FERNANDO M.

RODRIGO

CONSTRUCCIN Y PAUTAS VALORATIVAS

DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL
PROCESO PENAL

8
Coleccin ENSAYOS PROCESALES
Tema EL JUEZ Y LA PRUEBA
Director ADOLFO ALVARADO VELLOSO

FUNDACIN PARA EL DESARROLLO

DE LAS CIENCIAS JURDICAS

Las ideas que se exponen en esta publicacin son de exclusiva

responsabilidad de los autores, y no reflejan necesariamente la opinin
de la Fundacin para el desarrollo de las Ciencias Jurdicas.

ISBN: 978-987-25298-1-9

Hecho el depsito que marca la ley 11.723.

Derechos reservados.
Prohibida su reproduccin total o parcial.
Impreso en Argentina.
2009
Ediciones AVI SRL
Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina.
para la Fundacin para el Desarrollo de las Ciencias Jurdicas
Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina.
fundeciju@gmail.com

CONSTRUCCIN Y PAUTAS VALORATIVAS

DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL
PROCESO PENAL1
POR FERNANDO M. RODRIGO2

1.

INTRODUCCIN

Las leyes penales son de suma importancia, por cuanto afectan

a la libertad, la honra y a la vida del hombre.
El proceso tiene por finalidad, no el estudio de la ley penal para
su fiel interpretacin y recta aplicacin, sino el permitir la averiguacin de los hechos, determinndolos con toda precisin y
claridad; por donde se deja entrever y comprender hasta dnde
llega la importancia de la confirmacin procesal; nunca puede
prescindirse de ella.
1 Trabajo presentado al Primer Encuentro de Cohortes de la Maestra en
Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, realizado en mayo
de 2009.
2 Alumno perteneciente a la Cohorte N 10 de Rosario.

EL JUEZ Y LA PRUEBA

Las luchas sociales, las pasiones polticas, religiosas o ideolgicas, no han permitido que se d a estas cuestiones la importancia que merecen. De esta manera las penas y el sendero para
aplicarlas han permanecido en extrema barbarie; es as que el
delito fue considerado propio del sudra 3 , pria 4 , ilota 5 , del
esclavo, del plebeyo y, en nuestros das, se lo considera patrimonio exclusivo de la pobreza y de la ignorancia, se razona que,
por el mero hecho de cometer un delito, el hombre perdiera
absolutamente su naturaleza racional, dejando de ser tal y debiendo, por lo tanto, relegrselo a la categora de las fieras,
perdiendo todo derecho intrnseco o expreso otorgado por las
leyes, y considerndoselo carente de dignidad.
No hace falta, entonces, mayor imaginacin para comprender
la importancia de la prueba en la vida jurdica, en razn de que
la conviccin de culpabilidad necesaria para condenar debe
derivar de los datos probatorios legalmente recolectados e incorporados al proceso:son las pruebas, no los jueces, las que
condenan . Esta es la garanta6.
La prueba, por ser insustituible como fundamento de una condena, es la mayor garanta ante la arbitrariedad judicial que
busca concretar el ius puniendi.

Miembro de la casta india a que pertenecen los agricultores y los servidores.

En el Cdigo de Man, recopilacin de leyes de la antigua India, esclavista,
que data del siglo III a. de c., se predica abiertamente la total desigualdad
social y presenta como una creacin divina la divisin de la sociedad en castas hereditarias: la casta superior de los brahmanes la ha creado de sus labios
el Seor del Mundo; la de los chatrias, de sus manos; la de los vaisias, de sus
caderas; y la casta inferior de los sudras, la ha creado de sus pies.
4 Ser humano considerado raza inferior, menos que un esclavo sudra o
shudr (que al menos pertenece a la cuarta casta del sistema hind).
5 Siervos de Esparta en la antigua Grecia.
6 CAFFERATA NORES, JOS I., La Prueba en el Proceso Penal, con especial
referencia a la Ley 23.984, 3 edicin, Depalma, Bs. As., 1998, pg. 6.
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FERNANDO M. RODRIGO

En el proceso penal, la mayora de las veces no existe la confesin, ni los testigos han brindado claridad a los hechos, o no
existe un peritaje preciso y que irradie rigor cientfico, como
tampoco existe otro tipo de medio confirmatorio o prueba directa del hecho.
Es precisamente, frente a estas circunstancias, donde se pone
de manifiesto la importancia de las pruebas indiciarias que
permitirn formular un argumento que nos lleve a la prueba de
otro hecho.
2. QU SE ENTIENDE POR INDICIO

El trmino indicio deriva de la voz latina indicium que significa

hacer conocer algo, indicar, en virtud de una relacin lgica,
que se produce conforme a las reglas normales de la experiencia o entre principios cientficos o tcnicos especiales, entre el
hecho indicador y el hecho indicado.
El indicio7 es un hecho o circunstancia conocido (indiciario o
indicador), del cual se puede, mediante el empleo de una operacin lgica inferirse -por induccin, deduccin o abduccin
crtica- la existencia de otro hecho desconocido (el indicado)8.
La prueba de indicios se diferencia de las restantes, ya por el
procedimiento empleado en ella para descubrir los hechos
No deben confundirse los indicios con las denominadas presunciones judiciales o de hombre, lo cual hacen muchos Cdigos que regulan la materia
procesal.
8 Cfr. ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, Prueba Judicial, Juris, Rosario, 2007, pg.
97/8; Tambin CAFFERATA NORES, JOS I., La Prueba en el Proceso Penal, con
especial referencia a la Ley 23.984, 3 edicin, Depalma, Bs. As., 1998, pg.
192; ELLERO, PIETRO, De la certidumbre en los juicios criminales o Tratado
de la prueba en materia penal, traduccin de ADOLFO POSADA, 1 edicin
argentina, Librera El Foro, Bs. As., 1994, pgs. 98 y ss.; DEVIS ECHANDIA,
HERNANDO, Teora General de la Prueba Judicial, Tomo II, Zavala, Bs. As.,
1977.
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EL JUEZ Y LA PRUEBA

