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DERECHO ROMANO

TEMA 1
Derecho Pblico. Las organizaciones de la comunidad y del Estado de Roma, sus rganos constitucionales y
las fuentes del derecho.
Derecho Privado. Instituciones que regulan las relaciones entre los particulares.
Etapas histricas
El derecho romano sufri una evolucin a lo largo de su historia. La romanstica existe cuando acerca de
distribuir el estudio del derecho romano en cinco etapas:
Arcaica o primitiva (753 a.C. 450 a.C.). Coincide con la monarqua. Es la etapa del ius quiritium, mores
maiorum. En el derecho quiritorio los quirites son los primitivos fundadores de Roma. Este derecho est
basado en los mores maiorum y tenan un mercado de carcter religioso.
Preclsica o Republicana (459 a.C. 27 a.C.). Coincide con la Repblica. En esta etapa empieza la
distribucin entre ius civile y el ius gentium. Nace las XII Tablas, la primera recopilacin de normas
jurdicas que tiene lugar en Roma.
Clsica (27 a.C. 250). Coincide con el principado; con la extensin del Imperio romano. Es esta etapa
apogeo de la jurisprudencia y de la actividad del pretor. ste era el magistrado que ocupaba de la
administracin de justicia. En esta etapa comienza la sistematizacin del derecho, el derecho confiere
categora de ciencia y surgen las escuelas jurdicas.
Posclsica (250 476). Polticamente coincide con el denominado imperio absoluto. Se caracteriza por la
gran decadencia. Los juristas se convierte en copistas y son funcionarios al servicio del emperador.
Bizantina (476 564). Cuando muere el emperador predecesor; Justiniano lleva a cabo la recopilacin de
toda la jurisprudencia clsica.
Cdigo.
Digesto.
Instituciones.
Novelas.
Fuentes del derecho
Aludir alas formas de produccin del derecho. Hay un jurista, Gayo, que en una obra suya enumera las
fuentes. Gayo dice que las fuentes del derecho eran las leyes, los plebiscitos, los senados consultas, las
constituciones imperiales, los edictos y la jurisprudencia.
En poca arcaica la ms importante es la ley de las XII Tablas. En poca clsica la principal fuente es la
jurisprudencia.
Tema 2. Conceptos generales 2
Justicia. Define equidad. En el Digesto hay un jurista que se llama Calso que define el ius est ars bonit et ae
quit.
Derecho. Es el arte de lo bueno y de lo justo. Deriva de directum de reerum. La diosa justicia cuando el fiel de
la balanza es una forma metafrica justo o equilibrado. Sera para aludir aquellos que es justo. En poca
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primitiva, en Roma, los religiosos y los romanos estaban frente a los que era lcito para los dioses. Ius se
refera al derecho humano; fast es el derecho divino. En el siglo I se produce la secularizacin de Ius.
Separacin del ius y el fast.
Iustitia. Para Ulpiano justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. Los aegnitas son
la adecuacin del derecho positivo a las necesidades y costumbre de la comunidad a la que se aplican.
Honeste vivere. Vivir honestamente.
Aterum non habere. No daar a nadie
Suum cuigue tribuere. Da a cada uno lo suyo.
Ius publicum. El derecho que emana de los rganos estatales.
Ius civile. Derecho propio de los cives.
Ius honorarium. El derecho que crea el pretor para corregir y completar el ius civile.
Ius gentium. Regula las relaciones entre ciudadanos romanos y extranjeros.
Ius naturale. El derecho que la naturaleza ensea.
Ius commune. Formado por las normas de carcter general.
Ius singulare. El que excluye normas de carcter general.
Privilegium. Regulacin de contenido favorable o desfavorable desde un particular.
Tema 3. La Roma primitiva 3
Origen
En poca primitiva la pennsula itlica habitaba distintas confederaciones de ciudades. Se haca la
confederacin para la defensa de las ciudades. Haba confederaciones:
Etrusca.
Helnica.
Latina. Ocupaba el territorio valle entre ro Tber, Montes albanos y el mar. Dentro de sta estaba
Roma formada por treinta ciudades y frente a sta estaba una liga llamada Alba Longa.
Sabinos.
Las noticias de los orgenes de roma se confunden con las leyendas. Hay muchas y la ms conocida es la que
dice que Rmulo y Remo, hijos de una vestal de la Casa Real de Alba Longa, fueron abandonados por su
madre y amamantados por una loba. Rmuo habra sido quien haba trazado con un arado el permetro de la
ciudad de Roma.
La fundacin de la ciudad a fecha fija es un mito. Se dice que fe 758 a.C. pero no es exacta. Segn la misma
tradicin hubo tres tribus:
Ramnes: Rmulo.
Tities: Tito Tacio.
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Luceres. Lucio Tae.


Instituciones
Familia
Era muy distinta a los que entendemos hoy. Estaban integradas por un grupo de personas que descenda del
pater familias que era el jefe de la familia. Tambin estaba formada por los esclavos, el fundo familiar, los
animales de tiro y carga y los aperos de labranza llamado todos en conjuntos res mancipi.
Tambin se encontraba en la familia res nec mancipi formadas por pecunias que se utilizaban como
instrumento de intercambio comercial.
Una vez que mora el pater familia, la familia se divide en tantas familias como filius familia hubieran
sometidos a l.
Gens/tis
Existen distintas teoras sobre el origen de la gens. Se cree que es un rgano de tipo poltico superior a la
familia. Una de las teoras dice que la gens sera una creacin artificial, otra piensa que es una aglomeracin
de familias con un antepasado comn y otra cree que es un ncleo poltico anterior ala civitas.
Para ser miembro de la gens haba distintos medios.
Nacimiento dentro de ella. 4
Unirse a la gens directamente o indirectamente a travs de una familia.
Los miembros de la gens se consideraban consanguneos en general y slo tena derecho a contraer
matrimonio entre los miembros de la gens. La gens tena carcter poltico y eso se ve en que celebraban
asambleas, dictaban leyes y ordenanzas y ejerca jurisdiccin sobre sus miembros. La gens tena un territorio
donde habitaban.
Entre los miembros de la gens existi un sentimiento de solidaridad que pervivi hasta la poca histrica.
Tenan culto comn, religin y tena una divinidad protectora. El dios Apolo era el protector de la gens Iulia.
Clientela
Era una institucin primitiva de origen prerromano. En poca histrica, la clientela tena una estrecha relacin
la gens.
El patergentis ejerca la proteccin sobre el cliente y en esa relacin, el pater reciba el nombre de patrono.
Los clientes dependan del patergentis. La clientela era una clase compuesta en parte por esclavos
manumitidos, por vencidos, extranjeros voluntariamente sometidos a la gens.
El fundamento de la clientela era la cives. sta era un vnculo ticoreligioso que vinculaba al cliente y al
patrono y ese vnculo implicaba una serie de derecho y obligaciones por ambas partes.
El patrono tena la obligacin de prestarle proteccin apoyo y deba asistirle en juicio. Como derecho, tena
derecho a la sucesin sobre el cliente y a la tutela de los hijos del cliente. El cliente tena el poder el nombre
de la gens a la que se encontraba sometido y participaba en su culto. Adems trabajaba las tierras que el
patrono le ceda aunque esa decisin era revocable en cualquier momento. Entre sus deberes estaba la
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obligacin de prestarle ciertos servicios militares y ciertas obras al patrono y adems le deba respeto y
reverencia.
El rgimen monrquico
La constitucin poltica de Roma a lo largo de su historia se basaba en tres poderes:
Magistratura (rex)
El rey en poca primitiva era el jefe poltico, militar y religioso. Ese hecho viene confirmado no slo por la
tradicin sino por ciertos vestigios en pocas posteriores. En esos vestigios se encuentran inscripciones en el
foro romano aludidas al rex sacrorum y la existencia del interregnum que se mantuvo en la poca republicana.
En Roma segn la tradicin se dice que existieron siete reyes; los cuatro primeros latinos y el resto etrusco.
Slo se tiene noticias fiables de los reyes etruscos:
Rmulo. 5
Numa Pompilio.
Tulo Hostilio.
Anco Marcio.
Tarquino Prisco.
Servio Tulio.
Tarquino el Soberbio.
La monarqua tena tres caractersticas fundamentales.
Sagradas. Los ciudadanos le rendan culto.
Monocrtica. No admita colegiabilidad.
Vitalicia. La persona llamada rey lo era hasta su muerte.
Por lo que respecta al carcter monocrtico no se dio lo que se llama una monarqua. Hay vestigios de la
existencia de una diarqua porque los escritos literarios hablan de Rmulo y Remo, Rmulo y Tacio y adems
esta frmula era normal en la antigedad y sera reflejo de uniones del pueblo.
Al carcter vitalicio ha sido confirmado por la evolucin posterior porque durante la Repblica el res
sacrorum era un cargo vitalicio.
Lo que plantea mayores dudas es el tema de su nombramiento. Al principio el rey era nombrado por su
predecesor; el mismo rey era el que nombraba a su sucesor. Si esto no se produca, el poder volva al Senado y
era ejercido por los senadores por turno durante cinco das cada uno con el ttulo de interrex. Esa interrex tena
como funcin principal crear al nuevo rey.
Una vez que se produca la creatio del rey, el rey reciba la investidura del pueblo reunido en asamblea
mediante la lex curiata. El pueblo una vez le conceda los poderes, sobre todo militares, y al tiempo de la
investidura se tomaban los auspicios. Esos poderes eran slo militares y para completarlo era necesaria la
inauguratio que exiga otra toma de auspicios realizada mano de los augures, los cuales consultaban a travs
de signo e intentaba ver los deseos de los dioses. Despus de esto, se le confera la totalidad de poderes.
Durante mucho tiempo se ha querido ver el origen de la monarqua durante el aspecto militar pero hoy en da
la doctrina cree que la monarqua tiene base en la religin. Los poderes que ostentaba el rey eran las del sumo
sacerdote. El rey ejerca la jurisdiccin criminal y dentrote sta, tena el ius vitae et necis. En el mbito civil,
es dudoso que el rey interviniese. Por lo que se refiere al poder legislativo, aunque el rey no tena poder, s se
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contaba bastante con su voluntad ala hora de dictar leyes. Tambin dispona de las tierras pblicas y a veces
realizaba designaciones ala plebe. En el mando militar, el rey tena poder supremo y tena el belli et facis.
Los distintivos del rey venan de la poca etrusca. Vesta con toga prpura precedido de lictores que llevaban
las fasces y el segur. El rey se sentaba en un asiento alto que era el Tribunal y utilizaba la silla curul. Todos
estos distintivos existieron en la Repblica.
Asamblea de ancianos. Senado 6
Era la asamblea de los patres o de los ancianos. Segn la tradicin, el Senado fue creado por Rmulo y estaba
compuesto por cien miembros. Los miembros primitivos eran los patres de las distintas gentes. Al final de la
poca fueron trescientos. Parece ser que reuna una representacin de las distintas gentes. Al ir aumentando el
nmero de miembros del Senado por el aumento de las gentes se distinguieron dos tipos de senadores.
Partreres maiorum gentium.
Partreres minorum gentium.
Las competencias del Senado son tres:
Interregnum. Era ejercido por los candores por turno de cinco das en caso de vacante del trono. Cuando
faltaba el rey, el poder volva a los patres y parece ser que eso se produca a que antes de la creacin de los
civitas, los patres eran los que velaban por los intereses de las gentes y con posterioridad les haban
conferido ese poder al rey.
Auctoritas patrum. Era la facultad que tena el Senado de ratificar o de rechazar las decisiones de los
comicios. Sin esa ratificacin, no eran vlidas las decisiones.
Consultum. El Senado aconsejaba al rey pero ste no estaba obligado a seguir la opinin del Senado.
El Senado en poca antigua tena una funcin deliberante y los reyes etruscos pretendan disminuir el poder
del Senado aumentando el nmero de miembros al admitir jefes diferentes a los originarios.
Comicios
Estaban formados por los miembros de los civitas. En un principio la nica asamblea que existi fue la de los
comitia curiata. En estos comicios, la decisin de los curiados se haca mediante las curias que eran
organizaciones administrativas y de culto y al frente de ellas se encontraba un curio.
La primera distribucin que se hizo se bas en las tribus de Ramnes; tities y luceres. Cada una de las tribus se
dividi en diez curias, en realidad haba treinta curias. Se reunan los patricios varones y pberes juntos a sus
clientes. El pueblo se reuna a convocatoria del magistrado y cada curia tena un voto. El orden de las curias
era tambin el del ejrcito y normalmente se reuna en el foro.
En cuanto a las competencias no estaban claras. Segn la tradicin eran los comitias eran de dos tipos:
Comitia Calata. De carcter religioso. Su participacin era pasiva.
Comitia Centuriata. Tena carcter deliberante.
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Tenan una funcin legislativa al votar las leyes regias; otra funcin electoral ya que elegan al rey; y otra
funcin judicial a travs de la llamada provocatio ad populum. Sin embargo, la doctrina considera que lso
comicios no tenan esas funciones.

Por lo que se refiere a la funcin legislativa, las leyes regias no parecen que fueron votadas en asambleas. En
cuanto a la funcin electoral, la asamblea no elega al rey sino que era nombrado su antecesor o por el
interrex. En cuanto a la funcin jurisdiccional, la provocatio ad popullum slo fue reconocida hacia el s. IV a.
C.
Para tratar de establecer cules fueron las verdaderas funciones de los comitias, hay que partir de las que
tenan en poca histrica:
Participacin en las funciones religiosas de la ciudad como el testamento.
Innauguaratio del rey.
Lex curiata del Imperio.
Conocimiento de deliberaciones de inters general.
Asistencia a la detestatio sacrorum.
Renuncia al culto familiar que se realizaba para la transitio ad plebet o para la adrogatio.
Comitia centuriata
La tradicin atribuye al rey Serbio Tulio la divisin del pueblo en centuria para realizar una reforma del
ejrcito para reclutar un mayor nmero de hombres para el servicio militar. El pueblo se reunira por centurias
pero estos comicios cuando vivieron su apogeo fue en poca republicana.
Segn la tradicin, hacia el ao 509 a.C. se produjo una conjura que derroca al ltimo rey etrusco Tarquino el
Soberbio. En lugar del rey fueron nombrados dos cnsules. Sealara la cada de la monarqua y el comienzo
de la Repblica.
Los cnsules recibieron el nombre de pretores y marchaban delante del ejrcito. Ms tarde se le cambi el
nombre por el de cnsules. Segn la tradicin esos dos cnsules se mantuvieron al frente del gobierno de
Roma hasta el ao 451 en esa lucha ante la necesidad de una reforma legislativa que dio lugar a la de las XII
Tablas. Se nombra a un colegio decenvira que elaboran la Ley de las XII Tablas.
Entre los aos 448 338 como consecuencia de las luchas sociales entre patricios y plebeyos no se pudieron
elegir a los cnsules, se designaron tribunos militares. En el 367 a.C. se dictaron unas leyes leges cicinae, que
restablecieron el consulado dual patricioplebeyo. Se nombra un pretor urbano, una nueva magistratura que
mantena el mismo nombre segn la tradicin.
Se puede dar credibilidad ala fecha de la cada de la monarqua etrusca y de la instauracin de la Repblica
pero con la derrota del rey Tarquino se crearon nuevas magistraturas que atacaron el poder polticos y militar
encomendados al rey tareas sacerdotales, tareas religiosas. Esa hiptesis viene apoyada por la superioridad de
la res
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sacrorum. El mximo poder de los sacerdotes era un cargo vitalicio e inviolable. Adems, en Roma no se
produjeron nunca rupturas bruscas.
La relacin patricioplebeya es lo que caracteriza al Repblica durante mucho tiempo. En la sociedad romana
haba dos clases sociales:
Patricio. Patres de las gentes que formaron la ciudad. Se unieron posteriormente a ella. Los patricios eran
los descendientes de las primitivas gens.
Plebe. Para unos autores eran primitivos latinos dominados por los etruscos; para otros pequeos
agricultores asentados en suelo romano, cliente separado de la gens, miembros o extranjeros emigrados. La
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situacin de los plebeyos era la misma que la de os latinos. tenan ius comercii pero no el ius connubi.
En el ao 445 a.C. se promulg una ley, lex canuleia, que reconoci el matrimonio entre patricios y plebeyos.
Entre los aos 449 337 se da un perodo de transicin constitucional y permanentemente haba lucha entre
patricios y plebeyos por el reparto del ager publicus y el acceso a los cargos polticos ms importantes. A
partir de ese momento y progresivamente los plebeyos van ocupando todas las magistraturas. La plebe se
reuna en la asamblea concilia plebis. En esas asambleas se llamaron plebiscitos. En los aos 287 y 286 a.C.
se dicta la lex hortensia y esta ley equipara los plebiscitos tanto para los patricios como para los plebeyos.
Tema 4. Repblica romana 9
Ejrcito centuriado
La Repblica se basa en una nueva forma de organizacin del pueblo y supuso que se adivin como se
formaron miembros ajenos a la gens. La reforma rompi con la organizacin gentilita anterior. El nuevo
ejrcito tuvo una organizacin que se bas en el censo histrico del ciudadano donde figuraban los bienes que
cada uno tena y se renuevan cada cinco aos.
Los miembros de las tribus eran los patres y los filii familia. Segn los miembros, se dividan en cinco clases.
Existan un total de 193 centurias del ejrcito compuesto por 18 centurias de caballeras donde seis de ellas
reunan a gentilicios privilegiados y patricios. Haba una Primera clase que constaba de 80 centurias. Las
Segunda, Tercera y Cuarta clase tenan 20 centurias. La Quinta clase tenan 30 centurias y 5 centurias
auxiliares.
Todos los ciudadanos ricos y pobres entre 16 y 60 aos se integraban en el ejrcito. Tericamente cada uno
tena igualdad de derecho de voto. El voto se realizaba por centurias y se comenzaba por las 18 centurias de
caballera. Se paraba la votacin cuando se alcanzaba la mayora. Alcanzaba hasta la Segunda clase y muy
raras ocasiones hasta la Tercera.
Magistraturas
Las magistraturas se dividan en:
Ordinarias y extraordinarias.
Mayores y menores.
Patricios y plebeyos.
Comunes y no comunes.
Caractersticas:
Anualidad. A diferencia del rey que era vitalicio, las magistraturas del rey tenan carcter imperial. El
censor duraba un lustro auque despus duraba 18 meses. El magster equitum duraba 6 meses. El resto,
duraban un ao.
Colegiabilidad. Todos eran colegiales menos las dictaduras. Se formaban por varias personas que tenan la
misma funcin y el mismo poder.
Efectividad. Eran elegidos por las asambleas populares.
Los magistrados podran ser perseguidos por la jurisdiccin ordinaria.
Responsabilidad. Se haca efectiva al final de su mandato en unos tribunales especiales.
Vocabulario 10
Potestas. Competencia que tiene el magistrado para expresar con voluntad la del Estado creando para el
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Estado derecho y obligaciones.


Imperium. Supremaca del Estado que se personifica en el Estado y que exige toda obediencia. Lo tena el
dictador. El cnsul y el pretor tenan el imperium dominus y el imperium militiae que no se reduce a figuras
militares.
Ius auspiciorum. Derecho a poder integrar por ciertos signos la voluntad de los dioses. Ius edicendi. Derecho
de los magistrados a publicar ordenanzas en las que se construan mandatos y prohibiciones.
Ius agendi cum petribus. Derecho a convocar al Senado.
Iurisdictio. Aplicacin del poder encaminado a la parcela de la administracin de justicia.
Consulado
Se sentaba en la silla curul y era ostentado por dos personas elegidas en los comicios centuriados. Naci con
el nombre de pretor. En el 367 a.C. se estableci con el nombre de consulado dando lugar al nacimiento de
una nueva clase social por su importancia los nobilitas. Estaba formado por las familiar que entre sus
miembros hubieran tenido cnsul y por plebeyos enriquecidos.
Era una magistratura anula con prrroga pero en el mando militar reciba de este modo cuando tena prrroga
el nombre de procnsul. Los cnsules se distribuan entre ellos las fuerzas y las empresas: uno era el cnsul
maior y el otro tena la intercessio.
Los cnsules iban precedidos por 12 lictores, tena la toga con franja prpura y utilizaba la silla curul, era
propuesto por los magistrados inferiores y votaban en los comicios centuriados. Tenan imperium, todas las
competencias que no hubieran sido dado a otras magistraturas. La iurisdictio delegada por los cnsules en los
pretores pero cuando se saba del procedimiento ordinario volva a ser competencia de los cnsules.
El apogeo del consulado coincidi con el de la Repblica y durante el principado perdi la colegiabilidad, la
responsabilidad pas a ser cargo honorfico.
Pretura
Era una magistratura con imperium ordinaria mayor patricio y gentil. Elegida a los comicios centuriados. Los
pretores sustituyeron al rey pero era jefes militares.
La razn de que se reara esta magistratura fue que al encontrarse constantemente los cnsules en las guerras
fronterizas, no haba ninguna magistratura con imperio en Roma. Para ello, se nombr el pretor urbano que
era patricio y considerado colega mayor de los cnsules; tenan las mismas competencias pero estaban
subordinados a ellos. Esta magistratura se estabiliz cuando en el 242 a.C. se cre el pretor peregrino.
El nmero de pretores fueron aumentando y de dos pasaron a ser despus cuatro, seis, ocho, diez hasta ser
diecisis el nmero. Era anual. Iban precedidos por dos lictores cuando estaban en Roma y seis fuera de ella.
Entre sus competencias tenan la
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iurisdicitio pero en ausencia de los cnsules podra convocar al senado y a los comicios y realizar otras
funciones que les correspondan a los cnsules.
El pretor urbano actuaba dentro de Roma y entre ciudadanos romanos. El pretor peregrino surgi cuando al
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aumentar el territorio romano como consecuencia de las conquistas afluy a Roma una gran cantidad de
personas no ciudadanos y este pretor era competente para los asuntos entre ciudadanos romanos y peregrinos
y entre peregrinos entre s dentro de Roma.
El pretor fue el primero que intervino en el proceso privado ya que era competente para ver la fase in iure.
Desde el punto de vista del derecho, lo ms importante de esta magistratura fue la utilizacin del ius edicendi.
Al comenzar el mandato, el pretor promulgaba un edicto con las normas de derecho procesal que iban a regir
durante su tiempo. Con esas normas se protegieron y reconocieron los nuevos intereses y relaciones a los que
dio lugar la ampliacin de roma. De esa forma surgi un nuevo derecho que no aboli al ius civile sino que
desarroll paralelo a l y ese derecho fue el ius honorrium o praetorium.
Edil
El edil curul era un magistrado menor, patricio, curul y sin imperio. Naci en el 367 a.C. como magistratura
patricia pero ms tarde se elega un ao entre los patricios y otro en los plebeyos. Estos ediles eran elegidos
por comicios tribunos y tenan privilegio de magistrado.
Las competencias eran iguales a los ediles plebeyos y terminaron confundindose los ediles curules con los
ediles plebeyos. Las competencias eran tres:
Cura urbis. Labor de polica. Mantenimiento del orden pblico.
Cura ludorum. Organizacin de las fiestas pblicas.
Cura annonae. Abastecan cereales y regulaban los precios. Inspeccionaba el mercado de esclavos y
ganados.
Tena jurisdiccin civil y criminal.
Podan imponer multas en virtud de la coercitio, pero estaban sometidos a la provocatio ad populum ante
los comicios por tribus.
Conocan en las controversias que podan surgir al celebrarse contratos de compraventa de animales y
esclavos y llevar a cabo una regulacin en materias de vicios ocultos y ediccin.
Cuestor
Era una magistratura ordinaria, menor, no curul y sin imperio. Tena un origen muy antiguo remontndose a la
monarqua y poco a poco pierde poder durante la Repblica.
Inicialmente eran dos auxiliares de los cnsules nombrados por stos pero despus eran elegidos por tribus. El
nmero fue aumentando, empezaron siendo dos y terminaron siendo cuarenta.
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Los cuestores parricidio se encargaban de juzgar parricidios tambin haban desde los que custodiaban la
aerarium e insignias militares hasta los que limpiaban acueductos.
Magistraturas extraordinarias patricias
Dictador
Era una magistratura extraordinaria, con imperio, no colegial y no anual. No era electiva; era nombrado por
uno de los cnsules con la conformidad previa del senado y entre excnsules. Se nombraba en momentos de
gran peligro militar para roma y sus actividades eran sobre todo blicas.

El dictador nombraba a un ayudante, el magster equitum, y ambos eran investidos por la lex curiata del
imperio. La duracin en el cargo era como mximo seis meses y durante su mandato quedaban sometidas a l
todas las magistraturas y frente a l no caba la interccessio ni la provocatio ad populum. Adems quedaban
suprimidas las diferencias entre el imperium domi y el imperium militae.
Censor
Era una magistratura patricia, extraordinaria, mayor, curul y sin imperio. Compuesta por dos miembros, fue
posterior a las leges vicinae sextiae (367 a. C) y reservada en principio a los patricios pero a partir de la
promulgacin de la lex publilia philonis de censore plebeio creando (339 a. C) el segundo de los magistrados
era plebeyo.
No tena un carcter continuado. Era elegido en los comicios centuriados cada cinco aos y reciba la
investidura por la lex centuriata de potestades censoria. El mandato del censor duraba 18 meses o hasta que
terminara la realizacin del censo.
Competencias:
Realizacin del censo. Lista que expresaban los bienes que tienen los romanos.
Administracin de las tierras del Estado y arrendamiento de los impuestos y de las obras pblicas.
Enjuiciamiento de la honorabilidad de los ciudadanos. Lo realizaba a travs de la nota censoria.
Nombramiento de los senadores. Esta competencia les fue conferida por una lex ovidia el s. IV a.C.
El censor no tena imperio pero utilizaba la silla curul y la toga prpura, tena auspicio mayores no estaba
sometido a la intercesin de la plebe. Se consideraba el desempeo de esta magistratura como las ms alta
dignidad y slo la desempeaba senadores consumares. Se estimaba que era la colme de toda carrera poltica.
Se realizaba convocando a todo el pueblo al campo de marte y era obligado presentarse; en el caso de no
asistir se impona penas graves como prdida de la ciudadana y de la libertad. All se inscriba a los romanos
y sus bienes. Una vez terminaba el censo, se
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realizaba una ceremonia de carcter religioso que se llamaba lustratio y con esa ceremonia terminaba el
mandato del censor.
Magistrados plebeyos
Tribuno de la plebe
Era la magistratura plebeya ms caracterstica de la Repblica. Se cre para defender a la plebe frente a los
abusos de los patricios. Era el defensor de los plebeyos y no tena imperium pero s se le reconoci potestas.
No tena competencias de carcter positivo.
En esa funcin actuaban tanto de da como de noche y slo en la ciudad de Roma. Al principio eran dos,
despus cinco y finalmente diez. En principio fueron elegidos por los plebeyos y luego por los Comitia
Tributa.
El poder del Tribuno tena su origen en auxiliar a la plebe frente a los patricios. De esa funcin, se deriv su
caracterstica ms importante: la intercesin que la poda oponer frente a todas las magistraturas excepto el
censor y el dictador, incluso lo poda poner frente al senado.

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Tambin posea la inviolabilidad: el Tribuno era una persona sacrosanta que era amparada por leyes sagradas.
Esa inviolabilidad y le intercessio se basaban en un juramento sagrado de obediencia y defensa que realizaba
la plebe. Ese juramento fue reconocido por la lex valeria horaria de mediados del s. V a.C. Posea la coercitio
y a travs de ella el Tribuno poda llegar a encarcelar personas, imponer multas incluso a los magistrados
relacionados a veces por asuntos militares.
Una vez que la lucha de clases se fue suavizando el Tribuno se convirti en un poder poltico que impeda los
abusos dentro de Roma. Pero algunos Tribunos utilizaron su cargo fines demaggicos y para ser populares
actuaron siguiendo las indicaciones de los nobilitas.
Edil
Se confunda con el Edil patricio
Senado
Estaba compuesto por los patricios que reciban el nombre de patres y de plebeyos que reciban el nombre de
conscripti.
El senado existi siempre y era inherente al pensamiento romano. La caracterstica ms relevante del senado
fue su continuidad histrica. Era un rgano colegiado con reuniones consultivas y deliberantes. Durante los s.
III y II a.C. creci la importancia del senado debido sobre todo a la anualidad de la magistratura. El senado
fue la magistratura ms estable de la vida constitucional romana.
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El cargo del senado era vitalicio. Al principio admita slo patricios y luego tambin a los plebeyos. La lex
ovinia le confiri al censor el nombramiento de los senadores. Para ello su nombramiento se acostumbraba
seguir el cursus honrum por lo que esa funcin del censor pas a ser mecnica.
Dentro del senado, primero daban su opinin extensores, despus excnsules y as siguiendo el orden
jerrquico del cursus honorum. Entro de esas competencias se tenan en cuenta la pertenencia a clase patricia
y la ancianidad. Dentro del senado se produjo una distincin:
Senadores por derecho propio.
Senadores que tenan acceso al senado por haber desempaado una magistratura. Tena derecho a
asistir a las reuniones del senado pero no tena derecho de voto.
Los senadores tenan grandes privilegios social poltico pero tambin ciertas limitaciones:
No podan contraer matrimonio con mujeres de clase inferior a la suya.
No podan ejercer el comercio.
El nmero de senadores fue en principio 100, despus 300. En la poca de Csar lleg incuso a 900 pero el
nmero normal era 300. Haba distintas formas de ser senador:
Eleccin del censor.
Eleccin indirecta del pueblo a desempear una magistratura.
Eleccin del senado.
Forma de dejar de ser senador:

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Renuncia.
Aplicacin de la nota censoria.
Prdida de la ciudadana.
Funciones y competencias del Senado
Interregnum
Designacin de un senador como magistrado supremo por carcter temporal con el nombre de interrex. En un
principio, el interrex se elega entre los patricios; despus entre todos los miembros del senado. Por ltimo
entre los que hubiesen ostentado una magistratura patricia y curul.
Auctoritas Patrum
Facultad para rechazar las decisiones de las asambleas populares. En un principio se prestaba despus del
acuerdo de los comicios. Ms tarde se dict una ley, lex publilia Philonis de patrum auctoritates (339 a.C.),
estableci que la auctoritas deba presentarse
15
antes la votacin de los comicios convirtindose en una propuesta de voto. En el apogeo de la Repblica la
auctoritas patrum se convertira en una probacin formal.
Consultum
Era la peticin de la opinin del senado acerca de un asunto realizada por un magistrado. Nunca fue
considerado vinculante pero existan medios indirectos para obligar al magistrado a seguir la opinin del
magistrado como negarle los fondos necesarios para interrumpir sus proyectos, o pedir a algn Tribuno que
impusiese la intercessio a un magistrado.
Poltica exterior
Reciba a las embajadas extranjeras, realizaba acuerdos y enviaba legados.
Para la declaracin de guerra o para la firma de un Tratado de Paz se contaba con la opinin del
senado.
Mando militar
Distribua el imperium militiae.
Enviaba legados como ayudantes de los generales en campaa.
Coordinaba las operaciones militares cuando haba varios frentes.
Reclutaba las tropas.
Financiaba los gastos militares.
Poltica provincial
Asignacin de las provincias.
Ejerca el control sobre los gobernadores de las provincias.
Administracin del Estado
Controlaba la aerarium y autorizaba su utilizacin.
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Compraba y venda los bienes patrimoniales del Estado.


Estableca el importe de los impuestos.
Acuacin de monedas legales dentro de Roma.
Controlaba ciertos productos del mercado.
Decida el nombramiento del dictador.
Adoptaba medidas excepcionales para la Salud Pblica.
Llamaba a todos lo ciudadanos a las armas, llamado tumultum.
En momentos de graves crisis el senado dictaba el senatus consultum ultimum; autorizaba a los
magistrados a adoptar medidas excepcionales para el establecimiento de rdenes.
Comicios 16
Comitia Curiata
Se mantuvieron en esta poca por motivos tradicionales. Tenan competencias polticas donde se designaba
comitia curiata y se reunan 30 lictores. Tambin realizaban funciones religiosas donde se reunan todas las
curias.
En las funciones polticas votaban la lex curiata de imperium donde confera el imperium a los magistrados.
En funciones religiosas se llamaban comitia calata y desempeaban la detestatio sacrorum y la adrogatio.
Comitia Centuriata
Se convirtieron en los ms importantes. Mantuvieron la lnea de su origen militar pero esa organizacin era
favorable a las clases ms ricas y a la gente mayor. Para evitar esto, se realizo una reforma en el 241 a.C. que
consisti en que para ubicar a los ciudadanos en las distintas clase de los comicios se tenan en cuenta el
capital inmueble y tambin el muble.
En virtud de esa reforma se mantuvieron las 18 centurias de caballeras y las 5 auxiliares pero la Primera clase
se redujo a 70 centurias y las otras cuatro clases se distribuyeron en 25 centurias cada una. Adems, las
primeras centurias perdieron el privilegio de votar los primeros y ese privilegi pas a una de la Primera clase
que se elega a suerte.
Competencias:
Creacin de los magistrados ordinarios y extraordinarios mayores.
Votacin de la lex centuriata de potestate censoria.
Votacin de leyes.
Juicio en causa criminales con condena a pena de muerte.
Votacin de la ley de declaracin de guerra, firma de paz
Concilia plebis
Asamblea deliberante de la plebe que representaba a todo el pueblo convocada por magistrados plebeyos. Se
reuna en cualquier lugar; normalmente en el foro.
Competencias:
Creacin de los magistrados plebeyos.
Juicio en los delitos castigados con multa.
Votacin de los plebiscitos.

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Comitia Tributa
Eran la asamblea deliberante del todo el pueblo romano organizado por tribus. Eran convocados y presididos
por magistrados mayores patricios.
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No se sabe su origen pero parece ser que surgieron porque para evitar tener acudir a los comicios centuriados,
era ms fcil convocar al pueblo por tribus.
Competencias:
Creacin de magistrado menores ordinarios y extraordinarios.
El juicio de algunos casos castigados por multa.
Votacin de leyes para las que no eran necesario el oto de los comicios centuriados.
Competencias religiosas.
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Tema 5. Instauracin de Augusto y la concentracin de poderes
Asesinado Csar en el 44 a.C., el poder se otorga por plebiscito a un triunvirato formado por Marco Antonio,
Octavio Augusto y Lpido. Este ltimo renuncia pasado unos aos y Marco Antonio se enfrenta a Octavio al
mando del ejrcito de occidente que le derrota en la batalla de Actium el 31 a.C.
El 13 de enero del 27 a.C. Augusto renuncia a todos sus poderes y cargos y manifiesta su intencin de
restaurar la tradicin republicana, pero el Senado no acepta su renuncia y le ratifica en su posicin poltica,
concedindole ms poderes y honores:
El ttulo de pater patriae.
El ttulo de Augusto, que hace referencia al augurado y que sea lo que hace decir a Augusto que a
partir del 27 a.C. no tuvo mayor potestas que los dems magistrados.
Le dotan de imperium durante 10 aos sobre las provincias no pacificadas.
El ttulo de Princeps Senatus, considerado como el mayor prestigio del Senado.
La tribunicia potestas.
El imperium proconsulare maius et infinitum sobre todas las provincias del Estado.
Se configura una nueva frmula poltica que se conoce como principado, donde hay una persona que el
primero y est a la cabeza del Estado. Augusto se considera el ciudadano con mayor poder. As fue el poltico
que institucionaliz la desaparicin de la democracia republicana y releg alas asambleas populares como
protagonistas de la actividad fsica. La historiografa de la poca est dividida entre historiadores favorables y
tambin contarios al nuevo rgimen.
El problema sucesorio
Formalmente se impuso la apariencia del reconocimiento que las asambleas y el senado prestaban a cada
nuevo prncipe gobernante. Pero se trataba de una apariencia formal ya que las asambleas populares dejan de
reunirse en el curso del s. I y el protagonismo poltico es asumido por el prncipe, el senado y el ejrcito. La
idea de transmisin dinstica del poder no es aceptada en el principado. En la designacin del nuevo prncipe
juegan un papel especial:
El gobernante en el poder que al tener carcter vitalicio asociaba a su persona e inviste de poderes a
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quien l considera que puede sucederle.


