MDULO 2 DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

AUTOR: DANIEL DOMNGUEZ HENAN

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO

Para la configuracin de la tipicidad activa dolosa, se requiere una congruencia entre
el aspecto objetivo y subjetivo. Normalmente la congruencia es, adems, simtrica, en el
sentido de que el dolo recae sobre los componentes objetivos del tipo. Pero ocurre que,
ciertos tipos se integran en su faz subjetiva con algo ms que el dolo: Exigen cierto
contenido subjetivo en el obrar del agente. A tales elementos se los denomina: elementos
subjetivos del tipo distintos del dolo.
En tales supuestos, la tipicidad slo podr afirmarse si en el caso el autor obr con un
contenido subjetivo que responda a lo exigido en el tipo penal.
Ejemplo: Art. 80, inc. 7 del C.P. En este tipo penal (homicidio calificado: homicidio
criminis causa), el dolo del agente se agota en el conocimiento de que se est matando a un
hombre. Que se mate Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
asegurar sus resultados o la impunidad para s o para otro, constituyen todos elementos
subjetivos del tipo distinto del dolo.
Por lo que, para afirmar la configuracin de este tipo penal calificado, se requiere que
adems del dolo de homicidio se acte con tal objetivo, de lo contrario slo habr
homicidio simple (art. 79 del C.P.). Por otra parte, no ser necesario que el autor logre el fin
propuesto (por ejemplo, asegurar su impunidad), basta con que haya actuado con tal
componente subjetivo aunque objetivamente no se logre lo por l buscado (por ejemplo,
porque igualmente es descubierto y sometido a proceso).
Como la explicacin de este tema y la clasificacin y ejemplificacin de estos
elementos, est muy bien tratado en el manual de ZAFFARONI, remito a la lectura de la
referida obra.
EL TIPO ACTIVO CULPOSO
Como vimos, los tipos penales pueden ser dolosos o culposos y cada uno de ellos a su
vez, activos u omisivos. Al igual que lo que ocurre con el concepto de dolo, nuestra ley
penal no define al accionar culposo, correspondiendo a la doctrina y jurisprudencia la

delimitacin conceptual de esta forma delictiva. Una clara conceptualizacin del accionar
culposo (materia de prohibicin del tipo culposos), resulta imprescindible en sistemas como
el nuestro en el que la responsabilidad objetiva (por la simple causacin del resultado) est
vedada, por lo que, si el accionar no puede ser catalogado al menos como culposo, no habr
responsabilidad penal. En otras palabras, el mbito del delito imprudente constituye una de
las fronteras de la responsabilidad penal, pues un hecho puede ser imputado a su autor a
ttulo de dolo, a ttulo de culpa o bien se considerar desgracia, y esto ltimo ya no forma
parte del derecho penal.1
Por otra parte, nuestro ordenamiento positivo ha seguido el modelo legislativo
denominado nmerus clausus o nmero cerrado en materia de delito culposo. El sistema
de nmero cerrado se contrapone a la modalidad legislativa seguida por otros pases en
materia de delitos culposos, consistente en establecer en forma expresa la tipificacin de los
delitos slo en su forma dolosa e incorporar en el cdigo penal, dentro del ttulo
correspondiente a los principios generales del delito, una clusula general ampliatoria de
punicin para abarcar las afectaciones producidas mediante comportamientos imprudentes
o negligentes: Este sistema recibe el nombre de numerus apertus o nmero abierto en
materia de delito culposo y era el modelo que segua el cdigo penal espaol con
anterioridad a la reforma de 1995 2. La diferencia de tal sistema con el que sigue nuestro
1

Se podra pensar que una adecuada caracterizacin del accionar culposo es tambin necesario para su
delimitacin conceptual del comportamiento doloso. Pero en verdad, esa frontera queda precisada por una
adecuada precisin del dolo. Esto es as, pues tambin los delitos dolosos son a la vez conductas altamente
imprudentes. Alguien dudara que disparar intencionalmente con un arma de fuego a zonas vitales de un
hombre constituye una accin infractora de elementales deberes de cuidado?. Lo que ocurre es que en los
delitos dolosos se da todo ello ms la voluntad realizadora por parte del autor, quien quiere el resultado lesivo.
Como se ver en su oportunidad al tratar el concurso aparente de tipos penales, lo sealado no debe
interpretarse en el sentido de que quien mata dolosamente a otro deba ser considerado autor de un delito de
homicidio doloso y simultneamente autor del delito de homicidio culposo, pues en estos casos se produce
una subsuncin en la forma ms grave (en la dolosa), quedando desplazada la forma ms leve de ilicitud. Lo
contrario significara una flagrante violacin al principio del non bis in idem.
Esta circunstancia es muy importante en materia procesal, particularmente sobre la cuestin de si una
acusacin fiscal por un hecho doloso habilita al tribunal a condenar-si considera que no se configur el dolopor un delito culposo cuando en la acusacin se contempl tal delito en forma alternativa. Conforme a lo
expuesto consideramos perfectamente posible-no habra afectacin a la defensa en juicio ni faltara la
necesaria congruencia entre acusacin y sentencia- que un tribunal en la condena impute a ttulo de culpa un
hecho a su autor an cuando el ministerio pblico slo haya formulado acusacin por el delito doloso.
2
En el sistema de nmero abierto, se contempla una clusula genrica de punicin de las conductas
imprudentes, funcionando esta disposicin como ampliatoria de punicin de los delitos expresamente
contemplados en el cdigo penal. Algo similar a lo que ocurre en nuestro ordenamiento con la frmula de la
tentativa (art. 42 del C.P.) o de la participacin criminal (arts. 45 y sig. del C.P.). En virtud de la primera de
ellas (tentativa) se ampla la punicin (aunque con una pena reducida) de los delitos previstos en forma
expresa en el libro segundo del cdigo penal, a momentos anteriores a su consumacin (ya resultan punibles,
en virtud del art. 42, desde el comienzo de ejecucin del delito). Por su parte, por las disposiciones en materia
de participacin criminal, se extiende la responsabilidad penal a los que han instigado o prestado algn tipo de
auxilio o cooperacin a los autores de alguno de los delitos tipificados en el libro segundo.
El problema que presenta el sistema de nmero abierto en materia de delitos culposos, es la inacabable
discusin que genera respecto a cules de los delitos previstos en la ley penal, alcanza la frmula ampliatoria
de responsabilidad a ttulo de culpa. Ello ha llevado a un paulatino abandono de este sistema y su reemplazo
por el de la previsin especfica o nmero cerrado.

cdigo es evidente. En nuestra legislacin penal, no tenemos una clusula general de

punicin para las formas imprudentes. Por el contrario, en el cdigo penal argentino las
nicas conductas culposas que pueden ser consideradas delictivas son aquellas que han sido
captadas en forma expresa por un tipo penal. Si respecto a ciertos delitos slo se tipific el
accionar doloso, las afectaciones que pueda sufrir el bien jurdico a consecuencia de un
obrar negligente o imprudente, sern atpicas por falta del correspondiente tipo penal
(principio de legalidad, art. 18 de la C.N.). As, por citar slo un ejemplo, si un sujeto se
lleva un bien ajeno en la creencia de que es propio, an cuando el error en que incurri (se
tratara de un error de tipo que excluye el dolo) sea producto de la falta de diligencia en su
obrar (error vencible), no podra considerarse que tal sujeto ha cometido un hurto
culposo, en razn de que nuestra legislacin no ha contemplado el apoderamiento
imprudente de una cosa ajena como delictivo, al no existir el respectivo tipo penal culposo.
La nica modalidad delictiva prevista para el hurto (al igual que para muchos otros
delitos3), es la dolosa (art. 162 del C.P.).
Por lo tanto, y como necesaria consecuencia del sistema de numerus clausus
seguido por nuestro cdigo penal, en consonancia con lo dispuesto por el art. 18 de la C.N.
(principio de legalidad), para que podamos hablar de delito culposo ser imprescindible
comprobar en la ley penal argentina la presencia del tipo culposo correspondiente a esa
clase de delito, pues, de estar tipificada slo la conducta dolosa, la solucin para el
comportamiento imprudente ser siempre la misma: atipicidad.
Ahora bien, siendo que todo tipo penal contiene la materia de prohibicin, y
recordando que el tipo activo doloso individualiza la conducta prohibida tomando en
consideracin cul ha sido la finalidad del autor (dolo es finalidad prohibida), una
aproximacin a la nocin del tipo penal culposo podra ser la siguiente:
El tipo activo culposo es aqul que contiene como materia de prohibicin,
comportamientos en los que su autor no persigue ni quiere la afectacin del bien jurdico
penalmente tutelado, estando individualizados como prohibidos no por su finalidad-la que
puede ser incluso irreprochable-, sino por la forma en la que el sujeto pretende alcanzarla,

As, no hay aborto culposo; injuria culposa; robo culposo, estafa culposa, usurpacin culposa; falso
testimonio culposo; falsedad ideolgica culposa, etc.; siempre por la misma razn: no est previsto en la ley
argentina el correspondiente tipo penal culposo para tales delitos.

provocando, a consecuencia de la falta del cuidado requerido en su obrar, una lesin al

objeto de la accin (resultado tpico).
Un importante sector doctrinario caracteriza al delito culposo como un supuesto de
error de tipo vencible, por la sealada razn de que el sujeto no quiere el resultado, y
obra por lo tanto desconociendo-por imprudencia o negligencia- que realiza el tipo.4
BACIGALUPO, siguiendo a JAKOBS, expresa que: se debe apreciar imprudencia
cuando un resultado tpico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el
riesgo de su produccin, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo. 5 La menor
punicin del delito culposo respecto al doloso tiene su razn de ser en la referida falta de
voluntad en la produccin del resultado, lo que significa un menor contenido de ilicitud
(menor desvalor del acto) respecto al accionar doloso y que en virtud del principio de
proporcionalidad se materializa en una menor sancin.
Conforme a ello, las conductas subsumibles en un tipo culposo se caracterizaran por
un cierto dficit o defecto que presentan en su realizacin, al infringir elementales deberes
de cuidado que para esos comportamientos se establecen en la vida de relacin, y ser
determinantes en la produccin de resultados lesivos para bienes jurdico-penalmente
tutelados.
Ejemplo: X, preocupado por el poco tiempo que dispone para ver a su pequeo
hijo, sale del trabajo y se dirige a su domicilio transitando a una velocidad muy por encima
de la legalmente permitida no pudiendo, por tal circunstancia, frenar a tiempo para evitar
colisionar a un peatn. Si ste muere como consecuencia de las lesiones recibidas al ser
atropellado, se dir que la accin del conductor X es tpica del delito de homicidio
culposo (art. 84 del C.P.).
Esta caracterizacin del tipo activo culposo y de su contenido (la accin imprudente),
podra ser aceptada como vlida en la medida en que se expliciten algunos aspectos, lo que
haremos a continuacin.
LA ESTRUCTURA DEL TIPO ACTIVO CULPOSO:
En su momento, al analizar el tipo activo doloso, sealamos que el mismo se integra
con dos aspectos que deben guardar entre s una cierta congruencia: Una faz objetiva, ms
4
5

En este sentido, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. pp.243.

dem, pp.247.

un aspecto subjetivo cuyo ncleo lo integra el dolo, el cual se configura a partir de la

representacin por parte del autor de todos aquellos elementos que componen la faz
objetiva del tipo (en ello radica la necesaria congruencia entre los aspectos objetivo y
subjetivo del tipo penal, la cual, como vimos, no siempre es simtrica: elementos subjetivos
del tipo distinto del dolo).
En los tipos culposos es posible tambin diferenciar ambos aspectos. Sin embargo, tal
distincin carece de mayor relevancia en razn de que, a diferencia de lo que ocurre en los
delitos dolosos, el componente subjetivo no se integra con el conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, siendo precisamente la falta de tal representacin la
caracterstica esencial del delito culposo (error de tipo vencible). Ello no significa que el
accionar culposo carezca de componentes subjetivos, ya que en toda conducta encontramos
junto a la faz externa otra interna. Ya dijimos que la finalidad es parte integrante de
cualquier accin. Lo que se pretende es advertir sobre la innecesaridad de proceder
analticamente delimitando en primer lugar los componentes objetivos del tipo culposo para
luego averiguar si el autor tuvo, al momento de actuar, una cabal representacin de ellos,
pues el disvalor de acto en los delitos culposos no radica en la finalidad que se propuso el
autor, sino en la deficiente realizacin de la accin llevada a cabo por ste, generadora de
un riesgo jurdicamente desaprobado.
Si bien es cierto que nuestra ley penal no caracteriza en forma expresa al delito
culposo, con los tipos imprudentes especficamente legislados (sistema de nmero cerrado),
tenemos la base necesaria para inferir los componentes de todo tipo activo culposo. En
efecto, el anlisis de los distintos tipos penales imprudentes nos muestra una estructura que
siempre se repite: el que por imprudencia o negligencia...causare x resultado....
Por lo tanto, y teniendo en consideracin los principios generales que rigen la
imputacin penal, estos seran los elementos, circunstancias y relaciones que expresa o
implcitamente integran todo tipo activo culposo:
a) La referencia a una accin humana, aunque no se precise qu clase de accin es; b)
un determinado resultado tpico; c) una relacin causal entre la accin y el resultado
producido; d) la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado (conducta infractora a
elementales deberes de cuidado); e) la materializacin del riesgo en el resultado (relacin

de determinacin entre la infraccin del deber de cuidado y el resultado producido).

Analizaremos brevemente cada uno de estos componentes, no sin antes realizar algunas
precisiones terminolgicas.
Si bien es cierto que la expresin infraccin al deber de cuidado puede llevar a
pensar que los delitos imprudentes son siempre omisivos (se estara omitiendo adoptar los
cuidados debidos) lo que sera errneo, y a pesar de considerar que los criterios que brinda
la teora de la imputacin objetiva son los correctos para delimitar el accionar culposo,
mantenemos aquella expresin por la gran difusin que ha tenido en la dogmtica penal. 6
Con esta salvedad, y teniendo presente que, como certeramente destaca JAKOBS, el derecho
penal no impone realizar conductas cuidadosas sino prohbe la realizacin de
comportamientos descuidados 7, la expresin infraccin a deberes de cuidado lo
utilizaremos en el texto con un alcance equivalente al del riesgo prohibido.
a) La accin humana. Ya hemos visto que el comportamiento humano tiene una faz
externa y otra interna. Respecto a esta ltima, la particularidad que la diferencia del
accionar doloso estara dada en que la finalidad del agente no es la de producir el resultado
lesivo. Pero ello no debe interpretarse en el sentido de que las acciones imprudentes
carezcan de finalidad, pues ya sabemos que no hay accin sin finalidad. 8 Ms un, conocer
cul ha sido el fin del agente resulta esencial para determinar qu clase de accin es la que
ha realizado y slo as poder saber cules eran los recaudos que debi adoptar al realizar la
accin, pues cada comportamiento (manejar, cocinar, intervenir quirrgicamente, elaborar

Esta expresin fue utilizada por el Cdigo Civil alemn para caracterizar a la culpa al establecer en su
pargrafo 276, (actualmente pargrafo 276 I 2 del BGB) que, obra imprudente quien no observa el cuidado
exigido en el trfico. Pas luego a constituir el concepto de culpa en materia penal generalizndose su uso en
la doctrina moderna. As, en la doctrina alemana, Jescheck sostiene que Esta frmula del derecho civil, como
norma fundamental del criterio objetivo de la imprudencia, debe emplearse tambin para completar el tipo de
los delitos por imprudencia. (Jescheck, Hans-Heinrich. Tatado de Derecho Penal-Parte General, 4ta.
Edicin, traducida por Jos Lus Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993, pp. 525.
7
En igual sentido, Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, Tomo I, pp.1.000.
8
En su momento se critic al finalismo diciendo que el concepto de accin con el que trabajaba (concepto
ntico-ontolgico) no era apta para todas las modalidades delictivas, debido a que el propio Welzel hablaba de
una finalidad potencial en los delitos culposos. En efecto, en esta primera etapa del finalismo, el accionar
culposo no apareca caracterizado por la finalidad real sino por una finalidad potencial, la cual estaba en
relacin a la capacidad de la persona y era la que deba haber aplicado -y que en el caso no aplic-para evitar
los riesgos creados. As, quien dobl sin poner el guio para advertir al ciclista que circulaba detrs suyo, no
habra puesto en prctica la finalidad potencial (la finalidad de encender la luz de guio) que dispona el
agente, siendo el riesgo crieado una consecuencia de su no puesta en acto. Esta caracterizacin del delito
culposo a travs de la finalidad potencial fuertemente criticada, fue posteriormente abandonada por Welzel
y el finalismo en general.
Un anlisis crtico de este primer momento del finalismo en la conceptualizacin del delito imprudente, puede
verse en: Bustos Ramrez, Juan El Delito Culposo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp.
25 y ss.

un producto alimenticio, manipular elementos inflamables, etc.) exige observar

determinados cuidados especficos en su realizacin.9
Es dable observar que en el tipo penal culposo- a diferencia de lo que ocurre con los
tipos dolosos- frecuentemente no aparece individualizada la clase de accin (navegar,
fumar, limpiar, operar, manipular, etc.) que causa el resultado lesivo, sino que se referencia
a una forma defectuosa de realizacin de cualquier comportamiento (imprudencia o
negligencia en el obrar del agente). As, por ejemplo, el tipo penal del homicidio culposo
dice textualmente: ...el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin
o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte. (Art. 84,
primer prrafo, del C.P.).
Es decir que, cualquier accin que causare la muerte a otro ser tpica del delito de
homicidio culposo, en la medida en que haya sido realizada en forma imprudente,
negligente o imperita y que la muerte sea consecuencia directa de ello. Esta circunstancia es
la que ha llevado a la doctrina a destacar el carcter abierto del tipo culposo, ya que ser
el juez quien deber cerrarlo determinando si el proceder del sujeto fue o no cuidadoso y si
el resultado fue o no producto del obrar imprudente del autor, lo que depender de la accin
y de las circunstancias de realizacin de la misma.
b) Un determinado resultado tpico: Los delitos culposos contemplados en nuestra
ley son, en su enorme mayora, delitos de resultado. 10

11

Por lo tanto, por ms que el

comportamiento del agente fuese groseramente descuidado, no habr delito culposo si-an
por mero azar-el resultado no se produjo. Ejemplo: Quien circula a alta velocidad, dobla sin
9

ZAFFARONI, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-Parte general; pp.429 yss.

