ADRIANA BILLER APARICIO

DIREITOS TERRITORIAIS INDGENAS: DILOGO ENTRE O DIREITO E A

ANTROPOLOGIA O CASO DA TERRA GUARANI "MORRO DOS CAVALOS"

Florianpolis
2008

ADRIANA BILLER APARICIO

DIREITOS TERRITORIAIS INDGENAS: DILOGO ENTRE O DIREITO E A

ANTROPOLOGIA O CASO DA TERRA GUARANI MORRO DOS CAVALOS

Dissertao submetida Universidade

Federal de Santa Catarina para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Orientadora: Professora Doutora Thais Luzia Colao

Florianpolis
2008

ADRIANA BILLER APARICIO

DIREITOS TERRITORIAIS INDGENAS: DILOGO ENTRE O DIREITO E A

ANTROPOLOGIA O CASO DA TERRA GUARANI MORRO DOS CAVALOS

Esta dissertao foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Mestre em

Direito e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de PsGraduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, na rea de
Direito, Estado e Sociedade.

Florianpolis, 27 de maro de 2008.

Banca Examinadora:

Presidente: Professora Doutora Thais Luzia Colao

Membro: Professor Doutor Antonio Carlos de Souza Lima

Membro: Doutora Maria Dorothea Post Darella

Membro e Coordenador do Curso: Professor Doutor Antonio Carlos Wolkmer

Dedico este trabalho minha av

Rosalina Biller Brando, que tem muito
de Guarani, muito de Caiara, e muito de
mim.

AGRADECIMENTOS

Os Agradecimentos so muitos, e feitos cotidianamente; mas seguindo a praxe

acadmica e correndo o risco de imperdoveis esquecimentos, devo inici-los, por
aqueles que me colocaram nesta louca e apaixonante nave: Roseli Biller Aparicio e
Justo Aparicio Canelas (Tito). Pais apaixonantes e apaixonados, nunca foram
capazes de negar meu acesso ao conhecimento, ainda que isto implicasse em mais
gastos, e menos ganho material.
Agradeo minha irm, Sheila Biller Aparicio, pelo incentivo nas horas difceis e por
amar-me como sou. Tambm por trazer para ns o furaco do oriente, amado Kau.
A meus tios e tias, primos e primas, que sempre torceram por mim. Ao av Gerson
(In memoriam) e abuela Maria (In memoriam), pelo afeto, meu saudoso
agradecimento.
Agradeo minha orientadora Thais Luzia Colao, pela percepo intuitiva de
minhas fraquezas e necessidades, por acreditar no meu trabalho, por colocar-me
sempre em boas mos. Agradeo, principalmente, sua generosidade na caminhada.
Ao mestre Antonio Chaves de Camargo (In memoriam), professor da carrancuda
Faculdade de Direito do Largo So Francisco, pelas conversas simples e divertidas
em qualquer ocasio. Ao Professor Antonio Carlos Wolkmer, por nunca esquecer de
brindar seus alunos com os frutos de suas experincias na Amrica Latina. Ao
Professor Jesus Antonio de La Torre Rangel, pela ateno na leitura do primeiro
projeto de pesquisa.
Maria Dorothea Post Darella, antroploga do Museu Universitrio da UFSC e
Analcia Hartman, procuradora do Ministrio Pblico Federal em Florianpolis, pela
disposio em ajudar no entendimento do caso Morro dos Cavalos. Aos servidores
do Ministrio Pblico Federal de Florianpolis e da UFSC, pela facilitao de nossa
pesquisa.

 comunidade Guarani do Morro dos Cavalos, pela disposio em receber-nos, e ao

Nuno (Orivaldo Nunes Jr.), pela ponte estabelecida.

Rosana Bond pelas

conversas amigas na Ponta do Sambaqui.

Aos companheiros das Arcadas, ainda muito presentes: Ricardo Stanziola Vieira,
Aline Sueli de Salles Santos, Manoel Fernando (Man), Milton Ohata (Miltinho),
Dairson Mendes (Dad), Erich Castilhos, Jos Fbio Maciel, Ilka Yoko-Veltman,
Priscila Akemi, Fbio Cesnik e Daniela Skromov de Albuquerque.
Aos amigos de Porto Belo: Geraldo, Adriana, Dona Maria, Seu Ari, Gabriel e Daniel.
Aos amigos de navegao: Denise e Capitn Jorge. Vera Regina e sua filha Carol.
Aos conterrneos Evandro Brito e Erick Casarin Sciasi. famlia Costa. s
companheiras do Mestrado: Marina, Clarissa Dri, Lgia e Melissa. Naiara, pela
parceria e sugesto do tema.
Ao meu amor Alexandre da Silva (In memorian), seu fiel escudeiro Evandro (In
memorian), e a todos rapazes que partiram no Catarina, pelos momentos da alegria
marinheira.
Ao meu amor Nino (Amilton dos Santos), presente da vida que se renova.
CAPES, pelo fomento desta pesquisa, sem o qual no teria sido possvel.

RESUMO

O trabalho trata dos direitos territoriais indgenas. Aborda-se o tema a partir dos
novos direitos indgenas e do pluralismo jurdico, que traz tona o paradigma da
alteridade e da participao dos novos atores na produo de juridicidade. Parte-se
da hiptese de que a falta de dilogo interdisciplinar entre o Direito e a Antropologia
constitui-se em bice realizao dos direitos territoriais indgenas. A anlise feita
a partir de uma abordagem dedutiva, com ampla reviso bibliogrfica e estudo de
caso. Inicialmente desenvolve-se o estudo do percurso histrico e legislativo dos
direitos indgenas, com ateno especial s conseqncias derivadas da perspectiva
assimilacionista com relao aos direitos territoriais. Com a mudana para o
paradigma da alteridade, a partir da atuao dos novos atores, verifica-se a
necessidade do dilogo com a Antropologia, que faz a traduo do que pensam os
povos indgenas sobre seu territrio. Na segunda seo desenvolve-se a anlise do
regime jurdico das terras indgenas e o do fundamento dos direitos territoriais, a
originariedade dos povos indgenas. Do ponto de vista antropolgico desenvolve-se
as categorias das identidades tnicas e dos processos de territorializao e buscase estabelecer uma ponte para uma fundamentao dos direitos indgenas com
base no pluralismo jurdico e fundirio existente no Brasil. Ao final, empreende-se o
estudo da demarcao da terra Guarani do Morro dos Cavalos, em Santa Catarina,
analisando a concepo de direitos territoriais em diversos atores, com o intuito de
verificar se a falta de viso interdisciplinar tambm ocorre no plano ftico da
demarcao. Ao final, reconhece-se que o isolamento do Direito na definio de
terras indgenas o primeiro obstculo a ser superado para a realizao dos direitos
territoriais indgenas.
Palavras-chave: Direitos territoriais indgenas. Demarcao. Pluralismo Jurdico.
Novos Atores.

ABSTRACT

This work focuses on indigenous territorial rights. The theme is based on the vision of
the new indigenous rights and the legal pluralism that highlights the paradigm of
otherness and the participation of the new actors in the production of legality. The
hypotheses is that the lack of communication between Law and Anthropology
constitutes an obstacle to the realization of indigenous territorial rights. Using
literature and a case study, a deductive analysis has been formed. Firstly, the
historical and legislative study is developed about the indigenous rights in order to
seek the consequences of the integrationist perspective related to the indigenous
territorial rights. As the paradigm of otherness has gained force, due to the new
actors participation, the communication with Anthropology is necessary to translate
how the indigenous people think their territory. At second session, the analysis of the
law regime of indigenous territorial is developed and forms the foundation of
indigenous territorial rights: originality of indigenous people. From the anthropological
perspective the categories of ethnic identities and processes of territorialization are
developed. In this way, a password key based on legal and fundiary pluralism in
Brasil is established. At the end, the study case of regularization of Guarani land
Morro dos Cavalos in Santa Catarina is developed in order to analyze the conception
of indigenous territorial rights in several actors and verify if the lack of interdisciplinary
also happens in the regularization land process. In conclusion the research realizes
that the isolation of Law in the definition of indigenous lands is the first obstacle to
overcome in order to bring indigenous territorial rights to reality.
Keywords: Indigenous territorial rights. Land regularization. Legal Pluralism. New
actors.

LISTA DE SIGLAS

ABA

Associao Brasileira de Antropologia

CEPIN

Conselho Estadual dos Povos Indgenas de Santa Catarina

CIMI

Conselho Indigenista Missionrio

FATMA

Fundao do Meio Ambiente

FUNAI

Fundao Nacional do ndio

GT

Grupo Tcnico

INCRA

Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria

OIT

Organizao Internacional do Trabalho

SUMRIO

INTRODUO..........................................................................................................10
1 DIREITOS TERRITORIAIS INDGENAS..............................................................15
1.1 Jusnaturalismo e poltica colonial de aldeamento.............................................. 15
1.2 Dos ideais liberais de "civilizao" restrio do acesso terra...................... 24
1.3 Positivismo e proteo fraternal aos povos indgenas......................................30
1.4 Novos direitos indgenas e a perspectiva do direito diferena.......................39
2 TERRA INDGENA: O DIREITO E A ANTROPOLOGIA.......................................48
2.1 Originariedade: fundamentao jurdica.........................................................48
2.1.1 Regime jurdico: breves consideraes dogmticas.........................................48
2.1.2 Fundamentao das terras tradicionais no contexto monista..........................52
2.1.3 Pluralismo jurdico e fundirio..........................................................................57
2.2 Tradicionalidade: a viso antropolgica.........................................................62
2.2.1 Identidade tnica e afirmao territorial............................................................62
2.2.3 Territrio e processos de territorializao....................................................... .67
2.3 Posse permanente e cosmoviso guarani..................................................... 71
2.3.1 A permanncia como garantia...........................................................................71
2.3.2 Os Guarani e seu territrio................................................................................74
3 "MORRO DOS CAVALOS": CONCEPES DE DIREITOS TERRITORIAIS
INDGENAS NO PROCEDIMENTO DEMARCATRIO............................................80
3.1 Histrico da demarcao......................................................................................81
3.2 Argumento antropolgico: relatrio de identificao......................................... ..92
3.3 Argumentos jurdicos: diversos atores...............................................................100
3.3.1 Comunidade Guarani......................................................................................101
3.3.2 Ministrio Pblico Federal...............................................................................106
3.3.3

Governo

do

Estado

de

Santa

Catarina

rgos

ambientais................................................................................................................111
3.4 Direito e Antropologia na demarcao de terras indgenas...............................115
CONSIDERAES FINAIS.....................................................................................120
REFERNCIAS........................................................................................................124
ANEXOS..................................................................................................................134

10

INTRODUO

O discurso em defesa dos povos indgenas e a previso

normativa de direitos para os nativos fizeram-se presentes em todos os momentos
da histria do Brasil.

A defesa genrica dos direitos indgenas destacada nas

obras de Souza Lima foi construda, durante sculos, por atores no-ndios que,
bem intencionados ou no, deixavam a participao e os interesses indgenas em
segundo plano.
A questo indgena ganha a fora enquanto movimento social a
partir da dcada de 1990, com o levante das etnias pelo direito diferena e
autodeterminao dos povos. O reconhecimento do pluralismo tnico e cultural feito
por diversos Estados em razo da atuao do movimento indgena, trouxe um novo
paradigma para os direitos destes povos. Atualmente, os direitos indgenas devem
ser pensados e desenvolvidos com a participao dos prprios atores indgenas.
Com o reconhecimento do pluralismo tnico e cultural e a garantia
do direito diferena, conquista feita a partir da ao coletiva dos novos atores
sociais, os direitos indgenas na atualidade esto inseridos no quadro do novos
direitos.
Trata-se, na verdade, de velhas demandas, mas que neste
momento histrico ganham a fora do reconhecimento das identidades culturais, do
direito de ser e permanecer ndio e da atuao de sujeitos historicamente excludos
da cena pblica.
Os direitos territoriais configuram a mais antiga demanda dos
povos indgenas. Ainda assim, esta necessidade fundamental precisa ser pensada e
garantida dentro do novo marco da alteridade.
A efetividade dos novos direitos indgenas depende da
superao da cultura jurdica da Modernidade, que opera com a fico monista, pela
qual o Estado o nico produtor de juridicidade.

11
Os povos indgenas devem ter participao na construo e
efetivao de seus direitos pelo Estado, sendo-lhes tambm resguardo o direito a
sua juridicidade prpria, bem como cultura e instituies.
Alm da participao dos povos indgenas na efetividade dos
direitos territoriais, o novo marco de respeito identidade clama pelo dilogo
interdisciplinar entre o Direito e a Antropologia.
Assim sendo, a dissertao parte do seguinte questionamento: a
ausncia de uma viso interdisciplinar entre o Direito e Antropologia pode se
constituir em bice realizao dos direitos territoriais indgenas? Em que medida a
falta da construo partilhada sobre seu conceito conduz ineficcia da
demarcao?
Os questionamentos levantados sero tratados luz do
referencial terico do pluralismo jurdico comunitrio-participativo apresentado nas
obras de Antonio Carlos Wolkmer. Trazido como novo marco para cultura jurdica, o
pluralismo jurdico possibilita caminhos para o desenvolvimento de novos
fundamentos aos direitos territoriais indgenas, que no se resuma viso
construda a partir da produo estatal.
O referencial escolhido por atribuir a centralidade da produo
normativa na atuao dos novos atores sociais, dentre eles, os povos indgenas, e
ainda, por tomar a interdisciplinaridade como base de construo terica do Direito.
A Antropologia, conhecida como a cincia que estuda o homem e
sua cultura, tem superado o estigma de abordar o extico para assumir cada vez
mais o papel de traduo da alteridade.
A abordagem antropolgica do trabalho ser feita com base nos
estudos de etnicidade e territorializao desenvolvidos por Joo Pacheco de Oliveira
Filho, inserido no que se denomina Antropologia da Ao, por buscar contribuir
com solues para os problemas mais urgentes dos povos indgenas, como a
questo da demarcao.
Historicamente expropriados de suas terras desde a Conquista
at a atualidade, essa ao sempre foi justificada em funo de alguma misso
redentora.

12
Busca-se traar, inicialmente, o percurso histrico da construo
dos direitos territoriais indgenas, tradicionalmente voltados sua assimilao. Fruto
de uma viso etnocntrica, o direito dos povos indgenas s suas terras sempre foi
aclamado, porm com a finalidade de inseri-los dentre dos padres ocidentais.
Neste sentido, a primeira seo do trabalho faz uma abordagem
histrico-evolutiva dos direitos territoriais indgenas. Inicia com construo terica
dos telogos-juristas, influenciados pelo jusnaturalismo cristo, que questionava a
legitimidade da anexao das terras Americanas pelos povos ibricos.
Ser analisada a legislao indigenista colonial lusa, influenciada
por esta base crist, que em meio poltica de ocupao de terras, guerra justa e
aldeamentos, buscava resguardar, retoricamente, o direito originrio dos povos
nativos.
Com a independncia poltica do Brasil, passa-se a vislumbrar os
povos indgenas na tica da formao da nova nao brasileira, inspirada nos ideais
revolucionrios liberais. Na prtica, os povos indgenas eram expulsos de suas
terras, com a expanso territorial do Imprio e a consolidao da Lei 601 de 18 de
setembro de 1850 que buscou adaptar o sistema fundirio produo capitalista.
No perodo republicano, cuidar-se- da apresentao dos direitos
indgenas no contexto do positivismo e na busca da transformao do ndio em
trabalhador nacional, com a incorporao de suas terras para agricultura. O discurso
em defesa dos direitos indgenas laiciza-se, mas prossegue a tentativa de
incorporao mediante a argumentao da atuao fraternal do Estado.
Ao final do estudo histrico-evolutivo, os direitos territoriais
indgenas sero tratados dentro do seu novo paradigma, o direito diferena,
derivado da atuao do movimento indgena. Apresenta-se, assim, as principais
alteraes normativas sobre o tema.
A segunda seo ter o objetivo de estabelecer o dilogo entre a
perspectiva jurdica e antropolgica na fundamentao e concepo dos direitos
territoriais indgenas.
Para tanto, ser trabalhado o regime e o fundamento jurdico dos
direitos territoriais indgenas. A historicidade dos direitos originrios ser

13
desenvolvida mediante a contextualizao da tese defendida por Mendes Junior,
que at hoje operacionaliza os juristas na defesa dos direitos territoriais indgenas.
O pluralismo jurdico e fundirio ser trazido com objetivo de
apresentar caminhos para se pensar novos fundamentos para os direitos territoriais
indgenas, com a superao da construo monista de direitos.
A tradicionalidade das terras indgenas ser analisada com base
na construo antropolgica. Ser desenvolvida a categoria da identidade tnica e
sua relao com a demanda por terras. Na seqncia, apresenta-se a perspectiva
antropolgica dos processos de territorializao e a dimenso poltica que envolve a
definio do territrio indgena.
Completando a base terica que servir de aporte para a anlise
do caso, enfoca-se o elemento permanncia enquanto uma garantia das terras
indgenas. A permanncia ser contrastada com a importncia cultural, religiosa e
poltica do fator da mobilidade na territorialidade e no modo de ser Guarani.
Aps o tratamento dos conceitos que envolvem a questo dos
direitos territoriais indgenas, com a escolha do referencial terico do pluralismo
jurdico e das categorias antropolgicas estratgicas, passa-se ao estudo de caso.
Neste sentido, a pesquisa vale-se da abordagem dedutiva, com a utilizao da
reviso bibliogrfica, permeada por algumas visitas de campo.
Toma-se como fonte principal o Procedimento Administrativo do
Ministrio Pblico Federal, tambm denominado por Dossi Morro dos Cavalos,
que

acompanha

demarcao

desta

terra,

bem

como

outras

fontes

complementares. O estudo de caso na ltima seo, feito no sentido de verificar

se a hiptese de que a falta de dilogo interdisciplinar entre o Direito e a
Antropologia configurou bice na realizao dos direitos territoriais indgenas no
plano ftico da demarcao.
Inicialmente ser feita a descrio do histrico da demarcao da
terra Guarani do "Morro dos Cavalos", para, em seguida, analisar, de forma
pormenorizada, o relatrio de identificao e delimitao a fim de aprofundar os
argumentos antropolgicos que sustentam os direitos territoriais indgenas na rea
reivindicada.

14
Em atendimento ao referencial terico do pluralismo jurdico e da
centralidade que imprime aos novos atores, a anlise jurdica sobre direitos
territoriais indgenas ser iniciada pela argumentao da comunidade Guarani.
A seguir, coloca-se o foco na atuao e a percepo dos direitos
territoriais a partir da viso do Ministrio Pblico Federal. Busca-se verificar em que
medida a concepo deste rgo coaduna com a construo antropolgica, emitida
no relatrio, e, ainda, com a territorialidade exposta pelos Guarani ao longo do
procedimento.
O posicionamento do Governo do Estado de Santa Catarina e dos
rgos estaduais ligados defesa do meio ambiente encerram a anlise dos atores.
Ao final ser possvel estabelecer a relao entre o Direito e a
Antropologia no procedimento demarcatrio de terras indgenas e verificar em que
medida a falta de viso interdisciplinar interfere na realizao dos direitos territoriais
indgenas.

15

1 DIREITOS TERRITORIAIS INDGENAS

1.1 Jusnaturalismo e poltica colonial de aldeamento

A construo terica dos direitos territoriais indgenas tem sua

gnese na discusso sobre a legitimidade da incorporao da Amrica pelos reinos
ibricos, num contexto de transio para a Modernidade, no qual se destaca a
finalidade mercantil das conquistas, sua inspirao religiosa e a centralizao do
poder no Estado soberano.
A condio jurdica e poltica dos indgenas e a validade da
apropriao de seus territrios foi levantada por telogos-juristas da Escola Clssica
do Direito Natural 1 , ou Segunda Escolstica, que se desenvolveu na Pennsula
Ibrica e representou a "intermediao e a passagem do Direito natural teolgico
para a doutrina do jusnaturalismo racionalista 2 (WOLKMER, 2006, p.124).
Os

representantes

do

jusnaturalismo

cristo

partiam

da

pressuposta ordem sobrenatural para a resoluo das questes polticas e jurdicas,

mas tambm recebiam influncias do pensamento humanista, reconhecendo o
homem como sujeito de sua histria (RANGEL, 2005, p.51).
Em funo da influncia ainda exercida pela Igreja no mundo
cristo, era comum aos reinos ibricos buscarem legitimidade de suas conquistas
em sua autoridade, como ocorreu no caso das terras americanas concedidas aos
espanhis pelas Bulas Alexandrinas. 3
1

Antonio Manuel Hespanha (2005) leciona que a idia de direito natural existia desde os gregos,
passando por toda a Idade Mdia, at a Idade Moderna, com diferentes significados. A Escola Ibrica
de Direito Natural desenvolveu as teorias escolsticas de Santo Toms de Aquino, que acreditava na
existncia de uma ordem natural das coisas e que o justo poderia ser alcanado com uso da razo
humana.

Ao tratar da crise da cultura jurdica da modernidade, Wolkmer (2001,p.66-67) tece sua crtica aos
dois paradigmas poltico-ideolgicos do direito monista: o jusnaturalismo e o positivismo. Sobre a
concepo jusnaturalista pondera que suas pretenses de universalidade ocultou os verdadeiros
beneficiados das transformaes sociais, polticas e econmicas por ela legitimados.
3

Bula Inter Caetera, de Alexandre VI (1492-1513) que "concede aos reis da Espanha as ilhas e terras
descobertas ou a descobrir para a propagao da f crist". Para este e outros documentos da
Conquista ver SUESS, Paulo.(Org.). A conquista espiritual da Amrica Espanhola: 200
documentos. Petrpolis: Vozes, 1992.

16
As concesses feitas pela Santa S aos espanhis provocou
reaes em Portugal, o que levou assinatura da Capitulao da Partio do Mar
Oceano, ou Tratado de Tordesilhas, em 1494, pelo qual "as terras existentes a at
370 lguas a oeste do arquiplago de Cabo Verde pertenceriam a Portugal e as
demais Espanha" (WEHLING, 1994, p.41).
Muito embora a Igreja Catlica tivesse proporcionado uma
uniformidade cultural aceita pelos reis e senhores da Europa ocidental, neste
perodo j no ocupava o mesmo espao hegemnico alcanado durante a Idade
Mdia (CROSSMAN,1980, p.20).
A tese dos poderes temporais do Papa foi contestada pelos
telogos-juristas da Escola Clssica do Direito Natural, especialmente no seu centro
irradiador dos debates, a Universidade de Salamanca. Com base na escolstica
aquiniana e tambm no pensamento humanista, seus pensadores contriburam com
a laicizao do direito e sua radicao na razo individual (HESPANHA, 2005,
p.291).
Segundo Zavala (1971, p.20), a partir do pensamento de
Francisco de Vitoria (1483-1546), a discusso sobre a legitimidade da concesso
das terras americanas pelo Papa ficou praticamente fixada. Assim manifestou-se o
catedrtico em Releitura 4 denominada Sobre los ndios:

O Papa no senhor civil nem temporal de todo o orbe, se entendemos

domnio e a jurisdio civil em sentido prprio.[..]. E se Cristo no teve
domnio temporal, como antes defendemos como o mais provvel,
tambm de acordo com a sentena de Santo Toms, muito menos o ter
Papa, que seu vicrio 5 (VITORIA,1998, p.98-99, traduo nossa).

o
o
e
o

Rompendo com a dualidade do poder medieval estabelecido entre

a Igreja e Imprio, o dominicano Francisco de Vitoria considerado o fundador do
4

Releitura era uma exposio solene sobre um tema monogrfico para a comunidade universitria.
As Releituras de Francisco de Vitoria foram obtidas por apontamentos de seus alunos. Tratam da
temtica da incorporao da Amrica a Releitura De indis, pronunciada perto do Natal de 1538 e
janeiro de 1539 e De iure belli, expressamente pronunciada em 19 de junho de 1939, segundo Luis
Frayle Delgado (VITORIA, 2002, p. XXI).
5

El Papa no es seor civil ni temporal de todo el orbe, si entendemos el dominio y la potestad civil en
sentido propio.[..].Y si Cristo no tuvo el dominio temporal, como antes hemos defendido como lo ms
probable, y tambin de acuerdo con la sentencia de Santo Toms, mucho menos lo tendr el Papa,
que es su vicario (VITORIA,1998, p.98-99).

17
direito internacional.

O telogo lanou bases para a construo do conceito de

soberania sustentando a tese pela qual nem o Papa, tampouco o Imperador, seriam
senhores de todo o orbe, pois ningum deteria o imprio da terra por direito natural.
A ordem internacional preconizada por Vitoria (1998, p.96) baseiase numa sociedade de povos que no se submetem ao poder de um s senhor, o
que o leva a argumentar em favor da autonomia e dos direitos territoriais dos povos
americanos: mesmo admitindo que o Imperador fosse senhor do mundo, nem por
isso poderia ocupar os territrios dos brbaros nem estabelecer ali novos senhores,
depor antigos e cobrar tributos.
Apesar da modernidade do pensamento de Vitoria no sentido de
reconhecer os direitos indgenas com base no direito natural, sua argumentao
ainda deitava razes na universalizao da f crist, o que possibilitava a submisso
dos povos nativos mediante a catequizao, ou por meio de violncia aberta da
guerra justa:
Se os brbaros, tantos seus senhores, como o povo, impedirem os
espanhis de anunciar livremente o Evangelho, estes podem predicar
mesmo contra a vontade daqueles, sendo a razo disto evitar o escndalo,
e podem procurar a converso daquelas gentes, e se for necessrio aceitar
a guerra ou declar-la por este motivo, at que dem oportunidade e
segurana para a prdica do Evangelho 6 (1998, p.141-142, traduo
nossa).

A aparente ambigidade da defesa dos direitos indgenas durante

a Conquista, na qual se reconhece a soberania do conquistado para posteriormente
negar sua alteridade em razo dos valores cristos, corresponde ao que Dussel
(1993, p.7-8) denomina por "mito da modernidade" 7 .

Si los brbaros, tanto los seores mismos, como el pueblo, impidieran a los espaoles anunciar
libremente el Evangelio, stos pueden predicar aun contra la voluntad de aquellos, dando antes razn
de ello para evitar el escndalo, y pueden procurar la conversin de aquellas gentes, y si fuera
necesario aceptar la guerra o declararla por este motivo, hasta que den oportunidad y seguridades
para predicar el Evangelio (1998, p.141-142).

Dussel (1994, p.175-176) apresenta dois contedos semnticos para o paradigma da Modernidade.
Em sentido positivo, a Modernidade definida como proposta de emancipao, com base no esforo
da razo. No seu sentido mtico a Modernidade seria a justificativa da prtica irracional da violncia.
Nesta segunda acepo, a civilizao moderna se compreende como a mais desenvolvida, tendo a
obrigao de promover o desenvolvimento dos povos brbaros. Na medida em que estes se opem
ao processo civilizatrio, a violncia contra eles justificvel, transformando as vtimas em
culpados.

18
O filsofo Enrique Dussel reflete que a irracionalidade da violncia
da guerra ou submisso dos povos apregoada em funo de um ato racional, a
emancipao dos gentios.
Apesar do debate sobre a legitimidade da incorporao das terras
americanas e dos direitos dos povos indgenas ter se desenvolvido principalmente
na Espanha, com destaque para as Juntas de Valladolid, 8 o imaginrio cristo e a
racionalidade mercantil esto igualmente presentes na poltica colonial portuguesa
(PERRONE-MOISS, 1998, p.115).
Seguindo a tradio jusnaturalista apontada no pensamento
vitoriano, Portugal tambm reconhece, de forma esparsa e casustica, ao longo do
perodo colonial, direitos territoriais aos povos indgenas.
A antroploga Manuela Carneiro da Cunha (1987b, p.53-54)
elucida que a tese da autonomia dos povos indgenas prevaleceu em ambos pases
ibricos. Segundo a autora, a doutrina que negava o poder temporal do Papa sobre
os infiis firmou-se tanto na Espanha como em Portugal.
O pensamento espanhol ressoou em Portugal na segunda metade
do sculo XVI por meio do intercmbio na vida cultural, uma vez que seus telogos
tambm lecionavam no Colgio de Artes em Coimbra e na universidade jesutica de
vora (THOMAS, 1982, p.69).
Apesar da construo jusnaturalista dos direitos indgenas, o que
se pratica ao longo do perodo colonial no Brasil a expropriao de suas terras, a
submisso de seu direito (WOLKMER, 2000, p.33) e de sua cultura, segundo os
interesses da metrpole lusitana.
A possibilidade da guerra justa 9 para a prdica do evangelho
tornou-se um meio de submisso dos povos indgenas ao domnio de seus
conquistadores. Este conceito medieval foi amplamente utilizado pela legislao

Debate jusfilosfico entre Bartolomeu de Las Casas e Gines Seplveda, entre 1550 e 1551, que
versou sobre a condio dos ndios, no qual o primeiro defendia sua igualdade e segundo legitimava
a servido natural.
9

Conceito desenvolvido por Santo Agostinho que a caracteriza por ser emanada por uma autoridade
constituda, declarada por um motivo justo (para reparar uma injria ou recuperar algo arrebatado) e
ter uma inteno justa (fazer o bem ou evitar o mal). Foi a base da legitimao da luta contra os infiis
durante a Idade Mdia.

19
colonial portuguesa. Segundo Beozzo (1983, p.15) o princpio da guerra justa abriu
caminho para legitimao da escravizao dos ndios, debaixo da aprovao real e
sob a beno da religio.
Os direitos territoriais dos povos nativos eram pensados a partir
dos interesses da metrpole e legislados com a finalidade de assegurar a Conquista,
operacionalizando-a por meio de violncia aberta, ou mediante a poltica de
aldeamento.
Perrone-Moiss (2000, p.114) destaca que a legislao colonial
portuguesa para os povos indgenas foi feita num contexto no qual a converso era
um valor supremo do colonizador. Segundo Wolkmer, (2000, p.42) os valores do
colonizador portugus eram condicionados pelo mercantilismo econmico e pela
administrao centralizadora burocrtica, prevalecendo a racionalidade escolsticotomista e teses absolutistas.
A catequese da Companhia de Jesus e o humanismo escolstico
propagado no Brasil foi a base da formao cultural colonial, inspirando os
contornos da sociedade (WOLKMER, 2000, p.43). As prticas coloniais, segundo
Joo Pacheco de Oliveira, persistem ainda hoje na poltica para os povos indgenas.
(OLIVEIRA, 1998).
A guerra de conquista, segundo Souza Lima, envolve um exrcito
organizado, um povo que se quer dominar e a posterior administrao de seus bens.
O autor considera que "a conquista implica em fixao de parte do povo
conquistador nos territrios adquiridos pela guerra" e a subseqente "administrao
do butim" (SOUZA LIMA, 1995, p.49).
Aps um perodo em que o Brasil ficou relegado a mero
entreposto comercial, estabeleceu-se um primeiro regime de ocupao das terras
brasileiras mediante a concesso de sesmarias:

A ocupao de nosso solo pelos capites descobridores, em nome da

Coroa portuguesa, transportou, inteira, como num grande vo de guias a
propriedade de todo o nosso imensurvel territrio para alm mar - para o
alto senhorio do rei e para a jurisdio da Ordem de Cristo (LIMA, 1990,
p.15).