acaecidos, ya tambin por el diverso grado de certeza que el

espritu alcanza, ora, en fin, por cierto carcter de universalidad que las otras no presentan.
A veces el camino que se necesita recorrer es largo y fatigoso,
los hechos intermedios son muchos, los eslabones que unen
unos con otros son sutiles, es que este medio de prueba va
siempre por la va discursiva de lo conocido a lo desconocido9.
3. LA IMPORTANCIA Y EL EMPLEO DE LOS INDICIOS

En el proceso penal, como en todo proceso, la prueba indiciaria

posee gran importancia para suplir la falta de pruebas histricas del hecho investigado y de su verificacin por el examen
personal y directo del juez.
En la Edad Media, y en el imperio de la Inquisicin, la prueba
por excelencia era la confesin, pero no la confesin como la
conocemos hoy, sino que la misma era provocada mediante la
tortura del sindicado, lo que perpetraba un avasallamiento absoluto del hombre.
Por suerte, o por el propio afn de la humanidad de buscar
siempre un mundo mejor, estas ideas que socavaron a la
humanidad y establecieron momentos terribles, fueron siendo
dejadas de lado, con mucho esfuerzo triunfaron ideas de respeto y revitalizacin del hombre, siendo forjadas en el sistema
acusatorio.

Bien explica DEVIS ECHANDA que indicio puede ser cualquier hecho sea este
material o humano, fsico o squico, simple o compuesto, es que se le da al
concepto de hecho el significado amplio que se utiliza para determinar en
abstracto el objeto de las pruebas judiciales, siempre que de l sea posible
obtener un argumento probatorio. DEVIS ECHANDIA, Teora General de la
Prueba, op. cit., pg. 602.; En este sentido, LINO PALACIO, coloca a los indicios entre los argumentos de prueba, Puede v. PALACIO, LINO ENRIQUE, La
prueba en el proceso penal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000.
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La importancia de la prueba indiciaria creci con la abolicin

de toda prueba obtenida mediante el tormento.
Considerndola, como bien expresa DEVIS ECHANDA, en un
principio como prueba secundaria, colocndola ms recientemente en una posicin principal, esto ocurri adems, porque
mejoran las tcnicas de investigacin, la contribucin de otras
ciencias como la Psicologa Forense, la Medicina Legal y la
Criminalstica, as tambin se precisaron sus requisitos, su naturaleza y los principios fundamentales para su valoracin10.
La mayora de las leyes no reglamentan especficamente la
prueba por indicios; no obstante, se encuentran varias normas
que se refieren a ella, por lo cual no puede negarse su posible y
eventual utilizacin en el campo del proceso penal. Adems, la
prueba indiciaria est implcita en el sistema de la sana crtica,
que es el criterio rector.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la
utilizacin de los indicios, al expresar que () la prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la nica que puede
legtimamente considerarse para fundar la sentencia. La
prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden
utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones
consistentes sobre los hechos11.
A pesar de la ausencia de reglamentacin especfica, y como ya
adelantara, se encuentra en varias normas que regulan diferentes medios de prueba y que establecen presunciones, de all la
significancia que tiene esta prueba en todo proceso y en particular el penal.

DEVIS ECHANDIA, Teora General de la Prueba, op. cit., pg. 615.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez vs.
Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988.

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La trascendencia de los indicios est dada en innumerables