Tipos penales culposos en los que no se requiere la produccin de un resultado (seran tipos culposos de
pura actividad) lo encontramos en el captulo 4 (Delitos contra la salud pblica) del Ttulo 7 (Delitos contra la
seguridad pblica). All tenemos a los siguientes delitos:
a) el contemplado en el art. 203 del C.P.- All se establece pena de multa para quienes por imprudencia o
negligencia o impericia en el propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas,
cometieren alguno de los hechos previstos en los tres artculos anteriores (arts. 200, 201 o 202). De ello
resulta un tipo penal culposo de pura actividad. En efecto, uno de los delitos referidos por el art. 203, es el
contemplado en el art. 201 que sanciona al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere
medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su carcter de nocivo. Al estar captado este
supuesto por el art. 203, en su forma culposa, tenemos un tipo penal en el que la realizacin imprudente o
negligente de la accin riesgosa sin ms, es suficiente para la configuracin tpica, no requirindose la
produccin de resultado alguno.
b) El art. 204 bis que castiga a quien estando autorizado para la venta de sustancias medicinales,
negligentemente la suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, o
diversa de la declarada o convenida, o sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que
segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito (contenido del art. 204
bis, del C.P. como resultado de la remisin a las conductas del art. 204 sancionndolas cuando se cometieren
por negligencia).
11
Un sector de la doctrina ha puesto en duda la pertenencia del resultado al tipo penal, catalogndolo como
una condicin objetiva de punibilidad. Conforme a ello, el ilcito se configurara con la conducta riesgosa,
requirindose la produccin del resultado slo para la punicin.
10

poner el guio y circula de contramano, no podr ser responsabilizado de delito alguno si

no causa un resultado lesivo.12
c) La relacin de causalidad: Nexo de caracter fsico (causa-efecto) que media entre
la conducta desplegada y el resultado producido. En este sentido, sera causante cualquier
condicin que haya sido imprescindible para la produccin del resultado (teora de la
equivalencia de las condiciones). Conforme a ello en un accidente de trnsito vehicular
hasta la propia vctima sera causante, pues de no hallarse all en ese momento, el accidente
no se hubiera producido. Ejemplo: A circula en una carretera de doble mano, por su
carril, a una velocidad adecuada a las reglas de trnsito, manejando cuidadosamente su
rodado. B, que circulaba en sentido contrario, se adelanta a un vehculo que lo anteceda,
invadiendo la banda de circulacin contraria por donde vena transitando A. Como
consecuencia de un mal clculo realizado, B no tiene tiempo de retomar su carril y
embiste a A, causndole graves lesiones.
Si tuviramos que determinar quien o quienes son los causantes del accidente,
veramos que -conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones-tanto A como
B son causantes del mismo, pues si alguno de ellos no se encontraba en ese momento, en
ese lugar del camino, la colisin no se hubiera producido. Con ello se evidencia la absoluta
insuficiencia de la casualidad como criterio de atribucin de un resultado. Como veremos,
el ser causante constituye una condicin mnima indispensable, pero no suficiente, para
atribuir (imputar) jurdicamente a un sujeto un determinado resultado. Se requerir ademsy este es el ncleo de los delitos culposos- que el causante haya creado con su accin un
peligro que supere el riesgo permitido.
d) La creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado (infraccin a los deberes de
cuidado) como elemento estructural del tipo activo culposo.
Es consustancial a la vida en comunidad- y muy especialmente en las sociedades
modernas- la existencia de comportamientos riesgosos que amenazan la integridad de
importantes bienes, algunos de ellos esenciales, como es el caso de la vida humana.
Conductas tales como el trnsito vehicular, la circulacin area, martima o ferroviaria;

12

Algunas legislaciones contemplan como delito de peligro la conduccin riesgosa en el trnsito vial, pero
nuestro cdigo penal no tiene un tipo penal equivalente. Ms bien, en la Argentina, tal comportamiento de
conduccin riesgosa, constituye normalmente una infraccin a las leyes contravencionales legisladas en las
respectivas provincias.

construccin de puentes, caminos, explotaciones mineras, etc.

por citar slo las ms

frecuentes en las sociedades actuales- hasta la creacin de centrales atmicas, grandes

represas hdricas, o fbricas que utilizan sustancias qumicas altamente peligrosas para la
salud de la poblacin, configuran nuestra realidad cotidiana. De all, el protagonismo que
han adquirido en los ltimos tiempos los delitos culposos.
El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los ms variados
riesgos: El andamio levantado para la construccin de un edificio, el vehculo que circula
por una avenida o los muebles que transporta un camin de mudanzas, pueden convertirse
en armas letales si se precipitan sobre nuestra humanidad. Incluso, se manejan estadsticas
oficiales sobre el nmero de muertes y de lesiones que producen ciertas actividades.
Precisamente, basados en tales cifras, las compaas aseguradoras fijan la prima que
cobrarn a sus asegurados para darles cobertura civil.
A pesar de ello, todas estas actividades perduran y, al parecer, los miembros de la
comunidad en su gran mayora, no estn dispuestos a renunciar a los beneficios y progresos
que las mismsa producen an al costo de correr el riesgo de sufrir la afectacin de bienes de
gran importancia por efectos colaterales no deseados.13
Ahora bien, tambin es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro
tiempo es reducir en la mayor medida posible las chances de concrecin de tales riesgos en
lesin establecindose, en muchos casos a travs de normas expresas, la adopcin de ciertos
recaudos por parte de quienes van a desarrollar algn comportamiento peligroso para bienes
de terceros.
Todo esto fue advertido, hace ya varias dcadas por Hans Welzel, quien desarroll el
concepto de adecuacin social para referir a estos peligros inherentes a ciertas actividades
y que forman parte de los riesgos que una sociedad est dispuesta a tolerar en aras a la
obtencin de ciertos beneficios de los ms dismiles, como pueden ser progreso,
esparcimiento, mejora en la calidad de vida, mayor productividad, divertimento etc. El
concepto de adecuacin social fue pensado precisamente para quitar relevancia penal a

13

Slo son admisibles aquellos riesgos que ex ante no se puedan determinar los bienes de quines afectarn:
Todos son potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios de los beneficios de la
actividad riesgosa. De lo contrario se llegara a la situacin inaceptable en que una sociedad estuviera
dispuesta a sacrificar a ciertos miembros en aras del logro de mejores condiciones de vida para los dems.

estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes jurdicos que produzcan
comportamientos socialmente adecuados, se entienden no abarcadas por el tipo penal.
Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue
el haber sealado que los bienes jurdicos (vida, honor, libertad, patrimonio, etc.), no
pueden ser considerados estticamente como las piezas de un museo, sino que deben ser
entendidos en su funcin dinmica de interrelacin social.14
La moderna teora de la imputacin objetiva, parte del reconocimiento de que
prcticamente cualquier accin tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar
a un bien. Hasta las actividades ms cotidianas y habituales como cocinar (una prdida
imperceptible de gas puede producir una explosin); la ingesta de un medicamento
(lesiones o muertes por reacciones alrgicas a la droga hasta entonces desconocidas); la
utilizacin de artefactos elctricos (un defecto en el aislamiento podra producir la muerte
por electrocucin); el saludar a un amigo (quien saluda con un beso sin saber que est
incubando una enfermedad infecto-contagiosa); constituyen cierta dosis de peligro. Pero es
el caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se necesitara paralizar a la
sociedad, lo que resulta inviable. Por lo tanto, hay que admitir la existencia de ciertos
riesgos que aparecen tolerados y aceptados socialmente: a ello se denomina riesgo
permitido, y la consecuencia jurdica de su reconocimiento es negarles toda aptitud para
constituir las bases de la imputacin penal: No se puede imputar jurdicamente un
resultado a la conducta de un agente si ste slo ha generado un riesgo permitido. Slo
la creacin de un peligro que est por encima de lo social y jurdicamente tolerado
(riesgo prohibido), permitir atribuir a su autor el resultado lesivo, considerndolo como
su obra y responsabilizndolo penalmente por su produccin (siempre que ese riesgo se
haya materializado en el resultado) . Y esto es vlido tanto para los delitos dolosos como
para los culposos.
Ahora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cul es el lmite
entre el riesgo prohibido y el permitido. No se ganara demasiado afirmando que el
parmetro lo brindara la observancia de los deberes objetivos de cuidado correspondiente a
cada clase de comportamiento, pues inmediatamente la pregunta quedara reformulada en

14

Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin objetiva. Segunda edicin. Temis, Bogot, 1996, pp 61.

10

estos trminos Cules son los recaudos que se deben adoptar en cada situacin y que
funcionaran como el baremo en la determinacin del riesgo permitido?
En ciertos mbitos, las actividades estn reguladas normativamente (circulacin vial;
prctica de deportes; etc.), por lo que, normalmente, la realizacin de la accin observando
el estricto cumplimiento de tales disposiciones permitir considerar tal comportamiento
dentro del riesgo permitido, mientras que la transgresin de la normativa significar,
frecuentemente, la generacin de un riesgo prohibido.
As, por ejemplo, en el trnsito vehicular, el reglamento de trnsito vigente establece
las pautas generales de conduccin, constituyendo sus disposiciones un catlogo de
recaudos a cumplir por los conductores con el objetivo de hacer predecible el
comportamiento de los distintos intervinientes y reducir al mnimo los riesgos de colisin.
En este mbito se podr decir que, quien cruza un semforo en rojo; transita en sentido
contrario al establecido; gira sin advertir de la maniobra al que lo precede mediante el
guio respectivo; circula a una velocidad por encima de la mxima establecida o en estado
de ebriedad; o, en general, transita de manera tal, que no est garantizado el adecuado
control sobre el vehculo; etc., infringe elementales deberes de cuidado que se deben
observar en el mbito especfico y por lo tanto, est creando un riesgo prohibido. En
cambio, quien respeta estrictamente las disposiciones del trnsito vehicular, a pesar de que
la simple puesta en marcha de un vehculo significa cierta posibilidad de lesin a bienes de
tercero, permanecer-en principio- dentro de los mrgenes del riesgo permitido15. Ejemplo:
quien circulando correctamente no puede evitar colisionar a un nio que imprevistamente
se desprendi de la mano de su madre y cruza precipitadamente a la calzada, no podr ser
considerado autor del delito de lesiones culposas por ms que el pequeo haya sufrido
lesiones de consideracin, pues su comportamiento ha sido correcto, no ha infringido
ningn deber de cuidado y por lo tanto el resultado lesivo no podr imputarse

15

Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de trnsito puede igualmente
significar la creacin de un riesgo prohibido. As, quien circulando normalmente, dentro de la velocidad
permitida y con la luz del semforo que la otorga el paso en la bocacalle, observa que un ciclista que transita
por una de las calles laterales est por cruzar el semforo en rojo, ello no lo habilita a seguir transitando
haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del ciclista. Como veremos, el principio de confianza
de aplicacin en las actividades compartidas, que habilita a confiar en el cumplimiento por parte de terceros
de sus deberes de conduccin, cede ante la evidencia de que ello no ocurrir, y en tal caso, el conductor
deber, de ser necesario, frenar y dejar pasar al infractor si ello constituye la nica forma de evitar la colisin .

11

objetivamente al conductor del vehculo por ser la consecuencia de un riesgo-el trnsito

vehicular- que permaneci dentro de los lmites permitidos.16
Otras actividades, si bien no tienen una pautacin normativa equivalente, igualmente
estn regidas por ciertas normas (por ejemplo las atinentes a la produccin, expendio o
comercializacin de productos) que pueden funcionar como indicios de cundo un accionar
puede considerarse negligente o imprudente. As, por ejemplo, en la elaboracin de
sustancias alimenticias se pueden fijar mximos para el contenido de ciertas sustancias
(colorantes admitidos); en la comercializacin de productos farmacuticos se establecen
condiciones de expendio (exigencia de receta mdica; fechas de vencimiento del producto;
cadena de fro ininterrumpida, etc.). De todas formas, no pasarn de ser meramente
indiciarias.
Pero ocurre que, la gran mayora de nuestros actos no estn regulados por normas y
surge entonces la pregunta de cules son las pautas que regirn en la determinacin de si la
accin fue correctamente realizada o, por el contrario signific la creacin de un riesgo
superior al permitido. Esta es una preocupacin central de la doctrina actual.
Una primera cuestin que debe sealarse es que no necesariamente existe una
relacin directamente proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. Y ello
en razn de que conductas que pueden implicar bajas chances de lesin igualmente pueden
constituir riesgo prohibido y viceversa, comportamientos que implican altas posibilidad de
lesin igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo permitido.
Ejemplo: Una competencia automovilstica, una competencia boxstica, la prctica de
actividades riesgosas como aladeltismo, etc, tienen ms chances de causar lesiones o la
muerte de los intervinientes que la venta de un producta ms all de su fecha de
vencimiento. Y, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos y este ltimo constituye un
riesgo prohibido.
Un aspecto a tener en consideracin, es el relativo a la relacin costos-beneficios.
Esto es, cuantos ms beneficios sociales brinda una actividad, mayores seran los riesgos
que una comunidad estara dispuesta a tolerar. As, en el trnsito vehicular, los riesgos de
16

Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Pues, si por ejemplo, el pequeo haba
soltado la mano de su madre y sta sin prestar la debida atencin deja que el nio cruce la calle, se daran las
condiciones para atribuir responsabilidad penal a la madre a ttulo de culpa, por las lesiones que sufra el
menor. Es importante tener presente que el anlisis debe realizarse respecto a cada sujeto interviniente en el
hecho para ver si su conducta implic o no un riesgo prohibido.

12

muerte o lesiones que la circulacin provoca (en la Argentina hay ms de 6.000 muertes por
ao en accidentes de trnsito y ms de 100.000 heridos, constituyendo una de las
principales causas de muerte en personas jvenes), est compensado por los beneficios que
produce la misma. Algo que debemos destacar es que, esta relacin costo-beneficio, slo
ser admisible en la medida en que, ex ante no estn determinadas las personas o bienes
que sufrirn el menoscabo, como tambin que, en principio, cualquiera podra verse
favorecido por los beneficios que la actividad produce. Lo contrario significara admitir una
sociedad en las que personas o bienes sern sacrificados en beneficios de la generalidad, lo
que es axiolgicamente intolerable.
Pero no siempre la relacin costo-beneficio determina el carcter prohibido o
permitido de un riesgo. Actividades que no significan ningn beneficio (como pueden ser
ciertas tradiciones populares en las que los espectculos o actividades implican ciertos
riesgos: corridas de toro, boxeo, etc.) podrn, no obstante, enmarcarse dentro del riesgo
permitido.
Veamos algunos criterios que pueden servir para la determinacin de los lmites del
riesgo permitido.
Es interesante la propuesta de Jescheck de diferenciar los deberes de cuidado en
internos y externos17.
El deber de cuidado interno se relaciona con la exigencia de un examen previo
de la situacin antes de actuar, de manera tal que se puedan percibir y merituar
adecuadamente los riesgos del comportamiento a emprender. Esto es esencial, pues este
examen previo constituye el presupuesto necesario para que el agente pueda adoptar las
medidas de precaucin que las circunstancias del caso lo requieran, a fin de evitar
afectaciones a bienes jurdicos de terceros.
El deber de cuidado externo: Depender de las particulares circunstancias en que
se llevar a cabo la accin (y por ello es esencial el examen previo) los deberes de
comportamiento externo apropiados para reducir los riesgos de lesin dentro de los lmites
permitidos.
En algunos casos, si el riesgo no puede controlarse dentro de ciertos lmites, el deber
de cuidado exigir la abstencin de la accin. As, quien no tiene las condiciones fsicas
17

Jescheck, Hans-Heinrich, ob. cit., pp.525 y ss.