El senado, apoyando a un candidato.
El ejrcito.
Cuatro dinastas monopolizan los ms de dos siglos y medio de la nueva etapa:
Julio Claudios.
Flavios.
Antonimos
Severos 19
Augusto propone como sucesor a Tiberio, casado con su hija Livia. ste gobierna con el concurso de
magistrados, senado y asambleas. A su muerte le suceden una serie de que o bien son asesinados o se
suicidan. En el 69 Vespasiano es proclamado prncipe por el ejrcito y ratificado por el senado y la asamblea.
A Vespasiano le suceden Tito y Domiciano. En el 96, Nerva es proclamado prncipe, apoyado por el senado, y
comienza la dinasta de los Antnimos. En esta dinasta descascan dos prncipes nacidos en Itlica; Tejano y
Adriano. A Adriano le suceden Aurelio y Cmodo. A la muerte de ste comienza la dinasta de los Severos
que son nombrados por el ejrcito que estn en el poder hasta el ao 235.
Del principado al imperio absoluto
Surge en el perodo llamado Bajo imperio o Monarqua absoluta que comienza con el final de la anarqua
militar durante la cual el ejrcito se convierte en el protagonista de la vida poltica. El acceso al poder de
Dioclesiano supone el fin de la anarqua militar, y le comienzo de una nueva etapa en la que todo el poder
recae en el dominus o emperador.
El imperio se divide en dos partes que consolidan:
Carcter administrativo. Constantino traslada al capital a Bizancio, que en su honor pasa a denominar
Constantinopla
Carcter poltico. En el 395 el emperador divide el imperio entre sus dos hijos. El imperio de Occidente
cae en el 476 en poder de los brbaros y el de Oriente resiste hasta 1453 en que Constantinopla es invadida
por los turcos.
Los rasgos del Bajo Imperio son los elementos jurdicopolticos con los que la monarqua de la Edad
Moderna construye el Estado Absoluto. Estos elementos son:
Absolutismo. Poder omnmodo e ilimitado del monarca para dictar leyes sin estar l vinculado de su
cumplimiento. Constantino promulg leyes generales con exposiciones de motivos, al igual que los
monarcas absolutos siglos despus.
Fundamentacin sobrenatural del poder. Un poder absoluto busca una fundamentacin teocrtica.
Militarismo. Con Dioclesiano el ejrcito se convierte en pilar bsico del Estado.
Sustitucin del liberalismo republicano y clsico por el intervencionismo estatal. Por edicto se
establece una largsimo lista de precios de bienes y servicios, fijndose la pena de muerte para los
infractores. Los oficios se hacen hereditarios.
Amplia burocracia rgidamente jerarquizada.
Presin fiscal voraz y casi confiscatoria.
Influencia del estilo de vida oriental en el lujo, la pomposa ampulosidad, la separacin entre gobernantes y
gobernados y la sacralizacin del poder.
Conversin de los ciudadanos en sbditos.
El imperio Justiniano 20
15

Justiniano es llamado a la corte de Bizancio por su to el emperador Justino, al que sucede en el ao 528.
Justiniano se siente heredero de la grandeza y de la gloria del imperio romano y aspira a la unidad del antiguo
imperio en los planos poltico, territorial, legislativo y religioso.
Plano poltico
Emprende la reconquista del antiguo territorio del imperio romano que recuperan de los vndalos el norte de
frica, Crcega y Cerdea, de los ostrogodos Italia, y de los visigodos la parte sudeste de la Pennsula Ibrica
hasta lograr la entrada en Roma. Pero el ejrcito es insuficiente para el imponente fin perseguido, por lo que
es derrotado por los persas y acaba retirndose del Occidente europeo.
Plano religioso
Occidente. El obispo de Roma se siente heredero del Pontificado del apstol Pedro y tiene pretensiones de
poder espiritual extendido a todo el orbe.
Oriente. El poder del emperador es a la vez temporal y espiritual. El patriarca de Constantinopla es una
especie de ministro para el culto religioso, dependiente del emperador.
Justiniano pretende imponer por la fuerza el cristianismo ortodoxo a sus sbditos. El dogmatismo religioso le
lleva a intervenir en cuestiones de derecho eclesistico y limitar la capacidad de obrar e incluso a perseguir a
herejes y judos. La poltica se haba sacralizado. El arzobispo de Constantinopla se encuentra sometido a la
supremaca del romano pontfice. La relacin entre le Papa y el emperador no obsta par que ste no acate
determinadas disposiciones del Obispo de Roma o intervenga en materias de naturaleza teolgica.
Tema 6. El derecho arcaico: sus caracteres y fuentes 21
En la poca primitiva, los romanos se regan por los mores maiorum pero dentro de ellos haba una mezcla de
normas religiosas y culturales, usos sociales y normas jurdicas. Estos mores maiorum constituyeron el
fundamento del ius civile. Esa mezcla de normas vena determinada por el hecho de que en la poca racial, el
derecho y la religin estaban en ntima relacin. Eso se ve porque se utilizaban las expresiones ius est, ius non
est, fast est, fas non est.
Sin embargo, poco a poco comienza a distanciarse derecho y religin y esa separacin se ve clara e la Ley de
las XII Tablas en el si. V a.C. y a finales de la Repblica se consolida ese proceso de separacin y ya cuando
el ius se alude al derecho humano y cuando se habla de fas se hace referencia del derecho divino
El derecho arcaico era muy formalista; esto significa que para que un negocio fuera eficaz haba que
pronunciar palabras o realizar gestos que venan predeterminados de forma taxativa. Si se modificaba, el acto
no sera vlido.
Ese formalismo se mantuvo hasta poca avanzada y era propio de instituciones como los gesta per aes et
libram. Otras de las caractersticas fue su tradicionalismo. Los mores maoirum se trasmitan de generacin en
generacin con todas sus formalidades y sus ritos. El hecho de que una institucin derivara de los mores
maiorum era el argumento decisivo para declararlo vlido. Ese tradicionalismo vena equilibrado por la cada
en desuso.
Las XII Tablas: significacin histrica, contenido e influencia posterior
La primera fecha fija de la historia del derecho romano es la de la Ley de las XII Tablas. Se realiz a
principios de la Repblica en el 450 a.C. y fue una obra legislativa nica en la historia del derecho romano
hasta la compilacin de Justiniano nueve siglos despus.

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La tradicin ha considerado la publicacin de las XII Tablas como una de las grandes reivindicaciones
plebeyas. Segn esa tradicin, en el 462 a.C. un Tribuno Terentirio Arsa propuso la creacin de cinco
magistrados con el fin de codificar el derecho existente pero su propuesta fue rechazada. Sin embargo, la
plebe se mantuvo firme y eligi durante 8 aos a los mismos tribunos.
Al cabo de esos ocho aos, los patricios cedieron y el cnsul Appio Claudio hizo votar una ley que cre un
colegio de diez miembros. Ese colegio estaba formado por diez patricios y esos patricios haban sido cnsules.
El colegio denomin Decenviri legibus scribendis.
Ese colegio estuvo gobernado y administrando y justicia durante un ao y discutieron cada norma con el
pueblo. Pasado ese ao, publicaron diez Tablas peor la recopilacin estaba incompleta y se eligi un segundo
colegio para un ao ms donde entraron plebeyos redactaron las tablas restantes. Sin embargo, el carcter de
algunas normas contenidas en esa codificacin y otras ms que fue la ofensa que Appio Claudio hizo a
Virginia provocaron un levantamiento popular que derroc a los decenviros y
22
restableci el consulado. A pesar de todo, los dos cnsules que nombraron publicaron las XII Tablas y stas
fueron grabadas en madera o en bronce y expuestas en el foro.
La crtica histrica moderna ha puesto en duda la existencia las XII pero a pesar de ello, la mayor de los
romanistas actuales admite su autenticidad aunque hay detalles discutibles. La importancia de las XII Tablas
es que era un derecho vigente en la poca romana. Trataba derecho civil, penal y procesal. Adems en la
poca en la que surgi proporcion seguridad jurdica. Esta obra aisladamente no hubiera sido importante pero
su importancia actual se debe a que sus ideas y sus instituciones son las que conforman el derecho actual de
nuestra cavilacin.
Contenido
Tablas I, II y III. Se dedican al procedimiento. Es un aspecto que viene regulado muy minuciosamente. El
procedimiento se denomina legis actiones. Este procedimiento era formalista y solemne con muchas
palabras y gestos simblicos y tena carcter privado y voluntario. Tena dos caractersticas.
Oralidad. No haba forma escrita.
Biparticin. Tena dos partes:
In iure.
Apud iudicem.
Se regula la ejecucin de la sentencia que tiene carcter personal. El condenado que no acata la sentencia caa
en esclavitud de demandante victorioso, que podr venderlo como esclavo en el extranjero.
Tabla IV. Contiene una disposicin que parece a la transferencia temporal de un hijo a cambio de una
cantidad de dinero, establecindose que el realizar esto tres veces, producira la prdida de la patria potestad
sobre el hijo, a ttulo de sancin.
Tambin contiene una disposicin relativa a la formalidad del divorcio por parte de la mujer, que consiste en
ausentarse durante tres noches seguidas del lecho conyugal, lo que haca la voluntad de disolver el matrimonio
por parte de la mujer. No se conserva nada respecto el divorcio ejercitado pro el marido pero seguro que no
exiga la usurpatio trinoctii.
Tabla V. Regula la tutela de la mujer. sta entra en decadencia a fines de la Repblica y desaparece en el
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Principado.
En materia de herencia, se admite que los bienes se traspasen a personas ajenas a la familia, establecindose
por primera vez el legado. En el mbito de la sucesin intestada prevalece el parentesco agnaticio y el vnculo
gentilito sobre el cognaticio.
Se establece la curatela aplicable a los dementes y los prdigos no sometidos a la patria potesta que recae en
agnados y gentiles.
Tabla VI. Regulan los negocios jurdicos utilizados en el s. V a.C. para adquirir o trasmitir cosas, dinero o
potestades sobre personas. Son:
Nexum.
Mancipatio.
Usucapio.
Sponsio.
Tabla VII. Contiene disposiciones referidas a:
Solares y vas de comunicacin.
Anchura mnima de las vas en las rectas y en las curvas
Lmites entre fundos. 23
Litigios sobre deslinde y su arbitraje.
Accin procesal para delimitar los confines entre fundos.
Obligacin de cortar las ramas que pasan al fundo colindante.
Posibilidad de recoger los frutos cados en el fundo antiguo.
Tablas VIII y IX. Se refieren al derecho y al proceso penal que se caracterizan por:
Se conservan vestigios de reconocimiento de la venganza privada como forma de reparar el dao o la
ofensa recibida.
Hay elementos de naturaleza religiosa en la configuracin de ciertos supuestos delictivos y en la
imposicin de determinadas penas concretas.
Slo se considera culpable a aqul sobre el que ha recado una sentencia condenatoria dictada por un
magistrado o tribunal.
El poder coercitivo que se reconoce a algunos magistrados impide en relacin con el derecho penal de
la poca sostener la idea de que no existe delito ni pena ni ley. La mayora de los delitos y penas estn
tipificados.
Se distingue entre delitos pblicos (crimina), considerados graves para la comunidad perseguibles por
el magistrado competente y sancionados con penas personales aflictivas o pecuniaria. Tambin estn
los delicia, que son acciones delictivas graves, perseguibles slo a instancia de parte y sancionados
con penas pecuniarias.
Tabla X. Normas del derecho sacro:
Prohibicin de que sean quemados o enterrados en la ciudad los cadveres.
Prohibicin de hacer hogueras y parias funerarias a cierta distancia de los edificios.
Restricciones de gastos o lujos en los entierros.
Tabla XI y XII. Contena normas de derecho pblico. Las nicas que se conservan son aquellas que
estableca la prohibicin del matrimonio entre patricios y plebeyos; el principio de que la ley posterior
deroga a la anterior; la que prohbe los privilegios. La importancia que tuvo la Ley de las XII Tablas fue
18

establecer unas normas comunes por escrito proporcionando seguridad jurdica.


Tema 7. La jurisprudencia: Concepto y caractersticas 24
Concepto
Al inicio del Digesto el jurista Ulpiano nos da un concepto de jurisprudencia: es el conocimiento de las cosas
divinas y humanas y la ciencia de los justo y de los injusto. Segn esta definicin, los juristas deciden sobre la
justicia o injusticias de los actos sobre lo lcito o lo ilcito.
Jurisprudencia pontifical
A principios de la Repblica el colegio de pontfices controlaba la vida jurdica en Roma porque el derecho
tena un fuerte carcter religioso. La actividad de los pontfices era la de intrpretes naturales del fas y de los
mores maiorum y controlaban las frmulas procesales y las de los negocios del antiguo ius civile. Adems
custodiaban el calendario. ste estableca los das fastos y nefastos.
Las funciones que tuvieron los pontfices eran tres que luego las desempearon los juristas laicos:
Cavere. Los pontfices indicaban a las partes los medios que tenan para asegurarse el negocio jurdico; les
proporcionaban las frmulas negociables.
Agere. Sealaban a las partes el procedimiento que deban seguir para iniciar un juicio.
Respondere. Emitan una opinin tcnica sobre un tema. Esta actividad fue muy importante en los
primeros tiempos y tambin despus.
Supona que los particulares solicitaban de los pontfices su ayuda tanto para iniciar el proceso, celebrar un
negocio o cuando necesitaban un consejo o aclaracin. Esas consultas se podan realizar al pleno del colegio o
a un pontfice en particular. El dictamen que se emita se denomina responsum y se no modificaba lo efectos
jurdicos preexistentes ni tampoco obligaban al juez pero la autoridad y la influencia del colegio eran gran que
las sentencias las dictaban el juez de acuerdo con el responsum.
No presupona la indagacin previa de los hechos sino que emitan bajo la condicin de que los hechos
delegaos fuesen ciertos. Esos responsa no creaban derecho pero modelaban las instituciones as como los
negocios y la tutela jurdica.
La jurisprudencia laica
Poco a poco la jurisprudencia se hizo accesible a los laicos y esto sucedi no slo porque el derecho se
seculariz sino por hechos:
Publicacin de la Ley de las XII Tablas que hizo que al estar por escrito las normas obligan tambin a
los pontfices.
25
Sobre el 304 a.C. Cneo Flavio que era una escriba de Appio Claudio public las frmulas de las legis
actiones. Esa recopilacin recibe el nombre de ius flavianum.
En el 252 a.C. Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, empez a emitir los responsa
en pblico y de esa manera, la actividad de los pontfices dej de ser secreta.
Caractersticas

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A pesar de secularizarse la jurisprudencia sigui siendo un oficio reservado a un clase porque los juristas
pertenecan a familias de la nobilitas. Entre las caractersticas destacan:
Era nacionalista porque estaba unida a los valores de Roma.
Era creativa porque impuls la evolucin del derecho.
Era democrtica pero slo la desempeaba los nobilitas.
Era pblica.
Era gratuita.
La actividad de esos juristas laicos fue la misma que haba desempeado los pontfices. Fundamentalmente, su
funcin era la emisin del responsa pero la actividad ms importante fue la de creacin y adaptacin de las
frmulas, de los negocios y de las acciones y la respuesta a las consultas jurdicas que les haca. Esa responsa
no slo era frente a consulta de particulares sino tambin de organizaciones jurisdicciones como los pretores.
Con la aparicin de la jurisprudencia laica se consolida la diferencia entre:
Fas. Licitud de un acto conforme a la divinidad.
Ius. Norma abstracta, derecho objetivo u ordenamiento jurdico en general.
Lex. Disposiciones concretas reguladoras de una determinada materia.
Entre los juristas ms destacados de la Repblica destacan:
Sextus Aelius Paetus Catus. Hizo Tripartita compuesta por una reconstruccin de las XII Tablas, un
cometario a sus disposiciones y un elenco de acciones procesales.
Manilius, Brutus y Publius Mucius Scaevola. Iniciaron la teorizacin sobre problemas generales del
derecho.
Quintus Mucius Scaevola. Su obra es la exposicin ordenada del ius civile en 18 libros, que constituye la
primera exposicin sistemtica sobre esta materia.
Servius Sulpicius Rufus. Escribi un comentario al Edicto del Pretor.
La jurisprudencia como fuente del derecho
Todo derecho se encuentra recogido en la ley; por lo cual, cualquier modificacin del mismo requiere una
competencia legislativa, hay que reconocer que anlogas opiniones comenzaron a abrirse paso ante el crecido
nmero de fuentes escritas en la Roma de
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Cicern y en la de Augusto. No faltan huellas patentes del criterio y concepciones personales de los juristas y
magistrados de la Repblica.
Conviene distinguir entre la poca del monopolio pontifical y la de la jurisprudencia libre. Cuando la
evolucin jurdica esta reservada a los pontfices, los ciudadanos y el magistrado judiscente, estaban obligados
a considerar el derecho subjetivo para cuya tutela los pontfices elaboraron una actio.
Creaba ciencia para la prctica y no ciencia para la ciencia. El caso que motiva la respuesta del jurista es el
inicio y la base de obras jurisprudenciales. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es encontrar la
accin ms oportuna o sugerir al litigante la frmula ms adecuada para su caso.
Las escuelas jurdica clsicas
En el Principado, el grado de rigor tcnicojurdico al que llega la jurisprudencia alcanza su momento de
20

mximo esplendor. El carecer clsico se refiere a la magistral y equitativa forma de plantear y resolver los
casos y problemas jurdicos que se plantean en el diario acontecer.
Los juristas en el s. I proceden la mayora de la nobleza senatorial o del orden ecuestre aunque a partir del s. II
se produce una libre dedicacin a la labor jurisprudencial de personas no pretendientes a estos estamentos y
destaca la labor de los juristas pertenecientes a las provincias.
La independencia de los juristas del poder poltico comienza a quebrantarse con Augusto que culmina
otorgando una autorizacin para emitir dictmenes a determinados juristas a lo que se reconoce la auctoritas
del propio prncipe; es denominado ius publice respondendi ex acutoritate principis. El ius respondendi coarta
la libertad jurisprudencial en el mbito de los responsa. Se distingue entre:
Jurisconsultos. Juristas beneficiados. La labor de jurisconsulto oficial no impeda su dedicacin a otros
menesteres jurdicos.
Juristas. Aquellos no beneficiados y/o emiten respuesta sin la auctoritas del prncipe o dedican su labor a la
enseanza o a escribir libros didcticos de ciencia del derecho.
El estudio de las reglas jurdicas romanas que constituyen la inmensa mayora de los actuales principios
generales del derecho en las que el principio aplicable es un principio procedente del derecho romano. Entre
las normas jurdicas romanas cabe destacar:
No se puede obligar a lo imposible.
En la duda prevalece la equidad.
El que confiesa se tiene por juzgado.
Ante una disposicin clara no cabe la interpretacin.
El derecho pblico no se pude cambiar por pactos de los particulares.
Nadie da lo que tiene.
La carga de probar incumbe al actor. 27
Los pactos deben ser observados.
Durante los dos primeros siglos del principado fue importante la labor de dos grandes escuelas del derecho:
Sabinianos. Fueron ms tradicionales en su actividad jurdica y ms cercana al poder poltico.
Pertenecieron a su escuela:
Laben.
Prculo.
Nerva padre y Nerva hijo.
Elso padre y Elso hijo.
Proculeyanos. Se haban caracterizado por una independencia de mbito de la cancillera y del consilium
del prncipe y por su actuacin innovadora en el campo jurdico. Pertenecieron a su escuela.
Capitn.
Sabino.
Salvio Iuliano.
Africano.
Pomponio.
Gayo.
Paulo.
Ulpiano.

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Tema 8 28
La ley
Concepto
Nos encontramos con dos significados:
Ley como acuerdo.
Ley como imposicin.
Clases
Lex silia. Regula la reclamacin judicial de una cantidad de dinero cierta.
Lex Calpurnia. Regula la reclamacin judicial de una cosa cierta.
Lex Aebutia. Introduce el cambio del procedimiento de las acciones de ley al procedimiento formulario.
Lex Poetelia Papiria. Suprime la responsabilidad personal por deudas.
Lex Scribonia. Prohbe la usucapin de las servidumbres.
Lex Atinia. Prohbe la usucapin de cosas robadas.
Lex Falcidia. Materia de testamentos.
Estas son leyes pblicas reguladoras de materias de derecho privado. Otra clasificacin referida a las leyes es:
Leyes perfectas. Declaraban la nulidad de lo realizado contra sus disposiciones.
Leyes menos perfectas. No declaraban nulidad, pero s una sancin a quienes actuasen contra lo
establecido en ellas.
Leyes imperfectas. Prohben los actos contrarios, pero no invalidan ni sancionan a quienes acten contra
sus disposiciones.
Otra clasificacin distingue entre:
Leges rogatae. El magistrado solicita al pueblo su aprobacin.
Leges datae. Son dadas por un magistrado para organizar un territorio o regular una cuestin de carcter
administrativo.
Leges dictae. Designa los acuerdos o clusulas acordadas por las partes en la formalizacin de los contratos
en lo que intervienen.
Importancia jurdica de los plebiscitos
Con la aprobacin de la lex hortensia del 286 a.C., se declar la obligatoriedad de los plebiscitos para todo el
pueblo romano, lo que supuso la equiparacin de los plebiscitos a las leyes y la generalizacin de la
costumbre de dar a todos las disposiciones legislativas aprobadas a partir de ese ao la denominacin de leyes,
con independencia de la asamblea en la que hubiese sido aprobadas.
29
Cuando se aprueba la lex hortensia, las diferencias entre los comitia tributa y los concilia plebis son mnimas
pero la organizacin es semejante: ambas asambleas se organizan conforme a circunscripciones territoriales y
domicilios y en la asamblea por tribus sta integrado por todo el pueblo romano por lo que apenas se advierte
distincin entre una y otra asamblea.
Las constituciones imperiales
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Las constituciones imperiales adoptan las siguientes formas:


Edictos. Regulan las cuestiones de derecho pblico y de derecho privado. El edicto era pblico y entraba
inmediatamente en vigor, salvo disposicin en contrario.
Mandatos. Era instrucciones dirigidas a funcionarios o gobernadores provinciales. En principio,
nicamente tuvieron validez a la persona destinataria, pero en la prctica acabaron constituyendo
reglamentos de las distintas profesiones por lo que se les acab reconociendo carcter y obligatoriedad
general.
Decretos. Eran sentencias dictadas por el prncipe o por un tribunal presidido por l, en primera instancia o
en apelacin. Sola aceptar el prncipe conocer casos especialmente complejos o supuestos de normas
oscuras o d lagunas legales.
Epstolas y rescriptos. Eran respuestas por escrito a las preguntas que la prncipe le formulaban
instituciones o personalidades. El prncipe contestaba en el mismo escrito en el que se formulaba la
pregunta recibiendo el nombre de rescripto. La potestas y la auctoritas del prncipe haca que las
contestaciones a las preguntas formuladas tenan validez jurdica, por lo que se consideraban derecho
vigente.
Senatusconsulta
Son respuestas que da el senado a las consultas que le formulan los magistrados. Los magistrados solan
seguir las indicaciones del senado, en atencin al prestigio de sus miembros y a la experiencia y en atencin a
la auctoritas que supona toda intervencin de la asamblea senatorial.
La intervencin del senado no slo era preceptiva, sino que tena en la prctica carcter vinculante para toda la
comunidad poltica.
Tema 9 30
El edicto del pretor
Es la fuente principal de ius honorarium. Para comprender la importancia que tuvo el edicto hay que tener en
cuenta la discrecionalidad que tuvieron los magistrados para organizar juicios en los lugares donde no haba
derecho escrito.
El magistrado se encontraba en la necesidad de ayudar a la costumbre a evolucionar. En Roma, en los tiempos
ms antiguos no le fue reconocida esa facultad al magistrado como consecuencia del monopolio pontifical.
Una vez que desapareci el monopolio, la funcin del magistrado fue la del dicere ius; indicar la norma por la
que se iba a reglamentar una determinada funcin. El magistrado que tena esta funcin a partir del 367 a.C.
fue el pretor urbano. ste tena dos facultades:
Ius edicendi
El pretor promulgaba un edicto y ste era el programa de las normas a las que prometa atenerse en su funcin
jurisdiccional durante el ao de mandato.
A travs del edicto, el pretor llev a cabo una evolucin del derecho, primero con una adaptacin y luego con
un ampliacin ius civile. El edicto se promulgaba cada ao y era una ordenanza de mandato pero no tena
categora de ley. A pesar de que se promulgaba cada ao, la actividad de cada pretor no estaba desconectada
de sus predecores pero no estaban limitados por ellos.
El edicto se promulgaba in albo. El pretor prometa que si se daba las hiptesis que se recoga en su edicto
ponamos medios a su alcance para proteger a los particulares. Esos medios eran acciones o excepciones. El
23

edicto se adaptaba a las nuevas necesidades sociales. Existan:


Edictum perpetuum. Se publicaba al empezar al mandato del pretor y rega durante un ao. Ese edicto
tena dos partes.
Edictum traslactium. Formada por normas de pretores anteriores.
Pars nova. Parte que l creaba
Edictum repentinum. Contena normas particulares para normas imprevistas.
El pretor no estaba vinculado jurdicamente por su edicto y se promulg una ley, lex Cornelia de edictis
praetorum del 67 a.C. que cambi la situacin. Antes de esa ley la opinin pblica vigilaba la actuacin de los
pretores que se consideraba como una grave ofensa al inters general cualquier modificacin que no
obedeciera una necesidad real.
El edicto adquiri una gran importancia cuando mediados del s. II a.C. se public la lex aebutia que
promulgaba la utilizacin del procedimiento formulario.
Los medios que el pretor prometa en su edicto era:
De carcter procesal. Eran las acciones y excepciones.
Tutela jurdica. Eran cuatro:
31
Stipulationes paretoriae. Contratos verbales que el pretor obligaba a realizar en su defensa a las partes
interesadas.
Restituciones in integrum. Dar por no realizados ciertos actos o negocios aun cuando se hubiera
realizado de acuerdo con el ius civile.
Interdicta. rdenes de carcter condicional que daba el pretor y cuya validez dependan del resultado
de un juicio posterior.
Missiones in possessionem. Poner en posesin o dejar a disposicin de una persona una cosa o un
conjunto de cosas.
Una vez que lleg la poca del principado, el edicto perdi su carcter de fuente del derecho.
Edictum perpetum
Cuando lleg el principado, la misin del edicto de renovar el derecho ya se haba cumplido y el emperador
Adriano en el ao 2130 encarg a Salvio Iuliano que recopilara todos los edictos de los magistrados y realiz
una redaccin definitiva que recibi el nombre de edictum perpetum. Este edicto plantea diversas dudas.
Si esa reforma afect no slo al edcto del pretor y al de los ediles curules sino tambin al edicto
provincial y al edicto del pretor peregrino. Por las investigaciones que se han hecho parece ser que
fij para cada uno de esos edictos un texto uniforme en lo esencial.
El trabajo de Salvio Iuliano fue slo de recopilacin o tambin de reforma. Corrigi y elimin algunas
disposiciones e incluso aadi algunas normas que consider necesarias.
Si se suprimi el ius edicendi de los magistrados. No se suprimi el ius edicendi y la prueba est en
que se mantuvo la diferencia entre el ius civile y el ius honorarium.
Este edicto constaba de varias partes:

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Preeliminar. Trataba del proceso.


Trataba de los medios jurdicos ordinarios.
Procedimientos sumarios.
Ejecucin y recurso de anulacin de las sentencias.
Apndice. Trataba sobre interdictos, excepciones y estipulaciones de pretores.
Edicto de los ediles curules
Elaboraron una amplia normativa referente ala compraventa de esclavos y animales y en esa normativa
impusieron al vendedor de declarar pblicamente las enfermedades, efectos que pudieran tener. Si esto no se
realizaba, y la cosa presenta vicios ocultos se concedan al comprador en el edicto dos acciones:
Actio redhibitoria. Permita al comprador reclamar la devolucin del precio pagado contra la restitucin
de la cosa. Esta accin se poda interponer en plazo de seis meses a partir de que tuviera conocimiento del
defecto.
32
A quanta minoris o aestimatoria. Se poda pedir una reduccin del precio en proporcin al vicio de la
cosa. El plazo de esta interposicin era de un ao.
Tema 10 33
Las caractersticas del derecho posclsico
Coincide con el Dominado. Se ha discutido mucho sobre la influencia del cristianismo en esta etapa del
derecho. En la poca de Dioclesiano hubo muy poca legislacin y con posterioridad, Justiniano fue cristiano e
introdujo en la compilacin muchas ideas cristianas.
No existe una opinin unnime sobre esta poca pero la principal caracterstica es la total burocratizacin. Los
juristas eran simples copistas o comentadores de los juristas clsicos. A este hecho se en el que el derecho
romano se vio alterado por el contacto por el derecho con las mismas. La gran importancia del derecho
posclsico fue que hizo ms asequible el derecho clsico.
Iura y leges
Leges
Constituciones imperiales; disposiciones que el emperador daba. En esta poca los mandata y decreta
perdieron su importancia. En cuanto a los edicta se les daba ese nombre a la s leyes generales que creaban
derecho y que normalmente iban dirigidas a los funcionarios. Tambin se rest importancia a las rescripta. A
pesar de eso, no se perdi la costumbre de consultar al emperador.
A partir del Codex Theodosianus se estableci que las leyes dictadas pro cada uno de los emperadores, slo
regiran en territorio del colega si se le remitan y quedaba en libertad d aceptarla o rechazarla.
Iura
Estaban formados por el derecho procedente de fuentes distintas de las constituciones imperiales. Tambin se
definen como:
Ius.
25

Ius vetus.
En concreto los iura son las normas antiguas que slo se conocan a travs de obras de juristas que las haban
comentado. En esta poca ya no eran consejero del emperador sino que eran servidores y haban perdido gran
parte de su prestigio personal y profesional.
Los juristas de esta poca mantuvieron bastante el contacto con los clsicos. En la segunda poca se perdi el
conocimiento de los clsicos. En la ltima poca ya con Justiniano se volvi al derecho clsico y se da una
tendencia contradictoria:
Se valora la jurisprudencia clsica por un lado.
34
Se siente la necesidad de simplificar y refundir los escritos clsicos para adaptarlos a las necesidades
del momento por otro. Como consecuencia de este deseo de simplificacin, se publican varias
constituciones que aclaran el valor de las citas de los juristas.
Las ms importantes fueron dos del emperador Constantino y uno de Theodosio II y Valentiniano III. Esta
ltima es del 426 y recibi el nombre de ley de citas que estableca que tena valor de ley de los escritos de
varios juristas: Gayo, Paulo, Ulpiano; Papiniano y Modestino.
En el caso de que hubiera discrepancia, habra que seguir la opinin de la mayora. En el caso de que hubiera
empate el juez decida a no ser que entre las opiniones figuraba la de Papiniano que prevalecera.
Se conocen distintas colecciones no oficiales de iura y leges:
Fragmenta Vaticana. Son 340 fragmentos de juristas clsicos.
Consultatio cuiusdam veteris ius consulti. Relacin de escritos de juristas antiguos.
Collatio legum mosaicarum e ramanarum. Estudio comparativas de las leyes judas y las normas
romanas.
Libro sirioromano. Era derecho romano residente en Siria y algunos pensamientos jurdicos.
Reglas de Ulpiano.
Sentencias de Paulo.
Las compilaciones
En esta poca exista una gran incertidumbre sobre el derecho vigente. En la poca del principado la
jurisprudencia haba servido para solucionar este problema pero una vez que decay, se acab ese recurso.
Desde la poca de Dioclesiano aument el deseo de reunir las constituciones que estaban vigentes. Hubo dos
tentativas privadas para codificar las leges:
Cdigo Gregoriano
Se redact en oriente en la poca de Dioclesiano entre los aos 291292. Recogan rescripto. El ms antiguo
era del emperador Septimio Severo. Estaba dividido en 15 libros, stos en ttulos y los rescriptos iban por
orden cronolgico.
Cdigo Hermogeniano
Se public en el 295 y fue realizado por un grupo de funcionarios imperiales dirigido por Hermogeniano. Este
26

Cdigo completaba y pona al da el Cdigo Gregoriano y recoga los rescriptos de Dioclesiano. Los dos
Cdigos fueron completados por juristas posteriores
El Cdigo Theodosiano 35
El emperador Theodosio II intent realizar de forma oficial una compilacin de todo el derecho. Para ello en
el 429 encarg a una comisin que recogiera todas las constituciones pero este encaro no se llev a cabo.
En el 435 otra comisin se encarg de recoger todas las constituciones desde Constantino hsta Theodosio II y
las recogieron por orden cronolgico. En el 438 se termin esa obra y en el 439 entr en vigor. Theodosio II
lo envi a Valentiniano que lo acept y rigi en todo el imperio.
Este Cogido segu el orden del edicto del pretor adems del cronolgico y estaba dividido en 16 libros. Sin
embargo, en l algunas constituciones no se recogieron y otras fueron alteradas pero tuvo una gran
importancia porque fue la nica compilacin oficial desde la Ley de las XII Tablas.
Tema 11 36
La compilacin justinianea
Es la unin de cuatro partes: Codex, Digesto, las instituciones y el codex rpepetitae praelectionis.
Conocemos las instrucciones y los trabajos que llevaron a la comulacin por las Constituciones de
introduccin. Esas constituciones preceden a cada una de las partes y vienen citadas con las palabras iniciales.
En el 528 el emperador Justiniano nombr una comisin mediante una constitucin, la constitucin aec quae
necesarius. Esa comisin se encarg de recopilar las leges utilizando los cdigos, Gregoriano, Hermogeniano
y Theodosionao, ms las constituciones posteriores a Theosodio II. Esa comisin estaba facultada para
suprimir o cambiar lo que consideraba necesario. En el 529 se public el trabajo de esa comisin con el ttulo
de novus Iustinianus Codex y se publica mediante la Constitucin summa rei publicae.
En el 530 Justiniano decide compilar el ius y para preparar esa compilacin del ius era necesario eliminar las
controversias de los juristas clsicos. Ese trabajo se lleva a cabo mediante 50 constituciones que reciben el
nombre de Quinquaginta decisiones. Ese mismo ao, mediante la cosntitucin deo auctore Justiniano encarga
a otra comisin que recopile el ius.
En el 533 mediante la Constitucin Tanta se publica las pandectas o digesta. Al mismo tiempo se realiza un
tratado elemental con fines docentes que se publica en este ao con el nombre de Instituta y se publica
mediante la Constitucin imperatoriam maiestatem.
El Digesto hace necesaria una revisin del codex y en el 534 se publica esa nueva edicin mediante la
constitucin Cordinobis y la nueva edicin recibe el nombre de codex repetitae praelectionis. Al mismo
tiempo Justiniano lleva a cabo uan srie de reformas administrativas religiosas y de derecho privado que realiza
a travs de una serie de constituciones que reciben el nombre de novelas
En conjunto recibe el nombre de corpus iuris civilis.
El Digesto
Es la recopilacin de ius, sobre todo la clsica. Va precedido por tres constituciones:
Constitucin Tanta.
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Constitucin deo auctore.


Constitucin Omnes rei publicace.
La comisin que se ocup del Digesto estaba presidida por un jurista llamado Trigoniano y estaba compuesta
por 4 profesores de derecho; dos de Constantinopla y
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dos de Berito, 11 abogados y un ex profesor llamado Constantino. Esa comisin se encarg de recoger los
escritos de juristas con ius respondendi.
Se deba ordenar el material segn la estructura del edicto del pretor. El digesto consta de 50 libros. Tiene la
gran importanica de ser la nica obra de la antigedad que nos ha trasmitido el trabajo de los juristas clsico.
Los libros se dividan en ttulo. stos en fragmentos y stos a veces en prrafos. Cada fragmento se inicia con
el nombre de la obra y del autor de donde se ha tomado.
Al final del Digesto hay un ndice con el nombre de los autores y sus obras. El autor que se cita ms Ulpiano y
despus Paulo. Aunque la orden inicia era que en el Digesto se recogieran autores con ius respondendi,
tambin aparecen obras de algunos juristas republicanos como Quinto Mucio Ectvola. Tambin aparece
Gayo citado que probablemente no tena ius respondendi.
El problema que plantea el digesto es el que se refiera a su realizacin en un espacio muy corto de tiempo; se
previ que hara falta 10 aos y se termin en tres. Acerca de este hecho hay varias teoras.
Teora de las masas. La desarroll Bluhme en 1820. Segn este autor se lee en el digesto que en los
fragmentos, la obras de los autores forman como unos bloques que van colocados siempre en el mismo
orden. A esos bloques, este autor os llam masas y distingue:
Masa sabiniana. Comprende los comentarios a Sabino.
Masa papinianea. Incluye los escritos de Papiniano.
Masa edictal. Comentarios al edicto.
Masa apndice. Incluye los dems escritos.
Segn Bluhme la comisin codificadora se haba dividido en cuatro subcomisiones y se haba repartido el
trabajo entre ellas segn estas cuatro masas y pondra la final el trabajo en comn.
Teora del predigesto. Fue obtenida por Hoffman y Peters. Segn estos autores los compiladores
trabajaron sobre elaboraciones anteriores que haban llevado a cabo las escuelas del derecho.
Tambin se plantea otro problema: el de las interpolaciones. El emperador Justitniano autoriz a la comisin
codificara para que modificaran los textos cuando lo creyeran conveniente y por ello en el trabajo se
introdujeron muchas alteraciones que en la Edad Media se denominaron Emblemata Triboniani y que
actualmente se conocieran como interpolaciones.
A partir del siglo XVI se empez la labor de crticas del Corpus Iuris. A finales del s. XIX se dio el gran auge
de las crticas de interpolaciones y ello dio lugar a muchos abusos.
Las instituciones
Se elaboraron contemporneamente al Digesto. Iban precedidas por la constitucin imperatoria maiestatem.
Se publicaron en el 533.

