Qué Son y Cuáles Son Los Derechos Fundamentales

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'I'ULIO ELI CHINCHILLA HERRERA

Profesor de la Universidad de Antioquia
QUE SON Y CUALES SON

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EDITORIAL TEMIS S. A.
Santa Fe de Bogot - Colombia
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Cnprulo III
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO COLOMB IANO
1. CATeconrzlcrN y JERAReurzecrN
oc
199
I (vrrreles
EN r-a
Cnnrn
DE DERECHos
srcNlFrcADos DE FUNDAMENTRIToRo)
El constituyente colombiano de 1991. en esta materia. sigui
'',
muy de cerca la concepcin espaola de los derechos fundamentatravs de la Constitucin espaola- y

les. Solo indirectamente
-a acogi las elaboraciones alemanas
con importantes matizaciones
sobre los Grunclrechte. De all que tengamos un rico. extepso y
diversificado catlogo de derechos constitucionales provenientes de
todas las "generaciones" y vertientes ideolgicas, trnto derechos
puramente morales como derechos subjetivos, individuales y colectivos, etc.. ubicados no solo en el ttulo II de la Carta sino diseminados por toda su cannica (por ejemplo, el derecho a la libertad econmica y a la libre competencia, localizado en el art. 333).
Se advierte, sin embargo, un propsito sistematizador, al clasificar los derechos en tres grandes grupos o categoras, al parcccr
segn su contenido y procedencia generacional, a travs de trcs captulos: captulo l, "De los derechos fundamentales"; captukr ?. "l)c
los derechos sociales. econmicos y culturales", y captulo 3, "l )c los
derechos colectivos y del ambiente". Con todo, la distribut'irirr rr,r
es consistente, ya que no es raro encontrar derechos sociltlcs tlt' r'orl
tenido prestacional (como el derecho al trabajo, art. 2.5) y rlt'rt't lros
colectivos difusos (como alapaz, arl.22) en el carltrlo I. rrrr'ottt<r
derechos individuales de liberlad (como la libertul rt'r'iotlsticu. cl
'.
.-=::.::
DERECHOS FUI.IDAMENTALES
dcrecho al secreto profesional y el derecho de acceder a los docurnentos pblicos. arts. 73 y 74) en el captulo 2.
Es ntida tambin la idea del constituyente de jerarquizar, al
igual que en Espaa, tales derechos para dotar a algunos de ellos de
especiales garantas reforzadas, al lnenos respecto de cuatro mbitos
institucionales de vital irnpo.ftancia: a) para protcger algunos dc ellos
a los "constitttcionales fundamentales"- con el por-nicamente
altamente eficaz de la accin de tutela (el art' 86
mecanismo
tentoso
proteccin
de los "derechos constitucionales funla
liga tal accin a
drmentales"); b) para atar la regulacin de algunos derechos constilos fundamentales- a un trmite legislatitucionales
-nicanrente
vo especialmente complejo y tnucho nrs exigcnte que la expedicin
cle una ley ordinaria o incluso de utla ley orgnica, cual es el de la ley
estatutaria. equiparable en lo esencial a la ley orgnica espaola (en
esencia es una garanta contra el poder eventualmente arbitrario
de la mayora parlamentaria); c) para defender ese ncleo central de
derechos sealados colno fundamentales, y que se hallan en el captulo 1 clel ttulo II, contra posibles desmejoras por parte del poder
constituyente delegertario representado en el Congreso de la Repblica, para lo cual se habilita el nlecanismo participativo de democracia clirecta del referendo constitllyente derogatorio (art. 377)' y
d) para impedir que durante los estados de excepcin se sttspenda la
vigencia de ciertos derechos que el artctllo 214, numeral 2, nombra
con la expresin "derechos humanos y libertades fundamentales" y
a los que el artculo 93 otorga un .rrllrr de prevalencia en el orden
interno.
La diferencia parcial con el sistema espaol de derechos constitucionales radica en que nuestra Carta no defini qu deba entenderse por las expresio nes de rec hos c:onst ituc iorLale s fu ndune nttle s
y tlereclns.fundumenttl.r utilizadas en los aftculos 86 y 152 respectivamente, para efectos de garanta reforzada, ni tampoco identif-ic los derechos fundanlentales mediante su enumeracin en una
listr cerrada que no diera lugar a discusiones de fondo sobre cules
nrclccen la denominacin y el tratamiento de tales.
DERECHOS FUNDAMENTAL.ES EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO 91
En medio de la perplejidad anotada, hay una idea rectora bastante clara: al igual que en el constitucionalismo hispnico contemporneo, nuestro concepto de derechos fundamentales est ligado a
la idea de derechos que gozan de una deerntirutda modaLidad de
garttnta reforzadct; son derechos constitucionales que por alguna
razn-y es lo que se pretende averi-9uar- han sido dotados de un
dispositivo protector especial que maximiza su eficacia en la vida
real del derecho. En este orden de ideas, se presentan diversos modos de ser fundamental un derecho, son varios los planos de fundamentalidad. existen derechos fundmentales para diferentes efectos
institucionales.
As las cosas, debe precisarse que no todos los derechos constitucionales estn situados en el mismo plano de garantas ni se asegura su efrcacia mediante los mismos procedimientos tutelantes. En
otras palabras, no todos los derechos constitucionales participan de
Ia naturaleza de fundamentales
siquiera todos los derechos en-
-nirigor, no todos los derechos que

y, en
estamos dispuestos a calificar de fundamentales lo son para los mismos efectos y en todos los diferentes sentidos de fundamentalidad.
En sentir de la Corte Constitucional, un derecho puede ser catalogable como filndamental, en el sentido de derecho cuya vulneracin en
Lrn caos concreto puede ser impedida o corregida por el remedio ultraeficaz de la accin de tutela; pero puede no serlo en el sentido de
que su regulacin exige una ley estatutaria (tal es el caso del derecho a la seguridad social
C-408 de 1994- y de la propiedad
-sent.
C-374 de 1997-).
Razn suficiente para pensar que el cam-cent.
po semntico que cobija la expresin "derecho fundamental" es distinto en cada una de estas dos modalidades de fundamentalidad: rro
necesariarlente coinciden los derechos fundamentales tutelables con
los regulables estatutariarnente. as como tampoco aqucll<ls v L' stos
se identiflcan con los intangibles frente a los poderes dc cxct'rt i,'rr
cuadrados en el ttulo
2. DnBncHos
II-
FUNDAN4ENTALFts
coMo
DERECHos
rurr..r.Atl.r
,Cules son los derechos flndamentalcs cuc corrstiluyt'rr erl

bien iurdico de la accin de tutel? Al no scl crlrlrt'ilo t'l tcxto
92
DERECHOS FUNDAMENTALES
constitucional para responder a este interrogante, queda a la labor

del intrprete descifrarlo. Varias y no uniformes son las posturas al
respecto.
A)
Una inicial pero inaceptable tesis restrictiva
Un primer mtodo, el ms sencillo, es el lgico-sistemtico y

nos conduce a la casi obvia conclusin de que los derechos fundamentales son solo aquellos que expresamente el constituyente calific con esa denominacin en la sistemtica constitucional, es deci
los derechos incluidos en el captulo 1 del ttulo II de la Carta, ya que
dicha seccin fue explcitamente bautizada como "De los derechos
fundamentales"r. Fue esta, precisamente, la tesis adoptada inicialmente por algunas instancias judiciales de tutela, pero que comporta
una interpretacin restrictiva, tal vez demasiado exegtica y que reduce el espacio protector de la tutela a los derechos individuales de
primera generacin e inspiracin liberal (con excepcin del derecho
al trabajo y del derecho a la paz).
Semejante postura restrictiva conoci otra versin an ms
limitativa, aunque mejor argumentada, segn la cual los derechos
fundamentales tutelables son nicamente aquellos a los que la Carta
adjudica el carcter de derechos de aplicacin directa, es decir, los derechos enumerados en la lista taxativa del artculo 85. todos ellos
derechos individuales de primera generacin (derechos de integridad, de libertad, de defensa y de participacin, ninguno derecho social o de prestacin, ninguno derecho colectivo). Segn esta tesis, la
accin de tutela est ntimamente ligada al texto del artculo 85 de
la Carta
dos artculos forman un binomio inseparable- y ello
-los
por cuanto
la aplicabilidad directa es condicin sine qua non para
que un derecho constitucional pueda ser amparado tutelarmente con
' La tesis es simple pero contundente: si el constituyente los agrup en ese
acpite, es porque los consider fundamentales para todos los efectos; si a los
()tros derechos de los captulos 2 y 3 los calitlc con otras expresiones y en seccioncs distintas a las de los fundamentales, es porque no los consider fundamentalcs. Al-cn ef'ecto ha de tener la clasificacin y la titulacin de los captulos.
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO
la orden inmediata y perentoria de un juez2. Lo interesante de esta

posicin es que sugiere la necesidad de identificar los derechos fundamentales tutelables con base en un criterio tcnico (la aplicabilidad
directa a partir del solo texto constitucional), pero que responde a
una_ estructura comn de la cual participan tales derechos en razn
de su origen en la concepcin liberal del poder y sus relaciones con
el individuo (mbitos de vida individual protegidos frente al Estado
en forma igual, garantas de defensa y espacios libres para la participacin poltica).
Sin embargo, tal concepcin
fiel a las doctri-rigurosamente
nas alemana y espaola ya expuestasno habra de tener vocacin
de perdurabilidad, pues fue rpidamente rebasada por la jurisprudencia inicial de la Corte Constitucional sobre la materia.
Para desembarazarse de ella, nuestro supremo juez de constitucionalidad recurri a varios procedimientos hermenuticos: a) el argumento histrico, segn el cual en los documentos de la Asamblea
Nacional Constituyente existe evidencia de que los autores del texto
del artculo 86 (sobre la accin de tutela) no pretendieron, en absoluto, circunscribir dicha accin nicamente a los derechos individuales de tradicin liberal o derechos de primera generacin, sino que
dejaron deliberadamente abierta la posibilidad de tutela respecto de
otros derechos, cuando el caso concreto as lo ameritara3; b) un segundo argumento histrico o lgico-subjetivo sostiene que la deno2
Sostuvieron esta tesis, inicialmente, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Este ltimo, sobre el derecho al trabajo, por ejemplo, dijo: "El derecho al trabajo a pesar de estar consagrado como fundamental no est enunciado
en el artculo 85 de la Constitucin Poltica como de aplicacin inmecliata; los

derechos all enunciados son los nicos susceptibles de ser tutelados" (citado p.r
la sentencia de la Corte ConstitucionalT-45'l , de l7 julio 1992, mediante la cual sc
revoc el correspondiente fallo del Consejo de Estado). Entre los doctrinantcs, cl
delegatario AlroNso Plncro Ruoes llega a la misma conclusin restrictiva dcl
bien jurdico de la accin de tutela, pues, segn el Cofrade, este fue el pcnsarn icnro
de los constituyentes (E/ Congreso en la Constitucin de /99l, Santa lrc dc Ilogot, D. C., Tercer Mundo Editores, 1992, pgs. I I l a 113).
3 En et-ecto,
hay constancias dejadas por los dele-eatarios lvrr,r llclrcvcrrr
Uruburu, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Otty Patio y otros, cll lits cualcs se
expresa el deliberado propsito de no remitir el concepto dc clcrcclros lundanlcn-
minacin dada a los captulos en que se divide sistemticamente el

tcxto constitucional carece de fuerza vinculante, como quiera que
clla no fue voluntad del constituyente (la titulacin nunca fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 sino por la
comisin codificadora de dicha Asamblea, sin estar autorizada para
especie de constituyente noctumo que expidi textos
hacerlo
-una
c)
apcritbs-); el argumento lgico-sistemtico, segn el cual, a
pesar de la denominacin dada al captulo I ("De los derechos fundamentales"), el constituyente expresamente bautiz tambin como
fundamentales a otros derechos no ubicados en dicho captulo, tal
como sucede, verbi g,rata, con los derechos "fundamentales de los
nios" (art.44), ubicados en el captulo 2 ("De los derechos sociales
econmicos y cuhurales") y que comprenden no solo derechos individuales de libenad, sino tambin derechos de prestacin como el
derecho a la salud, a la educacin, al amor y al cuidado, etc., con carcter de prevalentes sobre los derechos "de los dems"; d) abundando en este argumento se aduce, adems, que el constituyente de 199 I
no sigui un criterio material coherente para distribuir los derechos
en los tres referidos captulos y, zis. ubic algunos derechos individuales de libertad ("de primera -eeneracin") en el captulo 2, sobre
derechos de prestacin, sin que ninguna razn axiolgica o de estructura jurdica de tales derechos justifique no darles la proteccin
reforzada de la accin de tutela (tal es el caso del derecho de la pareja a escoger el nmero de hijos, en el artculo 42; el derecho a la
igualdad de gnero, en el artculo 43;la libertad de expresin de los
menores, en el artculo 44, entre otros)4.
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
B) Hacia una teora jurisprudencictl de los derechos

f'undamentales
a) Criterios materiales, formales y cnie:os de fundantentalidad. Desmontada la nocin restrictiva y cuasiexegtica de los derechos fundamentales mediante el descrito ejercicio hermenutico y
demostrado que "el constituyente no determin en forma taxativa
cules eran los derechos constitucionales fundamentales"s, la Corte
Constitncional asumi la tarea discursiva de elaborar un concepto
materiul de dichos derechos, y esa labor se dirigi a fijar los criterios axictlgicrs y tcni<:os, trincipales y auxiliazs destinados a servir como herramienta para el operador jurdico en la identificacin
de cules son los derechos susceptibles de tutela en cada caso concreto. Varias sentencias dictadas por la Corte Constitucional en su
primera poca sealaron las claves para la def-inicin de f'undamentalidad en el sentido de tutelabilidad: la T-002 de 1992, sobre el derecho a la educacin en general; laT-008 de 1992, sobre el derecho
alapaz y al trabajo; laT-402 de 1992, sobre el derecho a la educacin de los nios; la T-406 de 1992, sobre el derecho social a la salud
y el derecho colectivo a la salubridad pirblica; la T:-415 de 1992,
sobre el derecho al medio ambiente sano, la T-418 sobre el derecho
de asociacin sindical; laT-423 de 1992, sobre el derecho a la vivienda digna; laT-426, sobre el derecho prestacional a la seguridad
social; laT-522 de 1992, sobre el derecho a la salud; y la T-571 de
1992, sobre los derechos asistenciales a la salud v a la securidad
social.
Por otra parte, el papel de la Corte Constitucional, en su condi-
trles tutelables a una listi taxativa y cerrada de ellos. Algunos proponan dejarlo
en rranos del legislador, otros del jtez (Gaceta Consf itucionai, nm. 2a, pig.7).
l-a Corle Constitucional en sent. C-134 de 1994le niega esa competencia al poder
Icg islrrtivo.
r Estos rrgumentos fueron expucstos por la Corte Constitucional en dos
\cntencias estelares y que marcaron un hito en la cclncepcin de los clerechos fun,i;rnr'r.lttlcs en Colombia: las sents. T-002, de 8 mayo 1992 (magistrado ponenr, . Alcjandro Martnez Caballero) v T-406, de 5 junio l99l (magistrado ponente,
( no Ansaritii Barn).
cin de supremo intrprete de la Carta. para construir critclios

identificadores de los derechos tutelables, ms all de la simplc le tr rr
constituc ional, fue respaldado legisl ativamente medi antc cl lu't r. t r t r
I
2" del decreto 2591 de l99l (regulatorio del procedirnit'nto t.rr lrr
accin de tutela), en los siguientes trminos:"Dert't.ltos trrt!1'.1,ilt.1
por la tuela'. La accin de tutela garanliza los dcl't'r'llos t.orrstitr
s Sent.
T:027 de 1992.
96
cionales fundamentales. Cuando una accin de tutela se refiera a un

derecho no sealado expresamente como fundamental por la Constitucin, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos,
la Corte Constitucional le dar prelacin en la revisin a esta deci-
sin".
la jurisprudencia de la propia Corte reclam esa competen-
cia interpretativa as: "El problema de la interpretacin de los derechos constitucionales fundamentales queda a cargo de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta no solo el valor indicativo que tiene el
captulo I del ttulo II de la Constitucin, en donde estn contenidos
la mayora de estos derechos, sino tambin el punto de vista material
del concepto que lleva a identificarlos en otros preceptos de la Carta,
as como en tratados y convenios internacionales ratificados por el
Cclngreso..."6.
En la bsqueda de esos criterios materiales (para superar la es-
tril interpretacin formalista y exegtica), la Corte dijo en la sentencia T:4 | 8 de 1992. al pronunciarse sobre el derecho de asociacin sindical:
"Los derechos obtienen el califlcativo de fundamentales en razn de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al ncleo jurdico, poltico, social, econmico y culturaldel hombre. Un
derecho es fundamental por reunir estas caractersticas y no por aparecer reconocido en la Constitucin Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las garantas ciudadanas bsicas sin
las cuales la supcrvivcncia del hombre no es posible".
Los criterios trazados por la Corte Constitucional en las referidas providencias iniciales para la definicin de qu son y cules son
los derechos fundamentales amparables en va de tutela, son de tres
clases: criterios principales (axiolgicos y formales), criterios auxiliares (o tcnicos) y el criterio de conexidad, todos ellos no excluycntes sino complementarios entre s.
Scnt. T-008 de
l8
rnayo 1992
lns criterios principales
son'.
1. Un criterio axiolgico o material, segn el cual un derecho