momentos procesales: a guisa de ejemplo, en diferentes actos o
diligencias de la investigacin, en el momento de dictar la elevacin a juicio o en la construccin que hace el juez de los indicios a partir de prueba producida en forma regular y conforme
a la ley, as en las diferentes legislaciones procesales se encuentran disposiciones que admiten los indicios, y en carcter genrico encontramos que los indicios son utilizados, por lo general:
1. En cuanto se autoriza el allanamiento sin orden judicial si
personas extraas han sido vistas introducindose en una casa
o local, con indicios manifiestos de cometer un delito12.
2. En cuanto se habilita a restringir la libertad cuando se pueda
presumir que el imputado intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer la investigacin13.
3. En relacin con la justificacin de los extremos de imputacin delictiva, como cuando autoriza a la polica a detener sin
orden judicial a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad 14.
4. En la existencia de indicios que permiten llegar a la conclusin provisional de que es conveniente culminar con la etapa
de la investigacin penal preparatoria y abrir la etapa para la
realizacin del juicio oral.
5. En la diligencia de entrada y registro de lugar cerrado: aqu,
para que el juez ordene esta medida, se requiere que se tengan
indicios de que en el lugar se encuentra el procesado o de que
hay efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros
objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobacin.
Art. 227 inc. 2 CPPN.
Art. 319 CPPN.
14 Art. 284 inc. 3 CPPN. Estas son apreciaciones provisionales, Cfr. Comisin
EDH, Skoogstrm, Informe del 15/07/1983.
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6. En el registro de libros y papeles suele requerirse como presupuesto por la normativa procesal para llevar acabo esta diligencia que existan indicios graves de que de sta resultar el
descubrimiento o comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la causa.
7. En la detencin y apertura de la correspondencia postal y
telegrfica, tambin se requiere por lo menos, para ordenar la
medida, de indicios que conduzcan a la demostracin de un
injusto o de algn hecho o circunstancia importante de la causa.
8. En la intervencin de las comunicaciones telefnicas, se requiere que el auto que la ordena explique los indicios de responsabilidad criminal que justifican la limitacin del derecho
fundamental, excluyndose las meras conjeturas y sobre todo
las pesquisas de delitos.
9. En la audiencia de imputacin que dispone el fiscal, se requiere para la incriminacin, como mnimo de sustento, la
apreciacin de indicios racionales sobre su participacin o responsabilidad en aquel15 (es un requisito de procedibilidad)16.
10. En relacin directa con la imputacin que realiza el fiscal, el
juez al dictar el auto de procesamiento debe considerar que del
sumario resultan indicios racionales de criminalidad contra las
personas indicadas como realizadoras del presunto hecho dePuede c. PRUNOTTO, MARIANA E. y RODRIGO, FERNANDO M., La accin, la
pretensin y la demanda en el Derecho Procesal Penal, en La fe del Hombre
en s mismo o la lucha por la Libertad a travs del Proceso. El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO, Direccin: GUIDO
GUILA GRADOS & ANA CALDERN SUMARRIVA, Editorial San Marcos E.I.R.L.,
Lima-Per, 2008.
16 Sostiene ALBERTO MONTN REDONDO que se trata, pues, de un acto judicial
garantizador de que el ius puniendi slo entrar en juego existiendo indicios
racionalmente suficientes y que se configura como requisito de procedibilidad, ya que el juicio oral slo se abrir concurriendo tales circunstancias; en
MONTERO AROCA, JUAN Y OTROS, Derecho Jurisdiccional, Tomo III-Proceso
Penal, 10 edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pg. 212.
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EL JUEZ Y LA PRUEBA

lictivo 17 , estos indicios no suponen una afirmacin de los

hechos18 que sirva de base en la sentencia definitiva.
11. La ausencia de indicios tambin es considerada en la normativa procesal, y ello ocurre para el dictado del sobreseimiento, que requiere que no existan indicios racionales de haberse
perpetrado el hecho que dio motivo a la formacin de la causa
o cuando no hay indicios de responsabilidad criminal.
12. Asimismo, y en forma negativa, es decir que se exige la ausencia de indicios en el archivo provisional de las actuaciones,
aqu se duda y no hay indicios de la participacin de los imputados en los hechos o no existe imputado habido.
13. Los indicios son utilizados o empleados en la formacin de
las denominadas presunciones simples, judiciales o de hombre19, aqu el indicio es considerado la causa de la presuncin,
y sta viene a ser el efecto de aqul20.
Se observa de la enumeracin precedente, la cual no busca ser
exhaustiva -sino solo ejemplificativa-, que es amplsimo el espectro de supuestos donde los indicios estn en juego y son
empleados.

Este presupuesto es eminentemente subjetivo, supone que el Juez instructor o de la Investigacin Preparatoria estime algn indicio racional de criminalidad, lo cual es un concepto ambiguo equivalente a sospecha fundada. La
discrecionalidad que se le otorga al juez no supone arbitrariedad o ausencia
de control, de lo contrario se vulneraria la presuncin de inocencia y la garanta del debido proceso.
18 Son una mera suposicin, no vinculante, para el rgano sentenciador que
puede formar libremente su conviccin sin tener en cuenta la del instructor.
Puede v. MONTERO AROCA, op. cit., pg. 216.
19 Un ejemplo de ello lo brinda el artculo 298 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, cuando, respecto de los extremos de la imputacin delictiva, establece que el silencio del imputado no implica una presuncin de culpabilidad en
su contra.
20 CAFFERATA NORES, op. cit., pg. 192.
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Por lo tanto cabe otorgarles a los indicios un lugar significativo

como prueba crtica o lgica e indirecta, cuya funcin es suministrarle al juez una base cierta, de hecho, de la cual pueda inferir indirectamente y mediante razonamientos crtico-lgicos,
otro hecho desconocido cuya existencia est investigando.
4. CONSTRUCCIN INDICIARIA

La naturaleza probatoria del indicio no surge in re ipsa, sino

que nace como fruto lgico de su relacin con determinada
norma de experiencia, en virtud de alguna de las inferencias
posibles es que el camino para descubrir un nuevo conocimiento vara segn el punto de partida.
Para la construccin de los indicios se tienen diferentes senderos: la inferencia inductiva, la inferencia deductiva y una tercera inferencia llamada abduccin: cada una tiene su mtodo que
constituye la ruta a seguir por el investigador y en los presentes
por quien debe construir los indicios.
Debe precisarse, entonces el procedimiento lgico-formal de la
construccin de los indicios que adems de las inferencias indicadas y de la participacin necesaria de los principios lgicos21, debe sumarse a la construccin de los indicios la observancia y respeto de los derechos fundamentales del imputado,
entre los que se encuentran la presuncin de inocencia, el derecho a controlar el ingreso de los indicios y a aportar medios
probatorios o de confirmacin -contraindicios o contraprueba

21 En palabras de ELIO COVICCHI, los principios lgicos pueden definirse como

verdades fundamentales, evidentes por s mismas, en las que se apoyan
todos los dems razonamientos, en PRUNOTTO LABORDE, ADOLFO B. J. Y
FARSACI, RICARDO A., Temas Penales, UNR Editora, Rosario, 2006, pg. 11.
Se han enunciado como principios lgicos los siguientes: a) Principio de
Identidad, b) Principio de Contradiccin, c) Principio de Tercero Excluso y d)
Principio de Razn Suficiente.