13

para conducir (por ejemplo, si carece de una buena visin), su deber ser no conducir. Si a
pesar de ello realiza el comportamiento para el cual no tiene la capacidad requerida, estara
incurso en lo que se denomina culpa por asuncin.
En otras situaciones, el deber exigible consistir en capacitarse tcnicamente e
informarse adecuadamente antes de emprender la accin. As, para poder salir a navegar en
un velero, el sujeto deber tomar, previamente, un curso que lo capacite en el manejo de la
embarcacin e informarse sobre los posibles accidentes geogrficos de la regin, vientos de
la zona, etc.
Dice Stratenwerth que las reglas de cuidado son experiencias decantadas. Con ella
se caracteriza la tcnica y las medidas de prudencia que una persona cuidadosa y prudente
aplicara para excluir peligros innecesarios (por ejemplo, no frenar abruptamente cuando
hay hielo sobre la carretera). Pero esta particularidad no limita la medida del conocimiento
y capacidad que el obligado tiene que aplicar. 18
Precisamente sobre ello-cul es la capacidad y el conocimiento que se tendr en
cuenta para definir si el accionar fue o no culposo-existe en doctrina una importante
controversia.
Una primera cuestin es la referente a cul es la perspectiva desde la que se efectuar
el juicio para decidir si se ha generado un riesgo prohibido. Al respecto es predominante la
concepcin que entiende que debe hacerse desde una perspectiva ex ante, esto es,
ubicndose mentalmente el juzgador en el momento del comienzo de la accin.
Tambin es mayoritario el criterio que sostiene que, para formular tal juicio de
determinacin, se debe tomar como modelo ideal a comparar, el comportamiento que, en
tales circunstancias, habra asumido una persona razonable y cuidadosa perteneciente a la
esfera de trfico en que actu el sujeto. Esto es si, por ejemplo, un automovilista sufre un
reventn de neumtico mientras transita por una carretera, para saber si actu
correctamente ante tal imprevisto, se deber tomar en consideracin el comportamiento que
hubiera adoptado un hombre ideal (tambin se habla de un hombre razonable o
inteligente) correspondiente al contexto social de actuacin del agente (en este caso, se
deber considerar qu hubiera hecho un conductor ideal en las circunstancias del caso). Y
18

Stratenwerth, Gnter. Derecho Penal-Parte General, I., traduccin al castellano de la segunda edicin
alemana (1976) a cargo de Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, pp. 325, con cita de Welzel.

14

en base a tales parmetros se concluira que el conductor ideal no frenara abruptamente,

sino que tratara de mantener el control del vehculo sin apretar los frenos. Si en el caso, el
sujeto fren y, a consecuencia de ello, el vehculo volc sufriendo heridas de gravedad su
acompaante, se debera concluir en que el sujeto actu imprudentemente (gener un riesgo
prohibido).
Pero es el caso que, como acertadamente advierte ROXIN, puede suceder en el caso
concreto que las capacidades del autor sean menores o mayores que las que corresponden a
las exigencias generales.19 ...en muchas ocasiones el autor concreto no se corresponde con
ese sujeto ideal. Las divergencias pueden darse en dos direcciones: puede que sepa ms:
El sujeto ideal desconoce que el ruido que hace el volante se debe al desgaste de una
pieza que har perder la direccin del vehculo; el sujeto concreto lo sabe por haberlo
aprendido en un curso de mecnica. Puede que tenga mayores facultades: Un conductor de
turismo de carretera, por su especial capacitacin, si transita por una calle de la ciudad
puede frenar all donde el conductor ideal (que tiene la capacidad estndard) no puede
hacerlo. Puede que sepa menos: un mdico que desde que egres de la facultad no ha
hecho cursos de actualizacin y desconoce los avances cientficos que se dieron sobre un
tema; el mdico ideal s lo sabra; o, finalmente, puede que tenga facultades
disminuidas: por una esclerosis que padece, los reflejos se han disminuido y no puede
accionar los frenos con la premura requerida; en cambio el conductor ideal s puede
realizar a tiempo la maniobra.
Ante estas posibles diferencias, debe seguirse un criterio objetivo teniendo en
cuenta slo al hombre ideal o, por el contrario, debe adoptarse un criterio individual,
haciendo juegar un rol determinante a las capacidades y conocimientos especiales del
sujeto? No existe acuerdo al respecto.
La doctrina mayoritaria considera que los parmetros deben ser objetivos. Conforme
a ello, a nivel tpico se debe determinar el deber de cuidado ajustado a criterios generales,
mientras que la cuestin de si el agente poda cumplir con tales deberes es una cuestin que
debe analizarse en el mbito de la culpabilidad. (Teora de los dos peldaos o de la doble
posicin)20
19

Roxin, Claus, Derecho Penal- Parte General, I, pp. 1013. En igual sentido, Cancio Meli, Manuel. Lneas
Bsicas de la Teora de la Imputacin objetiva, ediciones jurdicas cuyo, Santiago de Chile, 2001, pp. 82.
20
Roxin, Claus. ob, cit., pp.1.013.

15

As, si un sujeto presenta una capacidad disminuida lo que le impide comportarse

conforme al cuidado debido causando por ello un resultado lesivo, para esta posicin, aqul
habra actuado tpicamente (accionar culposo), y las particularidades de su situacin (la
menor capacidad) slo se tendrn en consideracin al nivel de la culpabilidad.
Esta situacin se resolvera de la siguiente manera: Si el sujeto no conoca su inferior
capacidad (por ejemplo, desconoca que padece una enfermedad que le disminuye los
reflejos), ello se tendr en cuenta a nivel de culpabilidad para disminuir o excluir el
reproche. En cambio, si el sujeto era consciente de su minusvala, habra un delito culposo
en el que no habra nada que descontar a nivel de culpabilidad. Se dara la situacin
denominada culpa por emprendimiento o asuncin.
De igual manera, si presentara una aptitud superior al promedio, bastara para el
accionar diligente con que haya puesto en acto la capacidad del estndar correspondiente al
mbito profesional o de actividad respectiva. As, no actuar imprudentemente (y por lo
tanto su conducta no sera culposa), el cirujano con extraordinaria aptitud que al intervenir
quirrgicamente a su paciente, pusiera en acto la idoneidad de un cirujano promedio,
aunque a causa de ello produjera una lesin que, de haber actuado con toda su capacidad, lo
hubiera podido evitar.
Tambin es dominante en doctrina la posicin, que toma en consideracin, a los
conocimiento especiales para definir la conducta cuidadosa (riesgo permitido), pero no
toman en cuenta, por el contrario, los supuestos en los que el conocimiento es inferior.
Por lo tanto, si un sujeto sabe que el chfer del autobs est bajo los efectos de un
sedante al momento en que va a emprender un viaje de larga distancia (porque, por
ejemplo, es enfermero y le inyect la sustancia horas antes), por ms que l sea el nico que
conoca tal circunstancia (conocimiento especial), su accionar ser generador de un riesgo
prohibido, si a pesar de ello, embarca a su pequeo hijo en tal medio de transporte.
Distinta es la manera en que resuelve la doctrina mayoritaria, las situaciones en las
que se da un dficit en el saber del autor. As, quien sin ser mdico suministra a su
pequeo hijo medicamentos que no deban ser suministrados a menores de cierta edad, lo
que por su falta de formacin l lo desconoca, habr creado un riesgo jurdicamente
desaprobado.

16

Otras posiciones, consideran que siempre se debern tener en cuenta tanto los
conocimientos especiales como las capacidades individuales del autor. Sostienen que, al
igual que en el delito de omisin, en los delitos culposos el comportamiento correcto se
debe determinar en relacin a las posibilidades de accin del autor. Se tomaran en cuenta la
lesin de un deber de cuidado no general, sino que le incumbe al autor individual (criterio
individual)21. Tambin para esta posicin-al igual que la del doble beremo-, en el caso en
que el sujeto presente una capacidad inferior, debe diferenciarse la situacin en la cual l es
consciente de su minusvala, en la que habr que considerar a su accionar como culposo (a
pesar de no haber podido relizar una conducta cuidadosa ), pues se configurara la culpa por
emprendimiento o asuncin, pues en estos casos el sujeto debe abstenerse de realizar la
accin.(al no ser apto para mantener el riesgo dentro del mbito de lo permitido).
Recurdese que el derecho no exige actuar diligentemente, sino que prohbe actuar
imprudentemente. Si no se puede actuar con el cuidado debido, se deber desistir de llevar
a cabo la accin.
Una postura si se quiere intermedia, es la que sigue ROXIN, para quien se debe
generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba. Conforme a ello, las capacidades
inferiores a la media no pueden excluir el tipo y la antijuridicidad, (slo se tomar en
consideracin en el nivel de la culpabilidad), por lo que en estos casos se debe utilizar un
baremo general (objetivo); mientras que las capacidades superiores a la media deben ser
empleadas por el sujeto al momento de actuar para que pueda ser lcita su accin, debiendo
seguirse a su respecto un criterio individual. 22
Como sntesis de esta exposicin, podramos decir que, en verdad, las distintas
concepciones no estn tan distantes unas de otras, como podra pensarse. As, dentro del
criterio objetivo se han hechos ciertas precisiones que la aproximan al individual. Esto es lo
que ocurre cuando desde la concepcin objetiva se sostiene que ello no excluye, en su caso,
atender a las capacidades y circunstancias especiales estandarizadas. Ejemplo, si se trata de
un conductor de camin de gran porte y de largos recorridos habr que considerar al
conductor ideal incorporando tales circunstancias no bastando un conductor ideal de
automotor urbano; lo mismo en el caso de un mdico jefe de residentes, etc.23
21

Stratenwerth, Gnter, ob, cit., pp.324.; Bacigalupo, Enrique. Principios..., pp. 240/241.
Roxin, Claus. ob. Cit., pp.1.015
23
Jescheck, Hans. ob. Cit., pg. 513, nota 16.
22

17

Veamos ahora, el criterio que se ha desarrollado para su aplicacin en las actividades

compartidas.
La competencia de la vctima:
No habr riesgo prohibido si la propia vctima con plena conciencia de la magnitud
del riesgo decide asumirlo y el autor de la accin slo particip en una autopuesta en
peligro de la vctima.
Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin proteccin, con su pareja
que padece del sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), circunstancia sta
conocida por ellla, y contrae la enfermedad, ello slo debe imputarse a la vctima por haber
violado los deberes de autoproteccin.
Todo ello slo ser bajo la condicin de que la vctima conozca el riesgo en su justa
magnitud con antelacin a su autopuesta en peligro, y se trate de una persona capaz.
El principio de confianza: se ha elaborado para delimitar los alcance del deber de
cuidado en las actividades compartidas, en particular, en las que hay una divisin de
funciones. En verdad, este principio surgi para valorar las acciones de los intervinientes en
el trnsito vehicular, pero puede considerarse vlido tambin para otros mbitos. Conforme
al mismo, cuando en una actividad participan varias personas en las que tienen roles o
funciones determinado, cada una de ellas cumple con el deber de cuidado comportndose
correctamente en su funcin, y le es vlido contar (confiar) con que los dems tambin
observarn sus propios deberes de atencin, salvo que alguna circunstancia especial le
advierta lo contrario. En base a ello, quien al llegar a una esquina tiene el semforo en
verde, puede suponer legtimamente que quienes participan en el trnsito respetarn esta
seal, por lo que no le ser exigible que frene en cada esquina para ver si el otro conductor
se detendr al llegar a la bocacalle.
De igual manera, a quien es mdico cirujano, le es permitido confiar en que los
distintos miembros del equipo quirrgico, que poseen la idoneidad requerida para el tipo de
intervencin en que participan, cumpliran adecuadamente su funcin. Por lo tanto, los
errores cometidos por el anestesista no le son imputables a los dems, como tampoco la
falta de diligencia del instrumentista que no esteriliz adecuadamente el instrumental,
incidir en la merituacin de la conducta del mdico cirujano ni en la de los otros

18

integrantes del equipo quirrgico. Por lo tanto, si, verbi gracia, a consecuencia de un exceso
de anestesia fallece el paciente, slo el anestesista habr actuado culposamente,
mantenindose la conducta de los dems dentro del riesgo permitido
Este principio parte de una lgica elemental. En las actividades con divisin de
funciones la productividad ptima se lograr en la medida en que cada uno centre su
atencin en lo que le corresponde hacer. Si, por el contrario, se lo obliga a controlar el
mbito de tarea de los dems intervinientes, se dispersa la atencin con mengua de la propia
produccin. Poro adems, en toda actividad compartida es imprescindible poder predecir el
comportamiento de los dems, de lo contrario la regulacin del accionar de los
intervinientes carecera de sentido.
Pero tal confianza debe ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen que el
otro interviniente no cumplir con su deber. As, quien llega a la esquina y el semforo le da
el derecho de paso, no por ello estar autorizado a continuar circulando sin detenerse si
puede percibir que un ciclista sigue su marcha demostrando que no va a respetar el
semforo en rojo. De igual manera, si el mdico observa que uno de los integrantes del
equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para participar de una intervencin
riesgosa, su deber es reemplazarlo por otro profesional.
En sntesis, slo contamos con algunos criterios que nos permiten delimitar al riesgo
prohibido del riesgo tolerado. De todas formas es importante tener presente lo siguiente:
qu riesgo es permitido y cul es riesgo prohibido depende de cada sociedad y de
los peligros que la misma est dispuesta a tolerar, no siendo iguales en las diferentes
comunidades.
As, por ejemplo, hay pases que no autorizan el expendio de ciertas sustancias
medicinales por considerar que no estn debidamente estudiados los posibles efectos
colaterales que pueden producir su ingesta. Mientras que otros Estados autorizan la venta
de tales medicamentos en sus territorio. Algo similar puede decirse de otros productos,
como ser insecticidas, elementos de electricidad, etc, respecto a los cuales hay riesgos de
tales productos que ciertos pases los admiten autorizando su comercializacin, mientras
que otros no. En definitiva se trata de un problema de configuracin social: Hay

19

comunidades que prohben ciertos riesgos mientras que otras-por las razones que sean-han
decidido tolerarlos autorizando las actividades generadoras de tales peligros.
e)La realizacin del riesgo en el resultado (relacin de antijuridicidad o de
determinacin entre la infraccin al deber de cuidado y el resultado producido).
Una accin que genere un riesgo que supere el permitido es necesaria para la
configuracin del delito culposo. Sin embargo ello slo no es suficiente. En los delitos de
resultado, tal riesgo tuvo que haberse materializado en el resultado lesivo. En otras
palabras, deber comprobarse el carcter determinante de la conducta imprudente en la
produccin del resultado tpico. Esto est admitido por la doctrina ampliamente
mayoritaria, aunque la refieren con terminologas diferentes. As, algunos denominan a esta
exigencia la relacin de determinacin entre la infraccin al deber de cuidado y el
resultado producido; otros (los partidarios de la teora de la imputacin objetiva) requieren
la materializacin del riesgo prohibido en el resultado producido; tambin se lo denomina
relacin de antijuridicidad.
Ms all de las distintas denominaciones, se debe destacar que el accionar imprudente
y el resultado lesivo no son por s suficientes para la tipicidad culposa, requirindose una
conexin de determinacin: ese riesgo prohibido- y no otro -es el que debi haberse
materializado en el resultado, de manera tal que podamos decir que el resultado tpico es
consecuencia del accionar imprudente. Y obsrvese, que no se trata de una relacin fsica
de causa-efecto. La relacin es de carcter normativa.
El procedimiento para determinar si un resultado tpico es consecuencia directa de la
conducta imprudente, es imaginar una conducta alternativa conforme a derecho.
Se debe reemplazar mentalmente la conducta imprudente por otra cuidadosa e
imaginar qu hubiera ocurrido en tal caso. Si, como resultado de tal procedimiento,
llegamos a la conclusin que an habindose realizado un comportamiento correcto, el
resultado igualmente se hubiera producido, es porque el riesgo prohibido generado por la
conducta del agente no ha sido determinante del resultado tpico. Y entonces, no habr
delito culposo.
Cuando slo se verific el comportamiento prohibido, pero no existe un resultado
tpico o existe un resultado pero el mismo no es la materializacin del riesgo creado por el

20

sujeto, se dara una situacin equivalente a una tentativa culposa, pues tendramos la
accin disvaliosa (riesgo prohibido) pero no podramos imputar el resultado a la conducta
del sujeto. Al estar contemplado como delito slo la tentativa dolosa, aquellos hechos seran
atpicos.
Por lo tanto, no habr delito culposo, a pesar de haberse creado un riesgo prohibido
si:
a) No se produjo el resultado tpico, y se trata de un delito de resultado. Ejemplo:
Quien circula por encima de la velocidad permitida, y se adelanta peligrosamente en una
curva, sin que haya ocasionado lesiones o muerte a otras personas, no podr ser
considerado autor de un delito culposo.
b) Si habindose producido el resultado tpico, el mismo no es la consecuencia directa
del riesgo prohibido generado por el sujeto, sino la resultante de un riesgo diferente.
Ejemplo: A circula por encima de la velocidad permitida. El ciclista B sufre un
repentino desvanecimiento y cae delante del vehculo de A que no puede hacer nada para
evitar colisionarlo. B muere por las heridas recibidas. Las pericias accidentolgicas
demuestran que an cuando A hubiera circulado a la velocidad permitida, igualmente no
hubiera podido evitar colisionar a B por la imprevista cada de ste bajo las ruedas de
aqul. Tendramos entonces, por un lado, la conducta creadora de un riesgo prohibido (A
circulaba por encima de la velocidad mxima), y tambin un resultado previsto en el tipo
penal del homicidio culposo (la muerte de B). Sin embargo, no puede afirmarse la
tipicidad culposa de la conducta de A pues el resultado muerte no es la materializacin
del riego por l creado.
A esta conclusin se arriba mediante el procedimiento de comparar la accin
analizada, con una conducta alternativa conforme a derecho: Si imaginamos la conducta
de circular a la velocidad permitida el resultado igualmente se hubiera producido (falta la
evitabilidad del resultado).
Las discrepancias se manifiestan al momento de tomar partido por la siguiente
disyuntiva:
Se requiere tener una seguridad rayana con la certeza respecto a que la accin
imprudente fue determinante en la produccin del resultado, o bastara con que quedara

21

demostrado que tal accin ha incrementado el riesgo de que el resultado se produzca?