28

38
Se dividen en 4 libros y se trata de una obra de enseaza basada en las instituciones de Gayo. Estas
instituciones fueron redactadas por Tefilo y Doroteo y entraron en vigor a la vez que el digesto. No planean
los problemas de interpretacin del digesto porque su fuente principal, las instituciones de Gayo, han llegado
hasta nosotros.
Codex repetitae praelectionis
Se public en el 534 precedido por la constitucin cordinobis. Es una nueva edicin del codex primitivo del
ao 528 que se hizo necesaria para ponerlo en armona con el digesto.
Fue realizado por Trigoniano, Doroteo y tres abogados. Est dividido en 12 libros. Las constituciones que se
recogen van precedidas por una inscriptio; en ella figura el nombre el emperador que la public, la fecha y el
lugar. La ms antigua de las leges es de Adriano y la ms moderna de Justiniano. Los 12 libros son:
Libro I. Fuentes del derecho.
Libros II VIII. Derecho privado.
Libro XI. Derecho penal.
Libros X XII. Derecho administrativo y financiero.
Las novelas
Son las constituciones que dio Justiniano al terminar la compilacin. Trata temas de derecho pblico,
eclesistico y leyes sociales. Al inicio de cada novela figura una indicacin sobre las circunstancias sobre las
que se dio y luego la parte dispositiva. La mayora estn narradas en griego.
El inters de las novelas es darnos a conocer el verdadero pensamiento de Justiniano adoptando una actitud
absolutista considerndose representante de Dios en la Tierra.
Esas novelas no ha sido recogidas de manera oficial y llegado a nosotros a travs de tres colecciones
particulares:
Eptome Iuliano. Son 123 novelas.
Authenticum. Son 134 novelas.
Coleccin de 168 novelas realizada bajo el emperador Tiberio II.
El Corpus iuris civilis fue enviado por Justiniano a Roma y se aplic en Italia. El Corpus iuris nos ha legado a
travs de distintos manuscritos. El ms antiguo es de los siglos VIVII y se conoce como littera florentina.
A lo largo de la Edad Media circularon distintos manuscritos del Corpus Iuris que se conocen como codices
bononienses o littera vulgata. A partir de los siglos XII y XII se empez a realizar sobre esos manuscritos la
glosa o comentario por parte de los juristas medievales.
Tema 13 39
La persona
Para los romanos la palabra persona tiene el significado de hombre pero desde el punto de visto jurdico,
persona es todo ser o entidad capaz de derechos y obligaciones. Hay dos clases de personas: la persona fsica
y la persona jurdica que pude ser de dos tipos:

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Agrupacin de personas.
Patrimonios.
Presupuestos del sujeto individual. Nacimiento
Para que el nacimiento tenga lugar hace falta res requisitos:
El ser quede totalmente desprendido de la madre.
Nazca vivo.
Tenga forma humana.
Para los romanos el feto durante el embarazo era una parte del cuerpo de la madre. Por lo que respecta ala
prueba de la vida, exista discusin entre las dos escuelas de jurisprudencia clsica:
Para los sabinianos era suficiente con cualquier movimiento del cuerpo o por la respiracin.
Para los proculeyanos tena que emitir algn grito.
En el caso de que el nio dejara de vivir poco despus de la separacin de la madre se tomaba como referencia
el criterio de la capacidad de vida independiente. Para resolver este problema, se estableci la madurez en la
estacin y esa madurez se situ entre el sptimo y el dcimo mes de gestacin.
Con respecto a la forma humana las pequeas deformidades no impedan la consideracin del recin nacido
como persona. Para facilitar la prueba de la existencia el emperador Augusto estableci mediante la ley, leges
Iulia et Papia poppaea, estableci un registro de nacimiento estableciendo 30 das desde el arto para la
inscripcin.
A pesar de no reunir esto requisitos los romanos protegieron al nasciturus. En este caso trataban de proteger
los intereses de la futura persona y los derechos posesorios. Admitan los romanos que la madre poda solicitar
al magistrado un curator ventris, persona encargada de velar los intereses econmicos del nasciturus.
Los status 40
Es la posicin o situacin en que se encontraba una persona con respecto a la comunidad organizada en el
Estado romano y existan tres status:
Status libertatis.
Status civitatis.
Status familiae.
En Roma slo la persona libre, ciudadana y pater familias poda ser titular de derechos y obligaciones.
La capacidad
Clases
Capacidad jurdica. Es la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones. Supone una posicin
esttica de la persona.
Capacidad de obrar. Posibilidad para el ejercicio de esos derechos y obligaciones. Si estos actos jurdicos
son lcitos se llaman capacidad negocial; si los actos son ilcitos se llaman capacidad delictual. Implica una
posicin dinmica.
Limitaciones de la capacidad jurdica
30

Hay una serie de causas que modifican la capacidad jurdica y son cuatro:
Falta de honorabilidad. Los romanos establecieron limitaciones para actividades jurdicas para las
personas que tena mala reputacin. La mala reputacin consista en una condena social denominada
infamia de hechos. sta poda tener causas establecidas por el derecho o ser decretada o por el magistrado
transformndose en infamia iuris.
Las principales causas de infamia iuris son:
Nota censoria.
Nota consular.
La infamia duraba toda la vida a no ser que el Senado o el emperador le concediera una restitutio in integrum.
Religin. Slo fue circunstancia cuando se implant el cristianismo como religin oficial y las limitaciones
afectaban a otras religiones diferentes a la oficial.
Clase social. En principio la pertenencia a ciertas clases sociales slo tena importancia en la esfera del
derecho privado con respecto al patrimonio. Desde siempre existieron en Roma patricios y plebeyos y stos
no podan con los patricios hasta que se promulg lex canuleia en el 445 a.C.
En la esfera del derecho pblico las limitaciones eran ms importantes; los plebeyos no podan acceder alas
magistraturas ni al senado durante mucho tiempo.
Profesin. Los miembros de las corporaciones profesionales impuestas por el Estado para servicios
pblicos tenan grandes limitaciones de su capacidad jurdica:
No podan dedicarse a profesiones distintas. 41
Sus bienes estaban vinculados para garantizar las obligaciones de cada corporacin.
El ejercicio de cargos pblicos aunque tena privilegios tambin tenan obligaciones como es el caso de los
magistrados provinciales, senadores y militares.
Limitaciones a la capacidad de obrar
Son:
Edad.
Sexo.
Enfermedad.
Prodigalidad
Con respecto a las dos primeras surge la tutela y con respecto alas dos ltimas surge la curatela.
Concepto de tutela
Hay un jurista romano que da el Digesto en concepto de tutela que es poder o potestad sobre persona libre que
permite y otorga el derecho civil a proteger a quien por razn de su edad no puede protegerse tambin a s
mismo.
Tipos de tutela

31

Segn personas sometidas a tutela.


Tutela impberis. El impber era el individuo que no haba alcanzado la pubertad. Dentro de los impberes
se distingue:
Infantes. Menores de 7 aos.
Impberes infantiae maiores. Son los comprendidos entre los 7 hasta los 12, si era mujer, o 14, si era
hombre.
Los infantes no se podan obligar civilmente ni eran responsables por delitos que cometiesen. Para suplir su
incapacidad exista la figura del tutor que tena sobre ellos una autntica potestas. En el caso de los
impeberes infantiae maiores el tutor prestaba slo su auctoritas. Los impberes ifantiae maiores s podan
intervenir en actos pblicos y eran responsables por la comisin de delitos.
Tutela mulieris. En Roma la mujer sierre estuvo a tutela. Por este hecho se debe a la primitiva
configuracin de la familia romana. Segn la configuracin, mujer no poda ejercer la patria potestas.
En principio esta tutela era perpetua y era un medio para suplir la potestad del pater familia o la manus del
marido. En el caso de la mujer la funcin del tutor era prestar su uctoritas para los negocios que poda realizar
la mujer. En poca clsica la tutela servia para los negocios del antiguo Ius civilis. Con las leyes, iura y
poppae del 9 a. C. el emperador Augusto eximi de tutela alas mujeres ingenuas que tuvieran 3 o 4 hijos y
alas mujeres libertas que tenan 4 o ms. Con el paso del tiempo, la tutela de la mujer se convirti en una mera
formalidad y desapareci en la poca posclsica.
Por el nombramiento del tutor.
Tutela legtima. Es aquella en la que el tutor es nombrado por ley. Precede la Ley de las XII Tablas y
estableca que le corresponda la tutela legtima al agnado ms prximo y a falta de ste los gentiles.
Tutela testamentaria. Se daba cuando el pater familia destinaba un tutor en el testamento.
Tutela dativa. Tena lugar cuando no exista los otros modos de tutela. En ese caso el pretor nombraba un
tutor que se llamaba tutor atilianus porque esta tutela fue creada por una lex atilia de finales del siglo III
a.C.
Funciones y responsabilidades del tutor
Funciones.
1 Negotaiorum gestio. Es la gestin de negocios que lleva a cabo el tutor para administrar el patrimonio del
pupilo.
2. Auctoritas interpositio. Prestacin de la auctoritas al pupilo en los actos jurdicos que no puede realizar
vlidamente por s solos. Es un acto complementario mediante el tutor coopera para dar validez jurdica a la
actuacin del pupilo.
b) Responsabilidades. Tena una responsabilidad muy amplia y se le poda exigir por varios medios.
1. Actio de rationibus distrahendis. Se interpona contra el tutor legtimo e iba encaminada a reclamar lo que
tutor hubiera sustrado del patrimonio del pupilo. Se exiga.
La rendicin de cuentas.
Despus una condena al doble del valor de lo sustrado.
Esta accin se extendi a los dems tipos de tutelas.
32

2. Accusatio suspecti tutoris. Es principio se diriga contra el tutor testamentario cuando ste hubiera actuado
dolosamente para obtener su remocin. Esta acusacin se extendi a los dems tipos de tutela.
3. Actio tutelae. Iba dirigida contra el tutor dativo. Se pretenda la reparacin del dao que el tutor hubiera
producido en el patrimonio del pupilo por una mala accin. A su vez el tutor tena la actio tutelae contaria de
la que poda obtener del pupilo el reintegro de los gastos que le hubiera supuesto la gestin de la tutela.
Curatela
Est orientada a la proteccin de personas sui iuris incapaces. La curatela va orientada a la proteccin de
patrimonio fuera de los casos de tutela. Hay varios tipos:
Cura furiosi. Para los locos.
Cura prodigi. Para los prdigos.
Cura minorum XXV annis.
La cura furiosi y la cura prodigi se remontan a la Ley de las XII Tablas. En sta se ve el nombramiento de un
curator legitimus que sera nombrado primero entre los agnados y a falta de ellos, entre los gentiles. Tambin
se ve el nombramiento de un curator honorarius, nombrado por el pretor pero para estos tipos de incapaces no
se ve el nombramiento de un curator testamentarius. Esta curatos se ocupaba de la administracin del
patrimonio y el cuidado del incapaz quedaba en segundo plano. Las diferencias que pudieran surgir entre le
curator y el incapaz se resolvan mediante la actio negotiorum gestiorum.
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Despus de l Segunda Guerra Pnica, la incrementarse la actividad mercantil surge otro tipo de curatela que la
cura minorum XXV annis. Con anterioridad los pberes entre 12 y 25 aos podan hacer todo tipo de negocio
jurdico. Como consecuencia de su corta edad frecuentemente salan perjudicados por su inexperiencia y se
public una ley, lex plaetoria, en el 200 a.C. que estableci la posibilidad de que se pudieran rescindir los
negocios celebrados por menores de 25 aos cuando hubieran sido engaados y esta ley proporcion dos
remedios.
Restitutio in integrum.
Exceptio legis plaetoriae. Sucede en el caso de que el mayor fuera demandado por la parte contratante
en el negocio. Lo que hace es paralizar el procedimiento que contra el mayor ha sido demandado.
Poco a poco la tutela y la curatela se asimilan. En poca clsica el curator se nombraba para actos concretos
pero en poca justinianea se convierte e n institucin permanente y tambin se asemeja la proteccin jurdica
de las dos figuras.
Extincin de la personalidad
Hay que distinguir entre:
Plano fsico. Se extingue por la muerte. sta lo mismo que el nacimiento es un hecho que debe ser probado
sobre una persona que infunde sobre l cualquier pretensin.
En derecho romano no se establecieron medios de prueba de esa muerte y a veces esa prueba era difcil sobre
todo en el momento que haba fallecido varias personas que hay derecho de sucesin entre ellas. En poca
clsica cuando dos personas moran en un mismo accidente se presuma que moran a la vez. Rega el criterio
de la conmoriencia. En poca Justiniano se cambi ese criterio y estableci una presuncin premoriencia.

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Cuando un padre y un hijo moran en un mismo accidente se presuma que le hijo haba muerte antes si era
impber; si era pber, haba muerto el padre antes. La presuncin se basaba en las distintas persistencias
fsicas.
Plano jurdico. La extincin de la personalidad se produca por la capitis deminutio maxima. La capitis
deminutio implicaba la salida de una cabeza del grupo al que perteneca. Cada miembro de una familia era
un capuz y cada individuo lo era del Estado.
Existan tres clases de tipos.
Capitis deminutio maxima. Adems de conllevar la prdida de la libertad, implicaba la de la
ciudadana y la de la situacin familiar. Los derechos patrimoniales de los que la sufran eran
adquiridos o por el Estado, acreedores o quien adquira la condicin de dueo.
Capitis deminutio media. Implicaba la prdida de la ciudadana y tambin de la situacin familiar. Se
produca cuando una persona se incorporaba a una civitas o a una colonia no romana y como pena se
produca la capitis deminutio media cuando una persona era castigada con es destierro o con la
deportacin a una isla.
44
Captis deminutio mimina. Se produca cuando una persona dejaba de pertenecer a la familia de la que
formaba parte pero segu siendo libre y ciudadano romano. Se produca para la mujer en el caso de
que se celebrar la conventio in manum. Tambin se produca a travs de la adopcin y por arrogacin
y tambin emancipacin.
La idea de la persona jurdica. Asociaciones y fundaciones
Asociacin
Es una agrupacin de hombres para la realizacin de un fin comn a la que la ley reconoce la cualidad de
sujeto de derechos. Reciba distintos nombres en Roma:
Collegium.
Sodalitas
Corpus.
Universitas.
Societas.
Las haba con muy diversos religiosos, profesionales o financieros.
Entre las asociaciones de derecho pblico estara el populus romanus; lo que hoy se conocera como Estado,
que la unificacin de cives. Tambin estaban los municipias, las civitates y las coloniae. Todas estas
agrupaciones se rigen por el derecho privado.
Fundacin
Es un patrimonio destinado a un fin por actos intervivos o mortis causa con carcter de perpetuidad o de
duracin indeterminada y al que la ley reconoce la cualidad de sujeto de derecho.
Tema 14 45
Status libertatis: causas de esclavitud
34

En Roma los hombres se dividan en libres y esclavos. Slo los libres tenan capacidad jurdica. El esclavo era
la persona la que la norma positiva privaba una situacin de libertad. Slo se terminaba cuando se declaraba
una institucin de libertad.
La esclavitud ocupa un papel muy relevante en la historia poltica, econmica y social de Roma. La condicin
y la consideracin del esclavo variaron mucho a lo largo del tiempo. En poca primitiva la posicin del
esclavo en la casa roma era igual a la de cualquier sometido al pater familia.
La esclavitud adquiri mucha importancia tras conquistas militares de un tiempo de la repblica. Se produjo
una gran cantidad de prisioneros convertidos en esclavos a Roma. Esos esclavos fueron utilizados como mano
de obrar para el cultivo de los latifundios. Al aumentar el nmero de esclavos, va empeorando su situacin y
se convierte en mero instrumento de trabajo. Eso da lugar alas grandes sublevaciones de esclavos y que se
produce en el ltimo siglo de la repblica. La ms famosa de ella lleg a poner en peligro la estabilidad del
Estado romano.
En esa misma poca comienza una corriente humanitaria para mejorar a situacin de los esclavos. Se adoptan
medida legislativas que limitan las facultades del dueo sobre el esclavo entre ellas la que prohbe arrojar al
eslavo a las fieras si la autorizacin del magistrado; privar al dueo de la propiedad del esclavo cuando lo
abandona por viejo o enfermo.
La situacin de los esclavos se puede concretar en:
El esclavo no tiene consideracin de persona sino de cosa; es objeto de derecho.
No tiene capacidad jurdica ni personal ni patrimonial; aunque el esclavo no tiene capacidad jurdica
en el conobium con autorizacin del dueo puede establecer una relacin con otra esclava que recibe
el nombre de contubernum. ste no se diferencia del matrimonio slo por el hecho de que no tiene
sancin legal.
Tena capacidad de obrar, negocial y delictual. Cualquier negocio que el esclavo realizara tena
consecuencia para su dueo. Poda con la autorizacin de dueo aceptar una herencia que pasaba al
patrimonio del dueo. Tambin poda cometer delitos: por los delitos privados se haca responsable el
dueo. La vctima del delito poda acudir al dueo por medio de la accin noxal que le daba al dueo
una doble opcin:
Pagar la pena pecuniaria.
Entregar el esclavo al demandante.
En el terreno patrimonial era importante la institucin del peculium que era una masa de bienes o de
dinero que el dueo ceda al esclavo par que lo administrase y se quedase con los beneficios que
sacase. La propiedad era siempre del dueo y poda revocar esa concesin en cualquier momento.
En el aspecto religioso el esclavo participaba ene el culto familiar y pblico y en los colegios
funerarios.
Causas 46
Nacimiento. Naca esclavo el hijo de madre esclava aunque hubiera sido concebido por un hombre libre.
En un primer momento se atenda ala condicin de la madre en el momento del parto pero el derecho
clsico estableci que el hijo sera libre si la madre fue libre durante algn momento de la gestacin.
Cautividad de guerra. Es la ms importante. Los prisioneros de guerra pasaba a ser propiedad el Estado
romano y ste o bien los dedicaba a servicios pblicos o los venda a particulares. El prisionero romano no
es legalmente un esclavo aunque se le designe con ese nombre y su situacin era semejante a la esclavitud.
Si fuera un esclavo perda la totalidad de sus derechos y personalidad. Parea evitar esto se crearon dos
medios:
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Ius post liminii. El prisionero romano que fuera liberado o consiguiera escapar del enemigo readquira la
libertad y se integraba en la situacin anterior como si nunca hubiera esclavo. La cautividad slo produca
la extincin de las situaciones jurdicas de derecho como el matrimonio y la posesin. Las dems relaciones
como la patria potestad se mantenan en suspenso. Si el prisionero romano mora en poder del enemigo, la
suspensin temporal del derecho se convertira en prdida definitiva de tal forma que se consideraba que la
muerte se produca en situacin de esclavitud provocando muchas consecuencias con respecto a la sucesin
hereditaria.
Fictis legis crneliae. Se considera que en el momento de caer prisionero muri siguiendo siendo libre y no
que haya muerto bajo el mando del enemigo.
Condena penal. Las personas que eran condenadas apenas graves se convertira en esclavos como las que
trabajaban las minas o a los juegos de gladiadores.
Venta trans tiberim. Una persona poda vender a otra ms all del ro Tber en poca antigua.
Sustraerse al censo.
Infrequens. Era la persona que no acuda para prestar el servicio militar.
Hombre libre mayor de 21 aos que se haca vender como esclavo puesto de acuerdo con un tercero
para dividirse despus el precio.
Mujer libre que tuviese relaciones sexuales con un esclavo a pesar de la tercera negativa del dueo.
Fur manifestar. Persona que realiza un robo.
Ingratitud del esclavo liberado con respecto a su dueo.
Noxae deditio. Entre del autor de un delito a la vctima por parte quien tiene potestad.
Modos de extincin de la esclavitud 47
Se poda extinguir por dos medios
Acto voluntario de dueo del esclavo. Manumissio
La manumissio es el acto por el que el dueo concede la liberta del esclavo; es una declaracin de voluntad
otorgada a entregar la libertad y la ciudadana. Para conceder la libertad no basta con la renuncia o el
abandono del esclavo por arte del dueo porque si lo hace, el esclavo se converta en res nullius.
Existan distintos tipos:
Manumisin solemne:
Manumissio vindicta. Era una reclamacin simulada de la libertad del esclavo realizado por un tercero
llamado adsertor libertatis ante el magistrado con el consentimiento del sueo. El tercero intervena en
nombre del esclavo y le toca con una vara vindicta afirmando solemnemente que era un hombre libre
y el dueo se allanaba. Ms tarde se simplific el procedimiento y se redujo a una manifestacin de
dueo en colaboracin el absertor ante el magistrado que ni siquiera tena que encontrarse en el
tribuna.
Manumissio censu. Consiste en la inscripcin del esclavo en el censo de ciudadanos romanos con el
consentimiento de su dueo.
Manumissio testamentum. Supone la concesin de la libertad del esclavo hecha por el dueo en su
testamento. Esa concesin poda ser:
Directamente.
Encargando al heredero que manumite al esclavo. En este caso, el esclavo se convertir en liberto del
heredero en el supuesto de que el heredero no realizase ese encargo se admiti que se pudiera reclamar ante
el magistrado para que el obligase a cumplir la voluntad del testador.
Manumisin no solemne:

36

Manumissio inter amicos. El dueo lo declaraba libre a su esclavo ante amigos.


Manumissio per epistulam. El dueo declaraba libre ale esclavo por medio de una carta.
Manumissio per mensam. El dueo sentaba al esclavo a su mesa.
Por cualquiera de estas formas el esclavo se haca libre de hecho pero no de derecho. A la muerte del dueo,
el esclavo pasar a ser propiedad de los herederos. Para remediar esta situaciones dict una lex iura rorbana del
19 a.C. que otorg a esos eslavos la condicin de libertad pero no de ciudadana y todos esos esclavos pasaron
a integrar una categora que era latini iuniani. stos tenan el ius comercii pero no tena testamentifactio; ni
poda otorgar testamento ni poda ser instituidos herederos. A su muerte el patrimonio que tuvieran pasaba a
manos del manumitente y por eso se deca de estos latinos que vivan como libres pero mora como esclavos.
Justiniano transform en solemnes la manumissio inter amicos y la manumissio per epistulam pero exigi la
presencia de cinco testigos. Con Constantino se cre una nueva forma de Manumisin solemne: manumissio
in eclesia que consista en que el dueo realizara una declaracin solemne de la liberta del esclavo ante las
autoridades eclesisticas.
Por concesin del Estado 48
Durante la repblica se declararon libres a esclavos que haban tenido una conducta ejemplar denunciando la
comisin de delitos y durante la poca imperial se dictaron normas por las que se conceda la libertad en
determinados casos. Destaca el caso del esclavo que era vendido con la condicin de que el comprado lo
manumitiese cuando hubiera pasado un cierto tiempo.
Se establecieron limitaciones ala libertad de manumitir. El emperador Augusto por razones polticas, morales
y raciales adopt medidas legislativas que limitaron las manumisiones y lo hizo a travs de dos leyes
fundamentales:
Lex furia naninia (2 a.C.). Estableci lmites cuantitativos a las manumisiones hechas por testamento:
El que tena 3 esclavos poda manumitir 2.
De 4 a 10 esclavos manumita la mitad.
De 11 a 30 esclavos manumita un tercio.
De 31 a 100 esclavos manumita un quinto.
Como tope mximo se poda manumitir 100 esclavos.
Lex aelia senti (4 a.C.). Estableca que:
El manumitente tena que ser mayor de 20 aos y el esclavo manumitido no poda menor de de 30
aos.
Declaraba nulas manumisiones realizadas en fraude de acreedores.
Los esclavos manumitidos que hubieran sufrido penas infamantes no se convertan en ciudadanos sino
que integraban una categora de libres que eran peregrini dediticii.
El patronato
El liberto es el esclavo manumitido y se contrapone al individuo que naci libre y permanece libre que es el
ingenuo. El que antes era el dueo, tras la liberacin se convierte en patrono aunque el liberto adquiere la
libertad y participa de la ciudadana tiene graves limitaciones en materia de derecho pblico y derecho
privado.
Derecho pblico
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No puede acceder a las magistraturas y al senado y para el ejercicio del sufragio se adjunta junto a la masa
plebeya de la ciudad.
Derecho privado
Aparte de no tener ius connubi con ingenuas. Esa capacidad luego qued restringida ala clase senatorial y
desapareci con Justiniano. Los libertos seguan manteniendo unos antiguos lazos con sus dueos y sus
descendientes, esta relacin es lo que se conoce con el nombre de patronato y tena diversas consecuencias:
En el orden procesal, el liberto no poda demandar a su patrono sin autorizacin del magistrado.
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No poda obtener contra el patrono unas condenas en ms de los que sus medio econmicos le
perdiera pagar.
El liberto le tena que prestar al patrono ciertos servicios y ste tena derecho sucesorio ab intestato
del liberto y tena un derecho de tutela sobre los libertos impberes y sobre las libertas.
Exista un deber recproco de prestarse alimentos en caso de necesidad.
El patrono no poda entablar contra el liberto juicios que produjesen la condena a pena de muerte.
En poca del principado los emperadores conceda a los libertos la comparacin con los ingenuos a travs de:
Concesin ius anulorum aureorium. No suprima el patronato.
Restitutio natalium. Consista en tener al liberto como si hubiera nacido libre.
Status civitatis
Era la situacin de un romano con respecto a Roma. Se divida en varias categoras:
Cives
Slo ellos tenan la plenitud de derechos. En el orden pblico los cives tenan el ius suffragii o derecho de
voto en las asambleas, el ius honorarium y el derecho a servir en las legiones romanas. En el orden privado los
cives tena el ius conubii, el ius commercii o derecho a realizar intercambios comerciales, la testamenti factio
o derecho a otorgar testamento y a ser instituido heredero y el ius actionis o derecho entablar un derecho civil.
Modos de adquirir la ciudadana romana
Haba medios
Nacimiento. Se haca ciudadano romano el procreado por un ciudadano romano en un matrimonio legtimo
o nacido fuera del matrimonio por madre romana.
Omisin. Todos los manumitidos solemnemente y en poca Justiniano los manumitidos por cualquier
medio.
Ley. Hubo ciertas leyes que establecieron los medios para adquirir la ciudadana.
Concecin del poder pblico. En poca republicana el pueblo o tambin las comisiones que fundaban
colonias por lo general los victoriosos en la poca imperial.
La ciudadana muchas veces se conceda con restriccin de algunos de sus derechos como sin sufragio. En el
212 a.C. con la constitucin antoniniana el emperador Caracalla, se concedi la ciudadana a toso los hombres
del imperio.

38

Peregrini 50
Se encontraban frente a los ciudadanos romanos. Son aqullos que no siendo ciudadanos vivan dentro del
mundo romano. Existan:
Peregrini alicuius civitatis. Eran los habitantes de una comunidad que despus de la conquista haba sido
respetada por Roma. Tenan su propia organizacin poltica y sus leyes.
Peregrini dediticii. Eran habitantes de comunidades que se haba sometido a Roma sin condicin. A stos
no se les reconoca derecho propio, ni podan residir en Roma. Se poda integrar esta categora como
consecuencia de una pena.
Latini
Dentro de stos, haba a su vez:
Latini veteres prisci. Eran los que habitaban la regin del lacio y perteneca a ciudades confederadas con
Roma. Estos latini tenan el ius commercii, ius conubii, la testamentifactio y el ius actionis.
Latini coloniarii. Eran los habitantes de las colonias que fund la ligar latina. Estos latini tenan el ius
suffragio cuando estaban en Roma y el ius commercii pero no tenan el ius conubii.
Latini iuniani.
Status familiae
Es la posicin en la que encuentra un hombre libre y romano en la familia romana.
Tema 15 51
La familia romana
Concepto y estructura
En Roma era muy distinto al nuestro en actual. Para los romanos la familia era un grupo de personas
sometidas a la autoridad de un jefe o pater familias. Esta institucin no se mantuvo inalterada sino que fue
evolucionando y ya en poca Justiniano se acerc a nuestro concepto actual. Estaba formada por:
Pater familias. No tena que se padre en el sentido biolgico. Cuando se alude a pater familias se hace
referencia al individuo que es independiente econmica y socialmente. El pater familias es sui iuris.
Filii familias. Tampoco tienen que ser hijos en sentido biolgico porque dentro de la categora de filii
familias pueden entrar extraos que fueran adoptados y esclavos. Se caracterizan por se alieni iuris. Dentro
de esta categora entran los hijos biolgicos, adoptivos, hijas y esclavos.
Una vez muerto el pater familias, la familia se divide en tantas como filius familias varones hay. stos
mantienen los unos con los otros un vnculo que es la agnatio.
La patria potestas
Contenido personal
El poder que ejerce el pater familias sobre la familia tiene distintos nombres dependiendo de quin se trate:
Sobre la mujer. Se llama manus maritaris.
Sobre los hijos. Potestas o patria potestas.
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Sobre los esclavos. Dominica potestas.


Sobre las personas que se encuentran bajo el poder del pater familias por venta o para reparar un
dao. Mancipium.
Ese poder originariamente era absoluto. Poda mantenerlos, venderlos, maltratarlos e incluso darles muerte.
Sin embargo, la presin social y el afecto suavizaron ese poder. A pesar de ello, en el plano legislativo el ius
vitae et necis no desapareci hasta el derecho justiniano.
En concepto romano el extrao adoptado se integraba perfectamente en la familia. En cambio, un hijo propio
que haba sido emancipado no perteneca a la familia a la que proceda y los hijos nacidos en matrimonio eran
extraos a la familia de la madre; slo pertenecan a la del padre.
Contenido patrimonial 52
El pater familias era el nico que poda ser titular de derecho patrimonial. Todo lo que el filius familias
adquieran por negocios que l realizara o por disposiciones de terceros a sus favor, se integraban en el
patrimonio del pater familias.
Esta situacin cambi cuando se implant el rgimen de los peculios. ste era una masa de bienes o de dinero
que el pater familias sola ceder al filius famitas o al esclavo para su disfrute y administracin. Existan cuatro
clases:
Peculium profecticium. Es el ms antiguo. Estaba formado por bienes que el pater familias de jaba al filius
familias que con frecuencia lo dedicaba al comercio o la industria. El pater familias era sierre propietario
del peculium y rea revocable en todo momento. El filius familias no poda enajenar los bienes del peculio y
cuando lo haca pasaba a ser propiedad del pater familias.
Peculium castrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquira en el ejrcito. Al filius
familias se le reconoci la facultad de reconocer esos bienes por testamento; ms tarde tambin por actos
inter vivos pero si el filius familias mora sin haber otorgado testamento, el peculio pasaba a ser propiedad
del pater familias. En poca justiniana cambi el rgimen y se estableci que si el filius familias intestado
se abra la sucesin legitima.
Peculium quasicastrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquira como funcionario
de la corte imperial o en distintas funciones civiles y religiosas.
Peculium adventicium. Estaba formado por los bienes procedentes de la madre que adquira tanto por
herencia testamentaria como legitima. Sobre los bienes el padre tena el peculio y la administracin y ms
tarde se ampli el peculio porque incluan los ascendientes maternos.
En poca Justiniano se modifica el rgimen de los peculios. Se declaraba propiedad el filius familias todos los
bienes que adquiriese de cualquier medio y de cualquier procedencia con slo dos excepciones:
Los bienes que adquiriese con dinero del pater.
Los bienes que sean entregados por un tercero con gratitud al padre.
Acciones adiecticiae qualitatis
Tanto el filius familias como los dems sometidos al pater familias tenan capacidad negocial o de obrar
aunque era un instrumento del pater familias de modo que todo lo adquiriera reverta en el patrimonio del
pater familias.
En el antiguo ius civile cuando el filius familias en su actividad negocial contrajera deudas nunca quedaba
obligado el pater familias. Sin embargo, para evitar la interjeccin de terceras personas que contrataban, el
pretor creo unos medios que era las actiones adiciticiae qualitatis. Eran acciones aadidas que se unan a las
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directas que correspondan al acreedor. Las acciones son:


53
Actio quod iussu. Autoriza a reclamar al pater familias la totalidad de las deudas que pueda contraer el
filius familias o el esclavo con terceros por mandato o consentimiento del pater familias.
Actio exercitoria. Proceda cuando el pater familias era armador o naviero y pona la frente de la nave al
filius familias o al esclavo. El pater familias responde por ellos de cualquier obligacin que contraiga.
Actio institoria. El pater familias se hace responsable que contraiga el filius familias o el esclavo al que ha
puesto al frente del comercio como institor.
Actio de peculio. Permite reclamar al pater familias por la deuda que contraiga el filius familias o el
esclavo como consecuencia de la administracin de un peculio que le haya confiado. Una vez detrado lo
que deben a l por ese concepto.
Actio tributaria. Cuando el filius familias haba destinado el peculio al comercio con el conocimiento del
pater familias y despus resultaba insolvente, se formaba un concurso de acreedores en donde se encontraba
el pater familias y realizaban un reparto del peculio entre todos. Si el pater familias actuaba dolosamente
para impedir ese concurso, el acreedor o los acreedores perjudicados podan entablar contra l al actio
tributoria para reclamar al parte que le correspondiera.
Actio de in rem vaso. Mediante esta accin se poda reclamar al pater familias en la medida del
enriquecimiento que hubiera experimentado como consecuencia de los negocios del filius familias.
Constitucin y disolucin del vnculo familiar
Constitucin
Haba distintos modos de entrar a formar parte de una familia romana:
Nacimiento. El que era engendrado en matrimonio por legtimo varn fuera pater o filius. Era legtimo o
iustus el que naca despus de 182 das de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 de su
disolucin.
Conventio in manu. Era el acto por el que la mujer entraba a formar parte de la familia del marido
rompiendo todo lazo con su familia originaria. Poda adoptar tres formas:
Confarreatio.
Coemptio.
Usus.
Adoptio. Era el acto por el que un individuo se integraba en un familia romana al someterse como filius a
la patria potestad del pater faimias. Tena dos formas:
Adrogatio. Cuando se trataba de un individuo sui iuris.
Adoptio. Se trata de un individuo alieni iuris.
Primitivamente era un acto jurdico en el que el pater familias puesto de acuerdo con un tercero le venda tres
veces seguidas al filius familias. Como consecuencia de las dos anteriores manumisiones, el pater familias
recobraba la potesta sobre el filius familias. Tras la tercera venta, el tercero volva a revender al filius familias
a su pater y el tercero haca una reivindicacin del filius como propio. Sin embargo, ms adelante se
simplific el procedimiento. En poca Justiniano para realizar la adoptio,
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se reuna el adoptante, el adoptado y el padre biolgico y compareca ante la autoridad judicial arar tomar
41

apuntes del acuerdo entre el antiguo y el nuevo padre. No se exiga que l hijo prestara su consentimiento;
basta con que no se opusiera. El adoptante debe ser 19 aos mayor que el adoptado. En esta poca existan dos
tipos de adopcin
Adoptio plena. Es la que se llevaba a cabo por un ascendiente del adoptado. El filius se desligaba
totalmente de su familia originaria y se haca miembro de la nueva familia.
Adoptio minus plena. El hijo quedaba bajo la potestad de su padre natural y adquira un derecho de
sucesin legtima sobre los bienes del adoptante.
Adrogatio. Implicaba la absorcin de un familia por otra. El arrogado es un sujeto sui iuris surge una
capitis deminutio mnima y se convierte en alieni iuris. El arrogado y los sometidos a su potestad pasaban a
encontrarse bajo la potestad del arrogante que tambin adquira su patrimonio.
Para la realizacin de la adrogatio en poca primitiva se requera ciertas formalidades: previa una intervencin
de los pontfices se convocaban a los comicios curiados y el pontfice mximo realizaba una triple
interrogacin al arrogante, arrogado y pueblo.
A fines de la repblica cuando cae en desuso los curiados, desaparece la intervencin del pueblo y se sustituye
por 30 lictores. Para la adrogacin era indispensable el consentimiento del arrogante y del arrogado. En poca
justiniana se poda realizar al adrogatio por concesin del emperador.
En esa poca los efectos de la adrogacin no haban sido modificados pero en a prctica era diferente. Los
bienes del arrogado mantenan como uno de los cuatro tipos de peculio y en materia de derecho sucesorio
tampoco haba los efectos tan radicales del derecho antiguo.
Legitimacin. Apareci en poca cristiana, era la forma de convertir a los hijos den legtimos fuera del
matrimonio en unin a una concubina. Haba 3 formas:
Matrimonio de los padres.
Concesin del emperador.
Ofrenda a la curia. Casar a la hija con un decurin o presentar al hijo para el cargo de decurin.
Disolucin
En principio la patria potesta era perpetua. Por voluntad del pater familias se poda extinguir la patria potesta
por la adoptio, conventio in manu o vendiendo al hijo/a mediante mancipatio o por la noxae deditio Sin
embargo, haba casos en los que la patria potesta se extingu sin la volunta del pater familias:
Capitis deminutio del pater familias mxima o media.
Capitis deminutio mxima o media del filius familias.
Entrada en el sacerdocio del hijo/a.
Desempeo de ciertos cargos pblicos o la elevacin a la clase patricia.
Por conductas inmorales del padre.
Emancipacin. Produca una capitis deminutio mnima del hijo y era un acto por el que el hijo sala de la
patria potesta del pater familias por voluntad de ste.
El procedimiento que se utilizaba era la misma que para la adoptio. Junto a esta forma surgi la emancipacin
anastasia que se produca por concesin del
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emperador y era aplicable por caso de ausencia del hijo. Justiniano exigi para llevar a cabo la emancipacin
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la comparecencia ante la autoridad judicial estando presente el hijo. Aqu tena varias caractersticas:
Poda ser exigida por el hijo.
Era necesaria la conformidad del hijo.
El hijo mantena los derechos sucesorios respecto al pater.
El hijo conservaba el peculio castrense, quasicastrense y advertincio.
La emancipacin era forzosa cuando configuraba como condicin en una disposicin testamentaria a
favor del pater.
Era forzosa cuando el padre daba malos tratos al hijo.
Adems la emancipacin se poda realizar a cualquier edad y poda revocarse cuando el hijo mantuviese un
comportamiento ingrato.
Tema 16. El matrimonio 56
Concepto y clases
Concepto
El corpus iuris nos trasmite dos definiciones de matrimonio; una en las instituciones y otra en el digesto. Para
una el matrimonio no es un acto jurdico en el que emitan los contrayentes la manifestacin de su voluntad
sino una mera situacin de convivencia entre dos personas de distinto sexo. Para otros, ya los juristas clsicos
consideraron el consenso de los contrayentes como el nico elemento esencial en orden a la existencia del
matrimonio el cual viene as parecerse a un contrato de sociedad, surgiendo y persistiendo por voluntad de los
cnyuges.
Clases
Existen dos clases:
Matrimonio cum manu. La mujer entraba en la familia del marido por acto de sumisin. Se realizaba una
ceremonia llamada conventio in manu pero tena en cuenta la voluntad de la mujer y no solamente la de su
padre o tutor. La conventio in manu se llevaba a cabo comiendo trigo. Este acto se llamaba confarreatio.
Esta sumisin tambin se realiza a travs de una ventea simblica llamada coemptio o por el usus donde el
marido tena que usa a la mujer prolongadamente durante un ao.
Matrimonio sine manu. El hombre tena hijos con la mujer sin ser su esposa. Esta mujer esa extraa para
la familia de su marido. Esta relacin era de origen plebeyo pero poco a poco comienza a asimilarse al
matrimonio patricio por la aportacin que haca la mujer al hombre para casarse.
Requisitos
Derecho clsico
Capacidad natural. La madurez sexual presupone haber llegado ala pubertad que se daban entre los 12 y
14 aos.
Capacidad jurdica. Supone que ambos cnyuges estn la posesin del:
Status libertatis. Los romanos no reconocen como matrimonio una relacin sexual estable ente esclavos.
Status civitatis. El matrimonio slo es accesible a los ciudadanos romanos. Excepcionalmente se puede
conceder el derecho a contraer matrimonio romano.
Consentimiento. Par la existencia del matrimonio es requisito indispensable el consentimiento de los
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cnyuges. Este consentimiento no es inicial, sino un consentimiento duradero que se manifiesta en la