fundamental se identifica por su naturaleza misma, por poseer una
cualidad valorativa o propiedad tica intrnseca que le otorga ese
carcter, independientemente de cualquier otro dato externo, formal
o tcnico. Son fundamentales los derechos que admiten una sustentacin axiolgica basndose en cualquiera de estas dos vas: a)
por ser "inherentes o esenciales a la persona humana", de tal manera
que sin ellos no es concebible la existencia del ser humano con sus
atributos definitorios: racionalidad, libertad, autonoma moral, y con
el status de dignidad que le es inherente (de all su carcter de
"inalienables")t; b) por ser una derivacin inmediata, directa y evidente de ciertos valores y principios supremos que hacen las veces
de axiomas ticos y, como tales, dan sentido y fundamento moral a
todo el orden constitucional. Esos valores o principios axiales son:
la dignidad de la persona humana, la libertad, la igualdad, el trabajo
y la solidaridad; y, por tanto, son fundamentales, desde esta perspectiva, todos los derechos que se revelen como imprescindibles para su
realizacin, de tal manera que si no se tutelaran esos derechos, aquellos valores sufriran lesin grave y sustancial o quedaran frustrados en forma insuperable (sent. T-406 de 1992).
Desde luego, una inferencia de esta naturaleza
indita en
-tanel ejercicio
el razonamiento judicial ordinario tradicional- supone
de una demostracin axiolgica, es decir, una deduccin de exigencias impostergables de conducta a partir de los valores y principios
materiales de estirpe reciamente moral en los cuales se ancla, explcita o implcitamente, el ordenamiento constitucional. As, mediante
una argumentacin axiolgica basada en el carcter esencial o inherente al ser humano en su racionalidad y libertad, la Corte Constitucional reconoci natrlraleza de fundamental al derecho a la educacin en general (aunque se halla consagrado en el afi. 67 delaConst.
Pol., por fuera del cap. I ); y mediante un procedimiento discursivo
tico la Corte demostr que el trabajo, por estar indisolublemente
7
Sents. T-002,T-402 y T-418
de
1992.
DERECHoS FUNDAMENTALES EN EL NUEVo
dignidad bsica de la persona, debe ser asumido como derecho fundamental. a pesar de su pertenencia a los derechos sociales
y econmicos ("segunda generacin") y tener un contenido esencial
ligado
a la
bsicamente prestacional8.
Son ilustrativas sobre este tipo de discurso axiolgico las siguientes aserciones de la Corte Constitucional: la premisa bsica es
que "la consideracin de la persona humana y de su dignidad es el
presupuesto y el elemento esencial del nuevo Estado social de derecho" (sent. T:-571 de 1992); luego, de all se infiere que "los derechos constitucionales findamentales se determinan no solo por la
mencin expresa que de ellos haga la Constitucin, sino tambin por
su significacin misma para la realizacin de valores y principios

consagrados en ella..." (sent. T-548 de 1992); o tambin que "el carcter de fundamental de un derecho no depende de su ubicacin
dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana" (sent. T-57 | de 1992).
2. Un inevictble criteric fornrul, que consiste en el reconoci-
miento expreso hecho por el constituyente del carcter de fundarrental de un determinado derecho. Segn las sentencias T-002 y T'106 de 1992, los derechos comprendidos en el captulo I del ttulo II
y los derechos de los nios, en el artculo 44 de la Constitucin Poltica, se benefician de esta fundamentalidad por reconocimiento
expreso. Sin embargo, no es este un criterio de sealamiento infalible del derecho fundamental. toda vez que, dentro del aludido captulo l, se estipulan derechos cuya conexin con los valores superiores no es unvoca (admite relativizaciones o exige construcciones
discursivas de varios grados) y cuya naturaleza y estructura de bienes colectivos de titular difuso (y sujeto obligado igualmente etreo)
8 Del derecho a la educaci(rn. en la sent. T-002 de 1992 se dijo que haca
parte de la esencia del hombre como scr racional y libre, ya quc sokr mcdiantc el
proceso educativo y formativo el ser humano asegura el acceso irl conocirniento y
cl clesarrollo de sus capacidades. Solo as cl ser humano puede ejercer su libertad
y tlcsarrollarse espirituirlrnente, arnn dc que le posibilita igr,rallrse a los dcms (la
t'rlur'rcirin es el instrunrento indispensable para lograr la igualdad real, sin ella se
tsr:i rrhocado a soDortar una condicin miserable).
CONSTITUCIONALISMo 99
no admite proteccin tutelar. Un ejemplo: el derecho alapaz(Const.

Pol., art. 22; sent. T-008 de 1992). Por ello se precisa de otros crite-
rios distintos al formal.

Los criterios auxiliares, couttIententctrios o tcnicos'. consisten en cieftas caractersticas externas al derecho que, segn nuestra
Corte, sirven, a manera de configuracin tcnico-normativa, para
precisar y adquirir cerlreza sobre si un derecho es fundamental tutelable. En rigor, son dos garantas especiales
se conciben en
-as esencial- de
Alemania y Espaa la eficacia directa y el contenido
las cuales pueden gozar nicamente ciertos derechos en razn de su
estmctura normativa y su slida tradicin, especficamente los derechos individuales de integridad, de libertad, de defensa y de participacin. Son t'.llos;
l. La eJicar:ia directa (o aplicahilidad inmediata) del derecho'.
esta cualidad est descrita por la jurisprudencia, as: "Para qne un
derecho ccnstitucional pueda ser considerado como fundamental debe
adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional, sin que sea necesaria una intermediacin normativa: debe
haber una delimitacilr precisa de los deberes positivos o negativos a
partir del solo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una 'textrlra abiertr'. como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a
fijar el sentido del texto, no podra presentarse la garanta de la tutela. Est claro que no puede ser fundalnental un derecho cuya eficacia depende de las decisiones polticas eventuales" (sent. T-406 clc
1992).
Desde luego, la Corle se cuida de aclarar que la "eficacia dircc

ta" no se reduce a los derechos sealados cotro de aplicacitin illnrt'
diata en el artculo 8-5 de la Constitucin ni a los derechos cle "rrirrrr'
ra generacin". toda vez que de este atributo tambiern lrrlit ir;rn
algunos derechos sociales, econrlicos y culturales. llrlcs t ollro r'l
derecho de los nios menores de un ao arecibir atcncitill r.r:rtrrit;r rr
su salud (art.50) y las garantas mnimas del trabarrtlot t'lt lrr rt't;r
cin laboral (art.53, inc. 2"). En cambio, quedar';ur t'rt luitlos tlc
fundamentalidad los derechos de prestacin cuyu lt;rr;urtr:r rt'trrierc
100
dc decisiones polticas legislativas configuradoras del alcance del

derecho (sujetos activos y pasivos, contenido obligacional, supues[os de exigibilidad) y de decisiones administrativas de gestin econrnica o presupuestal (arbitrar recursos. decretar gastos e inversiones, apropiar partidas), por ejemplo, el derecho a la vivienda. Por la
misma razn, quedan excluidos del don de la fundamentalidad los
derechos colectivos o de titularidad difusa'.
2. Que posea un crnenido esencictl: este atributo (que ms tarde, a partir de la sentencia"l-426 de 1992,1a Corle lo llamar ncleo
esencial) significa que para ser fundamental un derecho necesita albergar un "mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege con independencia de las modalidades que asuma o
de las formas en que l se manifieste"; mbito firme que no depende de
las mayoras pallamentarias sino que se impone a ellas y que resiste
con dureza a las restricciones o limitaciones que legtimamente y en
aras de la proteccin de otros bienes colectivos deba sufrir el derecho, zona central del derecho que cuando se toca, inmediatamente el
derecho se toma nugatorio o se desnaturalizao se transforma en otra
cosa (en otro derecho o en un deber).
En concepto de la Corte (sent. T-406 de 1992), no pueden aspirar al ttulo de fundamentales aquellos derechos sociales y econmicos de contenido difuso, "salvo aquellas situaciones en las cuales
en un caso especfico sea evidente su conexidad con un principio o
con un derecho fundamental". Al respecto, cabe observar que este
criterio del ncleo esencial viene a ser una exigencia estrechamente
ligada al criterio de eficacia directa, ya que solo puede ser aplicable
directamente el derecho que posea un contenido esencial a priori de
toda configuracin por parte del legislador. De all que no sea tute-
DERECHOS FUNDAIVENTALES EN EL NUEVO
lable, por ejemplo, el derecho de los productores de alimentos a una

proteccin especial del Estado (art. 65)r0.
3. La consagrucicin en trafados internacionales'. pero a condicin de que tales tratados prohban su limitacin bajo estados de
excepcin (art. 93), lo cual les confiere prevalencia en el orden interno. Ello representa
la Corte- un buen indicio de funda-segn humanos as reconocidos.
mentalidad para los derechos
4. El "plus" de proteccil con que el artculo 377 constitucional salvaguarda los derechos del captulo I del ttulo II frente a las
eventuales veleidades autoritarias del poder legislativo, como constituyente delegatario, es sealado por la Corte como buena seal particular para adquirir certeza sobre la fundamentalidad de tales derechos (criterio por dems redundante, ya que por expreso sealamiento
del Constituyente se les haba dado ese rango).
Criterio de t:onexidad. En tercer lugar, la Corte Constitucional canoniz, cn las mencionadas providencias de 1992, un criterio
adicional y complemenl.ario de los anteriores para constatar en el
caso judicial concreto, cundo se est frente a un derecho fundamental y proceder, entonces, a tutelarlo: el criterio de conexidad le
pennite aljuez tutelar un derecho aun cuando este no tenga, en principio, el carcter de fundamental a la luz de los criterios principales
o auxiliares antes presentados, pero que se halla ntimamente ligado
a un derecho catalogado como fundamental, de una manera tal que
r0
En este sentido. la Corte ha dicho que el derecho a la paz (Const. Pol., art.
22), no obstante estar ubicado en el cap. 1 del tt. II, no es tutelable, ya que, "por su
naturalcza, pertenece a los derechos de terccra generacin y requieren el concrrso.
para su logro, de los ms variados fctores sociales, poltcos, econmicos c irlco
lgicos...". Y aade la Corte: "Se ha sostenido que este tipo de derechos (ie rt' urr
carcter proclamatorio en razn de las dificultades [sic] para que dc clkrs s(' l)r('(tr
quelaeficaciajurdica. Detodosmodos,... nosetratadeunden'clto,r(ttutitl

e
Ejemplo de derecho social no directamcnte aplicable y, por lo tanto, no

I rndamcntal ni tutelable es el derecho a la vivienda, derecho este que, por su diserro constitucional en el art.5l, carece de contenido esencial (lo cual reconoci la
( ( )r lc cn la sent. T-423 de 24 junio 1992 (magistrado ponente, Fabio Morn Daz).
\r\'t\
cumplimiento inmediato pueda demandarse de las autoridadcs rrrhlitrrs o rlr'
t':
palticularesatravsdelaaccindetutela". Paralosdcrechoscoletlilor(t,r'.orlr'l
medio ambicnte sano, el espacio pblico, la paz, el derecho l lir srrlrrlr rrl,rrl rrrlrlr
la Corte- se han previsttt las accioilt'r rrrrttl.rr': r'tt r'l
ca,lapaz, etc.)
-concluyePoltica (sent. T-008 de 1992).
art. 88 de la Constitucin
102
DERECHOS FUNDAIVENTALES
si no se protege a aquel, se pone en serio peligro a este. Con ayuda

de este criterio, la Corte pudo tutelar el derecho a la salud y a la salubridad pblica
obstante ser un derecho prestacional, el pri-
mero y colectivo,-no
el segundo- en favor de algunos habitantes de
barrios populares de Cartagena de Indias afectados por las aguas
negras de un alcantarillado pblico inconcluso, para lo cual se dio la
orden de concluir la obra en un plazo razonable de cuatro (4) mesesll.
Este criterio de conexidad da lugar a una nueva fundamentaliy
dad permite a ciertos derechos que en principio no ostentan la calidad de fundamentales por no reunir los anotados criterios (no ser
inherentes al ser humano, no ser derivacin directa y necesaria de la
dignidad, la libenad o la igualdad bsica, no haber sido sealados
como tales en el texto constitucional, no tener eficacia directa ni coninido esencial definido, etc.), llegar a ser tutelados corno si fuesen
fundamentales, dada su estrecha e inescindible relacin con un derecho que s lo es, J)or cuanto llena con creces los anotados criterios de
fundamentrlidad originaria. Pero se trata de un criterio destinado a
ser verificado en cada caso concreto de tutela, es decir, la conexidad
debe ser objeto de demostracin y prueba
menos sumaria como
corresponde a un proceso tan breve- y se-al
afirma segn las circunstancias propias de los sujetos y los bienes que estn de por medio en
la situacin especfica por decidir (rntodo del caso concreto, ha dicho la Corte en las sents. T-406 y T-246 de 1992).
Para la correcta apreciacin de la conexidad en el caso concreto, la Corte Constitucional estima vlido echar mano de un subcriterio denominado "criterio de realidad social". que invita a tomar en
rr Por esta va, fue posiblc tutelar tmbin el derecho a la salud "cuando su
vulncracin compromete otros dcrcchos l-undrmentrles como la vida, la inte'gridad o cl trahajo" (sent. T-522 de 1992, en el caso de un recluso al que se [e negaba
cl pernriso para lccibir tratamiento mdico, a pesar dc hallrrse en peligro dc perder
l r'isirn conlo consccucncia tle glaucoma crnico). lguirlnrente, mcdiantc la sent.
'l'-572 clc 1992, se tutcl el t.lerecho a la seguritiad social isistencial en salud a unr
scora quc sufra de invalidez fsica, como consecuencia de un mal tritrmiento

nri'tlictl durante el parto.
DERECHOS FUNDAN/ENTALES EN EL NUEVO
cuenta la situacin real de un grupo social o sector de poblacin a la

que pertenece el sujeto afectado, a fin de valorar el virtual peligro
en que puede hallarse el derecho fundamental de una persona perteneciente a ese sector social (criterio este muy relacionado con el postulado del Estado social). Basndose en tal criterio, la Corte ha reconocido naturaleza de fundamental al derecho a la seguridad social
cuando se trata de ancianos, dada la particular situacin de desproteccin en que esta poblacin se halla en nuestra sociedad. Al tutelar
el derecho a la seguridad de un anciano de 69 aos en situacin de
grave penuria econmica, la Cor-te consider:
"El derecho a la seguridad social no est consagrado expresamente en la Constitucin como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho... adquiere el carcter de fundamental cuando, segn las circunstancias del caso, su no reconocinriento tiene la
potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad fsica, o el
libre desarrollo de las personas de tercera edad"r2.
En la sentencia T-571 de 1992 explic as el alcance y nroclus
operandi del criterio de conexidad:
. "El carcter fundamental de un derecho no depende de su ubicacin dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales
aquellos derechos inherentes a la persona humana. Segn la doctrina constitucional la fundamentalidad de un derecho no depende solo
de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad
y la libertad son derechos fundamentales dado su carcter inalicrrirble. En cambio, la seguridad social es un derecho constitrrcion;rl
desarrollado en la ley, que, en principio, no ostenta el rango rlc lin
damental, salvo que las circunstancias concretas permitln rrt ilrrrrr lt'
rr Sent. T-426 dc 24
junio
1992 (rnagistrado potrtrttlc. lilrr.rr,l,'
( rlrrr rrr"
Muoz),enlacual sccncucntl'adcslrrolladoamrliatncrrlc('\t('(rtr'r. lurr,',,,r1

la tesis dcl "ntnimo vititl" colno contenido csencil rk' krs rl,'r,,lr. .," r,rl,".
1
econ<imicos.
104
esta connotacin por su importancia imprescindible para la vigencra
de otros derechos fundamentales.
"Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que

no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin
embargo, les es comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e
inescindible relacin con otros derechos fundamentales, de forma
que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso de la
salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa
categora cuando la desatencin del enfermo amenazacon poner en
peligro su derecho a la vida".
Sintetizando el pensamiento canonizado por la Corte Constitucional desde esos primeros pronunciamientos se concluye que los derechos fundamentales se determinan por la mencin expresa que de
ellos haga la Constitucin, por su significacin misma para la realizacin de los valores y principios consagrados en ella, por poseer ciertas
posibilidades tcnicas como la eficacia directa y el ncleo esencial, y,
adems, por la conexin que tengan en el caso concreto con otros
derechos fundamentales expresamente consagrados como fundamentales o que lo sean por su conexidad directa con la dignidad humanar3.
b) Intplicaciones judiciales de los anteriores criterios (hacia

judicial). Un rpido anlisis delcuadro jurisprudencial hasta aqu presentado permite deducir lo siguiente: a) conuna nuevafuncin
trariamente
la dogmtica constitucional alemana y la espaola, nues-
tro constitucionalismo no opera con una lista cerrada y taxativa de

derechos fundamentales (tutelables) diseada a priori; b) solo contamos con criterios y directrices de identificacin fijados por la Corte Constitucional en las sentencias de revisin de tutela que sirven
como crierio auxiliar cuasiobligatorio para los jueces de tutela, ya
que
decir de la propia Corte en su sentencia C-031 de 1996 so-aartculo 48 de la ley estatutaria de la administracin de justibre el
cia, y ratificado con vehemencia en la T:175 de 1991- los jueces,
t:n sus providencias de tutela, deben referirse a dichos criterios herIr Por conexidad, puede llegar a ser fundamental y tutelable el derecho a un
rrrt'tlio ambiente sano: sents. T-41| rle 1992, T-41-5 de 1992 v T-536 de 1994.
DERECHOS FUNDAN/ENTALES EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISIVO
105
y aplicarlos fielmente, a menos que se tengan mejores

razones para apartarse de los mismos, dadas las particularidades de I
caso concreto'a; c) por tanto, todo derecho constitucional es candidato a derecho fundamental en virtud del principio de conexidad. lo
cual hace ms dinmica y creativa la funcin judicial de tutela; d)
nuestra jurisprudencia retoma los aportes del constitucionalismo alcmn y del espaol, en esta materia, pero reconvirtiendo lo que para
aquellos pases son garantas cualificadas atribuidas a un conjunto
de derechos ya identificados (aplicacin directa, contenido esencial)
en criterios auxiliares de identificacin de los derechos tutelables
por su naturaleza y estructura normativa.
Otro anlisis ms de fondo y contextualizado permite inferir
que con esta concepcin amplia y flexible de los derechos fundamentales, que se niega a aceptar la taxatividad de una lista de tales
derechos (como en Alemania y Espaa), la Corte Constitucional ha
entrado en la bsqueda de la justicia material como principio informador del Estado social de derecho, se ha situado ms cerca de una
realidad socioeconmica caracteri zada por la insatisfaccin de necesidades brsicas en gran porcentaje de la poblacin y ha mostrado el
compromiso con la defensa de los derechos humanos y la especial
sensibilidad hacia ellos que debe desarrollar eljuez de tutela. En el
logro de este cometido, la intuicin tica y la capacidad para detectar
atentados a la dignidad humana representan valiosas habilidades que
deben guiar al operadorjurdico para la correcta solucin; y as, una
menuticos
vez identificada una situacin de arbitrariedad. indolencia estatal.