Este interrogante se ha respondido de manera no uniforme: Para unos el autor deber haber
generado el riesgo, como condicin esencial para que se le pueda imputar el resultado. En
cambio otros, se satisfacen con que tal accin haya aumentado el riesgo, aunque no se
pueda descartar que el resultado igualmente se hubiera producido con la realizacin de la
accin cuidadosa. (Teora del incremento del riesgo).
Ejemplo: Un camin con acoplado se adelanta a un ciclista que circula en su mismo
sentido sin guardar la distancia lateral (que el reglamento de trnsito establece con el objeto
de evitar que el desplazamiento de la masa de aire le haga perder el equilibrio). El ciclista
cae y muere al ser arrollado por el acoplado del camin. La pericia concluye en que, por el
estado de ebriedad del ciclista, no se puede descartar que, an cuando el conductor del
camin se hubiera adelantado guardando la distancia debida, el ciclista igualmente hubiera
perdido el equilibrio cayendo bajo las ruedas de aqul. Pero tambin informa que en si se
guardaba la distancia lateral reglamentaria, las chances de perder el equilibrio por parte del
ciclista eran menores.
Este caso sera considerado atpico por quienes consideran que la imputacin objetiva
requiere la creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado, constituyendo la evitabilidad
del resultado con una conducta alternativa conforme a derecho una condicin esencial para
la imputacin. Por el contrario, los partidarios del aumento del riesgo se satisfarn con la
demostracin de que la accin aument el riesgo de lesin del bien para imputar el
resultado al agente, sin que sea segura la relacin de determinacin.
Ya manifestamos nuestra opinin en favor de la concepcin que exige una
demostracin de una probabilidad rayana con la certeza de que la conducta imprudente fue
determinante del resultado para poder imputar el mismo al autor (concepcin mayoritaria
en doctrina), sealando las razones por la que no consideramos correcta la posicin del
aumento del riesgo.
Es importante no confundir los supuestos en los que no se tiene certeza respecto a la
causacin de un resultado (es decir, respecto a que tal accin haya sido una circunstancia
determinante en la produccin del resultado), con aquellos en los que la causalidad est
acreditada y slo existe duda respecto a si el riesgo creado se materializ o no en el

22

resultado . Respecto a la primera situacin (dudas sobre la causalidad) la respuesta ser la

atipicidad. En cambio la segunda, variar en funcin del criterio que se siga en torno a las
condiciones para imputar un resultado a la conducta del agente: creacin del riesgo
nicamente, o tambin aumento del riesgo. Veamos dos ejemplos que ilustran las dos
situaciones que estamos tratando de diferenciar.
Ejemplo en el que la causalidad est acreditada, y slo hay dudas respecto a la
materializacin del riesgo en el resultado: Si un fabricante de pinceles entrega a sus
operarios pelos de cabra sin previa desinfeccin y a consecuencia de ello dos trabajadores
mueren afectados por el bacilo de carbunco, no habr dudas respecto a que el fabricante
caus tales muertes (si no les hubiera entregado los pelos sin desinfectar, los operarios no
hubieran contraido la enfermedad y tampoco muerto por tal causa). Ahora bien, si la pericia
determina que, an cuando se hubiera desinfectado no hay certeza respecto a que el
desinfectante hubiera destruido al bacilo, la duda recaer slo respecto a si el riesgo se
materializ o no en el resultado (pues imaginando una conducta alternativa conforme a
derecho-en el caso proceder a la desinfeccin previa del material- no podemos saber si el
resultado se hubiera evitado).Nuevamente depender de si se admite el incremento del
riesgo como suficiente para la imputacin del resultado.
Ejemplo en el que la duda recae sobre la causacin del resultado: Una mujer quiere
abortar y realiza determinada prctica abortiva, estando en el octavo mes de gestacin.
Como consecuencia de ello el feto es expulsado, pero vive fuera del seno materno. A los
cuatro das el nio muere a consecuencia de una dolencia que es comn en los prematuros,
pero que tambin puede presentarse en nios nacidos en trmino. La pericia no puede
determinar si la dolencia se debe al carcter prematuro o a otras circunstancias orgnicas
que padeca el nio.
En este ltimo caso, lo que se desconoce es el carcter causal de la accin debido a
que an cuando no se hubiese realizado la prctica abortiva, igualmente podra haber
nacido con tal deficiencia orgnica. En estos casos, la solucin es siempre la atipicidad
(respecto al delito consumado, pero puede caber responsabilidad por la tentativa).
En sntesis, en los delitos culposos de resultado-que son la enorme mayora- slo la
existencia del resultado tpico y su relacin con la accin imprudente, de forma tal que se

23

pueda afirmar que el riesgo prohibido generado por el agente con su accin, se ha
materializado en el mismo (con una probabilidad rayana con la certeza), permitir afirmar
la tipicidad culposa, todo ello en la medida en que el resultado est dentro de la esfera de
proteccin de la norma. De esto ltimo nos pasamos a ocupar.
f) Cuando el resultado producido pertenece al mbito de proteccin de la norma.
Si el resultado no pertenece al mbito de proteccin de la norma infringida, no habr
delito culposo.
Ejemplo: Quien cruza un semforo en rojo y atropella a un ciclista causndole la
muerte, no responder por la muerte de la madre de la vctima-que padeca una dolencia
cardaca- que fallece al recibir la noticia, pues la norma que impone respetar las seales
lumnicas de un semforo no tienen por finalidad evitar las muertes de un enfermo cardaco
que recibe una noticia angustiante.
EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO CULPOSO
Se distingue en doctrina entre la llamada culpa con representacin y culpa sin
representacin. La primera presenta la particular dificultad de su diferenciacin con el dolo
eventual.
Algunos autores niegan la categora de culpa con representacin, afirmando que si el
sujeto se represent el riesgo concreto e igualmente actu, sera dolo eventual (teora de la
representacin).
En verdad, podra mantenerse la denominacin de culpa con representacin,
entendiendo por tal aquella en la que el autor se representa el riesgo abstracto. Habra dolo
eventual cuando el sujeto se representa el resultado como no improbable y culpa con
representacin cuando el resultado se le representa como de improbable o de remota
produccin.
ADVERTENCIAS:
EN EL MBITO PENAL, NO EXISTE LA COMPENSACIN DE CULPAS.
A diferencia de lo que podra sostenerse en el mbito civil, en el derecho penal no
cabe compensar culpas. Por lo tanto, si dos automovilistas colisionan entre s por el exceso
de velocidad a la que circulaban ambos, causndose lesiones recprocas, cada uno de ellos

24

responder por las lesiones que le caus al otro. El injusto es personal, y cada uno
responder sin que quepa compensar las culpas respectivas.
EN EL MBITO PENAL NO ES ADMISIBLE LA RESPONSABILIDAD
OBJETIVA.
Si falta cualquier condicin para la configuracin del obrar culposo o para imputar
objetivamente el resultado a ttulo de culpa, no habr responsabilidad penal.
Como advierte JAKOBS, un suceso puede atribuirse al autor, a la propia vctima, a un
tercero o ser considerado desgracia. No hay responsabilidad por la mera causacin del
resultado.
Los tipos complejos, y en particular, los llamados tipos preterintencionales, deben
siempre interpretarse en funcin de esta limitacin de raigambre constitucional. Si en un
tipo penal la produccin de un resultado no doloso est previsto como un supuesto de
incremento de pena, no podr considerarse que la pena mayor corresponda aplicar por el
simple acaecer del resultado, si ste no es posible imputar a ttulo de culpa.
Ejemplo: Homicidio preterintencional: (art. 81, inc. 1, b): Al que, con el propsito
de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando
el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
Se trata de un tipo complejo, en razn que continene una conducta en la que el autor
acta con dolo de lesiones y causa una muerte no querida. Este resultado muerte no
abarcado por el dolo slo habilitar la aplicacin de la pena prevista en el art. 81, inc. 1, b,
si al puede atribuirse a ttulo de culpa. Por el contrario, si alguien pretende lesionar a otro y
causa fortuitamente la muerte de su vctima, tal resultado no querido no podr imputarse al
agente, por no darse una de las condiciones necesarias para imputar a ttulo de culpa (la
materializacin del riesgo creado en el resultado muerte). Y siendo inadmisible aplicar pena
(aunque slo sea una mayor pena) por la simple causacin no imprudente de un resultado,
el caso no ser subsumible en el tipo penal del homicidio preterintencional. Slo responder
por lesiones dolosas. CUIDADO: ME PARECE QUE ESTO EST MAL!. LO QUE
OCURRE ES QUE NO SE GENER UN RIESGO PROHIBIDO DE MUERTE
(FALTARA EL PRIMER REQUISITO DE LA IMPUTACIN: LA CREACIN DE UN
RIESGO JURDICAMENTE DESVALORADO)

25

Se deber tener especial cuidado de no permitir filtrar la responsabilidad objetiva a

travs del versari in re illcita, en virtud del cual, bastara que el sujeto haya realizado una
conducta ilcita para que tenga que responder por todo resultado vinculado causalmente con
tal accin. Esto ocurrira si por la sla razn de que el sujeto actu con voluntad lesiva,
pretendira responsabilizarlo penalmente por la muerte casualmente producida.
Ejemplo: N hurta un automvil. Mientras circula al volante del vehculo hurtado,
se le cruza repentinamente un nio que se solt imprevistamente de la mano de la madre no
dndole tiempo a N a realizar maniobra alguna que impida colisionar al menor. Si el nio
muere, no podra considerarse a N autor de un homicidio culposo en razn de que no ha
generado ningn riesgo prohibido, pues al circular correctamente, estaba dentro del riesgo
permitido. Pretender imputar a N la muerte del menor, sera admitir la responsabilidad
objetiva por va del versari in re illcita, ya que por la sla circunstancia de haber
cometido un hurto (conducta ilcita), se pretende responsabilizarlo por todas las
consecuencias que tengan una vinculacin causal con el mismo aunque no haya habido
respecto a estos resultado ninguna ilicitud en el obrar del sujeto. Esto-responsabilidad
objetiva-est expresamente vedado del mbito penal.

C. TIPO OMISIVO DOLOSO

La regulacin de conductas puede darse a travs de la prohibicin de aquellos
comportamientos que afecten -por peligro o por lesin- bienes jurdicos ajenos, o mediante
la imposicin, bajo ciertas circunstancias, de conductas tendentes a la preservacin del
bien. La estructura de los tipos penales variar segn contemplen comportamientos que
transgredan normas prohibitivas (tipos activos) o normas imperativas (tipos omisivos).
En su momento sealamos la advertencia de no confundir ley penal con tipo penal. La
necesidad de tener presente esta diferenciacin adquiere particular relevancia en materia de
delitos omisivos, debido a que la conducta prohibida normalmente no est individualizada
en la ley sino que se la obtiene por exclusin. En efecto, lo que aparece descripto en la ley
penal es el nico -o los nicos-comportamientos debidos. A contrario sensu, se podr
saber cules son las acciones prohibidas: Todas aquellas que no sean las sealadas en la ley
penal como de obligatoria realizacin en una concreta situacin.

26

Ejemplo: El art. 108 del C.P., impone la prestacin del auxilio necesario a quien
encuentre perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o
invlida o amenazada de un peligro cualquiera. Si no pudiera hacerlo sin riesgo personal,
deber dar aviso inmediatamente a la autoridad.
Lo transcripto no es el tipo penal, pues lo que aparece expresado en la ley son las
acciones debidas en cierto contexto situacional, mientras que el tipo penal, como ya
sabemos, contiene la accin prohibida. Por lo tanto, la tipicidad de un comportamiento se
determinar, a diferencia de lo que ocurre con los tipos activos, constatando la discrepancia
entre la accin impuesta, que aparece individualizada en la ley penal, y la desplegada por el
sujeto. Conforme a ello, sern subsumibles en el tipo penal de omisin de auxilio, cualquier
accin diferente a la de prestar el auxilio necesario o-en caso de no ser posible la prestacin
del auxilio- la de dar imediato aviso a la autoridad.
Como puede apreciarse, la estructura de los tipos omisivos es distinta a la de los
activos, diferencia que se manifiesta tanto en su faz objetiva como en su aspecto subjetivo.
Por otra parte, no todos los tipos omisivos presentan igual configuracin, reconocindose
en doctrina distintas clases de omisin
Clases de omisin:
Se distingue entre la denominada omisin propia o pura y la omisin
impropia, tambin denominada comisin por omisin. Sin embargo, no hay acuerdo
sobre cul es la circunstancia que vuelve impropia a la omisin. Para algunos, la
caracterstica diferencial del delito de omisin impropia viene dada por su no escritura 24.
Conforme a ello, denominan delitos de omisin propia a los que estn expresamente
tipificados en la ley penal, reservando la denominacin de omisin impropia para aquellas
omisiones que presentan la particular y muy problemtica situacin de no tener una expresa
consagracin legal, en virtud de la cual, los lmites de su configuracin estn dados por una
cuidadosa elaboracin doctrinal. Esto ha generado que cierta parte de la doctrina objete su
constitucionalidad, al cuestionar la compatibilidad de los delitos impropios de omisin, con
la exigencia de escritura que, para toda forma delictual, emerge del principio constitucional
de legalidad penal.(art. 18 de la C.N.).25
24

Este fue el criterio diferenciador sostenido por Armin Kaufmann.