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para desvirtuar las pruebas de cargo- y el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
Se hace forzoso explicar, aunque sea brevemente, cada una de
estas inferencias, a partir de cuyo empleo puede construirse la
prueba indiciaria.
As encontramos a la induccin22, que consiste en el razonamiento a partir de estudios y datos particulares conocidos se
avanza lgicamente hasta alcanzar principios generales desconocidos, en esta inferencia a partir del caso y el resultado se
infiere la regla.

En cuanto a la inferencia deductiva23, es aquella que parte de

datos o principios generales conocidos y se avanza lgicamente
hasta lograr una conclusin particular desconocida, en la deduccin estn dados la Regla general y el Caso, de all se desprende el Resultado o conclusin.

Por ltimo, entre las formas que dan lugar a nuevas sntesis
cognitivas, se encuentra a lo que CHARLES S. PIERCE llama inferencia abductiva o inferencia de hiptesis. La abduccin no
constituye una prueba lgica (en el sentido estricto de la palabra). La abduccin sugiere que algo puede ser: no que necesa22 La inferencia inductiva recibe mltiples crticas, entre ellas, y siguiendo a
SAMAJA, encontramos que no puede ser el camino para descubrir hiptesis
verdaderas en razn de que: a. () de premisas particulares verdaderas slo
puedo inferir conclusiones problemticas y no necesariamente verdaderas; b.
la segunda razn es que la observacin de hechos admite un nmero infinito
de recortes y generalizaciones posibles, en SAMAJA, JUAN, Epistemologa y
Metodologa. Elementos para una teora de la Investigacin Cientfica, 3
edicin, 6 reimp., Eudeba, Bs. As., 2005, pg. 84.
23 Desarrolla meramente las consecuencias de una idea ya establecida como
verdadera y vlida para una cierta esfera de fenmenos.

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riamente lo sea24. Esta inferencia, conforme lo expresado, se

construye de la siguiente manera:

Acorde a lo expresado, se puede afirmar que lo esencial de la

prueba indiciaria reside en la inferencia que se utiliza para extraer o intentar alcanzar, a partir del hecho indicador, otro
hecho que es denominado hecho indicado25.
Queda manifiesto el carcter indirecto de la prueba indiciaria,
en virtud de que el resultado se obtiene de procedimientos racionales o inferenciales, en lugar de ser comprobado de manera
directa tal como ocurre con otros medios de confirmacin, verbigracia, los testigos o la prueba documental.
Se desprende del grfico que he realizado y se encuentra a continuacin, el mecanismo lgico que debe ser seguido en la
prueba indiciaria para llegar a la conformacin del hecho indicado, que es el resultado de la suma del hecho comprobado y el
nexo causal.
Este procedimiento, en pocas palabras, es el siguiente: el
hecho comprobado se construye partiendo de una prueba existente, plena y completa del hecho indicador, formando as una
diversidad de indicios; a ello se le suma la convergencia de todos estos indicios y de los hechos inequvocos formando as el
primer eslabn que lleva a realizar una inferencia lgica que se
sustenta en un nexo causal que desemboca en los hechos infeSAMAJA, op. cit., pg. 88.
Los requisitos impuestos a los indicios apuntan a descartar una prueba
conjetural obtenida exclusivamente de ndices inciertos, por cuanto la experiencia demuestra que la mayor parte de los errores judiciales provienen no
tanto de la interpretacin de los indicios sino de su comprobacin defectuosa; Cfr. CNCC, Sala II, 28/8/1979, Leiva, Pedro A., L.L. 1980-A-574, E.D.
87-801.
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ridos o hechos consecuencia. Dentro de este esquema, la presuncin es la actividad intelectual del juzgador que, partiendo
del indicio, afirma un hecho distinto, pero relacionado con el
primero causal o lgicamente.

En el mismo sentido que lo que sostengo se encuentra a

JAUCHEN, quien manifiesta que () el indicio conceptualmente no es otra cosa que lo que modernamente se considera elemento de prueba, es decir, todo dato o circunstancia debidamente comprobada en la causa por va de un medio de prueba. El dato surgir as de los dichos del testigo, del contenido
de una declaracin del imputado, de un dictamen pericial, de
una inspeccin judicial o cualquier otro medio. Luego, dicho
dato constituye un elemento probatorio del cual el juzgador
mediante un razonamiento lgico, puede inferir otro hecho
desconocido; es la operacin mental por medio de la cual se

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FERNANDO M. RODRIGO

toma conocimiento de un hecho desconocido por inferencia

que sugiere el conocimiento de un elemento comprobado26.
5. GARANTAS PROCESALES Y PRUEBA INDICIARIA: PRESUNCIN
DE INOCENCIA Y DEFENSA EN JUICIO