recproca voluntad e los cnyuges de permanecer unidos en matrimonio. Si los contrayentes estn bajo
potestad, entonces es necesario tambin el consentimiento del pater familias.
Derecho posclsico 57
En poca posclsica asistimos a la influencia del cristianismo sobre del derecho. Los principios cristianos ms
que llevan a la elaboracin de un nuevo sistema, provocan una porcin de reformas parciales, que acusan a la
influencia del cristianismo:
Ahora el consentimiento es inicial.
Es monogrfico es indisoluble.
el matrimonio del cautivo. En el derecho clsico el matrimonio acababa con el cautiverio de guerra de no
de los cnyuges pero no tiene por qu deshacer el matrimonio. En el derecho posclsico mantiene al
integridad del matrimonio en el cautiverio. Se producir un nuevo matrimonio por parte del cnyuge libre si
su pareja cautiva ha muerto.
Mientras que en el derecho clsico el adulterio deshaca automticamente el matrimonio en el derecho
posclsico se hace depender de la voluntad de los cnyuges.
El derecho clsico mira con disfavor el divorcio al contrario que el derecho posclsico.
Impedimentos matrimoniales posclsicos
Ligamen. El matrimonio romano es monogmico. La bigamia acarrea la nota de infamia y se castiga como
delito pblico.
Parentesco. En lnea recta se prohbe en trminos absolutos. En lnea colateral est prohibido hasta el tercer
grado.
Se prohbe el matrimonio de la adltera con su cmplice y el matrimonio del raptor con la robada.
La viuda no puede contraer matrimonio antes de que pasen 10 meses desde la muerte de su marido,
prohibicin que se extender al divorcio.
Efectos del matrimonio: filiacin
Los ms importantes efectos se refieren a las relaciones de los cnyuges entre s y de cada uno de ellos con los
hijos. Los hijos legtimos estn sometidos a la tutela del padre. Las relaciones entre la madre y los hijos es
como si fuera la hermana agnaticia de los hijos si es en un matrimonio cum manu. Si ste no existe, la madre
pertenece a distinta familia civil que sus hijos cuyos nicos vnculos que les unen son los de la cognacin.
Disolucin: el divorcio
Es el caso ms importante de disolucin de matrimonio. El matrimonio se disolva cuando terminaba la
intencin de ser marido y mujer. El divorcio en el derecho romano clsico no requiere formal alguna. Lo que
hay es que la conciencia social hubiera debido a culpa de la mujer, ello llevaba aparejado sanciones del tipo
econmico. Los cnyuges no podan excluir de antemano la posibilidad de divorcio.
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En derecho justinianeo el divorcio se produce de forma oral o escrita, comunicada al toro cnyuge en
presencia de testigos. Aparecen ciertos tipos de divorcio:
Divortium ex iusta causa. Se caracteriza por la existencia de una justa causa que da base al divorcio.
Divortium bona gratia. Por causa que no deriva de culpa de ninguno de los cnyuges.
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Divortium sine causa. Divorcio arbitrario que arranca de uno de los cnyuges sin base una justa causa.
Divortium communi consensu. Tampoco hay una justa causa, pero s el acuerdo entre los cnyuges para
disolver el matrimonio.
El concubinato y el contubernio
Concubinato
Es una unin estable entre un hombre y una mujer pero que carece del honor matrimonii y de la affectio
maritalis. La prole nacida de tal unin no tiene la consideracin de legtima y no cae bajo la patria potestas del
pater familias. El concubinato es una relacin de hecho no regulada por el derecho: si se da con la persona
adecuada no produce efectos jurdicos ventajosos o nocivos, simplemente es ignorada por el orden jurdico.
Con la entrada del cristianismo el concubinato se mira con disfavor. Justiniano lo eleva la nivel de un
matrimonio morgtico para irlo equiparando al matrimonio legtimo.
Contubernio
Unin carnal entre esclavos o de una persona libre con esclava que carece de la consideracin jurdica de
matrimonio.
Tema 17. Relaciones patrimoniales entre cnyuges 59
La dote
Definicin
Es un conjunto de bienes que la mujer entrega al abrid para subvenir las necesidades y gastos que la vida
matrimonial supone.
El marido era el destinatario de la dote. Cuando ella fuese sui iuris y contrajera un matrimonio cum manu sus
bienes pasaran automticamente al marido. Si la mujer era alieni iuris se requera un acto de entrega al
marido de los bienes con los que los parientes de la mujer o sta misma quisiesen contribuir las cargas
matrimoniales.
Clases de dote
1. Dote necesaria. Constituida por la mujer, su padre o ascendiente paterno y excepcionalmente por la
madre.
Dote voluntaria. Constituida por cualquier otra persona.
1. Dos profecticia. Constituida por el padre o ascendiente paterno de la mujer.
Dos adventicia. Aportada por otras personas.
Dos aestimata. Es aquella cuyo valor ha sido tasado al constituirla. Se distinguen:
Dos estiamta venditionis causa. La constitucin se juzga equivalente a una venta hecha al marido, y la
tasacin asimilada al pretium, que le marido entregar cuando se disuelva el matrimonio.
Dos aestimata eaxationis causa. La finalidad de la tasacin se cie a establecer el lmite de la
responsabilidad del marido en caso de falta restitucin.
Dos recepticia. El constituyente ha convenido la devolucin para cuando se disuelva el matrimonio.
Bienes parafernales
En muchas ocasiones no se constitua la dote con todo el patrimonio de la mujer, sino con una arte del mismo.
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El resto eran bona extradotem, sobre los que la mujer conservaba todas sus facultades de propietaria como si
no estuviera casada. La mujer es respecto de ellos una propietaria como otra cualquier titular de tal derecho.
Es ms frecuente calificar de bienes parafernales a aquello que excluidos de la dote son entregados por la
mujer al marido para que los administre y emplee sus frutos circa se et uxorem. Consistan en muebles, joyas,
vestidos, utensilios domsticos, praedia y crditos. El rgimen de estos bienes parafernales fue regulado por
Justiniano disponiendo:
Que la propiedad de tales bienes pertenece ala mujer.
El marido puede entablar acciones en nombre de su mujer sin necesitar la cautio de rato.
El marido ha de emplear las rentas para gastos de ambos cnyuges.
En la administracin, el marido responde hasta la culpa leve in concreto. 60
Para obtener la devolucin, la mujer puede servirse de las acciones de depsito o mandato, de la reivindicatio
o de la condictio.
Donaciones entre cnyuges
Estaba integrada por la cantidad de bienes que el futuro marido regalaba ala mujer antes de las nupcias o
durante matrimonio. Era considerada como un fondo de reserva para el caso de viudez o el de disolucin del
matrimonio por divorcio imputable al marido.
En los textos clsicos solo reflejan el evitar que rozasen la prohibicin de las donaciones entre los cnyuges,
destacando su realizacin prematrimonial. Pero en el derecho posclsico, la importancia y distinto carcter de
la donatio motiv la actividad legislativa de los emperadores.
Comenz por elevarse la condicin de que el matrimonio tuviera lugar; si el matrimonio no se celebraba, la
donacin se devolva. Tal norma es reglamentada en la constitucin de Constantino donde dispona que si el
varn es el que se niega al matrimonio, no puede pedir la devolucin de la donatio; y que en la los dems
casos en que la repeticin es posible podrn pedirla su padre, su madre y los hijos habido en un matrimonio
anterior. Otra norma extenda el derecho a todos los herederos del marido y limitaba la devolucin de lo
donado interveniente osculo.
Otras constituciones imperiales reglamentaron el destino que haba de seguir la donacin al disolverse el
matrimonio, en el sentido limitar a un derecho de usufructo las facultades de la mujer viuda sobre los bienes
donados, reservando la propiedad para los hijos y limitando a la mitad de la parte de donacin con la que se
quedaba la mujer en beneficio del padre o de la madre del marido, a los cuales se destinaba la otra mitad.
Esta cuestin del destino de los bienes donados una vez terminado el matrimonio resulta afectada por dos usos
muy frecuentes:
El de que la mujer, una vez recibida la donacin, constitua con ella la dote y la entregaba al marido.
El de convenir por pacto la parte con que haba de quedar la mujer.
Obligando a que en tales pactos se fijase como lucro de la mujer la misma porcin que el pactum dotale fijase
como lucro del marido, igualando las cuantas de la dos y de la donatio y dictando otras medidas semejantes
que parece insinuar un rgimen econmico matrimonial de comunidad limitad de bienes.
Tema 18. El negocio jurdico 61
Concepto y clases

46

Concepto
Es el acto humano de manifestacin de voluntad que produce dentro de los requisitos fijados por el derecho
los efectos jurdicos queridos por quien los realiza.
Clases
Hay distintas clases:
En funcin del nmero de declaraciones de voluntad.
Unilaterales. Son los que surgen por la manifestacin de voluntad de un solo sujeto.
Bilaterales. Son los que requieren la manifestacin de voluntad de dos o ms sujetos.
Por razn de la causa del negocio.
Causales. Son aquellos para cuya existencia la ley exige junto con otros requisitos una causa. Si esta causa
no existe, no hay negocio.
Abstractos. Son aquellos en los que solo se requiere la realizacin de la forma prescrita para su existencia.
Por razn de la causa de enriquecimiento.
Onerosos. Son aquellos en los que se adquiere un derecho o una ventaja econmica mediante una
contraprestacin.
Gratuitos. Son aquellos en los que se adquiere una ventaja econmica sin una contraprestacin.
Por el momento de producir sus efectos.
Intervivos. Son aquellos que producen sus efectos en vida de su autor.
Mortis causa. Son que van a producir sus efectos despus de la muerte de su autor y sirven para regular el
destino de su patrimonio.
Por razn de la forma.
Formales o solemnes. Son aquellos en los que la ley prescribe una forma precisa y taxativa. Tiene forma ad
solemnitatem.
No formales o no solemnes. Son aquellos en los que la partes puede expresar su voluntad en cualquier
forma sierre que queden clara y manifiesta. La forma tiene un valor ad probationem.
Elementos
Esenciales comunes
No pueden existir si ellos negocio jurdico y son dos:
La voluntad. Es el elemento subjetivo y consiste en el deseo consciente de concluir el negocio y alcanzar
sus efectos. En el antiguo ius civile no tena relevancia frente a la forma. Los negocios del ius civile eran
tpicos
62
y solemnes. El problema de la discrepancia entre la forma y la voluntad surgi en la poca republicana y se
manifest en un litigio en el 93 a.C. y se llamaron causas curianas que trataba de la interpretacin de una
clusula testamentaria. En esa causa curiana triunf la interpretacin favorable al testador frente al sentido de
las palabras. Despus de una larga evolucin se pas de la interpretacin literal tpica a la individual.
Se manifiesta o bien por el propio sujeto o por otra persona. Las maneras de exteriorizarse la voluntad son
mltiples:
Por naturaleza del medio empleado. Actos, gestos o actitudes del sujeto que pueden ser movimientos de
cabeza o incluso el silencio.
47

Por medio de la palabra hablada o escrita.


Por ley:
Declaraciones de voluntad formales. Son las que slo se pueden emitir en el modo predeterminado
por la ley. Eran propias del antiguo ius civile.
Declaraciones no formales. La ley deja libertad a las partes para emitirlas. Eran propias del ius
gentium. Pueden ser no expresas o tcitas; hay grupo que tiene inters que es el de los llamadas facta
concludentia, los actos que realiza el sujeto hace supone en l una voluntad relacionada con un
determinado negocio jurdico.
La voluntad se puede manifestar por medio de otra persona distinta de aquella en cuyo provecho o a cuyo
cargo van a ir los efectos del negocio y se puede distinguir:
Expresin de voluntad por medio de otros. Se da en el caso de que el sujeto de un negocio jurdico encargue
a una persona que haga saber ala otra parte su voluntad. Este es el caso del nuntius. En ese caso, los efectos
del negocio se producen en cabeza del sujeto que se sirve del nuntius.
Representacin. Existe cuando una persona, que es el representante, concluye un negocio jurdico por otra
que es el representado. Existen:
Una representacin necesaria o legal. Es la que se da con relacin a las personas que carece de
capacidad de obrar.
Voluntaria. Viene determinada por circunstancias de mero hecho. Existen a su vez dos tipos:
Representacin directa. Los efectos de los actos del representante se producen automticamente para el
representado. En derecho romano en la poca primitiva esto no exista entre las personas libres sui iuris.
Con el paso del tiempo, las exigencias del comercio hicieron necesaria las distintas formas de
representacin directa. Ni siquiera en la poca justiniana se admiti el principio de representacin directa.
Representacin indirecta. Todos los efectos de Leo actos del representante se dan exclusivamente a favor y
en contra de l y son necesarios otros actos posteriores par que esos efectos vayan a parar al representado.
La causa. Es el elemento objetivo y es la funcin econmicosocial caracterstica del tipo del negocio
jurdico. En los negocios del antiguo ius civile, la forma sustitua ala causa. Sus clases son:
Contraria a la ley de forma directa.
En fraude a la ley de forma indirecta.
La causa es importante para calificar el negocio de lcito o ilcito. El negocio que se realiza en fraude de ley
puede ser lcito pero de forma indirecta a la violacin. Tambin existen las causas a las buenas costumbres.
Accidentales 63
Son aquellos que las partes voluntariamente pueden aadir y pasan a ser parte del negocio:
Condicin. Es un hecho futuro y objetivamente incierto de que las partes hacen depender los efectos del
negocio jurdico. Hasta que no se verifique esa condicin, los efectos del negocio quedan suspendidos.
Clases:
Positivos. Los sujetos hacen depender los efectos del negocio de un hecho positivo.
Negativos. Lo mismo pero de un echo negativo.
Causales. Se dan cuando la realizacin de la condicin no depende de la voluntad del sujeto sino del azar.
Potestativas. Cuando dependen de la voluntad de una de las partes.
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Mixtas. La realizacin depende en parte de la voluntad de una de las partes y en parte del azar.
Suspensivas. Son aquellas en las que la produccin de los efectos del negocio se hace depender del
cumplimiento de la condicin.
Resolutorias. Son aquellas en los que el cumplimiento de la condicin se hace depender el cese de los efectos
del negocio.
Fases:
Pendente condicione. Una vez que se ha celebrado el negocio se desconoce si la condicin se cumplir o
no.
Existente condicione. Es el momento que la condicin se verifica. En este caso el negocio es considerado
puro como si nunca hubiera estado sometido a condicin.
Deficiente condicione. Se produce cuando se sabe con certeza que la condicin no se procesar. El negocio
no despierta ninguna eficacia y se considera como si nunca hubiera conocido y se extingue todos los efectos
que hubiera podido producir por anticipado.
Trmino. Es un acontecimiento futuro y cierto a partir del cual un determinado negocio jurdico comenzar
a producir sus efectos o cesar de producirlos.
El trmino es un acontecimiento futuro pero existe la certeza de que el acontecimiento se producir. Puede ser
cierto, no slo que se va a producir el evento, sino tambin cuando va a producirse o ser cierto que el
acontecimiento se producir, aunque sea incierto cuando.
El trmino puede ser, suspensivo o inicial o resolutorio o final, segn se trate de que el negocio comience a
desplegar sus efectos o cese de producirlos a partir de un momento determinado. La virtualidad del trmino es
aplazar los efectos del negocio. De ah que cualquier relacin jurdica exista ya desde su constitucin, aunque
el da cierto no ha llegado an.
Modo. Es una clusula del negocio jurdico por la que se impone al destinatario de un acto de liberalidad de
una conducta determinada.
Tema 19 64
Ineficacia del negocio jurdico
Hay nulidad cuando el vicio es tan esencial que para el ordenamiento jurdico es como si el negocio no
existiera, do forma que no produce ningn efecto tpico. Hay anulabidad cuando el negocio jurdico produce
sus efectos, pero est amenazado de impugnacin por parte del interesado.
La invalidez del negocio jurdico se complica en el derecho romano por el dualismo entre ius civile y el ius
honorarium, que ofrece una tipificacin de los supuestos de nulidad y anulabilidad: un acto que es vlido para
ius civile puede no serlo en el ius honorarium y viceversa. Aunque el formalismo exagerado del ius civile
determina al nulidad de actos jurdicos a l sometidos, ofrece tambin casos de anulabilidad, siendo el ms
conocido la querella inefficiosi testamenti, por la que el heredero forzoso puede impugnar el testamento. En el
derecho honorario la nulidad y anulabilidad se encauzaban a travs de la denegatio actionis, restituio in
integrum y exceptio.
Causas de invalidez
Son:

49

El negocio jurdico atenta contra la moral o contra una lex perfecta.


El negocio jurdico carece de uno de los elementos esenciales ara su validez: falta de capacidad de
obrar, vicio insubsanable de forma, objeto imposible, inexistencia total de voluntad negocial.
Vicio en al formacin y declaracin de la voluntad
Error propio y error impropio
El rgido formalismo del ius civile determinaba que no se pudiera tomar en cuenta el error. En vez de separar
el error que recae sobre la voluntad, llamado error propio, y el que recae sobre la declaracin, conocido como
error impropio, clasificaron el error segn su objeto.
El punto de partida lo constituy el dualismo entre el objeto y el nombre con que se designa el objeto,
separando el error in corpore del error in nomine, segn el error recayera sobre el objeto os obre su
designacin: el error in nomine era irrelevante con tal que resultara establecida la identidad de la cosa; el error
in corpore determina la nulidad del negocio al afectar a la identidad del objeto. El error en la sustancia de la
cosa era irrelevante. Cuando tal error implicaba una falsa identificacin de la naturaleza del objeto, Luliano y
Ulpiano estimaron que el negocio era nulo. En el error in quantitate el tratamiento era diverso segn se tratara
de negocio de derecho estricto o de buena fe.
65
En la stipulatio el error en la cantidad invalidaba el consentimiento por falta de congruencia en la pregunta y
la respuesta. Se estim la nulidad cuando las partes erraban sobre la naturaleza del propio negocio; cuando se
entrega una cantidad como para donarla y l otra parte la recibe en prstamo, no hay ni donacin ni mutuo.
El dolo, el miedo y la violencia
Dolo. Es cualquier maquinacin engaosa capaz de inducir a la otra parte a celebrar un negocio jurdico que
de otra manera n hubiera realizado.
Miedo. Una persona se ve forzada a no concuir un negocio jurdico por miedo respecto a amenazas
recibidas por parte de terceros.
Violencia. Es la coaccin o amenaza ejercitada injustamente contra una persona para forzarle a concluir un
negocio jurdico. Ms que la causa, lo romanos hablan de su efecto; el miedo.
El ius civile no tom en cuenta ni el dolo ni el metus para la validez de los negocios jurdicos. Pero desde
finales de la repblica los pretores crearon una variedad de remedios que permitiera la impugnacin de estos
vicios de la voluntad. Si la vctima del dolo o metus era demandado poda defenderse con una exceptio. Si no
se encontraba en la posicin de demandado dispona de una restitutio in integrum para volver las cosas a su
prstino estado. Todo ello sin perjuicio de la accin penal correspondiente.
La reserva mental
Es donde quepa hablar de discordancia entre voluntad y declaracin; una persona hace una declaracin que se
corresponde con su verdadera voluntad, que permanece oculta. Por esa divergencia resulta irrelevante para el
ordenamiento jurdico. Los juristas romanos no toaron para nada en cuenta esta divergencia.
La simulacin
Entraa una divergencia entre una apariencia de negocio que crean las partes para engaar a terceros y la
realidad, que es la existencia de negocio o la existencia de otro distinto del negocio simulado. Se distinguen
entre:
50

Simulacin absoluta. El negocio situado encubre la inexistencia del negocio.


Simulacin relativa. El negocio simulado sirve como tapadera de otro distinto.
Tema 20 66
Origen y evolucin del procedimiento romano
En roma la palabra ius tena dos significados distintos:
Sentido objetivo. Conjunto de normas por el que se rige la comunidad.
Sentido subjetivo. Facultad o poder de los particulares reconocidos por la norma jurdica. El conjunto de
facultades que implica cualquier derecho aspira a ser ejercida pero muchas veces para poder ejercer los
derechos no basta con la voluntad del titular sino que se requiere la colaboracin de otras personas.
En relacin al ejercicio de derechos, alo largo de la Historia se dio en Roma una evolucin. Se dieron varias
etapas en la defensa de los derechos sujetivos:
Campo penal.
Venganza privada.
Ley del Thalin.
Composicin voluntaria.
Composicin legal.
Campo civil. Se recurre a otros medios que ser tambin una forma de justicia privada aunque con ciertas
formalidades pero como la tutela privada de los derechos era arriesgada, se encarga pronto el estado de la
proteccin y obliga al particular a acudir a l.
Es difcil establecer en qu momento se pas de la justicia privada ala justicia con intervencin del Estado. En
la Ley de las XII Tablas lo que se contiene es una ordenacin procesal e n la que interviene el Estado y
desaparece el proceso privado. Lo ms caracterstico de los que se recoge en las XII Tablas es el carecer
voluntario u privado desde la iniciacin del proceso hasta la ejecucin de la sentencia. Por eso hasta poca
avanzada quedan restos de la venganza privada.
Tambin se contempla en el campo del derecho penal y en el capo del derecho civil la autodefensa y tambin
la autotutela pero afines de la repblica la persona que quiera proteger un derecho tiene que acudir al Estado y
lo har por medio de una actio a travs de un procedimiento y lo realizar ante unos rganos que los rganos
jurisdiccionales.
Etapas histricas
Dentro del procedimiento civil se distinguen tres etapas:
Legis actiones. Abarca desde los inicios de Roma hasta mediados del siglo II a.C.
Per formulas o formularios. Mediados del siglo II a.C. siglo III.
Extra ordinem. Coexiste con el formulario y llega hasta e final del imperio.
La nocin de iurisdictio 67
Era el ejercicio del imperio para la administracin de justicia. La iurisdictio se le asign al pretor. Se concreta
en una serie de actos.

51

Ius dicere. Es declarar ante las partes las normas jurdicas aplicables al caso concreto.
Dare denegare actionem. Conceder o denegar la accin.
Iudicium dare. Designar el juez o ratificar el elegido por las partes.
Iudicare iubere. Orden Zeus e da al juez para que juzgue por parte del pretor.
La iursidictio se concreta en tres palabras: do, dico, addico. Este significado originario de iurisdicto que se
limitaba a la actuacin del magistrado en la fase in iure fue ampliado despus a otras series de actos en los que
no interviene el juez privado que pueden ser:
Actos no litigiosos pero relacionados con el proceso.
Actos no litigiosos independientes del proceso.
Tipos:
Contenciosa. Designa la actividad del magistrado en las controversias civiles.
Voluntaria. Se refiere a la actividad del magistrado en los casos en los que no existe litigio sino una
colaboracin en determinados actos.
La actio
Concepto
Existen dos conceptos de actio:
Punto de visa formal. Es el acto inicial del procedimiento.
Punto de vista material. Es el medio jurdico para obtener el reconocimiento, satisfaccin y sancin de un
derecho subjetivo reconocido previamente por el ordenamiento jurdico o para pedir al magistrado la
proteccin que hay prometido en su edicto para un tipo determinado de accin.
En Roma si no exista una actio concedida es como si no hubiera existido el derecho.
Definicin de proceso
Sucesin en un caso concreto de los actos procesales.
Clases de actiones
1. Actio in rem. Se dirige a la obtencin de una cosa.
Actio in persona. Se dirige contra una persona determinada para que haga algo, d algo o responda por
algo.
68
Actiones mixtae. Son a la vez reales y personales. A travs de ellas se persiguen tres clases de cosas:
Divisin de una herencia.
Divisin de una propiedad.
Aplicacin de unos lmites.
Actiones in rem scriptae. Son de carcter persona; protege un derecho de obligacin pero tiene eficacia
real porque pueden dirigirse contra cualquiera que se encuentre una determinada situacin.
1. Actiones civiles. Se basan en el ius civile.
Actiones honorarias. Son las concedidas por el pretor. Se distinguen cuatro tipos:

52

tiles. El pretor reconoce un supuesto similar a otro contemplado por el ius civile.
Ficticias. El pretor considera como existente un hecho inexistente o a la inversa.
In factum concertae. El pretor se basa en hechos; ordena que si se da determinadas circunstancias
ordena al juez que condene aunque no haya ley.
In ius conceptae. Se basan en el ius civile y es opuestas a la anterior.
1. Acciones scripti iuris. El juez debe atenerse en la pronunciacin de la prueba al contenido de la intentio.
2. Actiones bonae fidei. El juez puede tener en cuenta determinadas circunstancias que se de en el caso.
e) 1. Actiones privadas. Slo las puede interponer el propio interesado. Existen tres tipos:
Reipersecutorias. Persiguen una cosa.
Penales. Imposicin de la pena.
Mixtas. Las dos cosas.
2. Actiones populares. Pueden ser ejercidas por cualquiera.
f) Acciones arbitrarias. El juez puede conceder al demandado la posibilidad de destruir o exhibir la cosa que
se reclama para evitar la pena pecuniaria.
g) 1. Acciones perpetuas. En poca clsica son las que tienen plazo de interposicin. En poca posclsica
prescriben a los 30 aos.
2. Acciones temporales. Tiene sealado unos plazos. En poca posclsica se prescriben antes de los 30 aos.
h) 1. Acciones ex contractu. Nacen de un contrato.
2. Aciones ex delicto. Nace de un delito.
i) 1. Acciones directas. Nacen de un contrato frente a la persona obligada.
2. Acciones contrarias. Son las que tienen el obligado contra el acreedor.
rganos judiciales
Inicialmente en roma eran dos:
Magistrados con iurisdictio.
Jueces o ciudadanos particulares.
En poca monrquica la iurisdictio la tena el rey o sus delegados. Con la repblica, la iurisdictio la tena los
cnsules y los magistrados extraordinarios. Cuando se cre la magistratura del pretor, la iurisdictio pas a los
pretores y en la ciudad de Roma
69
tambin tena la iurisdictio para ciertos casos los ediles curules. En la provincia la ejerca el gobernador o sus
delegados. Todo esto en la fase in iure del procedimiento. En la fase apud iudicem poda intervenir o bien una
sola persona, o varias de los miembros de los colegios permanentes.
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En el procedimiento extra ordinem exista una escala jerrquica:


Magistrados municipales.
Rectores de las provincias.
Vicarios.
Prefectos.
Emperador.
Esos magistrados llevan el pelito desde el principio hasta el fin. Se practicaban mucho la delegacin y todos
los rganos judiciales se asesoraban mediante un consilium de tcnicos.
Las partes y sus representantes
En cualquier litigio las partes son dos:
Demandante o actor.
Demandado o reo.
Esas partes del proceso tienen que tener capacidad y legitimacin. La capacidad procesal supone la aptitud
para ser demandante o demandado en cualquier parte del proceso y la legitimacin es la aptitud para un
proceso concreto.
En derecho romano nicamente tena capacidad procesal y legitimacin el pater familias. Ms tarde se admiti
en el caso del filius familias. Existen procesos en los que casa una de las partes es a la vez demandante y
demandado.
Representantes
En el procedimiento de legis actiones las partes tenan que comparecer y actuar personalmente. Slo en casos
excepcionales, se admita esa representacin. En el procedimiento formulario se admitieron dos tipos de
presentantes.
Cognitor. Era un representante que se utilizaba cuando conviniera a una de las partes. El nombramiento del
cognitor se realizaba ante la parte contraria mediante n mandato expreso y a consecuencia de ese
nombramiento era que la sentencia caa a favor o en contra del cognitor no del representado.
Procurador. Intervena en el juicio por imposibilidad del pater familias y por un mandato genrico
superior.
Iurisdictio voluntaria: Su contraposicin con la iurisdictio contenciosa 70
Por lo que respecta a la titularidad a partir de las leges licinae sextiae, la contenciosa se atribuye al pretor
mientras que la voluntaria la puede ejercitar otras magistraturas adems del pretor. Por lo que se refiere al
lugar y al tiempo, la contenciosa se ejerca en el comicio o en el foro en das factos mientras que la voluntaria
se poda realizar fuera del tribunal y no haba que ejercitarla en das determinados.
Con lo referente a la presencia de lictores, mientras que era necesario para la jurisdiccin contenciosa no era
requisito par la validez del acto. Por lo que respecta ala circunscripcin territorial, en la jurisdiccin voluntaria
el rbitro poda actuar fuera del mbito de su circunscripcin y no era posible en la contenciosa.
Con respecto a los actos in rem suam, en la jurisdiccin contenciosa no se le permita al magistrado actual
mientras que era contrario en la voluntaria. Por lo que se refiere a la tramitacin, mientras que en la
contenciosa se tramitaba por el procedimiento formulario una vez que entra en vigor, la voluntaria se sigui
54

tramitando por el procedimiento de las legis actiones.


Actos principales de jurisdiccin voluntaria
Manumisin.
Adopcin
Emancipacin
Nombramiento de curator.
Transaccin de alimentos.
Nombramiento de tutor.
Tema 21 71
Procedimiento de legis actiones
Es el ms antiguo. Su uso decay hacia fines de la repblica tiene varias caractersticas:
Pertenece al ordo iudiciorum privatorum.
Se divide en dos fases:
In iure. Ante el magistrado.
Apud iudicem. Ante el juez o rbitro.
formalismo y rigor.
Es el proceso propio del ius civile y por tanto slo es accesible a los ciudadanos romanos.
Se tramita mediante palabras solemnes y ritos simblicos.
Existieron cinco tipos de legis actiones:
Legis actio sacramentum
Es la ms antiguo de todas y era la que se iniciaba cuando la ley no sealaba ninguna otra. Consista
en una apuesta que cruzaban las partes y que tena el valor de un juramento de carcter sacro. Tena
dos modalidades:
Legis actio sacramentum in rem. Para reclamar una cosa.
Legis actio sacramentum in persona. Para reclamar un derecho.
Slo se conserva documentos de la legis actio sacramentum in rem. Sera una tramitacin ritual que se
realizaba como recuerdo de la lucha entre las partes una vez presentes las partes ante el magistrado,
cada una de ellas haca una afirmacin sobre su respectivo derecho. La cosa deba estar presente
tambin.
Despus de la afirmacin cada uno impona una vara sobre la cosa. Despus segua un simulacro de
lucha y despus el magistrado ordenaba que parase las partes. En ese momento cada una de las partes
haca una apuesta y una vez fijado los trminos del litigio, el asunto se remita a los iures decemviri y
ellos dictaban sentencia que consista en deducir cul de las partes haba realidad la apuesta justa y
dictaban a su favor. La parte que resultaba vencida en el pelito perda la apuesta y pasaba al Estado.
La parte ganadora se le atribua la coda y se le devolva el dinero de la apuesta.
Legis actio per iudices arbitrive postulationem
Los casos en que se aplicaba esta accin eran aquellos en las que exista una promesa solemne en
forma de soponcio para pagar una legis actio. En segundo lugar era para la herencia y en tercer lugar
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para la divisin de la cosa comn.


El ritual consista en que a la afirmacin del actor relativa ala obligacin de pagar una determinada
cantidad de dinero contrada por promesa segua una eventual negacin del demandado y
seguidamente se peda el juez o rbitro. Se peda juez para los casos de sponsio y rbitro para los
juicios divisorios.
Legis actio per conditionem 72
Es de poca ms reciente y se introdujo para reclamar cantidades ciertas de dinero y cosas ciertas. En
este caso el demandante no tena que expresar la causa de su reclamacin y se limitaba a solicitar la
comparecencia del demandado a los 30 das para nombrar un juez.
Legis actio per manus iniectionem
Es de origen antiguo. Es una accin de ley por aprensin corporal. Era una accin de ley ejecutiva y
proceda cuando el deudor no cumpla la sentencia dictada o tambin en el caso del confeso. El
acreedor impagado tomaba fsicamente al deudor ante el pretor y pronunciaba unas palabras solemnes
que indicaba que adquira poder sobre l.
El condenado no poda defensor por si mismo sino que necesitaba la intervencin de otra persona que
reciba el nombre de viudex. Sin ese viudex interviniera que reciba lo atribua la acreedor. Si no
hubiera viudex, el magistrado atribua la de forma solemne el deudor ante el acreedor mediante la
addictio. El acreedor encarcelaba al deudor en su caso durante 60 das poda exhibirlo en tres
mercados consecutivos con el fin de que alguien lo reconociera y pagara la deuda por l. Si esto no
suceda, el acreedor poda venderlo como esclavo a matarlo. Existe la teora de que en el caso de que
hubiera varios acreedores, se despedazara el cuerpo y se repartiese entre ellos. Ms tarde se aboli la
sentencia personal.
Legis actio per pignoris capionem
Unas veces fue establecida por costumbre para ciertos casos y para otros por la ley. Tambin tena un
origen muy remoto y consista en que el acreedor se apoderaba de los bienes de deudor para cobrarse
su crdito y sin necesidad de una condena previa.
El mbito de aplicacin era limitada. Se poda aplicar a favor de los publicanos contra los que deban
los impuestos y tambin contra el que haba comprado y no haba pagado el precio de un animal para
sacrificio de los dioses.
Fase in iure
Se desarrollaba ante el magistrado mediante el pronunciamiento de palabras solemnes y la realizacin
ritos simblicos de forma rgida y estaca. Esta fase empezaba con la llamada ius vocatio. Se citaba al
demandado deudor y cuando se relimaba una cosa o un esclavo haba que llevarlo ante el magistrado
o bien alguna representacin de la cosa.
Fase apud iudicem
Una vez que se fijaban los trminos del juicio mediante la litis contestatio, las partes ese
comprometan a comparecer ante el juez o ante del tribunal de jueces en el caso de la legis actio
sacramentum. Di una de las partes no compareca, se resolva el litigio a favor de la que
compareciese.
56

73
En esta fase se realizaba la prueba de cada una de la partes. En la valoracin de la prueba hubo una
evolucin. En principio exista una valoracin objetiva pero ms tarde se pas ala valoracin libre de
la prueba.
La carga de la prueba incumba al que afirmaba y no al que negaba, por tanto, al demandado. La
prueba tena que prepararla y aportarla las partes y los medios fundamentales de prueba era los
testigos y tambin caba la confusin.
Sentencia
Era la opinin de juez o jueces sobre el litigio. Decida el derecho entre las partes y el juicio se
terminaba. Poda ser proclamada ante las partes por el juez o por el presidente del tribunal cuando
eran varios jueces.
Tema 22. Procedimiento formulario 74
Orgenes
El procedimiento de legis actiones nicamente era aplicable a los ciudadanos romanos. Cuando las
relaciones con extranjeros se hacen ms frecuentes en Roma, los juicios se vuelven inevitables y nace
una nueva magistratura, el pretor peregrino que se encarga de resolver las controversias entre
ciudadanos y extranjeros a travs del procedimiento formulario.
La novedad consiste que en vez las partes tienen que decir ante el magistrado palabras solemnes
predeterminado expone libremente sus pretensiones que luego de mutuo acuerdo resume en un
documento llamado la frmula. La frmula es un documento que resume la controversia entre las
partes y que luego es remitida por el magistrado al juez y le sirve para decidir el litigio.
Fase in iure
Antes de iniciar el proceso, el demandante tena que dar a conocer al demandado la accin que
pensaba entablar contra l y la poda dar a conocer por medo de una copia o mostrndosela en el
tabln del edicto del pretor. Adems tena que mostrarle los documentos y pruebas que pensaban
utilizar en su contra. Este trmite se conoce como editio actionis. El pretor le conceda la demandado
una actio in factum contra el demandante si no realizaba la editio actionis o la haca de forma
defectuosa.
A partir de ah el proceso comenzaba con la llamada in ius vocati o citacin ante el magistrado. El
demandado estaba obligado a comparecer ante el magistrado para ello tenia que contesta a la citacin
con una promesa solmene que reciba el nombre vadimonium. Adems tena que presentad un viudex
o por medio de fiadores. Si el demandado no compareca, se produca graves consecuencias
patrimoniales para l:
Embargo de la cosa objeto del litigio.
Embargo de la totalidad de su patrimonio.
Una vez presentadas las partes ante el magistrado, el demandante anuncia la accin que va a utilizar y
la solicita. Esa solicitud se llama postulatio. En ese momento el magistrado realiza el causae cognitio
que es el examen de los llamados presupuestos procesales.
Ante la postulatio actionis el demandante puede preguntar al demandado sobre algunas circunstancias
57

concretas. Esas preguntas reciben el nombre de interrogaciones in iure. En ese momento o bien el
magistrado concede la accin o bien la deniega. En el caso de que conceda la accin se puede
producir tres acontecimientos que pueden terminar con el proceso:
Transaccin y pacto entre los litigantes.
Confessio in iure. Es el allanamiento del demandado que equivale ala sentencia y sino se cumple da
lugar a la ejecucin.
75
Iusiurandum in iure. Juramento ante el tribunal. En casos muy especiales el demandante recurre a
este medio. En este caso, mediante ese juramento se remita la decisin del litigio al resultado del
juramento y no a la decisin el juez. Ese iusiurandum in iure era necesario y decisorio. Cuando el
demandante peda la demandado que jurara que deba una determinada cantidad del demandado poda
adoptar tres posturas:
Juraba que no deba nada y entonces ala absuelto.
Devolva el juramento al demandante y si ste juraba que le deba esta cantidad era
condenado.
Negar a jurar y perda el litigio.
Si el proceso no terminaba as, el magistrado autorizaba la frmula y terminaba la fase in iure.
Litis contestatio
Se verifica en la fijacin definitiva de la frmula que e ha de constar en unas tablillas. Es el momento
central del proceso. La importancia de la litis contestatio se ven sus efectos:
Consumicin de la accin. Se ve en la forma ne bis in idem y non bis in idem. Esa consumicin de la
accin opera de dos formas:
Automticamente. Ipso iure.
Por va de excepcin. Se realiza a travs de una excepcin que concede el pretor que es la
exceptio re iudacate vec in iudicium deductae.
Litis pendencia. No se puede interponer otra accin contra el demandado mientras no se resuelva el
primer juicio.
Las cosas objetos del juicio no pueden ser vendidas.
Efecto novatorio. Si el deudor ante de la litis contestatio deba una cantidad por un sponsio despus de
la litis contestatio pasara a deber esa misma cantidad por la sentenicia judicial a la que acept
someterse a raz de la litis contestatio.
La frmula y sus estructuras
La frmula era un documento redactado en una tablilla de doble cara escrito en la parte interna y
copiado en la eterna. Este documento era sellado por las partes y los testigos en la fase in iure y luego
se abra en la fase apud iudicem. Poda contar de:
Partes ordinarias. Eran cuatro:
Intentio. Es la parte de la frmula donde expresa la retensin del actor o demandante. Puede ser de
dos tipos:
In ius concepta. Se basa en el ius civile.
In factm concepta. Se basa en un hecho protegido por el pretor
Adems de la intentio poda referirse a un certum o a un incertum. El primero cuando se refiere a una
cosa determinada o una cantidad determinada de dinero y el segundo cuando hay que determinar en el
litigio la cosa o la cantidad del dinero.
58

