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Rio de Janeiro
2012
Rio de Janeiro
2012.
Resumo: Nesse momento de crescente judicializao das relaes sociais, faz-se necessrio
uma reflexo sobre formas de alcanar uma soluo eficaz para os conflitos levados ao
judicirio, com a participao direta dos antagonistas na construo desta soluo, atravs da
mediao. A eficcia da soluo construda seria alcanada atravs do direcionamento das
partes por juzes capacitados na mediao, estimulando, dentro de processo j instaurado,
prticas de resoluo consensual de conflitos.Focando na gesto da prestao jurisdicional
eficiente como forma de garantir rapidez, necessrio apontar para uma realidade a de que
no basta uma justia clere, mas sim aquela almejada pela sociedade, qual seja, clere, justa
e pacificadora, com funo integradora. O trabalho discute a possibilidade de incluso da
mediao dentro de um processo contencioso, cabendo aos magistrados identificar quais
litgios se beneficiariam com a adoo de sesses de negociao conjunta, suspendendo o
processo at homologao de acordo ou, em caso de insucesso, retomando o feito at deciso
final. Um dos objetivos promover a reflexo sobre a influncia direta do judicirio na
formalizao de procedimento alternativo que visa ao resgate da responsabilidade pessoal dos
envolvidos pelo litgio, com a correspondente participao destes na soluo.
Estruturada como processo, foi reinventada na dcada de 70, nos EUA, tendo-se
valido precipuamente das tcnicas de negociao apregoadas pela Escolade Negociao de
Harvard. medida que o instrumento passou a ser utilizado em reas mais delicadasdos
relacionamentos interpessoais, como nos conflitos de famlia, foi incorporandooutros pilares
tericos, humanizando-se e objetivando no somente a buscado direito a ser aplicado ao
conflito, prevalecendo sempre o enfoque nos conflitantes,e no na contenda.
Atualmente, a mediao acha-se presente no s nos EUA, mas tambm no Canad,
ealguns pases da Europa, como Gr-Bretanha, Esccia, Espanha, Itlia e Portugal.De fato, no
Reino Unido, o uso de Alternativas de Resoluo de Conflitos (Alternative Dispute
Resolution - ADR), ativamente promovido, tanto por sua legislao, como pelo judicirio e
o governo. Seu sistema de regras processuais civis (Civil Procedure Rules) contm expressa
previso legal objetivando a justa resoluo de casos que lhe so postos a decidir,
autorizando, inclusive, a suspenso do processo para tentativa de soluo do conflito atravs
de mediao ou arbitragem. Analisando o regramento processual ingls, especificamente a
regra de n. 1.4 (2) (e)2, percebe-se que ao magistrado cabe o gerenciamento ativo do processo,
com o dever de propor o uso de tcnicas alternativas de resoluo de conflitos, dentre outras
obrigaes, sempre no intuito de alcanar a justa soluo ao litgio.
Na Argentina h a Lei Federal 24.573, de 04.10.95, instituindo a mediaoobrigatria,
e exigindo a criao de cursos de formao para mediadores, cujocertificado possibilita o
credenciamento no Registro de Mediadores, do Ministrioda Justia, como exigncia para o
exerccio da funo, sendo que o profissionaltem que ser advogado.
Na mesma linha, constatamos que a Constituio Federal3, em seu prembulo,
preconiza:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
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Cdigo de Processo Civil, Art. 331: Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e
versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo
de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar
por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
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WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao, in YARSHELL, Flvio Luiz e MORAES,
Maurcio Zanoide de. Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005. p.
687.
BRASIL. Conselho Nacional de Justia CNJ. rgo do Poder Judicirio, conforme artigo 92, inciso I-A, da
Constituio Federal (1988), acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004.
Res. n. 125/2010 do CNJ, Art. 1. Fica instituda a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de
interesses, tendente a assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios adequados sua natureza e
peculiariedade. Pargrafo nico. Aos rgos judicirios incumbe, alm da soluo adjudicada mediante sentena,
oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como a
mediao e a conciliao, bem assim, prestar atendimento e orientao ao cidado.
FLAKE, Richard P. The MED/ARB Process: a view from the neutrals perspective (O Procedimento
MED/ARB: viso sob a perspectiva do neutro). American Arbitration Assotiation. ADR Currents - The
Newsletter of Dispute Resolution Law and Practice: June Edition. Published: 1998.
10
VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da mediao. Curitiba: Instituto de Mediao, 1995. p. 15.
AZEVEDO, Andr Gomma (org.). 2009. Manual de Mediao Judicial. (Braslia/DF: Ministrio da Justia e
Programa das Naes Unidas para o desenvolvimento PNUD). 2010, 2. ed., p. 37.