1r La lendencia
actual dc nucstra Corte Constitucional se endereza a darlc
fucrza vinculante a su "doctrina cclnstitucional" (cuando se decide el caso concrcto nrcdiantc la aplicacitin directa de la norma constitucional). Se apoya en la tcsrs
dcl "carctcr objctiui'que tienen sus l'allos de tr.rtcla (vasc el comcntario del cu..
l, aparts. 2 y 3). En las sents. T-175 de 1997 y SU-640 dc 1998, se reaflrrna ti'n
vigol cstir lbcrzi vinculante clc la jurisprudencia constitucional para los dcmrs rr,
ccs. Etr la ltirna de estas provide ncias sc al'irrna que el apartarsc dc lrs pautas (lr !'
trinrrias trrzadas por la Cortc Constitucionrl tipifica una r,/ da lttt'lto vir ruc t'll,r..
cuando son la rnli dccidentlidc sus fallos "resultrn vinculntcs r;rrl lrrs tlisirrrr,r.
autoridadcsiudicialcs, quc no pucdcn a su arbitrio sustracrsc ir lr lrt'r'zu nonn.rrr\,1
de lr Constitucirn, la cual sc irnponc y decanta justanrcntc cn vil trtl tlc la activrtlud
interDretativa dc su cuardin".
106
injusticia evidente, de atentado contra la dignidad esencial del ser

hurnaro. lo dems es una labor discursiva de argumentacin racional sobre principios y valores a fin de ubicar el derecho lesionado y
demostrar su fundamentalidad. Ha de ser una tarea de fundamentacin racional, argumentativa, discursiva, para conjurar el peligro de
que la actividad judicial devenga en arbitrariedad amparada tras la
retrica empalagosa de los derechos y se arrase con todo vestigio de
seguridad jurdica. La propia Corte ha descrito as la aptitud intelectual que se espera del nuevo juez de tutela:
"El juez de tutela debe acudir a la interpretacin sistemtica,
finalista o axiolgica para desentraar, en el caso particular, si se
trata o no de un derecho fundamental, lo que podra denominarse
una especial labor de bsqueda, cientfica y razonada, por parte del
juez (sent. T-002 de 1992).
"Eljuez de tutela debe tener una especial sensibilidad por los
derechos fundamentalcs y su efectiva proteccin, para lo cual no basta
limitarse a argllmentos lgicos o probabilsticos. Debe apreciar las
circunstancias del caso en su temporalidad e historicidad concretas"
( scnt. T--439 de I 992)rs.
Desde luego, una nueva visin del derecho como la expuesta

ha conducido durante estos atios a una
creciente'Judicializacin" de
los conflictos sociales y de las demandas socioeconlnicas ms acuciantes, represados por decenios. Todo ello con la consiguiente sobrecarga que, sobre la rama judicial, acarrea el'Judicializar" los remedios contra las injusticias y los desequilibrios sociales superables.
el
Pero, adems, la nueva funcin que se le asigna al juez
-casi
papef de don Quijote desfaciendo agravios y enderezando entuertos
(lnotegiendr viudas y desvalidos), con su lanza- sllpone que el rgano judicial asuma competencias propias de la gestin administrativa de recursos econmicos necesarios para la satisfaccin de los
derechos sociales, econmicos y culturales (e incluso los derechos
colectivos), para la ordenacin de gastos e inversin pblicos, para
rs
En esta scntencia se ordcn a una dependencia militar la rectificacin de
rrlgunirs acusaciones lanzadas contra miembros de la Unin Patritica y que ponirn r'n nclisro la vida dc los acusados.
CONSTITUCIONALISMO 1O7
la ordenacin de obras pblicas (muchas de ellas sin la correspondiente apropiacin presupuestal), en una palabra, para la ordenacin
de prestaciones a cargo del Estado o de los particulares, dentro de un
contexto de escasez econmica y precariedad fiscal.
En estas nuevas circunstancias, la encrucijada del sistema jurdico se hace ms dramtica si se considera que una actitud de compiomiso a fondo con los derechos fundamentales, entendidos como
lo plante la Corte Constitucional, puede poner a tambalear no solo
el principio de separacin de poderes, sino tambin el de legalidad
en materia presupuestal se traduce en legalidad estricta del
-que
gasto-, con su exigencia de competencias explcitas y restrictivas
(Const. Pol., arts. 6, 121 , 172 y 123, inc.2"). Con todo, en la sentencia T:406 de 1992 (magistrado ponente, doctor Ciro Angarita Barn), la Corte se inclina por una nueva concepcin de la funcin del
juez en un Estado social. Desarrollando esta concepcin deberaque necesita la Carta de l99lmos concluir que ese nuevo juez
-el ni el ejecutor mecnico de la
no es el agente servil del legislador
voluntad de ste manifestada en el texto legal. Es un juez sensible
ante la arbitrariedad y comprometido ticamente con los derechos
fundamentales y la dignidad humana (uez militante). Debe sentirse
ms un reformador social (un Licurgo o un Soln) en pos de "la
justicia material" que un computador de ltima generacin.
C) Consolidacin y evolucin de la.jurisprudencia sobre

el conceplo de derecho fundamenfall
A partir de la posesin de lo que pudiramos llamar la "segunda" Corte Constitucional (cuyos miembros, elegidos en diciembrc
de 1992, asumieron sus cargos el l" de marzo de 1993),lo que ct'u.
hasta entonces, una primera audacia o ensayo jurisprudencitl ituto
vador adquiri solidez y firmeza irreversible; empero, coll'lo conlrt

partida, elcriterio de qu es un derecho fundamental tutclahlc y ctr;irr
do se est frente a uno, ha sufrido cierta matizacin trts lu bt'tstttt',l;t
de precisin y rigor para lo que, de otra manera, bien poih'rr llt'l':rlr
ser un "agujero negro" amenazador de la certeza jurtlrclr.
Los maticeb y precisiones ms imponantes han sitlo l:ts (r('. ('n
temas generales y asuntos puntuales, a continuacitin st' t'otrrt'trtiu lut.
108
a) En cuanto a los titulares de los derechos.fundantentales. Con

un riguroso planteamiento y para poner fin a desviaciones consistentes en pretender que la tutela sirviera para corregir situaciones de
disfuncionalidad general en instituciones o servicios pblicos (fallas
en el servicio de transporte, en los insoportables contenidos de los
programas de televisin, por ejemplo), la Corte Constitucional ha
dejado en claro que la accin de tutela es apta para amparar nicamente derechos individuctles, o mejo derechos fundamentales cuyo
titular est perfectamente individualizado y, en consecuencia, solo
opera frente a situaciones de violacin individualizada de los derechos. Por tanto, aun cuando en un caso se est protegiendo un derecho colectivo (obviamente por conexin con uno individual), la
orden de tutela jams puede tener alcance erga omnes, como quiera
que la accin correspondiente es una accin subjetiva. Al respecto y
frente a la tutela interpuesta por una madre de familia que solicitaba
suprimir las escenas de sexo y violencia en los programas de televisin, la Corte Constitucional dijo:
'Ahora bien, los derechos fundamentales de las personas se
consagran en la Carta mediante normas generadoras de situaciones
jurdicas abstractas e impersonales que tienen como destinatarios a
sujetos de derechos individuales, pero tambin, excepcionalmente,
a los entes colectivos en la medida en que estos se revelan aptos para
ser centros de imputacin de tales derechos. Dado que la accin de
tutela se instituy como un mecanismo de defensa al cual pueden
acudir las personas afectadas en sus derechos individuales J'undamentales, para reclamar ante los jueces la proteccin inmediata de
los mismos, surge como titular de esta accin la persona a quien se le
han vulnerado o puesto en peligro de quebranto tales derechos constitucionales fundamentales.
"As las cosas, la accin de tutela surge como una accin subjetiva, de carcter personal y concreto, cuyo titular es la persona a9raviada o amenazada en sus derechos fundamentales. En consecuencia, el juez a quien compete resolver la citada accin, no puede
pronunciarse en forma general, impersonal o abstracta, pues su funcirin se limita a ordenar en el caso particular y especfico puesto en
su conocimiento, las medidas necesarias para garantizar al agraviado el pleno goce de sus derechos..."r (subrayas fuera de texto).
Segn esta postura, los derechos fundamentales se definen como
individuales o al menos como individualizables, sus titulares han de
ser personas naturales y excepcionalmente jurdicas; han de cubrir
situaciones ventajosas que, por muy difusas que ellas aparezcan (por
tratarse de bienes o derechos colectivos fundamentales por conexi-
dad), en la fase de su presentacin siempre sern susceptibles de ser

reconducidas a situaciones subjetivas individuales, es decir, a derechos subjetivos de personas perfectamente identificadas (vase at srzpra cap.I, apart. 2). Es posible que por la va de la proteccin de los
derechos de ciertos individuos (los peticionarios), se beneficien tambin otras personas que, por pertenecer a una misma comunidad bien
identificada, comparten con los tutelantes los mismos problemas que
la accin de amparo resuelve. As, en la sentencia SU-039 de 1997 se
protegi a todo el grupo tnico LJ'wa, gracias al amparo otorgado a los
derechos de l9 ciudadanos de dicho puebio. Ello es posible cuando
quiera que los individuos se hallen integrados a grupos y tal pertenencia sea el elemento relevante de la vulneracin de sus derechosrT.
La exigencia de un titular identificado se proyecta tambin al

sujeto obligado en el derecho fundamental, al menos al autor o agente de su violacin; es preciso identificar un sujeto institucional o
individual a quien pueda imputrsele la conducta lesiva y quien ser
el destinatario de la orden tutelar (el amparo se vierte siempre en una
orden concreta con destinatario especfico). Por ello, en el caso de
una comunidad rural que solicitaba al juez la construccin de una
carretera a fin de facilitar el acceso al poblado, la Corte Constitucional sostuvo que no existe un derecho fundamental de colectivos indeterminados a que se realicen obras pblicas para su beneficio gcneral (sent. T-033 de 1995).
r6
Sent. T-321 de l0 agosto 1993 (magistrado ponente, Carlos Grrvrr r;r l)i;z
No son fundamentales por esta razn el derecho a la paz, cl rlt'tt't ll' rlt' l'r
productores de alimentos a una proteccin especial, el derccho tlt' krs lrrlrtrrnlcs tlc
Medelln a un aire puro (derechos cuya titularidad es neccsat iittrtcttlt' 'ttrr,tl).
17
110
Sin embargo, en otras sentencias la Corte ha buscado la manera
de corregir situaciones generales de injusticia o arbitrariedad que

afectan a un altsimo nrmero de personas: as, en la sentencia T-175
de 1997, con fundamento en el principio de igualdad de trato, arropa
varios cientos de casos iguales bajo la orden de tutela (el pago de
anticipo de cesantas en la rama judicial); y en sentencia SU-250 de
1998, a propsito de la destitucin arbitraria (por razones polticas)
de quien desempeaba el cargo de notario 25 de Medelln, la Corle
Constitucional orden al gobiemo proceder a la convocatoria del
concurso para proveer todas las notaras del pas, a fin de poner fin a
"un estado de cosas inconstitucional" que la Corte verific.
En la misma lnea, a peticin del Comit de Solidaridad tutel
los derechos de libertad de conciencia y opinin en favor de "los
presos polticos" (genricamente) de la crcel de Cali, a quienes se
les pretenda negar la posibilidad de recibir determinados materiales
impresos (sent. T:706 de 1996).
Y tambin, con desmedro de la deseable coherencia (aunque

tal vez para suplir la falta de desarrollo legal de las acciones populares, hoy ley 472 de 1998), la Corte encontr viable amparar mediante tutela los derechos fundamentales de colectivos difusos, en situaciones de hiriente ineficacia o indolencia del Estado para el cumplimiento de sus fines y obligaciones fundamentales: as, se orden a
las "distintas ramas y rganos del poder pblico" (desde Ministerio
de Justicia, Senado, Cmara de Representantes, Corte Suprema de
Justicia, Fiscala General de la Nacin, hasta gobernadores, alcaldes, etc.) adoptar las "medidas necesarias" (legislativas, administrativas, judiciales, etc.) para poner fin a la situacin de hacinamiento en las crceles colombianas, por entender que con ella se vulneran
derechos fundamentales a la "dignidad humana, a la vida, a la integridad fsica y moral", etc. de los cuarenta y dos mil cuatrocientos
cincuenta y clratro milpresos del pas (sent. T-153 de 1998); extraamente tampoco se encontr dificultad para proteger l<ls derechos
de un sujeto social tan indeterminado como "los nios de la calle de
la ciudad de Villavicencio", ante una tutela impetrada por una seora
cn calidad de agente oficiosa (sent. T:029 de I 994), ni para ordenar
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVo
amparo del derecho de salubridad
coNSTITUCIONALISMo
pblica-
11
campaas masi-
-en
vas de vacunacin en favor de "la niez de la comunidad urbana de
Puente Aranda" (a pesar de que
lo sealaron los magistrados disidentes en salvamento de-como

voto- se trataba de un derecho
colectivo defendible mediante las acciones populares o de grupo contempladas en el art. 88 constitucional) (sent. SU-225 de 1998).
Finalmente, cuando se trata de derechos constitucionales derivados de situaciones especiales en que se encuentran las personas
por razn de sus funciones o roles sociales (funciones y cargos pblicos) la Corte Constitucional ha sentado la siguiente posicin
jurisprudencial: a) como ya se dej sentado en el captulo I, apar-tado
l, no es admisible otorgar reconocimiento de derecho fundamental
al ejercicio de competencias o potestades de rganos del Estado o de
parliculares que ejerzan funciones pblicas. As, en la sentencia SU337 de 1 998, a propsito de una accin de tutela en la que se pretenda salvaguardar el poder disciplinario preferente de la Procuradura
General de la Nacin (en contra del Consejo Superior de la Judicatura) se dijo que "La reivindicacin de una competencia asignada por
la Constitncin a una determinada institucin no equivale a la defensa de un derecho fuudamental", ya que "en el debate acerca de las
competencias de cada rama u rgano del Estado no estn en discusin los derechos mninlos de ellos como personas jurdicas, sino
simplemente su mbito colnpctcncial". Caso clistinto cs el dc la facultad otorgada a ciertas pcrsonas pblicas (por e' jcrrrplo, er-nprcsas industriales del Estado) para dcsirr-r.ollrr actividarlcs rrorias clc
l<ls 'xrr-'
ticulares y cuyo impedinrcnto rtrctlc conrl)r ()nrclcr. vt'rlti ,qntlitt. l;r

igualdad en la libre compctcltciit ccollrinrit'rr (st'nl. Sl I- lfi2 tlc l()()fi ).
En materia de garantas insti(rrcionrrlr's r'rtrrr,r lrr ilrviolrrlrilirl;rrl
parlamentaria, la Corte ha dicho tttt'l;tlt's tlisrosilivos lrtolt't lorr's
apuntan ms a la salvaguarda dc inslitrrcirln('s (llr(' ;rl vrrl,'t rrlr ursr't o
de la persona humana (por ejcrnplil, llr itttlt'rt'trlr'lt, irt rl'l rrrrL't lr'
gislativo mediante la inviolabilidad purlrttttcttlrrti;r y l:r lt:rtrturl;r tt'
presentacin de otro Estado mediantc Ilt ittnltlritl;rrl rlrrl,rln;rtr(:r)
Locualnoobstaparaquesepuedantrlclrtt'tltlostlt'rt'tlrr".,llr(',(()trr()
el del debido proceso, pueden verst: cotlll)'()rtr('ti(l()\ ('rr \rr (l('\( ()tl()-
112
cimierrto (sent. SU-047 de 1999 ya reseada ut supra cap. [, apart. I
infine).
b) Sobre los criterios de identificacin. 1. De regreso a la " prinrcra generacin" de derechos. Aunque la Corte ha mantenido
inalterada en lo esencial la teora de los criterios materiales, formales y tcnicos de identificacin de los derechos fundamentales, se
nota un cierto abandono de los criterios axiolgicos relativos a la
inherencia (inalienabilidad) y a la derivacin directa de la dignidad
humana. En cambio, se advierte una cierta atraccin por el criterio
formal (la denominacin expresa por el texto constitucional) para
determinar los derechos primigeniamente fundamentales ("verdaderos derechos fundamentales" en s misrnos), al tiempo que se refuerza
el concepto de conexidad.
En algunos pasajes de ciertos fallos de tutela, la Corte ha sugeque

rido
los autnticos derechos fundamentales son nicamente los
individuales o de "primera generacin" expresamente sealados como
fundamentales por el texto constitucional, es decir, solo los derechos
individuales contemplados en el captulo 1 del ttulo II y los enumerados en el artculo 44. En consecuencia, los dems pueden llegar a
serlo pero exclusivamente por conexidad fctica verificada y probada en el caso concreto. Ello implica que se deja a un lado la posibilidad de inferir derechos fundamentales por el mtodo de razonamiento axiolgico, o sea, sustentados exclusivamente en su naturaleza
de inherentes a la condicin de ser humano, o en la conexidad directa con valores superiores; se desecha esa fecunda va deductiva que
dernuestra la fundamentalidad basada en el puro razonamiento tico
sin necesidad de probar la conexidad fctica entre el derecho no fundalnental y el expresamente fundamental, como en el caso del derecho a la educacin o en el ya citado caso del derecho a la digna serultura. As, en la sentencia T-l l6 de 1993 se dijo:
'A
pesar de no aparecer [el derecho a la salud] dentro del capIrrlo | , ttulo II de la Constitucin, que se refiere a los derechos const i t rrc
ionales fundamentales, adquiere esa categora por considerarlo,
DERECHOS FUNDAIV]ENTALES EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO
13
como lo ha hecho esta corporacin, un derecho fundamental por

conexidad, los cuales son aquellos que no siendo denominados
como tales en el texto constitucional, sin embargo les es comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin
con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no
siendo en principio fundamental, adquiere esta categora cuando la
desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho
a la vida".
A continuacin, en la sentencia T-252 de 1993 reaparece la
misma tesis, a propsito de si el derecho a la recreacin (Const. Pol.'
aft.52) es admisibie como derecho fundamental:
"El artculo 52 dela Constitucin no est ubicado dentro del
captulo que consagra los derechos fundamentales, sino que hace
parle del captulo que trata de los derechos econmicos, sociales y
culturales. Pero la recreacin y la prctica del deporte pueden ser
considerados como derer:hos Jundamentales conexos, es decir' que
se trata de aquellos derechos que sin estar ubicados en el captulo de
los derechos fundamentales, s se relacionan con uno o varios de tales derechos" (cursivas fuera de texto).
Consecuencia judicial prctica de esta mudanza: mientras la
fundamentalidad axiolgica exime de prueba, la de la conexidad necesita de una actividad probatoria siquiera mnima, pues en general
no se presume, permitir el proceso breve y sumario de la accin tlc
tutela un espacio probatorio suficiente para ello?
2. Perplejidades iurisprudenciales sobre la inherencitt (t'tt'tt
cialidad) ), la dignidad humana. Por qu esta involucirn'l'llrl vt'z
el poco atractivo que para esta "segunda Corte" (por llarrllrrl;t rlc rrl
guna manera) tiene el criterio axiolgico de la inherctciit o ('\('rr( r jl
lidad de ciefios derechos, se deba a que estos conccl)l()\ t'tt'1', ",'