76
Demostratio. Es la parte que se coloca siempre al principio para designar el asunto de la demanda.
Sirve para aclarar y completar la naturaleza de la reclamacin cuando la accin trata sobre un
incertum.
Condemnatio. Es la parte de la frmula que concede al juez la facultad de condenar o absolver.
Consiste siempre en una cantidad de dinero. Puede ser cierta o incierta; es cierta cuando ya la cantidad
que tiene que pagar el demandado viene establecida en la frmula. Es incierta cuando esa cantidad la
tiene que fijar l juez dentro de unos mrgenes ms o menos amplio concedidos por el magistrado y
mediante una estimacin.
Existen distintos casos de condemnatio incerta: unas veces se la impone al juez una cantidad como
lmite mximo para condenar, otras veces se estableca el llamado benficium competentiae. Otra clase
es la que se le fija al juez como parmetro para establecer la equidad.
Adiudicatio. Se faculta al juez para poner fin a un estado comunidad tribuyendo a cada uno de los
comuneros o coherederos su parte correspondiente.
Partes extraodirnarias:
Exceptio. Es una parte de la frmula que permite la demandado oponer a la accin del demandante
una legacin que paralice su eficacia. Va situada entre la intentio y la condemnatio.
Puede suceder que una vez admitida la exceptio sea contrarrestada por otra del demandante que se
llama replicatio y frente a ella caba tambin una contestacin del demandado que se llamaba
duplicatio. Las clases de excepciones que existan eran:
Perentorias. Paralizar d forma definitiva la accin.
Dilatorias. Tiene una validez temporal.
Praescriptio. Se colocaba al principio de la frmula y serva para concretar o limitar el objeto del
juicio. Existan dos tipos de praescriptio:
Praescripto pro actore. A favor del actor.
Praescriptio pro reo. A favor del reo.
Caractersticas del procedimiento formulario
Pertenece al ordo iudiciorum privatorum y se divide en dos fases: in iure y apud iudicem.
El magistrado interviene ms que en el procedimiento de legis actio.
La frmula escrita es tpica para cada caso..
Se crea la exceptio.
La condena es siempre pecuniaria.
Sentencia y su ejecucin
Es la opinin personal que debe dar el juez acerca de la cuestin plateada una vez que haya valorado
las pruebas de las partes. La sentencia es una iudicatum. En el procedimiento clsico poda el juez
excusarse de dictar sentencia alegando que el asunto no el resultaba claro.
77
La sentencia del juez tena fuerza de cosa juzgada y exclua toda revisin; no era apelable. La
sentencia produca un efecto similar a la litis contestatio, una novacin necesaria. Poda ser de varios
tipos:
Absolutorias.
Condenatorias.
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Declarativas.
Constitutivas.
Ejecucin de la sentencia
En la poca del procedimiento formulario la ejecucin era sustituida por la aestio iudicati que era
solicita por el demandante en el trmino de 30 das a partir del momento en que se pronunciar la
sentencia. Si el demandado se opona y perda la condena era el doble.
La ejecucin patrimonial se diriga contra todo el patrimonio del ejecutado. El pretor decretaba la
llamada missio in bona y ste tiene la finalidad de conservar y administrar el patrimonio y supone que
se pone al acreedor en posicin del patrimonio del ejecutado. Cuando se traba de varios acreedores se
nombraba un curator bonorum que se ocupaba del patrimonio. Ese decreto que el potro publicaba para
poner en conocimiento de posibles acreedores esa ejecucin patrimonial y se publicaba durante un
determinado tiempo. Si en ese plazo el deudor no paga o ceda los bienes a los acreedores, el
ejecutado caa en infamia.
Si no ocurra ninguna de las dos cosas, el pretor emita un segundo decreto en el que autorizaba a los
acreedores a nombrar un magster bonorum ste estableca las condiciones para la venta de la bienes
que la veditio bonrum y proceda a vender los bienes en pblica subasta. El magster bonorum
adjudicaba los bienes al mejor postro que reciba el nombre de bonorum emptor. ste tena que para a
los acreedores y reemplazaba el condenado en la titulariza de su derecho ya dems el pretor le
conceda acciones para reclamrar a los deudores del ejecutado. Las acciones eran.
Actio nutiliana. Cuando el deudor estaba vivo.
Actio serviana. Cuando el deudor haba muerto.
Si el ejecutado no quera llegar ala venta de su patrimonio, exista otra norma de ejecucin menos
radical que era la distractio bonorum que consista en la venta de bines por partes dentro del
patrimonio y pare ello se nombraba un curator bonorum.
Si el deudor para perjudicar a sus acreedores enajenaba su patrimonio para caer en la pobreza de
forma voluntaria, se revocaba la distractio bonorum y se dictaba el llamado interdictum fraudatorium.
En poca ms avanzada se conceda la actio pauliana.
Exista un tercera forma de ejecucin de la sentencia; la cessio bonorum. Era la posibilidad de que el
ejecutado cediera sus bienes a los acreedores si resultara absuelto. Evitaba la as la nota de infamia y
dems se le conceda el benficium competentiae u la venta total de su patrocinio.
Tema 23 78
Interdicta
Son rdenes del pretor par resolver provisionalmente una situacin y tiende a ordenar la exhibicin
por la restitucin de algo o a prohibir que se cambie una determinada situacin mediante violencia.
La parte interesada tena que citar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicto. El pretor
examinaba de forma breve los hechos alegados por si lo estimaba, emita un decreto que contena la
orden referente a lo que trataba. Si el demandado no acataba esa orden, se poda iniciar la ejecucin
mediante el procedimiento ex interdicto.
Exista otro medio de ejecucin que era el procedimiento per formulam arbitraria que consista en que
se peda la designacin de un rbitro. Este procedimiento se utilizaba en los interdictos restiturios y
60

exhibitorios.
Tipos de interdicta
Existan:
1. Interdictos prohibitorios. El pretor prohbe algo.
Interdictos exhibitorios. El pretor manda exhibir algo.
Interdictos restitutorios. El pretor manda sustituir algo.
1. Interdictos simples. Slo hay un demandante y un demandado.
Interdictos dobles. Las dos partes son a la vez demandante y demandado.
1. Interdictos temporales
Interdictos perpetuos.
Dentro de los interdictos los ms importantes son los que se refieren a la posesin. Son de tres tipos:
Retinenda possessionis. Retienen la posesin.
Recuperandae possessionir. Recuperan la posesin.
Adipiscendae possessionis. Adquieren la posesin.
In integrum restituciones
Son la reintegracin a un estado jurdico anterior. Eran resoluciones del magistrado por las que
consideraban inexistente un acto jurdico que a pesar de reunir los requisitos para su validez, chocaba
con la equidad, produciendo una situacin patrimonial injusta. Para que se diese la restitutio in
integrum haca falta:
La existencia de un perjuicio irreparable por la aplicacin del ius civile.
Que diese algunas de las causas recogidas en el edicto del pretor.
Que no existiese otro medio para la reparacin perjuicio.
79
Era un recurso supletorio y extraordinario porque supona una derogacin de los principios del ius
civile. Las causas eran:
Por violencia o intimidacin.
Por engao.
Por minora de edad.
Por ausencia.
Por capitis deminutio.
Por error.
Por fraude de acreedores.
Missio in possessionem
Era el acto por el que el pretor autorizaba a una persona a tomar posesin de los bienes de otra. La
missio in possesionem se poda referir a la totalidad del patrimonio y se llamaba missio in bona y
cuando se refera a bienes concretos era missio in rem.
Venan pronunciadas en el edicto del pretor como aquella que conceda para tomar posesin de los
bienes del condenado o la que conceda para asegurar los bienes legados o la que se conceda por el
dao temido. Consistan en una mera detentacin de los bienes para su conservacin administracin.

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Stipulationes paretoriae
Eran contratos verbales que el pretor ordenaba realizar en su presencia a las partes en la forma de la
stipulatio. Cuando slo se pronunciaba un promesa, se llamaba repromissio y cuando el cumplimiento
de la promesa se garantizaba mediante una fianza se llamaba cautio o satisdatio.
Las estipulaciones pretorias podan ser de dos tipos:
Procesales. Servan para garantizar la marcha del proceso y entre ellas estn la cautio iudicatum solvi
que era para asegurar el cumplimiento de la sentencia.
Extraprocesales. Estn la cautio damni infecti; es igual que la missio in possessionem.
Tema 24. El procedimiento extraordinem 80
Origen y evolucin
Este procedimiento se empez a utilizar en la poca imperial con carcter extraordinario pero poco a
poco fue ganando terreno en poca clsica se convirti en proceso ordinario en poca posclsica.
Inicialmente se utilizaban para:
Fideicomisos.
Tutelas.
Alimentos entre parientes.
Las reclamaciones sobre el status de la persona.
La concentracin del poder en manos del emperador determin que l procedimiento extraordinem
fuera desplazando al formulario hasta que en el ao 342 qued derogado el procedimiento formulario.
En las provincias, el nico procedimiento que se conoca era el extraordinem.
Caractersticas
Todo l se realiza en una sola fase. Desaparece la in iure y la fase apud iudicem; por ello la
litis contestatio pierde su importancia.
La citacin del demandado tiene carcter semioficial. Puede ser citado de forma privada pero
tambin por orden judicial o por edictos.
El procedimiento se tramita ante magistradosjueces que actan como delegado del prncipe.
El demandante tiene que presentar junto con el escrito de demanda las pruebas de que intenta
valerse y lo mismo con el escrito del demandado. Adems las partes pueden pedir la
interrupcin del proceso para acortar nuevas pruebas.
La sentencia puede se objeto de recurso de apelacin y eso implica presentar las actuaciones
por escrito al rgano superior por lo que se impone el principio de escritura frente al de
oralidad.
Tiene unas costas muy elevadas y eso determina la desigualad de oportunidades entre las
partes.
Contenido del proceso
El procedimiento empieza con la citacin del demandado que recibe el nombre de litis denuntiatio y
se poda hacer por escrito o de forma oral. En poca de Justiniano, la citacin se realizaba por escrito
mediante el llamado litis convetionis. se no slo serva para citar sino que tambin contena la de
manada. Una vez que se reciba ese libellus conventionis del demandado poda hacer una confessio o
allanamiento a la pretensin del demandante y en ese caso no continuaba el proceso. Si no se produca
ese confessio, el demandado tena que responder por medio del libellus contradictionis y se
comprometa a comparecer ante el tribunal y para ellos prestaba una garanta con fiadores y esa
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garanta era la cautio indicio sisti. Si el demandado no compareca, el proceso continuaba en rebelda.
81
La litis contestatio perdi la importancia que tena en el procedimiento formulario y los efectos de la
litis contestatio los produjo la sentencia. Cuando las partes comparecen ante el magistrado, se celebra
el debate oral con intervencin de los abogados. Las partes reproducen sus alegaciones de los escritos
de demandas y contestacin. Las excepciones perentorias pueden ser alegadas en cualquier momento
procesal.
Despus del debate oral vena la fase de prueba. A diferencia de lo que ocurra en poca clsica que
rega el principio de libre valoracin de la prueba, ahora rige el principio inquisitivo. El juez poda
investigar y traer todo tipo de pruebas al proceso.
Tambin se rega el principio de prueba tasada; el juez no poda valorar libremente la prueba sino que
tena que hacerlo conforme a unos principios establecidos. En esta poca la prueba documental
adquiere una importancia decisiva; los documentos redactados por notario hacan prueba plena
siempre que los confirmaran bajo juramento.
Los documentos privados que fueran firmados por un mnimo de tres testigos tenan el mismo valor
que los pblicos y en ese proceso se introduce las presunciones como pruebas. Estos son dispensas de
pruebas y eran de dos tipos:
Iuris tantum. Se admitan mientras que no fueran destruidas por otra prueba.
Iuris et de iuris. No admitan prueba en contrario.
En ltima parte del procedimiento extraordinem era la sentencia. Se dictaba por escrito y era leda
por las partes en audiencia pblica. La sentencia no tena que ser necesariamente pecuniaria sino en
una obligacin de entregar algo o mostrarlo o realizar una determinada actividad y poda ser
impugnada mediante apelacin.
Apelacin
Se realiza ante el mismo tribunal que ha dictado la sentencia se puede realizar de dos formas:
Oral.
Libellus appellatonius.
Una vez que la sentencia era apelada no poda ser ejecutada. La apelacin produca un efecto
suspensivo. El juez poda examinar de nuevo el pleito y dictar una sentencia que poda condenar al
apelante en forma ms grave de lo que haba sido en primera instancia. Esto no en da no existe.
Las partes comparecan ante el juez superior y tena que reproducir de nuevo sus aleaciones o las que
consideraba oportuna. Si no compareca, la apelacin se consideraba desistida y la sentencia primera
se converta en firme y definitiva. El apelante que perda poda ser condenado en las cosas procesales
y se poda elevar el gasto de esas costas en caso de peligrosidad.
Tema 25. Las cosas 82
Concepto
Hay dos trminos que son importantes:

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Bona. Bienes. Se utiliza en:


Sentido natural. Son las cosas que pueden producir una utilidad.
Sentido civil. Patrimonio. ste puede entenderse:
Conjunto de cosas y derechos que pertenecen a una persona y que se pueden valorar en
dinero.
El saldo que queda despus de retraer el activo del pasivo.
Res. Cosas. Se puede entender de tres formas.
Tambin significa patrimonia aunque para esto se utiliza normalmente al palabra bona.
Objeto de derecho; pueden incluir tanto las cosas corporales como las incorporales. Las
primeras se pueden tocar; las segundas son intangibles como sucede con los derechos.
Cosa corporal que puede proporcionar una utilidad econmica.
Clases de cosas
Res intra comercium. Son aquellas que pueden ser objeto de trfico comercial
Res textra comercium. No pueden ser objeto de trfico comercial. Son de dos tipos:
Res extra comercium divini iuris. Se dividen en tres tipos:
Res publicae. Las cosas del pueblo romano que se reservan al uso como los templos o
los altares.
Res sanctae. Estn bajo la proteccin de los dioses como las murallas y puertas de la
ciudad.
Res religiosae. Sepulcros.
Res extra comercium humanis iuris. Se dividen en tres tipos:
Res publicae. Cosas del pueblo romano cuyo uso se reserva a todos los ciudadanos.
Res comunes omnium. Cosas comunes a todos los ciudadanos de forma natural.
Res universitatis. Las cosas de los municipios que se destinan al uso pblico.
1. Res mancipi. Eran el fundo itlico, los animales de tiro y carga, los aperos de
labranza, los esclavos as como las servidumbres rsticas de paso y acueductos.
Res nec mancipi. Eran de mayor importancia econmicosocial y servan para
satisfacer las necesidades de una explotacin agraria.
1. Muebles. Se pueden transportar.
Inmuebles. No se pueden transportar.
Semovientes. Se pueden mover por s mismos.
1. Fungibles. En derecho romano se habla de cosas que se toman en consideracin
por su nmero, peso o medida y no como cosa individual.
No fungibles. Tienen individualidad propia.
1. Consumibles. Slo se pueden hacer un uso adecuado consumindolas.
2. No consumibles. Permiten un uso repetido. 83
f) 1. Divisibles. Permiten un fraccionamiento sin paridad de su valor econmico. Los
romanos hablan de la posibilidad no slo de divisin de material sino de una cuota o
parte ideal. sta mide el grado de particin en un derecho comn en cada uno de los
comuneros. No tienen por qu ser iguales.
2. Indivisibles. Todo lo contrario.
g) 1. Simples. Constituyen una unidad orgnica independiente.
2. Compuestas. Son uniones de cos que forman un complejo unitario sin que las cosas
que lo componen pierdan su individualidad.

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3. Universalidad de cosas. Estn formados pro agregados de cosas homogneas que


sin tener una unin material forman un todo nico.
h) 1. Accesoria. Es la que tiene una funcin instrumental en relacin a la principal.
2. Principal.
Tema 26. La posesin 84
Concepto
Es una determinada situacin de hecho. Significa el control fsico o material de una
cosa. Es un concepto muy discutido pero hay dos puntos en los que no existen dudas:
La posesin es la presuncin de la propiedad.
La base de la posesin es la detentacin material
Las dos teoras ms importantes son Savigny e Ihering. Para entender el concepto de
posesin hay que partir de la base de que todo ordenamiento jurdico tiene que
reprimir ciertos actos que perturben la disponibilidad de hecho de una cosa. En Roma
la tutela de esa disponibilidad se realizaba mediante interdictos. stos slo miraban a
la situacin de hecho por esta se conoce como possessio que el poder fsico sobre una
cosa.
El poseedor es la persona que tiene la disposicin de la cosa con independencia de
que sea propietario o no y la situacin del poseedor es protegida por el ius
honorarium.
Clases de posesin
1. Posesin iusta. Es la que no adolece di vicios. Los vicios son vi, clan y precaria.
Posesin in iusta. Est afectada por los vicios posesorios que son:
Vi. La posesin adolece de violencia cuando se despoja de ella al anterior
poseedor venciendo la resistencia que puede oponer.
Clan. La posesin adolece de clandestinidad cuando nace de forma secreta
sin consentimiento y conocimiento del anterior poseedor.
Precario. La posesin es precaria cuando se ha obtenido a ttulo de favor.
Esta posesin es justa frente a los terceros.
1. Posesin de buena fe. El poseedor cree que no lesiona un derecho ajeno
siempre que esa creencia no se funde en negligencia grave o desconocimiento
inexcusable
Posesin de mala fe. El poseedor conoce su ilicitud.
1. Posesin natural. Es la simple detentacin. Son poseedores naturales el
arrendatario, el depositario, el comodatario, el usufructuario y la persona a la
que el pretor se la otorga.
Posesin ad interdicta. Es la ms frecuente y es la tenencia de l cosa con
intencin de disponer de ella con exclusin de los dems. El efecto principal
es la posesin interdicta. Se detentar:
En nombre propio. Posee en primer lugar el propietario que tambin
es poseedor, el que tiene la cosa creyendo que es suya, el que tiene la
cosa ilcitamente sabindolo.
En nombre ajeno. El acreedor pignoraticio, el precarista, el
secuestratario, el enfiteuta, el superficiario.
65

Posesin civil. Tambin recibe el nombre de ad usucapionem. Es aquella que


se apoya en una causa reconocida por el derecho como idnea para transferir
la propiedad. Tiene que darse en ella los ttulos de buena fe y
85
justo ttulo. La persona que posee civilmente es protegida por le pretor a
travs de la actio publiciana.
Elementos de la posesin
Corpus
Es el elemento material, la sujecin efectiva. Se reconoce cuando la persona
se encuentra en contacto directo de la cosa. Poco a poco se va
espiritualizando la posesin.
Animus
Los romanos no establecieron en qu consista el animus o intencin en la
posesin. En el siglo XIX se defendieron dos teoras:
subjetiva de Savigny. Para este autor el animus significa el intencin de
comportarse como lo hara el propietario pero sin embargo hay algunas
figuras en que se reconocen la posesin sin tener la intencin de tener la cosa
para s como el caso del acreedor pignoraticio. Savigny para salvar estos
obstculos, recure la idea de posesin derivada; la posesin transmitida por el
titular originario.
Objetiva sobre el animus de Ihering. Es la voluntad consciente de estar en
una relacin de dominio sobre la cosa y lo que separa la detentacin y la
posesin de l mera necesidad.
La ley establece caso por caso cundo se debe tener y cundo no proteccin
posesoria. La romanstica actual considera que el animus es la intencin no
de ser dueo sino simplemente de tener la cosa para s y ejercitar sobre esa
cosa un poder de hecho con exclusividad e independencia.
Adquisicin y prdida
Adquisicin
Segn el concepto clsico la posesin se adquiere corpore et animo; se
adquiere mediante una relacin corporal de la cosa con voluntad de dominio
sobre ella. Para adquirir la posesin no se necesitaba ningn requisito formal.
En cuanto al corpus, originariamente el requisito de la aprehensin material
fue bastante riguroso.
En las fuentes existen distintos casos donde se observan esa situacin y son
casos denominados:
Traditio clavium apud horrea. Era la entrega de las llaves de un almacn
donde se encuentra depositada unas mercancas; equivaldra ala entrega
66

material de las mismas.


86
Signatio mercium Cuando se marcaba las mercancas con una contrasea
por parte de quien las adquiras se consideraban entregadas.
Traditio brevi manu. El que adquiere una cosa la tiene ya en su poder.
Traditio longa manu. Se produce la entrega de la posesin con el simple
sealamiento a distancia.
Traditio constitutum possessorium. Cuando una persona que posee en
nombre propio pasa a poseer en nombre ajeno.
En derecho romano tambin se poda adquirir la posesin por intermediario.
El pater familias poda adquirir a travs de los sometidos a su potestad como
el filius familias o esclavo pero en derecho clsico no se poda adquirir en
nombre ajeno. Ms tarde este principio perdi su vigencia al admitirse la
adquisicin por medio del procurador.
En poca Justiniano ya se admite la adquisicin por medio de persona libre
pero para ello se exige el mandato especial o la ratificacin. En cuanto al
animus ste se ve en abstracto; para categoras objetivas de relaciones. La ley
dice en qu casos hay animus y en qu no.
Conservacin
La posesin se conserva mediante el nimo propio y la tenencia propia o
ajena. En general se considera que no es necesaria una actuacin inmediata y
constante. Esto se ve en el hecho de que se mantiene la posesin slo con el
animo en el caso de los fundos que quedan aparte del nimo.
Se puede adquirir sin violencia la posesin de un fundo ajeno cuando est
vacante por abandono, por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su
dueo. En el derecho justinianeo se conserva la posesin en el caso del
ausente slo con el animo. La posesin se conserva con animo propia y
tenencia ajena cuando alguien detenta una cosa en nuestro nombre.
Prdida
Cuando desaparece el corpus, el animus o los dos se pierde la posesin. En
cuanto al corpus hay que distinguir si el acontecimiento es de carcter
permanente o transitorio y para ello hay que verlos en los distintos tipos de
cosas. En cuanto a los muebles la conservacin de la cosa depende de la
posibilidad de aprehender el objeto.
En cuanto a los animales, los animales salvajes se pierden la posesin cuando
recuperan su libertad natural y en el caso de los domsticos cuando pierden el
hbito de volver a sur residencia.
En el caso de los inmuebles los fundos no se pierden si se hunde
momentneamente pero s si se inundan permanentemente. Se pierden la
posesin sobre los inmuebles cuando se convierten en res extra commercium.

67

Proteccin: interdictos posesorios 87


Se hace a travs de los interdictos y son tres:
Interdictos retinenda possessionis
Para retener la posesin:
Interdicto uti posidetis. Sirve para defender la posesin de cosa inmueble ye
s a favor de la persona que en el momento de interponerlo est poseyendo de
forma no viciosa frente al adversario.
Interdicto utrubi. Se trata de defender la posesin de una cosa mueble y se
concede a favor de la persona que ha posedo ms tiempo la cosa durante el
ltimo ao. Esa posesin tiene que ser no viciosa frente al adversario. Este
interdicto tiene que ejercitarse en el plazo de un ao desde que se ha sufrido
la perturbacin.
Interdictos recuperandae possessiones
Para recuperar la posesin.
Interdicto de vi o unde vi. Se concede a favor de la persona que ha sido
expulsada de su fundo o se le ha impedido entrar en l por cualquier forma de
violencia. Para poner este interdicto es requisito la posesin no viciosa frente
al adversario y ejercitarlo en el plazo de ese ao en el que se haya realizado la
violencia.
Interdicto de vi armata o unde via armata. En este caso se interpone frente
a l persona que ha expulsad de su fundo a otra con ayuda de gente armada. Se
diferencia del anterior en que no tiene lmite temporal para su interposicin y
adems frente a l nos e puede oponer la excepcin de posesin viciosa.
Interdicto de precario. Se concede al que ha cedido una cosa en precario
para recuperarla. Esa cosa poda ser mueble o inmueble.
Interdicto adipiscendae possessiones
Son unos interdictos especiales que no hacen proteger la posesin sino
adquirirla. Son los interdictos hereditarios.
Possessio iuris
En poca clsica slo se poda poseer cosas corporales pero haba una
institucin que era el usus iuris que es el ejercicio de hecho del contenido de
un derecho. El pretor protegi el contenido de hecho del contenido de ciertos
derechos mediante interdictos especiales.
Con el paso del tiempo el ejercicio de hecho del contenido de derecho se
consider possessi iuris y se designa tambin con la expresin quasi
possessio.
Tema 27. Derechos reales 88
Concepto de derecho real
68

En Roma la distincin entre derechos reales y derechos de obligacin surge a


partir de la contraposicin de actiones in rem y actiones in personam.
Las actiones in personam se dirige contra una persona que es el deudor y se
pretende de ella que de algo, haga algo o responda por algo. Las actiones in
rem se dirige a una cosa y se pueden distinguir los derechos reales y los
derechos de obligaciones desde distintos aspectos:
Punto de vista de los sujetos. En los derechos de obligacin existen dos
sujetos:
Activo. Acreedor.
Pasivo. Deudor.
En los derechos reales existe slo un sujeto activo de entrada que es el titular
de derecho real. En estos derechos el sujeto pasivo es indeterminado y
universal.
Por el objeto. En el derecho real el objeto se reconoce de forma inmediata
mientras que en los derechos de obligaciones el objeto es inmaterial que es la
actuacin del deudor. Los derechos reales estn protegido con actiones in rem
y los derechos de obligacin estn protegidos por actiones in personam.
Duracin. Los derechos de obligacin tienden a extinguirse mientras que los
derechos reales tienden a perdurar en el tiempo.
Concepto de propiedad y sus tipos
La propiedad experiment en Roma una evolucin con el paso del tiempo
tuvo diferentes caractersticas segn la poca.
En poca inicial en Roma la propiedad era el seoro jurdico o
potencialmente pleno sobre una cosa. Cuando se dice seoro jurdico no se
dice en el sentido de quien es protegido por el derecho sino en el sentido de
que es un poder ideal porque se puede prescindir de la relacin de hecho con
la cosa y potencialmente efectivo alude al hecho de que a veces el propietario
puede tener restringidas sus facultades hasta el punto de que puede estar
privado del disfrute de la cosa o de su enajenacin.
Hoy en da la propiedad es el derecho de disponer y disfrutar de una cosa
aunque sea potencialmente.
Caracteres de la propiedad
Es absoluta o exclusiva. El propietario tiene el ms amplio poder sobre la
cosa hasta el punto de que puede llegar a destruirla. Ese poder absoluto que
tena el propietario implicaba ausencia de lmites pero con el tiempo se
fueron estableciendo limitaciones.
Es absorbente. Absorbe todo lo que se encuentra en ella.
89
Tena lmites sagrados. Se establecan mediante una ceremonia que se
llamaba limitati y esos lmites eran un espacio libre alrededor de los fundos
que se llamaba iter militaris en terreno rstico y ambitus en terreno urbano.
69

Por ello, los territorios que no estaban limitados no eran propiedad privada
sino ager publicus.
La propiedad era inmune. No pagaba impuestos. Helecho de establecerse
un impuesto sobre el fundo cancelaba el derecho de propiedad.
Era perpetua. No se puede construir un derecho de propiedad con un lmite
temporal.
Era limitada. Abarcaba hacia arriba y hacia abajo sin ninguna traba.
Tipos de propiedad
Dominium ex iure quiritium
Era el reconocido por el ius civile. Es la forma de propiedad que tenan los
ciudadanos romanos. Tena una serie de caractersticas:
El sujeto tena que se ciudadano romano o latino con ius comercii.
El objeto fuera mueble o inmueble tena que estar situado en suelo
itlico.
Para la adquisicin de este tipo de propiedad haba que reunir varios
requisitos. El trasnmitente tiene que ser domine ex iure quriitium y la
transmisin tiene que hacer unas formalidades establecidas en el ius
civile. Si se trata de res mancipii tiene que trasmitirse por medio de la
mancipatio o in iure cessio. Si se trata res nec mancipii se puede
transmitir por medio de traditio.
Propiedad pretoria o bonitaria
Cuando una res mancipii no era transmitida con las formalidades
establecidas, el adquirente no se converta en domine ex iure quritium y el
antiguo propietario poda reclamarla. Haca falta que pasara uno o dos aos
para que se convirtiera en verdadero propietario por usucapin y para evitar
que esos palazos el propietario reclamara, el pretor conceda al poseedor una
excepcin que era la excpetio rei venditae et traditae.
Hubo un pretor que se llamaba Publiciu fue un pretor que concedi una
accin, la actio publicana, al poseedor que haba perdido la posesin para
reclamar la cosa frente al propietario como a terceros. Esa actio publiciana en
realidad es una reivindicatio en cuya frmula se finge que ha transcurrido el
tiempo necesario para la usucapin.
Propiedad provincial
Es la posesin de los fundos provinciales que pertenecen al pueblo romano o
al emperador por los particulares para su disfrute a cambio de un impuesto
llamado tributum. Este tipo de propiedad poco a poco se fue equiparando al
dominium ex iure quirtium.
Propiedad peregrina 90
Era la de los no ciudadanos y fue amparado por el pretor basndose en el ius
gentium.
Defensa de la propiedad
70

Se hacia a travs de la reivindicatio pero sta se utilizaba contra los ataques a


la propiedad con lesin total. En los ataques con lesin parcial caben otros
medios de carcter civil que son acciones prohibitorias y negatorias. De
carcter penal son la actio furti y la actio legis aquiliae. Cuando los daos se
han producido por la vecindad est la actio aquae pluviae arcendae y la actio
finium regundorum o la cautio danmi infecti.
Reivindicatio
Protege la propiedad en su contenido fundamental. Se puede planear cuando
un tercero posee la cosa. En poca clsica, el demandante slo poda serlo el
dominus ex iure quiritium que no era poseedor. En poca justinianea poda
ser demandante cualquier tipo de propietario.
El demandado era la persona que posea el objeto. En poca Justiniano poda
ser demandado el simple detentador; el objeto de la reivindicatio es una cosa
individualmente determinada, no se puede reivindicar elementos de cosas.
En cuanto a la forma de la reivindicatio en el procedimiento de legis actiones
en la legis actio sacramento in rem entre el demandante y el demandado no
exista diferencia de posicin. En el procedimiento formulario, el demandante
y el demandado se encuentran diferenciados; el poseedor n tiene que probar
la propiedad. En poca clsica la reivindicatio se realiza por dos
procedimientos:
Per sponsinem. La propiedad de la cosa es objeto de una apuesta.
Per formulam pepitoriam. Consista en un juicio entre los dos pretendientes
de la propiedad. Ese juicio llevaba una frmula preestablecida.
En el procedimiento extraordinem la condena tenda a la restitucin de la
cosa y se admita la ejecucin directa. En cuanto a la prueba de la
reivindicatio en el procedimiento de legis actiones era obligacin de las dos
partes; en el procedimiento formulario, la prueba corresponda al demandante
y muchas veces la prueba de la propiedad tena dificultades cuando se haba
adquirido de forma derivativa y la solucin para ello era la usucapio.
Con ello se produce el reconocimiento del derecho de propiedad que implica
tres cosas:
Devolucin de la cosa.
Restitucin de los frutos.
El resarcimiento de los gastos.
Accin negatoria 91
Es una accin real que se concede al propietario contra toda persona que
pretenda tener sobre esa cosa un derecho de servidumbre predial o personal.
Cuando se le concede esa accin el propietario se encuentra casi siempre en
posesin de la cosa. Del demandante slo tiene que proba el titulo que tiene
sobre la cosa mientras que el demandado tiene que asumir la carga de todas
las dems pruebas. Esta accin tiene varios efectos:
La declaracin judicial de que la cosa se encuentra libre de ese
71

derecho que se pretende.


Cese de toda accin perturbadora del derecho del propietario.
La restitucin de la cosa a su estado primitivo.
La accin negatoria slo se concede en ciertos casos y el demandado tiene
que prestar una fianza que es la cautio de no amplius turbando, se trata de
asegurar que no volver a molestar al propietario en la pacfica posesin de la
cosa.
Accin prohibitoria
Va encaminada a obtener una prohibicin judicial del ejercicio de un derecho
de servidumbre sobre la cosa pretendido por un tercero.
Tema 28. Los modos originarios de adquirir la propiedad 92
En principio en las instituciones de Gayo se distinguen dos modos de adquirir
la propiedad:
Modo de derecho civil. l cita la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio.
Modo de derecho de gentes. La ocupacin, la especificacin, la accesin y
la traditio.
Justiniano en sus instituciones divide los modos de adquirir en civiles, los
especficamente romanos y los naturales, los comunes a todo el pueblo. La
tradicin romanstica distinguen entre:
Modos originarios. Son aquellos en los que el derecho de propiedad surgen
sin vinculacin con un posible titular anterior.
Modos derivativos. Hay una relacin jurdica entre el que adquiere el
derecho y el titular anterior.
Ocupacin
Es la aprehensin de una cosa que no pertenezca a nadie con la intencin de
hacerla propia por ello es necesario que la cosa carezca de dueo y adems
tiene que se una res in commercium. La persona que adquiere aparte de tener
capacidad tiene que tener la intencin de hacerla suya.
En las fuentes se citan una serie de casos de ocupacin:
Los animales salvajes que son objetos de caza o pesca y los animales
domesticados que han perdido el hbito de volver a la casa de su dueo.
Esto en ningn caso pueden ser objeto de posesin y entre los juristas hubo
cazados y menos un jurista, llamado Trebacio, todas las escuelas
consideraron que la propiedad del animal slo se adquira con la aprehensin
de l. Los romanos no conocieron la institucin del coto de caza pero sin
embargo s revela las fuentes concesiones exclusivas por parte del estado o de
particulares de determinadas zonas para la pesca.
Las cosas arrebatadas al enemigo como botn de guerra.
Res derelictae. Son cosas abandonadas por su antiguo dueo.
Insula in mari nata. Islas surgidas en el mar.
Res inventae in litore maris. Cosas halladas en la orilla del mar.
72

Adquisicin del tesoro


Para los romanos el tesoro era una cantidad de dinero o de objetos preciosos
escondida durante el tiempo necesario para que se perdiera la memoria de
quin fuera su dueo y por tanto su sucesor.
En las distintas pocas se siguieron por los romanos distintos criterios para
atribuir la propiedad del tesoro. En un principio el tesoro se consideraba
como una simple
93
accesin del fundo donde se encontraba; despus el tesoro se consider como
bien vacante y se adjudicaba al fisco. Ms tarde se dict una constitucin de
Adriano que atribua la mitad del tesoro al descubridor y la mitad al
propietario del fundo; este criterio fue acogido por Justiniano pero en
cualquier caso era necesario que el descubrimiento se hiciera por casualidad.
Accesin
Se produce cuando dos cosas, un principal y otra cosa pertenecientes a
distintos propietarios se unen natural o artificialmente. En el caso de que las
cosas pueda separarse, el propietario de la cos accesoria puede plantear una
actio ad exhibendum para luego plantear la reivindicatio.
Cuando se trata de una unin orgnica, estable y permanente se produce la
verdadera accesin y hay varios tipos de accesin:
Accesin de inmueble a inmueble
Los incrementos fluviales. Son de dos tipos:
Alluvio. Es el aumento paulatino que experimenta los fundos por efecto de la
corriente del agua.
Avulsio. Es la incorporacin repentina de una parte de un fundo situado
aguas arriba en otro situado aguas abajo por la fuerza de la corriente. En este
caso la accesin no era posible hasta que las plantas echen races en el fundo
inferior.
Insula in flumine nata. La isla la adquieren los propietarios de los fundos de
las riberas y para establecer lo que corresponde a cada uno se traza un eje de
la isla y luego se establece la divisin.
Alveus derelictus. El caso de que un ro por causa natural abandone su cauce
de forma definitiva, ese cauce era adquirido por los propietarios de los fundos
de las antiguas riberas.
Accesin de mueble a inmueble
Satio. El propietario de un fundo adquiere la propiedad de la semilla ajena
que se siembra en l.
Plantario. El dueo del fundo adquiere lo que se plante en el mismo siempre
que eche races.
Inaedificatio. Los edificios o cualquier construccin que se realice con
materiales ajenos son adquiridos por el dueo del terreno.
73

Accesin de mueble a inmueble


Ferruminatio. Supone la soldadura o fundicin de dos objetos de un mismo
metal; en este caso se convierte en una unidad que no se puede distinguir. El
dueo de la cosa principal adquiere tambin la accesoria pero tiene que
indemnizar al otro por el valor del metal que adquiere.
94
Plumbatio. Se produce la unin de dos metales a travs de un metal
intermedio. Si se puede separar fcilmente, el dueo del metal accesorio tiene
una actio ad exhibendum.
Textura. El hilo que se utiliza par bordar o hilar sobre tela ajena pasa a ser
propiedad del dueo de la tela.
Scriptura. El dueo del pergamino sobre el que se escribe se convierte en
propietario de lo escrito pero tiene la obligacin de indemnizar.
Pictura. El propietario del lienzo se convierte en propietario de o que se
pinta sobre ella. ste era el criterio de los sabinianos pero despus los
proculeyanos consideraron que el propietario tena que ser el pintor y
Justiniano acogi ese criterio.
Tinctura. Cuando se tena un tejido, el propietario del tejido se converta en
propietario del tinte.
Especificacin
Se produce cuando se crea una cosa nueva a partir de una materia que es
propiedad de otro. El problema surge en determinar quien es el dueo del
nuevo objeto.
Los sabiniaons y los proculeyanos tuvieron criterios distintos. Los avnanos
defendan que la cosa nueva debe se propiedad del dueo de la materia
mientras que los proculeyanos consideraban que el objeto nuevo tena que ser
propiedad del especificador. Adems se dio una teora eclctica que
distingua el caso en que era posible reducir el objeto a la materia original y
aquel caso en que eso no era posible. Cuando esto suceda, propiedad se le
atribua la especificador y cuando era posible la propiedad se le atribua la
titular de la materia. Justiniano acogi el criterio de atribuir la propiedad al
especificador pero con algunos retoques:
Se requera la buena fe del especificador.
Si ese nuevo objeto haba sido creado con materia en parte propiedad
del especificador, le corresponda la propiedad.
Si la materia que haba especificado era robada o haba mala fe en el
especificador, en poca justinianea caba la especificacin.
En cualquier caso el perjudicado tena derecho a una indemnizacin que
poda obtener por dos medios:
Oponiendo una exceptium doli cuando se le reclamaba la cosa.
Interponiendo una accin real como til.
Confusin y conmixtin
La confusin tena lugar cuando mezclaba lquidos del mismo tipo
74

pertenecientes a distintos propietarios y la conmixtin cuando lo que se


mezclaba era slido. Cuando esa mezcla se realizaba estando de acuerdos los
distintos propietarios se produca una copropiedad y para salir de esa
situacin de poda solicitar la actio commni divibundo.
95
Si las dos cosas se unan sin consentimiento de los propietarios se podan dar
dos conceptos:
Que la separacin fuera posible y esa situacin cada propietario tena
una actio ad exhibendu.
Que la separacin no fuera posible crendose un estado de
copropiedad y casa propietario tena una actio communi divibundo.
Con respecto al dinero exista una regla fundamental; el que reciba dinero de
una persona se converta en propietario de las monedas una vez combinadas
con las suyas. Como no se poda identificar, el propietario no poda ejercitar
la reivindicatio sino la actio furti.
Tema 29. Modos derivativos de adquirir la propiedad 96
Mancipatio
Modo de adquirir la propiedad del ius civle arcaico. Era un acto formal para
transformar el dominium ex iure quiritium. Era un negocio per aes et libram.
Haca falta la presencia de cinco testigos que fueron ciudadanos romanos y
pberes. Tambin se requera la presencia de otras personas que era el
libripem que sostena la balanza. El ritual consista en que el adquirente, que
se llamaba mancipio accipiens, golpeaba uno de los platillos de la balanza
con un trozo de bornote y lo entregaba como precio despus de pronunciar
una frmula solemne y el transmitente, que se llamaba mancipio dans, lo
reciba y no estaba obligado a hacer ninguna manifestacin.
En derecho arcaico la mancipatio era un vente real y en ella se produca el
intercambio inmediato de cosa y precio. La cosa tena que estar presente y el
comprador tena que cogerla con la mano cuando era mueble; si era inmueble
tena que llevar algo que lo simbolizase. Con la acuacin de almoneda, sta
sustituy al metal y el precio pas a ser un smbolo; una sola monea. De esa
forma la mancipatio se convirti en una venta imaginaria; un negocio para
satisfacer las necesidades econmicosociales y la mancipatio se aplicaba a
la transmisin de propiedad de la res mancipi para adquirir la potestad en la
familia para el testamento.
Efectos
El ms importante es la transmisin del a propiedad de la res mnacipi para
poder transmitir la caridad propiedad el enajenante tena que ser propietario;
si no lo era, el adquirente slo poda serlo usucapin. El transmtete poda
realizar una declaracin solemne sobre la cosa venida. Esa declaracin
constitua una lex privata con fuerza obligatoria entre las partes.

