Previstos no art. 14, da CF (Partidos Políticos para alguns).

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; antes II

I - plebiscito; antes

para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; antes II - referendo; depois

II - referendo; depois

III - iniciativa popular.

§ 1º - O

I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

II - facultativos para:

a) os analfabetos;

b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I - a nacionalidade brasileira;

II - o pleno exercício dos direitos políticos; - o alistamento eleitoral; - o domicílio eleitoral na circunscrição;

alistamento eleitoral e o voto são:

III IV V VI - a filiação partidária; - a idade mínima de: a) trinta
III
IV
V
VI
- a filiação partidária;
- a idade mínima de:
a)
trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b)
trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito
Federal;
c)
vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d)
dezoito anos para Vereador.
§
4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
§
5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos
mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.
§
6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar
aos respectivos mandatos
até seis meses antes do pleito.
§
7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes
consanguíneos ou afins,
até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da
República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de
Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao
pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
§
8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:
I
- se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;
II
- se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade
superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a
inatividade.
§
9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos
de
sua cessação, a fim de proteger a
probidade administrativa
, a
moralidade para
exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade
e
legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso
do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
§
10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no
prazo
de quinze dias
contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso
do
poder econômico, corrupção ou fraude.
§
11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça,
respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.
principal relevância desta classificação refere-se às cláusulas pétreas
A
A

2.2.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA (JOSÉ CARLOS VIEIRA ANDRADE)

É uma classificação inspirada em Jellinek, referente ao status (que quatro espécies).

2.2.1.

Direito de defesa

Quando os direitos fundamentais surgiram, no sec. XVIII, seu objetivo era

proteger o individuo

em face do Estado

. Assim, sua finalidade era defender o particular contra o poder absoluto do Estado,

por isso, são relacionados ao valor LIBERDADE.

Os direitos de 1ª Geração que entram nesta classificação são apenas os direitos civis ou

individuais. Lembrando que estes direitos possuem um

status negativo, exigem uma abstenção por

parte do Estado . 2.2.2. Direito a prestações Exigem do Estado alguns tipos de prestações
parte do Estado
.
2.2.2.
Direito a prestações
Exigem do Estado alguns tipos de
prestações
(positivas), estão ligados à IGUALDADE
(material). É principalmente aos direitos sociais, a exemplo do direito à saúde (construir hospitais,
contratar médicos, fornecer medicamentos). Da mesma forma, há direitos individuais, como AJG, que
exigem uma prestação do Estado
2.2.3.
Direitos de participação
Não possuem caráter negativo e nem positivo
. Estes aspectos acabam se confundindo, eis que
possuem um equilíbrio destas dimensões.
Obs.: todo direito terá tanto um caráter positivo quanto um negativo, não há exclusividade. Quando se
fala que tal direito tem um caráter negativo ou positivo refere-se àquele que predomina.
São direitos que
permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado
,
são os
chamados direitos políticos. Nota-se que os direitos políticos, apesar de serem de 1ª geração, são de
participação, portanto, esta classificação não se confunde com a das dimensões.
Os direitos políticos pressupõem os direitos de nacionalidades, assim, também, podem ser
enquadrados como de participação, salvo os portugueses equiparados (podem ter direitos políticos)
2.3.
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO JELLINEK (TEORIA DOS
QUATRO STATUS)
George Jellinek desenvolveu uma teoria que se denomina Teoria dos Quatro Status. Essa
teoria levou os direitos fundamentais a cumprirem diferentes funções dentro do ordenamento jurídico.
2.3.1.
Status passivo (“status subjectiones”)
O status passivo é aquele em que o indivíduo encontra-se em posição de subordinação com
relação aos poderes públicos. Dessa forma, o Estado tem competência para vincular o indivíduo,
através de mandamentos e proibições. Em verdade,
o indivíduo estaria subordinado aos poderes
estatais, sujeito a um conjunto de deveres, e não de direitos
. O estado, nessa relação, tem o poder de

vincular juridicamente o indivíduo por meio de ordens e proibições.

Ex.: alistamento eleitoral e voto (presentes no art. 14, §1º). Não exige nada do Estado, está em posição de subordinação perante Estado.

2.3.2.

Status negativo (“status negativus” ou “status libertatis”)

Direitos de defesa do indivíduo em face do Estado. São os direitos fundamentais clássicos de 1ª geração. São os direitos individuais ligados à liberdade.