Disponvel em: http://www.tjpe.jus.br/concilia/publicacoes/2011-10-18-14-4-livro%20Mediacao%20MJ%202ed
%20Internet%2018102011.pdf. Acesso em: 18.09.2012, s 18h13m.)
11
YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution. So Francisco: Jossey-Bass Inc., 1999. p. 272; in
AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de
Pesquisa, 2004. v. 3. p. 313.
12
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao, ADRs, Mediao, Conciliao e Arbitragem. 2. ed. ampl. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2003. p. 35.
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assim, sua autonomia e liberdade individual, ainda que com intermediao do terceiro. Esse
resgate da autonomia fortalece as relaes sociais, primando pela valorizao das pessoas e
promovendo verdadeira pacificao social, na medida em que enseja a percepo da
adequao e justia da soluo do conflito, resultado da convergncia de vontades e da livre
pactuao.
Para que seja efetiva, a mediao deve ser capaz de promover um dilogo franco entre
os envolvidos, desarmado das hostilidades que impedem a compreenso da situao alheia. O
objetivo final do processo alcanar um acordo benfico para as partes; busca-se o ganhaganha, por meio de um procedimento sem perdedores, possibilitando a transformao da
cultura de conflito em cultura do dilogo. Saliente-se que a viso positiva do conflito
considerada um ponto importante. O conflito, normalmente percebido como algo negativo,
encarado pela mediao como natural e necessrio, por ser instrumental ao crescimento e
promover mudanas.
O sucesso da mediao depende da adequada capacitao dos intervenientes
mediadores, a fim de instruir de maneira adequada os participantes sobre o procedimento, a
forma de desenvolvimento do programa, as tcnicas passveis de utilizao no caso concreto e
informar sobre os parmetros legais a serem respeitados. Ressaltar os benefcios e no
minimizar as dificuldades potenciais sempre uma forma de garantir a lisura do processo,
bem como a adeso e confiana das partes. Quando bem conduzido, o processo de mediao,
por suas peculiaridades, torna-se um meio de soluo eficiente e adequado a conflitos que
versem sobre relaes continuadas, evitando-se, assim, a crescente judicializao dos
problemas de convvio social.
So vrios os seus objetivos, dentre os quais a preveno dos conflitos, a incluso
social por meio de uma maior conscientizao de direitos e deveres, e o acesso justia.
A mediao, sendo um meio de resoluo que requer a participao efetiva das
pessoas para que solucionem os problemas, ao forar o dilogo e a reflexo sobre as
responsabilidades pessoais, os direitos e obrigaes recprocos, incentiva uma expanso da
percepo do indivduo, com a compreenso da realidade alheia. Promove, em definitiva,
uma responsabilidade pessoal nas relaes interpessoais.
Dessa forma, e em sendo um mecanismo simples de soluo das controvrsias
exigindo, ainda, um procedimento diferenciado, trata-se de valioso instrumento de incluso e
de pacificao social.
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Os princpios da mediao podem variar de pas para pas, entretanto parece haver
consenso quanto a alguns deles, adotados no Brasil, a saber, a liberdade das partes, a no
competividade e poder de deciso das partes.
A liberdade das partes implica em que elas devem livremente administrar o conflito,
tomando decises durante todo o procedimento, desde a opo pela mediao, passando pela
escolha do mediador em quem depositaro sua confiana, at a finalizao e encerramento do
procedimento, seja pela desistncia de uma das partes, seja pela concluso de uma soluo
construda consensualmente, a ser homologada pelo judicirio.
A mediao admite duas formas: mandatria e voluntria, esta dependendoda vontade
das partes ab initio, somente elas podem iniciar e desenvolver o processo de mediao.
Saliente-se que a liberdade das partes no significa dizer, necessariamente, forma voluntria
de mediao, uma vez que o incio da mediao pode se dar por ordem judicial ou por
clusula contratual de livre adeso impondo-se, inicialmente, uma possvel soluo mediada.
Entretanto, e a despeito de a mediao dita mandatria no ter incio de forma voluntria, o
conflito s ser solucionado atravs deste processo por vontade das partes, preservando-se,
assim, a sua liberdade na mediao, que, caso no seja frutfera, se resolver com o parecer
tcnico do mediador enviado ao judicirio, dando continuidade ao processo judicial, ou
iniciando-o, conforme o caso.