75

Si se transmita un fundo se acostumbraba a manifestar su cabida. Si despus


resultaba que la cabida era menor, el adquirente poda entablar contra el
transmtente una accin que era la actio de modo agri. Esta actio tena
carcter penal y serva para pedir el doble del valor de la extensin que
faltaba.
Otro defecto era la posibilidad de plantear la actio auctoritatis que iba
dirigida a reclamar el doble del precio de la cosa cuando el vendedor no
hubiera prestado su auctoritas durante el proceso o aun habindolo prestado,
el comprado se hubiere visto privado de la cosa por la reivindicatio del
verdadero propietario.
En poca clsica empez a caer en desuso la mancipatio y en poca
justinianea se aboli formalmente. En el corpus iuris civilis, en todos los
textos aquellos que llevaban la palabra macipatio fueron modificados y se
cambi por la palabra traditio.
In iure cessio 97
Acto formal y abstracto y era a imagen y semejanza de la legis actio
sacremento in rem. Servia para transmitir la propiedad de la res mancipi y de
la res nec mancipi. Era un proceso de reivindicacin y slo accesible a
ciudadanos romanos.
El ritual consista en la comparecencia ante el pretor del transmitente y el
adquirente como demandado y demandante respectivamente. El adquirente
haca una afirmacin solemne de su derecho y el adquirente no contestaba.
Entonces el pretor haca una atribucin formal del derecho al que lo
reclamaba, una addictio.
La in iure cessio se utilizaba menos que la mancipatio y se aplicaba para
transmitir la propiedad de la res mancipi y de la res nec mancipi. Parece
constituir un usufructo o derecho reales, para constituir servidumbres rsticas
y urbanas, para constituir derechos de personas y para la transmisin de la
herencia.
Traditio
Era le modo ms antiguo y natural de transmitir res nec mancipi porque por
la simple entrega se transfera el dominio in iure quiritium. Si se entregaba
una res mancipi nicamente se transmita la propiedad bonitaria.
El que enajenaba se llamaba tradens y era el propietario pero haba casos que
esto no era s: era el procurator, el tutor y el curator. La persona que adquira
se llamaba accipiens y tena que tener capacidad para adquirir la propiedad.
Cuando pas el tiempo se admiti la adquisicin de la traditio por
intermediario. Para que la traditio fuera vlida se requera que se cumplieran
tres requisitos:
La entrega. Se vio una evolucin a lo largo de la historia del derecho
romano. En poca antigua se exiga la aprehensin material de la cosa cuando
era mueble y si era inmueble l adquirente deba entrar en l. Ya en poca
76

clsica se inicia un movimiento tendente a la espiritualizacin de la traditio.


Ese movimiento es en el sentido de admitir que se pudiera realizar sin la
entrega material de la cosa. Esas formas espirituales de traditio se agrupan en
la edad media como traditio ficta. Los casos son:
Traditio simblica.
Traditio clavium.
Signatio mercium
Appositio custodis.
Traditio longa manum. Slo se hace una inclinacin sealando el
fundo. Con el hecho de sealarlos e ha la entrega.
Traditio brevi manum. El adquirente tena ya la cosa en su poder bajo
otro ttulo diferente.
Constitu possessorio. Se da cuando el que posee la cosa en nombre
propio la enajena pero la mantiene en su poder.
La voluntad concorde y transmitir y adquirir la propiedad. La
voluntad de las dos partes en el tradens haba de darse la voluntad de
traspasar la propiedad y en el accipiens haba de darse la voluntad de
adquirirla. De la voluntad concorde se deriva la justa causa, que es el
fin que de forma inmediata
98
motivara el traspaso de la propiedad. En las fuentes aparecen una
serie de causas:
Dar en prestario.
Dar en pago de una obligacin.
Comprar.
Donar.
Dar una dote al marido.
Justa causa. Fin necesario y social que motiva la entrega y
es reconocido por el derecho para la transmisin de la
propiedad.
99
Tema 30. La adquisicin de la propiedad por posesin
prolongada
Usucapio
Es la adquisicin de la propiedad por al posesin continuada
de una cosa durante el tiempo establecido por la ley. Serva
para adquirir el dominium ex iure quritium y para corregir
otros modos de adquisicin que hubiesen resultado
defectuosos.
En poca arcaica la Ley De las XII Tablas estableca que la
propiedad se adquira por la posesin continuada durante dos
aos si la cosa era inmueble y durante un ao si la cosa era
mueble. Si no pasaban esos aos, mientras tanto el
enajenante tena que prestar su auctoritas.
77

En la Ley de XII Tablas se establecan prohibiciones para


adquirir por usucapin y se prohiba la posesin de las cosas
hurtadas, de las arrebatadas por la fuerza, de las cosas de los
extranjeros, las rex exta commericum, las enajenadas por la
mujer sin la auotoritas de su tutor, el iter limitare, el ambitus,
el lugar de incineracin. En poca clsica se aada como
requisitos la justa causa y la buena fe.
El punto de partida de la usucapin era la posesin
continuada durante un tiempo pero esa posesin tena que ser
ininterrumpida; si se produca la interrupcin, haba que
empezar de nuevo a contar el plazo y se consideraba que
haba interrupcin cuando la cosa pasaba a ser poseda por
un tercero o por el propietario. A pesar de ello se consideraba
que el heredero continuaba la posesin del causante se
somete al heredero y se produca una succession
possessionis.
Por parte del pretor se concedi la actio publiciana y sta
protega como verdadero propietario al que haba conseguido
una cosa por traditio y perda la posesin antes de haber
transcurrido el necesario para la usucapin.
En la frmula de la actio publiciana se finga haber
transcurrido el tiempo necesario para la usucapin.
Inicialmente protega al comprador de buena fe que haba
adquirido una res mancipi sin las formalidades del ius civile.
Con posterioridad se extendi a otros casos. Los efectos de la
actio publiciana eran diferentes en funcin del demandado.
Si ste era el verdadero propietario que adems posea la
cosa, se paralizaba la accin mediante la exceptio iusti
dominii. Tambin poda el demandante replicar frente a esa
excepcin mediante la replicatio rei venditiae et traditae, si el
demandante haba sido comprador siglas formalidades o
tambin mediante la replicatio doli si se la entreg por otra
causa.
La actio publiciana slo prosperaba cuando el que posea la
cosa era propietario doloso o era otro poseedor de pero
condicin que el demandante. En cuanto a la justa causa que
se llama tambin ttulo, seria la causa que sirve de punto de
partida a la posesin explicando a la ausencia de lesin de un
derecho ajeno.
La buena fe es la esencia que al tener la cosa no se lesiona un
derecho ajeno. En el caso de la usucapio va referida al
momento de inicio. La buena fe se presume y corresponde a
la parte contraria.
La praescriptio longi temporis 100
A fines del siglo II a.C. en las provincias y en paralelo a la
78

usucapio se desarrolla una institucin que es la praescriptio


longi temporis que en principio se aplicaba a los inmuebles
provinciales y despus tambin a los muebles.
En un principio la praescriptio longi temporis surgi como
un medio defensa en forma de exceptio o praescriptio y la
tena el demandado que lo haba posedo durante cierto
tiempo. Mientras que el demandado estuviese en posesin de
la cosa poda rechazar a quien se la reclamase judicialmente
pero si perda la posesin, no tena ninguna accin real para
reclamarla. Ms tarde la praescriptio longi temporis que
configur como modo de adquirir la propiedad ya que se
exigieron para los fundos provinciales los mismo requisitos
para la usucapio.
Cuando se iniciaba una reclamacin judicial se interrumpa
el plazo para la praescriptio. En la praescriptio se produca la
successio possessiones y la accessio possessionis. Se
requera la posesin continuaba durante diez aos entre
presentes y veinte entre ausentes. En este caso lo que se
adquira no era el dominium ex iure quritium sino la
propiedad provincial.
La usucapio y la parescriptio en poca justinianea
Cuando desapreci la distincin entre fundos itlicos y
provinciales y se concedi la ciudadana con carcter
general, se produjo y aproximacin entre la usucapio y la
preaescriptio y se sigue exigiendo en esta poca los mismo
requisitos.
En la compilacin justinianea se funden las dos instituciones
y se emplea la palabra usucapio para los casos en que se trata
de una cosa mueble y la palabra praescriptio cuando se trate
de un inmueble. Los requisitos en esta poca se enumeran
con varias palabras:
Res habilis. A la antigua prohibicin de adquirir las cosas
hurtadas y las arrebatas por la fuerza se aadi la de cosas
fiscales, cosas de la Iglesia y de la fundaciones pas, las cosas
de las menores y de los pupilos, las cosas dotales y las cosas
que no pueden enajenarse.
Titolus. Es el punto o causa que sirve de arranque a la
posesin y que explica la ausencia de lesin a un derecho
ajeno.
Fides. Es la creencia de que al tener la cosa no se viola un
derecho ajeno; era suficiente tenerla al inicio.
Possessio. Implicaba que adems de tener la disponibilidad
material de la cosa haba que tener la intencin de tenerla con
exclusividad.
Tempus. Justiniano lo ampli a tres aos para las cosas
muebles y para los inmuebles diez aos entre presentes y
79

veinte entre los ausentes pero en este caso lo presente o


ausente se deba a que vivan en distintas provincias.
Adems Justiniano introdujo una praescriptio de treinta aos
que era la preaescriptio longissimi temporis y era aplicable
tambin a los inmuebles de la iglesias y de las fundaciones
pas y del fisco pero en este caso se exiga un posesin
continuada de cuarenta aos y el poseedor adquira la
propiedad siempre que hubiese tenido buena fe en la toma de
la posesin y no era necesario el justo titulo.
Tema 31. Servidumbres 101
Concepto
La servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena que
consiste en poder impedir ciertos actos al propietario de la
misma o en la facultad de usarla de un modo determinado.
Existen dos tipos de servidumbres:
Servidumbres prediales. Se constituyen entre dos fundos:
el fundo sirviente.
El fundo dominante.
Servidumbres personales. Se constituyen a favor de una
persona. En este caso la cosa gravada sirve ala persona.
Servidumbres prediales
Son derechos reales sobre cosa ajena que limitan las
facultades del propietario de un fundo en beneficio del
propietario de otro fundo al que proporciona una utilidad
concreta. Son derechos realas porque recaen sobre fundos y
se mantiene con independencia de que cambien los
propietarios de los dos fundos. Sus principios son:
Nemini res sua servit. No se puede constituir una
servidumbre sobre cosa propia y ello implica el hecho de que
los fundos tienen que pertenecer a distintos propietarios.
Las servidumbres son inseparables del fundo sirviente y
dominante. Los romanos la califican como cualidad del
fundo y de sta se deriva la utilidad y la vecindad. Los
primero indica que la servidumbre debe proporcionar al
propietario del fundo dominante una utilidad objetiva, no un
mero capricho del propietario aunque all vaya implcita una
utilidad subjetiva. Se ha discutido si se exige esa utilidad de
forma perpetua y se ha establecido que debe ser as en el
caso de las servidumbres de agua. En cuanto a los segundo,
los fundos tiene que ser vecinos pero eso no quiere decir que
tenga que ser medianeros.
Son indivisibles. No se pueden adquirir ni establecer por
partes ideales; por cuotas. En el caso de que hayan varios
copropietarios del fundo sirviente, es necesario el acuerdo
80

entre ellos para que se impongan un acuerdo entre


servidumbres.
Inalienabilidad. Como las servidumbres son inherentes al
fundo al que beneficia no es enajenable por separado.
Tipos de servidumbres
Rsticas
Estn:
Servidumbres de paso. Son:
Iter. Permite al titular pasar por el fundo sirviente a pie, a
caballo o en litera.
Actus. Daba a su titular el derecho a llevar al ganado y
tambin carruajes. 102
Va. Daba el derecho a utilizar un camino ms amplio y
comprenda las facultades de las otras dos.
Estas servidumbres juntos con loas servidumbres de
acueductos son las ms antiguas y eran res mancipi.
Servidumbres de agua.
Acueducto. Es la ms antigua y supone el derecho a pasar
agua por el fundo ajeno.
El derecho a sacar agua del fundo sirviente que a su vez
implica el derecho a pasar adonde est el agua y tambin el
derecho abrevar el ganado.
Servidumbres de extraccin de materiales.
Extraer greda.
Extraer piedra.
En ambos casos es imprescindible que los materiales se usen
en predio dominante.
Servidumbres urbanas
Luces y vistas.
Servidumbre que impide al propietario del fundo sirviente
realizar construcciones que disminuya las vistas o la luz del
fundo dominante.
Servidumbre de que por parte del fundo sirviente no se puede
edificar a ms altura que la sealada.
Servidumbre que permite huecos o ventanas en una pared
comn en beneficio del predio dominante.
Desage de edificios.
Servidumbre para verter aguas pluviales gota a gota o a
travs de un canal.
Servidumbre de desage de aguas fecales por tuberas a
travs del fundo sirviente.
Servidumbres de muros y proyecciones.
Servidumbre de apoyo o viga.
81

Servidumbre de apoyo de muro.


El derecho a proyectar balcones o terrazas sobre el fundo
sirviente.
El derecho a proyectar una cubierta protectora sobre el fundo
sirviente.
Modos de constitucin de la servidumbre
Hay que distinguir segn sean en fundos itlicos o
provinciales; en poca clsica o justinianea:
En poca clsica los fundos itlicos se constituyen por
mancipatio, in iure cessio, deductio, la adiudicatio y la
usucapio. En fundos provinciales se hacan por pactiones y
stipulationes.
En poca justinianea est adems de las formas de la poca
clsica, se constituyen por pactiones y stipulationes. Adems
se constituyen por el ejercicio desde tiempos inmemoriales
por paciencia, prescripcin, constitucin tcita.
Extincin de las servidumbres 103
La servidumbre desaparece por cuatros medios:
Confusin. El dueo del fundo dominante adquiere la
propiedad del fundo sirviente o viceversa.
Renuncia del titular del fundo dominante. Esa renuncia
haba que analizarla mediante in iure cessio.
Por destruccin de uno de los fundos o de los dos.
Por no uso. Cuando no se ejerca el derecho a servidumbre
durante un plazo determinado se extingua. Ese plazo era de
dos aos en poca clsica y en poca justinianea 10 entre
presentes y 20 entre ausentes.
Proteccin
Se realizaba mediante la vindicatio servitutis en poca
clsica y este mismo procedimiento en poca justinianea era
actio confesoria. En principio estaba legitimado pasivamente
el propietario del fundo sirviente pero ms tarde tambin
tena legitimacin pasiva tercera. El ejercicio del derecho de
servidumbre se protega mediante interdictos prohibiciones.
Tema 32. Usufructus 104
Se cree que el usufructus en el origen surgi hacia mediados
del siglo II a.C. y al parecer esta prctica se debi al hecho
de que el pater familias a su muerte trataba de asegurar a la
viuda la suficiencia. Esto sucedi en el matrimonio sine
manus. El usufructus tena una serie de rasgos:

82

Tena carcter personalsimo e intransferible.


La forma de constitucin ms frecuente era el
legado.
Es temporal.
Todas estas caractersticas le diferencian de las servidumbres
prediales:
En cuanto a las personas, el usufructus no se
diferencia por el carcter personal e intransmisible.
En cuanto a las cosas, el usufructus no slo recae
sobre bienes muebles o inmuebles sino tambin
sobre bienes consumibles incluso sobre derechos.
En cuanto a su contenido, la gran disminucin de
facultades del propietario se compensa con el
carcter temporal.
Concepto
Viene en el Digesto ye s de un jurista llamado Paulo y lo
define como usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi
salva rerum substatia (Derecho real sobre cosa ajena para
usar y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia). La
expresin utendi y fruendi hacen referencia al derecho de usa
y percibir los frutos por parte de su titular. ste se llama
usufructuario y la expresin salva rerum substantia se refiere
a que el usufructuario debe respetar la naturaleza y uso
econmico de la cosa.
Adems del usufructo est el quasiusufructus. El usufructo
normalmente tiene por objeto cosas inconsumibles por su
misma naturaleza pero cuando se legaba el usufructo de un
patrimonio, dentro de l poda haber dinero y cosas que
fueran consumibles y entonces e extendi el rgimen de
usufructo a ese tipo de cosa. ste era el cuasiusufructo y este
caso la diferencia ms importante con el usufructo es que en
el cuasiusufructo se produce una verdadera transmisin de la
propiedad al cauasiusufructuario y cuando se extingue el
derecho, ste est obligado a devolver otro tanto del mismo
gnero. El cuasiusufructo se asimila al mutuo.
Contenido
Cuando se establece un usufructo, la persona que disfruta la
cosa es el usufructuario y el propietario de ella es el nudo
propietario. El usufructuario tiene una serie de obligaciones y
derechos. Entre stos el ius posidendi que comprende el
derecho a exigir la entrega de la posesin de la cosa para
exigir la entrega de la posesin el usufructuario puede pedir
interdictos posesorios como el uti posidetis. Estos interdictos
se conceden a los usufructuarios como tiles.
105

83

El derecho fundamental del usufructuario es la percepcin de


los frutos tanto de los naturales como de los civiles y la
limitacin de ese derecho slo la establece la clusula salva
rerum substantia; ni siquiera puede realizar actos para
mejorar la cosa, tiene que conservarla tal como est.
Entre sus limitaciones se encuentra que el usufructuario no
puede transmitir el usufructo pero s puede cesar el ejercicio
de forma onerosa o gratuita. El usufructuario no tiene
facultades de disposicin de la cosa; no puede vender,
restituir ni enajenar la cosa ni siquiera gravarla con
servidumbres que implica un cambio en su naturaleza.
Obligaciones del usufructuario
Conservar la cosa y tratarla con la debita diligencia.
Restituir la cosa cuando terminara el usufructo.
Esas dos obligaciones se aseguraban mediante la cautio
usfructuaria.
Formas de constitucin
Son similares a las que se utilizaba para la servidumbre: in
iure cessio, deductio, adiudicatio, el legatum per
vindicationem, las pactiones y las estipulationes.
Causas de extincin
Confluir en la misma persona la propiedad sobre la
cosa y el usufructo. En este caso se da la
consolidatio.
Renuncia del usufructuario y esa renuncia se produce
por in iure cessio.
Por la destruccin material o jurdica de la cosa.
Por no uso.
Por el cumplimiento de trmino o la condicin
resolutoria.
La muerte o capitis deminutio del usufructuario.
Proteccin
Se protege mediante una vindicatio pero en este caso es la
vindicatio usufructus y el ejercicio del derecho de usufructo
se protege por medio de interdictos como los posesorios pero
en va til.
Tema 33. Enfiteusis y superficie 106
Enfiteusis
Es un derecho real sobre cosa ajena transmisible inter vivos y
mortis causa que conceda a su titular el derecho o facultad de
cultivar la tierra a cambio de un canon anual.
84

Superficie
Es un derecho sobre cosa ajena transmisible inter vivos y
mortis causa que conceda a su titular la posibilidad de
construir sobre suelo ajeno a cambio de una renta anual
llamada pensio o solarium.
Tema 35. Obligatio 107
Concepto
En las fuentes aparecen dos definiciones, una del jurista
Paulo y otra en las instituciones de Justiniano. Paulo define
la obligacin diciendo que la esencia de las obligaciones en
que uno haga nuestra una cosa o una servidumbre sino en
compeler a otro para que de, haga o indemnice algo.
Las instituciones de Justiniano define la obligacin como el
vnculo jurdico por el que se nos fuerza a una determinada
prestacin segn el ordenamiento jurdico al que
pertenecemos. De las definiciones se deducen varias
consecuencias sobre lo que la obligacin.
Es un vnculo jurdico entre dos personas reconocido por el
ius civile porque tiene opotunidad de hacerse efectivo
mediante una actio in personam. En un principio slo eran
obligaciones ciertas relaciones configuradas por el ius civile
pero con posterioridad el desarrollo de la socidad romana y
su expansin econmica y social determinaron la aparicin
de obligaciones que no venan recogidas por el ius civile y
que fueron protegidas por el pretor y por ello se llaman
honorarias. El vnculo que se generaba en las obligaciones
civiles se designaba ocnla efincin obligatione teneri y en las
honorarias como actione teneri.
El problema del origen de la obligaci ha sido muy discutido
por la doctrina. Para unos autores la obligacin se derivara
de un acto ilcito; un acto de violencia que haba realizado un
miembro del grupo gentilicio contra un miembro de otro
gurpo gentilicio. Para otro grupo de autores el origen de la
obligacin se encuentra en el nexum; ste era un acto en el
que el deudor se someta con su persona al poder fsico de su
acreedor para garantizar el cumplimiento de una deuda
propia o ajena. La postura actual sostiene que los romanos no
haban tenido un conepto abstracto de la obligacin, para ello
la obligacin haba sido la situacin de sometimiento fsico
de la persona al poder material del acreedor.
Fuentes de las obligaciones
Son los hechos o causas de donde nacen las obligaciones.
Gayo en sus instituciones establece una primera claificacin
85

de las fuentes de las obligaciones y segn l, la obligacin


tiene dos fuentes:
Contrato.
Delito.
Pero cuando Gayo habla del pago de lo indebido que crea en
quien lo recibe la obligacin de restituir lo que ha pericibido
indebidaente, habla de una obligacin que no nace del
contrato ni del delito. Por ello Gayo da una segunda
clasificacin donde dice que las obligaciones nacen del
contrato, delito y diversos tipos de causas.
Hay una tercera clasificacin que sitingue cuatro fuentes:
contrato, delito, cuasicontrato y cuasidelito. Al cuasicontrato
le faltara el acuerdo como acto bilateral creador de la
108
obligacin. El cuasidelito se caracterizara porque le falta lo
propio del delito que es el dolo o la culpa.
Sujetos de la obligacin
La obligacin en principio tiene dos sujetos:
Sujeto activo o acreedor.
Sujeto pasivo o deudor.
La obligacin crea derechos para el sujeto activo y deberes
para el sujeto pasivo pero no para terceras personas. El
tercero que no ha intervenido en la constitucin de la
obligacin no puede exigir el cumplimiento de la obligacin
ni tampoco se le puede exigir a l. En virtud de ese pirncipio
en derecho romano son nulas las estipulaciones a favor y a
cergo de un tercero.
Las estipulacines a favor del tercero son aquellas en las que
uno de los contratatnes se obligaba frente a otro a prestar la
prestracin a favor de un tercero. En principio eran nulas
pero ms adelante se admiti en ciertos casos la vaildez de
este tipo de estipulaciones.
En cuanto a las estipulaciones a cargo de terceros eran
quellas en las que se prometa el hecho de un tercero y se
consideraban en principio nulas pero sin embargo en las
fuentes se establece que esa nulidad poda ser evitada
mediante una redaccin ms hbil del contrato.
Objeto de la obligacin
La prestacin
Es la actividad que debe realizar el deudor y puede consistir
86

en tres tipos de actividades:


Dare. Se designa toda transmisin de la propiedad o
constitucin de derecho real.
Facere. Alude a un hacer al que est obligado el deudor pero
tamben ese facere puede consistir en lo contrario; en un no
hacer.
Praestare.Consiste en asumir cualquier tipo de garanta o
reponsabilidad.
Requisitos de la prestacin
Tiene que se posible. La imposibilidad puede ser fsica o
jurdica.
Tiene que ser lcita. Ha de estar de acuerdo con laley y la
moral.
Tiene que ser determiando o determinable. En el caso
segundo hay que establecer unos criterios claros para su
determinacin. Pueden ser:
Subjetivos. Se deja la determinacin una tercera
persona.
Objetivos.
Tiene que tener carcter patrimonial. Tiene que ser
valorable en dinero.
Clasificaciones 109
Por el sujeto
Propterrem. Tambin tiene otro nombre que es ambulatorio
o de sujeto indeterminado o variable. En este tipo de
obligaciones el sujeto activo o el sujeto pasivo o los dos se
determina con posterioridad al nacimiento de la obligacin
en atencin a una situacin en la que se encuentre el sujeto.
Entre este tipo de obligaciones se encuentra la de resarcir el
dao causado por un esclavo, un animal o un filius familias.
Con pluralidad de sujetos:
Parciarias. La prestacin se divide en tantas partes cuanto
sean los sujetos activos o pasivos. Lo fundamental es que al
dividirse, en ella surgen tantas obligaciones independientes
cuanto sean los sujetos. Cada acreedor tiene derecho a exigir
una parte de la prestacin y cada deudor est obligado a
cumplir una cuota de esa misma prestacin.
Cumulativas. En stas un deudor se encuentra obligado por
la totlidad de la prestacin frente a varios acreedores o cada
uno de los deudores frente a un acreedor. Lo mismo que
sucede en las parciarias, hay tantas obligaciones como
sujetos activos o pasivos.
Solidarias. Hay varios sujetos activos o pasivos y un nico
objeto o prestacin y cada uno de los deudores est obligado
a realizar por entero la prestacin y cada uno de los
acreedores puede exigir tambin la prstacin ntegra. Hay
87

solidarias activas cuadno son varios acreedores y solidarias


pasivas cuando son varios deudores. Tambin se llaman
correales. Lasobligaciones solidarias pueden nacer de tres
fuentes:
Contrato. La stipulatio es la fuente principal de la
solidaridad. Los contratos consensuales y los reales,
el mutuo tamiben son fuentes de obligaciones
solidarias.
Testamento. Es fuente desde el punto de vista activo
como pasivo.
Ley. En poca justinianea las obligaciones que
nacan de delitos que antes eran cumulativas se
convirtieron en solidarias.
Un problema importante es el derecho de regreso Qu
suceda cuando un deudor solidario pagaba la obligacin
totalmente y como recurra para que los dems le paguen la
parte correspondiente? Cuando uno de los acreedores
solidaros, cobraba toda la prestacin, qu medios tenan los
otros acreedores para cobrear su parte? En poca clsica para
qu hubiera una accin de regreso de manera que el deudor
que hubiera pagado tenia que cobrar a los otros, era necesario
que hubiera una relacin interna entre ellos.
Por el objeto
Puden ser:
Genricas. Son aquellas que recaen sobre objetos no
determinados individualmente sino pertenecientes a un
gnero. En este caso el deudor no se libera por la destruccin
fortuita del objeto.
Especficas. Son aquellas cuya prestacin recaen sobre una
cosa individual y determinada. Si la cosa se destruye por
caso fortuito el deudor se libera.
110
Altenartivas. Son aquellas en las que el deudor tiene que
cumplir una sola prestacin entre varias sealadas. El
problema que se plaentea es a quin corresponde la eleccin
de la prestacin; normalmente corresponde al deudor salvo
que se haya puesto en principio lo contrario. Adems el
deudor salvo que se haya puesto en principio lo contrario.
Adems el deudor est facultado para cambiar de opinin
hasta el momento del pago efectivo. El problema del riesgo
de destruccin de la cosa se resuelve en este caso en el
sentido de que si una de las cosas perece o se destruye, la
obligacin se concentra en las que queden.
Facultativas. El deudor tiene la posiblidad de liberarse de la
obligacin entregando un objeto distinto del convenido. La
diferencia fundamental entre las alternativas y las
facultativas es que si la cosa principal desaprece el deudor se
88

libera.
Divisibles. Pueden cumplirse parcialmente sin alterar su
valor econmico. Normalmente son divisibles las
obligaciones de dare que van dirigidas a la transmisin de la
propiedad.
Indivisibles. No pueden cumplirse la prestacin por partes
sin que pierda valor econmico.
Pecuniarias. La prestacin consiste enla cantidad de entrega
de dinero, no de cosas.
Obligaciones naturales
A diferencia de lo que ocurra con las obligaciones civiles,
las obligacines naturales son aquellas en las que el acreedor
no dispone de una actio para exigir el cumplimiento. La
consecuente fundamental es que una vez que se paga la
deuda contrada no se poda pretender la devolucin de lo
pagado como indebido. Las obligaciones naturales eran las
contradas por los esclavos y ms tarde se incly en esa
caegora las contradas por las personas sometidas a la
potestad del pater familias.
Tema 36. Extincin de la obligacin 111
El pago
Es el modo natural de extinguirse la obligacin. En las
obligaciones que tienen por ojbeto un dare, el cumplimiento
se denomia solutio o pago y en las obligaciones que tienen
por objeto un fecere, el cumplimiento se deonima satisfactio.
En las primeras, ese objeto puede ser determinado o
indeterminado mientras que en las segundas ese objeto
siempre es indeterminado aunque el resultado se determine
previamente. Los dos trminos de solutio y satisfactio
llegaron con el tiempo a utilizarse indistintamente. En
realcin con el pago replantea cinco problemas:
Quin puede pagar? No slo puede pagar el deudor sino
tambin un tercero e incluso en contra de la voluntad del
deudor. Sin embargo hay determinadas obligaciones en las
que slo el deudor puede realizar el pago.
A quin hay que pagar? El pago se puede hacer tanto al
acreedor como a un representante suyo. Entre los
represenyantes poda estar el tutor o el procurador pero
tambin haba otras personas que eran designadas al
constituirse la obligacin como legitimada para recbir el
pago. Esas personas eran dos:
Adiectus solutionis causa. Surga por una stipulatio que
realizaban el deudor y el acreedor con ese fin y el deudor
poda elegir entre realizar el pago al acreedor o al adiectus y
en cualquier de los dos casos se liberaba. El adiectus slo
89

poda recibir el pago pero no tena derecho a exigirlo.


Adstipulator. Era un encargado del acreedor que realizaba
una stipulatio con el deudor y ste se comprometa a cumplir
con l la misma prestacin que deba al acreedor. A
diferencia del adiectus, se poda exigir el pago al deudor y el
acreedor otorgaba un mandato expreso o tcito a uno u otro y
por ello dispona, para poder reclamar el pago a su vez, de la
actio mandati.
Dnde hay que pagar? Si se haba acordado previamente,
el deudor tena que realizar el pago en el lugar concertado
pero si no se haba establecido nada al respecto, el pago
deba relizarse en el domicilio del deudor.
Cundo debe hacerse el pago? Si se haba establecido un
plazo para el cumplimiento de la obligacin, el deudor deba
de realizarlo dentro de ese plazo o incluso poda hacerlo
vlidamente antes de que se estableciera el plazo. Si no se
haba establecido un plazo, el acreedor poda exigir la
prestacin en cualquier momento pero para ello tena que
recurrir previamente al deudor mediante la interpelatio.
Cmo se puede pagar? El deudor tiene que satisfacer la
prestacn debida y no otra. Es la llamada datio in solutum.
Se plante entre las dos escuelas de jurisprudencia clsica
una discusin acerca de cuando se produca una extincin de
la obligacin mediante la datio in solutum:
Para los sabinianos una vez que se cumpla el pago,
la obligacin se extingua ipso iure.
Los proculeyanos sostenan que la datio in solutum
produca la extincin de la obligacin ope
exceptionis; si el deudor era citado a juicio, poda
oponer la exceptio doli.
En este caso triunf la tesis sabiniana.
El deudor tena que satisfacer el pago ntegro; el acreedor no
poda ser obligado a recibir parte de la prestacin. Sin
embago haba algunos deudores que tena el
112
benficium compententiae de manera que slo poda ser
condenado en los lmites de sus posiblidades econmicas.
Adems poda llegarse a un pacto entre el llamado a la
herencia y los acreedores del difunto los acreedores
renunciaban a exigir una parte de su crdito correspondiente.
Este pacto se llamaba pactum ut minus solvatur. La finalidad
de ese pacto era evitar que al estar una herencia cargada de
deudas, el heredero no aceptara y los acreedores tenan que
acudir a un procedimiento de ejecucin mucho ms larga y
complicada.
Imputacin de pagos
El problema que se plantea es que cuando un deudor tiene
90

contradas varias deudas independientes con un mismo


acreedor, en este caso, si el deudor quiere, puede elegir
cundo la deuda puede extinguir. Si el deudor no dice nada,
el acreedor lo decide. En el caso que no haya ninguna
determiancin por las dos partes rigen unas reglas especiales
que protegen el deudor. Esas reglas son que se imputa el
pago a los intereses antes que al capital; al crdito vencido
antes que aa pendiente; al crdito ms antiguo antes que al
ms moderno y al ms oneroso. Tambien pude suceder que
se impute el pago proporcionalemtne a cada una de las
deudas.
Tema 37. Garanta de las obligaciones 113
Cuando una obligacin se quiere garantizar, se puede hacer
de dos maneras:
Sujetando la cosa del deudor a la accin directa del
acreedor.
Haciendo que otra persona responda de la deuda con
su patrimonio.
Garanta personal: la fianza
Implica el compromiso de una persona de responder de una
deuda ajena con su patrimonio. La fianza es accesoria; est
en funcin de una obligacin principal. El hecho de que sea
la fianza accesoria tiene unas consecuencias:
El fiador se obliga a lo mismo que el deudor
principal.
La obligacin de la fianza presupoen lae xistencia de
la obligacin principal.
El fiador tiene las mismas excepciones que el deudor
principal.
La obligacin del fiador se extingue al trabarse la
litis contestatio con el deudor principal.
A pesar de eso, la accesoriedad de la fianza se dio al final de
una evolucin y sta pas por varias fases:
El deudor debera sin responder y el fiador
respondera sin deber.
El deudor y el fiador se encontraran en el mismo
plano y el acreedor poda elegir contra quin
dirigirse. Deudor y fiador se encontraban en una
relacin de solidaridad.
El acreedor tena que dirigirse primero contra el
deudor y slo en el caso de que no pudises cobrar,
podra ir contrar el fiador. En esto consiste el
benficio de excusin del deudor.
En poca clsica el acreedor poda elegir entre el deudor y el
fiador, mientras que en poca justinianea slo poda dirigirse
contra el fiador cuando haba demandado si xito al deudor.
91

En la poca republicana y clsica, existan tres clases de


fiadores.
Sponsio. Se aracteriza por el uso del verbo spondeo.
Fideipromissio. Se diferencia del anterior slo en que es del
ius gentium.
Fideiussio. Fue la nica que existi en poca justinianea y
fue el resultado de fundirse las tres formas. Serva para
garantizar todo tipo de obligacione sincluso las naturales. En
cambio la sponsio y la fideicomissio servan para garantizar
obligaciones de carcter estipulatorio.
En una obligacin podan existir varios fiadores y las
relaciones entre ellos cambiaron tambin en la evolucin del
derecho romano. En un principio la realcin era de
solidaridad pero ms tarde, a trsvs de varias leyes, se fue
imponiendo el criterio de prorrateo.
Garantas reales 114
Prenda
En latn se expresa con la palabra pignus. En poca clsica es
un derecho real a favor del acreedor sobre la cosa del deudor
o de un tercero que se constiuye mediante un acuerdo entre
acreedor y deudor y la entrega de la cosa al acreedor. Las
fuentes romanas utilizan la palabra pignus en dos sentidos:
Sentido estricto. Derecho real sobre cosa ajena que se
constituye transmitiendo el deudor al acreedor la posesin de
una cosa suya.
Sentido amplio. Tambin implica la constitucin de un
derecho real sobre la cosa del deudor sin que se transmita la
psesin y entonces se llama hyphoteca.
Hipoteca
Es el derecho real de garanta que se constituye por el simple
acuerdo de las partes sin entrega de la posesin de la cosa y
entonces se denomina pignus conventum.
El origen de la hipoteca se suele ver en el acuerdo que se
celebraba entre arrendador y arrendatario para que los aperos
de labranza sirveran para garantizar el pago de la renta. El
pretor conceda al arrendador, cuando no se pagaba la renta,
el interdictum salvianum que serva para que pudiera entrar
en posesin de esos intrumentos que se encontraban dentro
de fundo. Sin embargo este interdctum no se utilizaba contra
terceros que tuvieran en su oder los instrumentos y entonces
el pretor ms tarde concedi al arrenador la actio serviana
que se poda dirigir contra culquiera que pueda tener esos
aperos de labrazna. Esta actio serviana luego ampli su radio
92

de aplicacin y entonces se poda reclamar todo tipo de


obligaciones y todo tipo de cosa y encontes recibi otro
nobre: actio quasi serviana y tambin hypothecaria y
pigneraticia in rem.
A partir de la creacin de esa accion, la hipoteca se
diferenci del pignus en que el derecho real del acreedor es
sobre una cosa que no slo est en propiedad sino tambin en
manos de otra persona. Forma de constituirse el pignus:
Por el simple acuerdo de las partes.
Por disposicin testamentaria.
Por decisin judicial; el magistrado decreta que se
constiuya la prenda o la hipoteca para la ejecucin de
la sentencia o tambin decreta una missio in
possessionem con fines de garantas.
Por presuncin de la voluntad del constiuyente o
hipoteca tcita.
PJos disposicin legal; las hpotecas legales que son
constiuidas por mandato de la ley pueden ser:
Especiales. Afectan a bienes cocretos.
Generales. Afectan ala totalidad del patrimonio.
Objeto
Puede ser toda cosa enajenable y poca clsica toda
cosa enajenable corporal mientras que en derecho
justinianeo es tambin toda cosa enajenble y tambin
incorporal. Tambin cabe la contitucin de pignus
sobre un crdito y entonces se llama pignus
115
nominis. Tambin cabe constituir prenda sobre su
mismo derecho de prenda y se denomina subpignus.
Adems la prenda se puede constituir sobre un grupo
de cosas o tambin sobre un patrimonio entero y
tambin los frutos y cosas futuras.
Contenido del derecho de prenda
El acreedor tiene el ius possidendi y el ius
distrahendi. El ius possidendi se realiza en distinto
momento segn se trate de pignus o de hipoteca. En
el caso de la hipoteca, este ius possidendi slo se
tiene cuando la deuda no ha sido satisfecha.
La propiedad de la cosa es del pignorante y el
acreedor no puede hacer otra cosa que retener el
objeto dado en prenda hasta que no se satisfaga la
deuda pero a pesar de esto, caba la celebracin de
pactos que ampliaban las facultades del acreedor.
93

