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A CRISE DO PRINCPIO DA PROTEO NO

DIREITO DO TRABALHO.1
Murilo Carvalho Sampaio Oliveira2

SUMRIO
1. Introduo - 2. Os Princpios no Direito. - 3. Princpios do
Direito do Trabalho - 4. Princpio da Proteo. - 5. Princpio
in dubio pro operrio. - 6. Princpio da norma mais
favorvel. - 7. Princpio da condio mais benfica. - 8. Crise
do Princpio da Proteo. - 9. Flexicurity - 10. Reafirmando
o Princpio da Proteo - 11. Da (visvel) persistncia da
hipossuficincia reafirmao da proteo. - 12. Concluso
1. Introduo.
Este texto incumbe-se de discorrer sobre o
princpio protetivo e suas principais manifestaes no
Direito do Trabalho. De incio, este trabalho narra a
formao, conceitos, os caracteres e limites do princpio da
proteo, uma vez que o discurso conceitual serve como
premissa para a exata compreenso do que se chama crise
do princpio protetivo.
Inicialmente caracteriza a idia de princpios ao
discorrer sobre seu conceito, caractersticas e funes, numa
abordagem clssica. O mesmo itinerrio segue quando trata
dos princpios do Direito do Trabalho, acrescido de algumas
discusses especiais. Adiante, aborda o eixo central: o
princpio da proteo, perpassando pelos seus trs
princpios consectrios imediatos: in dubio pro operario,
Texto integrante da dissertao intitulada: Repensando o Princpio da
Proteo na Contemporaneidade.
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Juiz do Trabalho no TRT da 9 Regio, Especialista em Direito e
Processo do Trabalho pela UFBA, Mestre em Direito Privado pela UFBA,
Doutorando em Relaes Sociais pela UFPR.
1

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norma mais favorvel, condio mais benfica.
Apresentados os conceitos, adentra nos argumento daqueles
que colocam o princpio da proteo em xeque, com a
devida rplica. Analisa, rapidamente, a experincia
conciliatria em voga no continente europeu intitulada de
flexibilidade e segurana (flexicurity), para, ao final, firmar
uma concluso que estabelece o pressuposto do captulo
seguinte: o repensar do princpio da proteo.
Antes, porm, impe-se fazer duas importantes
advertncias. Neste texto, os princpios foram tratados
atravs de uma viso clssica que lida superficialmente com
os princpios constitucionais (primeira advertncia) e nega a
fora normativa prpria dos princpios (segunda
advertncia). No se est omitindo estas duas questes
indispensveis. Pelo contrrio, estas duas questes so
bases nucleares para uma viso contempornea do princpio
protetivo, e por esta razo, merecem estudo especfico e
detido. Por ora, apresentar-se- uma clssica viso dos
princpios laborais e sua crise.
2. Os Princpios no Direito.
A etimologia do termo princpio expressa
inmeros sentidos, podendo-se enfocar em trs mais
concernentes ao Direito. Os seus significados so: existncia
primeira de uma coisa; causa primeira ou raiz; proposio
nuclear e fundamental. (HOUAISS, 2001, p 2299). O
substantivo estudado gera, alm da pluralidade de
significados, um verbo principiar que condiz com sua
semntica originria e seu fundamento. O plano etimolgico
do termo compatibiliza-se com as definies jurdicas,
adiante apresentadas.
Eduardo J. Couture traz a definio de princpio
como enunciado lgico extrado da ordenao sistemtica e
coerente de diversas normas de procedimento, de modo a

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outorgar soluo constante destas o carter de uma regra
de validade geral (apud PL RODRIGUEZ, 2000, p. 30).
Rodrigues Pinto conceitua: os princpios gerais do Direito
so idias fundamentais que lhe do forma e estrutura
(PINTO, J, 2003, p. 75).
Para o professor uruguaio Amrico Pl Rodriguez,
os princpios so conceituados como:
linhas diretrizes que informam
algumas
normas
e
inspiram
diretamente ou indiretamente uma
srie de solues, pelo que podem
servir para promover e embasar a
aprovao de novas normas, orientar a
interpretao das existentes e resolver
os casos no previstos. (PL
RODRIGUEZ, 2000, p. 35).
Nesta direo, Francisco Meton Marques de Lima
define os princpios como verdades gerais, fundamentais e
vinculantes, emanadas da conscincia social, sobre a
organizao jurdica de uma comunidade, reconhecidas
como normas jurdicas dotadas de vigncia, validez e
obrigatoriedade [...]. (LIMA, 2005, p. 396).
Maurcio Godinho Delgado define-os como
proposies gerais inferidas da cultura e ordenamento
jurdicos que conforma a criao, revelao, interpretao e
aplicao do Direito (DELGADO, 2004, p. 14). O professor
mineiro atribui aos princpios as funes induzidas e
indutoras, uma vez que servem de base para a formao do
sistema jurdico induzindo o ordenamento e, aps isto,
orientam-lhe informativamente, ou seja, operam com
funo informativa no manejo do sistema jurdico.
(DELGADO, 2004, p. 14).

4
Esta noo de funo induzida e indutora
compreendida melhor quando se analisa a formao do
fenmeno jurdico. Divide-se esta formao em dois
momentos: a fase pr-jurdica (de construo do Direito) e a
fase jurdica (do Direito construdo), segundo Delgado
(2004, p. 15-22). Na fase pr-jurdica os princpios atuam
fornecendo um rumo balizador da constituio do sistema
jurdica, sendo veios iluminadores elaborao da regra
jurdica (DELGADO, 2004, p. 15).
Neste momento, ao orientar o prumo do
ordenamento a ser levantado, os princpios configuram-se
como alicerces ou fundaes do edifcio jurdico em
construo. Situam-se na fundao, localizados abaixo (e
implicitamente) da estrutura do edifcio que se apresenta,
agregando a solidez e a perenidade necessria obra que se
levanta. E a sua implicitude, ou a no visualizao,
considerada pela doutrina como a atuao de fonte material
do direito, e, nessa qualidade, no vincula os operadores
jurdicos. [...] sabe-se que as principais fontes materiais do
Direito situam-se fora do ordenamento jurdico
(DELGADO, 2004, p. 16), pois as fontes materiais limitam3se a introduzir os substratos econmicos, polticos e sociais
que compe a massa que forma o alicerce, o princpio, sem
contudo, integrar o prprio ordenamento.
Na segunda fase, o Direito construdo incumbe
aos princpios novas funes atinentes aplicao e
interpretao jurdica. Para que isso ocorra preciso
pressupor que os princpios compem o prprio direito
As idias de limitao e no vinculao so impregnadas de um
dogmatismo hermtico e exacerbado do direito, que tende a ser
superado, eis que o isolamento de uma disciplina cientfica quando
despreza ao no atribui vinculao s contribuies das demais cincias
h de ser superado por uma viso interdisciplinar do saber cientfico,
que imprescinde do dilogo de saberes.
3

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posto, so elemento integrante do ordenamento jurdico
(DELGADO, 2004, p. 16). Isto significa que, mesmo no
sendo explcitos, inclusive porque no positivados nos textos
legais, os princpios so componentes indispensveis a toda
a cincia jurdica, que definida corriqueiramente como
conjunto de princpios, regras e institutos. De fato, a trade
(princpios, legislao e institutos) representa os elementos
imprescindveis para a autonomia de uma disciplina. Neste
sentido aduz Amauri Mascaro Nascimento:
Os princpios esto no ordenamento
jurdico como realidades encontradas
em seu interior, caracterizando-se
como valores que o Direito reconhece
dos quais as regras jurdicas no
podem afastar-se, para que possam
cumprir adequadamente seus fins.
(NASCIMENTO, 2002, p. 903).
A atuao dos princpios, na segunda fase, no se
liga finalidade de fundamentar (estabelecer bases e
alicerce) o ordenamento jurdico, pois este j existe. Sua
atuao dirige a aplicao e interpretao do direito, com
vistas a manter a coerncia do manejo do sistema jurdica
em relao sua fundao principiolgica. Numa linguagem
arquitetnica, trata-se de garantir o alinhamento do edifcio
jurdico em expanso com o alicerce (princpios) que lhe deu
origem, impedindo que a utilizao do prdio (aplicao e
interpretao) ocorra para alm da diretriz do princpio, o
que importaria sua runa, por ausncia de fundao, diga-se
por ausncia de princpio.
A par dos momentos da formao histrica dos
princpios, cumpre tecer comentrios acerca das suas
funes. Reitere-se a ressalva de que, neste captulo, tratarse somente da clssica noo das funes dos princpios,

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omitindo-se intencionalmente a concepo contempornea
e em ascenso sobre a funo normativa dos princpios.
Classicamente, Federico de Castro (apud PL RODRIGUEZ,
2000, p. 43) identificou trs funes dos princpios na seara
jurdica: funo informadora; funo normativa; funo
interpretativa.
A funo informadora manifesta-se no momento
pr-jurdico, constituindo as diretrizes que inspiram a
formao do sistema jurdico. So diretrizes que iro
orientar o legislador na criao das normas jurdicas. Gelsi
afirma que esto na base de toda a disciplina, que a
inspiram (penetram no mago), fundamentam (estabelecem
a base) e explicam (indicam a ratio legis) (apud PL
RODRIGUEZ, 2000, p. 43-44). Concretizam a idia de
alicerce, porque atuam na inexistncia de sistema jurdico,
na qualidade de seu pressuposto. Assim, a primeira funo
reside no momento de constituio do ordenamento
jurdico, servindo de inspirao/orientao para o legislador
legisle sobre a matria nova.
A funo normativa segundo nomenclatura de
Pl Rodriguez (2000, p. 44) possui denominao mais
apropriada, qual seja: funo supletiva ou subsidiria.
Denominam-se princpios normativos supletrios,
medida que atuam como normas jurdicas em face dos casos
concretos no regidos por fonte normativa principal da
ordem jurdica (DELGADO, 2004, p. 18). Figura no mbito
da integrao do direito, quando determina a aplicao do
princpio na hiptese de inexistncia de lei para a situao.
Tratando de integrao jurdica, exige um contexto de
omisso legal e a recorrncia a uma norma supletria,
justificada pelo princpio do non liquet4. a obrigao de
Trcio Ferraz (2001, p. 264) explica o princpio do non liquet como a
obrigao do juiz de decidir mesmo perante a inexistncia de lei,
mediante utilizao dos meios de integrao do direito. Trata-se da
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7
decidir que elenca os princpios como normas que
suplementam quando inexiste lei, por isso supletivas.
H que se registrar que a funo supletiva foi,
diferente das demais funes, disposta expressamente no
ordenamento jurdico nacional. A Lei de Introduo ao
Cdigo Civil em seu artigo quarto dispe que, nos casos de
omisso da lei, dar-se- a sua integrao com a analogia,
costumes e os princpios gerais do direito. Tal disposio
fora tambm consagrada no Cdigo de Processo Civil em seu
artigo 126, com redao semelhante. A Consolidao das
Leis do Trabalho, de igual modo, reconheceu expressamente
a funo supletiva dos princpios, consoante redao do seu
artigo oitavo, que representa a consagrao desta funo no
Direito Laboral5.
A terceira funo, interpretativa, opera no
momento do processo de subsuno da norma ao fato,
objetivando a atuao dos princpios a fim de que o processo
hermenutico seja compatvel com as premissas fundantes
dos princpios. que a atividade interpretativa , em grande
medida, ao criativa para os hermeneutas ou meio de
desenvolvimento judicial do direito (LARENZ, 1997). Neste
momento criativo, a diretriz principiolgica deve ser
seguida, sob pena de dissonncia e, por conseqncia,
fraqueza cervical, entre o resultado da interpretao e a
direo pugnada pelos princpios.
compulsoriedade de uma deciso, que impede que o magistrado se
negue a dizer o direito, estabelecendo uma dogmtica positivista
hermtica e bitolada.
5
Do modo como est, esse texto legal atribui aos princpios uma funo
integrativa. Os princpios sero aplicados falta de disposies legais ou
contratuais. Havendo uma norma jurdica para solucionar o caso
concreto, esta que deve ser aplicada. Os princpios atuariam, com
equidade e analogia, para que se complete o ordenamento jurdico em
face das lacunas da lei (NASCIMENTO, 2002, p. 903)

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A viso clssica entendida como aquela
prevalecente at a dcada de noventa do sculo passado e
bem simbolizada por Amrico Pl Rodriguez negava
peremptoriamente qualquer funo normativa prpria ou
concorrente dos princpios, como se depreende da seguinte
assertiva:
[...] se os princpios do Direito do
Trabalho podem ser considerados
como fonte do direito. Nossa opinio
negativa.
A nica funo de carter normativo
que exercem operar como fonte
supletiva em caso de lacuna da lei. E
essa funo exercida no por serem
princpios, mas por constituir uma
expresso
da
doutrina.
(PL
RODRIGUEZ, 2000, p. 47).
Percebe-se a evidente negativa da funo
normativa
prpria
dos
princpios,
como
contemporaneamente tem prevalecido. Sublinhe-se que
Amrico Pl Rodriguez somente reconhece a funo
normativa supletria em razo da opinio da doutrina e da
disposio expressa em lei, mas no pelo fato desta atuao
supletiva ser um caractere inerente aos princpios. Isto
desvela, no seio do juslaboralismo, um descompasso
hermenutico incomensurvel com o papel hodierno dos
princpios e do constitucionalismo. Neste ponto, o
consagrado professor uruguaio e sua obra mais clssica no
se sintonizam com a hermenutica contempornea,
ensejando a necessidade de superao.
Para uma compreenso mais aproximada dos
princpios, impe-se fazer a distino entre princpios e
regras. Em sntese grosseira, os princpios gozam de um

9
grau mais alto de abstrao do que as regras, porque seu
manejo dirige-se prpria operao do sistema jurdica em
abstrato, ao contrrio das regras que se destinam a casos
concretos. Alm, os princpios instrumentalizam-se por
meio da valorao, entendida como ponderao de
axiologias, enquanto que as regras so obrigatrias e
manejadas pela interpretao e subsuno, no aceitando
objeo parcial, posto que as regras se aplicam ou no ao
caso concreto, na expresso tudo-ou-nada de Ronald
Dworkin (2002, p. 39), diferente dos princpios que sero
valorados. Ressalve-se, todavia, a distino feita funciona
to somente para a caracterizao conceitual dos princpios,
devendo ser retomado no prximo captulo, notadamente
quando se abordar as implicaes da funo normativa
prpria dos princpios.
Outra distino segue com importncia, qual seja:
a diferena entre princpio e direitos fundamentais. H que
se identificar a proximidade de tais institutos, em particular
porque tratam de constituir premissas indispensveis para
uma disciplina jurdica. E justamente por essa proximidade,
a distino torna-se inescusvel. A soluo para a
diferenciao transita pela verificao dos destinatrios de
seus institutos, posto que mesmo dispondo sobre temas
correlatos e similares, tais disposies destinam-se a entes
diferentes. Os princpios dirigem-se ao sistema jurdico,
sendo eivados, por decorrncia, de intensa abstrao,
enquanto que os direitos fundamentais so direcionados s
pessoas, estipulando o que a dogmtica denomina de direito
subjetivo. Amauri Mascaro Nascimento complementa:
possvel, nesta altura, dizer que as
funes reservadas para os princpios,
embora prximas no se confundem
com os direitos fundamentais, uma vez
que aqueles, os princpios, tm como

10
destinatrio o Direito do Trabalho
como um todo, enquanto que os
direitos fundamentais tm como vetor
o trabalhador ou um grupo de
trabalhadores. Portanto, uns, os
princpios so informadores do
ordenamento jurdico, outros, os
direitos
fundamentais,
so
garantidores de liberdades ou de
direitos dos quais a pessoa titular, o
que mostra que estamos diante de
realidades diferentes. (NASCIMENTO,
2002, p.904).
Firmada as delimitaes gerais dos princpios,
seus caracteres, funes e distines, a perquirio avana
para lidar com os princpios do Direito do Trabalho.
3. Princpios do Direito do Trabalho.
Discorrer sobre os princpios do Direito do
Trabalho pressupe remeter-se ao marco histrico da
afirmao do Direito Laboral como disciplina jurdica
autnoma. Trata-se da criao da Organizao Internacional
do Trabalho OIT, em 1919, consoante artigo 4276 do
Tratado de Versalhes. A OIT surgiu com o objetivo de

Art. 427 do Tratado de Versalhes, que caracterizou a autonomia

cientfica do Direito do Trabalho orientou a ao do citado organismo
internacional desde sua criao. (SUSSEKIND, 2000 a, p. 23).
6