Quanto aos princpios especificamente dirigidos atuao dos mediadores, o CNJ, na
j mencionada Resoluo 125/2010, editou o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores
Judiciais, elencando-os em seu art. 1 e conceituando-os nos respectivos pargrafos. So eles:
confidencialidade, competncia, imparcialidade, neutralidade, independncia e autonomia,
respeito ordem pblica e s leis vigentes.
A confidencialidade o dever de manter sigilo sobre todas as informaes obtidas na
sesso, salvo autorizao expressa das partes, violao ordem pblica ou s leis vigentes. O
mediador est impedido de ser testemunha do caso e de advogarpara qualquer um dos
envolvidos. J a competncia exige a qualificao do mediador, nos termos da prpria
Resoluo, com capacitao anterior sua habilitao profissional junto aos Tribunais e
formao continuada. A imparcialidade o dever de agir com ausncia de favoritismo, sem
preconceitos. Impe, tambm, que jamais seja aceito qualquer espcie de favor ou presente.
Neutralidade dever de manter equidistncia das partes, respeitando seus pontos de vista.
Atuar com independncia e autonomia significa o dever de atuar com liberdade, sem presses
interna ou externa. Consequentemente, confere ao mediador o poder de recusar, suspender ou
interromper a sesso quando entender ausentes as condies necessrias para o desempenho
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da atividade. Por fim, respeitar a ordem pblica e as leis evitar acordos ilegais ou
potencialmente nocivos ordem pblica.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. 26. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 903.
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COBB, Sara. Uma perspectiva narrativa de lamediacin: hacialamaterializacin de la metfora del narrador
de histrias. In: FOLGER, Joseph P.; JONES, Tricia F. Nuevasdirecciones em Mediacin: investigacion y
perspectivas comunicacionales. Buenos Aires: Paids, 1997. In: MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER,
Fabiana Marion. Mediao e Arbitragem, Alternativas Jurisdio! 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012, p. 143.
15
Conforme programa internacional O Modelo Circular Narrativo e os Sistemas Familiares, resumo disponvel
em http://www.fundacaonacionaldemediacao.com.br/A-Media%C3%A7%C3%A3o-Ajudando-a-Contar-NovasHist%C3%B3rias.php. Acesso em: 01.10.2012, s 16h16m.
16
KOVACH, Kimberlee K. Mediation: principles and practice. St. Paul, Minnesotta, EUA: West Publishing,
1994. p. 23-39.
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Para uma viso mais abrangente das diferentes escolas e tcnicas utilizadas na mediao familiar, bem como o
mtodo especfico dos autores citados, ver: HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos da
Mediao Familiar. Traduo de Eni Assumpo e Fabrizio Almeida Marodin. Porto Alegre: ArtMed, 1996.
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tambm indispensvel que seja levado homologao judicial, tornando-o instrumento formal
oponvel contra terceiros. Incentiva-se, dessa forma, tomada de decises consciente por
parte dos mediandos, e o compromisso futuro de cumprir o acordo, que no mais poder ser
discutido, aps passar pelo crivo do judicirio. Isso em nada altera a voluntariedade do
processo de mediao, ao contrrio, parece promover e fortalecer a responsabilidade pessoal
daqueles que dela participaram.
De acordo com o projeto de lei em apreo, permite-se que os tribunais criem setores
de conciliao e mediao destinados a estimular a autocomposio (artigo 134). Alm disso,
ressalta a importncia do estmulo realizao de conciliao e mediao por todos os
magistrados, advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico. Traz, ainda,
disposies relativas atividade inerente aos conciliadores e mediadores. Nesse sentido,
prescreve que os conciliadores tero a atribuio de sugerir solues para o litgio, sendo
vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para que as partes
conciliem. De outro lado, ao mediador compete auxiliar as pessoas interessadas para que
compreendam as questes e os interesses envolvidos de forma que possam, por si mesmas,
identificar as melhores alternativas tendentes a pacificar a relao e solucionar o conflito.
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BRASIL. Cdigo de Processo Civil: Anteprojeto. Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de
Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010. (Disponvel em:
http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em: 13.11.2012, s 21h23m).
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ALVIM, J. E. Carreira. Alternativas para uma maior eficcia da prestao jurisdicional. Revista de Processo,
So Paulo, ano 21, n. 84, p. 175, out./dez., 1996.
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CONCLUSO
REFERNCIAS
20 Artigo/notcia: CNJ aprova nota tcnica de apoio ao novo Cdigo de Processo Civil. Jornal do Brasil
Braslia. (Disponvel em: http://www.jb.com.br/pais/noticias/2012/10/02/cnj-aprova-nota-tecnica-de-apoio-aonovo-codigo-de-processo-civil/ Acesso em: 08.10.2012, s 20h30m.)
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