Ex.: não censurar; não interceptação de correspondências; impedir a liberdade de culto. Localizados, em maioria, no art. 5º da CF

Esses direitos de defesa têm um caráter negativo, pois exigem uma ABSTENÇÃO do Estado; um não fazerestatal.

(1) pretensão de abstenção (Unterlassungsanspruch); (2) pretensão de revogação (Aufhebungsanspruch), ou, ainda, em
(1) pretensão de abstenção (Unterlassungsanspruch);
(2) pretensão de revogação (Aufhebungsanspruch), ou, ainda, em uma
(3) pretensão de anulação (Beseitigungsanspruch).
Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam, ainda, duas outras pretensões adicionais:
Status positivo (“status positivus” ou “status civitatis”)
Ex.: direitos sociais.

*Gilmar Mendes: Analisando as posições jurídicas fundamentais que integram os direitos de defesa, importa consignar que estes não se limitam às LIBERDADES e IGUALDADES (direito geral de liberdade e igualdade, bem como suas concretizações), abrangendo, ainda, as mais diversas posições jurídicas que os direitos fundamentais intentam proteger contra ingerências dos poderes públicos e também contra abusos de entidades particulares (eficácia horizontal), de forma que se cuida de garantir a livre de manifestação da personalidade, assegurando uma esfera de autodeterminação do indivíduo.

Gilmar Mendes diz que se o Estado viola esse princípio, dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir, fundamentalmente, em uma:

(4) pretensão de consideração (Berücksitigungsanspruch), que impõe ao Estado o dever de levar em conta a situação do eventual afetado, fazendo as devidas ponderações; e (5) pretensão de defesa ou de proteção (Schutzanspruch), que impõe ao Estado, nos casos extremos, o dever de agir contra terceiros.

2.3.3.

O indivíduo tem o direito de exigir do Estado determinadas prestações materiais ou jurídicas. Para que os direitos sejam assegurados o Estado deve atuar positivamente.

sejam assegurados o Estado deve atuar positivamente. Os direitos com caráter positivo são apenas os direitos

Os direitos com caráter positivo são apenas os direitos sociais? Não, por exemplo, a assistência judiciária gratuita - Estado deve estruturar as defensorias e isso não é direito social.

Existe direito social de abstenção do Estado? Sim. Liberdade de associação sindical ou direito de greve. São direitos sociais com status negativo.

Aqueles que não exigem do Estado uma simples abstenção, mas uma atuação positiva. Exigem prestações materiais ou jurídicas do Estado. Tem um caráter positivo, no sentido do Estado libertar os indivíduos das suas necessidades básicas.

As prestações jurídicas referem-se à edição de atos normativos que deem eficácia às normas constitucionais garantidoras de direitos.

Já as prestações materiais referem-se à atuação do Estado no sentido de garantir os direitos sociais previsto na CF, como direito à saúde, educação, através de políticas públicas.

O objeto da prestação material consiste numa utilidade concreta (bem ou serviço).

Políticas públicas: Diretrizes e princípios que dirigem as ações públicas.

Basicamente, os direitos prestacionais são os Direitos Sociais (segunda dimensão). Status ativo (“status activus”
Basicamente, os direitos prestacionais são os Direitos Sociais (segunda dimensão).
Status ativo (“status activus” ou “status de cidadania ativa”)

*Gilmar Mendes: Os direitos fundamentais a prestações objetivam, em última análise, a garantia não apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas também da liberdade por intermédio do Estado, partindo da premissa de que o indivíduo, no que concerne à conquista e manutenção de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes públicos. Assim, enquanto direitos de defesa (“status libertatis” e “status negativus”) se dirigem, em princípio, a uma posição de respeito e abstenção por parte dos poderes públicos, os direitos a prestações, que, de modo geral, e ressalvados os avanços registrados ao longo do tempo, podem ser reconduzidos ao status positivus” de Jellinek, implicam uma postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material.

Essas prestações têm um problema quanto ao custo, e sua efetividade depende dos recursos estatais. Além disso, estão consagrados em normas de eficácia limitada, por isso diz-se que têm menos eficácia e menos efetividade que os direitos de defesa, em sua maioria consagrados em normas de eficácia plena ou contida.