20
A legitimidade para conceder as sesmarias foi, a princpio,
atribuda a Martim Afonso de Souza em sua primeira expedio colonizadora, em
1530. Reconhecido como capito-mor do Brasil, deveria tomar posse, organizar o
governo e conceder terras (LIMA, 1990,p.36).
Em fevereiro de 1532, D.Joo III resolve dividir o Brasil em
Capitanias Hereditrias, sem deixar de contemplar Martim Afonso e seu irmo Pero
Lopes.
Nesta segunda fase, a instituio de sesmarias poderiam ser
feitas pelos donatrios das Capitanias. Posteriormente, com a revogao dos
poderes destes, passou a ser atribuio exclusiva do Governador Geral e por fim, a
Coroa reservou para si este direito 10 (COSTA, 1999,p.16).
Ruy Cirne Lima (1990, p.40) ensina que para receber terras em
sesmarias era necessrio dispor de posses para a construo de engenhos de
acar e de fortificaes para defesa contra o gentio. Assim, aponta este instituto
como o germe dos futuros latifndios e da aristocracia econmica no Brasil colonial.
Diante da pouca eficincia do regime de capitanias hereditrias 11
para a colonizao, houve ento a implementao do primeiro Governo Geral do
Brasil.
Ao considerar colonizao toda a ao que visou assegurar a
posse e a expanso das terras do Brasil, entre a descoberta emancipao poltica,
o Regimento do primeiro Governador Geral do Brasil, de 17 de dezembro de 1548
apontado por Rita Helosa de Almeida (1997, p.53-88) como um roteiro de
procedimentos aps a Conquista.
A nova situao administrativa no mudava a situao dos povos
originrios, tentava to somente frear a escravizao indiscriminada que impedia os
objetivos da colonizao, que eram a converso do gentio, o aumento da populao
e do comrcio 12 (BEOZZO,1983, p.21).

10

A Resoluo de 17 de julho de 1822 pe fim ao regime de sesmarias no Brasil.

11

Wehling entende que no h elementos para afirmar que houve um fracasso no projeto de
Capitanias Hereditrias. Segundo o autor (1994, p.69), o governo geral pretendeu melhorar a
coordenao da colonizao.

12

Objetivos esposados no Regimento de Tom de Souza de 1548.

21
Com a finalidade de colonizar, o Regimento do Primeiro
Governador Geral do Brasil, de 17 de dezembro de 1548, determinava a formao
de aldeamento de ndios convertidos perto das povoaes das capitanias e operava
com a idia de estabelecimento de relaes de aliana ou de guerra com os povos
nativos, conforme aceitassem ou no o jugo do colonizador.
A converso dos indgenas mediante os descimentos foi atribuda
pela Coroa Companhia de Jesus. A Lei de 26 de julho de 1596 estabelece que os
religiosos deveriam convencer os ndios pelos "bons meios", declarando aos gentios
que seriam livres e senhores de sua fazenda como o so na serra (BEOZZO, 1983,
p.100).
Paralelamente ocupao de terras mediante o regime de
sesmarias, havia, de acordo com a tradio jusnaturalista, o reconhecimento de
direitos territoriais indgenas pela metrpole.
As Cartas Rgias de 30 de julho de 1609 e 10 de setembro de
1611 so apontadas como marcos dos direitos territoriais dos povos originrios
(CUNHA, 1987b, p.58).
Assim dispe a primeira Carta Rgia, o que se repete na
segunda 13 :
Hei por bem que os ditos gentios sejam senhores de suas fazendas nas
povoaes em que morarem, como o so na serra, sem que lhe possam ser
tomadas, nem sobre elas se lhe possa fazer molstia [...] e o Governador
com o parecer dos ditos religiosos, aos que vierem da serra, assinalar
lugares para neles lavrarem e cultivarem [...] como por suas doaes so
obrigados e das capitanias e lugares que lhe forem ordenados no podero
ser mudados por outros contra sua vontade (THOMAS, 1982, p.227-228).

No entanto, sobre o Alvar Rgio de 1 de abril de 1680 que o

jurista Joo Mendes Junior, no incio do sculo XX, construiria a tese do
reconhecimento dos direitos originrios que se apresenta como fundamento jurdico
dos direitos territoriais indgenas ainda hoje, tema a ser abordado na prxima seo.
Considerada de fundamental importncia no reconhecimento dos
direitos territoriais indgenas, por meio desta lei, a Coroa Portuguesa esclarece que
as sesmarias concedidas no atingem os direitos originrios dos povos indgenas
sobre suas terras (CUNHA, 1987b, p.59).
13

Opta-se por fazer as citaes com a devida atualizao ortogrfica.

22
Gassen (1994, p.131) assinala que o direito de propriedade na
poca colonial encontrava limites nas reas indgenas, que no podiam ser
distribudas a particulares pelo sistema sesmarial.
No sentido de reafirmar a autonomia dos povos indgenas, este
Alvar probe o cativeiro dos ndios, determinando que os presos em guerra justa
fossem tratados com prisioneiros e no como escravos:

[...] e sucedendo mover-se guerra defensiva ou ofensiva a alguma nao de

ndios do dito Estado, nos casos e termos em que por minhas leis e ordens
permitido: os ndios que na tal guerra forem tomados, ficaro somente
prisioneiros como ficam as pessoas que se tomam nas guerras de Europa
[...] (BEOZZO,1983, p.107).

Apesar da legislao colonial portuguesa ter reconhecido os

direitos territoriais indgenas, a territorialidade imposta pelos colonizadores buscava
viabilizar a converso, "esse pilar da colonizao, justificativa primeira de toda a
empresa colonial"(PERRONE-MOISS,2000, p.113).
Segundo Oliveira Filho (1999b, p.23), as misses religiosas,
produto da poltica estatal, constituam unidades de ocupao territorial, produo
econmica, com a inteno explcita de homogeneizao, por meio da catequese e
pelo disciplinamento do trabalho.
Colao (1999, p.118) reflete em sua obra Incapacidade Indgena
[...] que a evangelizao dos ndios foi um projeto poltico de integrao ao sistema
colonial. O aldeamento significava a sedentarizao dos ndios num mesmo local
para favorecer o trabalho de converso.
O aldeamento dos povos indgenas garantia a ocupao do
territrio, sua defesa e apresentava-se como uma reserva de mo-de-obra para os
novos habitantes da Amrica (PERRONE-MOISS, 1998, p.120).
Somente ao final do sculo XVIII que as idias iluministas 14
iriam refletir na poltica indigenista com a influncia do Marqus de Pombal, por meio
das leis de 6 de junho de 1755, que concedeu liberdade aos ndios, de 7 de junho do
14

Arno Wehling elucida que at Pombal, o conhecimento filosfico colonial foi produzido dentro da
"Segunda Escolstica portuguesa". A exemplo da produo hispnica, seguia tradio contrareformista representada pelos telogos que revisitavam o pensamento tomista. V.referncias, p.289.
Em razo da sistematizao deste trabalho, a influncia iluminista sobre o discurso indigenista ser
objeto da seo seguinte.

23
mesmo ano, que dispunha sobre a secularizao das aldeias e o Diretrio de 3 de
maio de 1757, com diretrizes aprovadas pelo Alvar de 17 de agosto de 1758, o
Diretrio dos ndios.
Este

conjunto

de

leis

inseria-se

num

projeto

maior

de

desenvolvimento econmico, que visava tambm assegurar os limites territoriais

portugueses sobre os espanhis e a afirmao estatal sobre as demais instituies,
principalmente sobre a Companhia de Jesus (ALMEIDA, 1997).
Com relao s terras indgenas, o Diretrio dos ndios reitera o
Alvar Rgio de 1680, afastando porm os religiosos da administrao dos
aldeamentos, com sua expulso em 1759. Apesar de sua revogao em 1798, deu
incio a uma mentalidade desenvolvimentista segundo a qual o ndio deveria
integrar-se, contribuindo com o ideal da nao:

O Regimento pombalino, longe de introduzir a liberdade dos ndios [..]

obriga os Principais das Povoaes a entregar quantos ndios forem
requisitados pelos moradores para servir aos seus interesses particulares,
erigidos em interesse comum e do prprio Estado, mesmo em detrimento
das necessidades dos prprios ndios (BEOZZO, 1983, p.66)

Com a influncia dos ideais iluministas passa-se a pensar o ndio

como um selvagem que, muito alm de se cristianizar, faz-se necessrio "civilizar".
Oliveira Filho (1999b, p.23) pondera que: se as misses [..] conjugavam aspectos
que podemos chamar de assimilacionistas e preservacionistas, o seu sucedneo
histrico o diretrio dos ndios pendeu decisivamente para a primeira direo.
Neste sentido, o Diretrio prev uma srie de atos de assimilao
indgena como a proibio do uso de suas lnguas, instruo primria nos moldes
ocidentais, atribuio de sobrenome portugus, disposies sobre moradia,
vestimenta, atividades econmicas, tudo em funo de um "ajustamento s
concepes europias de vida social" (ALMEIDA, 1997, p.130-131).
Embora tenha reconhecido os direitos territoriais indgenas, com o
afastamento das misses religiosas, durante o perodo pombalino, os direitos
indgenas condicionavam-se aos ideais de desenvolvimento comercial da Coroa,
buscando utilizao da mo-de-obra indgena na regio amaznica.

24
A chegada da famlia real no Brasil inaugura uma poltica de
guerra ofensiva contra os ndios. Pela Carta Rgia de 13 de maio de 1808, D. Joo
VI autoriza guerra aos Botocudos de Minas Gerais e pela Carta Rgia de 5 de
novembro de 1808, guerra aos Bugres em So Paulo.
Na reflexo de Manuela Carneiro da Cunha (1987b, p.63), mesmo
D.Joo VI, considerado o mais "antiindgena dos legisladores", tambm reconheceu
os direitos territoriais indgenas. Segundo a autora, na anlise da Carta Rgia de 2
de dezembro de 1808, a Coroa reconhecia a titularidade das terras conquistadas
dos ndios inimigos, uma vez que as declarava devoluta aps sua aquisio em
guerra justa. Reconhecia, ainda, o direitos territoriais dos ndios pacficos (CUNHA,
1987b, p.63).
O governo luso, com suas caractersticas senhoriais, catlica e
absolutista apontadas em Wolkmer (2000, p.43), adotava a guerra justa e o
aldeamento como meios de dominao territorial e poltica na Amrica.
A conquista espiritual dos gentios era a justificativa apresentada
pela Coroa para submeter os povos indgenas ao regime colonial, o que no impedia
que reconhecesse, retoricamente, e dentro da tradio jusnaturalista desenvolvida
pelos telogos, a autonomia e os direitos territoriais dos povos conquistados.

1.2 Dos ideais liberais de "civilizao" restrio do acesso terra

A ascenso dos ideais iluministas que inspiraram a Revoluo

Francesa e a formao do liberalismo 15 fizeram-se presentes no Brasil entre a elite
nacional que desejava o fim dos vnculos coloniais, influenciando tambm o discurso
indigenista.

15

Segundo Sergio Paulo Rouanet o iluminismo foi a matriz do pensamento liberal. Cita, como
exemplos, a doutrina da tolerncia em Voltaire, das garantias contra o Estado de Montesquieu e a
idia de progresso em Condorcet. Conforme referncias, p.200.

25
A implantao do direito portugus no Brasil durante o perodo
colonial consolidou os interesses da Coroa e proporcionou a formao de uma elite
patrimonialista 16 (WOLKMER, 2000, p.71). O liberalismo derivado desta elite
apresenta contrastes, como aponta Wolkmer (2000, p.76):

Eram profundamente contraditrias as aspiraes de liberdade entre

diferentes setores da sociedade brasileira. Para a populao mestia, negra
[...] o liberalismo,[...] significava a abolio dos preconceitos de cor, bem
como a efetivao da igualdade econmica [..]. J para os estratos que
participaram diretamente do movimento de 1822, o liberalismo representava
instrumento de luta visando eliminao dos vnculos coloniais.

O liberalismo ptrio, em sua verso contraditria e conservadora,

influenciou a formao da cultura jurdica brasileira, com as caractersticas do
formalismo e da retrica, deixando at os dias atuais a herana do "bacharelismo".
O fenmeno poltico-cultural assim denominado descrito como
uma situao que se caracteriza pela predominncia de bacharis na vida poltica e
cultural do pas. O bacharelismo apresenta em seu cerne uma cultura abstrata,
erudita, literria. A ascenso dos bacharis e dos ideais iluministas por eles
propagados espraiaram-se pelas instituies jurdico-polticas nacionais e em
demais campos de poder, como na produo literria e jornalstica (KOZIMA, 2002).
Em razes do Brasil, Srgio Buarque de Holanda (1995, p.157)
pondera sobre a cultura retrica do bacharelismo: [..] um amor impronunciado pelas
formas fixas e pelas leis genricas que circunscrevem a realidade complexa e difcil
dentro do mbito dos nossos desejos.
Desta forma, possvel compreender como o discurso liberal
incorpora-se ao Estado que se desenvolvia com base na mo-de-obra escrava, tanto
indgena quanto negra.
A marca do liberalismo retrico brasileiro visvel na Constituio
de 1824, que no trouxe normativa sobre o direito dos povos indgenas, apesar das
inmeras discusses que a precederam neste sentido.

16

O patrimonialismo apontado como uma das "heranas coloniais" brasileiras, derivado do contexto
no qual a Coroa detinha o domnio das terras e monoplios comerciais, com conseqncias na ordem
social de classes (FAORO,1977, p.222).

26
Dentre os projetos sobre os povos indgenas apresentados
Assemblia Constituinte em 1823, destacam-se os Apontamentos para a civilizao
dos ndios bravos 17 do Imprio do Brasil, de Jos Bonifcio de Andrada e Silva.
Com a emancipao poltica surge a preocupao com o projeto
poltico da nao independente, inspirado na viso iluminista 18 . Ao lado dos ideais
de catequizao, esposados pelos jesutas, os ndios deveriam integrar-se, tomar
parte na nao brasileira, neste sentido a exposio de Jos Bonifcio (2002,
p.186):
Reflitamos igualmente no que fizeram os jesutas nas suas misses do
Paraguai e do Brasil, e mais teriam feito se seu sistema no fora de separar
da comunicao dos brancos, e de os governar por uma teocracia absurda
e desinteressada .

autor

sofrera

influncias

das

reformas

pombalinas,

reconhecendo mritos no Diretrio de 1758. Atesta que esta lei nunca fora bem
executada porque os ndios, apesar de gozar de privilgios da "raa" europia,
continuavam em situao de misria e barbrie (ANDRADA E SILVA, 2002, p.188189).
Na esteira do Diretrio Pombalino, o "patriarca da independncia"
insere

questo

indgena

dentre

as

preocupaes

desenvolvimentistas,

considerando que a civilizao dos ndios bravos objeto de sumo interesse e

importncia para a nao(ANDRADA E SILVA ,2002, p.189).
Expe sua preocupao com o crescimento das povoaes e a
necessidade de incremento na agricultura e na criao de gado, equilibrando, assim,
a produo aucareira (ANDRADA E SILVA ,2002).
Os Apontamentos [...] de Jos Bonifcio visavam um projeto de
nao, com a incorporao dos ndios mediante mtodos inspirados na brandura da
ao missionria que deveria garantir a assimilao dos padres europeus.

17

Sob influncia do evolucionismo os ndios eram categorizados em bravos ou domesticados,

segundo seu grau de civilidade.
18

Wehling (1994, p.292) aponta que o abandono da tradio tomista na histria cultural brasileira,
com a adoo de mtodos e esprito tipicamente iluministas, ser sentida na intelectualidade
brasileira somente com Jos Bonifcio e outros de seus contemporneos.

27
Sem deixar de seguir a tradio jusnaturalista e a poltica
indigenista lusitana, o autor considerava os ndios como "legtimos senhores" de
suas terras. No entanto, dentro de uma perspectiva contratualista, propunha a
compra das terras indgenas como soluo para sua incorporao, a exemplo do
que ocorria nos Estados Unidos da Amrica (ANDRADA E SILVA, 2002, p.190).
Apesar de ter sido recebido somente como uma proposta de
instruo e coleta de informaes junto s Provncias, no projeto de Jos Bonifcio
est contido o germe dos ideais da proteo fraternal a ser desenvolvida
posteriormente no perodo republicano.
A defesa dos direitos indgenas adotada por Bonifcio delineou a
tendncia do discurso oficial de proteo indgena, visando a incluso do indgena
na sociedade poltica, por meio brandos e pacficos, com base na "perfectibilidade"
de sua razo. Para o autor, com a transformao das circunstncias colocadas aos
povos indgenas, seria possvel modificar seus costumes considerados brbaros
(ANDRADA E SILVA, 2002, p.186).
No plano ftico ocorria o combate e a expropriao de terras
indgenas medida que o Imprio avanava em suas fronteiras, como no rio
Amazonas, Araguaia, Madeira e tambm no oeste paulista e na zona de colonizao
nas provncias do Sul (CUNHA, 1998, p.136).
O processo de expropriao das terras indgenas intensificou-se
com o Ato Adicional de 1834 que atribuiu s Provncias a competncia de promover
cumulativamente com os Governos Gerais a catequizao indgena e o
estabelecimento de colnias.
Com a descentralizao administrativa da poltica indigenista,
vrias aldeias seriam extintas e expedies ofensivas expulsariam os ndios de seus
territrios. Tratava-se da expanso das fronteiras do Imprio, que comea a
restringir o acesso propriedade fundiria aos povos indgenas, negros, libertos e
brancos pobres (CUNHA,1998,p.141).
Seguindo a tendncia do Diretrio Pombalino e do Projeto de
Jos Bonifcio, a presena de no-ndios era estimulada junto aos aldeamentos,
objetivando sua civilizao, o que acaba por gerar, na prtica, a perda de seus
territrios (CUNHA, 1998, p.143).

28
Aps um longo vazio legislativo, o Decreto 426 de 24 de julho de
1845 Regulamento das misses, entrega a administrao de aldeias aos
Diretores, prolongando o sistema de aldeamentos, confinando os indgenas em
pequenos espaos onde poderiam servir como mo-de-obra.
A idia de que a civilizao dos ndios deveria ser atingida
mediante sua sedentarizao em aldeamentos ainda aplicada no final do sculo
XIX a diferentes etnias, ainda que se tratassem de grupos coletores ou caadores
(CUNHA, 1998, p.136).
A possibilidade de remoo, reunio, aforamento e arrendamento
de aldeias, previstas pelo Regulamento das Misses, serviram ao processo de
expropriao de terras indgenas.
Alm de prosseguir na apropriao de espaos tradicionais
indgenas com a expanso das fronteiras do Imprio passou, ainda, a incorporar as
terras indgenas dos antigos aldeamentos.
As terras das aldeias extintas foram objeto de disputa entre os
diversos entes polticos at que a Lei 3348 de 20 de dezembro de 1887, em seu
artigo 8, pargrafo 3, atribuiu-as ao domnio das Provncias e Cmaras Municipais,
que passam a trat-las como se devolutas fossem.
O final do sculo XIX marcado pela transformao do regime de
terras, que deixa de ter o carter tradicional das sesmarias para assumir um valor de
mercadoria. Manuela Carneiro da Cunha (1998, p.133) entende, neste perodo, a
questo indgena passa a ser, por excelncia, uma questo de terras.
Na esteira das diversas codificaes do perodo, a Lei 601 de 18
de setembro de 1850, Lei de Terras, buscou regularizar a situao fundiria que
fugia ao controle do rgo estatal, o que acabou por instalar uma poltica agressiva
com relao s aldeias (CUNHA, 1998, p.145).
Esta lei tentou colocar as terras dentro de um quadro normativo
mais apropriado ao sistema capitalista, abolindo a posse e a ocupao como modos
legtimos de aquisio da propriedade, instituindo a obrigatoriedade da obteno da
titulao formal.

29
Alm de buscar a consolidao da propriedade no mercado
fundirio, tratou de estabelecer normas sobre a mo-de-obra livre por meio da
imigrao, para substituir o trabalho escravo (GASSEN, 1999, p.195).
Silvio Coelho dos Santos (1973, p.58-59) aponta que o
empreendimento de colonizao por meio da promoo da vinda de imigrantes
europeus ganhou impulso com a Lei de Terras, a partir de 1850.
O autor destaca que no sul do Brasil no perodo entre 1850 a
1867 havia vinte e seis ncleos coloniais, tomando um carter de frente pioneira,
que se expandiria sobre as terras indgenas:

Frente baseada na explorao da pequena propriedade agrcola, que de

gerao em gerao deveria seguir adiante, em busca de novas terras.
Nesse movimento, a frente tendia a eliminar o indgena dos territrios em
que tinha interesse, pois, ele era obstculo sua expanso (SANTOS,
1973,p.59).

A Lei 601 de 18 de setembro de 1850, Lei de Terras exclua do

conceito de terras devolutas os territrios indgenas, conforme a consagrada
interpretao de Mendes Junior, que ser discutida no prxima seo.
Contudo, a finalidade desta lei era de estabelecer uma
normatizao sobre a propriedade privada, inserindo as terras na realidade
capitalista e refletindo, segundo Gassen (1994, p.222), a ideologia do Cdigo de
Napoleo de 1804.
Manuela Carneiro (1998, p.145) destaca que aps a promulgao
da Lei de Terras o Imprio determinou a incorporao de aldeias nas quais os
indgenas j se encontrassem confundidos com a populao civilizada. Segundo a
autora, era a primeira vez que a legislao utilizava o critrio de identidade tnica
para promover a expropriao.
Joo Pacheco de Oliveira Filho (1999b, p.24) destaca que a
apropriao que decorre da Lei de Terras lembrada pelos Pankaru do Brejo dos
Padres, na regio do Nordeste, como o tempo das linhas. Para o antroplogo este
foi o momento mais radical da mistura, termo de fabricao ideolgica, mas que
demonstra a situao histrica do contato intertnico.

30
O liberalismo brasileiro manteve o discurso pelo qual os povos
indgenas seriam os verdadeiros senhores de suas terras. Na prtica, o Imprio
cuidou de consolidar os interesses da elite patrimonialista, com a regulamentao do
mercado de terras e da mo-de-obra imigrante.
Os direitos territoriais indgenas permaneciam reconhecidos no
plano discursivo e legislativo, mas os povos indgenas continuavam sendo
expropriados de suas terras, com a justificativa da integrao civilizatria.

1.3 Positivismo e proteo fraternal aos povos indgenas

No final do sculo XIX a repercusso do positivismo entre as

elites brasileiras influenciaria os ideais polticos na formao da Repblica, bem
como a poltica indigenista a ser desenvolvida posteriormente pelo Servio de
Proteo ao ndio e Localizao de Trabalhadores Nacionais, criado pelo Decreto
8072 de 20 de junho de 1910 19 .
O positivismo comea a ser divulgado no Brasil por meio de
trabalhos apresentados na Escola Militar a partir de 1850, sendo esta instituio um
de seus principais centros de propagao (GAGLIARDI, 1989, p.42-43).
Trata-se de um conjunto de novas idias inspiradas na obra de
20

Augusto Comte , que tambm passar a influenciar o pensamento jurdico por todo
o pas. Wolkmer (2000, p.130) d conta da adequao do positivismo jurdico 21 s
novas condies econmicas que se iniciavam com a Repblica.

19

Regulamentado pelo Decreto n. 9214, de 15 de dezembro de 1911.

20

O positivismo, em termos de concepo ideolgica, visa assegurar o equilbrio social e o progresso

da humanidade rumo ao estgio positivo ou cientfico. Conforme Gagliardi, p.46, nas referncias
bibliogrficas.

21

O positivismo jurdico, que surge com as grandes codificaes, principalmente a francesa, tambm
inspirou a doutrina do monismo jurdico, conforme ensina Wolkmer (2001, p.53-54). Em contraposio
ao jusnaturalismo, a ideologia do positivismo afasta a metafsica do Direito, pondo em evidncia a
materialidade coercitiva da norma.

31
A influncia positivista na poltica indgena republicana
materializada no projeto de Constituio elaborado por Miguel Lemos e Teixeira
Mendes. Apesar de no ter sido aprovada, a norma idealizada pelos positivistas
esboava o discurso da proteo fraternal que ser reproduzido no perodo:

Artigo 1 A Repblica dos Estados Unidos do Brasil constituda pela livre

federao dos povos circunscritos dentro dos limites do extinto imprio do
Brasil. Compe-se de duas sortes de estados confederados, cujas
autonomias so igualmente reconhecidas e respeitadas segundo as formas
convenientes a cada caso, a saber:
I Os Estados Ocidentais Brasileiros sistematicamente confederados e que
provm da fuso do elemento europeu com o elemento africano e o
americano aborgine.
II Os Estados Americanos Brasileiros empiricamente confederados,
constitudos pelas hordas fetichistas esparsas pelo territrio de toda a
Repblica. A federao deles limita-se manuteno das relaes
amistosas hoje reconhecidas como um dever entre naes distintas e
simpticas, por um lado: e por outro, em garantir-lhes a proteo do
Governo Federal contra qualquer violncia, quer em suas pessoas, quer em
seus territrios. Estes no podero jamais ser atravessados sem o seu
prvio conhecimento pacificamente solicitado e s pacificamente obtido
(GAGLIARDI, 1989,p.56).

Na viso dos positivistas o relacionamento do Estado com os

povos indgenas deveria pautar-se em princpios de brandura, mediante atuao
leiga de seus agentes, com a finalidade de sua proteo e integrao nao
brasileira.
A perspectiva integracionista iniciada pela poltica pombalina
ganharia novos contornos com os ideais positivistas e com o evolucionismo social,
propugnando que, pela educao, os povos indgenas rumariam a um estgio mais
avanado da humanidade.
O evolucionismo social, predominante nas cincias humanas no
final do sculo XIX, presidiu a poltica indgena ao longo do sculo XX, no
escapando desta viso a definio de seus direitos territoriais.
O "progresso" expressado na bandeira positivista era a meta de
todas as correntes que debatiam a questo indgena no comeo da Repblica.
Tratava-se de valores fundamentais da poca, percebidos a partir de um modelo
universal cultural, e no enquanto conceitos determinados por uma sociedade
hegemnica (SCHWARCZ, 1993, p.57).

32
Ainda que se vislumbre uma mudana da retrica e estratgia
poltica, o Estado prosseguiria com a prtica da eliminao cultural e apropriao
das terras indgenas, pois seus direitos continuavam sendo idealizados com base na
imposio de um paradigma etnocntrico e na crena da transitoriedade do ndio
(SOUZA LIMA, 2005, p.33).
A primeira Constituio republicana de 1891 no abordou a
questo indgena, mas acabou por incidir sobre seus direitos territoriais ao transferir
aos Estados as terras devolutas 22 existentes em seus territrios.
A criao do Servio de Proteo ao ndio e Localizao de
Trabalhadores Nacionais (SPILTN), rgo integrante do Ministrio da Agricultura,
Indstria e Comrcio (MAIC), representou uma vitria dos ideais positivistas.
Marechal Rondon, primeiro diretor da agncia, como os demais
integrantes do Ministrio, eram membros do Apostolado Positivista do Brasil e
representavam a fora do exrcito na dimenso geopoltica que envolvia a questo
indgena:
O tenente-coronel Cndido Mariano da Silva Rondon organizaria o aparelho
que fora convidado a criar a partir de uma rede de colaboradores extrada
dos membros do Apostolado Positivista do Brasil, parcialmente identificada
aos integrantes da comisso telegrfica que ento dirigia (SOUZA
LIMA,1998,p.159).

Neste perodo, o Estado nacional expandia-se como forma de

organizao sobre o territrio nacional. O reconhecimento das terras indgenas,
dentro da concepo positivista significa a territorializao do prprio Estado
(SOUZA LIMA,1998, p.167).
A ao do Estado, por meio do poder tutelar, analisada por
Antonio Carlos de Souza Lima (1997, p.348) como forma reelaborada de Conquista,
justificada pelo interesse nacional e exercida com base na estratgia de "pacificao
dos povos nativos", pela qual se tornou clebre Cndido Rondon.
O rgo oficial de proteo indigenista surge no contexto da
necessidade de superao da crise agrcola ocorrida ps-abolio (SOUZA LIMA,
22

A questo das terras devolutas sempre ensejou apropriao de terras indgenas, contra qual se
debateu Joo Mendes Junior em sua obra Os indgenas do Brazil: seus direitos individuaes e
polticos. V.referncias.

33
1998, p.157). Desta forma, a redeno positivista do ndio implicaria na sua
transformao em trabalhador nacional e na incorporao de suas terras para o
desenvolvimento da agricultura.
Conforme indicava o seu regulamento, um dos objetivos da
assistncia oficial do Servio de Proteo era, nos termos do artigo 2, pargrafo 15:
introduzir em territrios indgenas a indstria pecuria, quando as condies locais
o permitirem. 23
A denominada "tarefa herica" atribuda ao SPI 24 ocultava a idia
de que a salvao fsica dos povos indgenas implicava, na verdade, na supresso
dos direitos tnicos, uma vez que sua finalidade era a assimilao (SOUZA LIMA,
1987, p.161).
Apesar dos princpios humanitrios tradicionalmente atribudos s
construes positivistas, que dentro de um cenrio abertamente hostil aos ndios,
defendiam sua proteo 25 , todos os projetos indigenistas visavam abrir terras
colonizao e conferir-lhes um papel no desenvolvimento da nao (SOUZA LIMA,
1987, p.174).
Ao tratar dos agentes ligados ao debate indigenista, Souza Lima
(1987, p.169) posiciona Rodolpho Miranda, Ministro da Agricultura Indstria e
Comrcio poca da criao do SPI, dentre os polticos que buscavam
compatibilizar a expanso agrcola com o lugar dos povos indgenas na nao que
se constitua.
Na viso de Souza Lima (1995), a proteo fraternal dos
indgenas e de suas terras eleva-se ao patamar de interesse pblico, dentro de um
discurso genrico de direitos indgenas, independentemente da viso desses povos
sobre o seu destino.
23

BRASIL, Decreto n. 9214, de 15 de dezembro de 1911. Regulamenta o Servio de Proteo aos

ndios e proteo aos trabalhadores nacionais. Disponvel em <http:/www.senado.gov.br>. Acesso
em: 23 de julho de 2007.
24

Em 1918, a lei oramentria 3454 transferiu a tarefa de localizao de trabalhadores nacionais para
o Servio de Povoamento, segundo constata Souza Lima em O governo dos ndios sob a gesto do
SPI. Conforme referncias ao final.
25

Verifique-se as posies de aberto extermnio dos ndios, como esposada publicamente pelo
Diretor do Museu Paulista, Herman von Jhering, com relao aos Kaingang, em artigo publicado em
1908 na revista desta instituio. Maiores detalhes sobre a polmica em Gagliardi, p.71-76, conforme
referncias.