11
promover a universalizao7 da legislao protetiva do
trabalho para alm do continente europeu.
Destaque-se, no ato constitutivo da OIT, a
mxima inspiradora do Direito do Trabalho: o trabalho no
pode ser tratado como mercadoria. Esta diretriz eiva o
juslaboralismo de um humanismo peculiar, eis que a
regulao do trabalho importa na regulao do homem
trabalhador (vide captulo anterior, tpico ontologia). Em
1946, a OIT reformulou seus princpios alcanando uma
competncia maior a partir do documento que ficou
conhecido como Declarao de Filadlfia (SUSSEKIND,
2000 a, p. 23), conferindo-lhe atuao nas questes do
trabalho, seguridade social, meio ambiente do trabalho,
educao do trabalhador, proteo das populaes
indgenas, reforma agrria, entre outras. Assim, alm de
manter a idia que o trabalho no condiz com a regulao
civilista das coisas (o trabalho no mercadoria), a
reformulao da constituio da OIT atribui-lhe a amplitude
que
envolve
normas
sobre
direitos
humanos
correlacionados com o trabalho (SUSSEKIND, 2000 a, p.
25).
Adiante, em 1948, a Declarao Universal dos
Direitos do Homem8 dispe uma pauta valorativa
A idia de universalizao da legislao trabalhista no exclusiva da
OIT. Muito antes, a Assemblia Internacional dos Trabalhadores
Primeira Internacional pleiteava uma legislao social internacional,
em 1864. Em 1901, fora criada como o mesmo fim a Associao
Internacional para Proteo Legal dos Trabalhadores, contudo na
perspectiva de regular as relaes de trabalho evitando que a
concorrncia capitalista residisse nas disposies protetivas do trabalho,
como afirmava o Kaiser Guilherme II (1890), no poderia melhorar as
condies de trabalho dos seus operrios sem celebrar acordos
internacionais que permitissem aos produtos industrializados competir
no mercado mundial (SUSSEKIND, 2000 a, p. 89).
8
Artigo 23.
7

12
delineando princpios do Direito do Trabalho, com ntida
atuao pr-jurdica. Infere-se o reconhecimento do Direito
do Trabalho como um direito humano de segunda gerao,
materializado mediante a interveno (prestao positiva)
legislativa com vistas assegurar a proteo ao trabalhador. O
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais de 1966 surgiu para regulamentar os dispositivos
atinentes aos direitos humanos fundamentais elencados na
Declarao de 1948. Em 1996, firmou-se o Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da
Costa Rica (artigos sexto e stimo), que atribuiu ao Direito
do Trabalho o instrumento de garantia de uma vida digna9.
Todos estes documentos internacionais descuram a
natureza do Direito do Trabalho de direito humano
fundamental, e, principalmente, denotam manifestaes,
ainda que pr-jurdicas, dos princpios, especialmente
atuando na funo inspiradora-informadora. Aps a
compreenso desta fase pr-jurdica e dos valores e
I) Todo o homem tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a
condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o
desemprego.
II) Todo o homem, sem qualquer distino, tem direito a igual
remunerao por igual trabalho.
III) Todo o homem que trabalha tem direito a uma remunerao justa e
satisfatria, que lhe assegure, assim
como a sua famlia, uma existncia compatvel com a dignidade
humana, e a que se acrescentaro, se
necessrio, outros meios de proteo social.
IV) Todo o homem tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar
para proteo de seus interesses. (2006).
9
Artigo 6. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito ao
trabalho, que compreende o direito que tm todas as pessoas de
assegurar a possibilidade de ganhar a sua vida por meio de um trabalho
livremente escolhido ou aceite, e tomaro medidas apropriadas para
salvaguardar esse direito.

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diretrizes internacionais, cabe a tarefa seguinte: delinear o
conceito dos princpios na disciplina laboral.
Para Alfredo J. Ruprecht, os princpios do Direito
do Trabalho so, na realidade, diretrizes de orientao das
normas de um Direito independentemente de qualquer
outro e que, supletivamente, podem ter carter
interpretativo. (RUPRECHT, 1995, p. 7).
de se ressaltar que, apesar do notrio
reconhecimento da existncia dos princpios de Direito do
Trabalho, importantes manuais de Direito do Trabalho no
Brasil no tratam especificamente dos princpios laborais,
como os livros Direito Social (JUNIOR, 1980), Instituies
de Direito do Trabalho (SUSSEKIND, 1981), Compndio de
Direito do Trabalho (CATHARINO, 1982), Introduo ao
Direito do Trabalho (MORAES FILHO, 1991), Direito do
Trabalho (MARANHO, 1987), Curso de Direito do
Trabalho (SUSSEKIND, 2004), Curso de Direito do
Trabalho (GOMES E GOTTSCHALK, 2005). As referidas
obras tratam espordica e dispersamente das regras in
dubio pro operario, da norma mais favorvel ou da
condio mais benfica nos captulos de fontes,
interpretao ou integrao. Contudo, no enunciam
expressamente o princpio da proteo, apesar de se extrair
sua existncia, a partir dos conceitos de fundamento,
finalidade e ontologia.
Os princpios do Direito do Trabalho tendem ao
amorfismo (PL RODRIGUEZ, 2000, p. 56), visto que so
subjacentes ou implcitos ao ordenamento jurdico. Destacase que a ausncia de enunciao explcita no lhe retira sua
importncia ou minora sua funo. Ao contrrio, o Pl
Rodriguez alega que a explicitao tem-lhes enfraquecido:
Curiosamente a experincia histrica
universal ensina que a concreo na lei
lhe tira fecundidade. Tem-se verificado

14
que nos pases onde no ocorreu uma
configurao jurdico-positiva dos
princpios do Direito do Trabalho,
estes abriram caminho com maior
pujana e deciso do que nos demais.
A consagrao atravs da lei cristaliza
e, por isso mesmo, congela a funo
que esses princpios podem ter. (PL
RODRIGUEZ, 2000, p. 56).
esta indeterminao ou implicitude nas normas
positivas que agrega flego aos princpios, na medida que
so diretrizes gerais abertas, muito mais abertas
hermenutica constitucional do que dispositivos fechados e
limitados literalidade expressa em diplomas legais. A
abertura dos princpios, chamada pelo professor uruguaio
de fecundidade10, impede sua enunciao nas normas
positivas,
coliga-se
com
a
interdisciplinaridade,
estabelecendo inter-relaes, em sua origem, com a
histrica e economia, como reconhece Pl Rodriguez: Os
princpios se apresentam como diretrizes eficazes que
expressam a exigncia do corpo social, ou melhor, derivam
da conscincia social de certos valores histricos, morais e
sociais (PL RODRIGUEZ, 2000, p. 58).
Cumpre registrar o debate entre G. Baycon e E.
Botija relativamente aplicabilidade dos princpios gerais
do Direito quando confrontados com os princpios
especficos do Direito do Trabalho (apud SILVA, 1999, p.
16). Botija sustentava que, havendo contrariedade entre os
gerais e os especficos, no h como aplicar os primeiros,
Os princpios tm suficiente fecundidade e elasticidade, para no
ficar presos formulas legislativas concretas. Tm de possuir a devida
maleabilidade para inspirar diferentes normas em funo da diversidade
de circunstncias. (PL RODRIGUES, 2000, p. 80).
10

15
ante o critrio da especialidade. J Baycon assevera que,
havendo expresso reconhecimento dos princpios gerais na
lei ou costumes, estes prevalecem, em face do seu carter
genrico.
As compreenses contemporneas do processo
interpretativo, que solucionam tais conflitos entre
princpios, dirigem-se a endossar a opinio de Botija. O
contrrio seria negar a especificidade e a peculiaridade de
cada ramo do direito e o carter meramente supletivo ou
subsidirio dos princpios gerais do direito (PL
RODRIGUEZ, 2000, p. 30). Adota-se, na doutrina
brasileira, a posio de Botija, em razo da consagrao do
princpio da especialidade e do seu carter tuitivo:
Concordamos com Perez Botija, pois a
norma especial prevalece sobre a geral
e mesmo deve acontecer com os
princpios. Esta soluo, alis, possui o
embasamento em nosso direito
positivo. Efetivamente, o artigo 8 da
CLT manda aplicar os princpios e
normas
gerais
do
direito,
principalmente
do
Direito
do
Trabalho. (SILVA, 1999, p. 16-17).
Impe-se, ainda, tratar os princpios especiais
como princpios especiais do Direito do Trabalho (SILVA,
1999, p. 17), posto que a expresso afigura-se a mais
adequada frente s demais. O adjetivo especial funciona
como diferenciador em relao aqueles princpios do Direito
do Trabalho que so aplicveis a outras disciplinas, mas que
so prprios da disciplina laboral, como princpio da
razoabilidade, no-discriminao, boa-f, funo social do
contrato e funo social da empresa. Assim, a locuo
princpios especiais do Direito do Trabalho atinente aos

16
princpios prprios e exclusivos do juslaboralismo, tais
como o princpio da proteo, irrenunciabilidade, primazia
da realidade, isonomia salarial, entre outros.
Estes princpios especiais se incumbem de
importante funo no ramo laboral, pois so
compromissrios e, por isso, garantidores da proteo ao
hipossuficiente, como registra Lyon Caen, nas palavras de
Pinho Pedreira, pois os princpios do Direito do Trabalho
no s tendem a cobrir casos qualificveis como vazio
jurdico, mas tambm surgem e se desenvolvem para
reajustar moldes jurdicos inadequados proteo dos
trabalhadores (SILVA, 1999, p. 17)
A primeira enumerao dos princpios especiais
nesta seara, ocorrida em Trieste, no ano de 1951, na 1
Conferncia Internacional de Direito do Trabalho, coube a
Perez Botija, segundo Pinho Pedreira (1999, p. 20),
individualizando os princpios da irrenunciabilidade,
normas mais favorvel e rendimento. Em 1948, Perez
Lenro indicou o princpio protetivo, da condio mais
benfica e da continuidade (apud SILVA, 2004). Mrio de
La Cueva (1965) foi o criador do princpio da primazia da
realidade, qualificando o contrato de trabalho como
contrato realidade (1965). Anos depois, Amrico Pl
Rodriguez elaborou a mais clssica obra principiolgica da
Amrica Latina, indicando a variedade das denominaes
conferidas aos princpios do Direito do Trabalho:
Entre 14 autores que abordavam
alguma enumerao de princpios,
havia podido contar 25 princpios
diferentes. O mais curioso que
nenhum autor aceita mais de seis ou
sete, havendo alguns s admitem dois
ou trs. Isto revela que, s vezes, se
englobam vrios em um s. Outras

17
vezes se desdobra um em vrios
princpios diferentes. Alguns negam o
que os outros enumeram. Outros se
defrontam
com
concepes
absolutamente
diversas.
(PL
RODRIGUEZ, 2000, p. 25).
Apesar da enumerao mltipla, Pl Rodriguez
concebe uma lista pequena com somente sete princpios
para o ramo laboral. Todavia, ressalva que esta lista
inconclusa, no podendo ser tida como definitiva ou
encerrada (PL RODRIGUEZ, 2000, p. 61). So os
princpios da proteo (com suas trs regras, in dubio pro
operrio, condio mais benfica e norma mais favorvel),
irrenunciabilidade, continuidade da relao de emprego,
primazia da realidade, razoabilidade, boa-f e nodiscriminao.
Por outro lado, Pinho Pedreira elenca nove
principais princpios como especiais do Direito do Trabalho.
So eles o princpio da proteo, o princpio in dubio pro
operrio, o princpio da condio mais benfica, o princpio
da norma mais favorvel, o princpio da irrenunciabilidade,
o princpio da continuidade, o princpio da igualdade, o
princpio da razoabilidade e o princpio da primazia da
realidade.
Cumpre registrar o pensamento de Francisco
Meton Marques que atribui ao princpio da proteo o papel
de executor do princpio da progresso social, entendido
como:
Progresso significa marcha para
frente; avano; movimento para a
perfeio;
desenvolvimento.
Progresso
social
adjudica
necessariamente a melhoria do IDH da

18
populao, a vontade constante e
perptua
de
conseguir
avano
intelectual, material e social das
pessoas, enfim, melhor qualidade de
vida. (LIMA, 2005, p. 396).
O fundamento deste princpio diretamente o
texto constitucional vigente, notadamente o artigo terceiro,
incisos segundo e terceiro; o artigo stimo, caput, ao pregar
a melhoria da condio social do trabalhador; o artigo 193
que impe o primado do trabalho e da justia social na
ordem econmica. Ademais, h esteio, ainda, para
vislumbrar o princpio referido no Cdigo Civil e seus
dispositivos sobre a funo social da propriedade e do
contrato. Portanto, o princpio da progresso social
configura-se, de fato, compromissrio da realizao da
justia social, e por isto, almeja o mesmo fim que pretende o
princpio da proteo.
importante salientar que o professor baiano
confere a qualidade de princpios aos preceitos de in dubio
pro operrio, condio mais benfica e norma mais
favorvel, quando a maioria da doutrina trabalhista lhes
atribui a qualidade de regra de aplicao do princpio da
proteo. Independentemente da sua qualidade de regra ou
princpio, o entrelaamento destes preceitos com o princpio
da proteo indiscutvel, o que conduz ao enfoque do
princpio maior e suas manifestaes ou princpios
derivados.
4. Princpio da Proteo.
Considerado, por muitos, como a razo de ser do
Direito do Trabalho, eis que sintetiza a ontologia juslaboral,
conferindo-lhe a distino peculiar de ramo novo e
autnomo do direito, como se infere da sua gnese:

19
Nasceu da necessidade de se
transformar a liberdade e igualdade
formais nas relaes de trabalho entre
empregados e empregadores em
liberdade e igualdade reais, o que se
tornou possvel mediante a tcnica de
contrabalanar
a
debilidade
econmica dos trabalhadores com
privilgios jurdicos, em outras
palavras, com proteo legal. (SILVA;
2004, p. 94)
O princpio tuitivo , para Pl Rodriguez (2000, p.
83), o critrio fundamental de orientao do Direito do
Trabalho. Explica o professor uruguaio que seu objetivo
corresponde na produo de uma igualdade material por
meio de leis protecionistas para com os mais fracos. Nisto,
revela o compromisso desta disciplina jurdica com a
igualdade substancial11.
A definio do mandamento em comento articulase como aquele em virtude do qual o Direito do Trabalho,
reconhecendo a desigualdade de fato entres os sujeitos das
relaes jurdicas de trabalho, promove a atenuao da
inferioridade econmica, hierrquica e intelectual dos
trabalhadores (SILVA, 1999, p. 29).
O nomem jris do princpio estudado foi
consagrado pela doutrina como princpio da proteo,
embora outras denominaes lhe fossem atribudas, como
Enquanto que no direito comum uma constante preocupao parece
assegurar a igualdade jurdica entre os contratantes, no Direito do
Trabalho a preocupao central parece ser a de proteger uma das partes
com o objetivo de, mediante essa proteo, alcanar-se uma igualdade
substancial e verdadeira entre as partes. (PL RODRIGUES, 2000, p.
83)
11

20
princpio a favor, princpio tutelar, princpio tuitivo,
princpio pro operario e princpio da norma mais favorvel.
A abundncia das nomenclaturas no resistiu
consolidao do nome que intitula o captulo. A expresso
acolhida, e consolidada na doutrina, revela-se a mais
fidedigna e sinttica para seu significado.
Pinho Pedreira relaciona como fundamentos do
princpio da proteo a subordinao jurdica instituidora
de uma hierarquia e consectria da heterodireo e a
dependncia econmica, pois a aceitao da subordinao
decorre da necessidade inafastvel de sobreviver conjugada
com ausncia da deteno dos meios de produo,
produzindo uma dependncia do trabalhador em relao ao
seu salrio (meio de sobrevivncia), e, por esta razo,
dependncia econmica. A condio pessoal do trabalho,
que indissocivel do trabalhador, transpassa a regulao
das relaes de trabalho para regulao da prpria condio
humana.
Ao lado dos dois fundamentos citados, persiste a
ignorncia do trabalhador acerca do seu regime contratual,
notadamente no tocante aos seus direitos e garantias. Todos
esses fundamentos conformam, na relao de trabalho
humana,
um
perfil
notoriamente
distinto
das
contratualidades ordinrias do Direito Civil (direitos
pessoais, obrigacionais e reais), pois a base ftica da
realidade laboral assenta-se na desigualdade dos
contratantes.
A perquirio acerca da fundamentao do
princpio indispensvel para compreender seu intento, e,
em particular, para o acmulo necessrio ao seu repensar.
Pl Rodriguez considera que seu fundamento encontra-se
na prpria essncia do Direito do Trabalho, isto , em sua
ontologia. A postura protecionista para com os
trabalhadores vem sendo a vocao do Direito Laboral, que

21
responde interventivamente, de modo tutelar, na fico da
igualdade entre as partes, na seara do trabalho. A
desigualdade conseqente do desequilbrio econmico
impele um sistema jurdico que a combata, prezando por
uma igualdade material e real.
Hueck e Nipperdey (apud PL RODRIGUEZ,
2000, p. 88) identificam a necessidade de proteo na
relao de dependncia do trabalhador para com o
contratante. Isto designa o Direito do Trabalho como
primordialmente protetivo e, nisto, peculiar, em razo da
necessidade especial de proteo que compreende dois
fundamentos:
1) o sinal distintivo do trabalhador
sua dependncia, sua subordinao s
ordens
do
empregador.
Essa
dependncia afeta a pessoa do
trabalhador.
2)
a
dependncia
econmica, embora no necessria
conceitualmente, apresenta-se na
grande maioria dos casos, pois em
geral somente coloca sua fora de
trabalho a servio de outro quem se v
na obrigado a isso para obteno dos
seus
meios
de
vida.
(PL
RODRIGUEZ, 2000, p. 88)
Na mesma perspectiva, Aldacy Rachid Coutinho
identifica a circunstncia ftica que delineia a
hipossuficincia. A condio econmica do trabalhador
que, por no ser possuidor de capital, somente teria sua
disposio a sua fora de trabalho, o impele para uma
condio desigual na revelao da contratualidade.
(COUTINHO, 2001, p. 5).