La construccin de la prueba de indicios debe respetar, adems

de la dignidad humana, los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna y en los Tratados Internacionales que
forman parte de ella, constituyndose el bloque de constitucionalidad27, deben respetarse las garantas procesales expresadas
por los principios que responden a cundo y cmo juzgar, vinculadas estrechamente con los indicios se encuentra a la presuncin de inocencia y el derecho del acusado a la defensa28.
El principio de inocencia deriva del artculo 18 de la Constitucin Nacional y adems se encuentra en mltiples normas supranacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN)29, mediante este principio30 se establece que es la culpa y no la inocencia la que debe ser demostrada, y es la prueba de la culpa no la de la inocencia que se presume desde el principio- la que
debe ser objeto del juicio, de all emana que la prueba indicia26 JAUCHEN, EDUARDO M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2002, pgs. 583/4.
27 Cfr. BIDART CAMPOS, GERMN J., Manual de la Constitucin reformada, 1
Reimpresin, Ediar, Buenos Aires, 1998.
28 Puede v. FERRAJOLI, LUIGi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
traduccin de PERFECTO ANDRS IBEZ y otros, Editorial Trotta, Madrid, 1995,
pg. 537.
29 As encontramos la presuncin de inocencia, verbigracia, en: art. XXVI de
la DADDHH, art. 8.2 CADH y art. 14.2 PIDCP.
30 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado y afirmado su
aplicacin en mltiples pronunciamientos, en tal sentido puede verse: Caso
Destileras y Viedos El Globo en Fallos-CSJN, 275:9; Caso Raia en:
Fallos-CSJN, 292:561; Caso Acosta en Fallos-CSJN, 295:782; caso Silva
Saldvar en Fallos-CSJN, 311:617.

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EL JUEZ Y LA PRUEBA

ria que se construye a travs de las inferencias lgicas expresadas, de resultar unvoca como consecuencia de un razonamiento vlido, el cual, a su vez, debi surgir de la actividad probatoria realizada, es decir, de los medios de confirmacin oportunamente producidos.
Al significar este principio que no se puede penar como culpable -ni se lo puede tratar como tal durante el proceso penal- a
quien no se le haya probado previamente su culpabilidad en
una sentencia firme dictada luego de un proceso regular, ste
no es incompatible con los indicios que lograron conformar las
presunciones hominis o judiciales de culpabilidad que se exigen para el avance del proceso penal en sentido incriminatorio,
verbigracia, las presunciones utilizadas por el fiscal en su acusacin o las utilizadas por el juez en el auto de elevacin a juicio, ello es as siempre que aquellas no se quieran utilizar
para la imposicin de sanciones anticipadas disfrazadas de
coercin procesal31.
Se vislumbra, entonces, que la prueba indiciaria puede desvirtuar la presuncin o estado de inocencia siempre que la sentencia condenatoria exprese las pruebas -debidamente obtenidas- en que se sustenta la declaracin de responsabilidad penal,
y de las cuales se dejen expresamente manifestados los indicios
que destruyen la presuncin de inocencia; esto es necesario en
razn del principio constitucional de que las sentencias deben
ser motivadas. De donde el hecho indicador debe tener una
conexin suficiente -a travs de alguna de las inferencias lgicas sealadas y respetndose asimismo los principios lgicos- y
el hecho indicado, de no existir la conexin indicada o de no
surgir el hecho base de forma inequvoca, o de surgir de prueba
obtenida irregularmente o ilcita no puede desvirtuarse de forma alguna la presuncin de inocencia.
31

CAFFERATA NORES, op. cit., pg. 72.

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FERNANDO M. RODRIGO

Aparte de la garanta de presuncin de inocencia, todo imputado goza de la garanta de defensa en juicio, entendindose que
sta comprende, para toda persona sometida a un proceso, el
derecho de ser odo, de conocer los cargos en su contra y de
presentar y producir prueba a su favor32, entre las cuales se
encuentran los contraindicios.
Nuestra mximo tribunal se ha pronunciado en cuanto a esta
garanta, expresando que: las garantas del debido proceso y
la defensa en juicio exigen que la acusacin describa con precisin la conducta imputada, a los efectos de que el procesado
pueda ejercer en plenitud su derecho de ser odo y producir
prueba en su descargo, as tambin el de hacer valer todos los
medios conducentes a su defensa33.
La parte imputada tiene el derecho -no la obligacin- de cuestionar, tanto la prueba recolectada y producida en el proceso,
como los hechos indicadores que surgen de esa prueba, la utilizacin de los mtodos inferenciales para llegar a la conformacin de los hechos indicados y asimismo puede cuestionar la
eficacia confirmatoria de la prueba indiciaria.
No slo puede cuestionar la prueba indiciaria, sino que tambin tiene el derecho de presentar contraindicaos: debe entenderse por tales a los indicios de inocencia, son hechos que contradicen la culpabilidad, demostrando la inocencia.
Por lo que el imputado tiene derecho a presentar prueba que
tenga por fin restar coherencia interna y lgica al procedimiento de construccin de la prueba indiciaria, que desvirta la presuncin de inocencia y busca declararlo culpable.

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Cfr. Fallos-CSJN, 121:285; 128:417; 183:296; 193:408; 198:467.

CSJN, 01/09/1992, Caso Gonzles, Hilario R., en L.L. 1993-B-49.

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EL JUEZ Y LA PRUEBA

Por ello, y una vez producida la contraprueba y los contraindicados, el juez debe valorarlos en su sentencia, evalundose el
procedimiento lgico seguido por el sindicado en sus contraindicios, y considerando si los indicios que demuestran su inocencia son ms numerosos y evidentes que los que conducen a
una sentencia condenatoria.
6. REGLAS QUE DEBEN CONSIDERARSE EN LA APRECIACIN Y
VALORACIN DE LOS INDICIOS