34
Segundo Gagliardi (1989, p.191), Cndido Rondon defendia a
garantia efetiva da posse da terra aos indgenas, dentro do interesse nacional,
aceitando mudanas de seu habitat para que pudessem viver em outras terras
"ainda mais frteis".
Assim, o Regulamento do Servio de Proteo aos ndios,
Decreto 9214 de 15 de dezembro de 1911, em artigo 3, determinava a
regularizao de terras que estivessem atualmente ocupadas", ou seja, seriam
objeto de proteo na medida em que os povos indgenas tivessem alcanado a
primeira fase de fixao, negando-lhes, assim, aspectos importantes de cultura na
relao com seu territrio.
Souza Lima (2005, p.32) esclarece sobre o conceito de ocupao:
Para que, dentro dos marcos evolucionistas, se caracterize ocupao necessrio
o grupo ter deixado de ser nmade, deixado de ser uma horda e se fixado num
territrio. pois da que advm o atualmente da expresso.
A sedentarizao dos povos indgenas era vista como um passo
adiante no processo de civilizao. A tarefa de proteo implicava na
descaracterizao progressiva de um ser original (SOUZA LIMA, 2005, p.32).
Para esta finalidade, a atrao dos ndios era prevista pelo
Regulamento do Servio de Proteo aos ndios mencionado, em artigo 14:

A diretoria, por intermdio dos inspetores, procurar, por meios brandos,

atrair os ndios que viverem em estado nmade e prestar aos que se
mantiverem em promiscuidade com civilizados a mesma assistncia que lhe
cabe dispensar aos mais ndios 26 .

Durante os primeiros anos da Repblica o Cdigo Civil (Lei 3071,

de 1 de janeiro de 1916) promulgado, definindo um regime de tutela aos ndios,
pelo qual eram considerados relativamente capazes, e a sua proteo cessaria na
medida em que se tornassem integrados.

26

BRASIL, Decreto n. 9214, de 15 de dezembro de 1911. Regulamenta o Servio de Proteo aos

ndios e proteo aos trabalhadores nacionais. Disponvel em <http:/www.senado.gov.br>. Acesso
em: 23 de julho de 2007.

35
A tutela seria regulamentada em detalhes no Decreto n. 5484 de
27 de junho de 1928 que estabelece uma categorizao dos ndios 27 , segundo seu
grau civilizatrio, traado em funo de sua relao com a terra, definindo assim o
exerccio de seus direitos (SOUZA LIMA, 2005, p.32).
Os

direitos

territoriais

indgenas

somente

ganham

status

constitucional a partir da Carta de 1934, nos termos do artigo 129: "Ser respeitada
a posse de terras de silvcolas que nelas se achem permanentemente localizados
sendo-lhes, no entanto, vedado alien-las".

28

A proteo constitucional dos direitos indgenas pautava-se na

integrao dos ndios comunidade nacional 29 , prosseguindo na perspectiva
etnocntrica de proteo de terras indgenas, desde que os indgenas estivessem
sedentarizados.
Ao longo da vigncia do SPI a demarcao de terras indgenas
no foi estabelecida de acordo com a cosmoviso indgena. A regularizao de
terras indgenas no era diferente daquela destinada as demais terras:

[...] no se pressupunha a necessidade de levantamento de dados (

semelhana de identificao) como condio para realizar uma
demarcao, passando provavelmente a escolha da terra a ser destinada a
um grupo por critrios que no envolviam em absoluto qualquer idia
relativa a um territrio tribal originrio (SOUZA LIMA, 2005,p.34).

Jurandyr Leite (1999, p.104-105) assevera que o paradigma

assimilacionista influenciou diretamente no tamanho das terras demarcadas,
exemplificando com a pequena dimenso destinada pelo SPI aos Terena e Guarani,
no Mato Grosso do Sul. Dentro de uma perspectiva evolucionista, a demarcao
visava confinar os ndios em pequenos limites e compeli-los a uma relao produtiva
com a terra.
27

Numa viso evolucionista o decreto classifica os ndios como: i) nmades, ii) arranchados ou
aldeados, iii) pertencentes a povoaes indgenas ou iv) pertencentes a centros agrcolas ou que
vivem promiscuamente com civilizados.
28

BRASIL. Constituio (1934). Disponvel em <http:/www.senado.gov.br>. Acesso em: 23 de julho

de 2007.

29

O artigo 5, inciso XIX da Constituio de 1934, estabelece competncia privativa da Unio para
legislar sobre este assunto.

36
As terras atribudas pelo SPI para as populaes indgenas
decorriam do processo de pacificao (sedentarizao e tutela), conforme
esclarece Oliveira Filho (1999a, p.109). O autor indica que no havia preocupao
da conexo entre cultura indgena e meio ambiente e, neste sentido, as terras eram
muito menores do que aquelas nas quais vivia e transitava a populao indgena.
O decreto n. 736 de 6 de abril de 1936 trouxe novo regulamento
ao Servio de Proteo aos ndios 30 . Com relao s terras, em artigo 3,
determinava demarcao de reas habitadas pelos ndios, buscando "legalizao da
posse", impedindo, assim, "que sejam tratadas como se devolutas fossem".
A Constituio Federal de 1937 tambm reconheceu o direito de
posse das terras indgenas, em artigo 154. A Constituio Federal de 1946 no
inova com relao s constituies anteriores.
No final da dcada de 1940, aponta-se o surgimento de uma nova
concepo de terras indgenas, que culminaria com a criao do Parque Nacional do
Xingu, mediante o Decreto n. 50.455 de 14 de abri de 1961.
Para Oliveira Filho (1999a, p.108-109) a noo de territrio
indgena surge historicamente na ocasio dos debates relativos criao do
Parque Nacional do Xingu, nos quais foram apresentadas propostas de diversos
antroplogos como Darcy Ribeiro e Roberto Cardoso de Oliveira. A idia, pela
primeira vez apresentada, era da demarcao de uma parcela extensa do territrio
nacional para que, em funo dos recursos naturais existentes, os povos indgenas
pudessem viver segundo seu modo de vida.
A nova viso partia de segmentos cientficos que demonstravam
preocupao com preservao do meio ambiente e a criao de um espao onde a
aculturao ocorresse de forma paulatina (SOUZA LIMA, 1998, p.168).
Apesar de encerrar um ideal que refletiria sobre a extenso das
terras indgenas, ainda convivia-se com o padro de confinamento anterior,
principalmente em locais onde a ao do SPI era implementada h muito tempo e
tambm onde se fechavam as fronteiras agrcolas (SOUZA LIMA, 1998, p.169).
30

BRASIL, Decreto n. O Decreto n. 736 de 6 de abril de 1936. Aprova, em carter provisrio, o

Regulamento do Servio de Proteo aos ndios a que se refere a lei n. 24.700, de 12 de julho de
1934. Disponvel em <http:/www.senado.gov.br>. Acesso em: 23 de julho de 2007.

37
A ratificao pelo Brasil da Conveno 107 da Organizao
Internacional do Trabalho, mediante o Decreto n. 58.824 de 14 de julho de 1966,
reconheceu o carter coletivo da terra indgena, no entanto, ainda operava com
parmetros assimilacionistas.
A normativa internacional determinava, em seu artigo 12, que os
ndios no seriam deslocados de seus territrios sem seu consentimento, salvo por
motivos de segurana nacional e no interesse do desenvolvimento econmico do
pas (SUESS, 1980, p.109).
A Lei 5.371, de 5 de dezembro de 1967 autorizou a instituio da
Fundao Nacional do ndio (FUNAI) em substituio ao SPI, extinto em razo da
crise gerada por inmeras denncias de corrupo e investigaes administrativas.
Em 1967 a Constituio Federal outorgada durante o Regime
Militar incluiu, dentre os bens da Unio, em seu artigo 4, inciso VI, as terras
ocupadas por silvcolas. Em artigo 8, inciso XVII, alnea o, atribuiu Unio a
competncia para legislar sobre a incorporao dos silvcolas comunho nacional.
No artigo 168 assegura aos indgenas posse permanente das terras que habitam e o
direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais.
Estabelece, ainda, em pargrafos 1 e 2, a nulidade e extino
dos atos jurdicos que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de
terras habitadas pelos indgenas, sem gerar direito indenizao contra a Unio ou
FUNAI.
Apesar da mudana na orientao com relao s constituies
anteriores, pois as terras indgenas passavam a ser atribudas ao domnio
patrimonial da Unio (SOUZA LIMA, 2005, p.50), ainda predominava a viso
etnocntrica no que dizia respeito definio destas terras.
Nos Comentrios Constituio de 1967 de Pontes de Miranda
(1972, p.539) entende que a exigncia constitucional de permanncia para
configurao da posse indgena envolve a "habitao", argumentando o autor: "Se l
no habitam, no tm posse. Se l habitam, tm-na".
A Constituio Federal de 1969 no traria modificaes com
relao aos direitos anteriormente previstos.

38
A viso ocidental de territrio como lugar de moradia, habitao,
no abrange a cosmoviso indgena, sua dimenso simblica e poltica, trazendo
bices para a concretizao de direitos de vrias etnias, dentre elas, a Guarani, que
ser objeto de estudo na prxima seo.
A previso do procedimento demarcatrio previsto pelo Estatuto
do ndio (Lei n. 6001, de19 de dezembro de 1973) inaugura a perspectiva dos
estudos e levantamento de terras indgenas pelo Estado (SOUZA LIMA, 2005, p.51).
O Estatuto do ndio ainda buscava a integrao dos ndios
comunho nacional 31 . A perspectiva etnocntrica vigente poca no permitia
analisar a reduo do tamanho das terras indgenas ou a transferncia de povos
indgenas de um local para outro 32 como uma interferncia no seu modo de vida
(SOUZA LIMA, 1987, p.175-176).
Os direitos territoriais indgenas estiveram garantidos no plano
constitucional desde a segunda constituio republicana, porm sua efetivao
sempre foi voltada aos interesses do Estado nacional, que assumia a tarefa de
conduzir os povos indgenas civilizao: "Ora, se h um campo indigenista, ele se
'funda' a partir da inexistncia [...] do direito autodeterminao dos povos
indgenas" (SOUZA LIMA, 1987, p.197).
Ao tomar a norma estatal como fonte exclusiva de regulao
social, a cultura jurdica impunha aos povos indgenas a condio de realizao de
seus direitos, a partir de sua prpria viso de mundo.
Os ideais positivistas buscavam proteger os ndios do completo
extermnio, mas ao operar de forma paternalista, no aceitava a viso do outro na
definio e construo dos seus direitos. O panorama dos direitos indgenas sofreria
alteraes significativas com a atuao do movimento indgena e seus apoiadores
na dcada de 1980, conforme ser abordado na subseo seguinte.

31

Assim sendo, foi parcialmente recepcionado pela Constituio vigente. No sentido de adequao
da legislao aos novos direitos indgenas, ainda tramita no legislativo o Projeto de Lei n. 2057, de
1991, denominado Estatuto das Sociedades Indgenas. O acesso ao PL 2057/91 com seus
substitutivos pode ser feito pelo stio do Instituto Socioambiental. Disponvel em
<www.socioambiental.org/inst/leg/pib.shtm>. Acesso: 29 de fev. 2008.

32

Souza Filho (1987, p.120) informa que nos anos setenta houve vrias transferncias de povos
indgenas para territrios diferentes.

39
1.4 Novos direitos indgenas e a perspectiva do direito diferena

O histrico do discurso dos direitos indgenas, que se inicia no

protagonismo de atores no-ndios, ligados ao jusnaturalismo cristo, passando
posteriormente pela influncia das doutrinas liberais, e no final do sculo XIX, pelo
positivismo, tem base no monismo jurdico e na figura do Estado soberano.
Em sua obra Pluralismo Jurdico, Wolkmer (2001) demonstra
que o monismo o padro de juridicidade que reflete os ideais de certeza e
racionalidade do projeto da modernidade burgus-capitalista. O autor entende que
h um esgotamento deste modelo diante das transformaes advindas com a crise
do capitalismo monopolista a partir dos anos sessenta e setenta (WOLKMER, 2001,
p.58):
[..] esta supremacia representada pelo estatismo jurdico moderno, que
funcionou corretamente com sua racionalidade formal [..] comea, com a
crise de Capitalismo monopolista e a conseqente globalizao e
concentrao do capital atual, bem como com o colapso da cultura liberalindividualista, a no mais atender o universo complexo dos sistemas
organizacionais e dos novos sujeitos sociais.

Wolkmer (2001, p.90) destaca que o colapso desta ordenao de

inspirao liberal-burguesa explica-se tambm pela falta de identificao do Direito
com as prticas sociais comunitrias, operando com um sujeito de direito abstrato,
que no acompanha o ritmo das novas demandas sociais.
A privao de bens materiais e no materiais, gerados pelo
modelo de desenvolvimento econmico e pelas transformaes na sociedade
ensejam a reivindicao de novos direitos (WOLKMER,2001, p.90).
Na tica do Pluralismo Jurdico, as manifestaes que objetivam
conquistar novos direitos, constituem, por si, direitos que a prpria comunidade se
outorga, independentemente da produo e distribuio legal, institucionalizada
pelos canais oficiais do aparelho estatal (WOLKMER, 2001, p.91).

40
As novas demandas tambm surgem em funo de necessidades
que so histricas e esto sujeitas a constante criao e redefinio (WOLKMER,
2003, p.11-20).
Neste sentido, os direitos indgenas podem ser denominados
como novos. Conforme demonstra Thais Luzia Colao (2003, p.75-97) sempre
houve previso legal sobre os povos indgenas ao longo da histria do Brasil, no
entanto, buscava-se sua assimilao. Para a autora, os novos direitos envolvem a
dimenso do reconhecimento dos direitos tnico-culturais.
As

demandas

indgenas

destacam-se

na

atualidade

pela

reivindicao do direito diferena, autodeterminao e reconhecimento da

normatividade prpria. Os novos direitos indgenas, a partir das reivindicaes dos
seus prprios atores, pautam-se no paradigma da alteridade.
O ideal assimilacionista que vigorou na relao entre o Estado e
os povos indgenas 33 foi duramente questionando pelo movimento indgena. Caleffi
(2003, p.180) aponta a Primeira Reunio de Barbados de 1971, feita por
antroplogos e indigenistas, e sua segunda verso, j com a participao de
lideranas indgenas em 1977, como marcos na mudana do paradigma da
dependncia dos povos indgenas com relao ao indigenismo oficial na tutela de
seus direitos.
Com o fortalecimento do movimento indgena no perodo de
abertura democrtica na Amrica Latina 34 , foi que se obteve, o reconhecimento da
formao multitnica e pluricultural do Estado-Nao em diversas constituies no

33

Carlos Frederico Mars de Souza Filho (1999, p.62-63) reflete que a cultura liberal-individualista
adotada na formao dos independentes Estados latino-americanos no reconheceu as diferenas
dos povos indgenas, tratando-os como indivduos formalmente iguais. O autor aponta que os
Estados nacionais surgidos no sculo XIX foram construdos imagem de seus colonizadores, com
Estado nico e Direito nico, reprimindo violentamente as diferenas culturais, tnicas, raciais, de
gnero, dentre outras.
34

Segundo Jos Bengoa, nos anos oitenta comeou o processo de organizao indgena e na
dcada de 1990 j havia alcanado quase todos os pases da Amrica Latina. A emergncia da
questo indgena para o autor apresenta-se, dentre outros, no sentido de que suas demandas
reinventaram-se, tomando como central o componente identitrio, bem como pelo seu destaque na
cena pblica a partir desta poca. V.referncias, p.23.

41
incio da dcada de 1990 35 , trazendo cena pblica uma nova concepo de
direitos indgenas:
Ao propor uma sociedade multitnica e multicultural os indgenas no
somente questionaram sua prpria situao de pobreza e marginalidade,
mas tambm questionaram as relaes de dominao da sociedade latinoamericana baseadas na discriminao racial, na intolerncia tnica e na
dominao de uma cultura sobre as outras 36 (BENGOA, 2000, p.27,
traduo nossa).

Da atuao do movimento indgena e seus apoiadores consagrouse, no cenrio internacional, a Conveno n. 169 da Organizao Internacional do
Trabalho 37 de 1989. Este instrumento jurdico fundamental porque revisou a
Conveno n. 107 de 27 de junho de 1957, que ainda considerava os povos
indgenas como atrasados.
A Conveno n. 169 da OIT destaca a importncia do
reconhecimento dos direitos tnico-culturais e da autodeterminao dos povos
indgenas.
Recentemente foi aprovada na Assemblia Geral da Organizao
das Naes Unidas a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos
Indgenas 38 .

Dispe a Declarao que os povos indgenas tm direito livre

determinao, o direito de preservao de suas prprias instituies polticas,

jurdicas, sociais, sem perderem o direito de participarem, da vida poltica, cultural,
social do Estado ao qual pertencem.

35

Dentre estas constituies encontram-se: A Constituio colombiana (1991), a Constituio

mexicana, com as reformas de 1992, a Constituio paraguaia (1992), a Constituio reformada da
Bolvia de 1994 e a Constituio peruana (1993). Estas informaes constam da obra de Juliana
Santilli (2005, p.83). A autora afirma que todas essas Cartas rompem com o paradigma do
assimilacionismo cultural.

36

Al proponer una sociedad multitnica y multicultural los indgenas no slo han cuestionado su
propia situacin de pobreza y marginalidad, sino que han cuestionado tambin las relaciones de
dominacin de la sociedad latinoamericana basadas en la discriminacin racial, la intolerancia tnica
y en la dominacin de una cultura sobre las otras (BENGOA, 2000,p.27).
37
38

Ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 143 de 20 de junho em 2002.

Aprovada em 13 de setembro de 2007. Disponvel em:

<http://daccessdds.um.org/doc/UNDOC/Gen/n06/s12/10/pdf/NO651210.pdf?openelement>
Acesso:1 maro de 2008.

42
Caleffi (2003, p.186-188) aborda que a formao do movimento
indgena nacional deu-se com o suporte do Conselho Missionrio Indigenista (CIMI)
na reunio desses povos em diversas assemblias ao longo dos anos setenta,
culminando com a criao da entidade nacional, Unio das Naes Indgenas
(UNI). Em conjunto com a Associao Brasileira de Antropologia (ABA), o
movimento

indgena

influenciou

decisivamente

na

elaborao

do

texto

constitucional 39 .
Juliana Santilli (2005, p. 80-81) considera que a Constituio
Federal

de

1988

"claramente

segue

paradigma

do

multiculturalismo",

reconhecendo direitos culturais aos povos indgenas, quilombolas e outras

populaes tradicionais. Ao superar o modelo universal, assim como os demais
campos do saber, a Constituio e passa a reconhecer o espao do outro
(PEREIRA, 2002, p.43).
O conceito de Estado-Nao, to caro modernidade tem sido
desconstrudo no somente pela atuao do movimento indgena, como pelos
estudos culturais que o identifica em termos de uma "metfora narrativa" pela qual
forjado o esquecimento do passado (BHABHA,1990, p.310).
O reconhecimento do pluralismo tnico brasileiro e a garantia de
direitos culturais aos grupos diferenciados rompem com o passado assimilacionista
que buscava a homogeneidade sociocultural do povo dentro do territrio do EstadoNao.
A Constituio Federal de 1988 prescreveu ao Estado, em seu
artigo 215 40 , o dever de garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e
acesso s fontes da cultura nacional". Em pargrafo 1 do mencionado artigo, a
Constituio expressa no sentido de proteo das manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras.

39

Santos (1995, p.86) destaca que, no cenrio da redemocratizao do pas, as lideranas indgenas
exerceram, com apoio de ONGs e associaes cientficas, legtimas presses junto aos constituintes
no sentido de que assegurassem sua continuidade enquanto etnias, dando especial nfase questo
das terras tradicionais.
40

BRASIL. Constituio (1988). Atualizada at a Emenda Constitucional n.31, de 14-12-2000.27.ed.

So Paulo: Saraiva, 2001.

43
A Constituio Federal, em seu artigo 216, amplia a concepo de
patrimnio cultural ao reconhecer tambm os bens imateriais referentes
identidade, ao e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira. Juliana Santilli (2005, p.74) verifica que o texto constitucional valoriza a
pluralidade cultural e o esprito de democratizao das polticas culturais, na busca
de concretizar os direitos culturais.
O artigo 231 reconhece expressamente aos povos indgenas sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies. Mas, como destaca
Santilli (2005, p.80), no adianta estabelecer a proteo das manifestaes culturais
sem que se assegure aos diversos grupos diferenciados as condies de
sobrevivncia fsica e material.
Os direitos indgenas na atualidade podem ser classificados em
direitos territoriais, direitos culturais e direito auto-organizao (COLAO, 2003,
p.93). So um conjunto indivisvel de direitos que fazem referncia identidade
cultural de um grupo tnico.

Segundo Fernando Dantas (2003, p.121-122), os

direitos culturais dos povos indgenas vinculam-se aos direitos territoriais, espao de
vivncia da comunidade:
O sentido mais expressivo das lutas indgenas pela efetividade dos direitos
diferenciados situa-se na integralidade e interdependncia desses direitos.
No concebvel qualquer direito cultural se este no se vincular ao
territrio, ao espao de domnio e desenvolvimento interno dos valores da
vida, da sobrevivncia fsica e cultural de cada povo, relacionado ao
contexto mais amplo da sociedade e do Estado nacional (grifos nossos).

Os direitos territoriais integram a cosmoviso dos povos indgenas

e, portanto, sua identidade, devendo ser reconhecidos pelo Estado de forma a
assegurar o seu desenvolvimento cultural, sob pena de negao dos direitos
indgenas como um todo. Com base na viso integral entre territrio e identidade
cultural o artigo 231, pargrafo 1 da Constituio Federal define terras tradicionais
indgenas:
[..] so terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas
em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu
bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo
seus usos, costumes e tradies.

44
O critrio antropolgico foi abraado na definio constitucional de
terras indgenas (SANTILLI,1999,p.26). A realizao dos direitos territoriais
indgenas exige a superao da racionalidade formalista do Direito, que deve estar
em constante elaborao interdisciplinar com a Antropologia no atendimento da
cosmoviso indgena sobre seu territrio.
Neste sentido, a Conveno n. 169 da Organizao Internacional
do Trabalho protegeu as terras indgenas de forma ampla, reconhecendo a
importncia dos aspectos simblicos e espirituais da territorialidade. Assim dispe
sobre o tema:
Artigo 13. 1. Ao aplicarem as disposies desta parte da Conveno, os
governos devero respeitar a importncia especial que para as culturas e
valores espirituais dos povos interessados possui a sua relao com as
terras ou territrios, ou com ambos, segundo os casos que eles ocupam ou
utilizam de alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa
relao.
2. A utilizao do termo terras nos artigos 15 e 16 dever incluir o conceito
de territrios, o que cobre a totalidade do habitat das regies que os povos
interessados ocupam ou se utilizam de alguma outra maneira.

Na esteira dos novos direitos indgenas, o Decreto n. 1775, de

08 de janeiro de 1996 41 que regulamenta a demarcao de suas terras determinou,
em seu artigo 2, pargrafo 3, que "o grupo indgena envolvido, representado
segundo suas formas prprias, participar do procedimento em todas as suas
fases".
A demarcao de terras indgenas feita mediante procedimento
administrativo de carter declaratrio 42 , que toma por base o relatrio de
identificao e delimitao realizado por um antroplogo, com base nos estudos de
um grupo tcnico.

41

BRASIL. Decreto n. 1775, de 8 de janeiro de 1996. Dispe sobre o procedimento administrativo

de demarcao das terras indgenas e d outras providncias. Disponvel em
<www.socioambiental.org>. Acesso em nov.2006.
42

Em artigo 2, pargrafo 8, o Decreto n. 1775 de 1996 introduziu o contraditrio no processo de

demarcao de terras indgenas, prevendo prazo para manifestao dos Estados, municpios em que
se localize a terra, bem como de terceiros interessados. Aponta a possibilidade de produo de
provas que visem demonstrar vcios do relatrio ou pleitear indenizaes. Esta disposio mereceu
crticas por parte de antroplogos e entidades no governamentais por dificultar e alargar os trmites
de demarcao, conforme indica o documento Polticas Indigenistas em la Historia. Disponvel em
<www.indigenista.org/web/cletus/brasil.pdf> Acesso em jun.2007.

45
A definio das terras indgenas ser feita com base na
intermediao antropolgica expressada no relatrio de identificao e delimitao,
que por sua vez dever ter como substrato a concepo territorial indgena,
mediante sua imprescindvel participao no procedimento demarcatrio.
Os direitos territoriais indgenas, assim como os demais direitos
fundamentais, encontram-se num plano de embate poltico que fazem com que sua
concretizao no seja vivel se analisados to somente do ponto de vista formal.
O estudo histrico dos direitos territoriais indgenas, com base no
referencial

crtico

do

pluralismo

jurdico

comunitrio-participativo

seu

estreitamento com a formulao antropolgica busca contribuir tanto para a

superao do isolamento cientfico no qual tem se mantido o direito formal, quanto
para o desenvolvimento de uma construo terica interdisciplinar.
Se a pluralidade de interesses conflitantes no procedimento
demarcatrio pode obstaculizar a realizao dos direitos indgenas, a falta de uma
slida construo entre o Direito e a Antropologia pode configurar-se em seu
primeiro obstculo.
Os "processos de territorializao", categoria desenvolvida pela
Antropologia, enseja uma definio de territrio ligada aos processos sociais e
polticos que sujeitam o espao a uma constante ressignificao. Esta categoria
antropolgica deve confluir com a teoria do pluralismo jurdico, que se coloca como
referencial de estudo na produo da normatividade 43 a partir dos prprios atores
sociais.
Diante da nova perspectiva da alteridade h necessidade de se
superar a barreira existente entre a viso antropolgica, que admite a dimenso
cultural, simblica e poltica da territorialidade indgena e os estreitos limites do
direito positivista, que perpetua as desigualdades histricas com base no mito da
neutralidade e na postura formalista.
Mrcio Santilli (1999, p.35) confirma a distncia entre a previso
formal de direitos e a dinmica da realidade poltica e social:

43

Para diferenciar o pluralismo jurdico comunitrio-participativo do pluralismo desenfreado da

desregumentao neoliberal, Wolkmer (2001, p.181-182) destaca que esta proposta para o Direito
deve, nas sociedades latino-americanas, examinar atentamente o fenmeno Estado, suas
modificaes funcionais e matizes recentes. Neste sentido, a proposta do Pluralismo deve coexistir
com um Estado devidamente transformado, controlado e ordenado pela sociedade democrtica.

46
[...] o fato de os direitos territoriais indgenas serem reconhecidos como
originrios e os procedimentos demarcatrios terem carter jurdico
meramente declaratrio no garante um curso linear aos processos de
identificao e de demarcao das terras indgenas que se limite ao fluxo de
providncias burocrticas e administrativas.

A viso que parte dos antroplogos tm sobre o Direito e seus

procedimentos formalistas justifica-se diante da longa tradio positivista dos
juristas, com a pretenso de ser um sistema fechado e coerente de normas
elaboradas a partir de um centro nico, dotado de racionalidade e neutralidade.
Paulo Santilli (2001, p.193) observa que [..] o processo judicial se
constri como universo fechado, dotado de lgica prpria, a lgica jurdica, que, na
maioria das vezes, no reflete as realidades sociais e polticas de que trata.
O desenvolvimento do conceito de terras indgenas uma tarefa
interdisciplinar. Dentro da perspectiva pluralista, o Direito deixa de trabalhar com
dogmas para ser um saber dinmico em imprescindvel dilogo com outros campos
das cincias humanas.
Farias Dulce (2003, p.198-199) critica o racionalismo ocidental
que trabalha com a fico monista, exercendo a funo ideolgica de ocultamento
das diferenas e de imposio dos valores do grupo dominante, buscando
estabelecer uma verdadeira hegemonia cultural.
Deborah Duprat Pereira (2002, p.41-47) pondera que a igualdade
formal dos ideais iluministas que inspiraram o Direito moderno sofre um processo de
questionamento juntamente com os paradigmas do conhecimento cientfico da
modernidade.
A universalidade do Direito no est alheia experincia da
sociedade concreta, nas palavras da autora, antes de ser universal contingente,
buscando atualidade a cada aplicao (PEREIRA, 2002, p.43).
Assim como a Antropologia surgiu de uma matriz etnocntrica
(PEIRANO, 1992, p.237), o Direito a acompanhou buscando instrumentalizar a
submisso dos povos indgenas aos valores de uma sociedade hegemnica, por
meio da tutela indgena e da viso limitada sobre suas terras, buscando sua
sedentarizao e assimilao.

47
O pluralismo jurdico comunitrio-participativo apresenta-se como
um novo horizonte cultural para o Direito, pois atribui a centralidade da produo
normativa na atuao dos novos atores sociais. Sem deixar de reconhecer as
conquistas positivadas em direitos, vislumbra um deslocamento dos modelos
tericos centrados no Estado para a prxis cotidiana dos atores sociais.
No marco pluralista, os direitos territoriais indgenas, assim como
a prpria produo da juridicidade estatal colocam-se na cena pblica pelos atores
indgenas para serem debatidos politicamente 44 .
Na definio de terras indgenas, na perspectiva do pluralismo
jurdico pode ser colocada ao lado da conceitualizao antropolgica, para
concordar com o argumento de Joo Pacheco de Oliveira (1998, p.291) pelo qual
sua concretizao pelo Estado "no pode ser pensada ou descrita segundo as
coordenadas de um fenmeno natural".
O dilogo entre o Direito e a Antropologia fundamental na
construo dos novos direitos indgenas. Para que seja superada, no plano ftico,
a mentalidade assimilacionista, a demarcao deve, antes de tudo, encontrar sua
legitimidade na participao indgena e no respeito sua cosmoviso.