22
Assim, a proteo advinda do Direito Laboral se
faz compromissria da dignidade, como se infere:
J passou o tempo em que o trabalho
era uma mercadoria e o trabalhador
uma ferramenta a mais. Sua dignidade
como ser humano lhe deve ser
amplamente reconhecida e uma das
formas efetivas de o fazer criando
desigualdades em seu favor, para
compensar as que influem contra ele,
protegendo-o contra o possvel abuso
patronal. (RUPRECHT, 1995, p. 11).
No ordenamento nacional, o artigo stimo da
Constituio d azo, em seu caput, ao princpio da proteo,
eis que relaciona uma srie de direitos fundamentais nos
seus 34 incisos, que podero ser acrescentados de outros,
heternomos ou autnomos, desde que visem a melhoria
das condies de vida dos trabalhadores. Este seu texto
literal: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social (BRASIL, 2005).
A enumerao dos princpios, para Pl Rodriguez,
como visto, elenca as manifestaes de in dubio pro
operrio, condio mais benfica e norma mais favorvel
com o caractere de regra. Isto porque, segundo o autor em
comento, no convm desdobrar um princpio em uma srie
de regras, sob pena da perda da harmonia12 e organicidade
que tm tais diretrizes com o princpio da proteo.
Entendemos que, sem prejuzo do reconhecimento da importncia da
distino e da exatido das observaes quanto aos perfis assinalados,
no h razes para desvincular e decompor uma srie de regras que tm
raiz comum e que, no conjunto, formam um todo harmnico. (PL
RODRIGUES, 2000, p. 99).
12

23
No obstante a idia de harmonia, outros autores,
a exemplo de Pinho Pedreira, atribui-lhes a qualidade de
princpios. Ensina Pinho Pedreira que a materializao do
princpio da proteo se d atravs do que ele chama de
tcnicas de proteo (SILVA, 1999, p. 30). Tais tcnicas
so trs: interveno estatal; negociao coletiva; autotutela.
A legislao constitucional e a infraconstitucional
trabalhista so confirmaes da interveno estatal nas
relaes privadas de trabalho. Nestes diplomas, so
estabelecidas obrigaes e direitos mnimos para as relaes
laborais, com os atributos de imperatividade e
inderrogabilidade. A interveno do Estado nas relaes
particulares ocorre para coibir os excessos exploratrios
decorrentes de relaes desiguais ftica e economicamente.
Apesar do enfraquecimento da autonomia privada, a
interveno indispensvel para acalantar justia, como
dizia Lacordaire entre o forte e o fraco, entre o pobre e o
rico, a liberdade que escraviza, a lei que liberta.(apud
SUSSEKIND, 1981, p. 32).
Ultrapassado o plano individual da interveno
estatal, as relaes coletivas de trabalho so pautadas pelo
exerccio da autonomia privada coletiva, que se apresenta
como segunda tcnica protetiva. Isto porque as normas
autnomas, sendo negociadas num ambiente de liberdade
sindical e sindicatos representativos, representaro uma
regulao, no mbito da categoria representada, mais
benfica e superior13 do que os mnimos dispositivos legais.
A fora e a capacidade organizativa produziro avanos no
Ressalte-se que o sentido pretendido depende necessariamente de
sindicatos fortes, representativos e combativos, sob pena de se ter, por
meio da autonomia privada coletiva, um processo negocial in pejus de
condies de trabalho, com arrimo no poder flexibilizatrio disposto na
Constituio (art 7, VI, XIII e XIV), como tem ocorrido no Brasil.
13

24
sentido tuitivo, margem da atuao estatal, e ajustada
realidade local da empresa.
A autotutela, sendo a defesa direta pelo lesionado
do seu interesse, tcnica protetiva nos casos de greve ou
direito de resistncia. O reconhecimento excepcionalssimo
do ordenamento jurdico, que tem o monoplio da resoluo
dos conflitos, da possibilidade de soluo deste pelo
exerccio da fora de um dos litigantes, s se justifica porque
visa a autodefesa uma resposta a uma agresso gravssima,
normalmente imposta ao hipossuficiente, seja pela reao
coletiva ou pela resistncia individual.
Os Tribunais Regionais do Trabalho tm invocado
o princpio da proteo especialmente para fundamentar a
tese da responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, consagrada na Smula nmero 331 do TST. O
Tribunal Regional da Bahia (5 Regio) tem adotado com
insistncia o princpio estudado como fundamento nos
casos de responsabilidade subsidiria14. Tem, de igual modo,
invocado o princpio da proteo para fundamentar a
obrigao de pagamento do adicional noturno na
prorrogao da jornada noturna para a diurna (labor

ACRDO N 4.184/04. 4. TURMA. RECURSO ORDINRIO N

00152-2003-463-05-00-1 RO
Recorrente: TELEMAR NORTE LESTE S/A. Recorridos: RAIMUNDO
NONATO DA SILVA, CLAUDIONOR SOUZA VIEIRA, SISTEMA
ENGENHARIA LTDA. Relatora: Juiza NLIA NEVES
EMPRESA TOMADORA DOS SERVIOS- RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA - A responsabilidade subsidiria tem amparo no
princpio da proteo ao trabalhador e, ainda, na culpa "in vigilando" e
"in eligendo" do tomador do servio, que tem o dever de zelar pela
observncia dos direitos trabalhistas dos empregados das empresas
contratadas para prestao de servios (TRT 5, 2005).
14

25
continuado depois das cinco horas da manh)15 e em
matria de interpretao do local da prestao de servios16.
Mister analisar os princpios consectrios (ou
regras) in dubio pro operrio, condio mais benfica e
norma mais favorvel, para, ento, compreender o
significado o princpio da proteo.
5. Princpio in dubio pro operrio.

RR - 34653/2002-902-02-00 - Relator - GMLBC - DJ - 03/03/2006

- ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAO DE JORNADA NOTURNA.
Se o obreiro permanece em servio extraordinrio aps as cinco horas
da manh, ultrapassando a jornada noturna, reconhece-se tal perodo
como se noturno fosse. H que se atentar para a motivao da lei. A
norma jurdica, nesse caso, visa proteo do trabalhador que,
laborando em horrio noturno, tem um desgaste maior. Com muito
mais razo deve-se proteger aquele que j exerceu as suas atividades
durante todo o perodo noturno e ainda segue trabalhando. Incidncia
da Smula n 60 desta Corte superior: II - Cumprida integralmente a
jornada no perodo noturno e prorrogada esta, devido tambm o
adicional quanto s horas prorrogadas. Exegese do art. 73, 5, da CLT.
Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 2006).
15

CC - 144376/2004-000-00-00 - Relator - GMEMP

- DJ 03/03/2006 - CONFLITO DE COMPETNCIA. AJUIZAMENTO DA
AO NO LOCAL DE PRESTAO DE SERVIOS OU DA
CONTRATAO. A competncia para o dissdio individual trabalhista
ser a da localidade na qual o empregado tenha celebrado o contrato de
trabalho ou prestado servios, sendo uma faculdade do empregado
ajuizar a ao em uma ou outra localidade. Entendimento inserto no
artigo 651, 3, da Consolidao das Leis do Trabalho. Na hiptese dos
autos, aps a resilio contratual o empregado teria voltado a se
estabelecer em seu domiclio originrio, o qual coincide com o local de
celebrao do contrato, sendo este, portanto, o Juzo competente para
julgar o feito. Esse entendimento prestigia os princpios que norteiam o
direito trabalhista, em especial o da proteo ao hipossuficiente, e leva
em considerao a dinmica do Processo do Trabalho. Conflito de
competncia julgado procedente. (TST, 2006).
16

26
Conceituada como no caso de que uma norma
seja suscetvel de entender-se de vrios modos, deve-se
preferir a interpretao mais favorvel ao trabalhador.(PL
RODRIGUEZ, 2000, p. 107). Ou, para Alfredo Ruprecht,
significa que uma mesma norma, quando susceptvel de
diversas interpretaes, deve ser aplicada a que mais
beneficia o trabalhador. (RUPRECHT, 1995, p. 15).
A singularidade desta regra de interpretao
consiste na inverso da diretriz geral do Direito Privado de
favorecer o devedor quando da hiptese de dvida
interpretativa. No Direito Pblico, o ru, de igual modo,
goza do benefcio da interpretao ao seu favor nos casos
dbios. A justificativa de que o devedor ou ru situa-se,
normalmente, num plano inferior em comparao com o
credor ou acusador, produzindo uma desvantagem.
Nas relaes de trabalho, a desvantagem reside,
inversamente, no plo ativo. o trabalhador que
hipossuficiente, tendo na sua remunerao a sua condio
de sobrevivncia. A inverso da situao ftica de vantagem
e desvantagem reclama tambm a inverso da regra. Sua
justificativa, assim, reside no sentido protecionista que
conduz a inverso das regras in dubio pro reo ou in dubio
pro devedor. Pinho Pedreira diz que
Se o Direito Privado aceita o princpio
do favor pro reo porque, na
generalidade das relaes civis ou
comerciais, o devedor mais dbil e
necessitado. Mas nas relaes de
trabalho
ocorre
exatamente
o
contrrio, porquanto a generalidade
dos casos o trabalhador, cuja situao
em face do empregador constitui
pressuposto bsico do Direito do
Trabalho, se apresenta como credor

27
diante de seu empregador (devedor).
(SILVA, 1999, p. 30)
A regra in dubio pro operario explicita em
alguns pases como Uruguai, Argentina, Venezuela, El
Salvador, Colmbia, Mxico, Repblica Dominicana
(SILVA, 1999, p. 46). No ordenamento nacional, no est
explcita, o que no afeta sua fora, pois a implicitude ou
amorfismo so caractersticas dos princpios.
Pinho Pedreira demonstra, mediante processo
hermenutico, a fundamentao da validade, no
ordenamento brasileiro, do princpio in dubio pro operario:
O mandamento a aplicao da tese
de que a interpretao deve atender a
sua justia social, pois se o propsito
de nosso estatuto o trabalhador, a
soluo contrria constituiria um
benefcio ao capital, o que no est e
nem pode estar nas finalidades do
direito do trabalho; seria, por existir
uma dvida que equivale a uma
igualdade de possibilidades ou de
circunstncias,
outorgar
uma
preferncia injustificvel ao capital.
(SILVA, 1999, p. 46-47).
Ressalva-se que tal regra de interpretao no
opera absolutamente, mas sopesadamente sobre qualquer
interpretao das normas trabalhistas autnomas e
heternomas. H, adiante, necessidade delinear os
contornos de utilizao do princpio, ou seja, quais os
limites de aplicao. A doutrina sugere diversos limites,
embora se possa considerar dois limites pacficos: a

28
existncia de dvida e observncia da ratio legis (SILVA,
1999, p. 49-50).
Reafirma Pl Rodriguez que as condies para
utilizao do princpio so a existncia de dvida e respeito
vontade do legislador. A primeira condio, posto que
componente implcita, enquanto a segunda, apenas uma
limitao aplicao, materializando-se somente durante a
utilizao da regra e no como pressuposta desta.
A condio para aplicao do princpio o
contexto de dubiedade na norma a ser interpretada. O
intrprete somente se valer da orientao hermenutica
quando verificar, para a mesma norma, dois caminhos
interpretativos possveis. A dvida entendida com
pluralidade interpretativa, desde que haja razoabilidade nos
caminhos hermenuticos. Constatada a pluralidade de
interpretao, h que se prevalecer aquela mais favorvel ao
obreiro. No entanto, Pl Rodriguez adverte seus limites:
No se trata de corrigir a norma, nem
sequer de integr-la: somente cabe
utilizar esta regra quanto existe uma
norma e unicamente para determinalhe o verdadeiro sentido, entre os
vrios possveis. De sorte que, quando
uma norma no existe, no possvel
recorrer este procedimento para
substituir o legislador ou muito menos
para afastar-se o significado claro da
norma. Ou para atribuir-lhe um
sentido que de modo algum se pode
deduzir de seu texto ou de seu
contexto. (PL RODRIGUEZ, 2000, p.
111).

29
Vislumbrando-se vrias interpretaes, a dvida
(condio da regra pro operario) h de ser patente, eis que a
mera existncia de outras interpretaes divergentes no
suprimir a necessidade de dubiedade. Este limite refora a
denominao de in dubio pro operario em detrimento de
princpio pro operario.
A outra limitao tida como pacfica a
observncia da ratio legis. Deve-se ater que a escolha da
interpretao mais benfica observar a racionalidade do
sistema jurdico ou a sua moldura. Todavia, o sentido da lei
ou racionalidade jurdica so conferidos pelo prprio
intrprete, terminando por reduzir esta segunda limitao.
Outras limitaes se apresentam, como a
inaplicabilidade da regra para matria de dvida probatria.
A aplicao defendida por autores consagrados como Pl
Rodriguez, Pinho Pedreira, Wagner Giglio, Carlos Bezerra
Leite, dentre outros. Cumpre transcreve a enunciao do
professor uruguaio:
A nosso juzo, cabe aplicar a regra
dentro desse mbito em casos de
autntica duvida, para valorar o
alcance ou significado de uma prova.
No para suprimir omisses, mas para
apreciar adequadamente o conjunto
dos elementos probatrios, tendo em
conta as diversas circunstncias do
caso.
Entendemos que as mesmas razes de
desigualdade
compensatria
que
deram origem aplicao deste
princpio justificam que se estendam
anlise dos fatos j que, em geral, o
trabalhador
tem
muito
maior
dificuldade do que o empregador para

30
provar certos fatos ou trazer certos
dados ou obter certas informaes ou
documentos.
(PL
RODRIGUEZ,
2000, p. 115).
A defesa do princpio em matria de prova
aventada por Alfredo Ruprecht, com a ressalva seguinte: O
princpio s aplicvel quando intervm dvida sobre os
alcance da prova; de maneira alguma pode ter andamento
quanto falta ou insuficiente. (RUPRECHT, 1995, p. 18).
Todavia, hodiernamente a doutrina predominante
(Rodrigues Pinto, Maurcio Delgado, Srgio Pinto, Arnaldo
Sussekind) entende que o princpio in dubio pro operario
no se aplica em matria probatria. Rodrigues Pinto
sistematiza a restrio, [...] no admite, a nosso ver,
estend-la at o campo da prova, no processo, o que
redundaria num exagero e numa violao da regra
processual autnoma de diviso dos onus probandi (2005,
p. 77). Alm da violao ao nus da prova, invoca-se uma
coliso do princpio com a imparcialidade do julgador ou
mesmo a quebra da noo de justia17
Uma posio intrinsecamente protetiva replica os
argumentos acima que negam a validade da regra in dubio
pro operario em questo probatria. A justificativa da
aplicao a mesma do direito material. No processo do
trabalho, o trabalhador continua sendo hipossuficiente alm
de estar normalmente desempregado, com o agravante de
precisar conseguir testemunhas. No plo oposto, o
Ora, o carter democrtico e igualitrio do Direito do Trabalho j
conduz ao desequilbrio inerente s suas regras jurdicas, a seus
princpios e institutos [...]. No se estende, contudo, obviamente, o
mesmo desequilbrio figura do juiz e prpria funo judicante sob
pena de se comprometer a essncia da prpria justia. (DELGADO,
2004, p. 87)
17

31
empregador no tem tais dificuldades, uma vez que
normalmente este se vale de seus prprios empregados que
depe compromissadamente, mas ainda insertos no estado
de submisso ou subordinao ao seu empregador.
Portanto, os trabalhadores tm muitos mais dificuldade na
instruo probatria do que os empregadores, seja na
comprovao dos fatos ou apresentao de documentos.
Trata-se de flagrante questo de aptido para prova, tratada
desigualmente pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
A alegao de coliso entre tal aplicao da regra
no processo do trabalho e a imparcialidade do Juiz pode ser
rechaada pela prpria vocao protecionista do Direito do
Trabalho, que compreende tambm o direito processual do
trabalho e, por isso, dirige-o com a prevalncia dos seus
princpios, em especial o da proteo. Ainda corrente
exigir-se, em ateno a imparcialidade da judicatura, a
prova empatada como pressuposto de aplicao do princpio
in dubio pro operrio, como discorre Pinho Pedreira a
partir de sua experincia na magistratura:
Diversas vezes julgamos casos em que
nos
defrontamos
com
prova
empatada, isto , em que no houve
negligncia do empregado, pois
desincumbiu-se do seu nus, levando a
juzo testemunhas no mesmo nmero
e
de
credibilidade
igual
s
apresentadas pela parte contrria `a
das testemunhas do trabalhador, em
processos nos quais no havia
possibilidade de outra espcie de
prova. Pelas maiores dificuldades com
que arca o empregado para a produo
de provas, numa situao como esta, a
dvida gerada no esprito do julgador