definicin tica demasiado comprometida ideoltigicrrrr rt'l rlt' sol)r (' ( ltr('
se entiende pOr "naturaleza hUmana" (algo es csctlt'i;tl \l l)('l l{'lt('( (' il
,
114
DERECHOS FUNDAIVENTALES EN EL NUEVO
DERECHOS FUNDAI\,4FNTALES
su naturaleza), lo cual supone en el fondo la adopcin de un modelo
humano idealizador8.
Y es que toda indagacin sobre lo que es esencial al ser humacual necesariamente presupone una definicin de este
-lo
conceptoalberga por lo menos tres problemas: a) es una labor
lgicamente superflua, intil, ya que la identificacin de los seres
pertenecientes a la clase natural de los humanos (a la humanidad
como especie), parece ser una operacin ms intuitiva que discursiva;
b) en el fondo toda definicin es ms valorativa que descriptiva, selecciona ciertos rasgos considerados valiosos a la luz de un cierto
paradigma humano en vez de describir una realidad ontolgicamente
neutra; c) por tanto, cualquier dellnicin de lo que es un ser humano
con base en un rasgo fsico o moral (por ejemplo: un animal racional
--AnrsrrslEs-, un animal que re y que tiende a su perfeccin
intelectiva
Tols oe Aqurno-, un animal con lenguaje articulado -Santo
un bpedo implume y mamfero que mediante
no
creacin -HoBBF'c-,
de cultura rinde culto a lo lrascendente
algn otro-)
-segn que de ella
puede resultar ticamente neligrosa dadas las exclusiones
se derivan respecto a todos aquellos seres que no se acomodan a la
definicin (por ejemplo, si la racionalidad es el elemento definitorio,
no seran humanos quienes no alcanzan o han perdido el desarrollo

de ciertas funciones intelectivas).
CONSTITUCIONALISIVO 1 15
Pero hay ms: la caracterstica definitoria del ser humano parece ser, precisamente,
lo plante Prco ns LA MTRANDOLA- la
-como toda vez que no posee una naturaleza
imposibilidad de ser definido,
fija e inmutable dada por Dios o por la naturaleza, sino que lo que lo
define es su capacidad para darse su propia definicin; es decir, su
rasgo definitorio consiste en su capacidad para autodefinirse o auto-
construirse mediante una creacin de cultura segn cada poca y

cada pueblo (capacidad para darse "su propio rostro", su "propia
morada", su "propia misin en el mundo"); y all reside su dignidad
sobre los dems seres del universo, el ser un proyecto inacabado de
s ntistttote. As las cosas, nial podra ser el concepto de inherencia o
esencialidctd un buen criterio identificador de derechos fundamentales, ni tarnpoco una garanta mnima de consenso y coherencia en los
fallos de la Corte.
El criterio de la dignidad humana. aunque tiene similares riesgos conf'esionales, es un concepto de filosofa moral que admite rnejor
consenso en cuanto a su contenido, ya que a partir de las elaboraciones de Santo Tol,ls os AeulNo e IMMANUFTL KeNr (cada uno desde
vertientes tericas y contextos distintos), la dignidad consiste en que
el ser humano ocupa un J'rrlJ supe rior cn cl cosmos por su raciona'' DE L-. Mruxool. "De hominis dignitate", en Filso.fos lel RenacintiettMadrid, Edit. Bibliotcca dc Autores Cristianos, 1990, pgs. 60 y 61. Segn este
autor, al monrcnto dc crcar al hombrc: "Dctcnnin, pues, cl artlicc suprerno que,
ya quc no sc lc poda dir nada como algo cxclusivo sLlyo, poscycsc cn comn con
lodos los sercs lo que cada uno tena como propio: tom cntonccs al hombre toda,
r*
Como lo ha mostrrdo Mxinrcro Br'ucn<r'cnsu F-ilostlfa da lcs tleret:hs

hurttattos, cl trabajo de I'undamentacin dc los derechos en lr naturalezr humrna
empieza con Santo Tovs oe Aeulxo, si-eue con los iusnaluralistas cspaule s Fn.rxc'rsr:o on VrLcnr.r y B,rn'ror.or,r oe l,ts C,rs,rs, con los lllrsolbs liberalcs, con ljlrisofbs catlicos contcrnporiineos como Jacqur:s Mrnlr.rv, y atn hoy si-euc la polmica elaboracirn. Sin embargo cs precist-r anotirr que un cjcrcicirt racional de esta
ndole suponc un cierto acucrdo bisico sobrc ciertas prcnrisas valorativas, .Lo
relevrnte en la definicin de lo humano es su capacidacl dc racionalitlatl y autonoma para la bsqucda de sus fincs valiosos? Es su capacidad de comprensirin de
vcrdades divinas y dc acercarse al Creador'? .Lo que deflne su naturrlcza no es,
ms bien, un conjunto de necesidades biol-uicas y espirituales bsicas a cuya satisf ccin siemprc tender'J Acaso es posiblc de l'inir talcs "necesidadcs bsicas"
lrl margen dc una cultura dcterminada y de unas valoraciones sobre el modelo
itlcal de scr humano? Cul es lajerarqua de esas necesidades?
r'a como proyecto. y, ponindolo en medio del rnundo entr;ro, le habl as: Adn,
no te hcrnos dltlo ni una lnlnsin dcterminruil. ni rrn propio r()slrr) ni una nlisitin
peculiar, dc suerte quc tengrs y poseas conlirrme a tus deseos y planes, la nlrllsi,rr.
el rostro y las misiones que quieres legtirlanrente ambicionar. La naturirlczrr rl,
los dems seres est conlenida dentro de las leyes cluc les hemos prcscrito; lrr. rrr,
no te ves constreido por ningunir traba, podrs determinarla a tu lrbitri(). ('il ( il\,r
lnanos te he puesto (...). No te henlos hecho celeste ni terreno, ni l;rnr,,', (' nr,'rt,rl
ni inmortal, para que as, como libre cscultor 1' plasmador dc ti nrisn to. l)n( ( l,r'. ,r trl
,
gustodartelalbrrnaqueteplazca. Podrs,atupropiacleccirin,tlt'l'r'rrr'r,r
\,,,lil
carte entre los seres inl-eriores, Ios animales, o regenerartc y clcvrrrlr' ,

res, losdivinos". Nuncapodremosdernostrarqueestatc()lir s('ir \( t(l,rrl,
quc cs bclla, rrzrn ncccsaria y suficicnte de plausibilitlirtl.
rr1,,
l,'.
r,r
l,(
rt,,
r'
116
DERECHOS T.UNDAMENTALES
lidad y su libertad, tiene autonoma como sujeto moral para escoger

sus propias normas de vida, y por ello, todo hombre debe ser tomado
como un fin en s mismo, y no como un simple medio para lograr
otros fines ajenos a 1. Si ello es as, entonces resultan prausibles
todas las siguientes proposiciones: ninguna persona "pued ser cosificada" (sent. SU-l1l de 1997); su cuerpo no puede ser utilizado
para fines de experimentacin cientfica; la tortura en ninsuna circunstancia es aceptable, pues convierte al individuo y su Jorporeidad en un instrumento para obtener verdades judiciales; el club deporlivo no puede "vender" o "prestar" al jugador (como lo deca la
ley del deporte, declarada inconstitncional en cuanto a este lenguaje
por la sent. C-320 de 1997); no se puede tratar al servidor pblico
como un "recurso" humano (sent. C-037 de I996); una ley retroac_
tiva, como tcnica de hecho de control de Ia conducta, no se aviene a
la capacidad humana para acomodar racionalmente su conducta a la
norma obligatoria; no se reconoce valor intrnseco a una persona si
se Ie impone injustificadamente sufrimientos o esfuerzos ("convertirlo en bcstia de carga". sent. T:036 de 1 995).
Esta lnea de consenso se bifurca y da lugar a verdaderos .,casos difciles" cuando de precisar el contenido y alcance de ra dignidad humana se trata- Aparecen, entonces, dos conceptos contrapuestos: a) la dignidad humana entendida bajo la idea tomista de que el
ser humano en cuanto hecho a imagen y semejanza de Dios (dada su
racionalidad y libre albedro) posee una jerarqua sobre las dems
criaturas en el universo, razn por la cual entraa un valor intrnseco
e intocable y, por tanto. su destino y tendencia a Ia perfeccin no
pueden quedar a merced de la autonoma de otro sreto ni de s nlismot", y b) la dignidad bajo la idea kantiana segn la cual lo valioso y
20
Dice Santo Toprs o AeurNo (Suna conta gentiles, captulo CXI, Mxi_
co,EditPona,197'l,pg.460:"...esprecisoquehayaunordeneipecialproviclente
acerca de lrs naturalezas racionales o intelectuales, en cuanto estas superan a las
dems por naturaleza. Pues son superiores a las otras cria(uras t"nto poi su perl-eccitin coru raz-r'rn dc su fin. En cuanto a su perf'eccin natural. porque nicamente
lir crear-ura racional tiene dominio de su acto, al actuar librenent;... V en cuanto a la
tlisnidad de su lln, porque solo la creatura racional puecle alcanzar merfiante su
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO CONSTITUCIONAI
ISMO
117
ms rescatable del ser humrno es su capacidad para darse sus propios fines como sujeto dotado de arttonoma moral, concepcin esta
que prohbe asumir al individuo como simple rnedio para fines trascendentes a l misrno (ni siquiera la especie humana) o pretender
darle sentido r su vida mediante modelos de virtud ajenos a su propia concicncia c(ticarr.
No encierra ninguna suspicacia afirmar que los fallos y salvrmentos de voto en los que se acenta la intangibilidad del ser humano, como sujeto y como proyecto, frente a la autonoma de s mismo
y de otros, prohjan la concepcin a); y que aquellas sentencias y
salvamentos de voto en que se pone el acento en la capacidad del
individuo rutnomo para decidir sobre su propio proyecto vital (incluido su final) se inspirirn ms en la concepcin b). De los primeros
son ejeurplos. la declaratoria de constitucionalidad de la penaliza-
cin del aborto (sent. C-013 de 1997, magistrado ponente: Dr.

Vladimiro Naranjo Mesa) y el salvamento de voto presentado por
este mismo ma-siistrado respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad del delito de eutanasia compasiva (sent. C-239 de 1997); de
los segundos son ejemplos, la declaratoria de inconstitucionalidad
actividad el mismo fin ltimo del Universo, o sea conocer a Dios". Y aadc: "El
conocimiento mismo de la creaturr intelectual, en cuanto duea dc sus actos, requiere el cuiddo de la providencia. de manera que se le gobicme piira s nrisma.
Pcro la condicin de los dems seres r.ros indica que no sc ticne cuidado de los
mismos por s, sino en funcin de su ordenamiento a los otros" (cap. CXII, pg.
461); conr-lul'endo quc "Dios diiigc en sus actos a la crealurt racional no solt cn
funcitin de toda su cspccic sino
e-n
l'avor del mismo individuo" (cap.
CXlll,
pg. 463).
2l Dicc Kll:"1-l rnonrliLlurl cs lrrrcll:r corrtlicirilr lr;r.io Iit ctitl trlr scr lire r()
nal puede ser un lln clt s lrrisnro. l)u('sl() (llrc solo ror cllir cs rosihlc ser rtit'nrllrr
legislador cn un reino dc lilrcs. As. rrrt's. l;r nrorlrlirlrrtl y lit Ittttlitttitlitrl t'tt r'tlttlrr
es capaz de moralidad son lo tirrie,r (lu('l)()s('( tlrr'rtl ttl (I tuttlttttt( tttt' tlr'Itt tttt ltt
l:rltt. l:|.rs, (.rl,,' l'ltlt.|,ri' ll,))l',rt l,',t,t1.

inl'icrcquc"cl holllbrey,ctrgttltt'rl.ltrtl.rt'l l'rrl.1l'rl (\l"lt r.llrrrllltr'll 'l ll ll'r
y no solo como mcdio para ctrirlcsrrtr( r.r u\o', rI r",l,r r, ,r(lrt( ll.r rrlttrl.t,l r, rl, lrt
Sef C0nSidgfifdtt SiCmpfe al IniStllrt ltr'tttrtt t ottlo lltt r'tt lo,l,t', '.ll'. .rr r lollr'\ lrl
(l',1)' ll).')
l'rombre no es una cosa-.. quc puctlit ttttlrzlrrst' t olllt' lllr tll,'
fsit:utlelus<'ttsttutbres,Mtrtlrrtl.
5. Chinchilla H
18
sobre la penalizacin del consumo individual de sustancias alucingenas (sent. C-221 de 1994, rnagistrado ponente: Dr. Carlos Gaviria
f)az). y el salvamento de voto presentado por este mismo magistrado respecto de la constitucionalidad del aborto. Con todo. las dos
lneas se renen de nuevo cuando el concepto de dignidad se aduce
como fundamento eficiente para sacrr airosos los derechos socirles
prestacionales de la persona frente a las fuerzas del mercaclo, finalidad para la cual cada una de estas posiciones aporta lo rnejor de s,
siendo talvez un poco ms generosa la postura a) de raz catlicotcrnrista, fal vez por ser ella menos abierta a dejar el destino del hombre en manos de las fuerzas del mercado o "abandonado" a la auto-
noma de la voluntad individual.

El punto de discusin se centra en srber hasta qu punto la
dificultad o imposibilidad de acceder a bienes y servicios ofrecidos
por nuestrr cir,ilizacin, y que se traducen en mejores "niveles cle
vida". mejor "calidad de vida" (menos sufrimientos. menos esfuerzo, ms comodidad, ms goce y creatividad), constituyen una "violacin" de la dignidad hunranr. ,Por qu razn decir que los nicos
derechos verdaderamente fundamentales son los que contribuyen al
ejerrcicio de cualidades cxcelsas como la autonoma indivicluirl y no
la satisf-accin de necesidades que brindan goce y bienestar material? Frentc a tantas perplejidades, lr Corte en este punto ha seguido
la lnea del "mnimo vital", como la frontera
duda todava clifusa- entrc los desajustes y desgarramicntos-sin
ticos con los que el
Estado social puede convivir por hoy y las miserias definitivamente
intolerables (y lo son porque
dice DlunsNt)oRF- mientras
tllles miserias subsistan estn -como
permanentemente cuestionados toclos
Ios vrlores mclrales esenciales de nuestra cultura).
3. Avant:es en el r:oncepto tle di,qnidad hunruno. Punto destacable en esta evolucin de la jurisprudencia lo constituye el que Ia
clignidad humana se asulne ahora conlo derecho fundamental en s
lnisnto y no como sirnple valor fundante de otros derechos. En este
ordcn de ideas, la conexidad con un derecho fundamental puede prerlrcarse tambin en relacin con valorcs como la dignidad humana,
l;r libertad o el trabajo, lo cual ampla sus posibilidades de demostra-
CONSTITUCIONALISMO
'19
cin. En la sentencia SU-l I I de
1991, sobre la conexidad con la

dignidad humana se dijo:
"...1a Corte, con arreglo a la Constitucin, ha restringido el alcance procesal de la accin de tutela a la proteccin de los derechos
fundamentales. Excepcionalmente ha considerado que los derechos econmicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones
amparables a travs de la accin de tutela. Ello se presenta cuando
se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin y el Estado, pudindolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo
material mnimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su
propia impotencia. E,n estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mnimo vital, la abstencin o la negligencia del Estado se
ha identificado como la causante de una lesin directa a los derechos
fundamentales que amerita la puesta en accin de las garantas cons-
titucionales".
Y por ello se refiere a dicho postulado tico en estos trminos:
"...principio a lsicl la dignidad humana que origina pretensioirnpide 1a completa cosil'icanes subjetivas a un mnimo vital
-que
absoluta menesterosidad...".
cin de la persona por causa de su
4. Cundo son.fundantentales los derechos a la edLtcacin, a
la sulurl y a lu protiedud trivada'l Tambin resulta destacable que,
a pesrr de la tendencia involutiva a resucitar los empobrecedores
criterios fonnales cle identificacin de derechos fundamentales, la
Corte ha reiterado su tesis inicial sobre la naturaleza fundamental
per se (independientemente de su conexidad con un derecho fundamental originario), de dos derechos asistenciales: a) el derecho t l;t
educacin en el caso de los nios; y b) el de la salud en el ctso tlt'
la Cortc lrr
nios y ancianos. Respecto a la educacin
-sostiene
derecho dc ctlttt'rtt t,'t
fundamentalidad es excepcional, ya que "el
de adultos no es, en principio, fundamental y, por tanlo, lto lttlt'lrlrlr'.
por no ser de apl ic:rcin inmediata, sino prestacional". I tl l t'sl t' ot t lt' t
de ideas, la Corte no ampar a una seora mayor dc t'tl;rt | \' I I r; t, t,, l,'
farnilia que pretenda ser recibida en un colegio tle hrrt ltlll,'r :tl, r,;
nios y jvenes (sent. T-650 de 1996). Contrtstlt ('\l:l l)o(,r, r()rr (()ll
t
120
DERECHOS FUNDAN/ENTALES
la de la sentencia T-002 de 1992 (aniba analizada) en la que el derecho a la educacin fue catalogado como fundamental en cualquier
grado de formacin (aun la universitaria) por ser inherente al ser humano2z. Por tanto, en el comentado caso debi haberse tutelado el
derecho si ese era el nico colegio de la ciudad o de la regin, y
siempre que la admisin de la solicitante no afectara excesivamente
el proceso de formacin de los menores que iran a ser sus compaeros.
En cuanto a la salud, frente a la negativa de una entidad mdica