44

SOUSA SANTOS demonstra como o conceito de cultura tem se tornado um espao de lutas
polticas. Conforme referncias.

48

2 TERRA INDGENA: O DIREITO E A ANTROPOLOGIA

Na seo anterior tratou-se da historicidade dos direitos indgenas

e do abandono do discurso assimilacionista na relao entre Estado e povos nativos,
o que impedia a possibilidade de efetivao dos direitos territoriais, dentro do
paradigma da alteridade.
A mudana operada pela normativa internacional e pela
Constituio Federal no significa que os direitos indgenas passaram a ser tratados
de forma a garantir direitos tnico-culturais. A realizao dos novos direitos impe
ao Estado o "postulado da inteligibilidade" (PEREIRA, 2002, p.45-46), pelo qual a
cosmoviso indgena deve ser observada com a ajuda da mediao antropolgica.
Assim como o Direito, a Antropologia tambm est inserida num
contexto sociocultural que influencia sua configurao. Seu foco de estudo o
homem e a cultura, mas conforme leciona Peirano (1992, p.235-250), a Antropologia
apresenta vrias verses, podendo ser denominada como Antropologia no plural.
Assim, na presente seo faz-se a anlise dos direitos territoriais
indgenas, a partir da viso crtica do pluralismo jurdico sobre a construo monista
dos direitos, estabelecendo uma ponte com a perspectiva antropolgica da
etnicidade ligada aos processos de territorializao, inserindo o territrio em sua
dimenso social e poltica.

2.1 ORIGINARIEDADE: FUNDAMENTAO JURDICA

2.1.1 Regime jurdico: breves consideraes dogmticas

Na abordagem do regime jurdico das terras indgenas faz-se

necessrio, preliminarmente, estabelecer a diferenciao existente entre os
fundamentos jurdicos das terras tradicionais e de reas reservadas.

49
A categoria das terras tradicionais so reconhecidas como
"direitos originrios" dos povos indgenas, encontrando fundamento jurdico no
Instituto do Indigenato, que deita razes ao tempo do Brasil colonial.
As reas reservadas, previstas no Estatuto do ndio, so espaos
estabelecidos pelo poder pblico visando a posse indgena. Diferentemente das
terras tradicionais, no constitui, necessariamente, terras reconhecidas com base
em posse indgena originria.
A diferenciao apontada foi estabelecida pela Lei n. 6.001 de 19
de dezembro de 1973, Estatuto do ndio, que prev trs tipos de terras indgenas:
terras ocupadas 45 , reas reservadas e terras de domnio das comunidades
indgenas.
Inserido no contexto integracionista, O Estatuto do ndio trazia a
definio de terras tradicionais de forma mais contida do que o faz hoje a atual
Constituio.
Em artigo 23 deixava de abranger os aspectos culturais e
simblicos da territorialidade, pois considerava na posse indgena as terras de
ocupao efetiva, abrangendo reas de habitao ou exerccio de atividade
indispensvel sua subsistncia ou economicamente til, de acordo com os usos,
costumes e tradies.
Artur Nobre Mendes (2002, p.13), antroplogo e ex-diretor de
assuntos fundirios da FUNAI, alerta que as terras indgenas tradicionais
correspondem grande maioria das terras indgenas no Brasil, sendo que as demais
categorias configuram excees regra, constituindo, segundo o autor, apenas 2%
(dois) das terras indgenas existentes.
Historicamente, as reas reservadas tiveram diferentes objetivos
como dar proteo, integrar, aldear. Souza Filho (1999, p.130) aponta que houve a
criao de reas reservadas; onde, na verdade, tratava-se de terras tradicionais
indgenas.
45

Ao abordar as terras ocupadas, o Estatuto do ndio, em artigo 25, reconhecia a posse indgena,
independentemente da demarcao operada pelo Estado. De tal forma, Souza Filho (1999, p.129)
esclarece que a categoria denominada pelo Estatuto do ndio como terras ocupadas corresponde ao
que a Constituio denomina hoje por terras tradicionais indgenas.

50
As terras de domnio indgena, terceira categoria prevista no
Estatuto do ndio, tm seu fundamento na aquisio de titularidade da terra pela
comunidade indgena, valendo-se de meios previstos na lei civil, como, por exemplo,
a compra e venda.
Apesar dos diferentes fundamentos jurdicos, em se tratando de
terra tradicional, rea reservada ou domnio indgena, uma vez que sejam
caracterizadas como terra indgena, passam a gozar de todos os atributos e
garantias previstos na Constituio Federal (SOUZA FILHO, 1999, p.130).
Com base na anlise do pargrafo nico do artigo 33 do Estatuto
do ndio, que veda usucapio nas terras de propriedade coletiva indgena, Souza
Filho (1999, p.132) defende que as regras de direito privado tampouco atingem as
terras de domnio indgena, estando igualmente sujeitas ao regime jurdico das terras
indgenas.
Uma vez estabelecidas as diferentes categorias de terras
indgenas com base em seus diferentes fundamentos, e tomando como ponto de
partida que todas gozam das garantias constitucionais, passa-se a abordar seu
regime jurdico.
Os direitos territoriais indgenas so considerados direitos
coletivos, por pertencerem a um grupo determinado de pessoas, unidas por uma
relao jurdica base (LOPES, 2006, p.225).
Apesar de ser um direito coletivo, a apropriao da terra ser feita
de acordo com os usos e costumes dos povos indgenas, em razo de seu direito
auto-organizao (Souza Filho 1999, p.122).
As terras indgenas apresentam um regime diferenciado do
sistema de propriedade comum, pois integram o patrimnio da Unio, tendo os
povos indgenas o direito posse permanente.
Os povos indgenas gozam do usufruto exclusivo das riquezas do
solo, dos rios e dos lagos em suas terras, conforme dispe o pargrafo 2 do artigo
231 da Constituio Federal.

51
Por integrarem o patrimnio da Unio, as terras indgenas,
conforme dispe o pargrafo 4 do artigo 231 da Constituio, so consideradas
inalienveis, indisponveis e o direito sobre elas, imprescritveis.
Aspecto essencial da posse indgena que esta no se
transforma em propriedade pela prescrio aquisitiva e, especialmente, "se ope de
forma absoluta propriedade de terceiros, desconstituindo-a" (SOUZA FILHO,1982,
p.94).
A Constituio Federal assim prescreve no artigo 231, pargrafo
6: "so nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por
objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo".
A desconstituio de ttulos de terceiros no-ndios prevista na
norma constitucional um ponto nevrlgico para o direito moderno, com sua base
fincada na propriedade privada e nos procedimentos formais de aquisio de
domnio.
Tratando do tema da validade de ttulos de aquisio de terras
indgenas por terceiros, ainda sob a gide da constituio anterior, Dalmo de Abreu
Dallari (1980, p.10) j esclarecia que tal problema inexistia porque no possvel
alegao de direitos adquiridos contra a Constituio:

[...] ainda que se admita que tenha sido regular a aquisio daquelas terras,
no momento em que ocorreu, gerando para os adquirentes um direito de
propriedade, esse direito no foi ressalvado pela nova Constituio e
contrrio a ela. Assim, portanto, no pode prevalecer.

Em razo da previso constitucional de nulidade, enuncia Dallari

(1980, p.10) que algum que tivesse obtido terras ocupadas por ndios mediante

qualquer ttulo (compra, herana, doao, permuta) ficaria sem este direito no
momento em que a Constituio entrou em vigor.
O regime jurdico das terras indgenas estabelecido de forma a
conferir ampla proteo aos direitos territoriais, independentemente de qual
fundamento jurdico derivem, seja em razo de direitos originrios, de reservas
estabelecidas pelo poder pblico ou por se tratar de reas adquiridas pelos povos
indgenas por meios civis.

52
A dificuldade est em fazer com que o Direito, em sua verso
monista, aceite a construo do conceito de tradicionalidade, com base na
dinamicidade apontada pela Antropologia, como ser visto em prxima seo.
Do ponto de vista formal-tecnicista, sem estabelecimento de
dilogo com a Antropologia, o Direito ainda rene o conceito de direitos territoriais
indgenas idia da imemorialidade da ocupao, j combatida por parte da
doutrina, como por exemplo, pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva (1993,
p.45-50).

2.1.2 Fundamentao das terras tradicionais no contexto monista

Nos primeiros anos do sculo XX, em meio s disputas fundirias

desencadeadas pela expanso territorial, o jurista Joo Mendes Junior, baseando-se
no conceito de direitos originrios, sustentou a tese de que as terras indgenas
estariam resguardadas do regime de sesmarias que fora imposto pelo colonizador.
O conceito de direitos originrios, tambm denominados de
direitos congnitos, foi tratado de forma detalhada pelo autor em obras como Direito
judicirio brasileiro e O processo criminal, onde os define em contraposio aos
direitos que considera adquiridos.
No entendimento de Mendes Junior, so congnitos os direitos
cujo os ttulos de legitimidade residem na prpria existncia do homem. Dentre eles
estariam o direito vida, liberdade, defesa, habitao, locomoo.
Os direitos adquiridos, para Mendes Junior (1954, p.16),
encontrariam sua fundamentao em algum ttulo resultante da ao humana, "
sempre um fato estabelecido pelo homem [...] do qual resultam direitos e
obrigaes".
Marco Antonio Barbosa (2001, p.55) pondera que Mendes Junior
teve o mrito de ter sido o primeiro a pensar os direitos territoriais indgenas dentro

53
da lgica do sistema jurdico ocidental implantado no Brasil, sendo que suas idias
so ainda hoje operacionais para resguardar direitos diante dos tribunais.
A construo de Mendes Junior fez-se veicular por meio de
conferncias realizadas na Sociedade de Etnografia e Civilizao dos ndios, em
1902. Essas conferncias foram publicadas em 1912, na obra Os indgenas do
Brazil: seus direitos individuaes e polticos, sendo esta a fonte utilizada neste
trabalho.
As conferncias de Mendes Junior ocorreram no contexto do
surgimento do discurso indigenista oficial no pas, no qual se debatiam as correntes
positivistas e quelas ligadas Igreja Catlica.
Os defensores positivistas buscavam a integrao do ndio pela
atuao leiga do Estado e os atores ligados Igreja entendiam necessria a atuao
religiosa, para eles considerada desinteressada. Catequese ou civilizao, essa era
a grande questo colocada.
Sem deixar de render elogios iniciativa do Ministro da
Agricultura Rodolpho Miranda na criao de um rgo estatal especfico de proteo
aos ndios, Mendes Junior (1912, p.72) seguia a linha adotada pela entidade da qual
fazia parte, a Sociedade de Etnografia e Civilizao dos ndios, declarando-se
partidrio da atuao missionria:

Entendo mesmo que os leigos podem tambm concorrer ao servio da

civilizao, certos, entretanto, de que, no s para a Religio, como para
outras cousas que exigem tenacidade de sacrifcios, sem um lucro pessoal
imediato, essas Ordens so insubstituveis, posto que no devam ser
dispensadas de assistncia e inspeo.

Apesar dos diferentes posicionamentos com relao a melhor

poltica indigenista, a defesa dos direitos desses povos pautava-se no paradigma
evolucionista, buscando a integrao dos ndios aos padres da cultura ocidental.
O evolucionismo social, derivado da revoluo darwiniana na
biologia, entendia os fatos sociais com base numa relao "simples-complexo",
sendo que nessa escala os povos indgenas estariam em fase inicial de
desenvolvimento.

54
Em meio ao universo de teorias racistas, Mendes Junior
posicionava-se contrrio aos argumentos pelos quais este fator seria determinante
das virtudes intelectuais e dos caracteres morais da pessoa.
O autor negava que se pudesse deduzir a capacidade mental e o
vigor das raas por meio de anlises cientficas, com base em estudos sobre o
volume ou peso de crnios (MENDES JUNIOR,1912, p.51).
Fiel sua condio catlica, esposava-se na doutrina tomista, a
exemplo dos telogos espanhis da Segunda Escolstica, para defender a
humanidade do ndio:

[...] ocorre que propriamente a potencia intelectual no se transmite pela

virtude seminal, mas por uma causa externa [..] e a doutrina catlica,
deduzida da geogonia mosaica, confirma aquela observao do Filosofo,
afirmando que a alma intelectiva, em cada individuo uma criao direta de
Deus. (MENDES JUNIOR, 1912, p.51).

Ao mesmo tempo em que Mendes Junior (1912, p.51) buscava

afastar-se do cientificismo reinante na poca, no deixava de participar da
consagrao do "tipo nacional", exaltando a riqueza da miscigenao do elemento
indgena com o europeu:

A alma do descendente de indgena cruzado com europeu, to vigorosa, e

s vezes mais vigorosa do que a alma do puro europeu ou do puro
indgena; e tem a vantagem de unir a ambio do europeu longanimidade
do indgena, temperando uma pela outra.

Em sua Historia da inteligncia brasileira, Wilson Martins (1977,

p.461) aponta que diversos autores levantavam-se a favor da mestiagem como
soluo para a questo nacional, dentre eles o diretor do Museu Nacional, o mdico
Joo Batista de Lacerda.
Na terceira conferncia denominada "Situao dos ndios depois
da Independncia", Mendes Junior constri, com base no estudo aprofundado da
legislao colonial, a legitimao jurdica dos direitos territoriais indgenas, utilizada
ainda hoje na fundamentao destes direitos.

55
Observando o sistema de terras implementado por Portugal na
Colnia, o regime das sesmarias, defende Mendes Junior que o Alvar de 1 de abril
de 1680 reservou direitos originrios aos ndios.
Em 1822, com a proibio das concesses de sesmarias, apontase para um perodo do regime de posses no Brasil. Somente no final do sculo XIX,
com a Lei n. 601 de 1850, "Lei de Terras", o Estado buscou regulamentar o sistema
fundirio com base em titulao formal mediante o registro de terras.
A partir desta lei, os denominados "grileiros" pretendiam ocupar
terras indgenas com a exibio de registro, o que foi fortemente refutado por
Mendes Junior (SILVA, 1993, p.48).
O autor refletia acerca do problema social causado, pois os ndios
no poderiam praticar, por si, os atos para legitimao e registro de suas terras. D
conta de que estes foram sendo expulsos mediante uso da fora, com "muitas lutas
e carnificinas" (MENDES JUNIOR,1912, p.56-57).
A defesa dos direitos territoriais indgenas traada por Mendes
Junior era no sentido de que a Lei de Terras, que institui o regime de registro como
ttulo legtimo de aquisio, no se aplicaria aos ndios.
Diante de conflituosa situao fundiria, Mendes Junior sustenta
que os direitos territoriais indgenas fundamentavam-se no Instituto do Indigenato,
pelo qual a posse das terras indgenas era um direito originrio e congnito,
independente de qualquer formalidade legal.
Desta forma, a soluo jurdica para os conflitos de terra entre
ndios e posseiros, segundo Mendes Junior, no se resolveria com a base na
titularidade formal do registro, mas em fatores como cultura, morada habitual.
Em sua construo terica, o autor antecipa, em certa medida, os
elementos que seriam considerados posteriormente pelo rgo estatal na
caracterizao da tradicionalidade de terras indgenas.
Seu pensamento construdo com base na legislao colonial e
na doutrina do Indigenato pelo qual se entende que deveriam ser resguardados os
direitos territoriais dos povos originrios, quando submetidos conquista.

56
Mendes Junior (1912, p.58) esclarece que o direito posse
aborgine era reconhecido desde os romanos.

Aponta que as leis coloniais

portuguesas faziam a distino entre "aborgines" do lugar, a partir dos quais era
possvel formar um aldeamento, mas no submet-los colonizao.
O Indigenato, enquanto fundamentao jurdica da posse
territorial, um ttulo que independe de legitimao. Por seu turno, a ocupao
um ttulo de aquisio baseado em fato posterior, que somente pode ter por objeto
as rei nullis (que nunca tiveram dono) e os rei derelictae (coisas abandonadas),
estando sujeitas legitimao.
Neste

sentido,

as

terras

indgenas

so

congenitamente

apropriadas, no poderiam ser consideradas abandonadas ou terras sem dono ou,

ainda, que estes tivessem ocupando as terras que, na verdade, so-lhes primrias.
Diante da reserva estabelecida pelo Alvar de 1680, da Lei de
Terras e seu regulamento, o Decreto n.1318 de 30 de janeiro de 1854, Mendes
Junior (1912,p.59) defende que a posse aborgine no se sujeita legitimao
formal.
A construo terica de Mendes Junior foi importante no sentido
de esclarecer que as terras originrias no se confundem com terras devolutas
destinadas colonizao indgena (aldeamento), previstas no artigo 12 da Lei de
Terras. Neste sentido, a Lei de Terras tambm seguiu reconhecendo os direitos
originrios.
O que se verifica no "esprito" e na "letra da lei", nas expresses
do autor, que nem mesmo as terras possudas por "hordas selvagens" deveriam
ser consideradas devolutas (MENDES JUNIOR,1912, p.60).
Jos Reinaldo Lima Lopes (2002, p.77) destaca que as
conferncias de Mendes Junior foram proferidas no contexto da transferncia das
terras devolutas ao domnio dos estados federados (artigo 64 da primeira
Constituio Republicana) que passaram a incorporar as terras indgenas, tratandoas como devolutas, por presso dos grupos econmicos.
Em sua argumentao, Mendes Junior enftico no sentido de
que as terras do Indigenato no poderiam ser tratadas como terras devolutas (1912,
p.62):

57
Aos Estados ficaram as terras devolutas; ora, as terras do Indigenato, sendo
terras congenitamente possudas, no so devolutas, isto , so
originariamente reservadas, na forma do Alvar de 1 de abril de 1960 e por
deduo da prpria Lei de 1850 e do artigo 24, pargrafo 1 do Decreto de
1854.

No se pode perder de vista que o pensamento de Mendes Junior

(1912,p.68) filia-se ao direito liberal-individualista moderno e que para o autor, os
direitos posse indgena so direitos individuais, caracterizando-os, ainda, como
naturais e positivados.
A partir deste importante trabalho, o instituto do Indigenato
tomado como fundamento jurdico dos direitos territoriais indgenas. A Constituio
Federal de 1988, na esteira terica de Mendes Junior, os reconhece como "direitos
originrios", imprimindo-lhes um novo paradigma: a garantia do direito identidade
cultural.
Este novo paradigma da alteridade deve instar o pensamento
jurdico para uma nova fundamentao dos direitos territoriais indgenas. preciso
legitimar o direito terra indgena no mais numa viso jusnaturalista, na qual o
Estado instituidor das regras jurdicas e sociais, operando a partir de uma ordem
anteriormente dada.
Os direitos territoriais indgenas devem ser, ao contrrio,
pensados e efetivados luz de uma teoria pluralista, que reconhea as diferentes
vises de mundo e d centralidade aos atores indgenas na produo de seus
direitos.

2.1.3 Pluralismo jurdico e fundirio

A fundamentao terica dos direitos territoriais indgenas foi

elaborada em consonncia ao ideal de integrao desses povos ao padro cultural
ocidental. Ainda que se pensasse num direito indgena anterior ordem positivada,
era no marco estatal e sob a tica evolucionista que se buscava a demarcao.

58
Souza Lima (2005, p.33), em artigo que cuida da identificao de
terras indgenas enquanto categoria histrica, pondera que ao tempo da criao do
Servio de Proteo aos ndios havia uma "defesa genrica" do direito s terras e
justia para os povos indgenas do Brasil. A proteo oficial era pensada dentro da
perspectiva da transitoriedade do ser indgena.
Do ponto de vista jurdico, os direitos territoriais indgenas ainda
carecem de uma anlise pluralista, de base interdisciplinar, que tome como objetivo
o respeito alteridade e coloque no centro do procedimento demarcatrio os povos
indgenas enquanto sujeitos histricos.
O direito terra apontado por diversos autores como a
reivindicao fundamental dos povos indgenas brasileiros e latino-americanos.
(SOUZA FILHO,1999, p.119-120; SANTILLI,1999).
A territorialidade, categoria antropolgica que ser abordada a
seguir, um elemento prprio de sobrevivncia dos povos indgenas, sem a qual
ficam sujeitos perda de suas referncias culturais (RAMOS, 1988, p.13).
No direito moderno, o termo "territrio" assumiu a conotao de
espao sobre o qual o Estado exerce sua soberania, aplicando a norma produzida
com exclusividade pela fonte monista.
Desta forma, a categoria jurdica "terra" tem sido utilizada para
indicar o espao vital dos povos indgenas, por repugnar aos juristas trat-las por
territrio, e aos grupos indgenas, por povos (SOUZA FILHO,1999, p.121).
Ainda que no se trate de soberania estatal na sua acepo
moderna, a norma constitucional e internacional asseguram aos povos indgenas o
seu direito de autodeterminao e auto-organizao.
O jurista Souza Filho aponta a dificuldade da compreenso do
significado da terra indgena dentro de uma viso dogmtica do Direito. Cludio
Alberto Gusmo Cunha (2000, p.13-14), em dissertao apresentada na
Universidade Federal da Bahia, tambm alerta sobre a dificuldade de tratar os
direitos indgenas dentro dos parmetros genricos da lei.

59
Barbosa (2001, p.119) postula que na compreenso da categoria
terra indgena imprescindvel que se supere o evolucionismo social, que,
segundo o autor, ainda base do pensamento e da anlise jurdica.
Esta superao deve ser feita, segundo o Barbosa (2001, p.119),
pelos "caminhos atuais da antropologia jurdica, que trabalha com a idia de
sistemas mistos de direito" 46 .
Em dissertao defendida na Universidade de So Paulo,
Barbosa (2001, p.121-122) adverte que os direitos territoriais no se afastam da
necessidade de reconhecimento e respeito diversidade cultural.
O autor, advogado militante em direitos indgenas, destaca que os
juristas tm procurado fazer valer as regras estatais para garantir o direito terra,
mas entende que importante a anlise meticulosa dos direitos territoriais sob o
ponto de vista do pluralismo jurdico (BARBOSA, 2001, p.121-122).
A questo das terras indgenas deve ser pensada, segundo reflete
o antroplogo Paul Little (2002), dentro do conjunto da diversidade fundiria
existente no Brasil, decorrente da prpria diversidade sociocultural que abarca
realidades

territoriais

to

diversas como comunidades quilombolas,

povos

ribeirinhos, sociedades tradicionais.

As

reivindicaes

territoriais

de

povos

indgenas,

das

comunidades quilombolas e das sociedades tradicionais tm aberto ao campo

antropolgico o estudo de diferentes processos de ocupao, destacando, assim,
concepes territoriais diversas daquelas determinadas no marco do Estado.
Em Territrios Sociais e Povos Tradicionais no Brasil: por uma
antropologia da territorialidade, Paul Little (2002) busca enfocar as semelhanas
existentes entre os grupos diferenciados dentro do Estado-Nao, vinculando-as s
suas reivindicaes e lutas fundirias.
A territorialidade faz parte de todos os grupos humanos, sendo
definida como "o esforo coletivo de um grupo social para ocupar, usar, controlar e

46

Barbosa (2001, p.15) denomina sistema mistos de direito a coexistncia no tempo e espao dos
sistemas jurdicos das sociedades tradicionais e da sociedade moderna. Para o autor, a Antropologia
Jurdica contribui para desconstruo da idia de que o sistema jurdico da modernidade, baseado no
Estado, superior ao sistema das sociedades tradicionais.

60
se identificar com uma parcela especfica de seu ambiente biofsico, convertendo-a
assim em seu 'territrio' ou homeland" (LITTLE, 2002).
O conceito de cosmografia ganha destaque no pensamento do
autor porque abrange o conjunto de saberes, ideologias e identidades, de que,
historicamente situados, vale-se o grupo na definio de seu territrio. Little (2002)
pondera sobre o termo:

A cosmografia de um grupo inclui seu regime de propriedade, os vnculos

afetivos que mantm com seu territrio especfico, a histria da sua
ocupao guardada na memria coletiva, o uso social que d ao territrio e
as formas de defesa dele.

A existncia dos mltiplos territrios sociais no Estado brasileiro

enfocada pelos estudos antropolgicos tomam por base a pluralidade de
concepes fundirias e podem colaborar na fundamentao dos novos direitos
territoriais indgenas, que no encontram respostas satisfatrias dentro do enfoque
monista.
Se o processo de expanso de fronteiras territoriais imps como
regra a propriedade privada, resguardando apenas os "direitos genricos" aos povos
indgenas, a realidade da pluralidade fundiria apresenta-se como um fato social e
poltico que emerge da reivindicao dos novos atores sociais.
As

territorialidades

sociais

reivindicadas

pelos

grupos

diferenciados, que buscam preservar sua identidade cultural, apoiados em sua

relao especial com a terra, devem ser respeitadas e protegidas pelo Estado
democrtico de inspirao pluralista.
Ao tratar das novas fontes de produo jurdica na perspectiva do
pluralismo comunitrio-participativo, Wolkmer (2001, p.151) entende que a nova
cultura poltico-jurdica deve buscar legitimidade e eficcia na prtica dos novos
sujeitos sociais.
O caminho traado pela doutrina dos direitos originrios dos
povos indgenas, que propicia que a tradicionalidade se coloque contra o Estado e
contra a titulao formal de registros particulares, teve e ainda tem sua importncia
na efetivao dos direitos indgenas.

61
No entanto, o princpio pluralista adotado pela Constituio
Federal exige um alargamento da viso jurdica para aproximar-se da diversidade
fundiria, derivada da realidade pluritnica e multicultural brasileira.
Na viso de Antonio Carlos Wolkmer (2001, p.152) a produo de
juridicidade deve estar ligada s necessidades fundamentais e convivncia das
diferenas, ponderando que:

[..] a produo jurdica no pode deixar de retratar o que a prpria realidade

dimensionaliza, bem como de corresponder s reais necessidades da
sociedade em dado momento histrico, moldando-se s flutuaes cclicas
que afetam tambm os demais fenmenos do mundo cultural.

O pluralismo jurdico apresenta-se tanto como referencial de

estudo, quanto uma proposta de um novo fundamento para o Direito.
Alm de contemplar a positivao de novos direitos derivados
das demandas dos atores sociais, tambm prioriza a anlise de fundamentos ticos
e sociolgicos do Direito, em detrimento de critrio tcnico-formais (WOLKMER,
2001, p.183).
A teoria dos direitos originrios, caudatria do jusnaturalismo,
ainda de fundamental importncia na defesa dos direitos territoriais indgenas,
como apontado por Marco Antonio Barbosa (2001, p.55).
No entanto, ao inserir a demanda indgena por terra no cenrio
das mltiplas identidades e diversidades fundirias descrita por Little (2000), verificase a necessidade da releitura de seus fundamentos jurdicos, com apoio na viso
antidogmtica e interdisciplinar proposta em Wolkmer (2001).
O avano na construo terica dos direitos territoriais indgenas,
j estabelecida a partir da demanda por alteridade feita pelo prprio movimento
indgena, pode ser desenvolvido no Direito com apoio interdisciplinar da
Antropologia e com a participao constante dos povos indgenas na traduo e
produo dos seus direitos, conforme acena o pluralismo jurdico comunitrioparticipativo.

62
2.2 TRADICIONALIDADE: A VISO ANTROPOLGICA
2.2.1 Identidade tnica e afirmao territorial

Ao analisar a historicidade da identificao de terras indgenas,

Souza Lima (2005, p.29-32) parte do princpio de que a ao fundiria estatal surgiu
com base no ideal integracionista e no marco da tutela.
A identidade tnica, bem como a capacidade jurdica dos diversos
povos indgenas, era definida pelo Estado, cuja categorizao era traada a partir de
sua relao com a terra 47 .
A construo etnocntrica atribua territorialidade aos ndios a
partir do momento em que deixassem o "nomadismo primitivo". A fixao era vista
como um estgio mais avanado que mereceria a proteo estatal. A sedentarizao
era importante para o Estado integracionista, que objetivava transformar o ndio em
trabalhador nacional (SOUZA LIMA, 2005, p.32-33).
Em

movimento

contrrio

tradio

assimilacionista,

Constituio Federal de 1988 reconheceu a organizao social, a cultura, os

costumes e lnguas indgenas, admitindo o pluralismo existente no territrio do
Estado-Nao.
Isto trouxe conseqncias na realizao de seus direitos, em
especial, na demarcao das terras indgenas, que hoje deve ser pensada a partir
das reivindicaes desses povos, em respeito ao pluralismo tnico-cultural.
Na definio de terras indgenas deve ser considerada a sua
cosmoviso sobre seu territrio. Assim esclarece Jos Afonso da Silva (1993, p.47)
quanto aos elementos de caracterizao das terras tradicionais indgenas definidos
na Constituio Federal.
A avaliao de elementos como a ocupao permanente,
atividades produtivas, reproduo fsica e cultural, deve ser feita segundo os usos e
costumes indgenas, ou seja, dentro de sua tradicionalidade.

47

De acordo com o Decreto n. 5.484, de 27 de junho de 1928, abordado na primeira seo.