32
h de ser dirimida pro operario e foi
sempre
nesse
sentido
nosso
pronunciamento. (SILVA, 1999, p. 58).
Apesar dos argumentos indicados, os Tribunais
do Trabalho no tm, contemporaneamente, adotado este
entendimento, delineando a crise do princpio da proteo.
Veja-se, nas decises abaixo transcritas, aluses, com
crticas, ao princpio da in dubio pro operario em matria
de interpretao, contudo negando-o em questo de prova:
TST - RR - 2554/2001-003-02-00 - DJ
- 03/03/2006 - PROVA ORAL
CINDIDA.
APLICAO
DO
PRINCPIO
DA
PERSUASO
RACIONAL DO ARTIGO 131 DO CPC
EM DETRIMENTO DA APLICAO
DAS REGRAS DO NUS SUBJETIVO
DA PROVA. I - Malgrado o Regional
bem
se
orientasse
sobre
a
inaplicabilidade do duvidoso
princpio do in dubio pro
operario, na hiptese de a prova
oral se mostrar contraditria, no
se houve com acerto ao adotar a tese
de que nessa circunstncia impe-se
priorizar a aplicao das regras do
nus subjetivo da prova. [...]. Recurso
provido.(TST, 2006). (grifo nosso)
A aplicao desta regra nas normas dos Acordos e
Convenes Coletivas de Trabalho encerra discusses
polmicas. Nas normas autnomas, a regra incide, de igual
modo, como assinala Pl Rodriguez:

33
sabido que toda norma trabalhista
tem um propsito protetor. Que esse
propsito tenha sido concretizado pelo
legislador em um texto legal ou pelo
sindicato em uma conveno coletiva,
atuando como o representante dos
prprios trabalhadores, no altera
substancialmente as coisas. O certo
que a norma est inspirada pela
finalidade protetiva, a aplicao deve
efetuar-se com o intuito da proteo,
ou melhor, resolve os casos de dvida
em favor de quem deveria ser
protegido. (PL RODRIGUEZ, 2000,
p. 120).
O dissenso se justifica em razo do princpio da
equivalncia dos contratantes em matria de direito
coletivo, o que enxorta o componente da debilidade.
Contudo, a noo de equivalncia dos contratantes, alm de
no se materializar na realidade social brasileira em virtude
do contexto de crise do Direito do Trabalho, limita-se
apenas ao momento da elaborao da norma (negociao
coletiva). Na oportunidade de sua interpretao, o que
ocorre normalmente no conflito individual demarcado pela
hipossuficincia, h que se, na dvida, conferir
interpretao mais favorvel ao obreiro, tornando vlida o
princpio in dubio pro operario em matrias de normas
autnomas.
Deve-se, ainda, consignar a opinio de Aldacy
Rachid Coutinho que se distingue das demais, por conferir
sentido muito mais amplo regra em comento. Entende que
a regra tem uma diretiva no processo hermenutico:

34
A proteo uma necessidade no
aps o processo hermenutico, se
vrios sentidos possveis forem
revelados, mas antes at, como um
valor acolhido previamente pelo
operador. uma diretiva prvia, para
que a atribuio de sentido, o
elemento valorativo seja o da tutela.
No apenas na dvida. SEMPRE.
(COUTINHO, 2001, p. 6).
A inclinao protecionista propugnada pela
professora paranense sugere um resgate do potencial tuitivo
advindo da regra. Na esteira tutelar, cumpre transpor a
anlise para o princpio coirmo do in dubio pro operario,
chamado de princpio da norma mais benfica.
6. Princpio da norma mais favorvel.
A regra, tambm de interpretao jurdica,
corolria do princpio da proteo coloca o problema
hermenutico18 no plano das fontes do direito. Isto porque o
Direito do Trabalho traz na sua ndole um pluralismo em
suas fontes, que englobam, na vertente autnoma, os
Acordos e Convenes Coletivas de Trabalho, Contratos
Individuais, e, na vertente heternoma, as leis e sentenas
normativas. Neste emaranhado de normas, a prevalncia do
Registre-se que Pinho Pedreira, citando Mario Cosmopolis, indica que
o princpio analisado no interpretativo, porque se trata de ato de
seleo de normas. (SILVA, 1999, p. 66). No entanto, diverge-se, eis que
a interpretao no se resume a conferir sentido a uma norma, mas
compreende todo ato de conferncia de contorno jurdico relao
ftica, seja a uma norma ou a todo ordenamento jurdico, quando se tem
que selecionar as normas aplicveis. Ademais, o procedimento de
eleio da norma mais favorvel eminentemente um processo
interpretativo de realizao do direito ao caso concreto.
18

35
postulado da aplicao da norma hierarquicamente superior
seria dissonante da proteo do hipossuficiente, eis que, na
maioria das vezes, as normas autnomas so mais
vantajosas do que as estatais, apesar da clarividente
superioridade hierrquica das ltimas.
A regra singulariza-se, pois sua funo peculiar e
precpua confirmar a proteo, pela peculiaridade frente
s tcnicas comuns de interpretao, como alude Pinho
Pedreira:
O princpio da norma mais favorvel
o mais amplo, em termos de proteo,
e
o
nico
incontestavelmente
especfico do Direito do Trabalho, pois
nenhuma outra disciplina jurdica e
em nenhum caso, ao menos no Brasil,
admite-se a aplicao de norma
hierarquicamente
inferior
com
desprezo
da
hierarquicamente
superior. (SILVA, 1999, p. 65).
Partindo do contexto pluralista das fontes
trabalhistas, o princpio da norma mais favorvel consiste
no procedimento interpretativo de opo pela norma mais
vantajosa ao obreiro quando, para uma mesma situao,
encontram-se vigentes mais de uma norma jurdica. Pinho
Pedreira enuncia o conceito como havendo pluralidade de
normas, com vigncia simultnea, aplicveis mesma
situao jurdica, deve-se optar pela mais favorvel ao
trabalhador. (SILVA, 1999, p. 65). Maurcio Delgado
esboa como
[...] no processo de aplicao e
interpretao do Direito, o operador
jurdico situado perante um quadro de
conflito de regras ou de interpretaes

36
consistentes a seu respeito dever
escolher aquela mais favorvel ao
trabalhador, a que melhor realize o
sentido teleolgico essencial do Direito
do Trabalho. (DELGADO, 2004, p. 85)
O manejo do princpio carece da ocorrncia de
pluralidade de normas e coliso entre estas. A pluralidade
de normas aplicveis indica que os dispositivos sejam
vigentes e concretos, isto , aplicveis ao caso. No se pode
identificar concorrncia de normas quando uma delas no
vigente ou aplicvel, a simples constatao da pluralidade de
fontes, desprovida dos atributos da aplicabilidade, no
enseja a coliso. Devem ser, ento, vlidas, vigentes,
aplicveis
para
proporcionarem
uma
pluralidade
conflitante.
O TST vem acolhendo o princpio da norma mais
benfica, particularmente quando trata de reforar os
dispositivos mais favorveis dispostos em norma coletiva.
Outra situao clara de implementao da norma mais
favorvel a inteligncia do E. 36219, que estipula que a
prescrio relativa s cobranas de depsitos de FGTS a
trintenria. exemplo paradigmtico da norma mais
benfica posto que, entre a prescrio qinqenal disposta
no artigo stimo inciso XXIX e a trintenria elencada na Lei
8036/90, artigo 23, 4, o princpio elege a norma
hierarquicamente inferior porque mais favorvel.

19

FGTS. PRESCRIO - trintenria a prescrio do direito de

reclamar contra o no-recolhimento da contribuio para o FGTS,
observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de
trabalho. (TST, 2006).

37
Tem-se como principal conseqncia da regra a
supresso do comando geral de prevalncia da norma
hierarquicamente superior, que noutros ramos do direito
seria aplicvel na hiptese de coliso. comum afirmar-se,
em considerao a tal conseqncia, que o Direito do
Trabalho possui uma hierarquia flexvel e no prdeterminada, uma vez que a norma pice ser a mais
benfica. Pl Rodriguez sustenta que a regra produz a
inverso da hierarquia. (2000, p. 115). Amauri Mascaro
Nascimento conceitua o princpio como atinente
hierarquia: o princpio de hierarquia para dar soluo ao
problema da aplicao do direito do trabalho no caso
concreto quando duas ou mais normas dispuserem sobre o
mesmo tipo de direito, caso em que prioritria ser a que
favorecer o trabalhador. (NASCIMENTO, 2004, p. 349).
No entanto, o exame mais detido da questo
demonstra que no se tem alterao nas hierarquias das
normas, mas sim a eliminao do principal consectrio
desta que a prevalncia da norma superior. A Constituio
sempre ser hierarquicamente superior, segundo sua
natureza de norma fundamental, independentemente das
disposies que emanam, sejam de direito civil, trabalhista
ou penal. Embora, na seara juslaboral, suas prescries,
mesmo que hierarquicamente superiores, somente sero
aplicadas ou prevalecero quando forem mais benficas.
esta a lio de Mrio Cosmpolis:
A regra da norma mais favorvel no
afeta a hierarquia das normas, mas a
preleo de sua aplicao; no
modifica a ordem rigorosa em que as
normas se colocam e que tem sua
cspide na Constituio, mas que, com
respeito a essa hierarquia e sem alterla, determina qual, em caso de

38
coexistncia e coliso de normas, deve
ser aplicada no caso concreto, e esta
a mais proveitosa para o trabalhador.
(apud SILVA, 1999, p. 70).
Sendo o efeito somente na aplicao e no na
hierarquia, no se pode atribuir ao processo de
determinao da norma mais favorvel a derrogao no
sentido da invalidade da norma preterida. Tem-se apenas
uma eleio pontual e momentnea para o caso em
discusso, [...] porque a subsuno do caso concreto
norma inferior mais favorvel no derroga a norma superior
menos favorvel, que continua a reger as hipteses para as
quais no seja pertinente a primeira.(SILVA, 1999, p. 72).
O caminho em busca na norma mais favorvel
torna-se tortuoso quando se depara com comparaes entre
normas especiais e gerais, ambas de natureza trabalhista. A
tutela especial de certas categorias ou profisses decorre de
suas condies singulares, a exemplo dos profissionais
liberais e categorias profissionais diferenciadas. A
singularidade
do
trabalho
reclamou
(e
obteve)
regulamentao protetiva especial sua circunstncia, que
ora mais benfica, ora pior do que os dispositivos gerais.
Neste aparente conflito, o manejo adequado do princpio da
especialidade retira a incidncia das normas gerais,
desconfigurando a condio essencial de pluralidade de
normas, pois a especificidade das condies de trabalho a
que procura atender o estatuto profissional repele a
aplicao da lei geral, mesmo se mais favorvel ao
trabalhador. (SILVA, 1999, p. 73).
Outra tortuosidade est no carter de ordem
pblica de algumas normas, cuja inderrogabilidade

39
absoluta20. Nestes termos, no h como derrog-las, posto
que o interesse da sociedade que atribuiu a natureza de
absoluto no pode ser subjugado para defesa de interesse
de certos grupos sociais. Quando se trata das normas de
ordem pblica absoluta, no h como pretender invocar o
princpio em debate, posto que o interesse geral da
sociedade prepondera sobre os interesses de grupos sociais.
A ltima tortuosidade, e a mais polmica, reside
no mtodo de determinao da norma mais favorvel.
Quanto ao processo de comparao, Pl Rodriguez acolhe a
exposio de Paul Durand (2000, p. 127-128), que pode ser
sintetizada nos seguintes comandos:
a) A comparao do contedo das normas, no
se levando em contas as conseqncias longnquas;
b) Deve-se considerar o benefcio coletivo e no a
vantagem individual;
c) A aferio da favorabilidade objetiva e
independente da manifestao de vontade os interessados.
d) A comparao se faz na concretude do sistema
e no na abstrao legal.
A comparao das normas enfrenta o principal
problema quando se tem que eleger de um parmetro. Isto
porque, as normas podem conter disposies, em parte,
mais benficas, e, em outras partes, mais prejudiciais,
quando comparadas com outras normas. Esclarea-se que o
debate em curso peculiar ao mbito trabalhista pela
natureza de suas normas, que comportam internamente
Pinho Pedreira (1999, p. 74) classifica as normas trabalhistas em dois
tipos. O primeiro denomina-se de normas de ordem pblica relativa,
que objetivam a proteo do trabalhador e por isso aceitam derrogaes.
O segundo seria aquelas de ordem pblica absoluta, porque fixam
interesse da sociedade como vedao da indexao salarial, medicina e
segurana do trabalho, contribuies sociais, que no podem ser
sucumbidas pelo interesse dos trabalhadores.
20

40
inmeras disposies, tal como as normas autnomas nas
suas dezenas e at centenas de clusulas.
Trata-se, essencialmente, da medida de
comparao, em outras palavras, do limite de fragmentao
das normas para o procedimento da comparao. Os plos
extremados vo da impossibilidade (conglobamento)
cindibilidade atmica (acumulao).
A teoria do conglobamento prope a comparao
na globalidade das normas, isto , a partir de sua unidade e
sopesando, em cada uma, suas benesses e desvantagens ao
obreiro. Pinho Pedreira relata que pela teoria do
conglobamento deve-se, ao comparar as fontes, verificar
qual delas, em seu conjunto, mais benfica ao trabalhador,
e preferi-la, excluindo totalmente de aplicao as outras,
consideradas menos favorveis em bloco (SILVA, 1999, p.
82). Maurcio Delgado explica que:
[...] no se fracionam os preceitos ou
institutos jurdicos.Cada conjunto
normativo apreendido globalmente,
considerado o universo temtico;
respeitada essa seleo, referido o
conjunto comparado aos demais,
tambm globalmente apreendidos,
encaminhando-se, ento, pelo cotejo
analtico, determinao do conjunto
mais favorvel. (DELGADO, 2005, p.
182).
justamente a eminncia da comparao na
globalidade que assegura a maior qualidade ao citado
mtodo, que a preservao da harmonia e organicidade.
uma confrontao ampla, embora puramente orgnica, sem
espaos para atuao assemelhada uma criao legislativa
a partir da interpretao. De outro lado, a amplitude leva a

41
maior e mais severa objeo ao mtodo: a comparao de
normas heterogneas. Ao tornar paralelas normas distintas,
perde-se a unidade de comparao, pois, em uma mesma
norma, uma parte poder ser mais benfica e outra menos
quando comparada outra. Em alguns casos, a comparao
torna-se
inexeqvel,
corroendo
o
mtodo
do
conglobamento.
Antagonicamente ao mtodo anterior, a teoria da
acumulao se apresenta alternativamente para garantir o
melhor sentido protetivo. Para tanto, impe a escolha
atmica dos dispositivos (ou clusulas), individualmente
considerados, dentre as normas em anlise. Por seu
procedimento individualizado recebe a denominao de
mtodo atomista e da acumulao. Para Maurcio Delgado, a
teoria funciona da seguinte forma:
A teoria da acumulao prope como
procedimento de seleo, anlise e
classificao das normas cotejadas, o
fracionamento do contedo dos textos
normativos, retirando-se os preceitos e
institutos singulares de cada um que se
destaquem por seu sentido mais
favorvel ao trabalhador. luz dessa
teoria
acumulam-se,
portanto,
preceitos favorveis ao obreiro,
cindindo-se diplomas normativos
postos em equiparao. (DELGADO,
2005, p. 181).
Apesar de obter verdadeiramente a norma mais
favorvel, sendo esta sua maior qualidade, a teoria da
acumulao peca ao destroar a organicidade e harmonia
interna. Este mtodo comparativo incorre em, de fato,
processo de criao legislativa decorrente da acumulao,

42
porque a norma mais benfica termina sendo a conjuno
artificial de fragmentos de normas diferentes, num
verdadeiro simulacro.
A partir das crticas anteriores, exsurge, por meio
de uma superao, a teoria do conglobamento por institutos.
examinada por Pinho Pedreira que se refere a Mario
Deveali:
O objeto da comparao no o
constitui, pois, cada clusula e ainda
menos uma parte da mesma mas o
conjunto das clusulas que se referem
a um mesmo instituto, como, por
exemplo, o regime de enfermidade, de
frias, de despedida, etc ... Cada
instituto do Direito do Trabalho tem
um regime unitrio. (SILVA, 1999, p.
87).
Pl Rodriguez opta pelo conglobamento de
institutos, pois o conjunto que se leva em conta para
estabelecer a comparao integrada pelas normas
referentes mesma matria, que no se pode dissociar sem
perda de sua harmonia.(PL RODRIGUEZ, 2000, p. 131).
O debate sobre o mtodo prossegue profcuo, com
posies cticas e anti-sistmicas, como a de Mario
Cosmpolis21 (apud SILVA, 1999, p. 89), conquanto haja a
predominncia da teoria do conglobamento por institutos.
No Brasil, a discusso incipiente, sendo pouco tratada
(SILVA, 1999, p. 89). A partir da Lei 7064/82, que
disciplina o trabalho dos tcnicos brasileiros no exterior, o
ordenamento jurdico laboral adotou expressamente o
Mario Pasco chegou concluso de que a determinao da norma
mais favorvel deve ser feita casuisticamente e estar baseada na
flexibilidade e na equidade. (SILVA, 1999, p. 89)
21