Veamos el siguiente ejemplo: Si por desidia una madre no alimenta suficientemente a su pequeo hijo y ste
muere por desnutricin, al querer subsumir este supuesto en el tipo penal del homicidio culposo nos
25

27

A tal diferenciacin de carcter puramente formal entre omisin propia e impropia, se

agregan otros criterios de distingo que centran su atencin en la diferencia estructural entre
ambos tipos omisivos.
Un sector de la doctrina considera que, los tipos de omisin propia seran el
equivalente a los tipos activos de pura actividad: Se configuran con la no realizacin de la
accin debida independientemente de si, a consecuencia de ello, acaece o no un resultado
lesivo. De all la denominacin de delitos de pura omisin. Ejemplo: Art. 108 del C.P.:
Quien no presta el auxilio necesario a quien se encuentra amenazado de un peligro
cualquiera, ya realiza el delito de omisin de auxilio, independientemente de cul haya sido
la suerte final de aqul (por ejemplo, que haya muerto, se haya salvado, o sufrido lesiones
de consideracin, etc.) Todo ello sera irrelevante, al no ser un delito de resultado sino de
simple omisin. En cambio, para la configuracin de los delitos de omisin impropia o de
comisin por omisin, se requerir-conforme a este criterio- la no evitacin del resultado
tpico .
En estos ltimos, adems, un sector de la doctrina exige que el injusto de la no
evitacin del resultado contenga un disvalor equivalente al de la causacin del mismo, lo
que justifica que le sean aplicables las mismas sanciones previstas para la forma comisiva. .
Ejemplo: La enfermera que, habiendo sido contratada para cuidar a un paciente durante la
noche, a quien tiene que suministrar una medicacin imprescindible para su vida,
deliberadamente omite hacerlo, a pesar de lo cual aqul sobrevive. En este caso, por tratarse
de un delito de resultado, en su forma omisiva se requiere la no evitacin del resultado.
Como el mismo no se configur, tampoco cabra a hablar del delito de homicidio doloso en
su forma de omisin impropia (s, en cambio, de tentativa de homicidio). Por el contrario, si
el paciente hubiera muerto, la enfermera- que si bien no caus su muerte, tampoco la evit
encontraremos con la siguiente dificultad: El mencionado artculo habla de ...el que por imprudencia,
negligencia....causare a otro la muerte. Pero es el caso que, la madre no caus la muerte de su hijo, sino que
no evit que ste muriera: la muerte se produce por una causa no generada por la madre, sino que es la
consecuencia de no haber interferido sta en el proceso de desnutricin cuando deba hacerlo como es su
deber. Conforme a ello se podr sostener que tal comportamiento no es tpico del delito de homicidio culposos
porque la nica hiptesis contemplada en este tipo penal es la de la causacin de la muerte pero no est
prohibida la no evitacin.
Esta argumentacin es vlida en la medida que se entienda la expresin causar en un sentido fsico, porque
nadie podr discutir que desde el punto de vista natural la madre no caus la muerte. No obstante, algunos
autores sostienen que la expresin no debe interpretarse naturalsticamente sino normativamente pretendiendo
por esa va captar estas situaciones, argumentando que desde un punto de vista normativo, se podra sostener
que la madre caus la muerte, aunque fsicamente ello no sea posible entenderlo as. Esta es una discusin que
sigue vigente en doctrina, y conforme cul sea el criterio que se adopte en la interpretacin (normativista u
ontologicista) ser vlido decir que estos supuestos no estn contemplados en el tipo por lo que pretender su
punicin significara una interpretacin analgica prohibida.

28

cuando deba hacerlo- respondera por la no evitacin del resultado, de la misma forma que
si lo hubiera provocado: Homicidio doloso en su forma de omisin impropia, por lo cual la
pena aplicable sera prisin o reclusin de 8 a 25 aos, que es la prevista para la comisin
del homicidio simple (art. 79 del C.P.)26
Obsrvese la importante consecuencia que tiene, en el ejemplo analizado, el
considerar configurado un delito de omisin impropia, respecto a sostener que slo se
materializ un delito de omisin propia. En este ltimo caso, la pena que le correspondera
sera la multa contemplada en el art. 108 del C.P.
Esto demuestra la necesidad de establecer criterios que permitan determinar cundo
la no evitacin de un resultado (delito de omisin), va a ser equivalente a la causacin
del mismo (delito de comisin).
Algunas legislaciones establecen expresamente cules son las condiciones que
permiten considerar a la omisin de impedir que un riesgo jurdicamente desaprobado se
materialice en un resultado lesivo, de manera equivalente al de haber causado tal resultado
tpico mediante la generacin de un riesgo prohibido.
El cdigo penal alemn, dispone lo siguiente: Comisin por omisin. Pargrafo 13
I: Quien omita evitar la consumacin de un tipo penal ser penado, segn este Cdigo,
slo si jurdicamente tiene que responder de que no se produzca la consumacin, y cuando
la omisin corresponda a la realizacin del tipo penal a travs de un hacer . II. La pena, de
acuerdo al pargrafo 49, apartado I, podr ser atenuada.
Por su parte, el cdigo penal espaol, luego de consagrar que son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (art. 10), establece en su
artculo 11: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se
entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un
especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su
26

En verdad, definir la tipicidad de estos supuestos es altamente problemtica en la ley penal argentina,
discrepando la doctrina en torno a la sancin que corresponde aplicar al garante que dolosamente omite evitar
el resultado muerte. Las dudas se plantean respecto a si tales hechos son tpicos del art. 106, ltimo prrafo o,
por el contrario, corresponde aplicar la pena contemplada en el art 79 del C.P. (prevista para la forma activa
de homicidio).
La cuestin central pasa por dilucidar cul es el la vinculacin subjetiva que se requerir para tener por
configurado el tipo penal del abandono de persona con resultado de muerte. En otros trminos, si la muerte
del ltimo prrafo del art. 106 debe ser imputable a ttulo de dolo o de culpa. De entenderse que la pena
prevista en el art. 106, in fine, debe aplicarse cuando el resultado sea imputable slo a ttulo de culpa, las
omisiones dolosas de no evitar la muerte por parte de quien se encuentra en situacin de garante, seguiran
siendo subsumibles en el art. 79 del C.P. Se entendera as que, el ltimo prrafo del art. 106, es un tipo
complejo integrado por: una conducta con dolo de abandono y un resultado muerte atribuible a ttulo de culpa.

29

causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica
obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de
riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
Tambin el moderno cdigo penal paraguayo prev expresamente, en su artculo 15,
las condiciones de punicin de la omisin de evitar un resultado: Al que omita impedir un
resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin
prevista para stos slo cuando: 1. Exista un mandato jurdico que obligue al omitente a
impedir un resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico
amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan
grave como la produccin activa del resultado.
A diferencia de las referidas legislaciones, nuestro cdigo penal no contiene ninguna
norma expresa de carcter general, que permita la aplicacin de la pena prevista para los
delitos de comisin contemplados en el libro segundo, cuando el resultado tpico no haya
sido evitado por el sujeto obligado, y no exista el correspondiente tipo omisivo para esa
clase de delito, por lo que, al no haber una clusula legal de equivalencia, tanto la doctrina
como la jurisprudencia han elaborado pautas para delimitar los lmites de la responsabilidad
penal en los delitos de omisin impropia no escritos.
En la legislacin argentina, se da la siguiente situacin. En el libro primero no existe,
como vimos, una clusula general para la omisin impropia. En el libro segundo (donde se
contemplan los delitos en particular, arts. 79 y siguientes), se han tipificado expresamente
varios delitos de omisin en los que la misma equivale a la comisin Si estos son supuestos
de omisin impropia o no, depender de la posicin terica que se adopte, esto es, si la
circunstancia que permite denominarla omisin impropia es su equivalencia a la comisin,
o, si lo determinante es que se traten de delitos de evitacin de un resultado.
As, por citar slo algunos: art. 106, al sancionar a quien abandona a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor
haya incapacitado, si a consecuencia del abandono se pone en peligro la vida o la salud
(pena de dos a seis aos de prisin), si resulta un grave dao en el cuerpo o la salud de la
vctima (tres a diez aos de prisin) o si ocurriera la muerte (cinco a quince aos de prisin
o reclusin); art. 176, inc. 3, que pena al comerciante declarado en quiebra que en fraude

30

de sus acreedores no justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener,

equiparndolo, en cuanto a la sancin, al hacer positivo de sustraer u ocultar alguna cosa
que correspondiere a la masa; art. 248, que sanciona al funcionario pblico que no
ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, punindolo con la misma pena que si
dictare una resolucin contraria a la constitucin o a las leyes; art. 268, (3), ltima parte,
que sanciona a quien, en razn de su cargo estuviere obligado a presentar una obligacin
jurada patrimonial y maliciosamente omitiere insertar los datos que las declaraciones
juradas deban contener de acuerdo con las leyes y reglamentos aplicables, penndolo de
igual manera que si hubiese insertado datos falsos; art. 275, en la parte que contempla el
callar una verdad en todo o en parte por un testigo, perito o intrprete en su deposicin,
informe, traduccin o interpretacin hecha ante la autoridad competente equiparando estas
omisiones a las conductas activas de afirmar una falsedad; etc.
Hay otro grupo de omisiones en los que la sancin no es equiparable a la pena
establecida para la comisin del hecho. Ejemplos: art. 144, cuarto, 1, que castiga con pena
de prisin de 3 a 10 aos e inhabilitacin especial perpetua para desempearse en cargos
pblicos, al funcionario que omitiese evitar la comisin de imposicin de torturas a
personas privadas de su libertad cuando tuviese competencia para ello; (obsrvese que la
pena no es la misma que la prevista para el funcionario pblico que impusiere tortura a
una persona privada de su libertad, que conforme a lo establecido por el art. 144 tercero,
inciso 1, es de reclusin o prisin de 8 a 25 aos e inhabilitacin absoluta perpetua); art.
143, inc.6, al sancionar con pena de uno a tres aos de prisin o reclusin e inhabilitacin
por dobel tiempo, al funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal
omitiere hecerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver (en este caso tampoco
hay una equiparacin con la pena establecida para la detencin ilegal cometida por un
funcionario pblico, del art. 144 bis, inc 1 que sanciona con reclusin o prisin de uno a
cinco aos).
En sntesis, las diferencias que podemos encontrar entre las distintas clases de tipos
omisivos son las que hemos sealados: algunos son de simple omisin (es tpica la
realizacin de una conducta distinta a la debida), en cambio otros son de impedir un
resultado (no basta para la tipicidad de la accin que la misma no sea alguna de las

31

impuestas, sino que se requiere adems, que se produzca el resultado tpico); ciertos tipos
omisivos prevn una pena equivalente a los comisivos y otros no; algunos tipos omisivos
estn escritos y otros se elaboran a partir de un tipo activo. De todas ellas, la diferencia
estructurales ms importantes la encontramos entre los tipo omisivo de simple omisin y
los que imponen evitar un resultado.
En efecto, en los de simple omisin el aspecto objetivo se integra con los siguientes
elementos: a) La situacin tpica; b) la realizacin de una conducta diferente a la debida; c)
la posibilidad de realizar la accin impuesta.
Los tipos omisivos que imponen el deber de evitar un resultado, se integran con los
mismos componentes objetivos sealados para la omisin simple, ms las siguientes: d)
resultado tpico; e) nexo de evitacin; f) posicin de garante.
A continuacin analizamos los aspectos objetivo y subjetivo del tipo omisivo doloso.

EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.

Como vimos, existen diferencias en cuanto a la configuracin del aspecto objetivo del
tipo de pura omisin respecto a la de los tipos omisivos que exigen evitar un resultado
tpico:
TIPOS DE PURA OMISIN:
ASPECTO OBJETIVO:
a) La llamada situacin tpica:
Los tipos omisivos son en general tipos contextualizados en el sentido de indicar un
contexto, dado el cual, surge el deber de actuar. A ello se denomina situacin tpica y
consiste en la situacin de peligro existente para uno o ms bienes jurdicos.
As, por ejemplo, la situacin tpica del delito de omisin de auxilio, es la de
encontrar perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona perdida o
invlida o amenazada de un peligro cualquiera. (art. 108 del C.P.).

b) La realizacin de una conducta diferente a la debida.

Para la tipicidad de una accin se requerir una discrepancia entre la conducta
impuesta y la que el agente realiza. Es un error pensar que los delitos de omisin se

32

caracterizan por un no hacer. En verdad, de lo que se trata es de un hacer diferente. No es

que el sujeto no acte, sino que realiza una conducta distinta a la debida. Ejemplo: Quien
no presta el auxilio, igualmente acta (se quedar observando; se marchar del lugar; etc., y
esa es la conducta que l realiza). Slo que tal comportamiento por no ser el legalmente
exigido, constituye un accionar prohibido.
Faltar entonces la tipicidad de la conducta si sta es aquella cuyo cumplimiento se
exige al sujeto. Al respecto cabe la siguiente aclaracin. La accin debida es la mejor
conducta de salvamento posible para el agente, por lo que si realiza la ayuda en forma
deficiente, no se podr entender que ha dado cumplimiento al deber. Ejemplo: Quien al ver
que alguien se est ahogando le arroja un salvavidas, pero al actuar torpemente no
contabiliza la direccin de la corriente de agua, por lo que el salvavidas no llega a manos
del nadador muriendo ste asfixiado.
Como el deber impone la realizacin de la mejor de las conductas de salvamento
posible, no se podr considerar cumplimentado el deber. Ahora bien, la tipicidad de esta
conducta depender de la existencia expresa de un tipo omisivo culposo para esa clase de
delito.
En nuestro ordenamiento, el comportamiento del caso dado no podra ser considerado
tpico al no haberse tipificado el delito de omisin de auxilio culposo; slo est prevista
como delito la forma dolosa (art. 108 del C.P.).
.c) Posibilidad material de realizacin de la conducta legalmente impuesta.
Slo se podr considerar infringido el mandato de accin en la medida en que la
accin impuesta haya sido de posible realizacin para el obligado. Se requerir que ste
haya tenido la posibilidad fsica y tcnica de cumplir con el mandato, pues de lo contrario
no podr considerarse tpica su omisin.
Ejemplo: Quien circulando en su automvil se encuentra con una persona que ha
sufrido un paro cardaco, y no sabe realizar masajes cardacos, no podr considerrsele
autor del delito del 108, porque el no haber prestado la ayuda necesaria se debi a la falta
de conocimientos tcnicos.(Slo deber tratar de dar aviso a la autoridad).
Algunos autores consideran un supuesto de falta de posibilidad material de
realizacin de la accin debida los casos en los que el sujeto se encuentra en el deber de

33

prestar ayuda, simultneamente, a ms de una persona, siendo que slo puede hacerlo
respecto de una de ellas, por lo que la accin omitida no sera tipica por falta de la
posibilidad fsica de realizacin.27
Ejemplo: A observa como B y C luchan por salvarse en medio del ro, y slo
puede nadar en direccin a uno de ellos, optando A por salvar aB, pereciendo ahogado
el sujeto C.
Se sostiene por tal sector doctrinal que A no tuvo la posibilidad fsica de realizar la
accin de salvamente de C. En verdad, de lo que se trata es de un conflicto de deberes.
En tales supuestos el sujeto debe cumplir con el deber preponderante. Si los deberes son de
igual entidad la solucin ms aceptable es la de considerar estado de necesidad
justificante por colisin de deberes, como lo explicaremos al tratar este tema.
Esta capacidad de accin requerida como elemento constitutivo del aspecto
objetivo del tipo omisivo, debe darse en el momento en el cual es necesaria la
intervencin del obligado a actuar.
Al respecto debemos recordar que, al igual que en los tipos de comisin, el sujeto
puede intencionalmente o imprudentemente incapacitarse para la realizacin de la accin
debida en un momento anterior. Al respecto, se pueden distinguir distintas situaciones.
En algunos casos, el sujeto puede realizar un comportamiento que imposibilite la
realizacin en el futuro de un acto de salvamento o de evitacin de un resultado (omissio
libera in causa).
Ejemplo: Quien destruye su telfono en un momento en el cual no es imprescindible
an llamar al mdico, pero sabiendo que el sujeto empeorar por la falta de atencin, de
manera tal que cuando sea necesario efectuar el llamado se encuentre en la imposibilidad de
hacerlo. En estos supuestos, lo que ocurre es que se producir un adelantamiento
temporal del deber de actuar al momento en que realiza el comportamiento que lo coloca
en imposibilidad futura de realizar la accin debida.28
Al respecto deca Armin Kaufmann: ...el deber de evitar el resultado, por ejemplo,
tambin tiene como contenido conservar la capacidad de accin hasta el momento de la

27

En este sentido, ZAFFARONI, Eugenio R.; ob., cit.

Struensee, Eberhard. Actuar y omitir. Delitos de comisin y de omisin., traduccin al castellano de
Patricia S. Ziffer, publicacin de la Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de
Derecho Penal y Filosofa del Derecho, 1996, pp. 31.
28

34

intervencin; esto es una parte de la conducta final mandada ... esto rige tambin cuando
el inactivo ejecuta una accin con la cual se hace imposible a s mismo el cumplimiento del
mandato...29 . Struensee aclara que ... conservar la capacidad de accin lingsticamente
cubre tanto los casos en los cuales se debe hacer algo para seguir siendo capaz de realizar la
accin (por ejemplo, salir al aire libre para no dormirse), como tambin aquellas en las
cuales, con el mismo objetivo, se debe omitir algo (por ejemplo, embriagarse).30
Hay casos en los cuales el omitente se ha imposibilitado para la accin mandada, no
por un hacer precedente sino por un omitir precedente: a estos supuestos se denominan
omissio libera in omittendo. Estos son supuestos a los cuales se pueden considerar de
omisin por omisin31
Ejemplo: El mdico que omite sacar el vehculo de su garaje sabiendo que es
inminente la llegada de una manifestacin que impedir circular por el lugar, en el
conocimiento de que necesitar del vehculo para llegar a tiempo a la operacin de urgencia
a la que debe asistir.
Struensee cita una muy feliz frase de Armin Kaufmann: ... en la omisin es
suficiente no poner una nica condicin de las necesarias para la produccin de un
resultado deseado o para la evitacin de uno no deseado (las cuales, dadas las
circunstancias, pueden ser numerosas), para que se produzca la omisin total.32
Al igual que en los delitos culposos, se discute si tal capacidad de accin debe
determinarse a partir de un baremo de hombre normal o tomando en consideracin al sujeto
concreto (el omitente), en los casos en que ste presente una capacidad superior o inferior al
de aqul.
En principio, respecto a las capacidades, la consideracin del poder de evitacin debe
ser individual en los delitos de omisin pura y simple, se trate de capacidades inferiores o
superiores. En cambio, en los delitos de omisin impropia o de comisin por omisin,
habr que exceptuar de este criterio, a los casos de garante por asuncin voluntaria del
riesgo, en los cuales habr que generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba.