63
Neste ponto que se revela que o termo tradicional est
intimamente ligado ao modo de ocupao da terra indgena, no se referindo a uma
dimenso temporal, ou imemorial de ocupao (SILVA,1993,p.47).
O termo tradicionalidade resultou de acordo obtido no mbito da
Assemblia Constituinte para superar o embate entre "terra ocupada" e "terras
permanentemente ocupadas.
Segundo Santilli (1999, p.26) os adversrios dos direitos
indgenas tinham a inteno de inserir o critrio de antigidade, por meio da
expresso "terras permanentemente ocupadas", o que prejudicaria os ndios que
tinham sido expulsos de suas reas.
Ao entendimento do jurista Jos Afonso da Silva sobre a
interpretao dos elementos das terras indgenas segundo a tradicionalidade, juntase tambm Mrcio Santilli (1999, p.26) para quem "o critrio geral que envolve e
amarra os quatro elementos [de terra tradicional indgena] o dos usos, dos
costumes e das tradies".
Montanari Junior (2005, p.34), em dissertao apresentada na
Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina afirma que a
tradicionalidade um dos elementos constitutivos de terra indgena, esclarecendo
que esta deve ser vista sob a "tica antropolgica".
Apesar do autor reforar seu entendimento sobre o sentido da
dinaminicidade das tradies, que se altera "de acordo com o tempo, lugar e contato
com outras culturas" afirma que os direitos originrios devam ser garantidos aos
ndios que hoje vivam sob a tradicionalidade cultural, e no queles que perderam
tal trao ou no sobreviveram s agruras do progresso" (MONTANARI JUNIOR,
2005, p.33).
A importncia da categoria tradicionalidade, que tem como
conseqncia jurdica o reconhecimento de direitos territoriais indgenas, merece o
aprofundamento no que tange construo das identidades tnicas.
A relao que se estabelece entre identidade tnica e direitos
territoriais imprescindvel para afastar, principalmente do operador do Direito, o
risco da reproduo do que Oliveira Filho (1999 b, p.12) denomina por "etnologia das

64
perdas" e "ausncias culturais", que tantos prejuzos trouxeram aos povos
indgenas.
Conceitos tpicos da ideologia assimilacionista, como "morte
cultural" ou "reminiscncias indgenas", podem constituir verdadeiros bices
realizao dos direitos de diversos grupos tnicos, cujos costumes e tradies so
constantemente revisitados em razo da dinamicidade cultural e de estratgias de
sobrevivncia.
Cludio Cunha (2000, p.16) recorda que a identidade tnica foi
muitas vezes negada aos ndios com a finalidade de afastar pretenses territoriais
com base na extino de "traos culturais", como ocorreu no caso dos Patax do sul
da Bahia.
Viveiros de Castro (1982, p.34) tambm tece crticas a supostos
"critrios de indianidade" nos quais a FUNAI pretendeu basear-se para emancipao
da tutela indgena nos anos 80: "Do ponto de vista antropolgico, preciso ser
enftico", expe o autor, "no existem critrios de 'indianidade' em si".
Em elucidativo parecer sobre o tema suscitado acima, o caso dos
ndios Patax, Manuela Carneiro da Cunha (1987, p.111) afasta critrios
exclusivamente objetivos para configurao da identidade indgena. A antroploga
nega que a atribuio tnica possa ser feita com base em meros traos culturais
indicando a auto-identificao e hetero-identificao como critrio mais adequado:

Na realidade, a antropologia social chegou concluso de que os grupos

tnicos s podem ser caracterizados pela prpria distino que eles
percebem entre eles prprios e outros grupos com os quais interagem.
Existem enquanto se consideram distintos, no importando se esta distino
se manifesta ou no em traos culturais (CUNHA, 1987, p.111).

A autora assevera que o critrio cultural para definio de etnias

deve ser usado adequadamente, o que implica afastar, primeiro, a idia de cultura
como uma caracterstica primria; quando ela conseqncia da organizao do
grupo e, segundo, de supor que a cultura partilhada a cultura ancestral
(CUNHA,1987, p.115).
A naturalizao do conceito de cultura promoveu a viso do ndio
como um ser "primitivo", uma representao que est ligada s manifestaes

65
literrias, artsticas e poltica oficial indigenista (OLIVEIRA FILHO, 1999a, p.174175).
Esta viso constitui, nas palavras de Joo Pacheco de Oliveira
Filho (1999a, p.115), uma verdadeira "maldio" aos povos indgenas, pois uma vez
em contato com o homem branco, deixam de ser considerados "puros", e so
tratados como se a identidade indgena tivesse sido perdida.
O antroplogo alerta que esta perspectiva abre um perigoso
espao para que o Estado ceda a presses de interesses particulares, e, sem o rigor
cientfico, classifique os ndios com base em preconceitos (OLIVEIRA FILHO, 1999a,
p.116).
Diante de injustias geradas em funo de critrios de
identificao tnica imposta pelos Estados nacionais, a normativa internacional
encaminhou-se para a adoo do critrio da auto-idenficao na definio de povos
indgenas.
A Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, em
artigo 1.2, reconhece que o critrio fundamental para determinar os grupos aos
quais se aplicam suas normativas deve ser a conscincia da identidade indgena.
A perspectiva da primazia da auto-identificao do grupo em
detrimento de anlise de meros "traos culturais" est de acordo com a concepo
de cultura enquanto algo essencialmente dinmico e constantemente reelaborado
por seus atores.
Manuela Carneiro da Cunha (1987a, p.116) conclui que "A
cultura, portanto, em vez de ser o pressuposto de um grupo tnico, de certa
maneira produto deste".
A compreenso de que a tradicionalidade apresenta-se de forma
dinmica fundamental para concretizao dos direitos territoriais indgenas. Para
Oliveira Filho (1999a, p.111), este o nico critrio que a Constituio Federal utiliza
para definio da terra indgena, ou seja, o lugar onde "os ndios exeram de modo
estvel e regular uma ocupao tradicional", isto , utilizem a terra de acordo com
seus usos e costumes.

66
fundamental que se compreenda que cada cultura tem uma
lgica prpria ao seu sistema, e ao contrrio do que pensa o senso comum, ela
dinmica, "porque os homens, ao contrrio das formigas, tm a capacidade de
questionar seus prprios hbitos e modific-los" (LARAIA, 2004, p.95).
A cultura deve ser pensada no plural, dentro de uma srie de
relaes entre as diversas sociedades, que no constituem um sistema fechado em
si (OLIVEIRA FILHO,1999a, p.112).
Segundo Laraia (2004, p.96), a dinmica de transformao interna
ao prprio sistema cultural pode ser uma mudana lenta, quase imperceptvel aos
olhos leigos, mas quando resulta do contato com outro sistema cultural pode
apresentar-se de forma mais brusca.
Stuart Hall (2000, p.108) entende que a identidade no algo
essencialista, natural; mas um conceito estratgico e operacional, construdo por
prticas, discursos, implicando no somente um passado em comum, mas uma
viso de futuro, estando sujeita a transformaes.
Viveiros de Castro (1982, p.34) explica que a identidade tnica
no uma substncia gentica, social ou transcendental: "toda identidade sempre
situacional, contextual, contrastiva".
A construo discursiva dos "direitos originrios" dos povos
indgenas est longe de acompanhar a perspectiva dinmica dos processos
identitrios e do levante das etnias, denominado, em oposio ao termo etnocdio, o
termo "etnognese".
Na busca da desconstruo da categoria "ndios misturados" 48 ,
referente a uma suposta inautenticidade de grupos indgenas do Nordeste do Brasil,
Oliveira Filho (1999b) demonstra a profunda ligao existente entre etnicidade e
territorializao.
A demanda poltica por direitos, em especial pela terra,
proporciona o "levante de etnias", ou seja, processos de etnognese que abrangem
48

Segundo o autor seu estudo tem sido desenvolvido a partir dos anos 90, com relao populao
indgena do Nordeste, e com base na bibliografia inglesa e norte-americana sobre etnicidade,
antropologia poltica e nos estudos brasileiros de contato intertnico. Vide referncias, A viagem de
volta [..], p.19.

67
tanto a emergncia de novas identidades como a reinveno de etnias j
reconhecidas (OLIVEIRA FILHO,1999b, p.11).
Partindo de Fredrik Barth, Oliveira Filho (1999b, p.20) pensa o
grupo tnico como um tipo organizacional que se vale das diferenas culturais para
reelaborar sua individualidade diante de outras sociedades com as quais interage
permanentemente.
Manuela Carneiro da Cunha (1987, p.101) recorre ao pensamento
processualista

49

de Barth para relacionar identidade tnica e a autoconscincia de

grupos, que envolve a formao de juzos de valor e legitimao dos mesmos

enquanto organizao social.
Nesta perspectiva dinmica, afasta-se a explicao do grupo
tnico com base no "isolamento no passado" para analis-lo a partir de "processos
identitrios", concebidos dentro de uma dimenso poltica, de posicionamento frente
a uma sociedade envolvente.
Com a compreenso da dinamicidade da cultura, e da "inveno
das tradies", apontada por Oliveira Filho (1999b, p.15) na leitura de Eric
Hobsbawn, torna-se possvel superar a etnologia de perdas e ausncias culturais,
que tende a deslegitimar os povos indgenas como sujeitos histricos.
Para dar conta da contemporaneidade da demanda dos povos
indgenas, a Antropologia trabalha com a categoria da tradicionalidade dinmica, na
qual a cultura est sujeita a atualizaes constantes pelo grupo, que tambm
reelabora seu territrio.

2.2.2 Territrio e Processos de Territorializao

A traduo antropolgica realizada no processo demarcatrio de

terras indgenas, mediante o relatrio de identificao e delimitao, alm de tratar

49

Ao contrrio da corrente primordialista que entende a etnicidade como um dado essencial, dentre
eles, a ancestralidade em comum, a corrente processualista enfoca a organizao do grupo em
funo de suas interaes, segundo esclarece Poutignat e Streiff-Fenart na obra Teorias da
Etnicidade. Seguidos de grupos tnicos e suas fronteiras de Fredrik Barth, conforme referncias.

68
da identificao tnica do grupo em questo, veicula como o territrio pensado por
este no momento presente.
A Antropologia brasileira tem desenvolvido pesquisas sobre as
relaes entre etnicidade e territorializao, especialmente a partir do grupo ligado a
Joo Pacheco de Oliveira Filho no Curso de Ps-Graduao em Antropologia Social
do Museu Nacional do Rio de Janeiro.
Dentro de uma perspectiva dinmica das tradies e formao de
identidades tnicas, Joo Pacheco de Oliveira Filho (1999b, p.20) expe que as
terras indgenas esto em permanente reviso, em funo dos "processos de
territorializao":

[..] a noo de territorializao definida como um processo de

reorganizao social que implica: i) a criao de uma nova unidade
sociocultural mediante o estabelecimento de uma identidade tnica
diferenciadora, ii) a constituio de mecanismos polticos especializados, iii)
a redefinio do controle social sobre recursos ambientais, iv) a
reelaborao da cultura e da relao com o passado.

Buscando

compreender

os

diversos

poderes

tutelares

estabelecidos sobre a populao etnicamente diferenciada dentro do Estado-Nao,

o autor opta pelo vis territorial, pois, segundo ele: "Administrar realizar a gesto
do territrio" (OLIVEIRA FILHO, 1999b, p.21).
Oliveira Filho (1999b, p.20) parte do princpio de que um fato
histrico, como a colonizao qual foi submetida a populao indgena, deflagra
uma nova relao desta sociedade com seu territrio, bem como em todos demais
aspectos da vida social.
Sua investigao toma por base a existncia de um ato poltico
que constitui o que denomina "objetos tnicos", pelo qual o Estado, de forma
arbitrria, classifica e associa um grupo a um determinado limite geogrfico.
Como se trata de um processo de "via dupla", a territorializao
tambm

significa

transformao

deste

objeto

poltico-administrativo

em

coletividade organizada, com identidade prpria, que reestrutura suas formas

culturais, refletindo tambm na sua concepo territorial (OLIVEIRA FILHO, 1999b,
p.21-22).

69
Neste sentido, o antroplogo Oliveira Filho (1999b, p.22) prefere
trabalhar com a categoria "territorializao", no lugar de territorialidade, explicando
que este termo implicaria numa anlise desprovida dos aspectos polticos.
Oliveira Filho (1999a, p.108) recorda que a noo "territrio
indgena" utilizada na efetivao de direitos uma "elaborao dos brancos", tendo
surgido historicamente nos anos 50, ao tempo dos debates em torno da criao do
Parque Indgena do Xingu.
Neste momento, pensava-se na preservao das culturas
indgenas mediante a manuteno de sua relao com seu "nicho ecolgico", com a
criao do Parque.
Em funo do fortalecimento do movimento indgena nos anos
oitenta, com nfase nas reivindicaes identitrias, a norma constitucional e a
Conveno 169 da OIT transcenderam a legislao anterior, reconhecendo a terra
indgena como um espao dinmico, local onde os povos indgenas vivenciam sua
cultura e se autodeterminam.
A categoria antropolgica da territorializao possibilita um amplo
leque de anlises que do conta de que, mediante os processos de expanso aos
quais foram e ainda so submetidos os povos indgenas, j no possvel falar em
territrio imemorial ou habitat natural.
O processo de territorializao o movimento pelo qual a
comunidade indgena transforma-se em coletividade organizada, com identidade
prpria, definindo mecanismos de deciso e representao, reestruturando suas
formas culturais, com relao ao meio ambiente, religio e tambm ao territrio
(OLIVEIRA FILHO,1999a, p.21-22).
Os espaos como antigas misses, fazendas ou povoaes
podem, no mximo, apresentar indcios histricos, mas no configuram a posse
exclusiva indgena, at porque, nestes locais, buscava-se a assimilao (OLIVEIRA
FILHO, 1999b,p.23).
Assim como as identidades tnicas, o estudo e a definio de
direitos territoriais indgenas no se limitam a uma operao classificatria, com
base numa lgica instrumental e objetiva.

70
Diante das diversas expanses das "fronteiras da civilizao" 50 ,
como denominou Darcy Ribeiro, os povos indgenas tiveram que se reconstruir
enquanto etnia, redefinindo territrios e, at mesmo suas tradies.
O direito monista, que trabalha sob o prisma da exclusividade
estatal na produo de juridicidade, no se abre dinmica dos processos de
territorializao para definir os direitos dos povos indgenas sua terra.
Com pretenses de neutralidade, o direito de base formalindividualista deixa de lado toda a dinmica social e poltica apontada pelos estudos
antropolgicos, acabando, muitas vezes, por negar os direitos territoriais indgenas.
A teoria jurdica ainda est muito distante da viso construda pela
Antropologia no que diz respeito ao territrio indgena.

Pode-se afirmar que a

melhor construo de que se valeu o discurso jurdico para conceber as terras

indgenas at ento, fora a noo de habitat de um grupo diferenciado dentro do
Estado-Nao.
No entanto, esta viso naturalista ainda est longe de ser uma
abordagem adequada para a realidade de povos que tm direito a vivenciarem sua
alteridade, dentro de uma perspectiva multicultural.
Souza Lima (2005, p.46) reflete que a noo de terra indgena
enquanto habitat ainda est ligada ainda viso dos povos indgenas como
remanescentes, ou seja, como grupos transitrios fadados ao desaparecimento.
Esclarece o autor que esta noo naturaliza o entendimento das
sociedades indgenas, deixando de lado os principais fatores de sua territorializao:
a dimenso simblica e poltica (SOUZA LIMA, 2005, p.46).
A abordagem naturalista dos direitos territoriais indgenas
repercute no processo demarcatrio, que passa a conceber o territrio como uma
rea de preservao de um grupo, sem nenhuma reflexo acerca das relaes
sociais e polticas estabelecidas internamente e com a sociedade envolvente.

50

Na primeira parte da clssica obra Os ndios e a Civilizao, Darcy Ribeiro trata, respectivamente,
da expanso extrativista, pastoril, agrcola e militar. V.referncias bibliogrficas.

71
Segundo Oliveira Filho (1998, p.291), a idia de associao de
habitat territrio indgena gera a crena de que este seria um local originrio de
determinado povo, o que faz retomar a superada viso da "posse imemorial".
A

definio

jurdica

das

terras

indgenas,

que

tem

por

conseqncia ftica a demarcao, deve ser pensada em conjunto com a viso

antropolgica, pois as reas indgenas no so produtos de uma relao natural;
estando dessa forma sujeitas a permanente reviso, decorrentes da dinmica social
e poltica dos processos de territorializao (OLIVEIRA FILHO, 1998, p.291).
O pluralismo jurdico reconhece centralidade aos novos atores na
produo de juridicidade (WOLKMER, 2001). A participao efetiva dos povos
indgenas no processo demarcatrio permite que seja trazido ao campo jurdico a
dimenso de suas demandas territoriais, que podem coincidir ou no com os
territrios "histricos".
Os processos de territorializao indicam que o relatrio de
identificao no estabelece com preciso o territrio indgena. Como aponta
Oliveira Filho (1998, p.292): "As propostas dos prprios ndios mudam porque os
interesses, as ideologias e as conjunturas tambm mudam".
Assim, a relao dos ndios com seu territrio deve ser analisada
dentro de um contexto situacional e somente pela mediao antropolgica ser
definido como o territrio indgena pensado pelo grupo no momento atual
(OLIVEIRA FILHO, 1998, p.293).

2.3 POSSE PERMANENTE E COSMOVISO GUARANI

2.3.1 A permanncia como garantia

Ao lado dos elementos previstos no artigo 231, do pargrafo 1,

Constituio Federal que caracterizam a terra tradicional indgena: terras para
atividades produtivas, imprescindveis preservao dos recursos naturais

72
necessrios ao bem-estar e reproduo fsica e cultural da comunidade indgena,
encontra-se a expresso habitao permanente.
Jos Afonso da Silva (1996, p.781) entende que a permanncia
da habitao condio necessria para conceituao de terra tradicional indgena.
Mas, ao contrrio da anlise de Pontes de Miranda (1972, p.539), quando da
interpretao da expresso na Constituio de 1967, que definia habitao de
acordo com a viso ocidental, Silva faz a ressalva de que todos estes elementos
devem ser analisados de acordo com os usos, costumes e tradies indgenas.
Esclarece o autor que o elemento da habitao permanente no
deve ser definido segundo a viso civilizada, ou conforme o modo de produo
capitalista ou socialista, mas de acordo com o modo de ser indgena (SILVA,1996,
p.781).
A adjetivao "permanente" utilizada no mesmo dispositivo da
Constituio Federal, em pargrafo 2, desta vez unida ao termo "posse". Dispe a
norma que "as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua
posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios
e dos lagos nelas existentes''.
Ao interpretar a posse indgena, Jos Afonso da Silva (1996,
p.784) esclarece que esta no tem o significado civilista de poder de fato sobre a
coisa; com nimo de t-la para si. Para afastar esta perspectiva civilista, o autor faz
a anlise da posse indgena em termos de habitat 51 .
Silva (1993, p.49) aborda o elemento da habitao permanente
como condio para conceituao de terra tradicional, segundo os usos e costumes
indgenas. Com relao permanncia da posse prevista pelo artigo 231, pargrafo
2, da Constituio Federal, o jurista a considera uma garantia para os povos
indgenas.
Ao tratar da questo da permanncia da posse e da habitao,
Silva (1996, p.784) pondera que tanto uma como a outra devem ser avaliadas de
acordo com a cultura indgena e, portanto, a caracterstica da permanncia "no
51

Em seo anterior ponderou-se sobre o reducionismo que esta viso implica, diante da
complexidade dos processos de territorializao tratados nas obras de Joo Pacheco de Oliveira
Filho (1999 a;1999b) e a naturalizao da questo territorial, como demonstra Souza Lima (2005).

73
significa um pressuposto do passado como ocupao efetiva, mas, especialmente,
uma garantia para o futuro".
Montanari Junior (2005, p.37-38), na esteira deste jurista, entende
que a posse permanente no se relaciona ao passado, no sentido de posse
imemorial, considerando a impossibilidade de determinar os exatos locais onde
viviam os povos indgenas.
Os autores apontados consideram que a tradicionalidade e a
permanncia da terra indgena so elementos que devem ser analisados em
conjunto, pois so determinados a partir da lgica da cultura indgena. Do ponto de
vista jurdico, a permanncia , portanto, uma das garantias estabelecidas no regime
da terra indgena.
Apesar da consagrao da idia de que a demarcao de terras
indgenas deva ser feita com base na cosmoviso indgena, o longo passado
assimilacionista aliado ao monismo jurdico tm mantido restrito o entendimento
sobre a relao dos povos indgenas com a suas terras.
Ao longo de anos o Estado buscou a "sedentarizao" dos
diversos povos indgenas. A figura da perambulao, que em sua significao
textual expressa "falta de destino", como destaca Souza Lima (2005, p.32), uma
viso etnocntrica que foi amplamente difundida sobre os povos indgenas.
Manuela Carneiro da Cunha (1998, p.142) trata da construo da
idia de "erraticidade" atribuda aos povos indgena, mas que servia de subterfgio
para negao dos seus direitos territoriais: "Dir-se-, por exemplo, que os ndios so
errantes, que no se apegam ao territrio, que no tm a noo de propriedade, no
distinguindo o 'teu' do 'meu'".
A mobilidade promovida pelos povos indgenas no permite inferir
que no tenham noo de territorialidade, como outrora tentou fazer o pensamento
de base etnocntrico. Conclui a antroploga que (CUNHA,1998, p.142): "[...]
contrariamente ao que maliciosamente se apregoa, os ndios, errantes ou no,
conservam a memria e o apego a seus territrios tradicionais".
No que diz respeito aos Guarani, a idia de nomadismo,

to

presente no senso comum, est completamente dissociada do alto valor religioso,

poltico e cultural da mobilidade para este povo.

74
A territorialidade Guarani, segundo elucida Darella (2004, p.74),
est ligada a importantes elementos de seu mundo que envolvem a caminhada
(guata), o modo de ser guarani (ande reko) e o lugar de viver (tekoa).
necessrio desenvolver uma viso jurdica mais apurada sobre
os Guarani e sua territorialidade, pois o respeito sua dinmica de mobilidade
pressuposto fundamental para a efetivao de seus direitos territoriais, dentro da
tica dos novos direitos indgenas.
A caracterstica da permanncia no pode representar para os
povos indgenas um fator de limitao aos direitos territoriais indgenas, como quer o
entendimento restrito sobre a ocupao imemorial. A permanncia , ao contrrio
disto, uma garantia constitucional que integra o regime jurdico das terras indgenas.

2.3.2 Os Guarani e seu territrio

O povo Guarani tem sido tratado pela historiografia oficial como

"dceis discpulos dos missionrios", ou mesmo vtimas dos "sanguinrios
bandeirantes".

Segundo John Monteiro (1998, p.475): "De modo geral a

historiografia sobretudo a brasileira

tem reservado ao ndio o papel de

figurante mudo ou de vtima passiva dos processos coloniais que o envolviam".

Apesar de terem sido os povos mais afetados pela penetrao
colonial na bacia do Prata, o autor aponta que os Guarani desenvolveram
estratgias prprias que visavam sua sobrevivncia e manuteno de sua identidade
(MONTEIRO, 1998, p.475).
O modo de ser Guarani e seu espao territorial foram
profundamente afetados pelo contato com os europeus e pelo impacto da atividade
missioneira 52 . No entanto, as fontes histricas e etnogrficas confirmam que
52

Em sua a obra "Incapacidade" indgena [..] Thais Luzia Colao trata da violao do modo de ser
Guarani nas redues jesuticas, cujo modelo repressivo e hierrquico chocava-se com a liberdade e
autonomia dos ndios. Conforme referncias bibliogrficas.

75
aspectos essenciais de sua cultura, como o discurso proftico e a autoconscincia
de sua identidade mantm-se viva ainda hoje (MONTEIRO, 1998, p.476).
No sculo XVI os Guarani estavam presentes em uma grande
rea que abrangia o que hoje corresponde aos estados do Rio Grande do Sul, Santa
Catarina, Paran, So Paulo e Mato Grosso do Sul. Estavam presentes tambm na
regio do Chaco e na Bacia do Rio do Prata (MONTEIRO, 1998, p.476-7).
Para compreender a territorialidade Guarani atual toma-se como
ponto de partida a tese de Maria Dorothea Post Darella (2004) que contextualiza sua
presena no litoral de Santa Catarina e trata da emergncia da demanda por terras
Guarani neste estado da federao brasileira.
A antroploga inaugura seu estudo tratando da heterogeneidade
existente entre as diversos grupos Guarani, e adota a classificao de Egon
Schaden, sem deixar de destacar, com respaldo em Maria Ins Ladeira, que os
ndios parecem no se auto-identificarem com essas denominaes (DARELLA,
2004, p.1-2).
Os Guarani do Brasil meridional so divididos em trs grandes
grupos: os andva, os Mba, e os Kayov (SCHADEN,1974, p.2). Apesar das
variaes lingsticas, de organizao social e aspectos culturais que possam
apresentar entre si, o estudo desenvolvido por este clssico autor na obra Aspectos
fundamentais da cultura Guarani toma-a em seu conjunto.
Egon Schaden (1974, p184) entende que no sistema religioso
que a cultura Guarani apresenta sua principal unidade. Darella (2004, p.3) tambm
opta pelo termo geral Guarani, esclarecendo que no deixa de considerar as
diferenas, fazendo-o em funo da crena que os diversos grupos tm em comum
sobre a superao da condio humana pelo alcance da Terra sem Males.
O mito do paraso, denominado Terra sem Males, um
elemento central na cultura e vida Guarani.

Apesar das divergncias entre os

antroplogos sobre as interpretaes do mito e suas variaes entre os diversos

grupos, todos so unnimes em reconhecer a importncia desta concepo na
mitologia e cosmologia Guarani (DARELLA,2004, p.28).
O esprito mstico est presente em todos os aspectos da vida
Guarani. A cataclismologia tem um papel especial no conjunto das representaes

76
mticas. Num mundo condenado destruio, a Terra sem Males um lugar ideal
onde podero viver sem doenas ou morte, com plenitude (SCHADEN, 1974, p.161164).
Sem deixar de considerar a influncia do Cristianismo sobre a
cultura Guarani, Schaden indica que a idia central da qual deriva o mito o alcance
do aguydj que significa a bem-aventurana, perfeio. Para o Guarani o aguydj
"corresponde ao prprio fim e objetivo da existncia humana" (SCHADEN,1974,
p.164).
Apoiado na obra de Curt Nimuendaj, que viveu entre os Guarani
no comeo do sculo passado, com eles participando de migraes, Schaden relata
que, a partir de sonhos e vises, os lderes religiosos animaram a mobilizao em
direo ao Oceano Atlntico a fim de alcanar a Terra sem Males (1974, p.162).
Schaden (1974, p.170) informa que houveram diversas migraes
e, dentre os Guarani, os Mba seriam os nicos grupos que ainda se dirigiriam para
a regio litornea.
Muito alm de representar um lugar ideal, onde se realizam os
desejos, a Terra sem Males vista atualmente pelos Guarani como o lugar onde se
restabelecem os costumes e modo de ser indgena (SCHADEN,1974, p.161).
A noo de ande reko, traduzida como "nosso modo de ser"
apresentada por Bartomeu Meli (1997, p.100) como uma categoria essencial tanto
aos Guarani "histricos", ou seja, aqueles que aqui se encontravam ao tempo da
Conquista, quanto aos Guarani atuais.
ande reko representa o modo de vida prprio ao Guarani, a sua
identidade, significa viver de acordo com os costumes de seus antepassados (teko).
Segundo Meli (1997,p.100) esta identidade acentua-se quando os Guarani so
colocados em situao de confrontao entre dois modos de ser, como deu-se
durante a colonizao.
O modo de ser Guarani est intimamente ligado ao modo como os
ndios vivenciam seu espao geogrfico. O tekoa a aldeia, o lugar onde se realiza
a cultura Guarani (MELI, 1997, p.105), onde a comunidade vive segundo seus
costumes.

77
O tekoa Guarani, atualmente, pode ter um tamanho que varia,
mas sua estrutura mantm-se igual, com uma liderana religiosa, poltica e com forte
coeso social (MELI,1997, p.106).
No tekoa realizam-se as grandes festas, tomam-se as decises.
Tem um espao bem definido, por limites naturais. A propriedade tem natureza
coletiva. , em suma, o lugar onde acontecem as relaes sociais, a organizao
poltica e religiosa imprescindveis vida Guarani (MELI, 1997, p.106).
Nas palavras de Bartomeu Meli (1997, p.100, traduo nossa):
"a categoria espacialidade fundamental para a cultura Guarani, ela assegura a
liberdade e a possibilidade de manter a identidade tnica".
A territorialidade Guarani no se resume ao espao geogrfico
das aldeias. Ela apresenta uma ligao fundamental com o deslocamento territorial.
A mobilidade, em conjunto com a tradio , segundo Monteiro (1998, p. 482), "um
dos grandes eixos do modo de ser Guarani".
O movimento um importante fator na cultura e territorialidade
Guarani, pois ele que d forma e significado ao territrio-mundo. O territrio
Guarani, formado pelas diversas aldeias, une-se pelos deslocamentos, apoiado nas
relaes de parentescos, transformando o descontnuo em contnuo (DARELLA,
2004, p.53).
Em Seminrio realizado no Museu Universitrio da Universidade
Federal de Santa Catarina, Meli faz um interessante relato que ilustra a relao
entre mobilidade e territrio Guarani.
Meli (2001, p.10) explana que ao retornar a uma aldeia que
visitara anos antes, j no encontrava as mesmas pessoas; mas outros Guarani,
ponderando que "o lugar Guarani no desapareceu [...] o lugar no nmade".
Enfatizando sua explicao sobre a mobilidade, Meli conta que
reencontrou ndios Guarani que conhecera no Paraguai; quando visitou o Uruguai,
bem como os que conhecera no Uruguai, posteriormente, foram por ele
reencontrados quando em visita ao Morro dos Cavalos em Santa Catarina.
Conclui seu pensamento afirmando: "Ento eles so migrantes,
mas no quer dizer que o lugar Guarani deixou de existir" (MELI, 2001, p.11).

78
Os direitos territoriais indgenas reivindicados pelos Guarani,
conforme indica a tese de Darella (2004, p.75), une movimento e territrio. O
deslocar, caminhar, ou guata uma atividade de reatualizao de seu mundo, de
suas relaes sociais, de fortalecimento de sua identidade.
O territrio Guarani pode ser definido como "territrio-mundo",
pois ocupa uma rea pensada por eles como o seu universo.

Ainda que no

exclusivo, trata-se de um territrio pensado pelos Guarani como um todo contnuo

(DARELLA, 2004, p. 49-53).
As diversas aldeias (tekoas) esto unidas por uma intensa
dinmica

sociocultural

ligada

pelos

deslocamentos,

lngua,

parentesco,

reciprocidade, enfim, pela identidade tnica (DARELLA, 2004, p.53).

Ao contrrio da viso etnocntrica de que a "sedentarizao"
indica um primeiro estgio de civilizao, a mobilidade para os Guarani est em
consonncia com a lgica de sua cultura, que busca a transformao e recriao do
mundo.
Na dinamicidade de atualizao das tradies, o litoral de Santa
Catarina tem sido um espao de especial ressignificao territorial para os Guarani,
o que demonstra Darella (2004) ao longo de sua tese. Assim, nas ltimas dcadas,
os Guarani tm reivindicado seus direitos territoriais na regio do litoral catarinense.
O encerramento do Direito dentro da viso formal e evolucionista
no d conta da demanda territorial Guarani e da multiplicidade de cosmovises
territoriais existentes no espao geogrfico do Estado-Nao.
Apesar de anunciar que o territrio indgena aquele determinado
em funo de sua tradicionalidade, o monismo jurdico ainda trabalha com a noo
esttica de cultura e com a viso privatista da titularidade da terra.
A ocupao de terras tradicionais indgenas analisada pelo
monismo jurdico numa perspectiva civilista, reconhecendo direitos territoriais com
base em posse civil, o que, na prtica, mantm o entendimento da legitimidade da
terra enquanto ocupao imemorial.
Somente quando o Direito entrar em contato com a perspectiva
antropolgica da dinamicidade das tradies e dos processos de territorializao,

79
abrindo-se para a interdisciplinaridade, a partir do pluralismo jurdico, que se
poder efetivar os direitos territoriais indgenas, de acordo com a perspectiva do
outro.