La justicia de los hombres no debe proponerse como fin castigar todos los delitos que se cometan, sino tan slo aquellos que
lleguen a su conocimiento y que guarden una real significancia
para la sociedad, y que asimismo, puedan probarse conforme a
lo establecido en el ordenamiento jurdico.
Mil, cien, diez o dos crmenes impunes, por gravsimos males
que a la sociedad produzcan, no son nunca de tan funestas consecuencias como el castigo por una sola vez a un inocente, pues
tal injusticia no tiene solucin o reparacin alguna.
En todo proceso penal, existen tres puntos capitales que se
ofrecen al examen de todo Juez, estos son:
si existe delito conforme a la tipificacin en la normas de
fondo-,
quin es el responsable de l, y,
en qu grado lo es.
Suficientemente demostrados los puntos sealados, queda
hacer las oportunas calificaciones de los tipos penales e imponer las debidas penas.
Aunque por medio de indicios pudiere probarse cada uno de
ellos, no es prudente pronunciar un fallo condenatorio cuando
slo constasen el delincuente, el delito y las circunstancias por

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FERNANDO M. RODRIGO

semejante prueba, cuya apreciacin se halla sujeta a las reglas

siguientes:
1. Debe probarse el delito por los medios ordinarios. Cuando de
este modo no se prueba directamente, la actividad crtica del
juez o del abogado respecto de los indicios, debe encaminarse
a verificar si cada uno de los llamados hechos indicadores,
est o no plenamente probado34, si ese examen es negativo, es
forzoso descartarlo por tal razn, y debe tenerse por no cometido el delito.
2. Si bien algunas circunstancias agravantes se fundamentan
mediante indicios, lo mejor sera que nunca se tomasen en
cuenta a los efectos de agravar la pena hechos que no han sido
debidamente probados, o indicios que no surjan de la prueba
plena y completamente existente en el proceso.
3. El juez debe analizar cada uno de los hechos progenitores,
tomando aquellos que se hallan en relacin directa y manifiesta
con el hecho imputado y que adems se corresponden con la
prueba que aparezca convincente y completa en el proceso, y
asimismo, que el hecho probado tenga alguna significacin
probatoria con el hecho que se investiga por existir alguna conexin lgica entre ellos.
4. No pueden considerar para fundar la sentencia definitiva los
motivos que pudieron servir para indagar los hechos. No pueden tenerse en cuenta, ni las cualidades morales, ni los antecedentes del procesado, ni las observaciones del Juez respecto de
la actitud del reo, de su mayor o menor turbacin o de su espontaneidad o dificultad en las respuestas, ellas no pueden
considerar como indicios por carecer de relacin material
apreciable. Algunos de estos, pueden ser tenidos en cuenta a la
34 DEVIS ECHANDA, Hernando, Requisitos para la existencia jurdica, la validez y la eficacia probatoria de la prueba de indicios, y su valoracin, Revista de Estudios Procesales N 01, pg. 49.

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EL JUEZ Y LA PRUEBA

hora de fijar la pena conforme las pautas de los artculos 40 y

41 del Cdigo Penal de la Repblica Argentina, pero reitero
nunca pueden servir para fundar una condena.
5. Debe hallarse plenamente probado el hecho de que deriva el
indicio, por lo que deben ser ciertos y no meramente hipotticos o conjeturales, de modo tal que deriven de pruebas directas e inmediatas (inspeccin judicial, documental, testimonial
de primer grado, confesoria e informativa) que acrediten el
hecho constitutivo del delito35.
Esta regla, a pesar de su esencialidad, suele ser desconocida en
la prctica por muchos jueces que con el afn de aglomerar
indicios, una vez convencidos de la criminalidad del imputado,
no se muestran escrupulosos en este punto.
Con ello se intenta cubrir con apariencias de justicia una sentencia arbitraria. Por lo que el razonamiento del indicio debe
ser mediante la utilizacin de los principios lgicos y de alguno
de los procesos inferenciales -induccin, deduccin y abduccin- en relacin con las reglas de la ciencia, la tcnica o la tecnologa.
6. Un solo hecho, bien que se le pueda considerar bajo diferentes aspectos, relaciones diversas o inferencias lgicas, no constituye sino un solo indicio.
7. Para dictar una sentencia condenatoria se requiere de varios
indicios36, no es aplicable en materia penal la tesis de un indiPALACIO, op. cit., pg. 27.
La falta de valoracin integral de los indicios no se cohonesta con la invocacin del tribunal apelado del art. 13 del Cd. de Proced. en Materia Penal,
en tanto los elementos de juicio deben ser apreciados en su conjunto y dicho
estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad, ni se compadece
con el convencimiento ntimo acerca de la culpabilidad del acusado declarado
por los jueces, sino que debe derivarse de la racional y objetiva evaluacin de
las constancias del proceso; Corte Suprema de Justicia de la Nacin
24/04/1991 Veira, Hctor R. LA LEY 1991-C, 467 - DJ 1991-1, 926.
35