Son dos:
Lex commisoria. Lo que autorizaba era que
el acreedor vendiera la cosa y se cobrara con
el precio.
Pactum de distrahendo pignore. Autorizaba
al acreedor para vender la cosa y cobrar pero
devolvienod al deudor el exceso. Este pacto
pas a convertirse en elemento natural de la
prenda. Justiniano aadi adems que en
virtud de este pacto el acreedor estaba
obligado a invitar por tres veces al deudor
antes de vender la cosa.
Una vez que se cancelaba la deuda, el deudor poda
solicitar la actio pigneraticia in personam para
reclamar la devolucin de la cosa al acreedor.
Pluralidad de hipotecas
Puede constituirse a favor de varios acreedores
sucesivos. El derecho hipotecario que se constituye
en primer lugar se considera preferente al posterior y
esto se exrpesa con el pirncipio prior tempore potior
iure.
Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el
primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrar
la totalidad de su crdito una vez que se realice la
venta. Con lo que quede de remanente, cobrar el
segundo acreedor hipotecario y as sucesivamente
hasts que se agote el precio obtenido. Sin embargo,
el acreedor que es posterior en grados dipone del ius
oferendi y es la facultad de ofrecer al acreedor o
acreedores el pago de su crdito y de esa forma se
produce un cambio de prioridad de la hipoteca
mediante la succesio in locum y sta se produce
porque ese acreedor que ha ejercitado el ius oferendi
se subroga en el lugar de otro anterior.
Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que
se basan en el privilegio y en el documento. Las
hipotecas privilegiadas pueden ser:
Convencionales. Se establece a favor del fisco.
Legales. Se establecen sobre los bienes del marido.
La prioridad documental fue establecida por el
emperador Len y a partir de ese momento las
hipotecas constituidas en documento pblico o en
documento privado suscrito por tres testigos se
anteponen a cualquier otra. La prioridad que se basa
en el
94

116
privilegio o en el documento prevalece sobre la
temporal. Entre la documental y la temporal
prevalece la documental.
Formas de extincin
Extincin de la obligacin garantizada.
La prdida de la cosa pignorada.
La venta que realiza el acreedor.
Renuncia expresa o tcita del acreedor.
Confusin; cuando ela creedor se covneirte
en propietario de la cosa dada en prenda.
Por prescripcin realizada por un tercero que
posee la cosa durante 10 o 20 aos segn se
trate de presentes o de ausentes.
Incumplimiento: responsabilidad contractual
El sistema contractual romano desde al ngulo de la
responsabilidad se caracteriza por su complejidad
porque los romanos no elaboraron una teora unitaria
sino que se dedicaron a la resolucin de casos
concretos.
El incumplimineto de una obligacin se puede deber
a una imposiblidad objetiva o una imposibilidad
subjetiva. Lo primero hay cuando la ejeucin de la
prestacin es imposible materialmente por
cirunstancias ajenas a la voluntad del deudor. Lo
segundo se da cuando se debe a hechos imputables a
uno de los sujetos de la prestacin obligatoria.
El sistema romano de responsabilidad contractual es
diferente en todas las pocas. El derecho clsico se
basa en tres conceptos.
Periculum. Se pueden entender en tres sentidos:
Riesgo que pesa sobre la cosa.
Dao ya ocurrido.
Criterio de imputacin de responsabilidad.
En relacin con el periculum hay otros dos
conceptos:
Vis maior. Es todo acontecimiento que
ninguna medida de prevision normal hubiera
podido evitar.
Casus. Es el hecho natural o humano que se
produce con independencia de la voluntad
del obligado.
En estos casos el deudor se libera de toda
responsabilidad y es el acreedor el que tiene que
95

soportar el periculum y tambin en relacin con el


periculum est el concepto de custodia que es el
deber del obligado de conservar la cosa durante un
cierto tiempo y luego devolverla.
Hay un tipo de relaciones en que el deudor reponde
por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no
haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera
de responsabilidad aunque demuestre que emple la
diligencia debida.
En poca clsica existe un criterio de responsabilidad
objetiva y esto significa que aunque el deudor
observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la
produccin de hechos que impida la devolucin de la
cosa salvo cuando es fuerza mayor. Este
117
criterio de responsabilidad vari en poca justinianea
en que se pas a la responsabilida subjetiva y la
custodia se transforma en diligentia in custodiendo
de forma que si el deudor demuestra que observ la
diligencia debida, se libera de responsabilidad.
Cuando se produce robo, en cambio, no hay
responsabilidad del deudor porque se considera caso
de fueza mayor. Existen casos tpicos de
responsabilidad por custodia:
El acreedor pignoraticio.
El comodatario.
El tintorero o sastre.
Todos estos casos tienen en comn que el deudor
obtiene un beneficio de la relacin contractual y la
responsabilidad de estos deudores no se basa en un
criterio sujetivo sino en un principio de
reponsabilidad.
Dolus. Se desarroll sobre todo en los contratos de
buena fe y el dolo es la intencin deliberada de
observar una conducta que impida el incumplimiento
de la prestacin. Por dolo se responde siempre. La
imposiblidad de la prestacin se suple con la
indemnizacin y el resarcimiento del dao al
acreedor.
Culpa. Este concepto guarda muy estrecha relacin
con la custodia. Culpa es falta de cuidado o
negligencia y supone una conducta deshonesta que
se concibe como una desviacin de un modelo ideal
que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia
de un buen pater familias.

96

En poca posclsica el dolo es el incumplimiento


malicioso y voluntario de la obligacin por parte del
deudor. En parte coincide con el de la poca clsica
pero es ms restringido. En esta poca la culpa es el
eje del sistema de responsabilidad contractual. La
culpa se equipara a la negligencia y existen en esta
poca distintas calsificaciones:
Culpa lata. Es la negligencia extrema y casi se
equipara al dolo.
Culpa levis. Es la falta de diligencia propia de un
buen pater familias.
Culpa in concreto. Es la inobservancia de la
diligencia que una persona suele tener en sus propios
asuntos.
Culpa in abstracto. Se equipara a la culpa leve en la
medida que para establecerla se toma como patrn la
diligencia de un buen padre de familia.
El deudor en esta poca no responde por caso
fortuito y dentro de ste se pueden incluir todos los
supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa.
Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la
vis mayor y caso fortuito. En general, se considera
que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad
mientras que en el caso fortuito lo que predomina es
la imprevisiblidad.
Mora creditoris y mora debitoris
La mora es le retraso injustificado en el
cumplimiento de la obligacin y puede ser imputable
al deudor o al acreedor. Existen dos presupuestos
para que se de la mora debitoris:
Que la obligacin ser vlida; no se pueda
oponer ningua excepcion en juicio.
Que la obligacin sea exigible, que sea un
crdito vencido.
118
Existe la interpellatio que es el requerimiento por
parte del acreedor para que el deudor cumpla pero
esa interpellatio no es un requisito necesario;
nicamente sirve para decidir en tema de prueba la
responsabilida del deudor.
La mora cesa cuando el deudor ofrece al acreedor el
pago ntegro y el acreedor no tiene una causa
justificada para rechazarlo y ese ofrecimiento de
pago se reconoce con dos nombres: emendatio o
purgatio morae que implica la indemnizacion de los
97

perjuicios que hubiera podido sufrir el acreedor.


El efecto fundamental que produce la mora es la
perpetuatio obligationis; significa que esa obligacin
se perpeta y esto supone que el deudor est
obligado aunque la cosa se destruya sin su culpa.
Adems, el deudor est obligado a pagar intereses de
demora y tendr que entregar los frutos si la cosa los
produce.
Otro objeto de la mora, en relacin al acreedor, es
que cuando ste incurre en mora, la responsabilidad
del deudor se limita al dolo y el acreedor incurre ne
mora cuando rechaza sin justa causa la oferta de
pago ntegro que le hace el deudor.
Cuando la deuda es en dinero el deudor puede
consiganarla ante la autoridad judicial y queda
excento del riesgo y del pago de intreses. En derecho
justinianeo esa onsigancin extingua ipso iure la
obligacin.
Tema 38. El sistema contractual romano 119
Concepto
En derecho romano no existi un concepto abstracto
de contrato sino que se conocia determinados tipos
de contrato y a diferencia de lo que ocurre hoy en da
en las palabras contrato, convencin y pacto se
utiliza como sinnimos, en derecho romano estas
tres palabras tena diferentes significados:
Contractus. Es el acuerdo de voluntades reconocido
por el ius civile como fuentes de obligaciones y
previsto de una accin.
Conventio. Es el acuerdo de voluntades que
encerraba todo contrato.
Pactus. Era un acuerdo de voluntades que no creaba
accin pero que poda ser protegido por el pretor por
va de excepcin. Adems los pactos tambin son
clasulas que se aaden a los contrartos de buena fe
y que podan ser tenidos en cuenta por el juez.
Elementos
Son dos:
Causa. Es el fin que el ius civile considera social y
econmicamente til y digno de proteccin.
El acuerdo de las partes. Es la manifestacin de
voluntad recproca de los sujetos tendente hacia el
98

mismo fin.
En los negocios del antiguo ius civile no era
necesaria la causa pero sin embargo era muy
importante en realcin con los contratos
consensuales. En estos contratos consensuales haba
que establecer la correspondencia entre el fin
econmico perseguido por las partes y el fin
especfico reconocido al contrato por el ius civile.
Clases de contrato
Existn distintas categoras:
1. Unilaterales. Son aquellos en que slo una de las
partes est obligado a hacer una prestacin a la otra.
Bilaterales. Crean obligaciones a cargo de las dos
partes. Esos contratos se distinguen en:
Bilaterales perfectos sinalagmticos. Son los
que hacan surgir a cargo de las dos partes.
Imperfecto. Hace surgir a cargo de una de
las partes y eventualmente acargo de la otra.
1. Contrato a ttulo oneroso. Son aquellos en que las
dos partes sufren prdidas patrimoniales.
Contratos a ttulo lucrativo. Una de las partes sufre
prididas patrimoniales. Tambin se llaman
gratuitos.
120
Distinguen ucatro tipos de contratos segn el domo
en que se perfecciona:
Reales. Se perfeccionan con la entrega de la cosa.
Literales. Se perfeccionan con la escritura.
Consensuales. Se perfeccionan con el
consentimiento.
Verbales. Se perfeccionan con el pronunicmaiento de
palabras determinadas.
1. De derecho civil. Slo es posible celebrarlo entre
ciudadanos romanos.
De derecho de gentes. Se celebra entre ciudadanos
romanos y extranjeros e incluso entre slos
extranjeros.
Por proteccin:
De derecho estricto. Estn protegidos por acciones
de derecho estricto.
De buena fe. Estn protegidos pora cciones de buena
fe.
Pactos
El concepto de pacto es diferente en las distintas
99

fases del derecho romano. En la Ley de las XII


Tablas se le atribua al pacto un efecto meramente
procesal en el sentido de que el pacto pona fin a un
litigio. Pacto es sinnimo de transaccin y se
caracteriza por la renuncia a la persecucin judicial
de un derecho.
En las obligaciones que naca de delito caban el
pacto entre el ofensor y la vctima y ese pacto trata
sobre una indemnizacin pecuniria y ese pacto
producira la extincin ipso iure de la accin
correspondiente. El pretor en su edicto reconoca
eficacia a los pactos celebrados entre las partes
litigantes de un proceso o las que se celebraban
renunciando al ajercicio de una accin. Los pactos
que protegan el pretor no se poda celebrar con dolo,
ni contra leyes, plebiscitos, senados consultos,
edictos, decretos, ni en fraude de ningn tipo de
disposicin.
La eficacia de los pactos ae manifestaba por va de
excpecin, conventio o acuerdo y tambin se acerca
al significado de contrato. Si a una coventio o
acuerdo se la aada la causa de derecho civil, el
pacto se transformaba en contrato.
Tema 39. Contratos formales 121
Estipulatio
Es un contrato formal y abstracto, unilateral y de
derecho estricto por el que una persona, el
pormitente o promissor, promete a otra oralmente, el
estipulante o stipulator.
Es formal, y lo ms importante en este
contrato es la forma oral.
Es abstracto porque est desconectado de su
causa.
Es unilateral porque slo hace surgir
obligaciones a cargo de una de las partes que
el promitente o promissor.
Es de derecho estricto porque est protegido
por una accin de derecho estricto que esl
actio o condictio certae creditae pecuniae.
En el antiguo ius civile haba que utilizar el verbo
spondeo para la pregunta y para la respuesta. Por
influjo del ius gentium se permiti la celebracin de
la stipulatio a travs de otros verbos.
Elementos formales

100

La oralidad. Este requisito indicaba que las partes


tenan que pronunciar las palabras solemenes y por
ello no pueden celebrar la stipulatio el sordo, el
mudo y el infante.
La unidad de acto. La respuesta tiene que seguir
inmediatamente a la pregunta.
La congruencia entre la pregunta y la respuesta.
En virtud de este requisito no es vlida la stipulatio
en la que no se responde correctamente a lo que se
pregunta.
La necesidad de la presencia de las partes. Por
este motivo no es vlida la stipulatio entre ausentes.
Elementos reales
En un principio la stipulatio slo se poda celebrar
con una prestacin determinada como poda ser una
cierta cantidad de dinero o una cierta cantidad de
bienes fungibles. Con el paso del tiempo se acept
que se relizara sobre un incertum que quiere deir que
se realizaba sobre una cosa no determinada pero
determinable, cosa futura o sobre caulquier accin u
omisin.
El tipo de accin que se puede ejercitar era diferente
segn cual fuera el objeto de la prestacin. Cuando
el objeto era dinero, se poda ejercitar la actio o
condictio certae creditae pecuniae. Si era una cosa
determinada la actio o condictio rei. Cuando era un
bien fungible se utilizaba la condictio triticaria.
Cuano era un incertum se utilizaba la actio incertae
ex stipulatio.
Con el paso del tiempo sufre una evolucin, y en la
poca justiniana no eran tan rigurosos sus requisitos
formales. Por un lado la oralidad se permiti utilizar.
Adems del latn, el griego y lenguas extranjeras.
Adems los requisitios de la unidad y presencia de
las partes se desvirtuaron porque se empez a
introducir un requisito de
122
recoger por escrito la stipulatio. El pretor introdujo
las stipulationes praetoriae y stas ean casi todas
cautiones, garantas de indemniaziones.
Para la extincin de las obligaciones nacidas
mediante stipulatio se utilizaba la acceptilatio. Era
una forma de cancelacin verbal y abstracta de signo
contrario a la stipulatio. Era un acto formal, un pago
ficticio.
101

Otra forma de stipulatio era la stipulatio aquiliana.


Era de carcter notorio y refunda las obligaciones
preexistentes de una persona procedente de la causa
distinta de la estipulatio. Quien cre esta stipulatio
fue Gayo Aquino Galo.
Contrato literal. Nomen transcripticium
Es un contrato formal y abstracto, unilateral y de
derecho estricto por el que una persona queda
obligada frente a otra mediante la anotacin que la
segunda hace en su libro de entradas y de salidas de
una cantidad como si lo hubiera sido entregada or la
primera.
Es un contrato formal y literal porque se
perfecciona por la escritura. La notacin que
se realizaba haca surgir la obligacin pero
slo se haca esto con el consentimiento del
deudor. La forma esencial era la anotacin
en el libro de entradas y salidas.
Es un contrato abstracto porque est
desconectado de su causa porque slo hace
surgir obligaciones a cargo de una de las
partes.
Es de derecho estricto porque est protegido
por la actio o condictio certae creditae
pecuniae.
Tema 40. Contrato reales 123
Mutuo
Es un contrato real, unilateral y de derecho estricto
por el que una persona, llamada mutuario, que ha
recibido de otra, llamada mutuante, una cierta
catidad de dinero o cosas fungibles se obliga a
devolver la misma cantidad del mismo gnero y
calidad.
Es un contrato real porque se caracteriza por
la entrega de la cosa.
Es unilateral porque nicamente hace surgir
obligaciones a cargo de una de las partes
(mutuario) y la obligacin que surge para l
es la de devolver al trmino del contrato en
el plazo establecido, la cantidad recibida. La
funcin econmicosocial del mutuo es la
de ser un prstamo de consumo.
Era de derecho estricto porque estaba
protegido por la actio certae creditae
pecuniae cuando era una catidad de dinero y
la condcitio triticaria cuando se haba
102

entregado bienes fungibles. Parece ser que el


origen histrico del mutuum fue el prstamo.
Elementos personales
Mutuante. Es el que da una cierta cantidad de
dinero o bienes fungibles. Para que se produzca el
traspaso de esos bienes, es necesario que el mutuante
tenga tanto capacidad como poder de disposicin
Mutuario. Persona que recibe ese prstamo.
Hubo un senadoconsulto macedoniano que prohiba
dar el mutuo a los filii familias. stos no estaban
obligados a devolver lo que se les hubiera dado en
mutuo ni siquiera a la muerte del pater familias.
Parece ser que el fin que segua ese senadosonculto
era la proteccin del pater familias porque parece ser
que hubo un filius familias, llamado Macedo, que
haba matado a su padre para heredar sus bienes o
cosas. Si a pesar de la prohibicin del
senadoconsulto, el filius familias pagaba lo recibido
en prstamo, no poda reclamar lo etregado alegando
el pago de lo sucedido ya que ese pago sera para la
esimacin de una obligacin natural.
Elementos reales
Dinero o cosas fungibles y la propiedad de las cosas
pasa al mutuario con la entrega y los dos elementos
esenciales del mutuo son:
El acuerdo de los contratantes que tiene por
objeto la restitucin de lo entregado.
La entrega de la cosa o dinero.
Efectos del mutuo
Como el mutuo se produce la transmisin de la
propiedad del dinero o de las cosas fungibles se crea
la obligacin para el mutuario de dovolver una
cantidad igual que la recibida del mismo gnero y
calidad; con la entrega se determinaba el importe de
la devolucin.
124
El mutuo es un contrato gratuito; no se puede exigir
intereses, el foenus es un prstamo con inters y se
sola pactar en una estipulacin nica que
comprenda el capital y los intereses.
Los intereses se pactaban como precio por el uso del
dinero. De ese convenio surga una excpetio y serva
para oponerse a la reclamacin como indebidos a los
103

intereses ya pagados. El abuso en el cobro de


intereses dio lugar a la publicacin de distintas leyes
que lo limitaba. En poca clsica la tasa legal era del
12% anual. En poca jsutiniana la tasa legal era del
6%. En poca clsica se prohibi que se devengaran
intereses cuando lo que deba era igual al capital.
Entre los prstamos con inters hay tres en las
fuentes romanas:
El mutuo de mercancas.
El mutuo hecho a las civitates.
El foenus nauticum o pecunia traiecticia. Es el
prstamo de dinero para ser transportado o para la
compra de mercancas destinadas el trfico martimo.
La devolucin de ste depende de la llegada de la
nave al puerto. Sin embargo, el riesgo de prdida de
ese dinero, es del prestamista y por eso se podan
pactar intereses elevados a cargo del transportista
pero esos intereses no haca falta celebrar una
estipualcin ajena al contrato. Las acciones son la
actio certae creditae pecuniae cuando se trata de
dienro y la condictio triticaria cuando se trata de
cosas fungibles.
Comodato
Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe
y gratuito por el que una persona, llamada
comodante, entrega a otra, llamada comodatario, una
cosa mueble o inmueble para que la utilice y la
restituya pasado un determinado plazo.
Es un contrato real porque se caracteriza por
la entrega de la cosa.
Es bilateral imperfecto porque hace surgir
siempre obligaciones a cargo de una de las
partes, el comodatario, y slo eventualmente
sobre el comodante.
Es de buena fe porque est protegido por una
accin de buena fe.
Es gratuito porque desde su origen se basa
en relaciones de amistad.
Elementos personales
Son:
Comodante. Persona que entrega la cosa.
Comodatario. Person que recibe la cosa para usarla.
Elementos reales

104

Normalmente el objeto del comodato es una cosa no


consumible pero tambin se puede dar una cosa
cosumible. Cuando esto se produce, se hace para que
se ostente la propiedad de una persona frente a otra.
125
Tambin puede ser cosa mueble como inmueble pero
el caso ms frecuente es el de la cos mueble no
fungible y esto se debe a que el fin
econmicosocial de ese contrato es ser un prstamo
de uso. Este contrato no requiere ninguna forma.
Este contrato no requiere ninguna forma.
Obligaciones de las partes
El comodante est obligado a resarcir los gastos
necesarios que el comodtario haya tenido que hacer
para la conservacin de la cosa o tambin est
obligado para resarcir el dao que eventualmente
haya podido causa la cosa. El comodatario tiene la
obligacin de usar la cosa debidamente. Esto quiere
decir que tiene que usarla tal y como se acord.
En poca clsica el comodatario responda por
custodia de la cosa y dentro de ese concepto se
encuadraba tambin la prdida o deterioro de la cosa
que no fuera debido a fuerza mayor. Tena que
observar el comodatario una exactsima diligencia; la
diliegencia tena que ser la que una persona muy
diligente tiene con sus propias cosas.
El comodatario responda por hurto de la cosa. Si del
comodato se haca el poder exclusivo del
comandante o de las dos partes, la responsbilidad se
remita al dolo. En la poca jsutinanea el
comodatario se libraba de la resonsabilidad si
demostraba que emple la diligencia debida en la
conservacin de la cosa.
El comodatario est obligado a restituir la cosa con
todas sus accesiones y frutos si los hay. Tiene que
restituir la cosa cuando se hubiera acabado el plazo,
o en caso contrario, cuando se lo pidiera el
comodante.
Acciones
El comodante dispone de la actio comodati y esta
accin en principio era una actio in factum pero
despus pas a ser una actio in ius de buena fe.

105

El comodatario para conseguir el resarcimiento de


los gastos y de los daos, puede oponer un ius
retentionis cuando el ocmodatario es demandado por
el comodante. Tambin puede interponer a su vez
contra el comodante la actio comodati contraria.
Como el comodatario es un poseedor natural n tien
los interdcitos posesorios; esto correponde al
comodante.
Tema 41 126
Depositum
Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe
y gratuito por el que una persona, llamada deponente
o depositante, entrega a otra, llamada depositario,
una cosa mueble para que la custodie durante un
cierto tiempo.
Es real porque se perfecciona con la entrega
de la cosa.
Es bilateral imperfecto porque surgen
obligaciones siempre a cargo del depositario
y slo eventualmente a cargo del deponente.
Es de buena fe porque est protegido por
acciones de buena fe.
Es gratuito porque si se pacta una retribucin
deja de ser un depstio y se convierte en
arrendamiento.
Elementos personales
Deponente. Persona que entrega la cosa a otra para
que la guarde.
Depositario. Persona que recibe la cosa con la
misin de custodiarla.
Elementos reales
La cosa que se entrega en el depstio es mueble
normalmente y no fungible en general. Si se hace
depsito de cosa fungible se tiene que dar algo para
que se pueda identificiar.
Obligaciones
El depositario est obligado a la conservacin de la
cosa entregada, le est prohibido utilizarla y tiene
que devolverla cuando se la solicite el depositante.
Como es un contrato gratuito, la responsabilidad del
depositario por prdida o deterioro de la cosa, se
limita al dolo. Como es un contrato bilateral
106

imperfecto, el depositante eventualmente tiene una


obligacin que se conreta en resarcir los gastos
necesarios realizados por el depositario para la
conservacin de la cosa.
Acciones
En poca clsica el depositante tena una actio in
factum que despus se convirti en actio in ius de
buena fe y el depositario poda oponer frente a esa
accin el ius retentionis.
En poca justinianea haba dos acciones:
Actio depositi. A favor del depositante. De carcter
infamante.
Actio depositi contraria. A favor del depositario.
Figuras especiales del depsito 127
Haba tres:
Depsito necesario o miserable. Se constitua en
caso de calamidad pblica o privada. En este caso,
no permitan elegir libremente a la persona a quien
confiar la cosa en custodia y el pretor conceda
contra el depositario infiel una accin que llevaba
aparejada una condena al doble del valor de las cosas
depositadas.
Depsito inrregular. Es el depsito de dinero o de
otro tipo de cosa fungible. En este depsito el
depositario adquiere la propiedad de las cosas y se
compromete a devolver otro tanto del mismo gnero
y calidad. Este depsito es de poca posclsica.
Secuestro. Tena lugar cuando varias personas eran
adversarias en un litigio o existan entre ellas un
conflicto de intereses y ese grupo de personas
confiaban la cosa en un tercero y ste se
comprometa a entregar esa cosa a quien resultara
vencedor en el litigio o segn las condicones
peviamente establecidas por las partes. La tercera
persona es el secuestratario y a diferencia de lo que
ocurre con el depsito comn, tena proteccin a
travs de interdictos. Para obtener lar restitucin de
esa cosa del secuestratario exista una actio depositi
sequestrataria.
Fiducia
Es un contrato por el que una persona llamada
fiduciante transmite la propiedad de una cosa a otra
llamada fiduciario mediante mancipatio o in iure
107

cessio. El fiduciario asume el compromiso de volver


a transferir la propiedad al antiguo propietario una
vez que se haya realizado el fin querido por las
partes. En poca posclsica desaparecio la fiducia
junto la mancipatio y la in iure cessio.
Elementos personales
Fiduciante. Transmite la propiedad de la cosa.
Fiduciario. Recibe la propidad de la cosa.
Tipos de fiducia
Fiducia cum creditore. Se transmite la propiedad
para garantizar un crdito. Una vez que se extingue
la obligacin garantizada, el acreedor fiduciario tiene
que devolver la cosa.
Fiducia cum amicos. Servan para conseguir el fin
de un depsito o comodato. Una persona transfera a
otra la propiedad de una cosa para que la usara de un
modo previamente convenido o para que la usara de
un modo previamente convenido o para que la
custodiara. La persona que reciba la cosa se
comprometa a transferir de nuevo la propiedad de
esa cosa o bien pasado un determinado plazo o bien
a solicitud del antiguo propietario. Esta fiducia
tambin serva para preservar los bienes de
confiscaciones o embargos para transmitir la
propiedad de un esclavo con la obligacin de
manumitirlo, o para realizar donaciones.
Efectos 128
El efecto fundamental de la fiducia es la transmisin
de la propiedad sobre una cosa. En la fiducia cum
creditore, la fiduciario tena que devolver la cosa en
cuanto vea satisfecha su deuda y de esa manera,
quedaba ilimitadas sus facultades de disposicin
sobre la cosa como verdadero propietario.
Para permitir esa diposicin se sola pactar que si el
fiduciante no pagaba en la fecha sealada slo poda
reclamar era lo que sobrara de que se obtuviera de la
venta de la cosa. En los dos tipos de fiducias, el
fiduciante tena obligacin de pagar los gastos que
hubiera realizado el fiduciario por la cosa. Y tambin
los daos que la cosa le hubiera podido ocasionar.
Acciones
Para el fiduciante exista una actio fiduciae que era
de carcter infamante y para el fiduciario exista la
108

actio fiduciae contraria.


Pignus
Es un contrato real, bilateral imperfecto por el que
una persona, el pignorante, entrega a otra, acreedor
pignoraticio, una cosa en garanta de una obligacin
y queda obligado el segundo a devolverla cuando
vea satisfecho su crdito.
Es un contrato real porque se perfecciona
con la entrega de la cosa.
Bilateral imperfecto porque siempre surge
obligaciones a cargo de una de las partes y
slo eventualmente a cargo de la otra.
Se ha discutido si el pignus es un contrato de buena
fe y la doctrina mayoritria considera que no lo es
porque la accin que protege este contrato no es de
buena fe.
Elementos personales
Pignorante.
Acreedor pignoraticio. Recibe la cosa en garanta
de la obligacin.
Elementos reales
Son las cosas que se entregan en prenda y en sta se
pueden entregar todo tipo de cosas, incluso
inmuebles ya que en derecho romano lo que
distingue la prenda de la hipoteca no es el que reciga
sobre una cosa mueble o inmueble sino el hecho de
que haya o no trapaso de la posesin.
Elementos formales
No tiene
Efectos 129
La obligacin fundamental del acreedor es la de
restituir la cosa al pignorante una vez que ste le
haya satisfecho su crdito. En el caso de que el
pginorante no pague y el acreedor venda la cosa dada
en prenda est obligado este tlimo a reembolsar al
primero que lo haya sobrado de la venta tras cobrarse
el importe de su crdito y los intereses.
Acciones
Para reclamar la devolucin de la cosa corresponde
109

al pignorante una actio in factum la actio


pigneraticia, en tanto que el acreedor pignoraticio
dispone eventualmente de un iudicium contrarium.
El acreedor pignoraticio responde por custodia de la
cosa, siguiendo el principio de utilidad.
Tema 42. Contratos consensuales 130
Societas
Es un contrato consensual, pluritaleral y de buena fe,
en virtud del cual varias personas se obligan a
cooperar, con sus bienes o su actividad, para la
consecucin de un fin comn.
Es consensual porque se perfecciona por el
mero consentimiento. Lo fundamental en la
sociedad es el contrato; la relacin interna
entre los socios. La sociedad no acta con
personas jurdicas frente a terceros: de ah
que no existan crditos y deudas a favor o en
contra de la sociedad, sino slo a favor o en
contra de los socios.
Es plurilateral porque genera obligacin por
cada uno de los socios.
Es de buena fe ya que la actio pro socio es
una accin de buena fe.
Elementos personales
Son los socios.
Elementos reales
Estn constituidos por los bienes o trabajo que los
socios se comprometen a poner en comn.
Elementos formales
No existen constituidos por los bienes o trabajo que
los socios se comprometen a poner en comn.
Clases de sociedad
Societas omnium bonorum. Los socios estn
obligados a poner en comn todas sus adquisiciones.
Societas unius rei. Tiene por objeto la realizacin de
una actividad lcita determinada. Los socios se
obligan a realizar las aportaciones a las que se
hubieran comprometido.
Obligaciones de los socios

110

Cada uno de los socios tiene la facultad de gestin


bien por haber recibido mandato de los dems o aun
sin mandato, siempre que realice una gestin til.
Est obligado a comunicar a los dems las
adquisiciones relizadas y le deben ser reembolsados
los gastos que hubiera realizado. Responde de su
gestin por dolo. No hay representacin del socio
frente a terceros: al haber representacin directa los
efectos del negocio recaen sobre su persona y slo
mediante un acto ulterior puede transferirlos a los
dems socios.
Las aportaciones de los socios pueden ser
homogneas. Pero tambin se admite que mientras
uno de los socios aporte capital, el otro aporte
trabajo. Las ganancias suelen ser
131
porporcionales la aportacin de cada uno, pero si no
se estableciera nada se presume que son iguales. No
hay ningn obstculo para que se pacte que a menor
aportacin corresponda mayor ganancia; lo que s se
prohbe es que uno de los socios participe slo en las
ganancias y otro slo en las prdidas.
Acciones
La accin de la sociedad es la actio pro socio. Es una
accin de buena fe. En el derecho clsico la actio pro
socio no seirve para reclamar aportaciones de los
socios, sino que su ejercicio supone una ruptura de la
confianza y lleva consigo la liqudacin de la
sociedad. La responsabilidad del socio es unicamtne
por dolo y la condena lleva siempre aparejada
infamia.
Mandatum
Es un contrato consensual, bilateral imperfeto y de
buena fe, en virtud del cual una persona, llamada
mandatario, se obliga a realizar gratuitaente una
gestin o encargo por cuenta de otra, llamada
mandante.
Es consensual porque no requiere su
perfeccin ms que el mero cosentimiento
que puede ser expreso o tcito.
Es bilateral imperfecto, ya que de l surgen
siempre obligaciones a cargo de una de las
partes (mandatario) y slo ventualmente a
cargo de la otra (mandante).
111

Es de buena fe porque naci de las


relaciones de amistad y confianza. La accin
del madante contiene la clusula ex fide
bona.
Es gratuito por basarse en la idea de amistad.
Elementos personales
Mandante. Persona que se encarga a otra una
gestin.
Mandatario. Persona que se compromete a realizar
la gestin.
Elementos reales
El elemento real es la gestin o encargo que hay que
ejercitar. Esta gestin puede tener un contenido muy
variado: pero su actividad ha de ser lcita. Otro
requisito de la gestin es que sea en inters del
mandante o de un tercero. Si se realiza en beneficio
del propio mandatario no reviste carcter jurdico,
pues se interpreta com un consejo. Cabe que la
gestin sea en inters conjunto del mandante y
mandatario.
Elementos formales
Carece de ellos
Efectos 132
El mandatario tiene la obligacin de llevar a buen
trmino la gestin que asumi voluntariamente, sin
que pueda salirse de las instrucciones recibidas.
Responde por dolo solamente, en atencin a que este
contrato se da exclusivamente en inters del
mandante. El mandante est obligado a resarcir al
mandatario los gastos que ste hubiera realizado con
ocasin de su gestin, as como de los daos que ste
hubiere podido sufrir con ocasin de la realizacin
del encargo.
Acciones
Al ser el mandato un contrato bilateralimperfecto
genera dos acciones:
Actio mandati. A favor del mandante.
Actio mandato contraria. A favor del mandatario.
Tema 43. La compraventa 133
Concepto
112