80

"MORRO

DOS

CAVALOS":

CONCEPES

DE

DIREITOS

TERRITORIAIS INDGENAS NO PROCEDIMENTO DEMARCATRIO

Na seo anterior foi analisado o regime das terras indgenas com

aprofundamento acerca de sua fundamentao jurdica, os direitos originrios, no
quadro da construo monista do Direito. Apontou-se a necessidade de uma nova
fundamentao para os direitos indgenas, diante da perspectiva da alteridade e da
viso antropolgica sobre a formao das identidades tnicas e dos processos de
territorializao.
Neste momento, buscar-se- entender em que medida a falta de
dilogo interdisciplinar entre o Direito e a Antropologia tem servido de bice
realizao dos direitos territoriais indgenas no plano ftico da demarcao.
A anlise do caso concreto, que tem por objeto a demarcao da
terra Guarani do "Morro dos Cavalos", localizada no Municpio de Palhoa, Estado
de Santa Catarina, ter foco no posicionamento de atores envolvidos no
procedimento, no que diz respeito sua concepo de terra indgena.
Toma-se duas importantes fontes primrias para estabelecer a
comparao entre as perspectivas jurdica e a antropolgica na demarcao da terra
em anlise: o procedimento administrativo em curso no Ministrio Pblico Federal
(P.A. n. 464/95) e o relatrio circunstanciado de identificao e delimitao da terra
indgena do "Morro dos Cavalos", aprovado pela FUNAI em 17 de novembro de
2002.
Decorrido o lapso temporal que ultrapassa uma dcada, desde os
primeiros atos para o procedimento da demarcao da rea indgena do Morro dos
Cavalos, esta ainda no se efetivou, o que gera insegurana na comunidade
indgena.
Ao final, ser possvel relacionar e comparar a viso apresentada
pela Antropologia e pelo Direito, no que tange definio de terras indgenas, bem
como identificar se a falta da perspectiva interdisciplinar interfere na efetivao de
direitos, em especial, na demarcao do Morro dos Cavalos.

81
3.1 Histrico da demarcao

O caso prtico eleito para a apreciao da interface jurdica e

antropolgica na conceituao de terras indgenas apresenta um alto grau de
complexidade, envolvendo aspectos cuja abordagem encontra limites do recorte
adotado nesta pesquisa e nas fontes acessadas.
A terra indgena "Morro dos Cavalos" envolve uma srie de
paradigmticas situaes que passam desde sua sobreposio 53 rea de proteo
ambiental 54 , bem como aquelas relacionadas aos projetos de desenvolvimento
regional e nacional: a duplicao da rodovia BR-101 55 e a construo do gasoduto
Brasil-Bolvia 56 no litoral catarinense.
O histrico que se apresenta um breve roteiro da demarcao
da terra "Morro dos Cavalos" a partir da pesquisa 57 nos autos do Procedimento
Administrativo n. 464/95 em curso no Ministrio Pblico Federal, Procuradoria

53

A questo da sobreposio um tema polmico que alcana diversos posicionamentos, para o

assunto ver Os recortes na terra dos filhos do guaran: implicaes jurdicas das sobreposies de
unidades de conservao na terra indgena Andir-Mara, de Luly Rodrigues da Cunha Fisher. In:
Anais do XV Congresso Nacional do Conpedi. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007.
54

Do mesmo modo que outras reas Guarani se encontram em reas de preservao ambiental, a
terra indgena "Morro dos Cavalos" est inserida em parte do Parque Estadual da Serra do Tabuleiro,
segundo o Relatrio de Identificao e Delimitao (LADEIRA et al, 2002, p.32 ).
55

Darella e Mello (2005, p.161-163) entendem que os Estudos de Impacto Socioambiental realizados
em funo do projeto de duplicao da BR-101, em seu trecho norte (Garuva a Palhoa/SC) e trecho
sul (Palhoa/ SC a Osrio/RS) deram visibilidade presena Guarani, ensejando a demanda pela
demarcao de reas em Santa Catarina. Segundo informam, as medidas mitigadoras apresentadas
pelos estudos foram no sentido da regularizao fundiria das terras Guarani.

56

Neste projeto, o empreendedor fixou, previamente, o valor de R$ 120.000 (cento e vinte) mil reais
como medida compensatria para ser repartido entre as aldeias Mbiguau, Morro dos Cavalos e
Massiambu. Darella (2004, p.236) informa que, apesar da FUNAI ter se manifestado pela
necessidade de considerar a existncia de aldeias no litoral norte, essas comunidades no foram
consideradas pelo empreendedor nas medidas compensatrias. Maiores informaes na tese de
Darella, conforme referncias.
57

A anlise do histrico processual foi feita com a valiosa colaborao da antroploga do Museu
Universitrio da UFSC, Dra. Maria Dorothea Post Darella, que por algumas vezes acompanhou-me na
pesquisa junto ao Ministrio Pblico Federal, explicando-me as diversas nuances que envolvem a
territorialidade Guarani e a questo especfica do "Morro dos Cavalos". A Procuradora Analcia
Hartmann tambm se colocou disposio, ajudando-me, efetivamente, com esclarecimentos sobre
o caso.

82
Regional de Santa Catarina, que tem o ttulo: "Comunidades Indgenas. Guaranis.
Aldeia Morro dos Cavalos. Demarcao. Palhoa/SC".
Tambm

denominado

Dossi

Morro

dos

Cavalos",

procedimento estabeleceu-se com objetivo de acompanhar todos os atos referentes

demarcao, em razo das competncias constitucionais atribudas ao Ministrio
Pblico Federal.
Para melhor compreenso do caso tambm foram utilizadas
importantes fontes complementares: a tese de Maria Dorothea Post Darella (2004),
que trata da territorializao Guarani no litoral de Santa Catarina, bem como o
Procedimento Administrativo n. 1052/98 do Ministrio Pblico Federal, pelo qual foi
acompanhado o projeto de duplicao da BR-101 em territrio tradicional Guarani.
O Dossi Morro dos Cavalos iniciou com a carta da Associao
Brasileira de Antropologia (ABA), de 1 dezembro de 1993, encaminhada ao
Ministrio Pblico Federal, assinada por seu presidente 58 ,

cujo objetivo era

apresentar "documentao recente sobre a questo das terras indgenas em Santa

Catarina" (fls.2 do P.A. n. 464/95).
A entidade demonstrava preocupao com relao ao pedido que
o ento governador Vilson Pedro Kleinbing dirigia ao Ministro da Justia, em 8 de
novembro de 1993 solicitando: "a suspenso imediata da execuo da Portaria do
Presidente Interino da FUNAI, PP-0973/93, alegando que sua manuteno traria
tenses e conflitos de conseqncias imprevisveis (Anexo A).
O governador referia-se Portaria FUNAI n. 973, de 1 de
outubro de 1993, expedida pelo presidente deste rgo, Dinarte Nobre de Madeiro,
que constitua um Grupo Tcnico Interinstitucional com a finalidade de identificar e
delimitar as reas Guarani nos Estados do Paran e Santa Catarina, e dentre estas,
as terras Mbiguau 59 e do "Morro dos Cavalos", nos municpios, respectivamente, de
Biguau e Palhoa (Anexo B).

58
59

Na ocasio, o antroplogo Silvio Coelho dos Santos.

A homologao da terra indgena Mbiguau foi feita mediante decreto presidencial de 5 de maio de
2003. Foi a primeira terra Guarani demarcada no Estado de Santa Catarina. Maiores informaes em
Darella (2004, p.188).

83
A normativa da FUNAI teve por resultado o relatrio de
identificao do grupo coordenado pelo antroplogo Wagner Antonio de Oliveira, em
outubro de 1995, que viria a ser refutado pela comunidade indgena Guarani no
incio de 2000.
Ainda sob gide de procedimento demarcatrio estabelecido pela
lei anterior 60 , o Decreto n. 22, de 4 de fevereiro de 1991, o relatrio de identificao
havia estabelecido que a terra indgena "Morro dos Cavalos" envolveria uma
superfcie de 121,8 hectares, abrangendo um permetro de 4,5 quilmetros, segundo
Memorial de 5 de julho de 1995, seguido de mapa (Anexo C).
Em atendimento aos questionamentos do Ministrio Pblico
Federal, em 31 de dezembro de 1996, a FUNAI, por seu Diretor de Assuntos
Fundirios,

informou

que

este

relatrio

encontrava-se

para

anlise

da

Coordenadoria, sendo que, uma vez aprovado pelo presidente do rgo, seriam
feitas as necessrias publicaes.
No mesmo documento, foi informado que a demarcao
administrativa da terra indgena "Morro dos Cavalos" estaria prevista para o ano de
1997, segundo a programao plurianual do Departamento de Identificao e
Delimitao da FUNAI (fls.40 do P.A. n. 464/95).
No perodo que corresponde aos anos de 1995 a 2000 houve uma
verdadeira ofensiva contra a presena indgena no "Morro dos Cavalos", momento
em que surge a ao de reintegrao de posse 61 proposta por Walter Alberto S
Bensousan, representante do Esplio de Manoel Bensousan (fls.534/536 do P.A. n.
464/95).

60

No relatrio de identificao e delimitao posteriormente elaborado por Ladeira (2002, p. 5-6),

observou-se a necessidade de reviso do estudo realizado anteriormente, tambm em razo do
advento do Decreto n. 1.775 de 8 de janeiro de 1996.
61

A ao cvel foi proposta em face da Unio Federal. O processo foi extinto sem julgamento do
mrito, em razo do juzo entender que havia ilegitimidade da Unio, uma vez que deveriam
configurar no plo passivo os ndios, que, em tese, teriam promovido a ocupao e disporiam de
capacidade processual. Em sede recursal, a sentena foi mantida pelo Tribunal Regional Federal por
seus prprios fundamentos em Acrdo de 10 de outubro de 2002.

84
A Promotoria de Defesa do Meio Ambiente informou ao Ministrio
Pblico Federal que iniciara procedimentos investigatrios com relao invaso
no Morro dos Cavalos, Enseada do Brito, rea pertencente ao Parque Estadual da
Serra do Tabuleiro, por parte dos indgenas, sob possvel conivncia da FUNAI
(fls.97 do P.A. n. 464/95).
A iniciativa do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina
deu-se em funo de provocao feita pelo autor da ao de reintegrao de posse,
Walter Alberto S Bensousan, em pedido protocolado em 16 de dezembro de 1998.
Tanto o Ministrio Pblico Estadual, como demais rgos ligados
defesa do meio ambiente aparecem como protagonistas em vrios momentos do
Dossi Morro dos Cavalos. Mais adiante ser dedicada ateno ao posicionamento
destes atores, quando forem tratadas as diversas concepes jurdicas de terras
indgenas.
Do mesmo perodo (22 de dezembro de 1995) data a Moo de
Repdio elaborada pela Cmara Municipal de Palhoa, encaminhada ao Ministrio
Pblico do Estado de Santa Catarina. No documento, os vereadores manifestam-se
contra a criao do que denominam reserva indgena Morro dos Cavalos, em
terras de propriedade do Senhor Manoel Bensousan, uma vez que as terras esto
dentro dos limites do Parque Estadual da Serra do Tabuleiro [..] (Anexo D).
As lideranas indgenas do "Morro dos Cavalos", Massiambu e
Tekoa Por recusaram a proposta contida no relatrio do primeiro GT (coordenado
por Wagner Antonio de Oliveira), por ser uma rea insuficiente para contemplar os
elementos de terra indgena previstos no artigo 231, pargrafo 1 da Constituio
Federal e, ainda, por ter sido elaborado sem a participao da comunidade indgena.
Manifestaram-se por meio de carta destinada ao Departamento de Identificao e
Delimitao da FUNAI em 17 de julho de 2000 (Anexo E).
Os Guarani pediam a prorrogao de prazo do GT para que a
comunidade indgena pudesse ser ouvida. Pleiteavam a reelaborao da proposta
com aumento dos limites da terra, de forma a contemplar toda a rea do "Morro dos
Cavalos", at a praia, incluindo a foz do Rio Massiambu e as outras duas aldeias.

85
Em seu requerimento solicitam FUNAI:

[..] modificao no tamanho da terra, incluindo pelo menos todo o Morro dos
Cavalos at a praia e a Foz do Rio Massiambu; o Tekoa Por, localizado
no outro lado da BR 101, j utilizado por nossos parentes; a incluso de
partes do Rio Massiambu onde desenvolvemos atividades de pesca; e
incluso da aldeia do Massiambu. Dessa forma estaramos resolvendo de
uma s vez o problema de 3 aldeias - Morro dos Cavalos, Massiambu e
Tekoha Por (Anexo E).

Posteriormente, em 4 de dezembro de 2000, a comunidade

indgena voltou a dirigir petio ao Departamento de Identificao e Delimitao da
FUNAI, reafirmando a proposta anteriormente encaminhada. Acrescentaram, ainda,
dados sobre a importncia do acesso ao mar, aos rios Massiambu e Massiambu
Pequeno, s matas, em ambos os lados da BR-101. Esclareceram sobre a
importncia da baixada do Rio Massiambu para as atividades de pesca, caa, coleta
de matrias para artesanato, lazer, agricultura.
Desta forma, exigiam que a terra contemplasse todos esses
locais. Os Guarani reiteravam o pedido de demarcao de toda rea do "Morro dos
Cavalos", Massiambu e Tekoa Por como uma nica terra indgena, solicitando,
desta feita, a criao de um novo GT (Anexo F).
A recusa dos povos Guarani com relao ao primeiro relatrio de
identificao que previa apenas 121,8 hectares comunicada ao Ministrio Pblico
Federal pela FUNAI em 30 de dezembro de 2000.
No perodo foi elaborado o estudo de impacto socioambiental da
duplicao da Rodovia BR-101, em seu trecho sul, que trouxe novos e importantes
elementos sobre a ocupao pretrita e atual dos Guarani na regio do "Morro dos
Cavalos", o que robusteceu a demanda indgena (DARELLA; MELLO, 2005, p.157170).
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pela formao do
novo GT para a terra Guarani Morro dos Cavalos, por entender razovel o pedido da
comunidade, em 11 de junho de 2001 (fls.201 do P.A. n. 464/95).

86
Na FUNAI iniciaram-se os trmites para a formao do novo GT,
com a solicitao de um tcnico ao Instituto Nacional de Colonizao e Reforma
Agrria (INCRA), em 8 de agosto de 2001 (fls.214 do PA). Apontando reduzido
nmero de servidores, o INCRA justifica ao Ministrio Pblico Federal a dificuldade
no atendimento, em 2 de outubro de 2001 (fls.221/223 do P.A. n. 464/95).
Superada as dificuldades de formao do grupo, o novo GT
finalmente foi constitudo, pela Portaria 838 de 16 de outubro de 2001 (Anexo G),
resultando no "Relatrio Circunstanciado de Identificao e Delimitao da Terra
Indgena Morro dos Cavalos", sob coordenao da antroploga Maria Ins Ladeira.
O estudo antropolgico ser analisado pormenorizadamente no prximo item.
Este relatrio de identificao e delimitao atendeu demanda
da comunidade Guarani, identificando a Terra Indgena "Morro dos Cavalos",
localizada no Municpio de Palhoa, no Estado de Santa Catarina e delimitando sua
superfcie em 1988 (mil novecentos e oitenta e oito) hectares e permetro de 31
(trinta e um) quilmetros.
Aprovado pelo presidente da FUNAI, Artur Nobre Mendes, em 17
de novembro de 2002, teve seu resumo publicado no Dirio Oficial da Unio em 18
de dezembro de 2002 e no rgo oficial do Estado de Santa Catarina em 4 de
fevereiro de 2003 (Anexo H).
Logo aps a publicao do resumo do relatrio no dirio oficial do
Estado, em 27 de fevereiro de 2003, representantes do Conselho Indigenista
Missionrio (CIMI), da FUNAI e da Universidade do Sul do Estado de Santa Catarina
reuniram-se na sede Procuradoria da Repblica em Florianpolis com a finalidade
de manifestar sua preocupao com relao ao de indivduos no identificados
que estariam instigando a populao local contra os Guarani, gerando insegurana
na Aldeia "Morro dos Cavalos" (Anexo I).
Na ocasio, as entidades entregaram documentos e cpia de
impresso apcrifo pelo qual a comunidade de Palhoa era convocada para uma
reunio que teria sido realizada em 10 de fevereiro de 2003, no salo paroquial da
Enseada do Brito, localidade vizinha.

87

O impresso afirmava que com o reconhecimento da terra indgena

estima-se que viro de 5.000 a 10.000 ndios do Uruguai, Paraguai, Argentina e
estados do Brasil. O texto conclamava os moradores a derrubar o decreto, pois
estariam sendo enganados pela FUNAI (fls.334 do P.A. n. 464/95).
O Ministrio Pblico Federal diligenciou junto aos diversos rgos
locais, como Delegacia da Polcia do Municpio, Polcia Militar e Escola Bsica no
sentido de solicitar ateno e cuidados com o caso, e pronta comunicao FUNAI,
no caso de perturbaes que envolvessem os ndios (fls.351/356 do P.A. n.
464/95).
Sandra

Helena

dos

Santos,

representante

do

Conselho

Comunitrio da Enseada do Brito e Walter Alberto S Bensousan, da Comisso

Contrria Demarcao, em 20 de fevereiro de 2003, haviam solicitado
providncias urgentes ao Ministrio Pblico Estadual da Comarca de Palhoa
visando coibir o processo de ocupao ilegal, promovido pela FUNAI que est em
curso na regio da Enseada do Brito (fls.676 do P.A. n. 464/95).
Na petio, os autores informavam que a FUNAI estaria trazendo
indgenas diariamente do Paraguai, Argentina, Uruguai, So Paulo e Paran, e que
os ndios estariam ocupando reas de preservao permanente 62 .
Na mesma data, o Conselho Estadual dos Povos Indgenas de
Santa Catarina (CEPIN) solicitou urgncia ao Ministro da Justia no procedimento de
demarcao das terras indgenas Imbu, Ara`i e "Morro dos Cavalos" devido
situao conflituosa que envolvia essas comunidades. Esclarecem que o pedido
teve origem em reunio extraordinria realizada com presena de todas etnias
indgenas catarinenses (fls.464 do P.A. n. 464/95).
Todas as contestaes opostas ao relatrio de identificao e
delimitao

62

da

terra

indgena

"Morro

dos

Cavalos"

foram

consideradas

Em 2002, um grupo familiar Guarani criou uma nova aldeia, nomeada Tekoa Vya Por, situada no
lado oeste da BR 101, no interior dos 1988 hectares da terra indgena, o que ensejou a petio
mencionada e a comunicao Promotoria do Meio Ambiente (fls.667-676 do P.A. n. 464/95).

88
improcedentes pela FUNAI 63 , segundo informou o Diretor de Assuntos Fundirios ao
Ministrio Pblico Federal (fls.488/489 do P.A. n. 464/95).
Consta ainda que o procedimento havia tomado o curso previsto
pelo Decreto n. 1.775 de 8 de janeiro de 1996, em seu pargrafo 9, com
encaminhamento ao Ministrio da Justia, em 6 de outubro de 2003.
Por meio de moo de reivindicao, de 5 de junho de 2004, as
lideranas e representaes indgenas solicitavam ao Ministro da Justia que fosse
definido em carter de urgncia a demarcao das terras indgenas em Santa
Catarina, apontando que o governador do Estado estaria pressionando politicamente
no sentido de paralisar o procedimento e induzir a retirada dos ndios do "Morro dos
Cavalos" para a passagem da BR-101 (fls.550 do PA n.464/95).
Em sede ministerial 64 o processo foi encaminhado previamente
Consultoria Jurdica. Em parecer, o consultor Luiz Armando Badin requereu sua
devoluo FUNAI, para que informasse sobre a existncia de aes judiciais com
relao ao processo, e ainda, juntada de seus andamentos, com peties iniciais e
decises (fls.625 do P.A. n. 464/95).
Em resposta demanda da Consultoria do Ministrio da Justia,
informou-se que no havia demanda que envolvesse o caso "Morro dos Cavalos",
mas que o Ministrio Pblico Estadual postulava em Ao Civil Pblica a demolio
da escola indgena localizada nesta comunidade (fls.651 do P.A. n. 464/95).
Com novo retorno do procedimento ao Ministrio da Justia, a
Consultora Substituta, Cristiane Schinedier Calderon, manifestou-se pela reavaliao
do relatrio de identificao e delimitao da terra indgena do "Morro dos Cavalos"
a fim de propiciar, segundo justifica, a necessria segurana ministerial, em razo
de fatos alegados nos Memoriais apresentado pelo Estado de Santa Catarina
(Anexo J).

63
64

O processo demarcatrio da FUNAI identificado por FUNAI/BSB/2359/93.

No Ministrio da Justia o processo recebeu o n. 08620.002359/1993-62 (fls.736/737 do P.A. n.

464/95).

89
A Consultora faz meno aos Memoriais e ao acrdo do Tribunal
de Contas da Unio que versou sobre questes da duplicao da BR-101 65 para
solicitar o encaminhamento dos autos FUNAI, sugerindo a reavaliao do relatrio,
em 2 de fevereiro de 2006:

[..] considerando a necessidade de propiciar a necessria segurana

ministerial, por ocasio da expedio de portaria declaratria, encaminhemse esses autos e seus anexos Fundao Nacional do ndio FUNAI,
sugerindo quela Fundao que seja reavaliado o relatrio de identificao
da referida terra indgena, com observncia do contido no Memorial
apresentado pelo estado de Santa Catarina e acrdo do TCU, precedendo
a manifestao conclusiva desta Consultoria Jurdica-MJ" (Anexo K).

Os Memoriais foram apresentados pelo Estado de Santa Catarina,

por seu Procurador Geral, Loreno Weissheimer, de 20 de outubro de 2005, por meio
do qual busca afastar o reconhecimento da terra Guarani.
Em sua forma textual, o Estado de Santa Catarina requer que a
demarcao seja: [..] julgada improcedente, em vista de estar demonstrado dos
autos, no se tratar de terra tradicionalmente ocupada pelos silvcolas e a garantia
do direito de propriedade assegurado pela magna carta (Anexo J, grifo nosso).
Com o acolhimento do parecer da Consultoria Jurdica, os autos
foram encaminhados FUNAI, entrando a demarcao em novo compasso de
espera, contra o qual se manifestou a comunidade Guarani.
A comunidade indgena do "Morro dos Cavalos", aos 7 de julho de
2006, em carta ao Ministrio Pblico Federal, relatou que soube da deciso do
Ministrio da Justia, por Artur Nobre Mendes da FUNAI, em visita aldeia no incio
de fevereiro daquele ano.

Segundo consta, foi-lhes informado que at abril do

mesmo ano a questo j estaria resolvida, pois faltaria um aprofundamento do

relatrio (fls.764/765 do P.A. n. 464/95).

65

O parecer da Consultoria Jurdica faz meno de Acrdo do Tribunal de Contas da Unio, que em
sua parte dispositiva determinou a realizao de estudos geolgicos ao Departamento Nacional de
Infra-estrutura de Transportes (DNIT) para que fosse encontrada uma soluo que considerasse os
fatores econmico-financeiros e os interesses sociais e indgenas que envolviam a obra de
duplicao da BR-101. Tal informao consta do PA 1052/98 do Ministrio Pblico Federal.

90
Desta forma, a comunidade solicitou que o Ministrio Pblico
Federal intercedesse junto FUNAI para saber qual era a exata demanda do
Ministrio da Justia, e que fossem tomadas outras medidas para que a demarcao
seguisse dentro dos parmetros traados em lei.
Em ofcios encaminhados Coordenadora Geral de Identificao
e Delimitao (em 1 de agosto de 2006) e Diretora de Assuntos Fundirios (10 de
agosto de 2006), o Ministrio Pblico Federal solicitou, respectivamente,
informaes sobre a atuao da servidora Blanca Guilhermina Rojas no "Morro dos
Cavalos", demandando o contato desta com a Procuradoria e, ainda, informaes
sobre anlise jurdica da procuradoria da FUNAI com relao deciso de
devoluo dos autos e reavaliao do relatrio.
A Diretora de Assuntos Fundirios da FUNAI, Nadja Havt Bind,
respondeu ao Ministrio Pblico Federal, em 8 de setembro de 2006, informando
que o rgo entendeu verossmil a preocupao da Consultoria Jurdica do
Ministrio da Justia, e decidiu pela realizao da diligncia no "Morro dos Cavalos"
a fim de exaurir qualquer possibilidade de obstculo tcnico ao prosseguimento do
processo (fls.715 do P.A. n. 464/95).
Com relao atuao da servidora Blanca Guilhermina Rojas,
conforme correspondncia de 15 de setembro de 2006, a FUNAI informou que esta
teria a incumbncia de cumprir as diligncias junto ao "Morro dos Cavalos".
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se por sua Procuradora
Analcia Hartmann, em 7 de maio de 2007, junto FUNAI, mediante o instrumento
da Recomendao, fundamentada na Lei Complementar 75/93, combinada com a
Lei 7347/85, "Lei de Ao Civil Pblica" (Anexo L).
Entendeu este rgo que foram cumpridos todos os requisitos
legais previstos no Decreto n.1.775 de 8 de janeiro de 1996, que define as regras
da demarcao, e considerou que a tese da Procuradoria do Estado de Santa
Catarina j fora apreciada e recusada pela FUNAI, caracterizando-a como um ato
"evidentemente poltico.
O Ministrio Pblico Federal recomendou ao Presidente da FUNAI
a imediata devoluo dos autos ao Ministrio da Justia, com reiterao da
concluso assinada pela presidncia em 2002, ou seja, a aprovao do Relatrio

91
Circunstanciado de Identificao e Delimitao da Terra Indgena Morro dos
Cavalos.
A Comisso Nacional da Terra Guarani Yvy Rupa preparou Carta
Poltica em maro de 2007, quando de sua oficializao, na qual apresentou as suas
reivindicaes para regularizao de terras Guarani em vrios estados da federao
(fls 803/808 do P.A. n. 464/95).
Dentro de um amplo quadro nacional das terras Guarani, a
Comisso requereu a finalizao dos procedimentos de identificao e delimitao
em Santa Catarina. Referindo-se especificamente terra Guarani

Morro dos

Cavalos solicitou:
[..] expedio da Portaria Declaratria do Ministrio da Justia, imediata
demarcao fsica e homologao dos limites identificados e delimitados da
TI Morro dos Cavalos (municpio de Palhoa), nos termos do parecer da
FUNAI n.201/PRES de 17/02/2002, publicado no DOU 18/12/2002.

Em 31 de agosto de 2007, a FUNAI informou ao Ministrio Pblico

Federal que a diligncia requisitada para reavaliao do relatrio fora concluda e o
parecer estaria para anlise da Coordenadoria Geral de Identificao e Delimitao.
Com sua aprovao, os autos seriam remetidos ao presidente da FUNAI e ao
Ministrio da Justia (fls. 814 do P.A. n. 464/95).
O Ministrio Pblico Federal esclareceu em despacho de 29 de
setembro de 2007, que, em contato telefnico, a FUNAI informara que j havia
analisado o parecer de Blanca Rojas e que estaria para controle da direo e
redao final. Alegou, ainda, segundo consta do despacho, a oportunidade poltica
para encaminhar o processo ao Ministrio da Justia, o que seria feito em meados
de outubro de 2007.
Em 26 de novembro de 2007, mediante Portaria n. 093 de 26 de
novembro de 2007, o Ministrio Pblico Federal instaurou inqurito civil com o
objetivo de acompanhar e verificar o cumprimento pela FUNAI dos deveres da
demarcao da terra indgena "Morro dos Cavalos", no municpio de Palhoa, em
Santa Catarina (Anexo M).
De acordo com a ltima analise processual, no dia 4 de fevereiro
de 2008, verifica-se despacho da Procuradora responsvel pelo caso, Analcia

92
Hartmann, trazendo informaes telefnicas obtidas junto FUNAI. Consta que este
rgo teria efetivamente devolvido o procedimento de demarcao ao Ministrio da
Justia, dando cumprimento ao despacho que determinou anlise de contradies
sobre a rea da demarcao.

3.2 Argumento antropolgico: relatrio de identificao

O estudo antropolgico de identificao previsto no Decreto n.

1.775 de 8 de janeiro de 1996, que dispe sobre o procedimento administrativo da
demarcao das terras indgenas.
O instrumento consubstanciado no relatrio circunstanciado de
identificao e delimitao de autoria de um antroplogo, que coordena o GT, com a
previso legal da participao do grupo indgena interessado.
O relatrio de identificao e delimitao das terras indgenas
meio pelo qual se constata que uma determinada rea apresenta elementos que a
caracterizam como terra tradicional indgena, nos termos previstos no artigo 231,
pargrafo 1 da Constituio Federal.
Com a concluso dos trabalhos, o relatrio de identificao e
delimitao deve ser encaminhado FUNAI, e uma vez aprovado, seu resumo deve
ser publicado no Dirio Oficial da Unio e da unidade federativa onde se localizar a
rea indgena.
No caso da terra Guarani do "Morro dos Cavalos", o relatrio de
identificao de autoria da antroploga Maria Ins Ladeira foi aprovado pela FUNAI,
e com o trmino do prazo para apreciao das impugnaes, seguiu para o
Ministrio da Justia, nos termos da legislao apontada. Este rgo, a quem
caberia expedir a portaria declaratria de reconhecimento da terra indgena, houve
por bem determinar diligncias, sem apreciar a identificao realizada pelo GT.
A Portaria n. 14, do Ministrio da Justia, de 9 de janeiro de 1996
disciplina pormenorizadamente o relatrio de identificao, indicando que deve

93
conter dados gerais sobre o grupo envolvido como filiao cultural, lingstica,
migraes, o histrico de ocupao da terra indgena, dentre outros.
Seguindo os elementos previstos no artigo 231, pargrafo 1 da
Constituio Federal, a Portaria n. 14, de 9 de janeiro de 1996 indica ainda que o
relatrio deve conter dados especficos sobre a habitao permanente, as atividades
produtivas, o meio ambiente, a descrio de reas imprescindveis preservao
dos recursos necessrios ao bem estar econmico e cultural, reproduo fsica e
cultural.
O relatrio deve dispor de um levantamento fundirio que
identifique os eventuais ocupantes no ndios, com informaes sobre a natureza da
ocupao. Ao final, deve apresentar a proposta de limites da rea para demarcao,
com apresentao de Carta Topogrfica.
O relatrio da terra indgena "Morro dos Cavalos", com nome
Guarani Tekoa Yma, foi elaborado em atendimento a determinao da Portaria 838
da

Presidncia

da

FUNAI,

de

16 de outubro de 2001, constando de

aproximadamente 80 (oitenta) laudas.