Os direitos de defesa possuem uma eficácia e uma efetividade maior que os direitos a prestações. Isto porque, geralmente, os direitos a prestações precisam sempre de uma intermediação (norma ou política pública regulando a norma constitucional, esta não é autoaplicável).

2.3.4.

São aqueles que vão permitir a participação do indivíduo na vida política do Estado. São os direitos ligados à cidadania.

Esses direitos têm tanto um caráter positivo (realização de eleições periódicas do Estado) quanto negativo (se abster de impedir o exercício da cidadania).

negativo (se abster de impedir o exercício da cidadania). Seriam os direitos de nacionalidade e direitos

Seriam os direitos de nacionalidade e direitos políticos, sendo aqueles pressupostos

destes.

No Brasil, para que a pessoa possa exercer direitos políticos, ela deve ser brasileiro nato ou naturalizado (com a exceção dos portugueses prevista na CF). Por isso, direitos de nacionalidade também.

São os direitos de primeira dimensão.

Obs.: no fim das contas, sempre se precisa de uma prestação estatal, isto porque, por exemplo, para exercermos a liberdade (sair de casa), o estado deve não só não intervir (direito de defesa), também dar condições para que eu possa exercer a liberdade (ruas, rodovias, segurança pública direitos à prestação).

2.3.5. Conclusão sobre a Teoria dos Quatro Status de Jellinek

A teoria proposta corresponde, de certo modo, ao processo histórico de emancipação da pessoa humana. No início, os homens conquistam a liberdade e passam da condição de mero objeto do Estado à condição de sujeitos de direitos frente a esse Estado. Depois, adquirem uma posição jurídica perante o Estado, do qual recebem prestações. Enfim, posteriormente, estão habilitados a participar ativamente do processo político, tornando-se sujeitos do próprio Estado (Jorge Miranda).

O supramencionado autor destaca as seguintes: 1) Universalidade; 2) Inalienabilidade; 3) Imprescritibilidade; 4)
O supramencionado autor destaca as seguintes:
1) Universalidade;
2) Inalienabilidade;
3) Imprescritibilidade;
4) Historicidade;
5) Irrenunciabilidade;
6) Relatividade/limitabilidade.
Senão, vejamos:
UNIVERSALIDADE

3.

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (JOSÉ AFONSO DA SILVA)

3.1.

Já dito acima, na comparação com direitos humanos. Os direitos fundamentais devem ser aplicados independentemente da nacionalidade, procedência, etc. do indivíduo.

Os DF’s, por serem imprescindíveis a convivência e existência digna, livre e igual da pessoa humana, destinam-se a todos os seres humanos. É da essência dos DF’s a sua generalidade, vale dizer, a sua universalidade.

Crítica: são os direitos que a cultura ocidental ACREDITA serem fundamentais. Segundo Novelino, há um núcleo essencial que deve ser, independentemente da cultura, respeitado - universal. Lembrar de multiculturalismo (características especificas de cada nação) não estaria sendo ferido com a universalidade dos direitos fundamentais.

sendo ferido com a universalidade dos direitos fundamentais. Sobre essa observação, destaca Dirley da Cunha Jr.:

Sobre essa observação, destaca Dirley da Cunha Jr.: “Convém, esclarecer, contudo, que essa universalidade deve ser compreendida em termos, uma vez que, conquanto existam direitos de todos os seres humanos (como o direito à vida), há direitos que só interessam a alguns (como os direitos dos trabalhadores) ou só pertencem a poucos (como os direitos políticos). Ademais, a fixação do conteúdo dos DF’s fica a cargo da consciência geral e do consenso desenvolvido por determinada comunidade em cada momento histórico e cada lugar, de modo que a universalidade não deve ignorar o diferente significado que um “mesmo” direito fundamental assume em contextos distintos, o que

impõe uma consideração constitucional das diferentes realidades, como a dos Estados ‘periféricos’ ou ‘subdesenvolvidos’”.