29

Kaufmann, Armin. Citado por Struensee en obra referida en el punto anterior, pp.32.
Struensee, Eberhard, ob. Cit, pp. 32/33.
31
dem, autor y obra citada, pp.34/35,
32
dem, pp. 36
30

35

En esto hay una diferencia importante con los delitos comisivos en los que, como se
recordar, sostenemos el criterio de que debe individualizarse hacia arriba (capacidades
superiores al hombre medio) y generalizarse hacia abajo (capacidades inferiores al
estndar).
La razn est en que en los delitos activos, el sujeto asume el riesgo al realizar un
comportamiento para el cual puede no estar capacitado o en condiciones aptas (culpa por
asuncin). En cambio, el omitente puede encontrarse en la necesidad de intervenir en una
situacin no buscada ni generada por l. Ello es evidente en la omisin propia, en la que no
existe un colocarse en la situacin de salvamento, y no podra hacerse pesar sobre el sujeto
las posibles incapacidades o minusvala que padece. Ejemplo: Quien teniendo dificultades
de locomocin tarda en llegar hasta la persona necesitada de auxilio, a consecuencia de lo
cual sta perece. Si se tomara como criterio la capacidad objetiva de un hombre medio,
habra que considerar que en el caso existi posibilidad de realizar el comportamiento
debido, lo que a todas luces se presenta como axiolgicamente inadecuado.
Pero tambin ello ser as, en ciertos casos de omisin impropia. Ejemplo: La madre
que no puede salvar a su hijo del incendio, por dificultades en la locomocin.
En verdad, el nico caso en el que no deber considerarse la capacidad ni los
conocimientos inferiores, ser en la asuncin voluntaria del riesgo.
Ejemplo: Quien sin tener los conocimientos adecuados, hacindose pasar por
enfermero, asume el compromiso de asistir a un enfermo durante la noche.
Ejemplo: Quien sin saber remar, asume el compromiso de estar atento en la costa,
para socorrer a los baistas que puedan encontrarse en dificultades.
Para la capacidad de realizar la accin no es preciso que el sujeto conozca
efectivamente la situacin tpica, como lo requiere cierta doctrina33 , sino que ser
suficiente el reconocimiento de ciertos indicios de los que quepa extraer la conclusin de
que se da tal situacin tpica. El conocimiento efectivo de tal situacin slo ser necesario
para afirmar el actuar doloso34.
TIPOS OMISIVOS EN LOS QUE SE REQUIERE EVITAR UN RESULTADO
ASPECTO OBJETIVO:
33

En tal sentido, Armin Kaufmann; Jescheck ob. cit, pp.561; Bacigalupo; entre otros.
Advierte esta situacin, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 5ta. Edicin, 1998, pp. 304, nota
25, con cita de Stratenwerth.
34

36

Al igual que en los tipos de pura omisin, el aspecto objetivo se integra con: a) la
situacin tpica; b) la realizacin de una conducta distinta a la debida; c) la posibilidad
material de realizacin de la accin debida, a los que debe agregarse los siguientes
componentes:
d) La produccin del resultado tpico: Si a pesar de haberse omitido la accin el
resultado igualmente no se produce (por ejemplo porque otra persona realiza el
salvamenteo), no podra considerarse tpica del delito consumado, pero s de la forma
tentada, si es que se dan todas las condiciones para la configuracin de la tentativa.
e) El nexo de evitacin: Es el equivalente al nexo de causacin en los tipos
comisivos. En la omisin no hay causacin del resultado35. El ilcito est constituido por la
falta de evitacin del resultado. Pero la norma slo impone salvar o evitar lo que sea
posible. Por lo tanto, si conforme a las circunstancias el resultado no hubiera podido ser
evitado ni an cuando el sujeto hubiese realizado la accin debida, no podra haber
imputacin del resultado al sujeto. En todo caso, lo ms que podra responder es a ttulo de
tentativa inidnea.
Por ello, es necesario comprobar que en el caso se d un nexo de evitacin,
consistente en -lo que debe verificarse desde una perspectiva ex post- que la realizacin
de la accin debida hubiera evitado el resultado tpico. Discute la doctrina en relacin a
cul es el grado de seguridad requerida al respecto. Para la doctrina mayoritaria se
necesitar una comprobacin que permita afirmar con una probabilidad rayana con la
certeza, que de haberse realizado la accin omitida el resultado se hubiera evitado. Si, por
el contrario, no es posible afirmar con tal grado de seguridad, en base al principio in
dubio pro reo se deber negar la imputacin del resultado al agente.(slo cabr la
posibilidad de sancin a ttulo de tentativa).
Pero tambin en esta cuestin existen quienes opinan que bastara con demostrar que
la realizacin de la accin debida hubiera disminuido las posibilidades de que ocurra el
resultado tpico, para imputar el mismo al omitente. As, como en los delitos de comisin
un sector doctrinal se contenta con el incremento del riesgo para la imputacin del

35

Si bien ello est discutido. Sobre las distintas posiciones, ver Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en
la omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, en particular el
captulo II, La relacin de (cuasi)causalidad en el delito de omisin impropia pp.9/52.

37

resultado, en los tipos omisivos se satisfacen con acreditar que la realizacin de la accin
debida hubiera disminuido el riesgo del resultado para imputarlo al omitente.
Como se podr apreciar, ambas posiciones trabajan con un criterio de probabilidad en
cuanto que la accin omitida hubiera evitado el resultado tpico. Con razn observa
Gimbernat Ordeig que entre el criterio de la disminucin del riesgo y el de la seguridad
rayana con la certeza no media una diferencia cualitativa sino slo cuantitativa. 36 Es decir,
que a ambas les es aplicable la crtica referente a que, con tales criterios, se afectara el
principio del in dubio pro reo y que se estaran convirtiendo los delitos de resultado en
delitos de peligro.
Es por ello que, otro sector doctrinal, tambin minoritario, exige para poder imputar
el resultado en los delito de comisin por omisin, que la accin debida-y en el caso
omitida- hubiera evitado de manera segura-y no solo posible- el resultado tpico. Esta
concepcin, que es la nica que mantiene la simetra en el mbito de los delitos omisivos de
la exigencia de seguridad de que el curso lesivo se ha materializado en el resultado que se
requiere, como criterio de imputacin, para los delitos comisivos, impidiendo con ello las
crticas de que se lesiona el principio del in dubio pro reo.
Sin embargo, la exigencia de certeza en la evitacin de la lesin que se debe atribuir
al comportamiento omisivo, resulta inconveniente desde un punto de vista axiolgico por
los resultados a que lleva su aplicacin: Un elevado nmero de impunidad en supuestos en
los que tal solucin aparece como injusta. Ello en razn de que en muchos casos es
extremadamente difcil poder afirmar con certeza sobre la capacidad de evitacin de una
accin que en los hechos no ha ocurrido. Esto lleva a que, muchas veces se siga sosteniendo
discursivamente que se requiere una seguridad rayana con la certeza para poder imputar el
resultado al omitente, pero al momento de acreditar que la conducta omitida tena tal
aptitud, los tribunales se valgan de distintas frmulas para presumir iure et de iure que tal
situacin se di, aunque resulte evidente que no est debidamente acreditada tal
circunstancia37.

36

Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisin...., pp.51.

Al respecto resulta paradigmtico la forma en que resolvi el BGH el caso Lederspray. Destaca
Gimbernat que el tribunal alemn, luego de reconocer las dificultades para comprobar que el comportamiento
debido hubiera evitado el resultado con una probabilidad rayana con la certeza, concluye que todos los
acusados deben responder porque es evidente que su absolucin no puede ser ajustada a derecho. (Gimbernat
Ordeig, ob., cit., pp. 33.)
37

38

Esto lo reconoce Gimbernat, al sostener: La posicin de estos autores que requieren,

para condenar por una omisin consumada, certeza -y no solamente probabilidad rayana en
la seguridad- de que la accin exigida hubiera evitado el resultado es tan comprensible
como inviable.38
Esta realidad es la que lleva a Gimbernat a proponer la supresin de esta condicin
como elemento integrando del aspecto objetivo de los delitos de omisin impropia: Si la
aplicacin del principio-supuestamente esencial- de la omisin impropia de que la accin
exigida debera haber evitado el resultado dejara impune la prctica totalidad de las
inactividades a las que actualmente - y con razn- se las considera supuestos de comisin
por omisin, si, en consecuencia, ese principio no opera para nada en la resolucin concreta
de los casos concretos que se presentan en la vida real, habr que olvidarse de aqul
principio, y concluir realsticamente, que la circunstancia de que el hacer debido hubiera
evitado o no el resultado no desempea ningn papel para afirmar o negar la existencia de
una comisin por omisin. La solucin habr que buscarla, [...] en el nivel de riesgo
permitido de los focos de peligro, y en si el correspondiente garante -o garantes- ha
cumplido o no con su obligacin de mantener en ese nivel -o de reconducirlo a l, en el
supuesto de que hubiera sido ya sobrepasado- el foco de peligro causante del riesgo tpico,
independientemente de si el cumplimiento de dicha obligacin hubiera podido impedir o no
la produccin de ese resultado.39
f) La posicin de garante: No cualquier persona sobre quien pese la obligacin de
realizar un determinado comportamiento va a responder-si omite la realizacin de la
accin- de la misma forma que si hubiera causado el resultado tpico. Slo un crculo
limitado de sujetos podrn ser considerados autores de estos delitos de omisin (los de
evitar un resultado). Ellos sern los que se encuentren en una especialsima relacin de
estrecha vinculacin con un bien o con una fuente generadora de riesgos, de manera tal que
pueda afirmarse que depende del sujeto la incolumidad del bien o el control de que el riesgo
no se materialice en lesin. A esta especial situacin se denomina posicin de garante
Nuestra ley penal, a diferencia de otras legislaciones, nada establece respecto a las
condiciones requeridas para considerar a un sujeto como garante.
38
39

dem., pp. 44.

dem, pp.52/53.

39

En la doctrina se han elaborado pautas en la determinacin de la posicin de garante.

Una primera concepcin de carcter formal, sostiene que las fuentes generadoras de
la posicin de garanta seran bsicamente tres: a) la ley; b) el contrato y la conducta
precedente del sujeto.40 No obstante, se aclara que estas fuentes son slo indicativas dado
que no cualquier exigencia legal, compromiso contractual o actuar precedente convierten al
sujeto en garante. Lo determinante ser que, por alguna de estas fuentes, el bien haya
quedado prcticamente en manos del agente, de manera tal que de l depende la
intangibilidad de los mismos. En esa estrecha vinculacin radicara la razn del trato
equivalente a haberlo causado, al sujeto que no evita la produccin de un resultado lesivo.
As, se ejemplifica la posicin de garante emergente de una disposicin legal con la
obligacin de los padres de proteger y alimentar a sus hijos menores (art.265 del Cd.
Civil).
Pero en verdad, con decir que se puede ser garante por disposicin legal cuando sta
pone a cargo del sujeto la realizacin de ciertas acciones, no se gana demasiado porque hay
muchos supuestos en los que la ley impone el deber de actuar y su omisin no habilita a
responsabilizar al omitente de un resultado de igual manera a que si lo hubiese causado.
Pinsese en la exigencia impuesta por el art. 108 del C.P. de auxiliar a un menor de diez
aos perdido o a quien se encuentre en situacin de desamparo, y se ver cmo desde el
slo hecho de ser la ley la que impone la realizacin de la accin no es posible concluir que
ya por ello se es garante.
De igual forma, con la referencia al contrato ocurre lo mismo. Es verdad que un
sujeto puede obligarse por va contractual a proteger ciertos bienes o personas. Ejemplo: La
enfermera que asume el compromiso de cuidar a un enfermo durante la noche y
suministrarle la medicacin adecuada. Tambin es cierto que determinadas obligaciones de
garante pueden trasladarse a terceras personas por celebracin de un contrato o convenio.
Ejemplo: Las obligaciones de cuidado de los padres pueden ser trasladados a los
encargados de una guardera de nios durante cierto horario.
Pero en verdad la posicin de garante no tiene necesariamente una directa relacin
con el contrato, sino ms bien con la asuncin voluntaria del riesgo por parte del sujeto. Por
lo tanto, an cuando el contrato presente vicios de formalidad que lo vuelvan nulo, si el
40

En este sentido, ZAFFARONI, Eugenio R.; ob. cit..

40

sujeto asumi el compromiso quedando a cargo del cuidado cierto bien ser igualmente
garante. De igual forma, no cualquier incumplimiento contractual responsabiliza a ttulo de
garante por los resultados acaecidos. Ejemplo: Si un alpinista es contratado para guiar una
expedicin, y momentos antes de iniciarse el mismo, el experto exige mayor suma de
dinero para guiar al grupo, por ms que ello constituya la violacin de un compromiso
contractual, no generar ms que responsabilidades civiles. Por lo tanto, si el grupo no
acepta la ilegtima pretensin de alpinista y decide iniciar la excursin por su cuenta, aqul
no responder a ttulo de garante si alguien sufre un accidente por falta de los
conocimientos adecuados y muere. Y por la ya referida razn de que ser necesario que los
bienes queden en manos del sujeto para considerarlo garante, lo que no aconteci en el
ejemplo dado. Distinta sera la situacin si una vez iniciada la expedicin en medio de la
misma el instructor al no ser satisfecho en su reclamo de mayor remuneracin abandona a
su suerte al grupo, pues all s estas personas estaban a su cargo y dependan de l, pues los
riesgos que asumieron lo hicieron en la confianza de que en caso de ser necesario contaran
con el auxilio y gua de un experto, en manos de quien estaba la incolumidad de tales
bienes.
En verdad, ms que el contrato, puede considerarse que la posicin de garante se
adquiere por la asuncin voluntaria del cuidado. Y en este sentido, constituye una criterio
general que, cuando una persona con su conducta evita otras posibles conductas de
salvamento, ello lo coloca en posicin de garanta, aunque hasta ese momento slo habra
de responder a ttulo de un simple omitente.
Ejemplo: Quien al ver un herido a la vera del camino, se detiene y comienza a
atenderlo a consecuencia de lo cual los dems, al ver que el herido ya va a ser transportado
a un centro asistencial, siguen su camino, el sujeto que se hizo cargo del herido ser garante
si luego lo abandona o no lo lleva con la premura del caso a un centro sanatorial. La razn
de ello radica en que con tal accionar se han evitado otras conductas posibles de
salvamento, por lo que se constituye en garante del bien, por voluntaria asuncin.
Debe distinguirse la situacin precedente, de otras en las cuales un sujeto inicia la
ayuda y luego la suspende, pero sin haber neutralizado posibles ayudas de terceros.