Apresentou os limites da terra indgena

"Morro dos Cavalos", no Municpio de Palhoa, Santa Catarina, conforme resumo do

relatrio (Anexo H).
Com o histrico da demarcao e a normatizao referente ao
estudo antropolgico ora apresentados, desenvolve-se, a seguir, os argumentos
antropolgicos do relatrio de identificao e delimitao da terra indgena "Morro
dos Cavalos", apontando-se as pginas analisadas no documento mencionado 66 .
Na apresentao do relatrio, a Coordenadora do GT informa que
a proposta da demarcao foi feita com ampla participao da comunidade Guarani,
que definiu suas lideranas e apontou parceiros institucionais como o Museu
Universitrio da UFSC, o Conselho Indigenista Missionrio (CIMI), a Comisso de
Apoio aos Povos Indgenas (CAPI) e a FUNAI, por seu ncleo operacional de
Palhoa (2002, p.4).

66

Tal procedimento foi escolhido para evitar a repetitiva remisso ao relatrio, uma vez que todo este
item a ele se refere. A cpia integral nos foi fornecida pela antroploga do Museu Universitrio da
UFSC, Dra. Maria Dorothea Post Darella.

94
Informa a antroploga Maria Ins Ladeira que considerou o
relatrio anteriormente elaborado pelo GT constitudo em 1993, fundamentando-se
nos estudos realizados, e, especialmente, nas consideraes das comunidades
Guarani que vivem na regio (2002, p.5).
Na primeira parte, o relatrio traz dados gerais sobre o territrio
ocupado pelos Guarani. Destaca a importncia da histria oral para entender a
presena Guarani no litoral de Santa Catarina. Aponta que a falta de fontes escritas
no prova da ausncia desta etnia nesta regio. Ainda assim, apresenta como
fontes histricas os relatos dos viajantes do sculo XVI: Gonneville, Aleixo Garcia,
Caboto, Cabeza de Vaca, Shmidel e Hans Staden (2002, p.11).
H constataes arqueolgicas feitas principalmente a partir da
dcada de 1990, com levantamentos realizados para o incio dos procedimentos de
demarcao de reas para os Guarani em Santa Catarina, que tambm atestam a
sua presena histrica no Estado (2002, p.12).
O relatrio informa que a presena Guarani era reconhecida pela
sociedade envolvente at o incio da dcada de 1990, somente com relao ao
"Morro dos Cavalos".
Toma-se a hiptese de assim ter ocorrido em funo de ser um
ncleo coeso e fixo liderado por Jlio Moreira, que recebia visitas constantes do
ncleo ligado a Alcindo Moreira. O estreitamento das relaes com a populao
envolvente deu-se ainda em funo de casamentos das filhas de Jlio com nondios.
O relatrio do "Morro dos Cavalos" apresenta o conceito terra
indgena como uma categoria jurdica. Para Ladeira (2002, p.21), territrio diz
respeito vivncia do grupo em uma rea espacial.
A perspectiva antropolgica aponta que as delimitaes da terra
tm como condicionantes as ocupaes do entorno, que so definidas por um
modelo de desenvolvimento alheio aos Guarani. Isto, por si, implica no
confinamento, pois a ocupao indgena fica restrita por situaes que no
correspondem sua cosmoviso.

95
Conclui Ladeira pela incompletude da demarcao, pois no
corresponde ao que os Guarani entendem como seu territrio-mundo (2002, p.2223).
A antroploga explica que tradicionalmente ocupado todo o
territrio-mundo Guarani, pois as aldeias esto ligadas pelas dinmicas de
reciprocidade das famlias que habitam todo o espao geogrfico Guarani (que
compreende partes do Brasil, Uruguai, Argentina e Paraguai):

As Terras Guarani situam-se em diferentes regies, no so contnuas e

esto entremeadas das mais variadas formas de ocupao humana.
Portanto, quando dizemos que os Guarani mantm a configurao de um
territrio tradicional significa que, para eles, o conceito de territrio supera
os limites fsicos das aldeias e trilhas e est associado a uma noo de
mundo que implica na redefinio constante das relaes multitnicas, no
compartilhar e dividir espaos (2002, p.23).

O territrio Guarani no fragmentado em aldeias, pois estas no

esto isoladas, mas em constante interao. Em seu territrio-mundo os Guarani
preservam sua dinmica cultural e sua identidade tnica.
Neste sentido, a Aldeia "Morro dos Cavalos" st inserida num
sistema de reciprocidade formado com outras aldeias, como Massiambu, Cambirela,
Mbiguau, Imaru dentre outras, o que garante sua presena e identidade na Regio
(2002, p.24).
Os Guarani sabem que no podem deter uso exclusivo de todo o
seu territrio, e na ltima dcada tm demandado reas redescobertas ou
retomadas, seja de antigas aldeias ou acampamentos, na busca de uma base
territorial para sua sociedade.

Para assegurar seu modo tradicional de vida

procuram espaos de matas e nascentes de rio (2002, p.24).

Em atendimento s regras estabelecidas pela Portaria n. 14 de 9
de janeiro de 1996, o relatrio, aps tratar de forma ampla o territrio Guarani, passa
abordar dados especficos sobre a populao indgena do "Morro dos Cavalos" suas
atividades produtivas, os aspectos ambientais do local, os espaos necessrios
reproduo fsica e cultural.
O relatrio informa que a comunidade Guarani do "Morro dos
Cavalos" composta, em sua maioria, pelo subgrupo Mbya em por poucas famlias

96
do subgrupo Xiripa. So descendentes ou parentes dos grupos chefiados por Jlio
Moreira (falecido em 1980) e Alcindo Moreira, liderana espiritual que reside na
aldeia Mbiguau.
Tomando o relato dos prprios ndios, constata a antroploga que
seus antepassados seriam originrios da regio da grande Florianpolis, enquanto
uma parte teria vindo do Paraguai por volta de 1930 (2002, p.29).
Tendo sado do "Morro dos Cavalos" para a rea indgena de
Xapec, por presses diversas, Jlio e Isolina (sua esposa) retornaram quela
aldeia, onde nasceram todos seus seis filhos.
Fica colocada a possibilidade de que o grupo fundante do "Morro
dos Cavalos" foi formado, portanto, pela unio de famlias originrias do Paraguai no
incio do sculo XX, com ndios da regio de Florianpolis (2002, p.29).
O relatrio demonstra que a composio da populao do "Morro
dos Cavalos" est inserida na dinmica prpria aos Guarani, possuindo vnculos
com vrias aldeias, com uma variao relacionada a casamentos, mobilidade e
chefias (2002, p.30-31).
Ao tratar das atividades produtivas, o relatrio indica que apesar
das alteraes ambientais profundas, os Guarani procuram vivenciar o modo de vida
exercido h anos. A agricultura, a caa e a pesca obedecem a ciclos definidos em
funo das estaes e das fases da lua, com respeito aos perodos de reproduo
das espcies.
A agricultura tem uma importncia central na cultura Guarani, que
reproduz aspectos importantes de sua vida social e de seus princpios ticos. A caa
atualmente escassa, sendo uma atividade pouco realizada pela comunidade do
"Morro dos Cavalos" (2002, p.40).
O comrcio do artesanato uma atividade incorporada pelos
Guarani, mas ainda est ligado sua dinmica de trabalho coletivo e realizado com
respeito aos princpios de reciprocidade (2002, p.36).
Com relao caracterizao ambiental da terra indgena "Morro
dos Cavalos" o relatrio informa que a regio, um tpico ambiente do litoral atlntico,

97
apresenta formaes de influncia marinha (restingas e dunas), fluviomarinha
(manguezal) e Mata Atlntica.
Apesar de ter sofrido significativas alteraes em funo da ao
antrpica ligada colonizao no-indgena, apresenta uma srie de recursos
ambientais que so importantes para a tradicionalidade Guarani (2002, p.47-60).
J os rios da Regio: Massiambu, Massiambu Pequeno,
Cambirela e Rio do Brito so importantes por se apresentarem como referenciais
para a delimitao proposta pelos prprios Guarani, quando dos estudos efetivados
(2002, p.50).
Para tratar das reas necessrias reproduo fsica e cultural da
populao indgena em questo, o relatrio reitera a questo apresentada de que a
comunidade Guarani do "Morro dos Cavalos" est inserida numa dinmica social e
poltica que envolve outras aldeias, que constituem um verdadeiro complexo
regional (2002, p.68).
De tal forma, a reproduo do modo de ser Guarani em uma
aldeia (reciprocidade, apoios polticos, organizao social) depende da proteo das
outras aldeias que integram a regio.
Com base no estudo de impacto socioambiental elaborado para a
duplicao da BR-101, trecho sul (Palhoa/SC a Osrio/RS), de autoria de Darella,
Garlet e Assis, o relatrio esclarece que a ocupao Guarani nunca se restringiu ao
local atual das moradias no "Morro dos Cavalos" (2002, p.68-69)
No perodo anterior construo da rodovia consta que as
moradias localizavam-se no morro em frente, entre os Rios Massiambu e Brito, onde
foram encontrados pelo GT antigos locais de roa (2002, p.69). A construo da
rodovia BR-101 teria, segundo o relatrio, isolado e diminudo os espaos usados
pelos Guarani.
A proposta dos Guarani do Morros dos Cavalos de privilegiar a
integrao do espao, separado pela Rodovia. Em sua posio sobre a duplicao
da BR-101, as comunidades Guarani apontaram para a construo de dois tneis,
com a desativao do leito original da rodovia no sentido de manter a Terra do
"Morro dos Cavalos" como uma rea contgua. Segundo o relatrio:

98

Desse modo, a rea proposta pelos ndios para compor a Terra Indgena
vista como um espao contnuo de uso. A diviso da mesma em duas
glebas (dos dois lados da BR) seria referendar a separao feita pela BR101 (2002, p.69).

Com a definio dos limites da terra indgena "Morro dos

Cavalos", iniciou-se o levantamento fundirio que constituiu em vistorias locais, bem
como em levantamento cartorial junto ao Registro de Imveis da Comarca de
Palhoa, em Santa Catarina.
A situao fundiria da terra indgena Morro dos Cavalos
apresentada no relatrio demonstra a existncia de 102 (cento e duas) ocupaes 67 ,
caracterizadas entre posses e propriedades. O levantamento fundirio apresenta o
seguinte teor:

[..] identificamos a presena de 102 (cento e dois) ocupantes no ndios

incidentes nos limites da terra indgena Morro dos Cavalos, distribudo do
seguinte modo. 54 (cinqenta e quatro) com ocupaes, e outros 58
(cinqenta e oito) so proprietrios sem ocupaes. Com relao aos
posseiros, principalmente os da localidade de Araatuba, so maricultores e
vivem basicamente do cultivo de mariscos da costa sul do Estado de Santa
Catarina, e so possuidores de pequenas reas, praticamente as da
construo de suas casas (2002, p.80).

Dentre as particularidades apontadas no levantamento fundirio

encontra-se a existncia de uma escola na comunidade de Araatuba, uma pousada
com chals, e uma propriedade da FATMA, de 23,9396 hectares no Parque
Estadual da Serra do Tabuleiro.
Acompanham o levantamento fundirio um quadro demonstrativo
dos ocupantes no-ndios e a planta cadastral da situao fundiria com a
localizao das ocupaes na terra indgena "Morro dos Cavalos".

67

Explica Raymundo Laranjeira (1993, p.93-96) em artigo A ocupao das terras indgenas pelos
posseiros de boa f e o direito a indenizao por benfeitorias, conforme referncias, que a
ocupao uma espcie de posse. a posse agrria, que se fundamenta no trabalho do ocupante,
em sua morada habitual ou permanente na mesma rea. A posse, em seu sentido geral, a relao
da pessoa com a coisa, no implicando necessariamente na moradia ou cultivo, mas em atos
inerentes condio de domnio. Portanto, o termo tecnicamente mais apropriado neste caso seria
posse.

99
Em sua parte conclusiva, o relatrio aponta que os limites da terra
indgena Morro dos Cavalos foram estabelecidos em funo da ocupao atual dos
Guarani e dos usos que fazem, segundo seus costumes e tradies (2002, p.74).
O relatrio d nfase ocupao atual, porque muitos lugares
tradicionais, segundo informam os prprios ndios, so incompatveis com seu modo
de vida, pois no dispem mais dos recursos naturais privilegiados pelos Guarani
(2002, p.75). Assim informam que no pretendem disput-los com seus ocupantes
atuais.
No entanto, a comunidade indgena pleiteia as reas que
apresentam os elementos e espcies naturais (gua, acessos, plantas, animas e
reas de roa), dentro do seu territrio tradicional, independentemente da situao
fundiria existente hoje.
Ao final, concluiu-se que, dentro da perspectiva atual da
comunidade indgena de "Morro dos Cavalos", toda a terra pleiteada pelos Guarani
territrio ocupado de forma tradicional (2002, p.75). Alm do critrio ambiental, isto
, de que as reas fossem propcias reproduo fsica e cultural, somou-se o uso
atual destas reas, dentro do modo de vida Guarani.
O relatrio destaca a necessidade de regularizao de todas
aldeias que compem o complexo regional Guarani para a manuteno das relaes
de reciprocidade e alianas polticas e para o enfrentamento das dificuldades
provenientes do contato.
Sugere que as aldeias vizinhas devam ser identificadas, com
procedimentos separados, porm em curto perodo para evitar o desgaste que
enseja o processo de demarcao entre os ndios e a populao local (2002, p.76).
A anlise antropolgica faz-se de forma ampla, buscando
assegurar que a terra identificada esteja em consonncia com o que pensa a
comunidade indgena sobre seu territrio na atualidade, garantindo-lhes a terra
como base de sustentao de sua cultura.

100
3.3 Argumentos jurdicos em diversos atores

reconhecimento

dos

direitos

territoriais

indgenas

no

procedimento demarcatrio implica numa complexa dinmica na qual esto

envolvidos diversos atores, com diferentes perspectivas, dentre os quais
antroplogos, agentes polticos de diversas esferas administrativas, rgos
ambientais, entidades em defesa dos direitos indgenas, terceiros e tambm a
prpria comunidade indgena, principais interessados.
O procedimento demarcatrio encerra uma dimenso poltica,
pois espao no qual se manifesta uma pluralidade de interesses conflitantes, e no
seu percurso, a falta de uma viso integral do conceito de terra indgena pode
conduzir negao do direito.
A proposta apresentada visa analisar a concepo de direitos
territoriais indgenas adotada por atores que se manifestam ao longo do
procedimento do Ministrio Pblico Federal (P.A. n. 464/95 da Procuradoria
Regional de Santa Catarina).
Diante

do

recorte

estabelecido

neste

trabalho,

dos

posicionamentos manifestados, foram eleitos alguns atores para verificao da

hiptese de que a falta de viso interdisciplinar sobre o conceito de terras indgenas
acaba por acarretar a negao do direito comunidade indgena.
Na esteira do referencial terico do pluralismo jurdico comunitrio
participativo, desenvolvido por Antonio Carlos Wolkmer (2001, p.239), desenvolvese, em primeiro lugar, a concepo de direitos territoriais indgenas a partir da viso
da prpria comunidade Guarani, enquanto novo ator social, produtor de juridicidade.
A seguir, empreende-se o estudo do posicionamento do Ministrio
Pblico Federal, encarregado constitucional da defesa dos direitos indgenas, em
sua percepo harmnica ao que dispe o relatrio de identificao antropolgica e
ao que manifestam os Guarani ao longo do procedimento.
Em contraposio viso da comunidade Guarani e do Ministrio
Pblico Federal, colocam-se, como antagonistas da demarcao, o Estado de

101
Santa Catarina, e os rgos encarregados da defesa do meio ambiente, como a
Promotoria do Meio Ambiente e a FATMA.
Ao dispor de uma viso ora privatista da propriedade 68 , ora
conservacionista do meio ambiente, a perspectiva destes agentes afasta-se da
construo antropolgica e dos novos direitos indgenas.

3.3.1 Comunidade Guarani

Rinaldo Arruda (2001, p.51) denomina como campo de

intermediao a relao que se estabelece entre as comunidades indgenas e a
sociedade nacional. Segundo o autor, trata-se do espao onde se busca
compatibilizar vises de mundo contraditrias e, muitas vezes, excludentes.
O campo de intermediao vem sofrendo mudanas qualitativas,
diante da postura dos povos indgenas, que tm se colocado como sujeitos ativos na
realizao de seus direitos, fato que deve ser considerado na produo cientfica,
segundo aponta Arruda (2001, p.60).
A

participao

dos

povos

indgenas

no

procedimento

demarcatrio prevista no Decreto n. 1.775, de 8 de janeiro de 1996, em artigo 3,

que dispe que o grupo indgena envolvido, representado segundo suas formas
prprias, participar do procedimento em todas as suas fases.
A Portaria n. 14 de 9 de janeiro de 1996 determina que o grupo
indgena envolvido deve participar no atendimento aos requisitos que tratem sobre a
habitao permanente, atividades produtivas, meio ambiente e reproduo fsica e
cultural. Consta da norma que deve haver registro de sua manifestao e
fundamentos do acolhimento ou rejeio de suas posies pelo GT.

68

O termo utilizado pelo Professor Carlos Frederico Mars, em sua clssica obra O Renascer dos
povos indgenas para o direito, conforme referencias bibliogrficas.

102
Oliveira Filho (1999a, p.184) destaca que a proposta dos limites
da terra indgena entra no procedimento demarcatrio por meio do relatrio
antropolgico. Da decorre a importncia da participao dos povos indgenas na
elaborao deste instrumento.
Neste sentido, o pluralismo jurdico comunitrio-participativo
trabalhado por Wolkmer (2002, p.169) fortalece a idia de participao indgena,
uma vez que envolve um esforo para alcanar um outro paradigma de
fundamentao da cultura poltica e jurdica.
Ao descentralizar a legitimidade da produo normativa no Estado
para a ao dos novos sujeitos coletivos 69 , neste caso, os povos indgenas (2002,
p.239), o pluralismo jurdico fortalece o trao valorativo da diversidade.
A definio de terras indgenas e a delimitao de seus limites a
partir da manifestao dos prprios povos interessados atende ao marco da
alteridade, novo paradigma em direitos indgenas.
Alm da presena indgena no relatrio de identificao e
delimitao, possvel verificar a intensa participao dos Guarani na defesa de
seus direitos territoriais, por meio de reunies, seminrios, assemblias, campanhas,
fazendo-se ouvir por instrumentos como moes, peties, carta poltica.
Desta forma, participam ativamente da demarcao e fazem com
que suas demandas ganhem visibilidade na cena pblica.
O auge da luta pela terra Guarani do Morros dos Cavalos na
poca foi a campanha pela demarcao 70 , iniciada em agosto de 2005, que consistiu
na divulgao sobre o caso, por meio de folders entregues nas escolas e para o
pblico em geral.
Cartes postais e mensagens eletrnicas foram enviadas pelos
apoiadores ao Ministrio da Justia, manifestando-se as lideranas Guarani em
entrevistas, dentre outras aes, que buscavam chamar a ateno da sociedade
para a questo dos direitos territoriais indgenas (fls 654-659 do P.A. n. 464/95).
69

O autor refere-se ao novo em funo da postura que os transforma de sujeitos inertes,

dominados, para sujeitos emancipados criadores de sua prpria histria (WOLKMER, 2001, p.237).
70

Maiores informaes sobre a campanha pela demarcao da terra Guarani do Morro dos Cavalos
no stio eletrnico <http://mcavalosrevolt.org/campanhaportugues.htm>

103
Uma segunda campanha foi travada posteriormente, desta vez
na forma de repdio matria publicada em revista de ampla divulgao nacional,
Revista Veja, intitulada Made in Paraguai, (edio n.1999, de 14 de maro de
2007), na qual o veculo buscava deslegitimar a presena indgena no "Morro dos
Cavalos", com base no questionamento da identidade tnica da comunidade 71 .
Em resposta matria, foi elaborado um dossi no qual
manifestaram seu repdio as lideranas

indgenas, diversas entidades e

profissionais, dentre muitos antroplogos, historiadores, educadores, representantes

do legislativo estadual, FUNAI etc.
A atuao Guarani marcante ao longo do procedimento. Ela se
manifesta em vrios momentos, a partir de suas vrias lideranas, que vivem ou
no 72 no "Morro dos Cavalos".
possvel observar que o posicionamento dos Guarani tendem a
uma mudana, postura que vai ao encontro da perspectiva dos processos
territorializao, categoria trazida Oliveira Filho (1994, p.115-139), destacando que
as terras indgenas esto em permanente reviso.
Num primeiro momento, os Guarani reclamavam uma rea onde
pudessem viver segundo seu modo de vida tradicional, diante da contrariedade dos
rgos ambientais.
Em reunio realizada em 20 de dezembro de 1995 na FATMA,
com a presena de membros de representantes daquele rgo, do Ministrio Pblico
Federal e da FUNAI, entendeu-se necessrio o levantamento de outras reas para
que os Guarani pudessem desenvolver seu modo de vida.
Segundo consta do relatrio elaborado pela Procuradora da
Repblica, os ndios presentes concordavam com o levantamento, mas informaram
que sairiam do lugar somente com a segurana de terras onde pudessem
desenvolver seu modo de vida tradicional (fls 38 do P.A. n. 464/95).

71

A matria assinada pelo jornalista Jos Edward, que apresenta como suas fontes pgina 56 a
Gestar Consultoria Social, por Carlos Antnio Siqueira e a Antropowatch, por Walter Alberto
Bensousan.

72

Isto se d em funo da prpria dinmica social existente no territrio Guarani, conforme apontou o
relatrio de identificao e delimitao de Maria Ins Ladeira, estudado anteriormente.

104
Posteriormente,

comunidade

indgena

passa

mostrar

determinao quanto a seus direitos territoriais, previstos na Constituio Federal.

Segundo Darella (2004, p. 179-180), isto se d em funo de processos polticos
ocorridos durante os estudos para duplicao do BR-101. Na articulao com outras
aldeias, os Guarani e os antroplogos fortaleciam seu ponto de vista:

Os trabalhos de campo efetivados para elaborao dos EIAs

complementares dos trechos norte e sul em 1996 e 2000, oportunizaram
troca de informaes nas aldeias e considervel conjuno de dados que
fermentaram reflexes e posicionamentos tanto dos Guarani quanto dos
responsveis pelos estudos no que se refere a trajetrias e ocupaes
territoriais (DARELLA, 2004, p.179).

A antroploga Maria Dorothea Post Darella (2004, p.180), uma

das autoras do Relatrio sobre as reas e comunidades Guarani afetadas pelas
obras de duplicao da BR 101 no estado de Santa Catarina, trecho GuaruvaPalhoa, em sua tese pondera que se a construo do leito original da rodovia
incidiu sobre territrio Guarani, a sua duplicao exigiu aes para a garantia de
suas terras.
Em estudos de campo para elaborao do relatrio apontado,
Darella (2004, p.180) informa que os Guarani, gradualmente perceberam o projeto
de duplicao como canal poltico estratgico para solicitar respeito ao direito
fundamental: terras preservadas para substantivar vida, alteridade, futuro.
Na interface de sua concepo territorial com os direitos
estabelecidos pelos no-ndios, os Guarani tentam dialogar, expondo suas
necessidades territoriais, conforme suas tradies.
Para discordar do primeiro GT, que estabeleceu uma rea de
121,8 hectares, a comunidade justifica a sua demanda por novos limites, dentro do
que corresponderia s suas necessidades de reproduo fsica e cultural:

[..] os locais de pesca, da caa tradicional, da coleta de material para

artesanato, coleta de material para nossas casas, coleta de remdios
tradicionais esto todos fora dos 121 ha. Ou seja, dentro da rea proposta
mal da para construir nossas casas (Anexo E).

105
Nesta petio, de 17 de julho de 2000, a comunidade indgena
posiciona-se contrariamente compra de terras pelo Estado, pois j vislumbra seus
direitos territoriais como originrios, no como parte de uma medida mitigadora ou
indenizatria.
Confirmando a noo de territorialidade apresentada no relatrio
acerca do complexo regional Guarani, as lideranas demandam um novo relatrio
que contemple as aldeias Morro dos Cavalos, Massiambu e o local denominado
Tekoha Por, como uma nica terra (Anexos F).
Na primeira demanda (Anexo E), exigem a ampliao do prazo do
primeiro GT para que possam ser ouvidos e para que sua concepo seja
respeitada. Em nova petio, de 04 de dezembro de 2000, a comunidade indgena j
se posiciona no sentido da constituio de um novo GT.
Os Guarani pensam suas demandas no somente no plano
histrico, mas com relao s suas necessidades atuais. Em manifestao feita na
Assemblia do Povo Guarani, em novembro de 2002, as lideranas abordam a
importncia da demarcao:

Para ns muito importante a terra com florestas, pois nelas que

encontramos os remdios, as ervas, que nos foram reveladas para nossa
sade. Algumas de nossas terras que restaram com florestas ainda no
foram demarcadas por isso os juru e seus governos querem nos expulsar
destes lugares (fls.322-325 do P.A. n. 464/95).

Em manifestao ao Presidente da Repblica, Ministro da Justia

e Presidente da FUNAI, em 15 de novembro de 2001, lideranas e representantes
indgenas do Morro dos Cavalos expem sua concepo territorial e a necessidade
da demarcao (fls.810/811 do P.A. n. 464/95).
Dentro da dimenso poltica que envolve a realizao de seus
direitos, e apontando uma viso estratgica para definir seu territrio, informam que
no puderam escolher todas as terras que os antepassados usavam, porque
sabemos que ns no podemos pedir mais porque os brancos j vo reclamar
(fls.810/811 do P.A. n. 464/95).

106
Esclarecem que a demarcao de um pedao de terra a
garantia para vivenciar sua cultura:

Queremos a garantia da terra para viver nossa cultura com liberdade,

cultivar nossa cultura, ensinar nossos filhos e netos. Porque hoje em dia,
com a falta de uma terra verdadeira para ns, no podemos viver nossa
vida e nossa cultura (nhande reko) completamente. (fls.810/811 do P.A. n.
464/95).

Apesar de no dominarem a estrutura do discurso jurdico, a

exposio que fazem sobre sua relao com a terra transparente na configurao
de suas necessidades de reproduo fsica e cultural.
Os Guarani concebem a tradicionalidade de seu territrio de
forma dinmica, em constante transformao pelas ingerncias da sociedade
envolvente e, ainda, no deixam de perceb-la como um espao de pertencimento,
onde podem desenvolver seu modo de vida.

3.3.2 Ministrio Pblico Federal

O Ministrio Pblico Federal tem como funo institucional

defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas, conforme
o artigo 129, inciso V da Constituio Federal.
Ao longo do procedimento demarcatrio do "Morro dos Cavalos",
observa-se a atuao intensa deste rgo na busca de efetivao dos direitos
territoriais indgenas, com reiteradas cobranas de informaes e agilizao do
procedimento junto aos diversos rgos, em especial FUNAI. Marcou sua
presena tambm com participao em reunies, seminrios e pronunciamentos
pblicos.
A postura combativa deste rgo foi constatada por Isleb (2001,
p.58-59), em monografia que versou sobre a atuao do Ministrio Pblico Federal,

107
no caso da duplicao da Rodovia BR-101 no litoral catarinense, com relao aos
direitos territoriais dos Guarani.
A importncia da atuao do Ministrio Pblico Federal ultrapassa
a questo do zelo com que opera em nome dos interesses indgenas. Sua
concepo de direitos territoriais, no caso do Morro dos Cavalos, envolve um dilogo
e construo interdisciplinar com a perspectiva antropolgica, bem como o
reconhecimento das manifestaes da comunidade indgena ao longo do
procedimento.
Tal posicionamento fruto de uma atuao compartilhada entre a
Procuradoria da Repblica e antroplogos iniciados ao final da dcada de 1980. Ilka
Boaventura Leite (2005, p.16-17) pondera que a aproximao entre a Antropologia
e o Direito materializa-se com a consolidao democrtica do pas, tomando como
norte o respeito diversidade cultural.
Na relao de eventos significativos para o avano na questo
dos laudos antropolgicos, Leite (2005, p.18) aponta a Reunio da Associao
Brasileira de Antropologia (ABA) realizada em Florianpolis, no ano de 1990, onde
formou-se um grupo especfico para este tema.
Indica tambm o seminrio Percia Antropolgica em Processos
Judiciais,

promovido

pela

ABA,

Comisso

Pr-ndio

Departamento

de

Antropologia da Universidade de So Paulo, com participao de antroplogos,

juristas e procuradores do MPF, com a posterior publicao de obra 73 (LEITE, 2005,
p.18).
No estreitamento do dilogo entre o Ministrio Pblico Federal
com os antroplogos, destaca-se o acordo firmado entre a Associao Brasileira de
Antropologia e a Procuradoria Geral da Repblica, entre 1986 e 1988, pelo qual
aquela instituio indicaria profissionais de seus quadros para a realizao de
laudos periciais ligados, principalmente, a questes indgenas (LEITE, 2005, p.17).
A

Oficina

sobre

Laudos

Antropolgicos

realizada

pela

Associao Brasileira de Antropologia (ABA), em parceira com o Ncleo de Estudos

de Identidade e Relaes Intertnicas, do Departamento de Antropologia da UFSC,
73

A obra publicada A percia antropolgica em processos judiciais organizada por Orlando

Sampaio e outros, publicada pela UFSC, em 1994.