Es un contrato consensual, bilateral perfecto y de


buena fe, en virtud del cual una de las partes,
llamada vendedor, se obliga a entregar una cosa a
otra y a garantizarle su pacfii
ca posesiny disfrute, a cambio de un precio cierto
en dinero.
Es un contrato consensual porque se
perfecciona por el mero consentimiento.
Es bilateral perfecto, ya que hace surgir
obligaciones a cargo de las dos partes.
Es de buena fe porque ofrece la flexibilidad
que le otorga la inclusin en la frmula de la
clasula ex fide bona.
Es obligacional; hace surgir obligaciones a
cargo de las partes.
Elementos
La cosa
Pueden ser objeto de compraventa las cosas ms
variadas. La nica limitacin es que se trate de res
intra commercium; cosas aptas para el comercio. Se
ha discutido si en poca clsica podian ser objeto de
compraventa los bienes fungibles. Pueden ser cosas
corporales y cosas incorporales. Tambin pueden ser
cosas muebles, inmuebles, individuales o colectivas
y tambin la venta de cosas futuras y dentro de sta
existan dos tipos:
Emptio spei. Lo que se est comprando es la
expectativa de algo que pueda llegar a ser o a existir.
Emptio rei speratae. Lo que see est comprando
que tiene que llegar a existir y slo se produce el
precio si la llega a existir.
El precio
Tiene que ser determinado o determinable. La
determinacin se puede establecer con un criterio
objetivo pero tambin se puede establecer un criterio
subjetivo y en este caso se deja al arbitrio de un
tercero.
Tiene que ser verdadero. No puede ser simulado.
Se discuta adems si sera necesario que el precio
fuera en dinero y haba discusin entre los sabinanos
y los proculeyanos. Los sabinianos decan que no era
necesario que el precio fuera en dinero; cualquier
cosa poda servir como dinero, mientras que los
proculeyanos exigan lo contrario puesto que si el
precio no fuera en dinero no se trataba de una
113

compreventa sino de una permuta. Este criterio fue el


que se mantuvo hasta la poca justinianea.
Deba ser justo. Durante la poca clsica rigi un
criterio de economa de mercado; las cosas valen lo
que se pagan por ella. Pero sin embargo, a inicios de
la poca posclsica y hasta la justinianea se fue
imponiendo la idea deq ue las cosas tiene un precio
justo a que atenerse. En virtud de este principio si
una persona venda un inmueble por una cantidad
menor de la mitad de su valor,
134
pods pedir la resicin del contrato. El comprador
poda elegir entre la restitucin de la cosa o bien la
entrega de la cantidad que faltara.
Elmentos formales
No existen en la compraventa porque se perfecciona
con el consentimiento.
Obligaciones del comprador y del vendedor
Obligaciones del comprador
Pagar el precio. Ese pago da lugar al traspaso de la
propiedad de dinero. Un problema que se plantea es
el riesgo de la compraventa; haba que determinar si
el comprador tena que pagar el precio o no en el
supuesto de que la cosa despareciese antes de que
realizase la entrega o si era el vendedor el que vena
soportndolo.
En poca clsica rigi el pirncipio periculum est
emptoris pero sin embargo a este principio hay que
hacerles algunas matizaciones:
Con periculum se hace referencia a
acontecimientos de fuerza mayor. En estos
casos, el comprador tena que pagar el precio
aunque no recibiera la cosa.
Como contrapartida a ese periculum exista
la obligacin de custodia de la cosa del
vendedor y esta obligacin de custodia
implicaba que el vendedor responda de la
prdida de la cosa en todos los casos que no
haba fuerza mayor. El vendedor responda
siempre y no se libraba de su
responsabilidad aunque hubiese actuado con
la debida diligencia.
El momento de traspaso de riesgo al
114

comprador era el de la pefeccin de la


compraventa. En el caso de que se celebrara
un negocio condicional, la perfeccin se
produca en el momento de cumplimiento de
la condicin.
Obligaciones del vendedor
Entregar la cosa. El fin de esa entrega es
proporcionar al comprador la pacfica posesin y
disfrute de la cosa; no el hacerlo propietario. Sin
embargo, se consider que la obligacin de buena fe
inclua que el vendedor realizace todos los actos
necesarios para convertir en propietario al
comprador. Si se trataba de una res mancipi, se
convertira en propietario el comprador si el
vendedor era propietario y se celebraba una
mancipatio o una in iure cessio si era una res nec
mancipi, bstaba con la traditio para que el comprador
se convirtiera en propietario.
Responder por eviccin. Hay eviccin cuando un
tercero en un proceso judicial vence al comprador y
le priva de la posesin de la cosa o tambin en el
caso de que el juez reconozca la existencia de un
derecho real sobre la cosa. nicamente en el caso de
que haya eviccin, puede el comprador reclamar del
vendedor incluso en el supuesto de que le haya
vendido una cosa ajena. Esa responsabilidad por
eviccin del vendedor se produce tras una larga
evolucin que atraviesa por varias fases:
135
Primera fase. Cuando se produce una enajenacin
por medio de mancipatio y un tercero privaba de la
cosa al comprador vencindole de un juicio, el
comprador poda ejercitar contra el vendedor la actio
auctoritatis y mediante sta le puede exigir al
vendedor el doble del precio pagado. Para poder
realizar esta actio era necesario que previamente e
comprador hubiera notficado al vendedor la
existenica del litgio con el fin de que el vendedor se
presentara en el juicio y defendiera la cosa.
Segunda fase. Cuando no se trasmita la propiedad
mediante mancipatio, el comprador no dispona de la
actio auctoritatis para el caso de eviccin y en estos
supuestos se celebraba la stipulatio duplae donde el
vendedor se comprometa a pagar al comprador el
doble del precio en caso de eviccin. Tambin para
que se pudiera reclamar, era necesario que el
comprador notificara al vendedor la existencia de un
juicio planteado por un tercero y que el comprador
fuera vencido en ese juicio. Otras veces en vez de la
115

stipulatio se utilizaba una garanta que reciba dos


nombres:
Cautio.
Satisdatio secundum nacipium.
Terecera fase. A partir del siglo II la
eviccin se convierte en elemento natural de
la compraventa mediante la actio empti el
comprador puede obligar al vendedor a
asumir la garanta por eviccin cuando no lo
hubiera hecho y si el comprador era vencido
en un litigio poda reclamar del vendedor
con esa misma accin.
ltima etapa en poca clsica. Se admite que
el comprador pueda palazar el precio cuando
un tercero le perturbase en la posesin de la
cosa.
Responder por vicios ocultos de la cosa. El
vendedor responde por vicios ocultos o
defectos de la cosa vendida. En la venta
primitiva cuando se celebraba la mancipatio,
la declaracin del venedor sobre las
cualidades de la cosa o la ausencia de vicio
daban lugar a la actio auctoritatis o la actio
de modo agrii. Todas las declaraciones que
realizara el transmitente acerca de la cosa,
generaban para l responsailidad. Desde la
poca antigua a la venta se le sola aadir
una stipulatio que garantizaba ciertas
cualidades en la cosa o la carencia de vicios
ocultos y la responabilidad del vendedor se
medan por el tenor literal de esa stipulatio.
Desde el siglo I a.C. se admiti que el
vendedor respondiese de los vicios que haba
ocultado al comprador sabiendo que
existan. En todo caso responda el vendedor
con independencia de que se hubiera
realizado o no stipulatio.
Pactos que pueden agregarse
Al ser un contrato de buena fe, los pactos
que se le pueden aadir son vinculantes para
las partes:
Lex commissoria. En virtud de este pacto se
tena por no celebrado el contrato cuando el
comprador dejaba de pagar el precio en el
tiempo sealado y en ese supuesto tena que
devolver la cosa junto con los frutos.
In diem addictio. Por este pacto el vendedor
se reservaba la facultad de rescincidr el
contrato si dentro de un determinado tiempo
116

apareca una persona que ofreca mejores


condiciones.
136
Pactum displicentiae. El comprador poda
apartarse del contrato en un determinado
plazo si la cosa no era de su agrado.
Pactum de retroemendo. El vendedor
estaba facultado a poder rescatar de nuevo la
cosa dentro de un tiempo determinado
pagando el mismo precio al comprador.
Pactum de retrovendendo. Era el
comprador el que se comprometa a vender
la cosa de nuevo al vendedor si quera
enajernarla de nuevo.
Acciones
Actio empti. A favor del comprador.
Actio venditi. A favor del vendedor.
Ambas son de buena fe al igual que el
contrato.
Tema 44. Locatio conductio 137
Concepto
Es un contrato consensual, bilateral perfecto
y de buena fe por el que una persona se
obliga a ceder a otra el uso de una cosa o a
realizar una obra o a prestar unos servicios a
cambio de un precio convenido que se llama
canon o merced. Se deduce la exitenica de
tres clases de locatio conductio:
Locatio conductio rei o
arrendamiento de cosa.
Locatio conductio operis o
arrendamiento de obra.
Locatio conductio operarum o
arrendamiento de servicios.
Elementos personales
Locator.
Conductor.
Su posicin es diferente en los tres tipos de
arrendamiento:
En la locatio conductio rei el locator
es el arrendador; el que percibe el
117

precio y el conductor es el
arrendatario; el que recibe la cosa y
paga el precio.
En la locatio conductio operis el
locator entrega la cosa o los
materiales y paga el precio y el
conductor trabaja la cosa o los
materiales y recibe el precio.
En la locatio conductio operarum el
locator es el trabajador que pone su
trabajo a disposicin y recibe el
salario y el conductor es el
arrendatario y paga el salario.
Elementos reales
Son la cosa y el precio.
En la locatio conductio rei esa cosa
puede ser mueble o inmueble.
En la locatio conductio operis la
cosa es la obra.
En la locatio conductio operarum la
cosa es el trabajo.
En los precios en los tres normalmente es en
dinero.
Tipos
Locatio conductio rei
Es el contrato por el que una persona
llamada locator, se obliga a ceder el uso y
disfrute de una cosa a otra, llamada
conductor a cambio de un precio cierto.
La cosa puede ser de cualquier clase con tal
de que no sea consumible. Si es inmueble, se
puede tratar de un arrendamiento rstico o
urbano. El precio tiene que ser verdadero y
cierto excepto en un caso que es la llamada
coloni partiaria. En este caso el precio lo
constituye una cuota de los frutos del fundo.
138
Obligaciones del locator:
Poner la cosa a diposicin del conductor y
permtirle su uso y disfrute. Si resulta
imposible esto, por parte del locator surge
para l la obligacin de indemnizar por
daos y perjuicios ocasionados.
118

Hacer las reparaciones necesarias para la


conservacin de la cosa de manera que
pueda servir para su destino especfico.
Reembolsar al conductor los gastos
necesarios en la cosa.
Soportar el periculum por la prdida de la
cosa o de los frutos por fuerza mayor.
Obligaciones del conductor:
Pagar la renta o el precio convenido. El
conductor se poda librar de ese pago cuando
por circunstancias de fuerza mayor no
pudiese utilizar la cosa y los emperadores
romanos establecieron una rebaja de renta en
los arrendameitnos de finca rsticas en los
aos de mala cosnecha. Esa rebaja se
compensaba en los aos de cosecha
abundante.
Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y
destino.
Restituir la cosa al trmino del contrato.
Cuando se haba sealado un trmino de
duracin de ese contrato, ste finalizaba
cuando llegaba la fecha convenida pero se
admiti la relocatio tacita y en virtud de sta
se prolongaba el plazo cuando el arrendador
no se opona a ella. Esa prolongacin del
contrato era de un ao en las fincas rsticas
y en las fincas urbanas no tena una duracin
deteminada.
Causas de extincin:
La llegada del plazo establecido.
La falta de pago de la renta durante dos
aos.
Por el abuso o deterioro de la cosa.
La necesidad del locator; si ste necesita la
cosa para l, se extingue.
Renuncia del locator o del conductor cuando
no se estableci un plazo.
El retraso del locator en la entrega de la
cosa.
Por defecto de la cosa que impida el uso por
el que fue arrendada.
La locatio conductio no termina por muerte
de una de las partes a no ser que el locator
estableciera un plazo de tiempo y durante
ese plazo se muriera. Tampoco se extingue
por la venta de la cosa.
119

Locatio conductio operis


Es un contrato po el que una persona,
llamada conductor, se obliga a realizar una
obra para otra, llamada locator, a cambio de
un precio. Lo importante en este contrato no
es el trabajo realizido sino el resultado que
se obtiene. Presupuesto de este contrato es
que la obra se llevase a cabo por materiales
suministrados por el que la encarga.
Obligaciones del locator: 139
Pagar el precio convenido por la obra y si no
hay pacto en contrario, ese precio se
entregar a la terminacin de la obra.
Entregar la cosa o los materiales para su
realizacin.
Soportar el periculum de prdida de la cosa
por fuerza mayor.
Pagar los daos y perjuicios que se le
ocasionan al conductor por las cosas o
materiales que le entrega.
Obligaciones del conductor:
Realizar la obra convenida en el tiempo
establecido y de esta obligacin slo puede
liberarse en caso de fuerza mayor. En
pirncipio no est obligado a realizar esa obra
por s mismo a no ser que haya sido
contratado por sus aptitudes personales. Para
realizarla se puede contratar los servicios de
terceras peronas; puede contratar un
subarreindo de trabajo pero en ese caso
responde de la impericia de esas personas.
Reponde por custodia enl os casos del tintero
y del sastre segn las fuentes romanas.
Cuando muere el conductor no se extingue el
contrato a no ser que se le haya contratado
por sus cualidades tcnicas. El objeto de este
contrato puede ser: construccin,
reparacino incluso elaboracin de una obra
artstica.
Locatio conductio operarum
Es un contrato por el que una persona
llamada locator se obliga a una determinada
actividad a favor de otra persona llamada
conductor a cambio de una remuneracin
llamada solario. Lo fundamental en este
120

contrato es la actividad, no el resultado.


El locator tena como obligacin realizar
cuidadosamente el trabajo para el que fue
contratado y adems de manera personal
mientras el conductor tena que pagar el
salario acordado aunque la prestacin sea
imposible por causa ajena al locator.
Este contrato se extingue por muerte del
locator porque se trata de un compromiso
personal pero no se extingue por la muerte
del conductor sino que se transmite a sus
herederos.
Acciones
Actio locati. A favor del locator.
Actio conducti. A favor del conductor.
Tema 45. Contratos innominados 140
Precarium
Es un negocio jurdico por el que una
persona cede a otra de forma gratuita el uso
de una cosa o de un derecho pudiendo
revocar esa consecucin cuando quiera.
El origen del precario se encuentra en la
clientela. El pater familia sola ceder una
parte de sus tierras a los clientes para que la
cultivaran y obtuvieran medios econmicos
pero era de forma gratuita y poda revocarla
cuando quisiera. El concedente mantena
todos los derechos sobre la cosa mientras
que el precarista tena la obligacin de
devolver la cosa cuando se la reclamara y el
precario se extingue por dos causas:
Por voluntad del concedente.
Por muerte del precarista.
Cuasi contratos
Negotiorum gestio
En poca antigua exista el principio de que
una persona sui iuris no poda ser
representada por otra del mismo status. Este
principio obedeca al hecho que se
consideraba que la obligacin era un vcnulo
personal de forma que nadie poda ser
121

obligado por otra persona.


Sin embargo, en la prctica se dieron
situaciones enq eu una persona sui iuris
actuaba por otra y de esas citaciones
destacan dos:
Negotirum gestio. Se daba cuando
una ersona por propia inicativa y sin
estar obligada a ellos, emprenda la
gestin de los negocios de otra
persona o de un negocio concreto.
De esas dos pesonas se derivaban
acciones recprocas.
Mandato.
Sujetos
Dominus negotii. Es la persona para la
quese realiza esa gestin.
Negotiorum gestor. Persona que lleva a
cabo la gestin.
Requsitos
Que se haga un acto o una serie de actos que
implicase gestin de negocio de otro. Esos
actos pueden tener una naturaleza muy
variada: materiales o jurdicos. En el
segundo caso se habla de gestin
representativa y un matiz muy importante es
que esa gestin tiene que ser voluntaria; no
se puede realizar obligado pero s puede
deberse apremiado por una necesidad
vigente.
La intencin de gestionar negocios ajenos.
No se poda considerar gestin de negocio
las actividades que de forma indirecta o
parcial redundasen en beneficio del gestor.
141
La gestin de negocio tiene que recaer sobre
negocios que afecten a la esfera patrimonial
de otras personas. En este sentido no era
vlida aquellas de negocios propios
creyendo que son ajenos.
La gestin tiene que ser iniciada con el fin
de beneficiar al representado
independientemente de que el resultado final
no sea as. Es suficiente con que se acte
siguiendo el patrn del pater familias
diligente.
122

La ausencia del mandato expreso o tcito. Si


el dominus negotii concoa esa gestion y no
se opona a ella, no exista una negotiroum
gestio sino un mandato tcito. La gestin
que realizara el negotiorum gestor poda ser
ratificada por el dominus aunque el gesto no
hubiera realizado la actividad con la
intencin de beneficiar.
Obligaciones
Se establecieron a imagen y semejanza de
los contratos de mandato por analoga:
Obligaciones del negotiorum gestor:
Llevar a trmino la gestin comenzada.
Entregar al dominus las cosas objeto de la
gestin con sus accesiones y el beneficio
obtenido.
Ceder al dominus las acciones que hubiesen
surgido.
Obligaciones del domus:
Resarcir por los gastos causados.
Indemnizar por los perjuicios.
Liberar de obligaciones.
Acciones
Es la actio negotiorum gestorum. Esta accin
fue introducida por el pretor para proteger
ciertos casos particulares y con posterioridad
se fue extendiendo hasta que se convirti en
la accion general y se incorpor al ius civile.
Solutio indebiti
Se daba esta figura cuando una persona
realizaba una prestacin con la misin de
extinguir una obligacin y dicha obligacin
no exista. El que reciba ese pago quedaba
obligado por la entrega.
Por sus caractersticas la solutio indebiti no
entraba en el mbito de los contratos reales
pero a pesar de ello se le otorg una actio
que era la condictio indebiti. En este caso, la
obligacin de devolver la cosa surga con la
entrega y esa obligacin tena como objeto
no la restitucin de la misma cosa sino de
123

otro tanto y por ello tena analoga con el


mutuo. Para que se pudiera interponer la
condictio inebiti tenan que darse una serie
de requisitos:
Entrega realizada con intencin de liberarse
de una deuda. 142
Que la deuda no existe. Esto puede ser por
varias razones:
Por no exite ya o no ha existido
nunca.
La obligacin es nula.
Porque el deudor posea una
excepcin perpetua.
Porque la prestacin no era debida
aq uein la exigi o por aquel a quien
fue exigida.
El deudor hubiese pagado antes de
cumplirse la condicin.
Que existiese error en quien
realizara el pago. Es el presupuesto
de la solutio indibiti; tena que haber
un error de base. No se poda
considerar que se pagaba
indebidamente cuando se pagaba
conscientemente sabiendo que no
exista la deuda porque en ese caso
se considerara como una donacin,
no como un pago.
Que hubiese buena fe por parte de
quein reciba el pago. Si sta no
exstiese, la persona que recibe el
pago incurrira en hurto.
Enriquecimiento injusto
Se da cuando el patrimonio de una
persona por hecho propio es ajeno o
por causas naturales aumenta en
detrimento de otro sin motivo
justificado o por una cosa
desaprobada por la ley. Para que
haya enriquecimiento injusto tiene
que haber varios requisitos:
El enriqucimietno de una parte.
El emprobrecimiento de la otra
parte.
Que exista una vinculacin entre el
enriquecimiento y el
empobrecimiento de las dos partes
que sea correlativo.
124

Que el enriquecimiento carzca de


una causa legtima.
Que no exista culpa ni inters
perwsona de la parte empobrecida.
El enriquecimiento se produce
cuando existe una atribucin
patrimonial de una persona sin
contrapartida. Existen distintas
formas de enriquecimiento:
Positivo. Tambin se llama lucro
emergente porque es el beneficio
que obtiene un patrimonio a cosa de
otro.
Negativo. Se llama dao cesante
porque es la no disminucin del
patrimonio en aquellos casos en que
se deba producir.
Tambin hay dos formas de
empobrecimiento. Una de ellas se da
cuando se produce la prdiad de un
bien y esto se da cuando una cosa
sale de un patrimonio. La segunda
forma es cuando se produce la
prdida de una expectativa. La
accin para reclamar es la condictio
y la principal causa de enriqucimietn
injusto es la solutio indebiti.
Tema 46. Obligaciones ex delicto
143
Furtum
Hay una triple definicin de l: es la
frustracin fraudulenta realizada con
nimo de luro de una cosa mueble
ajena as como el uso ilcito o la
apropiacin indebida por parte quian
ya tena la cosa con el
consentimeitno de su dueo. Tena
varias caractersticas:
Tena que darse una accin que
afectase materialmente a una
persona o a un derecho de esa
persona. Esa accin se considera
como una accin material; tiene que
darse un contacto material con la
cosa que tena que ser mueble,
125

corporal y pertenecer a un
patrimonio. No poda darse furtum
de res divini iuris ni tampoco de
hombre libre sui iuris ni tampoco de
res nullius. Tambin poda haber un
uso ilcito de una cosa de otra
persona que ya se posee por un
contrato como es el caso del
depositario que utiliza la cosa que
tiene que custodiar. Tambin poda
darse la apropiacin indebida de
cosa propia. Este caso se da en la
prenda.
Que esa accin se lleve a cabo con
la conciencia de actuar contra la
voluntad del titular de la cosa o
del derecho. Debe existir una
intencin dolosa de cometer el hurto
porque si la cosa se coge con la
tolerancia de quien pueda impedirlo
no existe furtum.
Tiene que haber un fin econmico.
Existe una clasificacin de furtum
que distingue tres tipos segn Paulo.
Furtum rei. Hurto de cosa ajena
contra la voluntad de su dueo.
Furtum uso. Utilizacin abusiva de
una cosa ajena que ya se posee.
Furtum posesiones. Esla frustracin
de cosa propia.
Rapina
Inicialmente no era una figura
independiente de delito sino una
circunstancia que agravaba el
furtum. La rapina se puede definir
como el hurto con violencia.
En el 72 a.C. se configur como un
delito independiente porque el pretor
concedi una accin, la actio de vi
bonorum raptorum, que tena
carcter infamante y se poda
obtener una condena al cudruple
dentro del ao y al doble si se
interpona una vez pasado el ao.
Esta accin se concedi para el
hurto en cuadrilla y se extendi a
todo hurto realizado con violencia.
Iniuria
126

Etimolgicamente es todo acto


cometido contra derecho. Existen
dos significados. En un sentido
amplio, es un elemento fundamental
de cualquier delito y denota la
antijuricidad de la accin. En
sentido estricto, es un delito que
consiste en la agresin fsica o moral
contra una persona. Tipos:
Iniuria re. Por el hecho.
Iniuria verbis. De palabra.
Iniuria directa. Es contra la
persona a la que se acusa.
144
Iniuria directa. Cuando se le acusa
a los familiares de una persona.
Iniuria levis. Leve.
Iniuria atrox. Grave.
En las XII Tablas slo se
contemplaba a la vionecia fsica y
los casos que aprecen son:
Os fractum. Tena una pena de 300
ases si se trataba de una persona
libre o de 150 si se trtaba de un
esclavo.
Membrum ruptum. Consiste en
una lesin corporal que afectaba a
un miembro del cuerpo y era
diferente del os fractum. En este
caso no se prevea una pena fija sino
que se obligaba a un pacto entre las
partes y si este pacto no se
practicaba, se aplicaba la Ley de
Thalin.
Violencias menores. La pena que se
aplicaba era de 25 ases.
Para reclamar jurdicamente
existieron dos acciones:
Actio iniuriarium. Provena
de la Ley de las XII Tablas.
Actio iniurarium que era
honoraria. Introducida por el
pretor.
Damnum iniuriam datum

127

Este delito procede la lex aquiria


que es un plebiscito del ao 286 a.C.
La importancia de este delito radica
en que ha tenido una gran influencia
de la doctrina moderna de la
responsablidad extracontractual.
Esta lex aquiria derog todas las
leyes anteriores que trataban del
dao injustamente causado; sin
embargo, dej algunas en vigor
entre ellas la actio de pauperie y esta
accin se conceda para reparar los
daos causados por cuadredos. Este
delito se compone de tres elementos:
Iniuria. El dao tiene que ser
injusto; contrario al derecho y por
esta rezn no se comete este delito si
se ejercita un derecho propio o se
acta en legtima defensa o en
estado de necesidad.
Culpa. Es la conducta negligente
del que ocasiona un dao. En
principio para que se diera la culpa,
haca falta un comportamiento
positivo; no se responda por
omisin. Se responda por culpa
levsima que se puede definir como
la omisin de las precauciones
debidas. A la culpa se contrapone el
dolo que es intencin maliciosa de
causar el dao.
Damnum. Es la prdida patrimonial
que se sufre por culpa de otro. Tiene
que existir una relacin de
causalidad entre el dao. Tiene que
existir una relacin de causalidad
entre el dao causado y la accin y
adems en principio se tena que
causar directamente con alguna
parte del cuerpo y es lo que conoce
la jurisprudencia con la expresin
Damnum corpore corpori datum y
entonces se concede una actio in
factum.
Tema 47 145
Herencia. Concepto y evolucin
En el antiguo derecho quiritario, la
128

sucesin era consecuencia de la


estructura de la familia agnaticia. A
morir el pater familias deba
sustituirle al frente de la familia un
heredero que deba continuar con los
cultos y las relaciones personales y
patrimoniales. En la Ley de las XII
Tablas, la herencia o hereditas es el
conjunto de bienes que se transmiten
al heredero, que incluye tanto el
patrimonio familiar como los bienes
de cambio, la pecunia.
A finales de la poca clsica, la
herencia se configura como un ente
jurdico, una unidad con identidad
propia, una universitas que se
distingue claramente de las cosas
que la componen.
Paritendo de este concepto, los
intrpretes consideran la herencia
como una universitas iuris, distinta
de la universitas facti. Como
consecuencia de esta idea de la
herencia como un ente jurdico
unitario:
El testador dispone de ella
con un acto nico: el
testamento.
El heredero tamibn la
adquiere mediante un acto
nico: la aceptacin o
adicin.
La accin de peticin de
herencia, hereditas petitio,
es de carcter universal.
La herencia puede ser objeto
de in iure cessio.
La herencia puede ser objeto
de usucapin.
En derecho posclsico y justinianeo
se considera que el heredero
contina la personalidad del difunto,
de forma que llegan a formar una
persona sola. Junto al sistema
sucesorio reconocido por el ius
civile, surge por obra del pretor otro
tipo de sucesin que recibe el
nombre bonorum possessio y que
llega a ser un verdadero sistema de
129

sucesin hereditaria.
Frente a la figura del heres o
heredero del ius civile, el pretor
consider que deban ser llamados a
la herencia de los hijos
conanguneos, dndole mayor
relevancia a este tipo de parentesco
que al agnaticio. Por ello, otorga la
posesin de los bienes hereditarios a
las personas contempladas en su
edicto, a las que considera con
derecho preferente, concedindoles
las acciones del heredero como
ficticias.
Al parecer, en primer lugar, se
concede la bonrum possessio al que
sostena ser heredero civil; en
segudo lugar, al que haba sido
instituido heredero en un testamento
no acorde con el ius civile; ms
adelante, cuando el causante haba
muerto sin testamento, a personas no
contempladas por el ius civile como
herederos ab intestato, pero con
vnculos consanguneos con el
difunto que la ley no tena en cuenta
a efectos sucesorios y en
determinados casos, a personas no
contempladas en el testamento. As
se distinguen varias clases de
bonorum possessio:
Secundum tabulas. Concedida a los
que han sido instituidos herederos en
un testamento que no se ajusta a las
formas solemnes del ius civile, a que
el pretor reconoce como vlido y se
denomina testamento pretorio.
146
Sine tabulis o ab intestato. Cuando
no hay testamento. En este caso, el
pretor da prioridad al parentesco de
sangre o cognaticio para la
suecesin y establece un nuevo
orden para el llamamiento a la
herencia.
Contra tabulas o contra el
testamento. A pesar de la existencia
130

de testamento, se conceda la
posesin a personas distintas de las
instituidas herederas. Se daba a
favor de los hijos emancipados no
contemplados ni deshereadados en
el testamento.
Este sistema pretorio se afirma en el
siglo I y se recoje definitivamente en
el edicto perpetuo.
Presupuestos de la sucesin
hereditaria
Muerte de una persona que pueda
dejar herederos.
Existencia de una persona capaz de
ser heredera.
Delacin al heredero para que acpete
la herencia.
Aceptacin o adicin de la herencia,
en caso de herederos voluntarios.
Objeto de la herencia
La herencia comprende todas las
relaciones jurdicas de las que era
titular el difunto o causante, excepto
las de carcter personal o las que se
extinguen con la muerte, como la
patria potestad, la manus y la tutela.
Entre las relaciones que no se
pueden transmitir, se encuentran las
relativas al derecho pblico, pero
tambin algunas patrimoniales de
carcter personal. Entre estas
tlimas estn los derechos reales de
usufructo, uso y habitacin, as
como la posesin en s misma, le
precario, el mandato, la sociedad al
igual que las obligaciones ex delicto.
Delacin de la herencia
Es el ofrecimiento de la herencia o
el llamamiento al heredero, que
produce el efecto jurdico de la
sucesin cuando el heredero la
acepta. Hay dos causas
fundamentales de llamada o
delacin:
131

Por la ley o falta de testamento (ab


intestato). Refirindose el trmino
intestatus al causante que ha
fallecido sin otorgar testamento.
Por el testamento. Es la llamada
testamentaria, y se basa en la
autonoma de cada persona para
disponer de su patrimonio.
Los dos tipos de sucesin son
incompatibles y no se pueden
utilizar a la vez a la misma herencia.
De esa incompatibilidad se derivan
efectos importantes:
Si el testador ha instituido heredero
y dispuesto de una parte del
patrimonio, el heredero adquiere la
totalidad.
147
Si el causante no ha instituido
heredero, el testamento que slo
contiene legados no es vlido y se
abre la sucesin ab intestato para la
totalidad.
No se abre sucesin intestada o ab
intestato hasta que se excluye la
posibilidad de la testamentaria.
En la esfera del ius civile constituye
una regla la intransmisibilidad de la
delacin. El heredero no puede
transmtir a otro tal cualidad, lo que
implica que si muere antes de haber
acpetado la herencia, no transmite a
sus herederos la facultad que l tena
de adqurirla, aunque hay algunas
excepciones.
Tema 48 148
Adqusicin y aceptacin de la
herencia
La adqusicin de la herencia por
parte del heredero llamado se realiza
directamente por efecto de la
delacin o mediante la aceptacin o
adicin expresa o tcita. A efectos
de la adqusicin de la herencia, se
132

distinguen tres categoras de


herederos:
Heredes necessarii. Son los
esclavos manumitidos en testamento
por su dueo e instituidos herederos.
Al a muerte del testador, se
convierten en libres y herederos.
Heredes sui et necessarii. Son los
hijos de ambos sexos y dems
descendientes de un hijo, no de una
hija, que se encuentran bajo la
potestad del difunto en el momento
de su muerte.
Heredes extranei o voluntarii. Son
los herederos que no estaban
sometidos a la potestad del testador.
La adquisicin de la herencia se
produce automticamente en los
llamados heredes necessarii y
heredes sui et necessarii. Los dems
posibles herederos necesitan un acto
voluntario de aceptacin para
adquirir la herenica, la llamada
adicin de la herencia o aditio
hereditatis.
Los heredes sui disfrutan por
concesin del pretor del beneficium
abstienedi, que es la posiblidad de
abstenerse de aceptar la herencia
paterna, con la consecuenca de no
responder con su propio patrimonio
por las deudas que puedan existir y
de que los bienes herditarios se
vendan en nombre del difunto.
Los heredes extranei o voluntarii
adquieren la herencia mediante la
aceptacin y tienen la facultad de
deliberar sobre si aceptan o
renuncia.
Herencia yecente
Es el complejo de los bienes
hereditarios en el intervalo entre la
delacin y la aceptacin de la
herencia. Esta situacin se produce
cuando los llamados a la herencia
son heredes extranei o voluntarii;
133

extraos y voluntarios y tambin en


el caso de que al momento de la
muerte del testador aun no haya
nacido un heres sui pstumo o no se
cumpla la condicin impuesta en el
testamento.
Renuncia a la herencia y confusin
hereditaria
La adquisicin de la herencia tiene
como efecto la transmisin en
bloque al heredero de todas las
relaciones activas y pasivas que
forman el patrimonio del causante,
de modo que subentran en la
situacin jurdica del difunto y lo
sustituye. Como consecuencia de
ello se produce la llamada confusin
hereditaria, porque se confunden el
patrimonio propio del heredero y el
patrimonio del causante. Adems, el
heredero responde ilimitadamente
por las deudas del difunto; con su
persona y con su patrimonio. Ante
esta situacin, caben varios
remedios:
149
Renuncia de la herencia o ius
abstinendi. Esta facultad fue
concedida por el pretor a los heredes
sui et necessarii en el caso de
herencia cargadas de deudas. Basta
para su ejercicio que el herdero
adopte una actitud pasiva con
respecto a la herencia. La renuncia
no est sometida a ninguna
formalidad, incluso se admite una
renuncia tcita. No puede
retractarse, de modo que el heredeo
qe renuncia no puede volverse atrs
y aceptar con posterioridad.
El beneficium inventarii o
beneficio de inventario. Justiniano
lo introduce en una costitucin del
ao 531 e implica la posiblidad de
que el heredero realice un inventario
de los bienes del difunto, con
asistencia a tabularius y de testigos,
en cuyo caso limita su
134

responsabilidad frente a los


acreedores de la herenica a la
cuantia del patrimonio hereditario y
no se produce la confusin
hereditaria.
Responsabilidad por deudas
hereditarias
La confusin hereditaria tambin
puede perjudicar a los acreedores del
difunto, ya que le puede suceder un
herdero de dudosa honestidad o con
un patrimonio cargado de deudas.
Para evitar los perjucios que este
hecho puede acarrear y salvaguardar
los intereses de los acreedoes del
causante, el pretor concede dos
recursos:
La satisdatio suspecti heredis. Los
acreedores de la herencia pueden
solicitar del pretor que obligue al
heredero sospechoso a que preste
garanta de pagar las deudas
hereditarias, conminndole con el
procedimiento ejecutivo si no la
presta.
La separatio bonorum. A peticin
de los acreedores del difunto, el
pretor puede decretar la separacin
de los bienes de la herencia. Esta
medida tiene como fin que no se
produzca la confusin y los
acreedores puedan realizar sus
crditos como lo hubieran hecho en
vida del difunto.
Pluralidad de herederos
Tanto en la sucesin testamentaria
como en la ab intestato, cuando
varias personas son llamadas a la
misma herencia y la adquieren surge
una comunidad hereditaria. En la
poca primitiva, a la muerte del
pater familias se formaba el llamado
consortium ercto non cito entre sus
descendientes en potesad. Cada uno
de los miembros del consortium
poda disponer de las cosas
comunes, creando obligaciones para
135

los dems.
Esta comunidad poda terminar en
cualquier momento y dividirse por
acuerdo unnime de los herederos.
A falta de acuerdo, caba interponer
una accin para la divisin de la
herencia, la actio familiae
erciscundae.
En poca clsica, desaparece el
consortium y surge una situacin de
condominio. En dicho condominio,
cada uno de los coherederos
participa en proporcin a su cuota.
En la comunidad primitiva y en el
condominio, la divisin tiene la
finalidad de convertir a cosas
concretas las cuotas ideales y
abstractas que corresponden a cada
coheredero.
150
Acciones hereditarias. Proteccin
jurdica delheredero. Desefensa de
los legatarios
El heredero puede ejercitar todas
aquellas acciones que habra podido
interponer el difunto en defensa de
sus cosas y derechos, a excepcin de
las intrasmisibles. Adems, dispone
de una accin de aplicacin general
para reclamar la herencia en su
conjunto, que es la herditatis petitio.
Por otra parte, el pretor concede el
interdictum quorum bonorum al
heredero pretorio para obtener la
posesin del patrimonio hereditario
de cualquiera que lo retuviese en su
poder, tanto a ttulo de heredero
como sin causa alguna.
En cuanto a los legatarios, los
benficiarios en un legado per
vindicationem o per praeceptionem,
puede actuar con la reivindicatio. En
el segundo tipo de legado, cabe
tambin la interposicin de la actio
familiae erciscundae.
136

En el caso del legado per


damnatonem o sinendi modo,
pueden actuar mediante la actio ex
testamento. El heredero debe prestar
al legatario la cautio legatorum
servadorum causa, con la que se
obliga a cumplir el legado conforme
a la voluntad del testador.
Tema 49
Sucesin testamentaria
Es la que tiene lugar en virtud de un
testamento que contiene las
disposiciones de ltima voluntad del
difunto. El testamento tiene la
mayor importancia en la conciencia
social romana; el testador cree que
sobrevive por el hecho de imponer
autoritariamente su voluntad. Desde
las XII Tablas hasta del derecho
justinianeo, prevalece la sucesin
testamentaria.
El testamento: concepto y
caractersticas
Histricamente, el testamento
romano sufre una evolucin paralela
a la de la familia. Primitivamente, es
slo el medio de nombrar sucesor, si
bien posteriormente se aaden otras
disposiciones.
El testamento se puede definir como
una declaracin unilateral de
voluntad, hecha solemnemente ante
testigos y revocable, que contiene
disposiciones mortis causa y la
institucin de heredero. Sus efectos
jurdicos estn ligados la
manifestacin solemne de la
voluntad ante testigos y presenta
unos caracteres fundamentales:
Es un acto iuris civiles.
Es esencialmente personal, no se
puede realizar por intermediario.
Es formal en cualquier poca.
Es unilateral, la voluntad del
testador no tiene que se
137

complementada con otra.


Es mortis causa, antes de la muerte
del testador n tiene ningn valor.
Es revocable, slo tiene validez el
ltimo realizado.
Formas de testamento
Testamentum in calatis comitis. Se
realiza ante los comicios curiados,
que se convocan para ello dos veces
al ao. Tiene carcter religioso, ya
que contiene la designacin del
continuador del culto familiar.
Testamentum in procintu. Se
realiza durante la guerra y es la
declaracin de voluntad ante los
compaeros de armas en formacin
de combate.
Mancipatio familiae. Es la
mancipatio del patrimonio de una
persona a un amigo con el ruego de
que ejecute la ltima voluntad. Esto
ltimo queda a la buena fe del
adquirente.
Testamentum per aes et libram.
Deriva de la mancipatio familiae. Se
realiza mediante mancipatio, pero no
adquiere el emptor, sino el tercero
indicado por el disponente, aunque
sea ajeno al acto.
Testamento pretorio. El pretor
simplifica el testamento per aes et
libram. Concede la posesin de los
bienes conforme al testamento al
que se encuentre designado como
heredero en tablillas selladas por las
siete personas que intervienen en la
mancipatio. La forma slo tiende a
documentar y conservar la voluntad
del testador y se admite la forma
oral.
152
A cada una de las formas de
testamento corresponde unos
determinados requisitos, pero
algunos tienen carcter general y son
los siguientes:
Es un acto nico y completo. Se
138

precisa que el testamento sea


concluido sin interrupcin. Deben
estar presenes a la vez todos los
testios y firmar a la vez.
Como en todos los actos del ius
civile se requiere el empleo de la
lengua latina. En poca clsica,
comienza a autorizarse en
determinados casos el testamento en
lengua griega.
La presencia de testigos en el
nmero establecido para cada
testamento es requerida ad
solemnitatem. El disponente es libre
para elegir a los testigos y puede
serlo cualquiera que no haya sido
declarado incapaz por la ley.
Junto al testamento, en poca clsica
parace el codicilio, que es un escrito
sin la forma solemne del testamento
mediante el que una persona realiza
disposiciones para despus de su
muerte, excepto el nombramiento de
heredero o la desheredacin. Este
codicillo puede ser testamentario,
que completa el testamento y es un
apndice mismo o abs intestato,
cuando no hay testamento.
Tambin hay formas extraordinarias
de testamento, para salvaguardar
disposiciones de ltima voluntad de
personas que se enuentran en
circunstancias especiales, com son el
testamento familiar, el testamento
del ciego, del analfabeto, etc.
La institucin de heredero
Es la disposicin fundamental del
testamento, a la que se encuentran
subordinadas todas las dems.
Ninguna disposcin es vlida si la
heredis isntitutio es nula o el
heredero instituido renuncia a la
herencia.
Supone el nombramiento de un
sucesor en el lugar y en los derechos
del difunto. Si hay varios herederos,
cada uno sucede en una cuota de la
139

totalidad y nunca en la propiedad de


las cosas conretas. Tiene que ser
hecha de forma solemne para que el
testamento sea vlido, mediante una
frmula reconocida por la ley y que
privativamente tiene carcter
sacramental. En poca histrica, se
suele utilizar la expresin en forma
imperativa Titius heres esto (Ticio
sea heredero), aunque se admiten
otras.
El testador puede instituir herederos
por fracciones hereditarias, pero en
cosas concretas, aunque puede
destinar a los herderos cosas
concretas y determinadas. Esta
divisin no produce efectos
jurdicos, pero vincula a los
herederos a observarla.
Cuando el testador nombra algn
heredero limitadamente a una cosa o
a un complejo de cosas
determinadas; se da la institucin de
herdero ex certa re. Al suceder el
heredero en todo el complejo o
unidad patrimonial, la consecuencia
sera la nulidad de la isntitucin de
heredero, pero el favor testamenti
hace que en la poca clsica se
considere vlida esa institucin de
heredero y la referencia a la cosa
determinada se tenga por no puesta,
con la consecuencia de que el
heredero adquiere la herencia por
entero.
Voluntas testatoris: interpretacin
del testamento
La eficacia del testamento tiene su
fundamento en la voluntad del
disponente. Ya en la poca
republicana da mayor relevancia a la
voluntad y la forma es nicamente
un medio de expresin. La voluntad
es algo sagrado, cuyo exacto
cumplimiento es de inters pblico.
Es autoritario, por ello ha de
encuadrarse en una forma del ius
civile o reunir los requsitos mnimos
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exigidos por el pretor. Sin embargo,


cada vez se despoja de mayor
nmero de solemnidades que no
tengan una razn intrnseca y se
suprime todos lo que tenga un
carcter sacramental.
.

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