para prestar asistencia a una menor. paciente de enfermedad congnita, Ia Corte concedi la tutela con fundamento en que "la Constitucin establece claramente que el derecho a la proteccin de la salud
de los menores tiene carcter fundamental, a diferencia de lo que sucede con el derecho a la proteccin de la salud de los rdultos, que es
tutelable solo cuando su violacin irnplica la de un derecho fundamental como la vida". Segn la Corte, "el derecho a la salud en los
nios es fundamental y directamente tutelable", por lo cual, cuando
exista una relacin legal o reglamerrtaria entre el menor, titular del
derecho a la salud. y una entidad encargada de la prestacin de ese
servicio, el juez debe ordenar la asistencia de salud, aunque haya
transcurrido eltnnino mximo de tencin fijado en el reglamento,
y sin que sea necesario acreditar que de la desatencin de su salud se
derivan riesgos graves para su vida (sent. T:075 de I 996).
Es interesante destacar como en la sentencia SU-22-5 de 1998
la Corte Constitr.rcional dio un "salto adelante" en esta nrateria al
amparar directamente el derecho a la salud de los nios de cualquier
edad, aun en ausencia total de una relacin jurdica especfica entre
el sujeto del derecho a la salud y la entidad pblica obligada a prestar un servicio asistencial. En dicha providencia, despus de ratificar el carcter de derecho de aplicacin directa del derecho a la salud
rr Dcsde luego, cn scntcncia de l9t)2 se ampar el dcrecho a la cducacin
univcrsitaria en el sentido dc no impedimcnto arbitrario para acceder a l o continuar disfiutando dcl mismo. no en el scntido de dcrecho a cuDo universitario como
dr'recho socal o culturrl prestacional.
en el nrenor
frente un
CONSTITUCIONALIS[,4O 121
riesgo-
que "amenace seria-
-especialmente
mente su vida,
sus capacidades fsicas o squicas o su proceso de
aprendizaje o socializacin", se dio la orden a las autoridades
distritales de aplicar vacunas contra la meningitis bacteriana a 418
nios en peligro de sufrir dicha enfermedad. Fue claro para la Corte
que la fundamentalidad del derecho a la salud no solo cobija a los
los cuales el artculo 50 constitucionios menores de un ao
-para
nal estrblece un mandato
de proteccin inmediata indiscutible-,
sino a todos los menores que pertenezcan', sectores histricamente
marginados (con necesidades bsicas insatisfechas), y cuyas familias no cuenten con los medios para atender a su cuidado y proteccin ni estn cubiertas por un plan de atencin mdica pblica o
privada.
Entonces conceptu as la Corte: "...e| juez constitttcional es
competente para aplicar directamente, en ausencia de prescripcin
legislativa, el ncleo esencial de aquellos derechos prestacionales de
que tratr el art. 44 de la Cafta. En tales casos, debe ordenar a los
sujetos directamente obligados el cumplimiento de sus respectivas
responsabilidades, a fin de asegurar la satisfaccin de las necesidades bsicas del menor".
Respecto a derechos constitucionales patrimoniales como la propiedad privada, se ha reiterado la tesis de que, por regla general, no
son fundamentales, pero pueden ser tutelados cuando su violacin
supone un desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que consagran dercchos fundamentales como la vida, la
digrridad y la igualdad (sent. T-47'7 de 1996).
c) Innovaciones stltr<, los concetlos tle eficacia directa y cotltenido esencial. l. Lct pntble tnlicu udattucin ul confexo colombiaru. Aunque son garatrtas distitttts, la eficacia directa y el conte nido esencial deben tratarsL' colno conccptos muy ligados e-l uno ll
otro. Un derecho puede ser aplicado y tule'lado judiciirl o ttlluinrs
trativamente a partir del mero text<l f undatnctrttl, sit Ilcctsidittl tlt'
mediacin legal o reglamentaria, solo si roscc ulr illbito tttnirno t'
irreductible que ha de hacerse valer c:on ittdcrcttcle ttcilt de I clcsatlo
llo o de la configuracin legislativa que sc lc lurya dado (o no se lc
ff
122
haya dado) a la norma constitucional que sustenta al derecho, y aun

en contra de tal desarrollo o reglamentacin del derecho. La tarea de
nuestra Corte Constitucional ha sido ardua, difcil y zigzagteante en
el manejo de estos dos conceptos, especialmente frente a los derechos fundamentales de prestacin o asistenciales. y no por falta de
sapiencia sino por cuanto en el contexto de nuestro nuevo constitucionalismo, encontrar el contenido esencial y ordenar la satisfaccin
cle los derechos sociales, econmicos y culturales a partir cle la sola
norma fundamental que los enuncia (con eficacia clirecta). es casi
buscar la cuadratura del crculo.
En el constitucionalismo europeo continental de la segunda
posgllerra (Alemania y Espaa, ante todo), la eficacia directa y el
ncleo esencial han sido concebidos como garantas de los derechos

individuales de libertad, en razn a que el juez debe deducirros del
texto mismo de la Constitucin gracias a que protegen mbitos de la
vida personal sustrados al Estado, y cuyo alcance ha sido objeto de
elaboracin por parte de la tradicin poltico-jurdica. y es lgico
que as sea, toda vez que para la aprehensin del significado y alcance expansivo del derecho, el juez no solo no necesita del legislador,
sino que cualquier cosa que este diga acerca de qu es lo protegido
por el derecho resulta superflua o redndante. eu le puede aadir
tuna ley al conocimiento que eljuez debe tener sobre el mbito bsico e irreductible de conducta individual propio de la libertad cre exprcsin? Nada2r. En estos derechos Ia funcin de la ley es la cle
rcglamentar el derecho, introduciendo limitaciones, restricciones modales (de tiempo, lugar, contenido y formas abusivas de ejercicio),
condicionando su ejercicio a ciertos requisitos o al cumplimiento

previo de ciertos deberes fundamentales, etc., todo ello en favor de
otros derechos o bienes colectivos de importancia fundamental.
Al introducir la Cofte estas garantas como seales particulares
de los derechos que habra de reconocer como fundamentales tutera-rr
Con la sola enunciacin de la libcrlad reli-uiosa, el contexto, los valores

tal libertad incluyc tamlr de haccr prus"litis,no
trrc clla prote-qc y la tradicirin poltica pcrmite saber que

lrrtirr cn su nclco la de rcalizar cultos en lugarcs pblicos,
r, lrlioso. invitar al atcsmo. erc.
DERECHOS FUNDAI\4ENTALES EN EL NUEVO
bles, es decir, al erigirlas en criterios de fundamentalidad, entonces

ellas estaban condenadas a operar como argumentos para excluir del
reino de la fundamentalidad a todos los derechos que, como los sociales, econmicos y culturales, tienen un contenido prestacional de
imprescindible configuracin por parte del poder legislativo y del
reglamentario2a. Derechos estos cuya eficacia judicial jams puede
ser directa, ya que requieren de la necesaria implementacin administrativa por medio del aparato de servicios pblicos o de instituciones particulares (apropiacin presupuestal. contratacin de obras,
nombramiento de funcionarios, adquisicin de equipos, etc.). Pero,
cmo negarse a tutelar derechos que, como el de la educacin de un
nio (suponiendo que se le niega un cupo escolar), estn enlazados
de manera inseparable con lr dignidad humana?
prelegisCmo van a tener contenido esencial

-obviamente
llnite al legisladorlativo, pues de otrl mrnera no operara colno
aquellos derechos (comcl la seguridad social), cuya configttracin
tiene cue quedar ncccsaliamente en manos del legislador, quien fija
los supuestos para reclalnar el derecho (la edad y el tiempo de cotizacin para la pensin de vejez) y los contenidos prestacionales o
asistencialcs especficos en que st: concreta cl derecho (el monto de
rr Por l'alta dc contcnido o ncleo cscncial se hiin cxcluido dcl privile-uio dc
fundarnentalidad a ciertos derechos constitucionales de libcrtad, por ejemplo. Ia

libcrtad econrimica y la libre competcncia.
Pcro cn calnbio sc protcgc cl clcrccho al trabajo frcntc al irbuso de la Iibcrtltl
de comcrcio por pirrtc dc rrnir crnprcsa conrpctickrrir. Hn li setrtcncit T:375 tlt
1997 se amparri cl dcrccllo irl trlrbljo tlc un pcctte-() cnrprcsJno it rltt('r) lrrrir
distribuidora dc tar-ulrrrir lc rrcl:lr:r llr vcrrlir tle esc prrrtlttclo ittrlistcrtsitbl('l)ilrr l:l
labor dc aqucl. Di.jo llr ('orlt': l:l rlctctllo lrl lltlritjo t)() li('l)r' llt'lllc ltl l:sl,trlo,l
crrtcter dc dcrechtl clc itlltt;tttrttt llttttt tll'tl;t' I)l ll(.ll)(rlil ('ll sll lttit lt t' { \( lr( r'tl
cl poder individual dc ohlcltt'l tttt tlt'lt t lllllt'ltlrr i lttlrlt'r' No olrrllttllr', ll( rllr''l ')ll.
particular
empfcsir . t'l lr:rlr;r;rrl0r rtrrl, ltcrt,lt,'ltl, (lll( 1'("'llr'tt,r lltl,t ttll
-grande
stt tiilttlr lilr'Dlr'rlr'.,1r'.1('nlr) '.t ,tt,,l, ltl( l, rl,l, t ,lrr( l,l
qUe
COnStitUyc
CrOempresa,
mismanoscadestfuidalcollsc('u('ll(r,r (l( lilr .rrIo.Il,rlr.rrr,'t,l, lll,,t,r,l,',1, Ilrl

mero' que sirnplemente prctcll(lc itc;tlltt tlll lr'l'llltrtr' lr'r I'trtrrr ""1'r' lr" t rrrrtllr !t)
neS jUStiiS qUe deben pre sidir lirs l't'llrt llrt.r t rt, l,rl, ., rtt. .ltr', , ,tl I'ttlrlr'.
aoelando a una abstencin dc trattl solo tltstt'ltlllJli ( trrllt' tlllll l.r l, l.lll,l I',ll
124
la pensin, quin lo asume, etc.)? Qu prestaciones o servicios m_

dicos puede derivar el juez a partir del simple texto del artculo 4g
sobre el derecho a la salud o del artculo 49 sobre la sesuridad socitrl? A quin se le cargan esos deberes asistenciales y piestacionales? Cmo puede el juez de tutela ordenar un gasto prblico (por
ejenrplo, crear una plaza de maestro de escuela), si n se tiene la
disponibilidad presupuestal corespondiente (sin la cual hacerlo equivale a violar la constitucin, la ley e incurrir en el delito de peculado)?
'Iodo el problema reside en que el concepto de contenido

esen_
cial fue elaborado en el constitucionalismo alemn cle posguerra,
con-ro un instrumento lirnitador del legislador. como una talanquera
que lo frena cuando este procede a reglamentar y restringir el ejercicio de la libertad individual; opcrr corno "el lmite <Ie los lmites"
(segn expresi' germana). Entonces, mal puede servir de lmite
ll'ente a quien no restringe mbitos libres sino que crer prestaciones,
estrlrctura servicios. clrdena inversiones pblicas, etc.. es decir, respecto de quien. gracias a su volul.ltad adquiere cuerpo y configura_
cn material el derecho. t.ransfclrrnrndolo de sinrrle clerccho nloral
cn un conjunto de dereclros sub.ietivos cspecficos. A la doctr-ina
espaola le ha corresponditlo cns;ryar la primera adaptacin cle este
eoncepto prra opcrar respecto de dcrechos asistenciales (concretarrente con el de eclucacin qr"re figunl como fundarnental en su lista
ccrrada). Entonces el contenido e sencial ha tenido qur- ser pcnsado
nrs bien corno una cxigencia de "lldelidad" ar derecho luiclamcntal, qLre c-olno irnperativo de respeto a un lnliters; y, por ello, en este
tiro de derechos lo que se le pide al legislaclor o reglanrentador no es
tanto que no viole el derecho sino que se sintonice bien con el sentido moral y social del derecho.
2. Cnto se datcrntinu el nrr:leo esenciul? Los esfuerzos salo_
lnicos de nueslra corte para responder a las sealadas apclras se
25
Lurs Pnrro Srucns, Estulio sobn'derechosfundunettrttles,Maciricl. Etlit.

Dcbate, 1990. phg. 142. All se habla de la "lldcliclrcl dc tocla norma al conrenitjo
cscnc:ia1...".
DEI]ECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO
resumen en las siguientes pautas doctrinarias' las cuales, como doctrina constitucional que son, vinculan a todos los jueces de la repblica, salvo argumentos mejores que justifiquen apartarse de ella en
un caso cot-lcrero en vifiud de las inditas particularidades que este
exhiba (sents. C-03'1de 1996, SU-640 de 1998 y T-175 de 1997):
a') El nclco esenc-ial es definido as: "Elcontenido y contornos esenciales de los derechos fundamentales y de sus garantas y
mecanismos bsicos de proteccin, se establecen y perfilan en la
misma Constitucin y ello evita que las leyes los relativicen; vale
decir, los derechos y sus garantas son fundamentales porque son un
llnite a la rccin del legislador. Solo cuando la misma cafta faculta
a la ley y en la nredida en que lo haga, puede esta legular o desarrollar materias relacionadas con los derechos fundamentales y siempre
que conserve y respete el mbito intangible producto de la creacin
del constituyente.
"l-a frjeza de lcrs elementos que corresponden al contenido esencial de un derecho lundrmental y su garanta bsica... llo se concilia
con la mutatrilidad y la viabilidad propia del rgirnen legal..." (sent'
C--53lde 1993).
b') Cmo se determina? Mediante varios mtodos: l) por los
valores, principios e intereses superiores que al derecho subyacen
(tocarlo uc" m"not digno. "menos persona" a su titular)26; 2) por la
tradici n poltico-j urdica incorporrda al derecho (preconcepc iotles
del texto constitucional), especialmente la jurisprudencia que en esta
lnrtcri a dev icne obl igatoriu.
una revisin analtica a nuestra jurisprudencia permite desctt

brir que en realidad hay dos contenidos esenciales: I ) un cott(ctritltr
interno que brota desde una tuerza ntima del derecho y bttsc'it str
lo
Ltl ctill n<l es lo tnistno
sinrple linritacir'rn temporal y n
cttc una simple
desnrcj.tit Iilltitll.llt'rl ' tlll't

tlcl itct'cstt rl lrtt'tt, " t "'"t
cspecialmente gravosr
bilicldesclequenormalrncntescdisfruta(sent C-53ltlc l()()l) N""'.lr'ttrl' lt

(lror ( lt rrr
digni<Iacl porque sc exigc c<tmo requisito formal para cicrct'l t'l tlt'rt'r lt,r
plo,parasalirdel passcdcbctrmitarunpasaporte'.y(lcl){'\{rllr('l(lr.(,r
sa de sus maletas, salvo que csa
r!'qul\a sca tlc-grlttlitrrlt')
rrrr,r r{(lrrr
126
DEF]ECHOS FUNDAMENTALES
expansin (por ejemplo, la libertad de reunin: juntarse con otros

para fines lcitos lleva irnplcito el de hrcerlo en sitio pblico, pero
tambin conduce a la fcultad de desplazamiento mediante desfiles
por vas pblicas), y 2) un contenido esencial externo, en el sentido
de que impone lmites a los lnites que puede sufrir el clerecho, es
decir, impone un conjunto de exigencias para que la linlitacin, la
restriccin o la modalizacir del ejercicio del derecho sean legtirnas y no lo tornen nugatorio. Estas exigencias son: a) que la limitacin est justificada por un fin de relevancia constitucional (proteger
otro derecho o bien colectivo fundamentales o garantizar el cumprirniento de un deber igualmente fundamental); y b) que la limitacin
scr razonable, lo cual quiere decir que sea necesaria (que no haya
r"rtra va menos gravosa para obtene r el mismo fin), que sea adecuada
(un rnedio idneo para lograr el fin) y que sea proporcional (que no
se sacrifi<,ue excesivamente el derecho objeto de la restriccin)27.
Esta aportacin sobre lo que bien pudiera ser bautizado como
cottlenitk esenc'iul c.yr(rno del derecho, es altamente valiosa, pero
no est cxenta de dillcrltades lgicas, pues en rigor, lo que connota
el concepto de cc'rntenido esencial es el ahsoluto ler rrerer:ho, ros
elementos intocables del mismo en cualquier circunstrncia. aun en
los supucstos de conflicto cnrre derechoso entrc estos y bicncs colectivos o deberes fundamentales. El contenido esencial no puecre
CONSTITUCIONALISN/O 127
ser objeto de transacciones por la va de ler ponderacin de principios. l opera y tiene algo que defender. an despus de justificada la
restriccin y realizado el test de proporcionalidadrs.
3. Lu eficur:ict dire<'f a en ks dereclrcs prestctr:ional's. Rastreando nuestra jurisprudencia constitucional encontramos que los derechos de prestacin, especialmente los asistenciales (tales como la
seguridad social, la salud, la educacin), son tutelables pero con referencia a su desarrollo legislativo y en los trminos qtte la ley establezca. En ellos, tanto la eficacia directa como su correlato, el contenido esencial, sufren significativa relativizacin, de tal manera que
readquieren en ciefia medida la fisononra de promesas o programas
de accin de cumplimiento progresivo (simples clusulas programticas) que otrora tuvieran. En este sentido, en relacin con el derecho a la salud, ha dicho la Corte:
"Se trata, como lo ha sostenido esta Corte (cfr. Sala plena, sent.
C-408, de l5 septiembre 1994. rnagistrado ponente, doctor Fabio
Morn Daz), de un derecho asistencial o prestacional que hace pat'te de los que la Carta distingue trajo la denominacin de sociales,
econmicos 1, culturales, cuya plena cobertura es para el Estado y
para la sociedad un objetivo r cuyo li;gro deben entregar los mayores esfuerzos, pero en modo alguno resulta exigible con la inmediatez y primaca que la Constitucin reconoce a los derechos fundamentales"2e.
21
As, verbi gr-zrrrzr, segn la c'rtt'. pr.hibir Ia publicacrrin ilc cncucstas

electoralcs cn los 30 das anteriores a las clecciones cs cxigencir no rlzonrble,
pcro s cs r'lido prohibirlo cl rnismo da o unos "rocos das" antes dc los comicirrs,
para proteger la libcrtad dcl elecror (sents. c-353 de I 994, c-0g9 de I 994 y c-4gg
de 1993): exi-uir un pasaporte para salir dcl pas no toca cl nclco escncirl de la
libertad de lrcomocin. rnas s el exigir cl depsito de una fianza cn ciincro por una
cantidad alta. Prohibir quc sc'ctnitan proclarnas o entrcvistas rac.litlcs o telcvrsadas cornpletas de.efes guerrillcros no virrla el nc['o, sicmpre que sc pcnnita Ia
libcrtad de inlbrmar sobrc cl contcnido dc tles pronunciamiento.s cn lbrrna completa por otro modo que ase-qure que la ciutlaclana estar bien entcracl sobre cllos.
S.brc limitacin de las libertades y ncleo escncial, vase las sents. sU-257 dc
1997, C-04-5 de 1996, T-472 de lL)96yT-706 de 1996, pero muy espccialmenre lir
t'
022 clc 1996.
Ya. en la citada sentencia C-408 de 1994, se habr sostenido

que
"...Ia extensin de todos los servicios propios de la seguriclatl

social a la totalidad de la poblacin es un objetivo o progritlltrt tlt'l
Estado, no necesariamente alcanzado por el solo hecho clc llrtlrt't st'
prornulgado la Constitucin de 199 l, lo cual explica qttc cslir trtistt;t
haya puesto de presente en su artcttlo 48 que <cl [:s{lttlo, ( ()rr l;l
ttEstac,s ttnaposiblct'isi<in.hacehonoral rigtlrltclttlt:lttt,(' lri trt l't ' 'trrrrrr
riir cs truy tilcn lir prctictt. Vasc a Pnll;l'o SxCltts. ()lt. t tt . lr'r:". I lli ',
} Sent. 'l'-(X)l tlc l9()5.
128
DERECHOS FUNDAN/ENTALES
parlicipacin de los particulares ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprender la prestacin de los servicios n la fonna que determine la Ley>>" (subrayas dentro del texto).
Y agreg:
"Mientras se logran los cometidos propuestos, los servicios de
seguridad social deben prestarse dentro de ciertas condiciones y limitaciones, las cuales, segn el mandato constitncional, deben irse
adecnando a la ampliacin de cobertura hasta alcanzar las metas deseadas.
"En este orden de ideas, segn el rgimen vigente, la responsabilidad estatal en la atencin de la seguridad social viene a concretarse, para casos cspccficos, en una deternlinada entidad con la cual
se vincula el protegido en una cualquiera de las formas hoy contempladas en la ley 100 de 1993 y disposiciones concordantes. Es a esta
entidad a la cnrl podr dirigirse la persona para reclamar la eficiente
y plena prestacin de sus servicios, desde lueso, si se cumplen los
requisitos legales y los sealados en los reglamentos internos de la
misma institucin (cfr. T:330. de l8 julio 1994).
"El contenido material de la seguridad social consiste, entonces, en un sistema de prestaciones que se concretan en cabeza del
sujeto protegido dentro de las condiciones fijadas por la Constitucin y la ley. dadas ciertas situaciones previstas por la normatividad
y previo el cumplimiento de los requisitos que esta contemple".
Esta tendencia en cuanto a la eficacia directa fue ratificada en
la sentencia SU-l I I de 1991, cuando, a propsito de una seora de
64 ros, paciente de enfermedad degenerativa, la Corte desestim la
pcticin de tntela. rl considerar que dicha seorir ya no estaba afiliada a la entidad mdica tratante (Cajanal), pues lraba cesado la relaci(rn laboral que sustentaba dicha afiliacin. Sobre la imposibilidad
de hrcer aplicacin judicial directa de lrs "clusulas programticas".
dijo entonces la Corte:
"...extraer todas las consecuencias del Estado social de derecho, hasta el punto de su individualizacin en forma de pretensiones
detenninadls en cabeza de una persona, por obra de la simple me-
DERECHOS FUNDAMENIALES EN EL NUEVO
diacin judicial, implicara estimar en grado absoluto la densidad de

la norma constitucional y sobrecargar al juez de la causa.
"No puede, por consiguiente, pretenderse que de la clusula
del Estado social surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas
a estos. La individu alizacin de los derechos sociales, econmicos y
culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado.
El legislador est sujeto a la obligacin
de ejecutar el mandato social de Ia Constitucin, para lo cual debe

crear instituciones. procedimientos y destinar prioritariamente a su
concrecin material los recursos del erario. A lo anterior se agrega
la necesidad y la conveniencia de que los miembros de la comunidad, gracias a sus derechos de participacin y fiscalizacin directas,
intervengan en la gestin y control del aparato pblico al cual
se
encomienda el papel de suministrar servicios y prestaciones".