3.2. HISTORICIDADE

Os direitos fundamentais são considerados direitos históricos,

eis que surgem em determinado

período e se transformam com o passar do tempo

(defendida pelos positivistas)

Para os positivistas, estes direitos são conquistados através de lutas, a exemplo dos direitos à
Para os positivistas, estes direitos são conquistados através de lutas, a exemplo dos direitos à
liberdade, à igualdade e, após a 2ª GM, os direitos de 3ª, 4ª geração, por isso as diferentes gerações.
3.3. INALIENABILIDADE, IMPRESCRITIBILIDADE E IRRENUNCIABILIDADE
Possuem uma origem jusnaturalista. Para melhor se entender estas características é
necessária uma distinção entre titularidade do direito e o exercício do direito. Na titularidade a pessoa
renunciaria total e definitivamente o direito, já a renúncia ao exercício de um direito é temporária.
Ex: pode-se renunciar determinada herança (específica), mas não se renuncia o direito de
herança (ampla – qualquer herança futura)
Desta forma, quando se fala nestas características está se afirmando que
a pessoa não pode
abrir mão da titularidade destes direitos, mas em determinados casos pode abrir mão do exercício de
determinado direito
. Somente com a análise do caso concreto é que se pode auferir a legitimidade de
renúncia de direitos fundamentais.
Existe uma distinção entre renúncia, não exercício, exercício negativo e perda do direito.
RENÚNCIA
: consiste no enfraquecimento voluntário de uma posição jurídica de direito
fundamental, com o objetivo de obter algum tipo de vantagem
. A pessoa renuncia o exercício deste
direito para receber um tipo de benefício, a exemplo do reality show, abre-se mão do direito à
privacidade em razão de uma exposição ou de um benefício financeiro.
NÃO EXERCÍCIO
:
possibilidade de um determinado direito fundamental não ser exercido pelo
seu titular, a exemplo de contrato de plano de saúde quando o cliente não questiona, no judiciário, a
violação de uma cláusula do contrato.
EXERCÍCIO NEGATIVO
:
fica claro na liberdade de associação
, uma vez que abrange o
exercício positivo de associar-se e o negativo de não se associar.
PERDA DE DIREITO
:
caso de restrição heterônoma de direito
,
ou
seja,
não
é
uma
autolimitação voluntária como na renúncia, a exemplo da perda de nacionalidade (casos específicos
em lei).

3.4. RELATIVIDADE OU LIMITABILIDADE

Está diretamente relacionado ao princípio da relatividade. Significa que

não existem direitos

fundamentais absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos também consagrados na CF

.

Para que os direitos fundamentais possam conviver entre si não podem ser considerados absolutos.

Alguns autores afirmam que a dignidade da pessoa humana é um VALOR absoluto, isto é, não existe diferença de gradação entre a dignidade das pessoas. Assim, não existem diferentes níveis de dignidade da pessoa humana, todos os seres humanos possuem. Sendo que NÃO é um PRINCÍPIO ABSOLUTO, em alguns casos terá que ser relativizado.

Segundo sustenta Bobbio, em seu livro A era dos direitos, em regra, os direitos fundamentais
Segundo sustenta Bobbio, em seu livro A era dos direitos,
em regra, os direitos fundamentais
não são absolutos, existindo dois valores absolutos (direito a não ser escravizado e direito a não ser
torturado).
Porém, no nosso ordenamento tais valores são regras, assim, não são princípios a serem
ponderados. São resultados da ponderação do princípio da dignidade da pessoa humana.
4.
AS
DIMENSÕES/PERSPECTIVAS
SUBJETIVA
E
OBJETIVA
DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
ATENÇÃO! Tema já cobrado no MP/RS e na segunda fase DPEES.
Reconhecer uma dupla dimensão aos direitos fundamentais é considerar que eles se
apresentam como direitos subjetivos individuais, essenciais à proteção da pessoa humana, bem como
expressão de valores objetivos de atuação e compreensão do ordenamento jurídico.
4.1.
PERSPECTIVA SUBJETIVA
É a dimensão clássica, tendo seu correspondente filosófico-teórico na teoria liberal dos direitos
fundamentais, a qual os vislumbra como forma de proteção do indivíduo contra a intervenção estatal
em seus direitos e liberdades.
Essa perspectiva tem foco principal no sujeito, no titular do direito. Desta forma, os direitos
fundamentais geram direitos subjetivos aos seus titulares, permitindo que estes exijam
comportamentos, negativos ou positivos, dos destinatários.
De acordo com a formulação de Vieira de Andrade, o reconhecimento de um direito subjetivo
está ligado: “à proteção de uma determinada esfera de auto-regulamentação ou se um espaço de
decisão individual: tal como é associado a certo poder de exi