36

20

FERNANDO M. RODRIGO

cio nico que resulte suficiente para acreditar la existencia de

un hecho, estos indicios deben ser anteriores o por lo menos
concurrentes con el hecho.
El nmero debe ser por lo menos de tres indicios concurrentes
para que tenga peso confirmatorio. La mayora de la doctrina
exige dos indicios37. En el mismo sentido que el que propongo
se encuentra el maestro ALVARADO VELLOSO que ensea que
con l (con el nmero tres de indicios) se respetan los
nmeros necesarios para la operacin lgica que conlleva, de
la cual pueden nacer la induccin, la deduccin y la abduccin:
el caso, la regla y el rasgo38. Los indicios deben ser de tal naturaleza que se hallen en todos patente la relacin entre el
hecho generador y el indicado, sin necesidad de conclusiones
intermedias39.
8. Los indicios deben concurrir o converger a un mismo punto,
obtenindose de este modo un firme convencimiento que excluya el posible temor de equivocarse o de la duda. Siendo concordantes entre s, mostrndose correspondencia o conformidad entre un hecho y otro, conformando un conjunto coherente
y homogneo40.
9. De la condicin anterior deriva otra condicin, que es que la
combinacin de los indicios no debe dar lugar a duda racional
sobre la culpabilidad del imputado.
Hay quienes, como PIETRO ELLERO, que les basta con un solo indicio. Cfr.
ELLERO, op. cit., pgs. 136 y ss.
38 En nota n 58 en: ALVARADO VELLOSO, op. cit., pg. 100.
39 La eficiencia de la prueba de indicios depende de la valoracin conjunta
que se haga de ellos, teniendo en cuenta su diversidad, correlacin y concordancia, pero no su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza,
cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningn juicio convictito;
Corte Suprema de Justicia de la Nacin 24/04/1991 Veira, Hctor R. LA
LEY 1991-C, 467 - DJ 1991-1, 926.
40 Cfr. PALACIO, op. cit., pg. 28; ALVARADO VELLOSO, op. cit., pg. 100, DEVIS
ECHANDIA, Teora General de la Prueba, op. cit., pg 689.
37

21

EL JUEZ Y LA PRUEBA

10. No deben deducirse diversos indicios de hechos que, aunque en realidad distintos, se encuentran en cierta relacin de
dependencia.
As, y a modo de ejemplo, no pueden considerarse dos indicios,
el hecho de que un sujeto salga armado de su casa y a esa hora
haya estado al acecho en un sitio prximo al que se cometi un
robo con homicidio por arma de fuego pues en el ejemplo existen dos hechos distintos: uno es el salir armado, el otro encontrarse en un sitio prximo al que se cometi el crimen, pero no
constituyen dos indicios diferentes, en razn de que ambos
expresan una sola relacin: la de lugar y tiempo.
11. Deben ser graves, con ello se suministrar certeza sin la cual
no puede el juzgador considerar procesalmente cierto el
hecho investigado41, es decir que deben mostrar mucha entidad o importancia, no ser una cosa balad42.
Adems los indicios deben ser precisos deben ser necesarios o
indispensables para el fin procurado43 en el sentido de que
medie una coordinacin lgica.
12. El Juzgador debe, al valorar los indicios, considerar y respetar las garantas penales y las garantas procesales de todo imputado, es decir que la prueba indiciaria no debe conculcar los
derechos establecidos por la norma que se encuentra en la
cspide de nuestro ordenamiento jurdico.
En suma, y en palabras de DEVIS ECHANDA, la prueba indiciaria, como cualquier otra, puede desempear dos funciones
en el proceso: darle al juez por s sola la conviccin plena so-

DEVIS ECHANDA, Requisitos para la existencia jurdica, la validez y, op.

cit., pg. 52.
42 ALVARADO VELLOSO, op. cit., pg. 100.
43 Ibdem
41

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FERNANDO M. RODRIGO

bre los hechos o contribuir a ese resultado en concordancia

con otras pruebas44.
Las pautas brindadas para la valoracin de los indicios tambin
deben aplicarse a los contraindicios, para ambos debe existir
una crtica singular y colectiva, para que de esta manera el Juez
logre obrar con imparcialidad, con seriedad, con responsabilidad y con tcnica en tan difcil y trascendental tarea45.
7.

CONCLUSIN

La misin de los jueces es de suma importancia: en materia

penal ejercen un verdadero poder de decidir quin es culpable
y quin es inocente, disponiendo de uno de los bienes ms
preciados, sino el ms, de los hombres, cual es la libertad.
De ello deriva que las atribuciones de los mismos deben ser
reguladas, de modo que no les falte nada para cumplir sus fines,
ni puedan extralimitarlos en perjuicio de libertades y de los
intereses propios de la justicia.
En un sistema adversarial acusatorio, en que las partes deben
persuadir al tribunal acerca de la veracidad de sus versiones, la
prueba de indicios resulta significativa, porque los jueces
necesitan entender los mviles que, en cada caso concreto,
pueden haber motivado al acusado a actuar de la manera que
se le imputa en a acusacin.
La prueba de indicios que permitan al juez la construccin de
presunciones hominis mediante la utilizacin de la inferencias
establecidas y que respete las pautas brindadas mediante la
valoracin a travs de la sana crtica, son lmites que no dejan