43
conglobamento por institutos, com arrimo no artigo terceiro
da citada lei. A adoo refora a tese e, como vlida no
exterior, pode ser invocada por analogia legis, com azo no
artigo oitavo da CLT, para os demais conflitos trabalhistas.
Cumpre, todavia, afirmar que a teoria da
acumulao persiste com vivacidade. Seu imprio adstringese nas comparaes com as normas estatais. Nestes casos, o
atomismo deve preponderar sobre o conglobamento, eis que
as disposies legais representam to somente um mnimo
de regramento das relaes de trabalho, inclusive em
ateno ao princpio da irrenunciabilidade, salvo as
excees constitucionais flexibilizatrias.
7. Princpio da condio mais benfica.
O professor Pinho Pedreira distingue bem a regra
das anteriores ao caracteriz-la como decorrente de
sucesso normativa (SILVA, 1999, p. 99). Na regra in
dubio pro operario, tem-se uma nica norma frente a uma
pluralidade de interpretaes. Na regra da norma mais
favorvel, a pluralidade aloca-se nas fontes, havendo mais
uma norma vigente relativa ao caso concreto, que a colidem
entre si. Enquanto que na regra da condio mais benfica,
h pluralidade de normas no processo de sobreposio
temporal (sucesso). Da o entendimento de que o
princpio da condio mais benfica resolve o fenmeno de
direito transitrio ou intertemporal (SILVA, 1999, p. 99).
A ltima regra distingue-se das primeiras porque
se situa no plano ftico, sendo o resultado da comparao de
situaes concretas e determinadas. A distino torna-se
difcil porque a situao concreta e determinada pode ser o
resultado da aplicao de uma norma abstrata. Todavia,
factvel sua diferenciao, principalmente porque deve
haver pluralidade de situaes fticas e no de normas

44
abstratas. Em verdade, pode-se ter o confronto de uma nova
norma abstrata que intenta alterar a condio ftica anterior
decorrente de uma norma abstrata pretrita.
O conceito do princpio da condio mais benfica
pode ser extrado da definio de Pl Rodriguez. A regra da
condio mais benfica, pressupe a existncia de uma
situao concreta, anteriormente reconhecida, e determina
que Lei deve ser respeitada, na medida em que seja mais
favorvel ao trabalhador que nova norma aplicvel." (PL
RODRIGUEZ, 2000, p. 131).
salutar a definio de Ojeda Avils
conceituando-a como a conservao das vantagens obtidas
por aplicao de normas anteriores se mais benficas e no
contempladas pela norma substituinte.(apud SILVA, 1999,
p. 101). Para Maurcio Delgado, O princpio da condio
mais benfica importa na garantia de preservao, ao longo
do contrato, da clusula contratual mais vantajosa ao
trabalhador, que se reveste do carter de direito adquirido.
(DELGADO, 2004, p. 95).
O ordenamento jurdico brasileiro consagra
expressamente a regra da condio mais benfica, com
arrimo no direito adquirido, com fulcro no artigo quinto,
inciso XXXVI, e stimo caput da Constituio de 1988. A
legislao infraconstitucional trabalhista instituiu a vedao
das alteraes contratuais lesivas por meio do artigo 468, o
que representa a conseqncia do princpio da condio
mais benfica, conforme o dispositivo legal abaixo:
Art. 468 - Nos contratos individuais de
trabalho s lcita a alterao das
respectivas condies por mtuo
consentimento, e ainda assim desde
que
no
resultem,
direta
ou
indiretamente,
prejuzos
ao
empregado, sob pena de nulidade da

45
clusula infringente desta garantia.
(BRASIL, 2003).
Frise-se que o artigo citado da CLT probe,
fulminando com nulidade, as alteraes contratuais in
pejus, confirmando o princpio como instrumento de
efetivao de outro princpio, o da inalterabilidade
contratual. No sentido mais fiel ao princpio da condio
mais benfica, o TST aprovou a smula nmero 51 22 que,
tratando das clusulas provenientes de regulamentos de
empresa, implementou o princpio da condio mais
benfica quando afirma que as alteraes das clusulas
regulamentares in pejus no valem para os trabalhadores
com contrato de trabalho em curso, em ateno condio
mais benfica. A recente incorporao da Orientao
Jurisprudencial OJ 163, que acrescentou o inciso II,
configure uma mitigao do princpio estudado,
essencialmente porque sustentada na idia de opo
liberdade do empregado que, efetivamente, minorado no
trabalho subordinado e dependente. A regra continua a
orientar das decises do TST, conforme deciso abaixo:
AIRR - 1580/2002-921-21-40 Relator
JCCACM
DJ
N 51
NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPO
PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. (incorporada a
Orientao Jurisprudencial n 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ
20.04.2005
I - As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens
deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a
revogao ou alterao do regulamento. (ex-Smula n 51 - RA 41/73,
DJ 14.06.1973)
II - Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo
do empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do
sistema do outro. (ex-OJ n 163 - Inserida em 26.03.1999)
22

46
20/08/2004.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECURSO
DE
REVISTA.
DESCABIMENTO.
PROMOO PREVISTO EM NORMA
INTERNA
DA
EMPRESA.
REVOGAO
POR
NORMA
SUPERVENIENTE.
DIREITO
ADQUIRIDO.
ALEGAO
DE
VIOLAO AO ART. 5, XXXVI, DA
CF/88.
NO
CONFIGURAO.
DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL.
NO DEMONSTRAO. No se
vislumbra qualquer leso a direito
adquirido, ou seja, ao art. 5, XXXVI,
da
CF/88. Ao contrrio, a deciso
justamente pretendeu salvaguardar o
direito do reclamante a ser promovido,
com base na norma em vigor na data
de sua contratao, ainda que a
mesma
tenha
sido
revogada
posteriormente atravs da edio de
nova diretriz. A deciso do Regional
est em consonncia com o princpio
da condio mais benfica, o qual
informa que as condies mais
vantajosas para o trabalhador,
sejam
concedidas
unilateralmente
pelo
empregador ou convencionadas
bilateralmente
pelas
partes,
incorporam-se ao contrato de
trabalho,
no
sofrendo
quaisquer reflexos em virtude de

47
clusulas
contratuais
e/ou
regulamentos empresariais que
estabeleam
um
nvel
de
proteo inferior. Inobstante, o
julgado tambm se coaduna com o
entendimento pacificado desta Corte,
segundo o En. 51. Quanto
divergncia jurisprudencial, a mesma
no restou demonstrada, vez que a
agravante colaciona acrdos oriundos
de turmas do C. TST ou do prprio
regional, o que inviabiliza a revista, a
teor do art. 896, a, da CLT, ou, ainda,
acrdos no que se prestam a
demonstrar o dissenso, uma vez que
no possuem a mesma moldura ftica,
tratando de matria estranha
discusso travadas nestes autos.
Incide, nesta hiptese, o En. 296 do C.
TST. Agravo de instrumento conhecido
e no provido. (TST, 2006, grifos
nossos).
Cumpre perquirir como efeito da regra da
condio mais benfica luz da ultratividade das normas
coletivas. A ultratividade significa a produo de efeitos
jurdicos de norma coletiva (autnoma) alm do prazo
determinado na CLT de dois anos (art. 614, 3o). Para
entend-la, deve-se distinguir a natureza das clusulas das
normas coletivas em obrigacionais e normativas, conforme
classificao23 de Pinho Pedreira (1999, p. 109) e Arnaldo
As clusulas obrigacionais estipulam disposies atinentes
exclusivamente s partes convenentes do instrumento, no dispondo
preceitos para as categorias representadas, sendo expresso fidedigna de
23

48
Sussekind (2005, p. 604-605). O efeito ultrativo da vigncia
somente ocorre nas clusulas normativas, no incidindo nas
clusulas obrigacionais que encerram seus efeitos
concomitantemente com seu prazo de vigncia.
H intensa conflitualidade na existncia ou
inexistncia do efeito ultrativo das normas coletivas
expiradas. Duas posies opostas se apresentam.
Em defesa do efeito ultrativo, Arnaldo Sussekind
apresenta interpretao sistemtica da CLT, conjugando a
nulidade da disposio do contrato individual de trabalho
que viola Conveno Coletiva (art. 619 da CLT) com a
vedao da alterao contratual lesiva (art. 468 da CLT).
Estes dispositivos impem que, na cessao da vigncia da
norma coletiva, seus efeitos prossigam no contrato de
trabalho, posto que lhes foram incorporados em observncia
ao direito adquirido e em respeito regra da condio mais
benfica. Relata Pinho Pedreira (SILVA, 1999, p. 110-112),
que Dlio Maranho, Victor Russomano, Segadas Viana,
Antnio Lamarca, Orlando Teixeira, Martins Catharino e
Pontes de Miranda acrescentando que Embora com
divergncia de fundamentos, uma coisa certa: concordam
todos que a nova Constituio, no 2o do art 114, consagrou
a teoria da incorporao.(SILVA, 1999, p. 113).
Antagonicamente, Srgio Pinto Martins (2004),
entre outros autores, sustenta a inexistncia de
ultratividade, com fundamento no princpio da autonomia
privada coletiva. Argumenta que as clusulas normativas,
produtos da negociao firmada na autonomia privada
um contrato. As clusulas normativas tratam de vantagens e condies
de trabalho abstratamente para os sujeitos representados pelos
convenentes, configurando-se como norma jurdica abstrata de origem
contratual. Tal singularidade ensejou a simblica afirmativa que a
natureza jurdicas nas normas coletivas teria corpo de contrato e alma
de lei de Francesco Carnelutti. (apud NASCIMENTO, 2004, p. 1112).

49
coletiva, representam uma pactuao temporria, ao uma
ajuste ao sabor do momento histrico, sem qualquer
previso de prorrogao para alm do termo acertado. Nesta
linha, a CLT limita a vigncia da norma coletiva a dois anos,
o que, seguem estes autores conferem dinamismo
negociao, o que no existncia se houvesse o efeito
ultrativo.
Socorrem-se, os defensores desta tese, na
aplicao analgica da Smula 27724 do TST que estabelece
que as disposies de sentena normativa somente vigero
no prazo assinalado. Esclarea-se que este o atual
entendimento do Tribunal Superior do Trabalho e de outros
Tribunais Regionais, ressalvadas as divergncias internas e
minoritrias.
Entretanto, no vis protecionista, a aplicao
analgica do E. 277 para as normas coletivas autnomas
descabida, porque iguala fontes normativas que origens
contrapostas. A sentena normativa manifestao
heternoma do Estado atravs da Justia do Trabalho
(vontade de um terceiro), e, por essa razo, suas disposies
normativas so totalmente desvinculadas da atuao
coletiva, o que poderia justificar a no ultratividade. J as
Convenes e Acordos Coletivos de Trabalho so normas
autnomas,
provenientes
da
negociao
coletiva,
representando a vontade das partes signatrias. Em face
desta origem oposta, no h como se aplicar entendimentos
analgicos.
A expresso mais coerente do princpio da
condio mais benfica clama pela confirmao da
SENTENA NORMATIVA. VIGNCIA. REPERCUSSO NOS
CONTRATOS DE TRABALHO. As condies de trabalho alcanadas por
fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no integrando,
de forma definitiva, os contratos.
24

50
ultratividade, at que norma autnoma posterior altere as
condies estabelecidas pela anterior. Porm, tanto este
como os demais princpios protetivos vm sendo
contestados atualmente, conformando o que se pode
chamar de crise da proteo.
8. Crise do Princpio da Proteo.
As tendncias liberalizantes, tidas como
alternativas possveis e eficazes de superar a Crise do Direito
do Trabalho, sustentam a necessidade eminente da
flexibilizao, tida como um afrouxar da rigidez do Direito
do Trabalho. Aldacy Rachid Coutinho introduz debate:
Muito
se
discutido
sobre
a
estruturao
normativa,
numa
tentativa de superao da interveno
acentuada, propugnando uma nova
face,
mais
flexvel,
menos
regulamentar. a autonomia privada
sendo restabelecida primordialmente
pela
perspectiva
coletiva.
(COUTINHO, 2001, p.5).
E neste intento, o centro terico a ser vergado
(flexibilizado) o princpio da proteo. A ontologia tutelar,
prpria razo de ser do Direito do Trabalho, comea a ser
colocada em xeque (ROMITA, 2003).
No tocante aos princpios consequectrios do
princpio da proteo, a crise tambm lhes assola. A
negativa do princpio in dubio pro operario em matria
probatria simboliza uma guinada sinalizadora da
contestao da orientao tuitiva. A Constituio aportou
severa mitigao ao princpio da norma mais favorvel
quando atribuiu aos sindicatos obreiros o poder
flexibilizatrio sobre o salrio e jornada. O princpio da

51
condio mais benfica minorando quando o TST nega o
efeito ultrativo s normas coletivas ou mesmo quando
admite a reduo salarial do professor por reduo de
turmas, segundo inteligncia da OJ 244 da SDI-I25, que
implica na tambm violao26 no princpio da
irredutibilidade salarial.
Arion Sayo Romita formula questionamento
fundamentado acerca do princpio da proteo, fazendo a
cogitao que intitula sua obra: O princpio da proteo em
xeque (2003). A primeira indagao pinada refere-se a
origem corporativa dos princpios, e por isso controladora e
conservadora, assim posta:
Dito princpio da proteo, na
realidade, no existe nem pode ser
afirmado
sem
desconhecer
os
fundamentos
histricos
e
sciopolticos
do
ordenamento
brasileiro.
Em
regime
poltico
autoritrio e corporativista, no h
como aceitar a tese de uma suposta
proteo que o Estado dispensaria aos
trabalhadores,
o
ordenamento
PROFESSOR. REDUO DA CARGA HORRIA. POSSIBILIDADE.
Inserida em 20.06.01.A reduo da carga horria do professor, em
virtude da diminuio do nmero de alunos, no constitui alterao
contratual, uma vez que no implica reduo do valor da hora-aula.
26
A violao ocorre, apesar da manuteno do valor da hora-aula, posto
que o professor ao lecionar em determinados nmeros de turmas, insere
sua subsistncia em determinado padro de vida e, a alterao do
nmero de turma, com a conseqente reduo salarial proporcional,
motivada por interesse empresarial, no pode piorar a condio de vida
do trabalhador, em respeito ao artigo 468 da CLT e ao princpio da
condio mais benfica. Contesta-se a inspirao da OJ, eis que nem
mesmo uma crise econmica na escola poderia justificar a reduo
salarial, sob de pena de ocorrer a transferncia do risco do negcio para
o empregado.
25

52
corporativo, longe de proclamar o
primado de qualquer dos fatores da
produo,
cuida
de
preservar,
privilegiar e proteger os interesses
superiores da produo nacional,
tarefa que incumbe ao Estado.
(ROMITA, 2003, p. 22).
A segunda indagao de Arion Romita
problematiza a idia de que o Direito Laboral protege.
Defende o autor em comento que o papel inescusvel do
Direito regulao e a ordenao das relaes sociais:
No constitui funo do direito de
qualquer dos ramos do direito
proteger algum dos sujeitos de dada
relao social. Funo do direito
regular a relao em busca da
realizao do ideal de justia. Se para
dar atuao prtica ao ideal de justia
for necessria adoo de alguma
providencia tendente a equilibrar os
plos da relao, o direito concede
parte em posio desfavorvel alguma
garantia, vantagem ou benefcio capaz
de preencher aqueles requisito.
(ROMITA, 2003, p. 22).
A terceira objeo de Arion Romita situa-se no
plano flexibilizatrio concedido aos sindicatos para negociar
in pejus o salrio e a jornada de trabalho. Com estes
dispositivos, entende que
[...] se antes de 1988 tivesse sido
possvel falar em princpio da
proteo, depois da promulgao da

53
vigente Constituio tal atitude
tornou-se
cientificamente
insustentvel,
pois
a
proteo
preconizada pela doutrina tradicional
cede
diante
dos
imperativos
econmicos voltados para conservao
do emprego. (ROMITA, 2003, p. 25).
No obstante o professor fluminense tecer tais
objees, apresenta, adiante, acepo democrtica da
proteo, que supera suas prprias oposies, alocando a
proteo, conquista da organizao coletiva dos
trabalhadores, num ambiente de real liberdade sindical:
A
proteo
dos
trabalhadores
representa uma conquista do Estado
social e democrtico de direito. A
proteo visa eliminao da
desigualdade social e econmica entre
o empregado e o empregador e a
substituio da noo de igualdade
meramente jurdica (formal) por uma
igualdade material. (ROMITA, 2003,
p. 30-31).
A proteo pugna acima guia-se pela nfase
negociao coletiva, que seria situada no plano da liberdade
sindical, a ser construda por uma reforma constitucional
que eliminasse a unicidade sindical, a contribuio
compulsria e outros institutos corporativos. O perfil
proposto por Arion Romita, baseado na valorizao da
negociao coletiva, sugere a supremacia do negociado pelo
legislado, ou seja, da supremacia das normas autnomas,
ainda que piores do que as disposies legais (fim do
princpio da norma mais favorvel). Para isto, preciso uma