Por lo tanto, "Los derechos econmicos, sociales y culturales,
pese a su vinculacin con la dignidad humana, la vida, la igualdad y
la libertad, no son de aplicacin inmediata, pues nL'cesar-iamelrte requieren de la activa intervencin del legislador con miras a la definicin de las polticas pblicas y de su adecuada instrumentacin organizativa y presllpuestal. Los derechos individuales de prestacin,
que surgen de la ejecucin legal del mandato de procura existencial
que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los
trminos de la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su adscripcin y, de otro lado,
establecer los esquemas correlativos de proteccin judicial30.
Larazn estriba-concepta la Corte- en el lodelo poltict'.

ya que en el reparto de poderes de un Estado democrtico la futtcirirt
de distribucin de bienes escasos mediante un esquema dc- itrstit r;r
material no le incumbe al juez sino al legislador
-expre
sirin rk' rn;r
r0 En el caso dc la scnt. SU-l1l de 1997, antc la itttrorrlrtltrl,r,l l, r"rt ,t,

ordcnarcl tratarnicntoaCajanal, laCorte pudohaberbuscittk'()lr,rr'nlr,l,r,l'rrl,lr,.r
que asumicra cl tratanliento, en vcz dc negar la tutcla cn loilrrr I'ilr,r r '.ilrrl'1,'
deiando a la anciana solicitante abandonada a su sr.lcltc.
130
mayora gobernante- y detrs de l al administrador pblico. Ellos

responden polticamente ante el pueblo y la opinin, por ese cometido, no eljuez. Porque, entonces, "El Estado social de derecho que
para su construccin prescinda del proceso democrtico y que se
apoye exclusivamente sobre las sentencias de los jueces que ordenan
prestaciones, sin fundamento legal y presupuestal, no tarda en convertirse en Estado judicial totalitario y en extirpar toda funcin a los
otros rganos del Estado y a los ciudadanos mismos como dueos y
responsables de su propio destino".
Y con un talante ms rotundo, la misma corporacin sentenci

que "La necesidad bsica insatisfecha...por s sola no crea a cargo
del Estado una obligacin prestacional", y ello por cuanto 'A juicio
de la Corte Constitucional un mandato de erradicacin de las injusticias presentes, solo puede actualizarse en el tiempo y requiere de la
puesta en obra de una vasta gama de acciones que, sin lugar a duoas,
deben ser decididas por el Congreso y ejecutadas por la administracin" (sent. SU-225 de 1998).
Si tales afirmaciones de la jurisprudencia fueran tomadas al pie
de la letra y con la fl'a lgica que a ellas subyace se extraje ran todas
sus consecuencias. entonces nuestrojuez de tutela estara absolutarnente maniatado para responder con rdenes positivas frente a situaciones dramticas de necesidades urgentes de la poblacin y aun
fiente a omisiones injustificables de las instancias poltico-administrativas, le estara vedado, verbi gratia, ordenar la tenninacin de
una carretera que posibilita a los moradores de una determinada comunidad vender sus productos agrcolas para proveer a su subsisten-
cia, y ello aunque la obra estuviere decretada y con la apropiacin

presupuestal respectiva. Se explica as el que ante una reclamacin
de esta naturaleza se diiera:
"Sobre el particular ha venido sosteniendo la jurisprudencia de
esta Corporacin, que la accin de tutela entendida como un procedimiento breve y sumario, que de prosperar implica el pronunciamiento de rdenes judiciales de inmediato cumplimiento, es improcedente en los casos en que se trate de obtener la ejecucin de una
DERFCHOS FUNDAN/ENTALES EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISN/O
31
determinada obra pblica, como en el presente caso, pues estara el

juez a travs de su decisin, interfiriendo en materias de poltica administrativa y conduciendo a un cogobierno de la rama judicial, en
abierla violacin del artculo I l3 de la Constitucin Poltica" (sent.
T-033 de 1995).
Todo ello por cuanto en el Estado democrtico de derecho
plica la Corte- la misin encomendada aljuez constitucional -exno es
la de "sustituir a los rganos del Estado, sino la de frenar sus desviaciones respecto del plano constitucional". Desde este punto de vista,
si el fnncionamiento real del sistema poltico y social liene desajustes lacerantes, no es funcin del juez enderezarlos, ya que "Existen
fallas de las personas que la Corte no puede enmendar sin subvertir
el orden constitucional y aminorar hasta un grado extremo la propia
responsabilidad personal" (sent. SU- I I I de 1997). Es decir, aunque
el mundo se hunda, "el remedio constitucional del amparo no se
edifica sobre la anulacin del esquema constitucional de las ftrnciones y poderes del Estado".
Ante tan restrictiva visin de la pobre funcin deljuez (radicalmente opuesta al del juez Quijote y reformador social de la sent. T406 de 1992, ya comentada), cabe preguntar: ,no se estar idealizando dernasiado la funcin del legislador? No se estar sobrestimando
la aptitud de la mayora para realizar la justicia'/ Tiene tanto peso la
por s muy dudosa en nllestro contexto
legitinridad de origen
-deinhibir
colombiano-, como para
hasta ese punto la legitimidad r/c

ejer<:ickt deljuez? Y ante un estado de desgreo administrativo y corrupcin, ,puede confiarse tanto en la funcin de la rama ejecutivrr'/
A pesar de la tesis restrictiva sostenida en principio por la Cor

te sobre el papel del juez de tutela a la hora de amparar dercchos
sociales y econmicos de prestacin (solo en trminos de ley, rlun('il
por aplicacin directa del texto constitucional), dicha corponr('r()n
ha estado dispuesta a flexibilizarla admitiendo la eficaciit tlit't'r'lrt tl,'
las clusulas socialcs ("programticas" las ha llamado) tlc lrr ('rrrtrr.
en cieos supucstos excepcionales y fiente a ciertos ltsrt'r.'(os tlt' t;t
lcs derechos. Auncue la intuicin fortuita y el scntirrrit'nlo no lrrr
i5
estado totalmente ausentes al momento de decidir cules son los eventos en los que no es saludable tantaautorrestriccinjudicial;y a.unque las tendencias son zigzagueantes, casi que caso por caso (como
lo demuestra el duro contraste entre el caso de la anciana enferma de
Quibd contra Cajanal en la sent. SU-1 I 1 de 1997 vs. el caso de los
nios de Puente Aranda contra el Distrito Capital de Santa Fe de Bo-
got, en la sent. SU-225 de 1998), podemos sacar en claro los sila Corte- es viable la apliguientes supuestos en los cuales
-segn
prestrcionales a partir del
de
los
derechos
y
generosa
cacin directa
solo precepto constitucional:
A. Los principios laborales fundamentales enunciados en el
artculo,53 constitucional: igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, estabilidad en el empleo' irrenunciabilidad de los beneficios mnimos laborales, prevalencia de la realidad
sobre las formas, descanso necesario, proteccin especial a la mujcr'
a la maternidad y al menor de edad trabajador, entre otros. Al decir
de la Corte "... esta Corporacin ha reconocido que muchos deberes
sociales, o rluclros de sus aspectos. son de aplicacin inmediata, tal
y como sucede con los principios mninos del trabajo contenidos en
el artculo 53 superior" (sent. C-Zsl de 1997).
B. Aunque en la doctrina oficial de la Corte, por regla general
la tutela no procede para obtener la apropiacin de un gasto ni tampoco para la ejecucin de una partida presupuestal (por cuanto
-se
considera- esta actividad es de exclusiva competencia de autoridades administrativas). sin embargo, en casos excepcionales, cttzrndo la
inejecucin presupuestai sea el resultado de lr dcsiclia estatal y amenace clerechos fundamentales, es posible qtte eljr,rez de tutela clrdene
la ejecucin del presupuesto y la realizacin de inversiones pblicas,
sobre toilo si estrn de por medio derechos de los nios a la educacin o a la salud y el afectado carece de otro medio de defensa para
su derecho. As. en la sentencia T-111 de 1996 la Corte orden a la
Gobernacin del Valle del Cauca incluir las partidas que la ley destina para la educacin de nios de comunidades indgenas, con los
recursos provenientes de las transferencias de la nacin a las entidades territoriales3r .
C. En esta misma lnea, aunque a partir de 1993 ha mostrado

destacable cautela para no traspasar los lmites de la funcin judicial
cuando se trata de ordenar obligaciones de hacer o de dar a la administracin pblica
respeto los principios constitucionales y
-por
legales que gobieman
el manejo del gasto pirblico-, la Corte ha
abierto la puerta para que excepcionalmente, ante situaciones de grave
amenaza de dao irremediable, sean amparados por va de tutela los
derechos asistenciales por conexidad con los de integridad, libertid
y defensa, sobre todo cuando la amenaza se origina en acciones del
Estado o en omisiones de la autoridad para controlar actos de particulares. En varias providencias suyas se lee: "La accin de tutela,
entendida como procedimiento preferente y sumario que, en el caso
de prosperar implica el pronunciamiento de rdenes judiciales de
inmediato cumplirniento, viene a ser improcedente cuando se trata
de obtener que se lleve a cabo determinada obra pblica por el solo
hecho de estar previst:r en el presupuesto unt partida que la autoriza. Lo expuesto no se opone aque el juez, encasos excepcionales y
graves, habiendo apreciado en concreto la violacin o amenaza de
un derecho fundamental por falta de determinada inversin y ante
comprobada negligencia administrativa, imparta instrucciones a la

competente dependencia oficial para que lleve a cabo las diligencias
necesarias, dentro de la normatividad vigente, con miras a que en la
programacin posterior del presupuesto se proyecte el recurso necesrAl ordenar la vacunacin de varios cientos de nios. la sentencia SLI-125
de l99Ssustentaslaellcaciadirectadelderechoalasaludinfantil: "del ar.t..lJ..
se deriva clarimcnte que, la Constitucin, respetuosa del principio dclllocr';ilrt,r.
no permite, sin cmbargo, que la satisfaccin de necesidades bsicts (lc los nn,rs
quede integralnrentc sometida a las mayoras polticas eventualcs. l)or t'sl,r r;rzorr
los derechos all conslgrados son derechos fundamentales, cs clcr.ir'. r,t.rrl,r,l,.r,,r
poderes en cabeza dc los mcnores, que pueden ser gestionados t'n srr tlt.lr.rr..,r ,,,r
cualquierpersona, contra las rcciones u omisiones de las aulrlrirlirtlt.s rlrl1 ,., 1' ,1,.
los particulares".
134
DERECHOS FUNI]AMENTALES
sario para efectuar el gasto y culminar la obra, logrando as la proteccin razonable y efectiva del derecho"32.
Esta puerta abierta para ordenar obras pblicas que no estn
previstas se concret en dos casos representativos: en la sentenciaT:269 de 1996 se orden a la administracin municipal de Barranqui-
lla elaborar y poner en marcha "un plan especfico para enfrentar

situaciones de desastre, como medida transitoria mientras se completaban determinadas obras pblicas"; as mismo, "abstenerse de
udelontar cualquier edificacin posterior hasta que las obras fueran
finalizadas y realizar los trmites necesarios para la adquisicin de
los predios de los demandantes y a su posterior reubicacin" (caso
de inmuebles construidos sobre un tnel que comunicaba un arroyo cle la localiclad con el ro Magdalena y amenazaba la vida de los
moradores). Sostuvo entonces la Corte que "aunque el juez de tutela
no tiene competencia para interferir en las decisiones sobre obras, s
puede expedir rdenes que busquen restablecer efectivamente los
tlerechos fundamentales de los asociados, incluso cuando esas rdencs modifiquen la utilizacin del presupuesto disponible". En la
scntencia T- 477 de 1996 se consolid la tesis segn la cual cttando el
riesgo para las personas se deriva de un servicio u obra pblica, la
tutela permite ordenar todas las medidas necesarias (sin excepcin
alguna) para proteger a las personas en peligro, incluso sin tener que
reparar en limitantes de orden tcnico-jurdico, all predomina el

concepto de necesidad.
Lo cual muestra que el juez puede moderar un poco el valor de
los principios de separacin de poderes y legalidad del gasto, en favor de los derechos fundamentales, y, en consecuettcia. anteponer a
la indolencia administrativa su concepcin de lo socialmente justo y
necesario, su propia apreciacin de lo prioritario segn una idea
de justicia basada en derechos (que no cede ante consideraciones de
conveniencia general). Todo ello mediante un ejercicio discursivo

Sents. T- l 8-5 cle 1 993 y T-558 de l 993 En esta ltinla' se trat cl caso de
la omisin para proveer un cargo de maestro aducindose, prLra ello, la no apropia32
cin de la partida presupuestal correspondiente.
DERECHOS FUI!DAIVENTALES EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISIVO 135
de sopcsamiento (ponderacirin le ha llamado la jurisprudencia), buscando siempre que ningn principio estructural del sistema constitucional salga excesivamente sacrificado al dictar cualquiera de estas
medidas. Debe ejercerse con la necesaria ponderacin, cautela y
matizrcin. As, si se tratr de una obra no decretada por el rgano
poltico o un servic:io no creado por el rnismo, la orden debe encaminarse a que se lleven a cabo los estudios necesarios y las diligencias conducentes a la decisin creadora; si la partida no est apropiada y no existiere un rubro presupuestal al cual imputarse, puede
ordenarse su inclusin en el siguiente presupuesto; si est apropiada
y no hay recursos de caja, se puede ordenar qlle se le d prioridad en
la destinacin de los prximos recaudos o ingresos de tesorera, etc.rr.
En consonancia con esta postura. la Corte ha mantenido inalterable su criterio de que el derecho prestacional a la educacin de los
nios (derecho-deber hasta cierto nivel y edad) es tutelable, con independencia de regulaciones legales, para obtener el respectivo cupo
escolar, especialmente cuando ese derecho previamente ya haba
adquiridcl realidad (derecho a la conservacin del cupo). con la rnicr limitacin de las "propias posibilidades operativas y de cobeftura
de lrs instituciones que las ofrecen"sa. Igualmente, se ha admitido
que, en casos de extremo peligro del derecho a la vida, el derecho a
la salud (derecho asistencial por excelencia) opera con plena eficacia directa y puede ordenarse su proteccin inmediata a las instituciones qr,re de l se ocupan. independientemente de consideraciorrcs
presupuestalesrs.
3r
En la tutela interpucslir par que e I metro dc Medelln construycrir ir( ( ( \{)\
paralosminusvlidosadichornediodclransporte,clJuzgado ll Civiltlcl ('r,ur

to orden rcalizar lodos los estuclios nccesarios y rcalizar tcldos los c()ntr,rto\ rn
prcscindibles pira asegurar a los tutclantcs alguna tbrrna de utilizlcirn tk l rrr'to
rr Scnts. T-108 dc 1993 T-236 de 1994.
i
r5 Sent. T- 290 de 1994: "Sin embargo.
dc'be aclarrrsc (llr(' l,r \r'r'rn,i,r,l ',,,
cial se consideradcrecho 1'rndarnental solo sobre la basc dc los \ilur'nt(", .rl\u(.,
tos: que opcrc en conexin con otro dcrccho fundlnrcllirl. \('J,lrl{lo. r rrlr'nrlrrl.r
comtt la asistencia pblica que debc prestarse antc una cirl;rnrrtl.r,l (lu(' r( (lur( r,r. (lL'
lrlancra urgente, la protcccitin dcl Estrdo y de la socictllrtl. rr .,', t,u (l( nr.urclir
IJC)
4. (Jn contenido esencial social: raz.onabilidad, eJiciencia, no