DEVIS ECHANDA, HERNANDO, Requisitos para la existencia jurdica, la

validez y, op. cit., pg. 52.
45 Ibdem.
44

23

EL JUEZ Y LA PRUEBA

librado al arbitrio del juzgador esta prueba que sirve de

fundamento para condenar o absolver.
Comprndase, y vuelvo a reiterarlo, que la base de todo indicio
es siempre una probabilidad46 y no deja de ser tal por ms que
el indicio surja de una prueba existente en el proceso. Es que
las varias relaciones entre los hechos existentes y la prueba
practicada, son solo una luz de gua por esta escabrosa senda.
Con lo expresado se interesa impedir el error o equivocacin y
hasta la arbitrariedad de las sentencias que ms fcilmente
pueden ser injustas por la falsa apreciacin de los hechos, la
prueba o la misma construccin y valoracin de los indicios
que por la dureza o benignidad de las leyes.
La confirmacin en el proceso penal, como en todo proceso, es
un mtodo riguroso para establecer la veracidad de los hechos
dentro del proceso, lo que la convierte en esencial y a la que
hay que darle la mxima atencin y tratarla con el mximo
rigor.
De donde lo esencial de la prueba de indicios reside en el
procedimiento para su construccin, la cual debe respetar las
pautas de que el hecho indicador nazca de la prueba completa y
La duda y la probabilidad se diferencian porque mientras la primera consiste en el equilibrio que se presenta entre los elementos que inducen a afirmar y los que llevan a negar la existencia o inexistencia de una circunstancia,
exige tambin la coexistencia de elementos positivos y negativos, slo que en
estos casos, los primeros cuentan con una fuerza conviccional superior a la de
los segundos, rompiendo el estado de duda que de otro modo se presentara.
Se extiende a la probabilidad la necesidad de que, para cuestionar vlidamente la fundamentacin, la prueba indiciaria se valore en forma conjunta y no
de manera separada o fragmentaria. Para la certeza, es probable que los indicios individualmente considerados sean ambivalentes por lo que se impone
su anlisis conjunto (), TSJ Sala Penal, Sent. 23 del 17/04/06, Correro,
Gustavo Fabin y otro - p.ss.aa. Abuso deshonesto-Recurso de Casacin, en
AA.VV., GONZLEZ CASTRO, MANUEL ANTONIO (Director), La Prueba civil,
comercial, familia laboral y penal. Visin Jurisprudencial, Nuevo Enfoque
Jurdico, Crdoba, 2008, pg. 782.
46

24

FERNANDO M. RODRIGO

convincente que se haya producido, que el camino para llegar

al hecho indicado sea alguna de las inferencias lgicas, es decir
que se emplee la deduccin, la induccin y la abduccin, y que
a partir de esos hechos indicados se formen las presunciones
judiciales mediante el empleo de la sana crtica en su
valoracin.
Todo el procedimiento racional indicado debe respetar los
derechos y garantas fundamentales del imputado, entre ellos
la presuncin de inocencia y la de defensa en juicio, es decir
que en caso de duda -por ms que en la conciencia del juez sea
culpable- o que la prueba de descargo -entre la que se
encuentran los contraindicios- sea mayor que la de cargo no se
deba dictar sentencia condenatoria.
Adems, toda sentencia debe contener la apreciacin y el
camino que llevo al juez a dictar su pronunciamiento, es decir
que debe cumplirse con el requisito constitucional de
motivacin de las sentencias, es necesario exponer en la sentencia el razonamiento en virtud del cual se pasa de la prueba
practicada a la conviccin judicial, explicando todos los extremos del razonamiento elaborado.
Sin prudencia en la construccin de la prueba de indicios, se
caera en que todo magistrado se basara en meras conjeturas o
suposiciones, las cuales no podran recibir un control por quien
es sealado como presunto culpable.
Con lo expresado precedentemente se ha buscado lograr darle
al juez un procedimiento y pautas para lograr la conviccin
plena de los hechos mediante los indicios y, a su vez, brindar
un mtodo que contribuya a lograr un resultado entre la concordancia con otras pruebas, lo mismo le permitir lograr al
abogado defensor o a quin realice la accin penal.
Es indiscutible que, de no seguirse una construccin lgica y
valorada mediante la sana crtica y plasmada en una sentencia,
25

EL JUEZ Y LA PRUEBA

no se podr condenar a ninguna persona, y el juez deber absolver a pesar de que l lo considere culpable en su fuero interno, si no cuenta con pruebas o por lo menos un conjunto de
indicios que sustenten su sentencia, en razn de que finalmente, y en palabras de San Juan Crisstomo, siempre es ms
justo absolver al culpable, que castigar al inocente, porque
aunque el criminal se escape una vez, puede caer otra; pero si
una vez perece el inocente, ya no puede remediarse47.

47

S. JUAN CHRYS. sup. Mahtt. c. I.

26

NDICE GENERAL

1.

Introduccin ........................................................................ 3

2.

Qu se entiende por indicio ................................................. 5

3.

La importancia y el empleo de los indicios .......................... 6

4.

Construccin Indiciaria ...................................................... 11

5.

Garantas procesales y prueba indiciaria: presuncin de

inocencia y defensa en juicio .............................................. 15

6.

Reglas que deben considerarse en la apreciacin y

valoracin de los indicios ....................................................18

7.

Conclusin ......................................................................... 23

ndice general............................................................................ 27

27

Coleccin: ENSAYOS PROCESALES

Tema: EL JUEZ Y LA PRUEBA
PUBLICACIONES:
1.

BUSTOS, CARLOS ISIDRO

Hechos, confirmacin procesal, verdad y argumentacin jurdica.

2. TERRASA, EDUARDO
Aplicacin judicial del Derecho: estructura de la norma y carga de
la prueba.
3. BARUCCA, MARIO CSAR
Naturaleza procesal de la prueba anticipada.
4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRA
La prueba en el proceso penal, confirmacin o investigacin?
5.

CASTELLN MUNITA, JUAN AGUSTN

La conducta de las partes y su valor probatorio en proceso civil.

6. FUMAROLA, LUIS ALEJANDRO

Valoracin del juez sobre la prueba pericial producida en el proceso civil.
7.

MORBIDUCCI, DANIEL HORACIO

La reciente reforma de la ley de contrato de trabajo: Un inesperado retroceso hacia un procedimiento laboral de neto corte inquisitivo.

8. RODRIGO, FERNANDO M.
Construccin y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el
proceso penal.
9. VLEZ, JULIO CSAR
La prueba y su vinculacin con la regla de congruencia.
10. PIA, ALEJANDRO WALDO
La entrevista con menores vctimas en el C.P.P.N., testimonio o
pericia?

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