54
liberdade sindical que infelizmente ainda no foi
implantado no Brasil. Sim, porque ele [princpio da
liberdade sindical] d nfase negociao coletiva das
condies de trabalho, sempre que os interlocutores sociais
mostrem descontentamento com a legislao vigente.
(ROMITA, 2003, p. 34-35).
Entende, assim, que as relaes laborais deveriam
ser disciplinadas pelas relaes coletivas, que sempre
prevaleceriam sobre os diplomas legais, ainda que
estipuladas condies normativas inferiores do que as
legais. Romita conjectura a proposta do negociado sobre o
legislado27 como um fomento negociao coletiva, pois
almeja dar atuao prtica que a Constituio confere ao
instituto da negociao coletiva. (ROMITA, 2003, p. 35).
Conclui Arion Romita que a converso em lei do
projeto 131 iria to somente promover trs mudanas no
plano da negociao que j ocorre (ROMITA, 2003, p. 3637-38). Primeiro, deixaria de ser na Justia do Trabalho, nas
conciliaes individuais quando se transige direitos que, na
empresa, seriam indisponveis e irrenunciveis. Segundo, as
negociaes de carter individual seriam transpostas para o
plano coletivo. Terceiro, poder-se-ia negociar diretamente
no curso do contrato de trabalho, ante a fora coletiva, o que
no ocorre na prtica, o trabalhador individualmente teme
acionar judicialmente seu empregador em ateno
preservao do emprego.
Otvio Augusto Reis de Souza, sob influxo
liberalizante, diagnostica a crise do princpio da proteo:
O princpio da flexibilizao deriva do
reconhecimento de que a forma
O Projeto de Lei 131/2001 alterava o artigo 618 da CLT, para instituir a
prevalncia do negociado sobre o legislado. O Projeto, mesmo aprovado
na Cmara dos Deputados, foi arquivado quando tramitava no Senado
Federal por determinao do Presidente Lula.
27

55
heternoma de proteo se mostrou
insuficiente
e
muitas
vezes
inadequada. A rigidez da legislao
laboral conspira muitas vezes contra
os que pretende proteger. (SOUZA,
2002, p. 62).
Adiante, defende o sepultamento do princpio
tutelar:

A concluso inexpugnvel de to
vultuosas alteraes no mundo
hodierno pode ser sintetizada em
algumas
posies.
Percebe-se
claramente que os princpios clssicos
do Direito Laboral, mxime o da
proteo, encontram-se em construo
primeira, inadequados a uma nova
realidade de um Direito j formado,
autnomo e com um vasto aparato de
normas protetivas. (SOUZA, 2002, p.
63).

Aps o xeque no princpio da proteo ou o

discurso do seu sepultamento, impe-se rebater tais
argumentos liberais.
No procede hodiernamente o questionamento da
origem autoritria e corporativista do juslaboralismo. Os
sistemas corporativos no foram os primeiros sistemas de
proteo trabalhista. No tpico gnese, do captulo anterior,
demonstrou-se, nos primrdios, que as normas protetoras
decorreram da rdua conquista dos trabalhadores
organizados e conscientes de sua situao de explorao. A
questo social, inspiradora do Direito do Trabalho, muito
anterior aos modelos corporativos. De outro modo, a relao

56
entre corporativismo e protecionismo representou uma
resposta totalizante proteo que surgia autnoma e
emancipatria da fora da atuao coletiva dos
trabalhadores. Ademais, os ordenamentos laborais
totalitrios no podem sequer ser chamados de protetivos,
eis que alm do controle individual do trabalhador
aniquilam a sua organizao coletiva, mediante seu
atrelamento ao Estado.
O carter regulatrio indicado por Arion Romita
(2003), no sentido conservador, restringe-se seara
civilista. A idia de igualdade material consorciada com a
desigualdade real h muito tempo demonstrou a falcia
deste direito regulador e neutro, patrimonialista e
individualista. Socorrer-se com esta tese, equivale a
conceber o Direito contemporneo de maneira
(ultra)passada, sequer acolhida pela atual Teoria Geral do
Direito Civil, que prestigia a igualdade substancial, os
direitos personalssimos e que, principalmente, tem sido
sufragada pelo movimento de constitucionalizao do
direito privado (TEPEDINO, 2004)28.
As mudanas da negociao aludidas por Arion
Romita (2003) desvelam um pragmatismo compromissado
com a flexibilizao sem limites, porque so, efetivamente,
aprimoramentos da eliminao dos princpios da proteo
(norma mais benfica e condio mais favorvel) e da
irrenunciabilidade. luz dos anseios de justia social, que
Arion Romita (2003) reconhece, no se deve tornar (ainda
mais) eficientes os meios de piora das condies de
trabalho.
Gustavo Tepedino considera que necessria uma releitura (refazer)
do Direito Civil em face da Constituio de 1988, uma vez que tais
valores e preceitos constitucionais ainda no foram incorporados
prxis civilista.
28

57
As conciliaes judiciais que negam o atributo da
irrenunciabilidade das normas trabalhistas so realizadas
num contexto desequilibrado que reafirma a necessidade de
proteo. que, quando ocorrem, o trabalhador encontrase, normalmente, em eminente necessidade de obter o
crdito alimentar conjugado com a inexistncia de uma
prestao clere29 da Justia do Trabalho para o litgio.
Excepcione-se que, nos casos de conciliaes aviltantes para
os trabalhadores, dever do magistrado no homologar o
acordo, como ocorre na prtica. O argumento do professor
fluminense enfraquecido, quando direcione-se pelo fim da
irrenunciabilidade baseado nos casos citados, que
representam distores da irrenunciabilidade, que devem
ser combatidos e no suprimida a noo de
indisponibilidade. Numa perspectiva de efetividade dos
direitos sociais, urge seu fortalecimento pela (re)afirmao
do seu carter irrenuncivel e no de se promover a
maximizao da transao destes.
A perspectiva proposta por aqueles que
propagandeiam o fim do princpio protetivo condiz com a
eliminao de sua ontologia originria, suprimindo-se a
tutela do hipossuficiente, e atribuindo-lhe uma nova
finalidade: harmonizao das relaes de trabalho
(SOUZA, 2002, p. 65). Pugna-se por Direito do Trabalho
que adota to somente uma sistemtica regulativa, e no
protetiva, das relaes de trabalho, para se atender os
clamores da ordem econmica e poltica hegemnica
(globalizao e neoliberalismo).
No se trata de considerar a prestao da Justia do Trabalho
demorada, eis que, quando comparada com os demais rgos Judiciais,
revela uma atuao gil e relativamente rpida. Ainda assim, tal
prestao jurisdicional insuficiente quando o objeto do conflito (verbas
salariais e alimentares)
29

58
A mudana liberalizante to radical, no sentido
de transformao profunda, a denominao mais
compatvel com a nova disciplina laboral proposta seria
direito ao trabalho, eis que bem maior a ser protegido seria
o prprio emprego, no o trabalhador hipossuficiente.
Proteger ao trabalho significar dispor de um sistema
legislativo capaz de propiciar a manuteno dos postos de
trabalho existentes, bem como facilitar a dispensa e a
admisso dos trabalhadores. Em outras palavras, intenta-se
retirar a feio protetora que concebida como causa de
uma rigidez. Porm, a investigao do alcance profundo
desta viragem ontolgica do juslaboralista identifica que
proteger ao trabalho, implica, de fato, em proteger aquele
que detm o trabalho, isto , prope-se que o Direito do
Trabalho, atualmente limitado ao Direito do Empregado,
torne-se,
no
Direito
da
Empresa,
regulando
harmonicamente as relaes de trabalho e assegurando
condies de competitividade para a empresa.
O discurso liberal, na tentativa de firmar-se como
nica alternativa no mundo capitalista e globalizado, imputa
(suposta) excessiva proteo a causa da inefetividade dos
direitos trabalhistas e a responsabilidade pelo mercado
informal. Com isso, defende que flexibilizar permitiria a
efetividade:
Urge rever, sim, o montante da
proteo ou mesmo sua efetiva
necessidade, podar seus excessos de
normatividade, reconhecer que a
mesma comporta graus, selecionar
seus destinatrios. Reconstruir o
Direito do Trabalho implica, nesta
medida,
na
sua
desconstitucionalizao parcial e reregulamentao
em
nvel

59
infraconstitucional, a simplificao das
suas disposies e a reduo de sua
interferncia como modo de obter
maior efetividade. (SOUZA, 2002, p.
63).
A crise do princpio da proteo sugere, como
destino final, a retorno uma regulamentao civilista,
entendida como fundada na igualdade das partes,
afastando-se da constatao inicial da desigualdade ftica. A
relao entre Direito do Trabalho e o Direito Civil
defendida como uma (re) aproximao, nunca como uma
(re)colonizao, posto que pretende diminuir os excessos
protecionistas, como se depreende da seguinte assertiva:
Os princpios que tanto expressaram o
Direito Civil do Direito do Trabalho no
passado no parecem hoje to
dspares. Repensa o Direito do
Trabalho os excessos e arroubos na
proteo como prova cabal de sua
maturidade
enquanto
disciplina
jurdica. Os pontos de contato
aumentam, estando o Direito do
Trabalho e o Direito Civil se
reaproximando [...]. (SOUZA, 2002, p.
97-98).
Entretanto, este afrouxamento ou mesmo a ordem
poltica-econmica hegemnica no materializou, nas
relaes de trabalho, avanos significativos no processo de
diminuio da hipossuficincia. No contexto de crise global
e hiper-concorrncia mundial, as empresas desenvolveram
tecnologias impressionantes, estruturas organizativas
superprodutivas, contudo o trabalhador permanece

60
dependente, em especial economicamente, do trabalho, seja
ele subordinado, parassubordinado ou autnomo.
A hipossuficincia persiste, em particular
agravada pela crise que assola o sindicalismo, uma vez que a
resposta da autotutela ou mesmo a capacidade de
negociao coletiva no se tem mostrado apta a estatuir
condies dignas ou melhores de trabalho. Pelo contrrio, o
que se tem visto a adoo negociada de medidas
flexibilizatrias, com disposies in pejus para os
trabalhadores em troca do bem maior hodierno: a
manuteno no emprego. No atual cenrio nacional, a
tendncia que se verifica a mais antagnica possvel, ao
atribuir aos sindicatos, anteriormente responsveis pela
defesa dos interesses profissionais, a pactuao de normas
flexveis ou, o extremo, da reduo salarial pela manuteno
do emprego30. Conclui-se que a flexibilizao no conseguiu
assegurar mais empregos ou minorar a hipossuficincia,
tampouco a flexibilizao negociada foi obteve xito.
A crise imputada ao princpio da proteo,
consorciada com inefetividade das medidas flexibilizatrias
adotadas, fomentou a criao de alternativas que conjugam
certas medidas protecionistas e flexveis.
9. Flexicurity.
Em resposta s medidas flexibilizatrias adotadas
em pases europeus que no conseguiram alcanar seus
objetivos, discute-se um novo equilbrio entre a
O exemplo expressivo desta flexibilizao negociada pelos sindicatos
foi o conhecido Acordo Coletivo de Trabalho com a empresa
automobilstica Wolkswagem firmado pelo Sindicato dos Metalrgicos
do ABC paulista, considerado como um dos mais fortes e
representativos, que reduziu os salrios e adotou outras medidas
flexveis, e obteve, em contrapartida, a garantia de temporria dos
postos de trabalho.
30

61
flexibilizao e a proteo. a chamada flexicurity, por
combinar medidas de flexibilizao e proteo nas relaes
laborais. Comentar-se- a anlise do professor Win Van
Oorschot sobre a flexibilidade e segurana na Holanda:
Dutch flexicuritypolicy: flexibility and security for Dutch
workers? (OORSCHOT, 2003).
O professor Win explica que, na Holanda, a
flexibilizao tem-se manifestado principalmente pelos flexjobs, exemplificando-os como temporary work; temp
agency work; stand-by contracts; home work (often at
piecework wages); freelance work (no labour contract)31
(OORSCHOT, 2003, p. 1).
Ressalva que, na Holanda, o trabalho a tempo
parcial (part-time work) no tem sido entendido como
medida flexibilizatria, posto que for many people their
part-time job is as permanent and secure as another ones
full-time job32 (OORSCHOT, 2003, p. 1). Prossegue o
professor holands indicando em trs perodos, no seu pas,
o percentual dos tipos de empregos, que compreendem o
trabalho permanente (full-time job), o trabalho a tempo
parcial (part-time job) e o trabalho flexvel (flex work). O
part-time work representou, no perodo de 1994-1999,
metade dos empregos criados, cabendo 32% ao full-time
work e 17% ao flex-job. (OORSCHOT, 2003, p. 2).
Win Oorschot (2003, p. 3) associa os flex-jobs a
trabalhos fora do expediente comum, ocorrendo
principalmente no setor de servios, com maior ndice entre
as mulheres e jovens33. Quanto ao trabalho em tempo
parcial, discorre que esta modalidade tpica e usual no
Em traduo livre do autor: trabalho temporrio; agncias de
trabalho; contratos de sobre-aviso; trabalho a domiclio; autnomo (sem
contrato de trabalho).
32
Em traduo livre do autor: para muitas pessoas o trabalho a tempo
parcial permanente e to seguro como o trabalho normal.
31

62
mercado de trabalho holands, desde que iniciada em 1980.
Tem como caracterstica a maior ocorrncia entre as
mulheres do que com os homens, pontuando para elas o
papel central e estrutural do part-time job, enquanto que
para eles, o papel eventual34.
As medidas flexibilizatrias na Holanda so
guiadas por trs eixos relativos ao trabalho a tempo parcial,
seguridade social e leis trabalhistas. (OORSCHOT, 2003, p.
6). Relata o professor holands que o trabalho a tempo
parcial configura-se, em seu pas, como meio de
redistribuio de empregos, s custas do tempo de trabalho,
dizendo que social partners also promised to stimulate the
redistribution of work, among other things by means of
part-time work (plus a reduction in working time).35
(OORSCHOT, 2003, p. 7).
Os flex-jobs so os mais problemticos na
Holanda (OORSCHOT, 2003, p. 7), eis que, no havendo
regulamentao tpica, a proteo a estes trabalhadores
minorada ou inexistente, inclusive o que tem estimulado a
utilizao destes trabalhos flexveis como mecanismo de
fraude ou burla legislao.
This is that flex-work is used as a
means of reducing the sick pay risk for
33

Flex-work occurs mostly in the trade, hotel, and catering sectors,

where the production of services is usually not restricted to 9-to-5 office
hours, and it is relatively low is industry, government, and education.
(OORSCHOT, 2003, p. 3).
34
For Dutch women, part-time work is a structural and central means of
taking part in the labour market, acquire income and status independent
of their partners, ando to combine this with car tasks at home.
(OORSCHOT, 2003, p.4)
35
Em traduo livre do autor: parceiros sociais tambm se
comprometeram a estimular a redistribuio do trabalho, entre outras
coisas, a partir do trabalho a tempo parcial (atravs da reduo do
tempo de trabalho).