arbitrariedad y "mninto vital". No obstante supeditar la concrecin del contenido esencial de los derechos asistenciales a una imcual es errneo, toda vez que el
prescindible definicin legal
-lo
prelegislativo y limita al lecontenido esencial es por, definicin,
se
ha
embarcado en la gran avengislador- esta Corte Constitttcional
tura de construir un ncleo esencial a tales derechos. Y a fe que ha
sido afortunada en su labor. Los resultados son:
A. Adems de su estructura prestacional, los derechos sociales,
econmicos y culturales tienen una dimensin de libertad e igualdad
que por s misma les detennina un significado intocable y siempre
tutelable: as, cl derecho al trabajo no tiene como ntcleo la facultad
de reclamar un puesto de trabajo ni de proteger la permanencia a
ultranza en uno que ya se tiene, pero s ampara contra medidas que
impidan ejercer actividades lcitas o contra preferencias arbitrarias
en la adjudicacin de empleos oficiales, o contra despidos carentes
de rnotivacin razonable y de fundamento jurdico plausible (sents.
T-008 y 407 de 1992)36. Por ejemplo, son inconstitucionales las leyes que exijan requisitos acadmicos no razonables, impertinentes,
o desproporcionados para el ejercicio de una profesin, y los reglamentos que exijan requisitos impertinentes y arbitrarios (sin fin de
relevancia constitucional o sin idoneidad respecto a ese fin) a una
actividad econmica lcita (sents. T-425 de 1992 y C-266 de 1994).
B. Los derechos asistenciales, a pesar de su progresividad, protegen siempre un mninto vital de la persona que, por sus condiciones de desproteccin, debilidad o total abandono no tiene ninguna
grave e inminente la vidr humana o la salud; tercero, lnte casos de cxtreml necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con las posibilidadcs reales de
protecci<in dc que disponga cl Estado cn el caso concrelo".
r('Ya en el cap. I, apart. 3, se dijo que los derechos tienen una estructura
rnultiforme: un derccho de libertad o del'ensa (dereclto o libertad r/e), es simultncamente un derecho dc prestacin Qlerecho c). En un Estado social la clasificacitin cn gcneraciones sc diluyc.
CONSIITUCIONALISMO 137
probabilidad de supervivencia digna. Sentado que los derechos asistenciales no son de aplicacin inmediata sino supeditados a desarrollo legal y en los trminos de la ley, la Cone Constitucional en numerosas sentencias (entre las que se destacan lasT-426 de 1992,T-185
de 1993, T-27 | de 1995,-f-323 de 1996, SU- I I I de 1997 , C-25 I de
1997, SU-480 de 1997,^f-553 de 1997,T-645 de 1997, SU-022
de 1998 y SU-39 de 1998) ha desarrollado la tesis del mnimo vital
como contenido esencial bsico de los derechos sociales y econmicos o derechos de prestacin; como criterio iluminador del juez en
dos hiptesis: I ) al momento de amparar el derecho mediante la aplicacin de las leyes y reglamentos que precisan las prestaciones exigibles como derechos subjetivos, y 2) cuando, frente a situaciones
desesperadas de peligro inminente de la vida o la integridad, sea necesario amparar el derecho, sin referencia a leyes o reglamentos que
regulen derechos subjetivos exigibles. En la primera, el comentado
concepto opera como instrurnento corrector de normatividad desviada, poco fiel, poco sintonizada, con el significado profundo del
derecho. En la segunda es una herramienta judicial supletiva de lit
ley omitidar?.
Esta nocin del mnimo vital surge a propsito de la necesidad
de proteger un ncleo bsico del derecho a la salud, a la seguridad
social pensional y en salud, a los salarios y prestaciones sociales de
los trabajadores de baja remuneracin. No es, en absoluto, un derecho general e incondicionado a recibir unos medios mnimos de supervivencia en cualesquiera condiciones, por ejemplo, el derecho dc
los menesterosos. La Corte, en la sentenciaT-323 de 1996, a proprisito de la negativa de una efnpresa en concordato comercial a pagirr
las mesadas pensionales, dej establecido que:
"El derecho a la seguridad social y, en especial, el dcrcclro :r lr

pensin de jubilacin o vejez. constituye un derecho dc rrrlit rr,. r.'rr
inmediata en los eventos en que est destinado a sutlil el lrrntrr,r
17
La Cortc ha dicho que su postura cn este punto "coincitlt' r'orr l.r rl.r lrrl.r
internacional cn qrtc los dcrcchos sociales prestacionalcs licnt'rr t;urrlrr,'rr un |.rt('
nido esencial, pucs tl() otro cs cl alcance de lr nocirill tlc 'ntrrirro r rt.rl rlr'.,,u r,rllr
do por lajurisprudcttcia tlc csta corporacin" (scnt. (' l5 I rlr' l'rtr/
I
138
DERECHOS FUNDAIV ENTALES
vital de las personas de la tercera edad. La garanta de este derecho

corresponde tanto a los empleadores pblicos como privados".
En la sentencia SU-022 de 1998, a propsito de un caso en el
que una empresa alegaba su situacin de huelga para negarse al pago
de las mesadas pensionales a sus jubilados, la Corte Constitucional
dijo que era un imperativo ineludible garantizar de inmediato el derecho a la seguridad social de los ancianos afectados por esta negativa, pues "[a empresa] al incumplir con la obligacin de cancelar al
demandante las mesadas que le correspondan, vulner el derecho
de este a la seguridad social, y plrso en peligro el mnimo vital, toda
\ez que la subsistencia del actor y su familia depende del dinero que
este recibe de la empresr demandada a ttulo de pensin"r8. Similar
doctrina proyect la Corte respecto al pago de salarios o de prestaciones sociales a los empleados y trabajadores, pero con el siguiente
matiz: rnicamente se considera mnimo vital "cuando el salario es
exiguo y tiene carcter congruo"(sent. T-553 de 1997)3e.
Pero, surge un intenogante: se trata de un derecho al mnimo
vital?l ,no estaremos frente a un nuevo derecho de pura creacin
jurisprudcncial, para que toda persona en estado de carencia de alimento, techo y recursos me<dicos acuda ante el juez redentor a reclrmar su mnirno vital? No. Bien escudriada la produccin de la
Corte en este punto, queda en claro que el mnimo vital no es un
derecho fundamental en s mismo, sino el instrumento clave para
protegcr adecuadamente los derechos sociales y econmicos de pres-
tacin que la ley ha desarrollado o que debiendo hacerlo no lo ha

hecho (caso del art. 50 respecto a la salud de los nios lnenores de un
ao). Thn solo en caso de heridos graves se tcepta proteger la vida.

rN
E,sta providcncia unilica la doctrina en materia dc pcnstones, as: "la falta
o el retraso en el pago dc las mesadas pcnsionalcs o de las cotizrciones en salud a
que tienen derecho las personas de la terccra edad, les ocasiona un perjuicio irrernedible que autoriza la procedencia de Ia accin de tutela".
t" Dijo la Cortc en la sent. T-015 de 199,5, al ortlenar c-l prrgo de salrrios a la
lrnrilia dc uD secuestrado: "la proteccin inmediata de los dcrcchos fundrmcntales
cn su nclco conceptual, rcquierc la adopcin de ntcdidas aprcntiantr:s contra todo
acto que los qucbrante".
DERECHoS FUNDAI\,4ENTALES EN EL NUEVo
CoNSTITUCIONALISIVo 139
y hacerlo por fuera de toda norma legal, basndose en el principio

constitucional de solidaridad (Const. Pol., arts. l" y 95 num. 2). Acorde con lo arterior, el concepto de mnimo vital no tiene la fuerza
impetuosa de derecho (derecho jurdico-moral) que sera necesaria
para convertir en derechos subjetivos todas las situaciones de absoluta carencia de medios de supervivencia (estado de indigencia, abandono, desproteccin, etc.).
Por qu no es un derecho, si brota, como exigencia, de la dignidad humana? La nica respuesta
hay alguna- se halla en la
tesis ya esbozada en el captulo I, -si
apartados 2 y 3 de este ensayo:
porque el nrodelo poltico-jurdico no lo permite. En ef-ecto. al defrnir la nocin de derechos fundmentales estamos demasiado entrampados en la concepcin de Estado social como variante reeditada del
Estado dernoliberal de derecho. En dicho modelo la realizacin plena de los derechos fundamentales de prestacin
bien ha di-como
cho la sentencia SU-1 I I de 1997- es tarea confiada
en primer trmino al legislador y al adrninistrador pblico, ya que "lr realizacin
del Estado social no puede darse al margen del proceso democrtico". Es decir. lrs normas sobre dc-rechos socialcs tienen como primer y prirrcipal destinatario al Parlamento y al ejecutivo, no aljuez,
pues se presume (y es solo unir suposicin) que aquellos y no este
estn dotados de la mejor habilidad para repartir eqr.ritativarnente los
bienes supuestamente escasos (otra suposicin). Si la nocin de dcrecho fundamental, como concepto del derecho positivo, no est dcsligada sino muy dependiente de la estructura institucional del modc,
lo de Estado liberal, entonces el principio de separacin de poclcrcs
limita los poderes del juez hasta el punto de que no le es dablc ortlt',
nar la satisfaccin de dichos derechos al margen de las prcvisiout's
presupuestales decididas por los rganos representativos y trrlrrrirris
trativoslo.
r{)Lo quc se entienda por mnimo vital es asunto dc irl)n'r'r;r( ron
ln(lr( r,rl
Extraantcntr- c-n l sent. SLJ-l1l de 1991 no se encontr(i vi.rlrlr' l)r('t{ r,( r .r ur.l
anciatta dc (r-l it()s dc Quibcl, cnfcnnir dc artritis dcgcrrt'r;rtrr,r. \rr) rr,rl',r1,' rrrr
ingrcstts tropros: v cn lt T:553 de 1997 lallpoco sc tLrlclri;r lor r'nrl'lr',r,1,', rrrlrr r.r
lesel derecholutahrlnificcirinsalari1,porn()[rirliust'ilt
lr.r,r.,,,rl.r,,.
140
C. El legislador de los derechos de segunda generacin no puede omitir una regulacin de ptima satisfaccin del derecho, so
pena de incurrir en violacin de ese ncleo esencial ntimo del derecho por falta de eficacia y eficiencia, por falta de razonabilidad (por
ejemplo, regulaciones innecesarias, inadecuadas para el fin propuesto o con sacrificio desproporcionado para algn derecho de las personas). A pesar de su drpendencia de configuraciones legislativas
(la ley es la que fija condiciones, tarifas, edades, monto de pensiones, etc., para el derecho a la seguridad social). el contenido o ncleo
esencial cle:l clerccho dg' prestacin est dado por las exigencias de
optirnizaci(rrr dentro del nivel posible, ef'ectividad, razonabilidad (no
arbitrariedad ni indolencia) en la reglamentaci(rn y operatividad prctica del derecho. As, la Corte Constitucional tutel el derecho a la
seguridad social concretado en la pensin de jubilacin. frente a un
acto arbitrario de revocatoria de la misma cuando haba Ia posibilidad menos gravosa de simplemente snspender la prrroga de dicha
pensin. Se pronunci, en estos trminos:
'As pues, cnando la autoridad pblica o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridacl social la vulneran al privar arbitrariamente a una persona de la pensin de invalidez
que le permite su digna subsistencia, estn sometidos a la jurisdiccin constitucional'en cuanto afftenazan de manera directa derechos
constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente proteccin judicial no debe darse en el plano de la ley sino en
el nivel superior de la normrtividad fundamental. De all que tenga
validez en tales casos la accin de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente aptitud y eficiencia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los preceptos constitucionales"{r.
rr Scnt. T-246 de 1995. Con csta nrisma lgica, en otra ocasin, la Corte
considcr(r quc la omisin c.jecutiva para rcglamentrr cl art. 157 dc la ley 100 dc
1993 sobrc cicrto tipo de contratos con las cmpresas prcstadoras dc salud no poda
invocarse como causal de exclusirin para un determinildc trrtamiento mdico neccsario para un paciente cle hcrnofilia. Se orden(r al gr irierno, rderns, proceder a
,'rrcclir inmediatanrentc cl rcslrmenlo omitido (scnt. f-2'16 de 1996).
A propsito de una entidad que se negaba a otorgar un determinado tratamiento teraputico que resultaba ser el adecuado para mejorar la calidad de vida de un enfermo de sida, la Corte orden inaplicar el decreto 770 de 1975 que serva de base normativa a la negatrva.
Para lo cual conceptu:
"En f o atinente a la salud, prinru.facie se tiene que el Estado

debe facilitar las condiciones que garanticen el acceso de todos los
habitantes al servicio respectivo, no sindole dable entender que en
todos los eventos tenga la obligacin de brindar un tratamiento exclusivo a un sujeto particular. Sin embargo, cosa distinta acontece
cuando la situacin apareja una conexidad directa e inrnediata con el
derecho a la vida dado que,... en episodios de estas implicaciones se
confunden los objetos de proteccin conformando unr unidad que
reclama defensa total (la vida y la salud, el derecho fundamental y el
asistencial). En razn de los datos fcticos del caso concreto y del
alcance de la normatividad constitucional que exige la protcccin de
un derecho de aplicacin inmediata (Const. Nal., arts. I I y 8-5), el
derecho a la salud viene a compartir el carcter de fundrmental y a
integrar el poder indispensable para exigir su cumplimiento al E,stado que debe acudir en ayuda del afectado, titular de un derecho subjetivo, por cuya virtud, la infraestructura servicial de que se disponga atender prioritariamente tan urgente requerintiento"r2.
D. El contenido esencial (e.rterno, segn se vio) sirve para pl'csumir judicialmente, en sede de amparo, que una necesidad bisicrr
insatisfecha de un nio cn materia de salud constituye violacitill rk.
este derecho fundamental, a menos qr.re la entidad pblica obligirrll rr
cubrir ese tipo de atencin a la poblacin en gencral demucstre trrr'
I ) "la farnilia tiene la obligacin y la capacidad fctica clc asurnir lrr
respectiva responsabilidad y que las autoridades contpclct)t('s ('\l;ll
dispuestas a hacerlas cumplir"; 2) "a pesar de habcr clcsrlt'r'rrtlo lo
dos los esfuerzos exigibles, el Estado no est en posibilirlrrtl rt'rrl tlt'
satisfacer la necesidad bsica"; y 3) "que resulta inrPosilrlt' ;rtt'rrrlt'
1r
Senl. T-27 I dc 199-5.
142
los sin descuidar la proteccin bsica de otros derechos de igual categora" (sent. SU-225 de 1998).
Globalizando nuestra jurisprudencia constitucional sobre el

difcil y casi inasible contenido esencial de los derechos de prestacin cuando estos pasan a su fase tutelable, cabe afirmar que dicho
ncleo se integra con los siguientes elementos: I ) en principio es
indispensable una configuracin legal necesaria que precise sujeto
obligado, condiciones de exigibilidad y contenido de las prestaciones; 2) a partir de all, es imperativo hacer todo lo razonablemente
pbsible y aplicar todos los medios disponibles en nuestro medio cientfico para optimizacin en la eficacia del derecho y, por lo mismo, la
morosidad, la indolencia, el desgano administrativo constituyen vioIaciones al derecho tutelablel 3) no son admisibles Ia exclusin o la
dilacin arbitraria o culposa de una prestacin; 4) deben realizarse
todos los trmites necesarios para su plena satisfaccin; 5) son tambin violaciones al derecho las exigencias injustificadas, no absolutamente necesarias, no adecuadas para el fin perseguido, no azonables o desproporcionadas o que pongan en peligro el mnimo vital;
6) no constituyen excusas atendibles, los errores de la administracin, las razones de alto costo o de exceso de demanda del servicio,
ni tampoco las exclusiones fundadas en razones de ley o de reglamento, cuando carezcan de sustento constitucional en algn principio u otro derecho fundamental (caso en el cual debe mediar una
debida ponderacin entre ellos y el derecho fundamental que saldra
sacrificado), y 7) salvo que con ello se arrase la estructura bsica del
Estado de derecho o se lesione irreparablemente un principio fundamental del orden constitucional, debe optimizarse la prestacin de
servicios que traducen derechos, y garantizarse el mnimo vital para
quienes, como los nios, los ancianos o los discapacitados, enferluros graves, etc., se hallan en situacin de vulnerabilidad por factores que no dependen dc su voluntada3.
En caso de enl-ermedad grave, "la desproporcin entre el nmero de pacicntes y el de mdicos no es ar-gumento esgrimible para demorar citas de urgent il. ya que segn el art. l3 de la Carta, los enitrmos ms graves deben ser atendi-
Que los derechos humanos sociales son algo ms que los derechos subjetivos nacidos de la ley, del reglamento, del acto administrativo particular o del contrato, lo demuestra esa fuetza expansiva y
autosuficiente que lleva a imponer deberes solidarios por fuera del
formato tradicional y que eljuez ordena sin necesidad del referente
normativo expreso, a partir del ncleo esencial de aplicacin directa.
En principio, y en cuanto sea posible, el derecho fundamental asistencial se nutre y aprovecha de un conjunto de derechos subjetivos
de tipo tradicional (obligaciones nacidas de un negocio jurdico o un
acto administrativo) que ya existe en el ordenamiento. Pero el derecho fundamental en s es una entidad jurdica distinta de tales derechos legales, es algo ms que ellas. En efecto, la existencia de un
derecho subjetivo nacido de la relacin contractual de afiliacin a
una entidad prestadora de salud permite y da impulso a que eljuez
de tutela ordene su cumplimiento en favor del afiliado, aun sin lnediar situacin de mnimo vital, si el incumplimiento es injustificado
(por ejemplo, mora en llevar a cabo un tratamiento oftalmolgico)ra.
Pero otras veces el deber preestablecido no existe como deber especfico; entonces debe ser "descubierto"
unos- o "creado"
-segn
otros- por el juez de tutela. As,
si una persona en peligro
-segn
de muerte tiene derecho al servicio de urgencias en cualquier entidad pblica o privada, sin condicionarlo al requisito de afiliacin a
una determinada entidad de sesuridad social.
dos con prioriclad" (T-347 de 1996). Si debido a la mora cesa el dcrccho r unir rr,
tervencin quirrgica (por terminacin de la relacin laboral que scrvr clc brrst.rr
la rl'iliacirn), cntonces la entidad de salud deber curnplir la intervcncir')t l)r()r'rr
mada (T-2til dc 1996). Vase tambin las sents. T-l l6 de 1993 y T-27 I (l(' l()()5
rr Also sinrilar sc decidi en la sent. T-042 de 1996:
ante unit <lt'nror';r tlt. un
ao en progranrar una intervencin quirrgica, la Corte c<tnsidcrri (lu(.\r l)r(.r) t,r
salud y la scguriclad stlcil son dercchos exigibles por accirirr tlc trrtr'l,r solo r.n
situaciones cn quc cst cn pcligro el n-rnimo vital (conjunttr tle tortlrt ror(,\ nnnr
mas de supcrvivcnciu y vida digna), cuando se trata clc itl'ilirrkrs,r rlr .,r.,1(.nr,r \' .l
una entidad csrccl icit. cl dcrecho subjetivo de origc-n t'oltlrrt lrr,rl ,rllr ('\r',lr.nl('
permitc quc cljucz (lc tutcl proteja el derecho a la srlrtl y otrl(.n(. l,rrtr.r,t.rto ;rtlt'cuadamente.
144
Sin duda, la forma como Ia Cofte Constitucional ha manejado