41

Ejemplo: Quien pasa por un paraje desolado y al encontrar a una persona herida
comienza a atenderla, no ser garante si con ello no evita que otros presten el auxilio
necesario, en razn de que por el lugar no pasaba nadie ms. Por lo tanto, si en un
determinado momento decide marcharse dejando al herido en el lugar, interrumpiendo la
accin de salvamento que haba iniciado, no podr ser responsabilizado por el resultado a
ttulo de garante. Ser un simple omitente. Y ello en razn de que no es lgico que quien
inicia una ayuda que luego no contina, sea tratado ms severamente que si ni siquiera se
hubiera detenido a auxiliar. No hay ninguna razn para imponer la continuidad de un
comportamiento samaritano bajo amenazas de hacerlo responder por los resultados no
evitados de la misma manera que si lo hubiera causado. Siempre, claro est, que ello no
haya evitado otras prestaciones de ayuda posible.
Finalmente, el accionar precedente del sujeto como fuente de posicin de garante es
altamente problemtico. Este supuesto refiere a la situacin en la que el agente con su
conducta anterior gener o aument un riesgo de lesin para un bien y que luego l debe
neutralizarlo. La no evitacin de la lesin del bien por omisin del agente, se dir que es
constitutiva de un delito de omisin impropia al ser garante por su conducta precedente.
Ejemplo: Transito a alta velocidad con mi automvil lo que me lleva a colisionar con
un ciclista, causndole lesiones. Si me alejo del lugar sin auxiliarlo, y el ciclista muere
desangrado por falta de atencin mdica, se dir que el resultado debe ser puesto a mi cargo
a ttulo de garante (art. 106, in fine del C.P.), por mi actuar precedente (fu quien gener un
riesgo que luego deba evitar).
Se discute si el obrar precedente debe ser necesariamente ilcito o si tambin
comportamientos conformes a derecho pueden colocar en posicin de garante a su autor.
Ejemplo: Si conduzco mi vehculo respetando todas las normas de trnsito y un
ciclista ebrio se cae delante mo no pudiendo evitar su colisin. Responder a ttulo de
garante si habindolo lesionado me alejo del lugar sin auxiliarlo y muere por falta de
atencin mdica oportuna? De igual manera, podemos preguntarnos si responde a ttulo de
garante quien en legtima defensa de su persona lesiona al agresor, y sin que ste pueda
reiniciar la agresin por estar gravemente herido, se queda contemplndolo mientras se

42

desangra sin hacer nada para evitar su muerte. En ambas situaciones la conducta precedente
fue lcita.
Coincidimos con el sector doctrinario que exige el carcter ilcito, en general, del
comportamiento precedente para ser considerado garante (excepto el caso del estado de
necesidad agresivo).
En algunas legislaciones, se contemplan especialmente las situaciones en las que la
generacin del peligro se debe a un accionar no intencional, previendo tipos de omisin de
gravedad intermedia. Esto es, se los trata ms severamente que a un simple omitente y
menos severamente que si se tratara de una comisin por omisin. Nuestra ley penal no
contempla estos supuestos de omisiones de gravedad intermedia.
Frente al criterio reseado, en el que las fuentes de garanta tienen un origen formal
(ley, contrato, conducta precedente), se sostiene que el criterio debe ser funcional o
material., distinguindose segn la funcin defensiva o protectora del omitente respecto
del bien jurdico: a) La posicin de garante puede estar fundada en que el sujeto omitente
ocupa una posicin de proteccin de un bien jurdico contra todos los posibles ataques
(funcin de proteccin de uno o ms bienes jurdicos) que pudiera sufrir aqul, sin
consideracin al orgen de los mismos; Ejemplo: El cuidado de los hijos menores (nios)
por parte de los padres, respecto a los posibles peligros que puedan afectarlos;
b) O bien, la posicin de garante puede consistir en la vigilancia de determinadas
fuentes de peligro respecto a cualquier bien jurdico que pueda ser afectado por tal riesgo
(funcin de vigilancia de una fuente de peligro).41 Ejemplo: El dueo de un perro dogo,
respecto al posible ataque que el animal pueda realizar ante cualquier persona.

ADVERTENCIA: Designar a estos supuestos como tipos de omisin en los que se

requiere evitar un resultado tpico puede ser engaoso, si no se realiza la siguiente
aclaracin: En verdad el mandato no es el de lograr impedir el resultado, slo se exige
hacer todo lo necesario que est al alcance del sujeto para evitarlo, por lo que si a pesar del
esfuerzo realizado igualmente acaece, no podr considerarse tpica tal accin.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.

41

Bacigalupo, Enrique., Principios..., pp.399/400.

43

Al igual que en los tipos activos-aunque con las particularidades propias de una
distinta estructura tpica-en los tipos omisivos tambin ser necesario la configuracin de la
faz subjetiva y la existencia entre ambos aspecto (objetivo y subjetivo) de una cierta
congruencia tpica. En los delitos dolosos, el dolo en la omisin tendr como contenido la
necesaria representacin de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del tipo.
Es decir, que si se trata de un tipo de omisin pura, el agente deber haberse representado
en el momento en que surge su deber de actuar las siguientes circunstancias: a) la situacin
tpica; b) que est realizando una accin distinta a la debida; y c) el tener la posibilidad
fsica de realizacin de la accin mandada. Por su parte, si el delito de omisin es uno de
aquellos que exige evitar un resultado, adems de los ya referidos, se deber representar: d)
el resultado tpico; e) el nexo de evitacin; f) las condiciones de las que emerge su
condicin de garante.
Depende de la teora del dolo de la que se participe, se entender que basta con esa
representacin (teora de la representacin) o que se requiera adems una voluntad de
realizacin del hecho tpico (teora de la voluntad). Ya hemos manifestado nuestra adhesin
a la teora de la representacin por lo que consideramos que habr dolo con la efectiva
representacin por parte del agente de todos los elementos del tipo objetivo.
El error o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo generar
atipicidad dolosa por error de tipo (sea el error vencible o invencible).
A manera de sntesis veamos algunos supuestos de atipicidad dolosa de un
determinado tipo omisivo.
Los siguientes ejemplos son supuestos de atipicidad dolosa (en su forma de omisin
impropia) del delito de homicidio simple:
1. Por ausencia de un elemento objetivo:
a) Por faltar la situacin tpica: el baero N ve a Z pidiendo auxilio en el medio
del ro. N no hace nada por ayudarlo pues desea que Z muera ahogado. En realidad Z
estaba bromeando.
Al respecto se han dado dos soluciones en la doctrina nacional: Por una parte,
ZAFFARONI entiende que, al no haber peligro para el bien jurdico que el garante (N) tiene
el deber de proteger (la vida de los baistas), no se puede configurar ni siquiera la tentativa

44

de homicidio, pues al faltar la situacin tpica de la que emerge el deber de actuar, la

conducta es atpica. Para BACIGALUPO o SANCINETTI, se podra hablar de una tentativa
inidnea, es decir, la falta del aspecto objetivo del tipo penal del homicidio por ausencia de
la situacin tpica, pero habra dolo (error de tipo al revs). Esta es la posicin que
considero correcta, como lo explicar al tratar el tema de la tentativa.
b) Por realizar la conducta debida: N padre de X, ve cmo su hijo es arrastrado
por la corriente. Ante ello se arroja al ro para socorrerlo pero no logra salvarlo.
Respuesta: en este caso la atipicidad se basa en la inexistencia de una conducta
diferente a la impuesta (esa es la conducta prohibida). Por el contrario, el sujeto realiza la
conducta debida. El tener xito en su accionar no es una exigencia que pese sobre el
obligado a actuar.
c) Imposibilidad material de realizar la conducta debida: A observa que su hijo
B corre peligro de ahogarse. En el lugar se encuentra atada una canoa con sus respectivos
remos. A, quien no sabe nadar, tampoco sabe remar, por lo que no puede auxiliar a B,
quien muere ahogado.
Respuesta: atipicidad por imposibilidad fsica de realizar la conducta debida.
d) Por no produccin del resultado tpico: X observa como N se hunde en el ro,
y no hace nada para salvarlo. N consigue milagrosamente asirse a un madero y logra
salvarse.
Respuesta: Al tratarse de un delito de omisin de evitar un resultado, si el resultado
no se produce, no ser tpica la omisin al menos del delito consumado. Slo cabr castigar
a ttulo de delito tentado.
e) Por ausencia del nexo de evitacin: N quien no sabe nadar, observa que Z, su
esposa, se est por ahogar al ser arrastrada por un remanso. N, no hace nada por ayudar a
Z, a pesar de tener cerca suyo un salvavidas que poda arrojar. Z muere ahogada. Luego
se comprueba que aunque N hubiese arrojado el salvavidas a Z, sta igual hubiese
muerto, pues la capacidad del salvavidas era de cuarenta kilos y Z pesaba noventa kilos.
Respuesta: como la conducta impuesta en el caso en cuestin (arrojar el salvavidas,
ya que N no saba nadar), no era idnea para evitar el resultado, la conducta es atpica de

45

homicidio doloso, por faltar el nexo de evitacin. Slo cabra la posibilidad de sancin a
ttulo de tentativa.
f) Por no estar en posicin de garante respecto al bien jurdico: en un espectculo
deportivo, solicitan por los parlantes del estadio, la presencia con urgencia de un mdico.
A, quien es mdico, hace caso omiso al llamado. N, la persona necesitada de
auxilio, muere por falta de urgente atencin.
Respuesta: la conducta de A es atpica del delito de homicidio doloso, pues no est
en posicin de garante respecto de N. (Su conducta ser tpica del delito de omisin de
auxilio, art. 108 del C.P.).

2. Veamos ahora algunos ejemplos de atipicidad dolosa por ausencia de dolo:

1) Por error de tipo: (por desconocimiento o falso conocimiento de alguno de los
elementos del aspecto objetivo del tipo)
a) Error sobre la situacin tpica: A cree que B est bromeando al gritar auxilio.
En realidad la solicitud de auxilio es veraz.
b) Error en la eleccin de la conducta debida: A quiere salvar a B que se est
ahogando. Para ello, toma una canoa y se dirige al lugar, llegando demasiado tarde. B
muere ahogado. A no se haba dado cuenta que en dicha circunstancia era mucho ms
rpido y efectivo, arrojar el salvavidas que tena cerca suyo.
c) Error sobre la posibilidad fsica de realizar la conducta debida: A observa como
B, su hijo de cinco aos se est ahogando en la laguna. Como A no sabe nadar, cree
que no puede salvarlo. En realidad en lugar donde estaba B, era lo suficientemente playo,
como para permitir a A llegar hasta ese lugar caminando y salvar a su hijo. B muere
ahogado.
Respuesta: atipicidad del delito de homicidio doloso por mediar error sobre la
posibilidad fsica de realizar la conducta debida.
d) Error sobre el nexo de evitacin: A se est ahogando. B, padre de A, cree
que el madero que tiene a su lado no servir para mantener a B a flote ; en realidad, dicho
madero soportara perfectamente el peso de A. A muere ahogado.

46

e) Error sobre la posicin de garante: A, baero, no saba que hoy estaba de guardia
en el balneario municipal. En virtud de ello no auxilia a B que es arrastrado por la
corriente. B muere ahogado.
Respuesta: el error sobre la posicin de garante es un error de tipo, que genera la
atipicidad dolosa, del respectivo tipo omisivo (omisin impropia).
IMPORTANTE: No confundir el error sobre la posicin de garante (que es un error
de tipo que genera atipicidad dolosa, sea el error vencible o invencible), con el error que
versa sobre el deber emergente de una posicin de garante conocido (que constituye un
error de prohibicin, lo que tiene incidencia a nivel de culpabilidad).

EL TIPO OMISIVO CULPOSO.

Si la conducta analizada no encuadra en un tipo omisivo doloso, deber averiguarse
su posible tipicidad culposa. Para afirmar la tipicidad omisiva culposa de una accin, se
deber tener en cuenta lo siguiente:
1. La existencia del respectivo tipo omisivo culposo para el delito de que se trate:
ste puede estar expresamente previsto en la ley penal (tipos omisivos escritos), o bien
puede, a partir de un tipo culposo activo escrito, inferirse el respectivo tipo culposo
omisivo, siempre que se den en el caso todas las exigencias elaboradas por la doctrina y la
jurisprudencia respecto a la configuracin de las llamadas omisiones impropias (omisin
impropia culposa no escrita). La constitucionalidad de esta ltima clase de omisin est
sumamente discutida al ponerse en duda su compatibilizacin con lo dispuesto por los arts.
18 y 19 de la Constitucin Nacional.
2. Adems de ello, se deber constatar en el caso, la presencia de los siguientes
elementos constitutivos del tipo omisivo culposo:
a) Situacin tpica de la que emerge el deber de actuar.
b) Realizacin de una conducta diferente a la impuesta, o bien, realizacin deficiente
de la accin debida (que en verdad es una distinta a la debida).
c) Posibilidad material de realizacin de la conducta debida.
d) Nexo de evitacin.
e) La produccin del resultado tpico.

47

f) Si se trata de una omisin impropia, que el autor de la conducta est en posicin de

garante respecto al bien jurdico afectado.
3.

Siendo lo nuclear de las conductas culposas el ser infractoras a deberes de

cuidado, deber comprobarse que en el caso analizado el autor de la conducta haya

cometido tal infraccin: esta violacin del deber de cuidado surgir especialmente en las
siguientes circunstancias:
a) En la errnea apreciacin de la situacin tpica: A cree, sin poner la debida
atencin, que B est bromeando al solicitar auxilio. En realidad, el pedido de auxilio de
B es veraz.
b) En la errnea apreciacin de la posibilidad fsica de realizar la conducta debida:
sin poner la debida diligencia se cree que no es posible realizar la conducta debida.
Ejemplo: A observa como B, su hijo de cinco aos, se est ahogando en la laguna.
Como A no sabe nadar, cree que no puede salvarlo. En realidad el lugar donde estaba B
era lo suficientemente playo como para permitir que A llegara hasta ese lugar caminando
y salvara a su hijo. B muere ahogado.
c) En la errnea apreciacin del nexo de evitacin: A se est ahogando. B, padre
de A cree que el madero que tiene a su lado no servir para mantener a B a flote. En
realidad, dicho madero soportara perfectamente el peso de A. A muere ahogado.
d) En la errnea apreciacin respecto a su posicin de garante: A baero, sin
verificar en su agenda, supone que hoy no estaba de guardia en el balneario municipal. En
virtud de ello no auxilia a B que es arrastrado por la corriente. B muere ahogado.
En todos estos casos, el sujeto en virtud del error vencible en el que se halla, no
realiza la conducta debida, o al menos, no lo hace oportunamente.
e) La violacin del deber de cuidado puede darse adems en la realizacin misma de
la conducta debida: Ejemplo: A quiere salvar a B que se est ahogando. Para ello, toma
una canoa, y se dirige al lugar llegando demasiado tarde. A, por atolondrado, no se
percat que era mucho ms rpido y efectivo arrojar el salvavidas que tena cerca suyo.
OBSERVACION: Deliberadamente hemos dado los mismos casos que utilizamos
para ejemplificar los supuestos de atipicidad omisiva por falta de dolo, para que el alumno
tenga presente que los errores vencibles, si bien generan necesariamente la ausencia de

48

dolo, pueden configurar un delito culposo (como en los casos dados), si se renen todos los
requisitos del respectivo tipo culposo.
g) Finalmente, la infraccin al deber de cuidado puede manifestarse en el olvido en
el que incurra el sujeto, de realizar la accin debida: Ejemplo: Z, quien estaba cocinando,
se olvida de cerrar la garrafa antes de irse al cine. Esto produce una explosin ocasionando
la muerte de un vecino (culpa sin representacin).
4. La infraccin al deber de cuidado debe ser determinante de la produccin del
resultado.
5. El resultado deba ser previsible para el sujeto.
La ausencia de cualquiera de estos cinco requisitos, generar la atipicidad culposa de
la conducta analizada.

ACCIN CULPOSA Y OMISIN CULPOSA:

CRITERIO DIFERENCIADOR.
IMPORTANCIA DEL TEMA.
Si el determinar si un hecho dado es subusmible en un tipo activo doloso o en un tipo
omisivo doloso resulta a menudo una tarea compleja, la dificultad se acenta aun ms en
los hechos negligentes en razn de que en ellos la infraccin al deber de cuidado-o en
expresin de la teora de la imputacin objetiva, la creacin del riesgo jurdicamente
desvalorado- consiste en no adoptar las debidas precauciones de seguridad que el caso
requiere, lo que puede llevar al dilema de tener que resolver si estamos ante un hacer
encuadrable en un tipo activo o , por el contrario, se trata de una omisin punible. Veamos
algunos ejemplos:
a) Un farmacutico expende un medicamento que slo puede venderse bajo receta
archivada, sin solicitar al cliente la receta mdica.
b) El dueo de una fbrica entrega a sus operarios pelos de cabra chinos sin
desinfectar, para la produccin de pinceles lo que produce la muerte de varios trabajadores
por bacteria de carbunco.