63
employers, who increasingly hired
agency and other temporay workers
after the privatisation of sickness
benefit (these flex-works receive
benefits from the national sickness
fund instead of sick play from their
employer). Flex-work can also be used
as a means of avoiding ridig legal layoff rules and extending the duration of
on proof work in case of new
employees.36 (OORSCHOT, 2003, p.
8).
Alerta Win Oorschot que a flexibilizao como
alternativa ao desemprego no tem se compatibilizado como
o sistema de seguridade social responsvel pelos
benefcios para os desempregados. Aduz que a noo de
flexicurity no reside no campo da proteo social e que,
tambm, no se mostrou exatamente clara, e por esta razo,
carece de ajustes37. No tocante reforma legislativa, ocorreu
a reforma da legislao sobre agncias de trabalho, com a
Em traduo livre do autor: O fato que o trabalho flexvel usado
como uma maneira de reduzir o risco de licena paga devido a doena
para os empregadores, empregadores estes que contratam mais e mais
agncias e trabalhadores temporrios depois da privatizao da licena
doena paga (estes trabalhadores flexveis - ou temporrios - recebem
benefcios do fundo nacional de licena doena, em vez de receberem o
pagamento dos seus empregadores). Trabalho flexvel tambm pode ser
usado como significado para evitar a rigidez legal das regras de dispensa
e estender a durao do contrato por experincia de novos empregados
37
Flexcurity is not a concept that has been heard of in the field of social
security protection lately. It is not exactly clear why this is so, but a good
guess might de that necessary adjustments of the social security system
interfered with difficulties surrounding the former governments
promise to organise a society-wide debate of the future of social
security. (OORSCHOT, 2003, p. 8)
36

64
revogao das rgidas regras e implementao do
Flexibility and Security Act (Flex Wet) que dispe sobre uma
regulamentao flexvel destes contratos, com um perodo
de experincia e procedimento demissional mais
simplificados. Do ponto de vista protetivo, exige o registro
dos
trabalhos
prestados
(trabalhadores,
durao,
especificao dos servios, atividades e dos tomadores dos
servios) e isonomia na remunerao. Conclui Win Oorschot
que este modelo trouxe conseqncias negativas aos
trabalhadores38.
Aps comparar o modelo trabalhista flexibilizado
e o protetivo, Win Oorschot constata suas dissonncias que
impem sua distino. Resta, para o autor holands, que o
Flex Wet no concerne com a legislao de seguridade
social. [...] A flexibilizao mensurada pelo Flex Wet trata de
mudanas nas regras para perodos de experincia,
clusulas fixas contratuais e procedimento de extino
contratual. A proteo refere-se a regras no contrato de
trabalho, salrio mnimo e o contrato nas agncias de
trabalho temporrio39.(OORSCHOT, 2003, p. 10).
Considerando a flexibilizao como mecanismo de
fuga da proteo e seus custos40, o professor holands
That abolishment of rigidities by WAADI could have some negative
consequence for the position of flex-workers is acknowledge by the
government, but it trusts that these will be overcome by the new rights
created by the Flex Wet. (OORSCHOT, 2003, p. 9)
39
It is explicitly noted that Flex Wet is not concerned with social security
legislation as such. []Flexibility measures of Flex Wet concern change
in rules for probationary period, fixed-term contracts, and terminating
labour contracts. Security measures concern rules on labour contracts,
minimum salaries and temp agency labour contracts. (OORSCHOT,
2003, p. 10)
40
There is a tendency among employers to (mis)use flex-work ass a
means of avoiding costs and rigidities related to social insurance scheme
and labour law (OORSCHOT, 2003, p. 10).
38

65
afirma a flexicurity como situada num patamar superior ao
da flexibilizao, por agregar alguma proteo social, seja
atravs da isonomia de direitos, aplicada proporcionalmente
aos trabalhadores a tempo parcial, seja pela equidade
remuneratria assegurada aos trabalhadores temporrios
das agncias de trabalho. Ainda assim, a concluso de Win
Oorschot desanimadora quanto flexicurity, pois o
estudo expressa srias dvidas sobre os efeitos positivos que
so atribudos introduo da Flex Wet41.
Em suma, sua concluso reafirma positivamente a
qualidade protetiva do trabalho a tempo parcial com
isonomia proporcional aos trabalhadores com empregos
comuns , contudo reitera a dificuldade, e neste item
negativamente, de se proteger aqueles trabalhadores
compreendidos nos flex-jobs.
10. Reafirmando o Princpio da Proteo
A ontologia juslaboral no se esvai ante o mundo
em transio ps-moderna e a fbrica ps-fordista. A
condio do trabalhador, no mais do empregado, persiste
no contexto da dependncia ou hipossuficincia. H que se
vislumbrar de maneira indissocivel o binmio
hipossuficincia-dependncia, que implica na defesa de um
Direito do Trabalho de cunho protetivo enquanto seus
destinatrios perdurarem numa situao de desigualdade
econmica. Existir, pois, a necessidade de proteo
enquanto esta existir [inferioridade dos trabalhadores], mas
deve ser evitada a superproteo, que pode produzir efeitos
perversos.(SILVA, 1999, p. 39).

the studies express serious doubts whether the positive effects are
attributable to the introduction of the Flex Wet only. (OORSCHOT,
2003, p. 12)
41

66
Cumpre, de igual modo, rechaar alguns
argumentos propalados como causadores da suposta crise
do princpio trabalhista.
Trata-se de uma repetio (disfarada) dos
argumentos contrrios ao surgimento do Direito do
Trabalho e dos seus princpios. Contudo, ao invs de se
invocar o argumento da liberdade das partes (superado pela
idia de hipossuficincia), o discurso (neo)liberal vale das
idias de competitividade e eficcia, como tambm repete-se
as de leis do mercado, necessidade de baixar custos, entre
outras42. O sentido implcito de movimento de liberalizao
ao retirar o teor protetivo do Direito Laboral retomar uma
regulamentao civilista das relaes de trabalho, em
mitigando o princpio pr-jurdico ou axioma de que o
trabalho no mercadoria, como adverte Pinho Pedreira:
preciso reconhecer que cada norma
do Direito do Trabalho constitui um
acidente,
um
obstculo,
um
impedimento para tratar o trabalho
como uma mercadoria sujeita s leis
do Mercado. Querer tirar as rigidezes
equivale a querer destruir o Direito do
Trabalho. (SILVA, 2004, p. 93).
A crise econmica, fundamento de igual
importncia, para que se pretenda uma flexibilidade na
proteo dos trabalhadores, sempre acompanhou o Direito
do Trabalho. Na histria, constatam-se inmeras crises
O discurso dos defensores da flexibilidade o mesmo discurso dos
que se opuseram no princpio do sculo ao surgimento do Direito do
Trabalho. Com uma roupagem verbal apenas diferente: no se invoca a
liberdade, como nessa poca, mas a eficcia; mas continua-se invocando
a competitividade, a inexorabilidade das leis do mercado, a necessidade
de baixar custos. (SILVA, 1999, p. 37)
42

67
econmicas internacionais e nacionais, que repercutiram,
inclusive com o afrouxamento da rigidez da legislao
trabalhista, sem, contudo eliminar a ontologia protecionista
(SILVA, 1999, 38). Alm disso, mesmo nos momentos
crticos, os interesses econmicos no podem subjugar o
valor social do trabalho, isto , no podem, para lograr a
recuperao, aviltar as condies de trabalho dos
trabalhadores, diminuindo a proteo. Transferir os
prejuzos econmicos para os trabalhadores implica na
negao do princpio da forfertaridade, que desvincula os
riscos do negcio dos direitos trabalhistas.
De forma diametralmente oposta, em momentos
de crise que se deve recorrer s bases e diretrizes do
fenmeno contestado. Recorrer as diretrizes importa
reafirmar os princpios originrios, que so, pelos seus
caracteres, os componentes da disciplina jurdica com maior
perenidade, uma vez que so depositrios de todos os
substratos (econmicos, sociais e polticos) que originaram
o sistema em catarse. Constatada a similitude da situao
econmica na perspectiva de dependncia econmica do
trabalhador, inclusive agravada em alguns casos a
confirmao do valor social da proteo aos trabalhadores
se impe. Porm, as contestaes liberais negam este
raciocnio, advogando a existncia de um nico caminho: a
liberalizao. Amrico Pl Rodriguez assevera:
justamente nesse momento que os
princpios
se
desenvolvem
e
demonstram sua razo de ser. No se
deixa de usar guarda-chuvas quando
chove,
mas
pelo
contrrio.No
momento em que se questiona sua
razo de ser que os princpios devem
ser invocados, defendidos e aplicados.
(PL RODRIGUEZ, 2000, p. 80).

68

Nesta perspectiva, Amauri Mascaro Nascimento

defende a necessidade a interveno estatal (uma das
tcnicas protetivas), mesmo perante a crise econmica e
social, demarcada pela ascenso da flexibilizao e
precarizao:
[...] a resposta afirmativa porque a
verdadeira igualdade est em tratar
desigualmente situaes desiguais. No
entanto, h direitos que devem ser
defendidos com a fora da lei e outros
que podem ser melhor disciplinados
pela autocomposio direta entre os
prprios
interessados.
(NASCIMENTO, 2002, p. 905)
Em ateno ao contexto crtico, a OIT se
manifestou atravs da Declarao de 1998 sobre princpios e
direitos fundamentais no trabalho, reconhecendo que os
direitos fundamentais atualmente so:
a) Liberdade sindical e reconhecimento efetivo da
negociao coletiva;
b) Eliminao de todas as formas de trabalho
forado ou obrigatrio;
c) Abolio efetiva do trabalho infantil;
d) Eliminao da discriminao em matria de
emprego e ocupao.
Infere-se da Declarao da OIT de 1998 uma
nfase ao plano coletivo, bem como nas questes de
excessiva explorao sequer aceitas no capitalismo (trabalho
forado e infantil) e, destaque-se, meno a defesa isonomia
nos empregos e ocupaes. Apesar de no haver referncia
explcita ao princpio da proteo, o carter tutelar do
Direito Laboral pode ser depreendido das declaraes

69
anteriores e da prpria finalidade da OIT. Noutro sentido,
verifica-se que, com a meno isonomia entre emprego e
ocupao estipula-se um regime de igualdade entre o
trabalho convencional (emprego) com as atuais formas
flexveis
(flex-jobs,
trabalho
a
tempo
parcial,
parassubordinados, cooperados, entre outros), ratificando a
noo de expansionismo do Direito do Trabalho,
intrinsecamente protecionista.
Por fim, uma anlise orientada pelo materialismo
histrico impe uma severa crtica ontologia protetiva
trabalhista.
Numa anlise mais detida, sabe-se que a proteo
trabalhista articulada na legislao conforma-se como
mecanismo de dominao, porque assegura a continuidade
da explorao do trabalhador, advinda da apropriao do
resultado do trabalho por conta alheia. Com as medidas
protetivas que asseguram alguns direitos, mas mantm a
mais-valia, o Direito do Trabalho funciona como
conservador do status quo, impedindo as pretenses
revolucionrias dos trabalhadores. este o sentido apurado
da afirmativa de Palomeque Lpez:
[...]
a
legislao
do
trabalho
corresponde prima facie a uma
soluo defensiva do Estado Burgus
para, atravs do de um corpo de
normas
tuitivas
a
favor
dos
trabalhadores,
dispor
sobre
a
integrao e institucionalizao do
conflito entre o capital e o trabalho em
termos compatveis com a viabilidade
do sistema estabelecido. (apud
ROMITA, 1998, p. 603)

70
Proteger significa dominar e colocar, sob o julgo
do protetor, o protegido que, graas sua condio de
dependente, ir-se satisfazer com a qualidade de protegido.
Destaca Pinho Pedreira:
Pareceu-nos sempre que em tempo
algum o fim, em ltima instncia, do
Direito do Trabalho foi a proteo do
trabalhador, pois no seria possvel a
existncia, no regime capitalista, de
um ramo do direito em contradio
com os interesses da classe dirigente,
[...]. Para ns, ontem como hoje, a
finalidade imediata do Direito do
Trabalho a proteo do trabalhador,
mas a finalidade mediata o equilbrio
social ou, como se exprime como
maior propriedade Wolfgang Daubler,
a conservao dos status quo social.
(SILVA, 1999, p. 34).
No mesmo sentido, Aldacy Rachid Coutinho
discorre criticamente que a proteo do trabalhador um
mito. Aquilo que est no lugar do que no pode ou no
deve ser dito. Est enunciar que protege, quando nem
sempre tutela. Afinal o direito do trabalho o direito
capitalista do trabalho." (COUTINHO, 2001, p. 7).
No obstante, mesmo o princpio da proteo
conduzindo a uma faceta de dominao pela regulao43,
no se pode deixar de defend-lo, particularmente de
Analisando a Histria Contempornea, possvel afirmar-se que os
pases que adotaram esse modelo de polticas pblicas nao buscaram
valorizar o trabalho efetivamente, ou entend-lo como valor, primado de
uma sociedade progressista, mas sim apaziguar expectativas e
reinvidiaes de grupos de interesse (BOCORNY, 2003, p. 64)
43

71
defender seu carter protetivo. Seu carter instrumental
tambm poder ser guiado pelo vis emancipatrio, quando
se vincula a proteo condio de dignidade do homem
trabalhador, e qui para alm daquela reconhecida pelo
direito positivo. Aldacy Rachid Coutinho assevera:
E se no fosse protetivo do trabalhador
... seria do capital. A primazia do
trabalho sobre o capital determina que
o direito est pelo e para o homem. O
homem no est a servio dos
interesses traduzidos no direito. O
mercado
no
pode
influenciar,
direcionar o direito do trabalho.
(COUTINHO, 2001, p. 7).
A tenso cotejada da regulao-emancipao
atinge, de igual maneira, o direito. Apesar do direito
hegemnico praticado, ensinado dogmaticamente e dito
servir como meio de conservao social (tcnica de
regulao social), tem-se o contra-direito, o Direito Crtico,
insurgente, de combate, surrealista, ou qualquer outra
denominao que expresse movimentos, no mbito do
direito de reao dominao daquele direito posto e
hegemnico, na direo compromisso libertrio. No
obstante a indispensvel crtica materialista, a defesa de um
direito protecionista pauta, no regime capitalista, das
ideologias reformistas e revolucionrias.
O cenrio que se conjectura para a projeo do
Direito do Trabalho resgata seu horizonte fundador. Rejeitase uma postura liberalizante, eis que a flexibilizao
negociada ou a precarizao das condies de trabalho no
so compatveis com a ontologia juslaboral, e, no plano
ftico, no apresentam resultados de atenuao/diminuio
da hipossuficincia do trabalhador, que continua

72
dependente, seja na subordinao, autonomia ou
parassubordinao. De outro modo, o insucesso da vertente
conciliatria, flexicurity, aponta para o retorno da proteo,
desde que baseada em outros moldes distintos da
subordinao jurdica. Esta leitura conduz a uma superao
da crise e a reafirmao do Princpio da Proteo. Assim
conclui Pl Rodriguez:
Deve continuar fiel a seus princpios,
aplicando-os adequadamente poca e
s realidades efetivas que se pem em
cada
momento.
Essa
aplicao
racional, razovel, funcional dos
princpios
deve
distinguir
o
permanente do circunstancial, separar
o essencial do contingente. Os
princpios no so obstculo s
mudanas exigidas pelos tempos e
pelas circunstancias. Sua prpria
maleabilidade lhes permite manter a
substancia mesmo que tudo o mais se
mude. (PL RODRIGUEZ, 2000, p.
82).
Pinho Pedreira arremata que todos os princpios
do Direito do Trabalho, mesmo aqueles que tiveram negada
sua sobrevivncia nestes tempos de globalizao e
flexibilizao, permanecem vlidos. (SILVA, 2004, p. 97).
Os discursos flexibilizantes, hegemnicos na
globalizao, no se sobrepem realidade social, que
persiste em caracterizar o trabalhador de hipossuficiente. O
modo de produo ps-fordista, apesar de alterar as formas
de trabalho e seus contratos, tem agravado a explorao e a
dependncia econmica do trabalhador. A crise do princpio

73
da proteo no conduz sua negao, mas engendra uma
necessidade de repens-lo.
11.
Da
(visvel)
persistncia
da
hipossuficincia reafirmao da proteo.
A atual realidade repete os dilemas de surgimento
do Direito do Trabalho: a excessiva explorao do
trabalhador atravs de formas distintas da relao de
emprego. mister, ento, repensar o Direito do Trabalho
para encontrar novos parmetros e fundamentos que
justifiquem sua existncia, uma vez que o discurso
liberalizante sugere, em contra-senso, a sua reduo ou o
seu fim. Mister, ento, revisitar a atual realidade, diga-se,
compreender a conjuntura do mercado de trabalho e as
condies de vida do trabalhador.
No obstante as mudanas advindas da transio
ps-moderna e do ps-fordismo, as condies de vida do
trabalhador continuam a ser demarcadas pela debilidade. A
anlise de trs importantes elementos do mercado de
trabalho comprova a persistncia da hipossuficincia. So o
percentual de desempregados, o rendimento salarial e as
novas formas de trabalho (ou trabalho informal). Os
elementos tm que ser entendidos a par do panorama da
historicidade e poltica adotadas em certos pases do Sul,
notadamente o Brasil, hegemonizada por medidas
neoliberais:
Nesses pases, a precarizao do
trabalho, bem como a flexibilizao de
suas formas de explorao, foi geral e
atingiu, de forma indiscriminada, toda
a classe trabalhadora. Alm da
ampliao do desemprego, queda de
rendimentos do trabalho, assistiu-se
ao crescimento da informalidade e
intensificao da jornada de trabalho,

74
ao crescimento do trabalho infantil,
reduo dos direitos trabalhistas e ao
enfraquecimento dos sindicatos de
trabalhadores. Tudo isso modificou,
em muito, a estrutura e a dinmica dos
seus respectivos mercados de trabalho.
(FILGUEIRAS, 2003, p. 53).
Este cenrio o da heterogeneidade das formas
de trabalho. Sublinhe-se que o heterogneo (diferente da
relao de emprego) implica, do ponto de vista tcnico
trabalhista, na excluso da proteo. Observe-se a tabela a
seguir (construda a partir da classificao e dos dados do
Departamento Intersindical de Estudos Sociais e
Econmicos DIEESE), sobre mercado de trabalho da
Regio Metropolitana de Salvador, a diversas modalidades
de trabalhos heterogneos.