los derechos a la salud y a la seguridad social en el caso de los enfermos de sida es paradigmtica: conforme a la configuracin legal del
derecho a la salud. para tener derecho a la asistencia mdica, el suministro de medicamentos y el tratamiento hospitalario se requiere
un tiempo mnimo de afiliacin y cotizacin a una entidad prestadora de salud, toda vez que la enfermedad ha sido catalogada como de
"alto costo" o "enfermedad catastrfica" por la ley 100 de 1993 y
sus decretos reglamentarios (mnirno cien semanas de cotizacin).
Con todo, al constatar que se trata de una enfermedad que mantiene
a quien la padece en riesgo grave y permanente de morir, la Corte ha
tutelado como fundamental el derecho a la salud de los pacientes de
sida que no Ilenan tal requisito legal, y lo ha hecho de una manera
por derns audaz e innovadora (que le hace honor al juez del Estado
social): I ) si el cnt'cmlo estuviere en condiciones econmicas de pagar
el equivalente al tiempo de cotizacin faltante para tener el derecho
al tratamiento, la entidad no puede negarse a aceptar dicha opcin;
2) si el paciente careciere de medios para la anterior posibilidad,

podr exigir directamente al Estado que se le brinde la asistencia de
salud nece saria, por medio de cualquiera de las instituciones encargadas de ese servicio; 3) si el paciente careciere de medios econrnicos y as lo prefiere, tiene derecho a exigir la asistencia de salud
necesaril a la entidiid prestadora de salud a la cual se encuentra afiliado. y 4) el enferrlo tiene derecho a recibir un tratamiento nldico
adecuado y que rlejot'e sus condiciones de vida, aunque dicho tratamiento sea especialmente costoso (por ejemplo, con medicamentos
antirretrovirales) y lunque no se halle incluido en el reglamento de

medicamentos autorizados.
Consciente de que tales rdenes imponen deberes onerosos

extralegales que pueden conducir a desfinanciacin de la entidad
pblica o privada de salud, entonces la Corte ha procedido a ordenar
que dicha entidad de salud sea compensada mediante el reconocimiento y pigo del gasto excedente que ha debido hacer, y que tal
cornpensacin se haga con cargo al Fondo de Solidaridad del Ministclio de Salud, subcuenta de prevencin de salud; pago que deber
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISI\,4O 145
hacerse
la Corte- con la debida celeridad para no causar
-segn
perjuicios
irrernediables a lr institucin compensada (sent. SU-480
de 1997). Igualmente, en virtud del principio fundamental de solidaridad la Corte ordena brindar transitoriamente el tratantiento del
enfermo por cuenta de una entidad cuando sobre esta solo median
sospechas de que es responsable de haber causado el contagio (presumir la culpabilidad de la entidad rndica en caso de simples indicios, segn la sent. SU-645 de 1997).
Es cierto que en buena rnedida en todos estos casos de derechos de prestacin la Corte termina haciendo las veces de juez ordinario; tambin lo es que se ha producido un desplazamiento de la
interpretacin constitucional hacia el terreno puramente tcnico-legal (as lo reconoce la sent. T--5-53 de 1997). Pero tal "dcsviacin" se
justifica al considerar que --colno se hir dicho- en cstos casos el
derecho fundamental
eminentemente morirl- se nutre de
derechos subjetivos de-derecho
conliguracin puramente legal, de tal manera
que todos estos no pueden ser interpretados sino colno instrume ntos
de realizacin. Es esta una implicacin de que un derecho sea fundamental, es decir, que tenga un contelido esencial prelegislativo.
Sobre este particular, al revisar la constitucionalidad de la ley 319 de
1996, por la cual se aprob el protocolo adicionrl a la Convencin
Americana de los Derechos Hunanos en materia de derechos econrnicos, sociales y culturales ("Protocolo de San Salvador".1988).
se pronunci Ir Corte en los siguientes trminos:
"...eI deber de realizacin progresiva de los derechos socialcs
prestacionales no significa que no pueda haber violacin de los rnismos, debido a otnisiones del Estado o a actuaciones insuficientcs de
su parte. En efecto, as como existe un contenido esencill rlc los
derechos civiles y polticos, la doctrina internacional considcrrr rrre
existe un contenido esencial de los derechos econmict'rs y socilrlt's.
el cual se materializa en los ,,derechos mnimos de subsistcnc'ilr rrrr
todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo econmico),. l)or t'nrlt'. sr'
considera que existe una violacin a las obligacioncs inlrulrrt r,'n;r
les si los Estados no aseguran ese mnimo vital, sirlvo tut't'rrstln
poderosas razones que justifiquen la situaci(rn. Atlcrrr;rs. t'l l:strclcr
r+o
adquiere el compromiso de tomar <<todas las medidas necesarias, y,

hasta el mximo de los recursos disponibles>>, por lo cual, si se constata que los recursos no han sido adecuadamente utilizados para la
realizacin de estos derechos, tarnbin se puede considerar que el
Estado est incumpliendo sus obligaciones internacionales..." (sent.
C-251 de 1991).
De tal obligacin internacional se deriva para el Estado colombiano un mandato de 'Adoptar las medidas adecuadas para asegurar
la utilizacin eficaz y equitativa y la opor-tunidad de acceder a los
recursos disponibles".
Sern, acaso, los legisladores y administradores pblicos los
nicos destinatarios de este mandato, con exclusin de los jueces?
Quin estar mejor habilitado para descubrir el criterio de lo equitativo en el acceso a tales bienes colectivos?
En la bsqueda de un contenido esencial para los derechos sociales y econnricos, y considerando su atributo de "progresividad",
resulta interesante plantear la posibilidad de hacer convertir dicha
caracterstica en un elemento del contenido csencial bajo el imperativo de irreversibilidad de tales derechos para el legislador. Si esta
idea es plausible, habra que postular. en consecuencia, quL- una vez
obtenido un determinado nivel de proteccin por obra de la ley, dicho nivel no podra ser desmejorado por llorrla legal posterior. En
apoyo de este planteamiento parece orientarse la prohibicin, contenida en el artculo 2l 5 de la Constitncin Poltica, de desmejorar los
derechos sociales de los trabajadores duraltte el estado de emergencia. Pero, este planteamiento no es ms que una puerta abierta a
territorios por explorar.
3. FuNo,rsNTALtDAn coMo
eARLA MtjNTA n
GARANTin contRR r-,qs vRyon.s
t,s ( nps anv DE LEy EsrRrlnnRI n)
Un segundo sentido en que un derecho constitucional posee

naturaleza de derecho fundamental (el primer sentido estudiado es el
de derecho tutelable) se refiere a la exigencia de ley estatutaria para
Ilevar a cabo su regulacin (Const. Pol., arts. l-52 y 153). Cules
DERECHOS FUNDAI\,4ENTALES EN EL NUEVO
son esos derechos fundamentales cuya reglamentacin

-restriccin,
limitacin, modalizacin y condicionamiento de ejercicioest pro-
tegida mediante un trmite que exige mayora absoluta, concentracin legislativa y control previo y automtico de constitucionalidad?
En este punto, la Corte Constitucional ha tomado un camino discursivo muy distinto al de los derechos fundamentales tutelables y ha
llegado a una conclusin bastante restrictiva: Los derechos fundamentales objeto de ley estatutaria no son otros que los derechos individuales contemplados en el captulo I del ttulo II de la Carta, es
decir, los estrictamente denominados as por la Constitucin y ubicados en el apartado capitular bautizado con la expresin "De los
derechos fundamentales". Posicin esta que se halla delineada en
las scnrencias C-012 de 1993. C-145 de [gg+. C-ZSZ dc t99-1, C408 de 1994, y la C-31 I de I 994, y que coincide con la posrura qlrt:,
respecto al objeto de la ley orgnica espaola, ha asumido el Tribunal Constitucional hispnico. Varias razones permiten apreciar la
plausibilidad de esta tesis:
A. La ley estatutaria es un procedimiento excepcional, en relacin con el procedimiento legislativo comn u ordinario, lo cual conduce
contraste con la tutela- a una
restrictiva
-en material de aplicacin de dichointerpretacin
del campo
procedimiento estatutario.
B. Dentro del contexto de la democracia representativa, la soberana popular se expresa de modo permanente en el poder de las
mayoras parlamentarias y se concreta en el poder legislativo que se
manifiesta, por regla general, mediante la mayora relativa. Esta
mayora asegura la expedita y fluida manifestacin de la decisin
poltica y contribuye a la eficacia nomogentica conformadora del
orden social y de la prestacin de los servicios pblicos.
C. Una interpretacin extensiva, en esta materia, conducira a
que casi todos los posibles objetos de regulacin legislativa cayeran
en el mbito de lo estatutario (de alguna manera cualquier tema se
enlaza con un derecho constitucional); lo cual equivaldra a invertir
el esquema constitucional de las categoras normativas, al convertir
en regla lo que no es ms que una excepcin.
148
D. Hay una perfecta concordancia entre la garanta de ley estatutaria, como mecanismo para la defensa de los derechos fundamentales frente a los eventuales impulsos tirnicos o irreflexivos de una
veleidosa mayora parlamentaria coyuntural, y la garanta consagrada en el artculo 377 de la Constitucin Poltica para impedir que el
Congreso de la Repblica opere el poder constituyente delegatario,
en desmejora de los derechos fundamentales. En ambas previsiones, el constituyente de 1991, desconfiado como el que ms de la
clase poltica representada en nuestro rgano legislativo, instituy
tn plus de garanta frente a este. Por lo tanto, el objeto protegido en
el artculo 377 (el cap. I del tt. II) se proyecta con la misma fundamentacin sociopoltica al artculo 152 sobre las leyes estatutarias.
Los artculos 152 y 377 constitucionales contienen talanqueras de la
misma estirpe, pensadas con idntica lgica, para hacer muy difcil
la limitacin de los derechos fundamentales. Y ello, por cuanto en la
regulacin de tales derechos se juega el pilar de la democracia constitucional. En cambio, no puede ser del mbito estatutario aquello
que, por naturaleza, pertenece al campo de las regulaciones giles,
de la escogencia de la mejor opcin para solucionar carencias sociales. Sobre este asunto, nuestro tribunal constitucional ha dicho:
"Como norma de excepcin al sistema general o de mayora

que domina el proceso legislativo, su interpretacin no podr extender el alcance de las leyes estatutarias ms all de los lrnites enderezados a velar por la tutela y proteccin de los derechos fundamentales. La Constitucin se fundamenta en una democracia basada en el
juego de las mayoras y solo incorpora excepcionalmente el sistema
de mayora califi cada"a5.
Y, en la sentencia C-145 de 1994, reiter:
"... sobre el mbito material regulable por ley estatutaria debe
efectuarse una interpretacin restrictiva de la reserva de la ley estatutaria, porque una interpretacin extensiva convertira la excepcin
leyes estatutarias basadas en mayoras calificadas y procedi-
-las
miento ms rgido- en regla, en detrimento del principio de mayora simple, que es el consagrado por la Constitucin".
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha encontrado
que la regulacin de derechos de naturaleza asistencial, como los
derechos a la salud y a la seguridad social, no requieren trmite estatutario. Al decidir sobre la validez formal de la ley 100 de 1993,
sobre seguridad social, concluy:
"Es claro para la Corte que esta normatividad sobre la seguridad social, no debe ser objeto de reglamentacin mediante la va
exceptiva de las leyes estatutarias por no corresponder a los elementos de derechos fundamentales que quiso el constituyente someter a
dicha categora legal, por tratarse de elementos de tipo asistencial
que provienen, en oportunidades, de la existencia de una relacin
laboral, y en otras, de la simple participacin en el cuerpo social, y
derechos gratuitos en opor-tunidades y onerosos en la mayora de los
casos"t.
Respecto al derecho a la educacin, la Corte ha dicho que su

realizacin efectiva como derecho social se lleva a cabo por medio
del servicio pblico de la educacin, su regulacin ha de hacerse por
la r'a de ley ordinariaaT. En relacin con el derecho de propiedad
privada (regulado en el artculo 58 de nuestra Carta), no se le reconoce carcter de fundamental, y, por tanto, las leyes que limitan su
contenido, desarrollan la funcin social que les es inherente o que
reglamentan la expropiacin y la extincin del dominio deben tramitarse como leyes ordinarias, no como estatutarias (sent. 374 de 199'l
sobre la ley de extincin de dominio).
Sent. C-13 dc 1994.
Finalmente, no parece que el derecho al trabajo, como derechO

prestacin
de
y el derecho a la paz, como derecho colectivo, hagurr
parte del lnbito propio de ley estatutaria, ya qlle se trata dc dcrcclros
que cn su zona central no comparten, con los dems del clrrtrrlo
del ttulo II, la estructura dc derechos de integridad, rlc libclt;rtl. tlt'
I
r' St'll ('-{ox tlc l()()i'

17
15
Scllt. ('-31 | tlc 7 junio 199'1, sohrc
educrc irrr.
lr
lcv I l5 tlt. lr)()1, lr.r,r't.rri.r.rl rlt.llr
150
defensa y de participacin (que son los cuatro tipos de derechos individuales de procedencia liberal). En materia de trabajo, por ejem-
plo, lo deseable es una facilidad de trmite legislativo para configurar prestaciones a favor de los sujetos del derecho.
Circunscribindonos al campo de los derechos propiamente
fundamentales, segn la Corte Constitucional, no toda ley que se
refiera a tales derechos fundamentales o que busque de alguna forma
protegerlos, tiene el carcter de ley estatutaria. Unicamente poseen
naturaleza estatutaria aquellas regulaciones que definan o desarrollen ef ncleo esencial de un derecho constitucional fundamental o
desarrollen mecani smos constitucionales destinados especfi camente a tutelar dicho ncleo o contenido esencial del derecho contra
actos de violacin actual o inminente (sent. C-252 de 1994). Con la
misma orientacin la sentencia C-251 de 1998 ha ratificado como
objeto estatutario "nicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales", dominio del cual hay que excluir la regulacin de las profesiones y oficios.
En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional expresarnente ha excluido la expedicin de leyes que refornten o derog,uen
disposiciones de los Cdigos Penal, Civil, Laboral y de Procedittienos, del trrnite de Ia Iey estatutaria. As lo ha dejado sentado en
la citada sentencia C-0 l3 de 1993:
"...las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen

por objeto desarrollarlos y complementarlos. Esto no supone que
toda regulacin en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho
fundamental deba hacerse por va de ley estatutaria. De sostenerse
la tesis contraria, se vaciara la competencia del legislador ordinario.
La misma Carta autoriza al Congreso para expedir, por la va ordinaria, cdigos en todos los ramos de la legislacin. El Cdigo Penal
regula facetas de varios derechos fundamentales cuando trata de las
medidas de dctcncin prcventiva. penas y lnedidas de seguridad imponibles, etctera. Los cdigos de procedimiento sientan las normas
tue regulan el debido proceso. El Cdigo Civil se ocupa de la persorrrrlidad jurdica y de la capacidad de las personas. En resumen, mal
puede sostenerse que toda regulacin de estos temas haga forzoso el
procedimiento previsto para las leyes estatutarias".

Contrasta esta posicin con la adoptada por el Tribunal Constitucional espaol en cuanto a la configuracin de delitos y ztsignacin
de penas. Mientras nuestro supremo juez constitucional ha propugnado la tesis de que dicha materia escapa al nrbito estatutario (con
el ligero rgumento de que esa "es materia de cdigos"). el juez espaol ha encontrado, en cambio, que toda materia que comprometa
tan radicalmente la libertrd fsica
de las penas privativas de
la liberlad- no puede dejarse en -caso
manos del poder de una mayora
simple y coyuntural como la que se exige a la ley ordinaria (STC140 de I I novienbre 1986).

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'I'ULIO ELI CHINCHILLA HERRERA

QUE SON Y CUALES SON

El constituyente colombiano de 1991. en esta materia. sigui

muy de cerca la concepcin espaola de los derechos fundamentatravs de la Constitucin espaola- y

DERECHOS FUNDAMENTAL.ES EN EL NUEVO

siquiera todos los derechos en-

-nirigor, no todos los derechos que

,Cules son los derechos flndamentalcs cuc corrstiluyt'rr erl

constitucional para responder a este interrogante, queda a la labor

Una inicial pero inaceptable tesis restrictiva

Un primer mtodo, el ms sencillo, es el lgico-sistemtico y

DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO

la orden inmediata y perentoria de un juez2. Lo interesante de esta

en el artculo 85 de la Constitucin Poltica como de aplicacin inmecliata; los

minacin dada a los captulos en que se divide sistemticamente el

DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

B) Hacia una teora jurisprudencictl de los derechos

cin de supremo intrprete de la Carta. para construir critclios

DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO

cionales fundamentales. Cuando una accin de tutela se refiera a un

la jurisprudencia de la propia Corte reclam esa competen-

En la bsqueda de esos criterios materiales (para superar la es-

lns criterios principales

1. Un criterio axiolgico o material, segn el cual un derecho

Sents. T-002,T-402 y T-418

DERECHoS FUNDAMENTALES EN EL NUEVo

su significacin misma para la realizacin de valores y principios

no admite proteccin tutelar. Un ejemplo: el derecho alapaz(Const.

rios distintos al formal.

Desde luego, la Corle se cuida de aclarar que la "eficacia dircc

dc decisiones polticas legislativas configuradoras del alcance del

DERECHOS FUNDAIVENTALES EN EL NUEVO

lable, por ejemplo, el derecho de los productores de alimentos a una

quelaeficaciajurdica. Detodosmodos,... nosetratadeunden'clto,r(ttutitl

Ejemplo de derecho social no directamcnte aplicable y, por lo tanto, no

cumplimiento inmediato pueda demandarse de las autoridadcs rrrhlitrrs o rlr'

si no se protege a aquel, se pone en serio peligro a este. Con ayuda

scora quc sufra de invalidez fsica, como consecuencia de un mal tritrmiento

DERECHOS FUNDAN/ENTALES EN EL NUEVO

cuenta la situacin real de un grupo social o sector de poblacin a la

1992 (rnagistrado potrtrttlc. lilrr.rr,l,'

Muoz),enlacual sccncucntl'adcslrrolladoamrliatncrrlc('\t('(rtr'r. lurr,',,,r1

esta connotacin por su importancia imprescindible para la vigencra

de otros derechos fundamentales.

"Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que

b) Intplicaciones judiciales de los anteriores criterios (hacia

la dogmtica constitucional alemana y la espaola, nues-

tro constitucionalismo no opera con una lista cerrada y taxativa de

DERECHOS FUNDAN/ENTALES EN EL NUEVO

y aplicarlos fielmente, a menos que se tengan mejores

vez identificada una situacin de arbitrariedad. indolencia estatal.

injusticia evidente, de atentado contra la dignidad esencial del ser

Desde luego, una nueva visin del derecho como la expuesta

DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO

C) Consolidacin y evolucin de la.jurisprudencia sobre

vador adquiri solidez y firmeza irreversible; empero, coll'lo conlrt

a) En cuanto a los titulares de los derechos.fundantentales. Con

DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO

dad), en la fase de su presentacin siempre sern susceptibles de ser

La exigencia de un titular identificado se proyecta tambin al

Sin embargo, en otras sentencias la Corte ha buscado la manera

de corregir situaciones generales de injusticia o arbitrariedad que

Y tambin, con desmedro de la deseable coherencia (aunque