108
em Florianpolis, no ano de 2000, produziu o documento Carta de Ponta das
Canas 74 , que serviria como parmetro ao protocolo de cooperao tcnica a ser
firmado entre a ABA e a Procuradoria Geral da Repblica (LEITE, 2005, p.21).
Alm de tratar da responsabilidade social do antroplogo, da
regularizao da prtica profissional e abordar mtodos e conceitos, o documento
encerra uma srie de consideraes sobre as tenses existentes no relacionamento
entre a perspectiva antropolgica e jurdica.
Seus subscritores, antroplogos experientes de vrias reas,
entendem que esta tenso no deve ser superada, no sentido de subordinao de
uma cincia sobre a outra. Ao contrrio, a Carta traz recomendaes para as
condies do estabelecimento do dilogo, no qual o antroplogo possa traduzir ao
operador do Direito outra realidade jurdica, social e poltica.
No ano de 2001, realizou-se tambm em Florianpolis, o IV
Encontro Nacional sobre a Atuao do Ministrio Pblico Federal na Defesa das
Comunidades Indgenas e Minorias, consolidando-se o cenrio para a renovao do
acordo de cooperao tcnica entre este rgo e a ABA.
Ela Wiecko Volkmer de Castilho (2005, p.53-55), coordenadora da
6a Cmara do Ministrio Pblico Federal, rgo responsvel pela reviso e atuao
referente s comunidades indgenas e minorias tnicas, considera que o Convnio
significa um princpio de aproximao da Antropologia a atuao dos procuradores
e, no geral, com o Direito.
Ao desenvolver uma releitura da Carta de Ponta das Canas com
relao tenso entre o Direito e a Antropologia, Castilho (2005, p.57) destaca que,
se esta no pode dar respostas exatas, tampouco pode o Direito. Esta reflexo
trazida, pela coordenadora da 6a Cmara, ao campo da definio de ocupao
tradicional.
Castilho esclarece que o Direito pode interpretar a ocupao
tradicional de acordo com o que os antroplogos apontam, isto , no sentido de
prtica cultural, ou, de outra forma, conceber o direito territorial ligado ao imemorial.
Pondera sobre a importncia da construo partilhada:
74

Disponvel na obra mencionada s pginas 34-41(LEITE, 2005)

109

O antroplogo tem que perceber que pode ajudar o profissional do Direito a

construir o jurdico.[...]. A Constituio no deu o conceito de ndio, mas
inaugurou uma nova forma de pensar e podemos construir o conceito
jurdico usando os parmetros da Constituio, mais prximos do conceito
antropolgico (CASTILHO, 2005, p.57).

Ao longo do procedimento demarcatrio do "Morro dos Cavalos"

possvel observar os frutos desta nova mentalidade jurdica, estabelecida pelo
Ministrio Pblico Federal por sua aproximao com o trabalho dos antroplogos.
O Ministrio Pblico Federal, por sua procuradora da repblica em
Santa Catarina, Analcia Hartmann, demonstra a postura de ouvir as reivindicaes
da comunidade indgena e de atentar para a perspectiva antropolgica na definio
dos direitos territoriais.
Diante da recusa da comunidade indgena em aceitar os 121,8
hectares propostos pelo primeiro GT, o Ministrio Pblico Federal solicita FUNAI a
agilizao de novos estudos antropolgicos com relao terra indgena "Morro dos
Cavalos".
O Ministrio Pblico Federal, por sua procuradora Analcia
Hartmann manifesta-se favorvel ao pedido da comunidade: a julgar pela populao
hoje existente na rea, topografia acidentada da mesma e a necessidade de
cumprimento da Constituio Federal de 1988, no que pertine reproduo fsica e
cultural (fls.189 do P.A. n. 464/95).
Em pronunciamento na audincia pblica realizada na Assemblia
Legislativa do Estado de Santa Catarina, em 11 de maro de 2004, encaminhada
comisso externa do Senado Federal, a procuradora Analcia Hartmann manifestouse sobre a questo fundiria indgena no Estado (fls.492-495 do P.A. n. 464/95).
A procuradora da Repblica vale-se de fontes histricas e
antropolgicas para atestar a legitimidade dos direitos territoriais indgenas e da
transparncia dos processos demarcatrios no Estado de Santa Catarina.
Ao tratar especificamente da identificao e demarcao da terra
indgena "Morro dos Cavalos", a procuradora afirma que o procedimento est sendo
por ela fiscalizado e tem apoio no trabalho de uma das maiores antroplogas

110
brasileiras, referindo-se tambm aos estudos de impacto ambiental do gasoduto
Bolvia-Brasil e da duplicao da BR-101, que atestam a presena indgena no
Estado de Santa Catarina.
O firme posicionamento do Ministrio Pblico Federal na defesa
dos direitos territoriais indgenas baseia-se na valorizao da perspectiva
antropolgica, neste caso consubstanciada pelo conjunto de estudos realizados
sobre a terra indgena "Morro dos Cavalos".
Em razo de sua postura aberta ao dilogo interdisciplinar, e de
sua atuao conforme a reivindicao da prpria comunidade Guarani, o Ministrio
Pblico Federal tem primado pela legalidade, com a recente instaurao de inqurito
civil em novembro de 2007, e contribudo na concretizao dos direitos territoriais
indgenas.

3.3.3 O Governo do Estado de Santa Catarina e rgos ambientais

A anlise sobre o posicionamento e a concepo de direitos

territoriais indgenas, manifestada pelo Governo do Estado de Santa Catarina,
empreendida no mesmo momento em que se desenvolve o estudo da viso dos
rgos ambientais. Isto se justifica porque todos aparecem como antagonistas
demarcao da terra indgena "Morro dos Cavalos". Apesar de cada qual partir de
argumentao prpria, sua concepo de direitos territoriais no se abre para o
dilogo com a perspectiva antropolgica.
A contrariedade do Estado de Santa Catarina demarcao
observada logo no primeiro momento do procedimento, conforme carta mencionada
no histrico da demarcao (Anexo A). O Procedimento Administrativo n. 464/95
do Ministrio Pblico Federal inicia-se com a preocupao da ABA acerca do pedido
do governador do Estado para que se suspenda a portaria que constituiu o GT de
identificao.

111
A questo das terras indgenas no sul do Brasil apresenta
peculiaridades histricas apontadas por Silvio Coelho dos Santos (1973). O autor
esclarece que a colonizao tomou caractersticas de frente pioneira, num
movimento no qual as pequenas propriedades agrcolas exigiam a expanso
territorial sobre terras indgenas, gerando inmeros conflitos intertnicos (SANTOS,
1973, p. 58).
No caso em anlise, verifica-se que o Estado de Santa Catarina
adota a postura da defesa da propriedade privada, em detrimento dos direitos
territoriais indgenas.
Se a interao entre o Direito e Antropologia ocorre no contexto
poltico da demarcao, conforme indica Castilho (2005, p.58), a ausncia da
integrao destas vises conduz negao dos direitos territoriais indgenas.
A ausncia de inteno dialgica na concepo dos direitos
territoriais indgenas por parte do Estado de Santa Catarina observvel quando,
em 1993, repudia a constituio de Grupo de Trabalho para estudos e identificao
de terras indgenas.
Ao final da demarcao, esta postura consolida-se com os
Memoriais apresentados pelo Procurador do Estado Loreno Weissheimer, que
deram azo devoluo do processo FUNAI, sem apreciao do relatrio de
identificao e delimitao pelo Ministrio da Justia.
Os Memoriais apresentados pelo Estado de Santa Catarina, na
etapa final do procedimento de demarcao, buscaram afastar o reconhecimento da
terra indgena 75 , por entender que no se tratava de terra tradicional. O Procurador
do Estado de Santa Catarina argumenta que:

[..] no necessrio se alongar nos autos para concluir que a rea em

estudo no se constitui terra indgena, consoante exigncia do art. 231, da
Constituio Federal, na sua interpretao pelo Supremo Tribunal Federal
(Anexo J).

75

Alm do argumento acerca da deciso do TCU, que no atinge o procedimento demarcatrio,

conforme mencionado.

112
Sem buscar o dilogo com a viso antropolgica, o procurador
sustenta a necessidade de "critrios jurdicos claros" para a identificao de rea
indgena.

Expe que o entendimento do Estado de que os ttulos dominiais

apresentados pelas partes na contestao so anteriores ao ano de 1967, sendo

assim, deveriam prevalecer sobre as terras indgenas 76 .
Em sua argumentao, o Estado de Santa Catarina posiciona-se
em defesa da propriedade privada, alegando que constitui clusula ptrea da
Constituio Federal, com base no artigo 5, inciso XXII. ocupao indgena, os
Memorais opem a posse mansa e pacfica daqueles que possuem ttulo de
domnio, registrado em Cartrio Imobilirio.
Em nica tentativa de dialogar com a perspectiva antropolgica, o
Procurador sustenta sua argumentao com base no relatrio de identificao
primeiro GT, coordenado por Wagner Antonio de Oliveira, que no foi aprovado pela
FUNAI e tampouco aceito pela comunidade indgena.
O Procurador do Estado de Santa Catarina baseia-se em
elementos retirados do primeiro relatrio, e sem nenhum critrio antropolgico,
afirma que no haveria ocupao tradicional indgena no Morro dos Cavalos, pois a
rea teria sido ocupada h 32 (trinta e dois) anos, por apenas 1 (uma) famlia de
descendente indgena (Anexo J).
O Estado de Santa Catarina argumenta ainda que a posse
indgena seria garantida se os ndios estivessem ocupando as terras no momento de
incidncia da previso constitucional e no com relao a terras ocupadas no
passado:
Portanto, segundo o que estabelece a Constituio Federal, na leitura que
lhe faz a doutrina e o Supremo Tribunal Federal, a qualificao de terras
como indgenas, pressupe, terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios
e por eles habitadas em carter permanente, contemporaneamente
promulgao da vigente Constituio Federal (Anexo J).

76

Sem necessidade de recorrer ao conceito de tradicionalidade como entendido pela Antropologia, no

campo jurdico esta tese afastada por Dalmo de Abreu Dallari, por no haver direitos adquiridos
contra Constituio, conforme apresentado no captulo 2, quando da anlise do regime jurdico das
terras indgenas.

113
Em detrimento da viso interdisciplinar, os Memoriais baseiam-se
numa viso estritamente formalista e isolada, que acaba por favorecer a propriedade
privada e por negar os direitos territoriais indgenas.
Em sesso plenria da Cmara dos Deputados, no dia 29 de
maro de 2007, o deputado federal Valdir Collato, secretrio de articulao nacional
do governo de Santa Catarina (2003-2006) desqualifica os estudos antropolgicos
realizados no "Morro dos Cavalos".
Em pronunciamento 77 sobre matria veiculada na Revista Veja,
anteriormente apontada, afirma que os ndios Guarani que habitam o "Morro dos
Cavalos" no seriam brasileiros, que vieram de pases vizinhos e que os Mba no
possuam semelhanas fsicas nem culturais com os extintos carijs.
Com base na viso superada da cultura como algo esttico, e
sem uma perspectiva antropolgica sobre as identidades tnicas, o deputado
constri seus argumentos contra a demarcao das terras indgenas no Morro dos
Cavalos em Santa Catarina.
Sob outro ponto de vista posicionam-se os rgos ambientais.
Apoiados em uma viso conservacionista 78 , idealizam a preservao do meio
ambiente sem a presena dos povos originrios, estabelecendo uma postura
dissociada entre homem e natureza.
Tal perspectiva enseja preconceitos e posturas institucionais que
prejudicam a realizao da cultura tradicional indgena, negando-lhes, tambm, seus
direitos territoriais, conforme disposto constitucionalmente.
Neste sentido, o Ministrio Pblico Estadual, por sua Promotoria
do Meio Ambiente, entende a presena indgena na rea no Parque Estadual da
Serra do Tabuleiro como uma questo de polcia, instaurando procedimentos
investigatrios, em razo de denncias de desmatamento por parte da FATMA e
77

Pronunciamento realizado em sesso plenria na Cmara dos Deputados, em 29 de maro de

2007. Por sua relevncia para o caso do Morro dos Cavalos foi encaminhado ao Ministrio Pblico
Federal, por meio de sua assessoria parlamentar. Encontra-se acostado a fls.790-793 do P.A.
n.464/95.

possvel
tambm
acess-lo
na
ntegra
no
stio
eletrnico
<www2.cmara.gov.Br/deputados/index.html/loadfream.html>.
78

Diegues (1993, p.219-249) aponta que a viso conservacionista do meio ambiente trabalha com a
idia da preservao como um fim em si mesma, apresentando-a como ecocntrica, o que j
prejudicou muito as populaes tradicionais e indgenas.

114
petio de quem se diz proprietrio de rea no "Morro dos Cavalos", Alberto
Bensousan (fls.79-97 do P.A. n. 464/95).
Na comunicao da FATMA, dirigida ao Ministrio Pblico
estadual, verifica-se a falta de compreenso do que vem a ser os direitos territoriais
indgenas, institudos constitucionalmente.
Sem nenhum embasamento legal e sem apoio de qualquer
anlise antropolgica, sugerem a transferncia dos ndios para outra localidade, pois
no seu entendimento eles somente necessitam de terra para morar e viver
(fls.90/91 do P.A. n. 464/95).
A postura etnocntrica deste rgo revela-se na informao
destinada ao Ministrio Pblico na qual revela que os ndios morariam em barracos,
cercados de lixo, num meio que assemelha-se a uma favela (fls.90/91 do P.A. n.
464/95).
A viso privatista da propriedade, apresentada pelo Estado de
Santa Catarina, com a argumentao dissociada da perspectiva antropolgica e
postura conservacionista dos rgos ambientais no vislumbram a perspectiva do
outro na sua relao com territrio. Operam, portanto, contra a efetivao dos
direitos territoriais indgenas no novo paradigma da alteridade.
Ainda

que

conflito

de

interesses

esteja

presente

na

demarcao, a falta de dilogo com a Antropologia, saber responsvel pela traduo

da cosmoviso indgena, apresenta-se como um obstculo primeiro realizao dos
direitos territoriais indgenas.

3.4 Direito e Antropologia no Processo de demarcao de terras indgenas

A relao estabelecida entre o antroplogo e o operador do

Direito no procedimento demarcatrio, por meio dos laudos, envolve questes
complexas, mas que tm conseqncias jurdicas definidas: a efetivao de direitos
territoriais (OLIVEIRA FILHO, 1999a, p.167).

115
A demarcao das terras indgenas envolve uma dimenso
poltica, na qual se confrontam inmeros interesses de proprietrios, ambientalistas,
administrao pblica e comunidades indgenas.
A falta da construo terica interdisciplinar sobre o conceito de
direitos territoriais indgenas apresenta-se como o primeiro bice na realizao dos
direitos territoriais indgenas.
A cultura jurdica moderna, baseada no monismo, deixa de
considerar a dimenso poltica presente na demarcao e na definio da
territorialidade indgena. O direito moderno entende-se neutro e auto-referencial,
no compartilhando da viso antropolgica sobre territorialidade e identidade tnica
e da normatividade produzida pelos povos indgenas.
Souza Filho aponta a dificuldade de reconhecimento dos direitos
territoriais indgenas em locais de presso poltica e de fortes interesses
econmicos. Para alm disso, pondera que os direitos indgenas no Brasil ainda
continua submetido concepo dos direitos individuais, com a opo preferencial
pela propriedade individual da terra" (SOUZA FILHO, 2003, p.96-97).
A construo da funo social da terra representa um avano com
relao viso privatista da propriedade, mas ainda significa a sua identificao com
a produo capitalista: Esta idia deixa de fora a funo social propriamente dita,
isto , o seu papel integrador de culturas e protetor do meio ambiente
ecologicamente equilibrado, garantindo a vida no planeta" (SOUZA FILHO, 2003,
p.97).
A conjugao de esforos entre antroplogos e operadores do
Direito de fundamental importncia para os povos indgenas, pois estes
reivindicam seus direitos, valendo-se da terminologia jurdica da sociedade
circundante (DALLARI, 1994, p.107-114).
Assim, a percia antropolgica, e no caso especfico da
demarcao, o relatrio de identificao e delimitao de terras indgenas o
instrumento de mediao entre a viso indgena e no-indgena na realizao dos
direitos territoriais.
Paulo Santilli (2001, p.198) afirma que A traduo tarefa da
antropologia, por excelncia. No entanto, o autor reitera a preocupao esposada

116
por Souza Filho sobre a dificuldade de transmisso da viso territorial dos povos
indgenas para o Direito, tradicionalmente vinculado noo de propriedade.
No caminho da definio do territrio indgena, Santilli (2001,
p.198) esclarece que os processos de territorializao, categoria desenvolvida por
Joo Pacheco de Oliveira Filho, contribui para a melhor traduo da relao dos
povos indgenas com seu territrio.
Em artigo intitulado Os instrumentos de bordo: expectativas e
possibilidades do trabalho antropolgico em laudos periciais (1994), Oliveira Filho
trata da dificuldade que enfrenta o antroplogo para responder, na forma objetiva
pleiteada pelo Direito, qual efetivamente o territrio indgena.
O autor informa que a definio de territrio indgena ,
geralmente, o n de toda a disputa judiciria e o ponto mais sensvel no trabalho
do antroplogo (OLIVEIRA FILHO,1999a, p.177).
Muito embora existam dificuldades prprias da traduo, Oliveira
Filho (1999a, p.177) sinaliza que a definio da terra indgena deve ser feita no
contexto situacional e no pode ser pensada ou descrita segundo as coordenadas
de um fenmeno natural". Explica que o antroplogo deve afastar vises simplistas
e romnticas, veiculando no seu trabalho como o territrio pensado pelo grupo
indgena no momento presente.
Alerta, ainda, que o antroplogo no pode basear seu relatrio na
concepo de produtividade econmica ocidental e tampouco associar territrio
habitat. Para Oliveira Filho, (1994, p.115-139) a geografia humana, a sociobiologia e
ecologia cultural tm demonstrado que a perspectiva naturalista de habitat apresenta
limites, quando se refere territorialidade de um povo.
Souza Lima (2005, p.51) destaca que o desenvolvimento de
estudos antropolgicos para o procedimento demarcatrio de terras indgenas
ganhou relevo somente na dcada de 70, sendo previsto, naquele momento, pelo
Estatuto do ndio.
O autor demonstra que a identificao uma categoria histrica,
que acompanha a viso indigenista que a idealizou. Surgida no contexto
evolucionista, a identificao era traada por parmetros derivados daquele

117
pensamento tais como consenso histrico sobre a ocupao, grau de aculturao
etc (SOUZA LIMA, 2005, p.51-56).
Perceber a historicidade desta categoria implica pensar em que
medida o territrio indgena definido a partir de suas tradies, numa perspectiva
dinmica, e at que ponto o grupo indgena tomado como fonte de legitimidade no
procedimento demarcatrio (SOUZA LIMA 2005, p.56).
Santilli (2001, p.199-200) pergunta-se sobre a existncia de
espao de interlocuo entre o Direito e Antropologia. Parece trazer uma resposta
pessimista ao entender que o Direito, ligado verdade dos fatos, empresta s
decises legais uma legitimidade de que ela no dispe.
Partindo da tradicional viso do jurista auto-centrado, que se
conforma com o mito da neutralidade, emitindo decises sem a participao dos
legtimos interessados, Santilli (2001, p.199) entende que o impasse estaria na
concepo de cincia de que se valem o Direito e a Antropologia.
O autor indica que a Antropologia teria se desvencilhado dos
postulados universais, mas o Direito ainda seria o ltimo reduto da modernidade,
buscando tornar verdade suas argumentaes valorativas (SANTILLI, 2001, p.199)
De fato, imperioso concordar com seu pensamento, pois os
juristas so acostumados a trabalhar com o Direito em termos puramente racionais e
lgicos, conforme aponta Marco Antonio Barbosa (2001, p.78).
Neste sentido necessrio reconhecer a dimenso poltica
envolvida na demarcao e aprimorar a construo dos direitos territoriais indgenas
com base na leitura dos conceitos antropolgicos, que situa a demanda territorial
historicamente e reconhece a dinamicidade das tradies.
O dilogo do Direito com a Antropologia, j iniciado pela
Associao Brasileira de Antropologia e o Ministrio Pblico Federal, gerou um bom
relacionamento no procedimento demarcatrio. No sentido oposto ao encontro, os
atores que se posicionam contrrios demarcao tm uma leitura formal e
dogmtica sobre direitos territoriais.

118
A postura do dilogo interdisciplinar implica na mudana da
prpria cultura jurdica, de maneira a perquerir um novo marco pluralista, garantindo,
assim, os direitos territoriais indgenas.

119
CONSIDERAES FINAIS

A construo terica dos direitos territoriais indgenas pautou-se,

ao longo da histria, pelo paradigma da assimilao. Ao mesmo tempo em que
existia a defesa dos direitos dos povos originrios, operava-se com o mito da
modernidade de que a catequizao, ou posteriormente, a civilizao justificava o
ato irracional de submisso e violncia.
O jusnaturalismo cristo influenciou a poltica colonial, de forma
que em todo este perodo no se deixou de reconhecer direitos territoriais aos povos
conquistados. A poltica de aldeamento encerrava os povos indgenas em espaos
nos quais eram utilizada sua mo-de-obra e submetida a sua cultura. A possibilidade
da guerra justa contra os ndios legitimava a agresso contra os resistentes,
principalmente com a vinda da famlia real para o Brasil.
A expanso territorial do Imprio e a insero da propriedade
privada no mercado, com sua regularizao pela Lei de Terras de 1850, acirraram a
expropriao de reas indgenas. Persistia a defesa genrica dos povos indgenas,
com uma viso derivada do liberalismo retrico, pelo qual se buscava a formao da
nao brasileira e a civilizao dos bravios.
A Repblica, com a influncia positivista, inaugurou uma nova
fase rumo ao progresso no qual o discurso dos direitos indgenas ganhou
conotao oficial.

A proteo fraternal dos povos indgenas era idealizada pelo

Estado que, mediante a criao do rgo oficial, iniciou a nova conquista, desta
vez, denominada pacificao. O paradigma assimilacionista era previsto em lei, e a
Constituio Federal de 1934 atribuiu, pela primeira vez, status constitucional aos
direitos territoriais indgenas.
Apesar das garantias estabelecidas, a finalidade de transformar o
ndio em trabalhador nacional e converter suas terras para produo agrcola gerava
o desrespeito a seus direitos tnico-culturais e territoriais. Os direitos territoriais
estavam associados aos interesses de progresso da nao, o que fez com que
fossem confinados em pequenas terras, buscando sua sedentarizao, considerado
o primeiro passo no caminho do evolucionismo.

120
Com o advento do Estatuto dos ndio, iniciou-se o procedimento
de demarcao de terras, mas este ainda era feito com a finalidade de integrar os
povos indgenas, sem atender as dimenses culturais e simblicas de sua
territorialidade.
A emergncia do movimento indgena nos anos noventa
conseguiu obter o reconhecimento internacional e de grande parte dos Estados
latino-americanos sobre a pluralidade cultural existente dentro do Estado-Nao.
A Constituio Federal de 1988 abandonou o paradigma
assimilacionista, reconhecendo aos povos indgenas sua organizao social, lngua
e costumes. Assegurou a preservao de direitos culturais, em respeito pluralidade
de fontes de formao da cultura nacional. Com relao s terras indgenas, passou
a considerar tambm seus aspectos simblicos e culturais, visando assegurar a
reproduo fsica e cultural dos povos indgenas.
Com isto, inaugura-se uma nova fase de luta pela concretizao
dos direitos indgenas dentro de uma perspectiva de respeito sua identidade tnica
e cultural. Neste sentido, demonstrou-se a necessidade de estabelecimento do
dilogo entre o Direito e Antropologia para a realizao dos direitos territoriais, uma
vez que esta responsvel pela traduo da cosmoviso do outro.
Os direitos territoriais indgenas foram analisados do ponto de
vista jurdico, com relao ao seu regime e fundamentos. Diante de um amplo rol de
garantias, como a posse permanente, a imprescritibilidade, inalienabilidade e a
prescrio de nulidade aos atos que tenham por objeto a ocupao, domnio e posse
das terras indgenas, passou-se ao estudo de seus fundamentos.
O fundamento jurdico dos direitos territoriais indgenas na
atualidade baseia-se no argumento construdo por Mendes Junior, no incio do
sculo XX, os direitos originrios. Diante de uma ampla anlise da legislao
colonial, o jurista defende que os direitos territoriais indgenas teriam sido
resguardados do processo de conquista. Embora esta fundamentao ainda seja
muito utilizada para resguardar os direitos indgenas, constatou-se que ela foi
desenvolvida no contexto em que predominava a viso evolucionista.
Diante da perspectiva do respeito identidade indgena,
encontrou-se, na elaborao antropolgica, que o pluralismo fundirio brasileiro

121
deriva da prpria diversidade cultural, o que pode indicar caminhos para a nova
fundamentao jurdica dos direitos territoriais indgenas.
Seara da Antropologia, a tradicionalidade elemento para
configurao da terra indgena. Neste sentido verificou-se o papel das identidades
tnicas e sua relao com a demanda por terra. Enquanto grupo organizacional que
no se prende a elementos primrios de uma cultura esttica, os povos indgenas
ressignificam suas tradies, e reelaboram seu territrio. O Direito no deve estar
alheio a esta realidade apresentada pela Antropologia, sob pena de estabelecer os
direitos territoriais de um ponto de vista monista e etnocntrico.
Muito embora o dilogo interdisciplinar seja imprescindvel, ele
no deve ser fechado ao Direito e Antropologia. Os povos indgenas, legtimos
interessados na realizao de seus direitos, devem ter participao neste dilogo e
na demarcao das terras indgenas. Com base no pluralismo jurdico comunitrioparticipativo foi possvel destacar a presena indgena no caso concreto do Morro
dos Cavalos.
A demarcao analisada pelo estudo de caso ainda est em
curso. Ao longo de um processo que no se estabelece de maneira linear, como
imaginado pela lgica formalista do direito moderno, possvel verificar avanos e
retrocessos na busca da realizao dos direitos territoriais indgenas.
A postura do Ministrio Pblico Federal, com seu histrico de
construo conjunta Associao Brasileira de Antropologia, demonstra que o
dilogo imprescindvel para realizao dos direitos territoriais indgenas.
Sem deixar de ouvir a comunidade indgena, este rgo atuou de
forma combativa para a concretizao da demarcao, apresentou sua viso de
direitos territoriais em consonncia ao estabelecido constitucionalmente, bem como
viso atual da Antropologia.
Os povos indgenas, ao longo do procedimento, demonstram um
amadurecimento com relao construo de seus direitos junto ao poder estatal.
Com clareza expem elementos sua territorialidade, considerando a realidade atual
de seu territrio. Ao final possvel verificar que sua atuao, a princpio voltada aos
casos regionais da demarcao, passou a um quadro geral de terras Guarani, com

122
sua articulao nacional. Os novos atores, de fato, apresentaram-se como
protagonistas centrais na construo de seus direitos.
A viso formal-tecnicista do Direito foi verificada na postura do
Estado de Santa Catarina, que desde o primeiro momento no quis sequer que os
estudos antropolgicos sobre as terras indgenas fossem desenvolvidos. Sua
concepo traada a partir de uma viso privatista da terra, com base na
legitimao formal da titularidade e buscando descaracterizar, sem apoio
antropolgico, a identificao dos Guarani com a rea do Morro dos Cavalos.
Os

rgos

ambientais

analisados

adotam

uma

postura

conservacionista sem dialogar com Antropologia para conhecer a relao dos

Guarani com seu territrio, cujas atividades produtivas desenvolvem-se, segundo o
relatrio de identificao, com respeito aos perodos reprodutivos das espcies e de
forma tradicional.
Ao final, foi possvel confirmar que a falta de dilogo entre o
Direito e a Antropologia gera uma cortina de fumaa sobre os direitos territoriais
indgenas, constituindo-se, dentro de um procedimento permeado de interesses
contraditrios, um primeiro bice na sua realizao.

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SUESS, Paulo.(Org.). A conquista espiritual da Amrica espanhola: 200

documentos. Petrpolis: Vozes, 1992.

THOMAS, Georg. Poltica indigenista portuguesa no Brasil: 1500-1640. So

Paulo: Loyola.

VITORIA, Francisco de. Sobre el poder civil. Sobre los indios. Sobre el derecho
de la guerra. Traduo Luis Frayle Delgado. Madrid: Tecnos, 1998. (Clsicos del
Pensamiento,137).

VIVEIROS DE CASTRO, Eduardo B. ndios, leis e polticas. In: SANTOS, Slvio

Coelho dos (Org.). O ndio perante o direito. Florianpolis: UFSC, 1982, p.31-38.

132
ZAVALA, Silvio A. Las Instituciones jurdicas en la Conquista de Amrica.
Mxico: Editorial Porra, S.A., 1971.

WEHLING, Arno; WEHLING, Maria Jos C. de M. Formao do Brasil Colonial.

Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994.

WOLKMER, Antonio Carlos. Direito e justia na Amrica Indgena: da conquista

colonizao. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 1998.
_____. Histria do Direito no Brasil.2.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2000.
______.Pluralismo jurdico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed.
revista e atualizada.So Paulo: Alfa-Omega, 2001.
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Marslio de Pdua. In: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Humanismo e cultura
jurdica no Brasil. Florianpolis: Boiteux, 2003, p.15-32.
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WOLKMER, Antonio Carlos; MORATO LEITE, Jos Rubens (Org.). Os novos
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______.Sntese de uma histria das idias jurdicas: da antigidade
modernidade. Florianpolis. Fundao Boiteux, 2006.
Sites de consulta:
Cmara dos Deputados Disponvel em
<www2.cmara.gov.Br/deputados/index.html/loadfream.html>.
Instituto Socioambiental Disponvel em <http://www.socioambiental.org>.
Morro dos Cavalos Disponvel em
<http://mcavalosrevolt.org/campanhaportugues.htm>.
Organizao das Naes Unidas Disponvel em <http://www.um.org >.
Senado Disponvel em <http://www.senado.gov.br>.
Universidade de Braslia/Departamento de Antropologia Disponvel em
<www.unb.br/ics/dan>

133
ANEXOS

ANEXO A Carta do Governador do Estado de Santa Catarina ao Ministro da

Justia
ANEXO B Portaria do Presidente FUNAI n. 973/93
ANEXO C Memorial e Carta Topogrfica do relatrio do GT coordenado por
Wagner Antonio de Oliveira;
ANEXO D Moo de Repdio da Cmara Municipal de Palhoa
ANEXO E Carta da comunidade Guarani FUNAI, de 17 de julho de 2000.
ANEXO F Carta da comunidade Guarani FUNAI, de 04 de dezembro de 2000
ANEXO G Portaria da Presidncia da FUNAI n. 838, de 16 de outubro de 2001.
ANEXO H Resumo do Relatrio de Identificao da terra indgena Morro dos
Cavalos, de autoria de Maria Ins Ladeira, publicado no Dirio Oficial do Estado.
ANEXO I Relatrio de reunio realizada no Ministrio Pblico Federal
ANEXO J Memoriais apresentado pelo Estado de Santa Catarina
ANEXO K Parecer da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia
ANEXO L Recomendao do Ministrio Pblico Federal FUNAI
ANEXO M Portaria do Ministrio Pblico Federal n. 093, de 26/11/2007

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