Tipologia de trabalho
Assalariado Privado com
Carteira
Assalariado Privado sem
Carteira
Assalariado Pblico
Autnomo para o Pblico
Autnomo para a Empresa
Empregador
Domstico
Outros
Total

1997
(maro)
28%

2001
(maro)
35%

2005 (mar

11,3%

12%

11%

16,7%
19,7%
5%
4,1%
10,6%
4,4%
100%

14,6%
17,7%
3,8%
3,8%
11%
2,1%
100%

13,5%
19%
3,8%
4,5%
9,1%
1,9%
100%

37,2%

75
(fonte
PED
SEI/SETRAS/UFBA/DIEESE/SEADE, 2006)

RMS-

A partir da anlise dos dados da Pesquisa de

Emprego e Desemprego (PED), o diagnstico obtido descura
um aumento importante dos trabalhadores assalariados
com carteira assinada, isto , includos na proteo
trabalhista, que, em 1997, equivaliam a 28% e, em 2006,
chegavam 37,8%. Apesar do aumento no percentual dos
trabalhadores protegidos, deve-se pontuar que o nmero de
autnomos (tanto para o pblico em geral e para as
empresas) e dos demais trabalhadores sem enquadramento
nas demais categoriais representa um grande contingente,
significando 29,1% em 1997 e 24,1% em 2006. A
heterogeneidade do trabalho realada, quando se analisa
to somente o universo dos trabalhadores, com a excluso
dos assalariados do setor pblico e empregadores. Neste
cenrio, em 2006, o setor privado tem 45,54% de
trabalhadores protegidos (assalariados com carteira
assinada),
13,97%
de
trabalhadores
precarizados
(assalariados sem carteira assinada), 11,33% de domsticos
e 28,69% de heterogneos (autnomos para a empresa, para
o pblico e outros). Thaiz Braga contextualiza esse mercado
de trabalho na regio Metropolitana de Salvador:
[...] o mercado de trabalho regional
caracteriza-se por uma estrutura
ocupacional frgil, na qual se destacam
freqentemente as relaes informais
de trabalho, com a presena marcante
de ocupaes e atividades precrias
que se reproduzem a partir de um
processo crescente de excluso social.
A
deteriorao
dos
vnculos
empregatcios entre os anos oitenta e

76
noventa, as altas taxas de desemprego,
alm da queda de rendimentos dos
ocupados vm conformar o ajuste do
mercado de trabalho metropolitano ao
recrudescimento da crise final das
duas ltimas dcadas. (BRAGA, 2003,
p. 56).
Considerando os dados consignados acima,
constata-se, paradoxalmente um crescimento dos empregos
na presente dcada, isto , um aumento do trabalho
assalariado formal com as garantias protecionistas. A
dcada de 90 do sculo passado, como visto, foi muito ruim
para as relaes de emprego, graas ao forte aumento do
desemprego, o que no tem ocorrido no perodo de 2000 at
2006. Todavia, o acrscimo dos nmeros de empregos no
resultou na melhora da condio de vida do trabalhador, eis
que no houve qualquer elevao dos rendimentos
auferidos, ao contrrio, foram diminudos.
Os dados do DIEESE confirmam a flagrante
hipossuficincia que acomete os trabalhadores em Salvador,
o que tambm se repete no Brasil. Ao verificar uma renda
mdia que varia entre, a menor, R$ 271,00 (em 1997) e R$
273,00 (em 2006) para analfabetos, e a maior, R$ 2.986,00
(em 1997) e R$ 2.185,00 (em 2006), para trabalhadores
com escolaridade superior. O padro remuneratrio vil,
incapaz de permitir uma vida digna a partir do trabalho. A
tabela a seguir (DIEESE, 2006) comprova a necessidade de
proteo destes trabalhadores:

77

78
A tabela demonstra que os rendimentos daqueles
trabalhadores includos (empregados) no tiveram qualquer
ascenso. Em verdade, sequer acompanharam a inflao,
tendo, por conseqncia, seu poder aquisitivo diminudo em
face da inexistncia de reajuste a ttulo de inflao do
perodo. Mesmo assim, a anlise dos valores materiais
desalentadora, posto que, somente em dois Estados (So
Paulo e Rio de Janeiro, e para profissionais com nvel
superior completo), a mdia salarial seria capaz de atender
necessidade de sobrevivncia digna do trabalhador e sua
famlia, nos termos do artigo stimo, inciso quarto da
Constituio. O DIEESE estipulou que o valor do salrio
mnimo, para que cumpra os preceitos constitucionais,
deveria ser de R$ 1500,00 (DIEESE, 2006). Assim, a quase
totalidade dos empregados da RMS encontra-se na flagrante
situao de debilidade econmica, ou pior, sequer obtm a
remunerao necessria a cumprir a previso mnima da
Constituio. Infere-se, desse modo, a mdia remuneratria
brasileira baixssima, fato por si s que justifica o
imperativo de proteo ao trabalhador que foi (na gnese do
Direito do Trabalho) e continua a ser hipossuficiente. Ora,
havendo hipossuficincia, a proteo se exige.
Outra condicionante para a debilidade econmica
a questo do desemprego. O aumento dos empregos
formais a partir de 2000 no tem sido proporcional ao
crescimento populacional, no conseguindo a diminuio
dos ndices de desemprego. De fato, o aumento (ou
formalizao) de 28% (1997) para 37,8% (2006) dos
trabalhadores inseridos na regular relao de emprego
sinaliza positivamente ante a propalada crise do emprego,
porm no remete a uma melhor condio de trabalho, a
exemplo da queda dos rendimentos.

79

Sem adentrar na conhecida disputa estatstica

(DIEESE x IBGE) sobre a forma de pesquisa e quais as
populaes que no so computadas (desemprego oculto,
por desalento, entre outros), constata-se, com evidncia,
que a taxa desemprego prossegue em um patamar
extremamente alto, demonstrando, lastimavelmente, seu
crescimento, quando era de 21,6% em 1997, passando a R$
29,6% em 2006. Por tal razo, o desemprego (em especial o
desemprego estrutural) cumpre funo relevante na
dinmica capitalista. O excesso de trabalhadores quanto
demanda de seus servios possui duas serventias:
1) o capital sempre tem, a sua
disposio, uma oferta regular de
trabalhadores,
necessitados
de
venderem a fora de trabalho, pela
impossibilidade de garantirem a
sobrevivncia atravs do trabalho por

80
conta prpria; e 2) essa massa de
trabalhadores suprfluos funciona
como regulador do nvel salarial, uma
vez que modera as exigncias dos
trabalhadores que esto empregados e
enfraquece o poder dos sindicatos.
(FILGUEIRAS e PINTO, 2003, p. 39).
As idias de desemprego estrutural e liberdade
contratual (premissa para a formao do contrato de
emprego) se encontram com pujana. que as altas taxas de
desemprego conduzem aceitao/legitimao da condio
de subordinado, inclusive porque a qualidade de
empregado, no sendo mais hegemnica, termina sendo
privilegiada, posto que se trata dos includos e protegidos
pelo sistema juslaboral. Ainda mais, conduzem aplicao
fria (e desumana) da lei de oferta e procura, que tenciona
pela reduo dos rendimentos e vantagens trabalhistas, pela
crise do emprego44. Laomar Neves de Souza narra a
situao:
[...] em face de um cenrio onde h
excedente estrutural de fora de
trabalho, fato visvel nas elevadas
taxas de desemprego, natural que
ocorra uma presso para que os
rendimentos do trabalho caiam. Essa
situao se torna ainda mais dramtica
quando se constata que, nos ltimos
Desta forma, do ponto de vista do incremento ocupacional, o
assalariamento formal perde importncia no mercado de trabalho, a
partir do incremento e amplia-se a heterogeneizao da estrutura
ocupacional, a partir do incremento das relaes de trabalho noregularizadas legalmente, em detrimento da auto-ocupao (BRAGA,
2003, p. 76).
44

81
anos, tem havido uma queda
generalizada dos rendimentos do
trabalho, e de modo especial dos
salrios. (SOUZA b, 2003, p.102).
A ttulo de registro, convm pontuar as difceis
formas de sobrevivncia do desempregado. Em outras
palavras, quer-se descobrir os meios de sobrevivncia
daquele imenso contingente dos sem-trabalho. Luiz
Filgueiras (2003, p. 53) esclarece que o sustento do
desempregado provm da ajuda de familiares com alguma
fonte de renda, tal como aposentadorias, penses e da
remunerao empregatcia. Ou seja, alm dos efeitos diretos
dos altos ndices de desemprego, o empregado, mesmo com
baixos rendimentos, tem, ainda, que colaborar
financeiramente, no exerccio da singular solidariedade
brasileira das classes mais populares, com seus familiares
excludos.

82

Quanto heterogeneidade das formas de

trabalho, os dados supra indicam, a contrario sensu, que o
trabalho parassubordinado no representa uma poro
significativa no mercado de trabalho. Isto porque, estes
trabalhadores representam aproximadamente um tero dos
trabalhadores autnomos, que totalizam 4,7% das
ocupaes em 2006, segundo o DIEESE. Os
parassubordinados poderiam ser classificados na expresso
de trabalhadores para a empresa.
Noutra perspectiva, os parassubordinados so
considerados de nova informalidade, porque so,
estatisticamente, mais qualificados do que os clssicos
trabalhadores informais, como ambulantes. Patrcia Pugliesi

83
e Silva relaciona que esta maior qualificao decorre da
necessidade do mercado, que externalizou etapas
(especializadas e qualificadas) do processo produtivo,
exigindo destes trabalhadores experincia e capacitao
para realizar as atividades propostas, mas que no
encontram oportunidades de se inserir ou reinserir no
mercado de trabalho formal. (SILVA , P, 2003, p. 91).
Com efeito, o diagnstico da situao laboral
contempornea repete os dilemas de surgimento do Direito
do Trabalho: a excessiva explorao do trabalhador, seja
atravs de formas distintas da relao de emprego
(precarizao), seja atravs da reduo dos direitos e
obrigaes trabalhistas (flexibilizao) ou mesmo pela
sublocao (terceirizao). Identifica-se, nas relaes
laborais, uma recorrente tenso entre a defesa da liberdade mediante
reduo
da
interveno
protecionista
juslaboralista, e a afirmao da defesa da igualdade e da
regulao por meio da tutela protetiva do Direito do
Trabalho. Washington da Trindade arremata:
provvel que a acelerao imprimida
aos fenmenos sociais, principalmente
pela revoluo tecnolgica, justifique
as flutuaes dos grupos que se
inclinam ora pela motivao de mais
liberdade, ora pelo sistema dos freios e
contrapesos, na acomodao pacfica
dos
interesses
em
conflito.
(TRINDADE, 1995, p. 78).
Nestas condies socioeconmicas, fomentar a
liberalizao do trabalho implica propiciar uma barbrie,
como prenuncia Francisco Pedro Juc:
Destarte,
o
sistema
normativo
disciplinador das relaes de trabalho

84
ocorrentes no universo da sociedade
em mudana precisa estar presente, e
compete a ele estabelecer dentro do
consenso social os limites bsicos para
os parmetros destas relaes, sob
pena de admitir-se que exclusividade
do econmico e despido de contedo
tico e humanstico, conduzem
inexoravelmente desvalorizao do
homem e barbrie. (JUC, 2000, p.
72).
Resta implcito, no discurso hodierno dos
liberalizantes, a velha expresso liberalista francesa, laissezfaire, laissez-passer, le monde va de lui-mne (deixai fazer,
deixai passar, que o mundo anda por si mesmo). Ora, a
facticidade abordada demonstrou a persistncia da condio
de hipossuficincia do trabalhador, o que clama pela
reafirmao da proteo juslaboral.
Neste ponto, formula-se a primeira concluso da
obra. Qualquer proposta de recomposio, atualizao ou
repensar deve respeitar a feio protecionista do Direito do
Trabalho. Seu carter protetivo defendido. Repensar aqui
o princpio da proteo implicar na reafirmao de sua
ontologia protetiva. A fundamentao da manuteno da
proteo juslaboral reside, sinteticamente, na persistncia
visvel da condio de debilidade econmica do trabalhador
no mundo ps-moderno e ps-fordista. Nesse sentido,
temos Amilton Bueno: "O principio da proteo quele que
trabalha conquista da humanidade, etapa vencida no
movimento histrico que no se admite mais retrocesso. A
conscincia jurdica universal repudia a restrio de tal
conquista. Este, pois, o norte interpretativo."(BUENO,
1993, p. 101).

85
A crise assinalada no segundo captulo (Crise do
Direito do Trabalho) conduz a buscar nos princpios as
possibilidades de superao. Os princpios (re)assumem a
sua funo imprescindvel: guiar o sistema, seja durante a
turbulncia, seja para seu refazimento. Amrico Pl
Rodriguez reconhecendo a situao, sinaliza a necessidade
imperiosa do acompanhamento principiolgico:
Deve continuar fiel a seus princpios,
aplicando-os adequadamente poca e
s realidades efetivas que pem em
cada
momento.
Esta
aplicao
racional, razovel, funcional dos
princpios
deve
distinguir
o
permanente do circunstancial, separar
o essencial do contingente. Os
princpios no so obstculos s
mudanas exigidas pelos tempos e
pelas circunstncias. Sua prpria
maleabilidade lhe permite manter a
substncia mesmo que tudo o mais se
mude. (PL RODRIGUEZ, 2000, p.
82).
Outro argumento importante para defesa da
proteo, o fato de que as normas protecionistas, que
representam normalmente mais vantagens econmicas aos
empregados, implementam uma poltica de redistribuio
de renda, to necessria conforme visto nos dados sobre o
mercado de trabalho e a situao do trabalhador. A
redistribuio de renda to premente que o prprio Poder
Constituinte lhe inscreveu como um dos objetivos da
Constituio. Francisco Pedro Juc sublinha:
[...] desconsideram que as garantias
dos trabalhadores so, principalmente,

86
mecanismo de redistribuio de
riquezas geradas pela produo e,
mesmo, a garantia maior do mercado
para elas, espelhada pela capacidade
de consumo ou poder de compra.
(JUC, 2000, p. 100-101).
Portanto, sustenta-se que a perspectiva futura do
Direito Laboral deve-se coadunar com sua ontologia
originria: a proteo ao ser humano. Francisco Meton
Marques formula tese importante para o repensar do Direito
do Trabalho. Como normas gerais de um sistema de
proteo do gnero trabalho, os princpios trabalhistas
aplicam-se a todas as relaes laborais em que o obreiro se
revele inferiorizado, quer em virtude de sua dependncia
econmica, quer pela sua condio social.(LIMA, 2005,
p.395). Nisto vale lembrar que a condio de dependente ou
subordinado denota um estado de inferioridade, o que
clama pela proteo.
Reafirmada a perspectiva protecionista, o
princpio da proteo precisa de reforo para enfrentar seus
dilemas contemporneos. A corrente compreenso
normativa e vinculante dos princpios, notadamente dos
princpios constitucionais, pode em muito colaboar. Tratase de absorver na doutrina ascendente o papel dos
princpios e transp-lo para o princpio protetivo laboral.
12. Concluso.
O princpio da proteo no responsvel pela
inefetividade das garantias e direitos trabalhistas, tampouco
ele inibe a criao de empregos, como afirmam os
flexibilistas.

87
A flexibilizao e precarizao, ao contrrio, no
conseguem fomentar novos empregos ou mesmo melhorar o
padro salarial do empregado, tornando-se, concretamente,
medida de reduo dos custos, sem considerao do valor
social do trabalho. Um Direito do Trabalho mais flexvel ou
desregulamentado,
como
aquele
proposto
pelos
liberalizantes, confere tratamento formal questo material
da desigualdade ftica.
Ao desconsiderar a necessidade de proteo, pode
at institucionalizar a superioridade do empregador e seus
atos coatores da vontade individual do trabalhador, atravs
da (neutra) pretenso de regulamentar-harmonizar o
conflito capital-trabalho. Os dados do mercado de trabalho
demonstram a (continuidade) da hipossuficincia do
trabalhador, agravado pelo decrscimo do emprego e
ascenso de novas formas de trabalho.
Vale adiantar que a doutrina contempornea
confere aos princpios uma fora normativa prpria que
vincula o intrprete. Os princpios e valores constitucionais,
eivados de funo normativa, so manejados numa
racionalidade ponderativa, mediante princpio da
proporcionalidade. A proporcionalidade no Direito do
Trabalho conduz proteo (prevalncia da dignidade
humana e valorizao do trabalho sobre a propriedade
privada e livre iniciativa), que pode ser afastada
excepcionalmente pela facticidade.
A par disso, o repensar do princpio da proteo
significa reafirmar, no contexto de crise, o carter protetivo
do Direito do Trabalho, negando as correntes liberalizantes
e flexibilistas.
12. Referncias

88
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 2 Ed. So
Paulo: Malheiros, 2003;
BRAGA, Thaiz. A ocupao informal na regio
metropolitana de Salvador: anlise das dcadas de
oitenta e noventa? In Srie de estudos e pesquisas da
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Bahia. Salvador: SEI, 2003.
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89
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