49

c) El conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin guardar la distancia lateral

necesaria, ocasionando la cada del ciclista bajo el remolque y su muerte instantnea.(42)
Las preguntas que surgen antes tales casos son las siguientes: a) el farmacutico del
primer caso realiz la ACCIN IMPRUDENTE de vender el medicamento en tales
condiciones, u OMITI pedir la receta como era su deber?; b) el empresario realiz la
ACCIN IMPRUDENTE de entregar los pelos de cabra contaminados o debemos
entender que OMITI la accin debida de desinfectar los mismos antes de entregarlos a
sus empleados?; c) el conductor del camin ACTU IMPRUDENTEMENTE, o bien, el
no guardar la distancia necesaria es el elemento determinante a los efectos de considerar
configurada la OMISIN CULPOSA?.
La dificultad para dar una respuestas a tales interrogantes es la consecuencia de
verificar que en tales casos es posible encontrar, por un lado, un hacer positivo causante del
resultado tpico, como tambin la no realizacin de una conducta que el deber de cuidado
en tales circunstancias impona realizar.(43) Cul de tales aspectos es el relevante a efectos
de determinar si estamos en presencia de una accin culposa o ante una omisin culposa:
la ACCIN negligente CAUSANTE del resultado tpico, o la OMISIN de realizar
aquella accin que exiga el deber objetivo de cuidado?
Disponer de un criterio que nos permita determinar si el caso es encuadrable en un
tipo activo culposo o bien se configura la tipicidad omisiva culposa, tiene decidida
importancia por las siguientes razones:
1. Al estar cuestionada la constitucionalidad de los delitos de omisin impropia no
escritos, en razn de que nuestro cdigo penal- a diferencia de otras legislaciones (por
ejemplo, el Cdigo Penal alemn, pargrafo 13),(44) o de lo que establecan algunos de los

42

Casos de la jurisprudencia alemana, citados por Hans Heinrich Jeschek, en su Tratado de Derecho PenalParte General, Volumen segundo, Pg. 804/805.Traducida al castellano por Mir Puig y Muoz Conde,
Editorial Bosch.
43
Al respecto dice Gimbernat, refirindose a estos comportamientos con aspectos activos y omisivos: En
muchas ocasiones, sin embargo, el comportamiento humano no se presenta de una manera tan aproblemtica
como estricta omisin, sino que aparece con una estructura compleja en la que se entremezclan en un mismo
sujeto actividades causantes del resultado con inactividades no impedientes de ste. Gimbernat Ordeig,
Enrique. Causalidad, omisin e imprudencia, publicado en el libro de homenaje al profesor David Baign
El Derecho Penal Hoy, Editores del Puerto, 1995, pg.196.
44
El Cdigo Penal Alemn en su pargrafo 13 establece: Comisin por omisin 1) Quien omite evitar un
resultado perteneciente al tipo de una ley penal es punible conforme a esta ley, slo cuando debe responder
jurdicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisin corresponde a la realizacin del tipo
legal mediante un hacer.
2) La pena puede disminuirse conforme al pargrafo 49, prrafo 1.

50

proyectos de reforma al cdigo penal argentino (proyectos de 1960 y 1974)(45)- carece de

una disposicin general referente a la punicin de la no evitacin de un resultado tpico, por
lo que las omisiones no tipificadas, se sancionan ...por derecho consuetudinario segn las
penas previstas para el correspondiente delito de comisin. La constitucionalidad, es decir
la compatibilidad de esta categora con el principio de legalidad, no est totalmente fuera de
duda. (46). De all, la trascendencia que adquiere el determinar si el caso encuadra en un
tipo activo culposo, o si, por el contrario, se debe recurrir a las pautas que doctrinaria y
jurisprudencialmente se han elaborado para delimitar el mbito de los delitos de omisin
impropia no escritos, cuya constitucionalidad-como lo hemos expresado-est cuestionada.
2. De la decisin de si estamos ante un hacer o ante una omisin depende que deba o
no concurrir un deber especial de garante y si para la imputacin del resultado, basta un
juicio causal hipottico (elementos stos que se requieren para la configuracin de la
omisin impropia culposa)(47).(48). De igual forma, si se trata de un supuesto encuadrable en
un tipo omisivo, se deber verificar la capacidad de accin en el sujeto obligado, respecto
a la realizacin del comportamiento impuesto, lo que no es necesario en los tipos de
comisin.
En la dogmtica argentina, BACIGALUPO fue uno de los autores que ms se ocup del
tema que estamos tratando, por lo que analizaremos crticamente la respuesta dada por el
maestro argentino.
45

Entre nuestros antecedentes legislativos el proyecto de cdigo penal de 1960, contena una disposicin al
respecto en su artculo 10: El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias deba y
poda evitar, responde como si lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley
obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y
a quien asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera
afrontado.
En la nota a dicho artculo sealaba el proyectista que no es correcto dejar a la doctrina la tarea de fijar los
lmites de la responsabilidad en los casos de comisin por omisin, que son bastante delicados. Las leyes
modernas regulan y limitan, por lo tanto, esta forma de responsabilidad:C.griego,15; P. alemn (1958), 13.Por su parte el proyecto de cdigo penal, parte general, de 1974 para la Repblica Argentina,
estableca:Art.14: El que omitiera impedir el resultado de un hecho punible ser sancionado con la pena
prevista para su comisin si le incumba el deber jurdico de cuidar que ese resultado no se produjera o
cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con el comportamiento precedente.
46
Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal-Parte General, Temis-Ilanud, 1984, pg.233; Derecho
Penal-Parte General, Hammurabi, 1987, pg. 382.
47
Jescheck, obra citada, Volmen Segundo, pg. 832.
48
Dice Gimbernat: A pesar de las dificultades que existen para determinar si un comportamiento ha de ser
considerado activo u omisivo, la solucin-o, al menos, y teniendo en cuenta los limitados objetivos de este
artculo:el planteamiento de la solucin-del problema parece que no se puede eludir, dado que, segn la
doctrina dominante, los presupuestos de imputacin del resultado son distintos en cada uno de las dos clases
de comportamiento. Mientras que en comportamiento activo doloso o imprudente para la imputacin del
resultado se requerira (y bastara con) que aqul hubiera causado cientfico-naturalmente ste (con las
limitaciones naturalmente, que impone el criterio de la imputacin objetiva), en la omisin, en cambio, los
presupuestos de la responsabilidad por un resultado seran otros: por una parte, que el omitente tuviera una
posicin de garante, y, por otra, que la accin omitida, con una probabilidad rayana con la certeza, hubiera
evitado el resultado (o segn otra tesis, minoritaria, hubiera disminuido el riesgo de lesin).- Gimbernat
Ordeig, Enrique, artculo citado, publicado en El Derecho Penal Hoy, pg. 199.

51

El actual profesor de Madrid, en un trabajo que integrara el libro de homenaje a Lus

Jimnez de Asa, luego de sealar que el carcter omisivo de los delitos culposos no deriva
de la inobservancia del deber de cuidado exigido sino de la no realizacin de una accin,
seguidamente agrega: Cuando se realice una accin sin la debida observancia del cuidado
se tratar siempre de un delito de accin positiva( 49). Ms recientemente, en su manual,
reitera el mencionado autor que ...el tipo del delito culposo de omisin slo se diferencia
del de comisin en que el autor no infringe el cuidado debido con un acto positivo sino
omitiendo(50).
Es decir que, para BACIGALUPO, lo determinante a los efectos de la configuracin de
un delito activo culposo u omisivo culposo, es la FORMA en que se produjo la infraccin
al deber de cuidado objetivo: Si el deber de cuidado se infringe mediante una accin, se
tratar de un hacer incardinable en un tipo activo culposo. Por el contrario, si el autor
infringe el cuidado debido al omitir la realizacin de una accin debida, el hecho se
subsumir en un tipo omisivo culposo.
El criterio sealado por BACIGALUPO, presenta sin embargo algunos inconvenientes
por lo que resulta oportuno realizar las siguientes observaciones:
a) Si bien es cierto que en los delitos activos culposos, se infringe el deber de
cuidado mediante un hacer positivo, de ello no es vlido inferir que cuando se realiza una
accin sin la debida observancia del cuidado debido se tratar SIEMPRE de un delito de
accin positiva, pues, existen casos en los que, a pesar de que se realice una accin en
forma descuidada por el sujeto, se tratar de una omisin y no de una accin culposa. Nos
estamos refiriendo a los casos en que, estando el sujeto en posicin de garante respecto a un
determinado bien jurdico, realiza la conducta tendiente a interferir el proceso causal no
puesto en marcha por l, y que amenaza el bien bajo su custodia, pero tal accin la realiza
deficientemente al actuar en forma descuidada, producindose en consecuencia el resultado
lesivo.Veamos un ejemplo:
X, mdico de guardia en un hospital pblico, recibe a un paciente que presenta un
shock alrgico requiriendo inmediata medicacin. X le inyecta un antihistamnico en una

49

Bacigalupo, Enrique en Conducta precedente y posicin de garante en el derecho penal publicado en

Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Ediciones Pannedille, 1970, pg. 109.
50
Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal-Parte General, Temis-Ilanud, 1984, pg. 233; Derecho
Penal-Parte General, Hammurabi, 1987, pg. 396.

52

dosis que para el cuadro alrgico que presenta el paciente resulta notoriamente insuficiente,
por lo que se produce la muerte de ste.
Como se podr apreciar, en el caso dado a pesar de que el sujeto X realiz una
accin sin la debida observancia del cuidado debido (dato ste que para BACIGALUPO
determina la configuracin del tipo activo culposo), sin embargo ello es configurativo de un
delito de omisin impropio culposo. En efecto, no puede sostenerse que se trata de un delito
activo, en razn de que el autor NO CAUS el resultado muerte.(51). En el caso analizado,
X responder por homicidio culposo en su forma omisiva (omisin impropia), no por
haber causado la muerte-pues entonces se tratara de un tipo activo-sino por no haberla
evitado, al estar obligado a ello y ser posible la evitacin. El deber de cuidado lo infringe al
realizar la conducta debida en forma descuidada.
Es precisamente esta circunstancia-la realizacin deficiente de la accin debida- la
que deber ser debidamente aclarada.
La situacin de quien estando en posicin de garante respecto a determinado bien
jurdico amenazado de un peligro no generado por el garante, realiza una accin tendiente a
neutralizar el peligro ejecutndola en forma deficiente, no logrando a consecuencia de ello
evitar la afectacin del bien bajo su custodia, puede ser interpretada como:
a) que la infraccin al deber de cuidado se produce con el ACCIONAR negligente
del garante. En este caso se dira que la conducta debida fue realizada en forma deficiente.
Este es el sentido que atribuye a tales actos ZAFFARONI, cuando refirindose a las omisiones
culposas enuncia como una de las cuatro instancias en que puede surgir la culpa por
infraccin al deber de cuidado: falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la
premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua) (52).
b) Pero tambin se podra sostener que, en realidad, en tales casos no se realiza la
accin debida en forma deficiente, sino que, lisa y llanamente, se ejecut una conducta
diferente a la normativamente impuesta. En efecto, la norma no slo exige la realizacin de
una accin de salvamento, sino que impone que tal accin se lleve a cabo en forma
cuidadosa, es decir, tomando todos los recaudos que las circunstancias del caso lo exigen.
51

Vase al respecto, la redaccin del artculo 84 del Cdigo Penal argentino, que exige para la configuracin
del delito de homicidio culposo, adems de la infraccin al cuidado debido, que se causare a otro la muerte.
52
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal-Parte General Ediar, 1987, T:III, pg. 482.Tambin Hans Welzel habla de Falta de cuidado en la ejecucin de la accin mandada y correctamente
planeada en Derecho Penal Alemn-Parte General, 11 edicin. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y
Segio Yaez Prez, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 285.

53

Por lo tanto, desde esta perspectiva, no se habra realizado la accin debida en forma
deficiente, sino que se tratara de una accin distinta a la impuesta por la norma. En
palabras de BACIGALUPO, el autor habra infringido el cuidado debido omitiendo: su
negligencia lo lleva a no realizar la accin debida, sino una conducta diferente y por lo
tanto, prohibida.
Si a la expresin ...el autor no infringe el cuidado debido con un acto positivo sino
omitiendo se la interpreta en el sentido que expusiramos en el apartado b, no
tendramos reparos que formular al referido criterio de deslinde entre los supuestos
subsumibles en un tipo culposo activo y los que se deben incardinar en un tipo omisivo.(53)

NUESTRA OPININ.
En primer lugar, queremos destacar ,en plena coincidencia con lo sustentado por
BACIGALUPO, que el carcter omisivo no deriva de la simple inobservancia del cuidado
debido por parte del autor, pues, de entenderse as, todos los delitos culposos-al ser la
infraccin al deber de cuidado un elemento esencial en su configuracin-seran a la vez
siempre omisivos. (54 ).
Ahora bien, si la sola omisin de adoptar los recaudos necesarios, constitutivos de la
violacin al deber de cuidado no es el elemento caracterizante de las omisiones culposas, y
habiendo considerado insuficiente como criterio diferenciador el que se asienta en la
FORMA en que se infringi el deber de cuidado: si es por medio de una accin=tipo
activo; si lo fue en razn de haberse omitido la accin debida=tipo omisivo, surge el
siguiente interrogante: Cules seran los datos a considerar para que un hecho pueda ser
subsumido en un tipo activo culposo que lo diferencian del que se encuadra en un tipo
omisivo culposo?.

53

Sin embargo albergamos dudas que ste sea el sentido que el insigne penalista da a la expresin. En efecto,
en su obra Lineamientos de la teora del delito luego de precisar que el tipo de omisin culposo no se
diferencia del de omisin doloso sino en que la omisin tiene lugar por negligencia del omitente agrega
luego ...Esta negligencia se tendr por acreditada cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situacin
generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de diligencia,
es decir, por no haber empleado el cuidado debido.- 2da. Edicin, 1986, pg. 129.
Como podr apreciarse, Bacigalupo no incluye el supuesto de realizacin deficiente del mandato en la
enumeracin que formula de las omisiones negligentes.
54
El equvoco en que cayeron algunos autores, se debi en gran medida a que no tuvieron en cuenta esta
observacin. Al respecto, vase ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal-Parte General, Tomo
III, pg. 415, donde bajo el ttulo Excursus complementario Es la culpa una omisin?, cita a varios autores
que ven en la culpa un momento omisivo.

54

Entendemos que, para que un hecho pueda ser encuadrado en un tipo activo culposo,
ser necesario verificar la presencia conjunta de las siguientes circunstancias:
1. Que el autor haya realizado una accin.
2. Que tal accin sea EN S MISMA infractora de algn deber de cuidado(o, lo
que es lo mismo, haya generado el riesgo jurdicamente desvalorado).
3. Que tal accin infractora del cuidado debido haya sido causante del resultado
tpico.
4. Que el riesgo creado se haya materializado en el resultado.
La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedir la configuracin de la
tipicidad activa culposa, pudindose configurar entonces la tipicidad omisiva culposa.
As, por ms que el sujeto despliegue una accin que en si misma sea infractora del
cuidado debido, no se configurar la tipicidad activa culposa si, a su vez, tal accin no es
causante del resultado. Por ejemplo: N v que su hijo se est ahogando, por lo que desde
la costa le arroja un salvavidas; pero al no tomar en cuenta N la direccin de la corriente
del ro, el salvavidas no llega a manos de su hijo quien perece ahogado.
Por su parte, por ms que en un caso verifiquemos que el sujeto caus el resultado
prohibido con su conducta, y comprobemos adems que el autor viol un deber de cuidado
determinantel resultado, no se configurar la forma tpica activa culposa si la accin
causante del resultado no es ella EN SI MISMA descuidada, sino que tal infraccin al
deber de cuidado es la consecuencia de la no realizacin de una accin debida. Analicemos
los siguientes ejemplos:
A, empleado en una empresa, realiza una excavacin para arreglar unos cables
subterrneos. Terminado el trabajo, regresa a su casa sin cerrar la zanja que haba abierto, ni
sealizarla adecuadamente como advertencia del peligro que ello significaba para los que
transitaban por el lugar. Durante la noche un nio cae desprevenidamente en la zanja y
perece por el golpe recibido.
Si bien es cierto que A caus la muerte del nio- pues, conforme a la teora de la
equivalencia de las condiciones si A no hubiera abierto la zanja el nio no hubiera
muerto al caer en ella-,sin embargo la conducta causante del resultado no viol deber de
cuidado alguno. El resultado muerte del nio, no podra serle imputado a ttulo de

55

homicidio culposo en su forma activa debido a que el accionar de A consistente en abrir

un pozo en su carcter de operario, para arreglar los cables subterrneos, al ser una
conducta socialmente adecuada, no constituye la cracin de un riesgo jurdicamente
desaprobado, como lo exige la teora de la imputacin objetiva.
En otras palabras, en el caso dado, LA INFRACCIN AL DEBER DE CUIDADO
SE PRODUJO NO EN LA CONDUCTA DE HACER LA EXCAVACIN SINO AL
NO REALIZAR LA ACCIN DEBIDA que en este supuesto sera el cerrarla
adecuadamente o colocar indicadores de la existencia del zanjn.
EL TRAMO DE CAUSACIN FUE GENERADOR DE UN RIESGO
PERMITIDO, POR LO QUE EL RESULTADO PROVOCADO NO PUEDE
IMPUTARSE OBJETIVAMENTE A LA CONDUCTA DEL AGENTE, AL FALTAR LA
CREACIN DEL RIESGO PROHIBIDO.
Otro ejemplo: Z, mdico cirujano, interviene quirrgicamente a N. La operacin
resulta exitosa. Z se demora en quitarle los puntos a N lo que le ocasiona a ste una
infeccin que le causa la muerte.
Al igual que en el caso anterior, la conducta causante del resultado muerte (el haberle
suturado la herida), fue generador de un riesgo permitido; la infraccin a elementales
deberes de cuidado se produce recin al no realizarse a tiempo la conducta debida (retirarle
los puntos en tiempo oportuno).
En sntesis, PARA LA CONFIGURACIN DE UN ACCIONAR CULPOSO, ES
NECESARIO QUE EXISTA UNA COETANEIDAD ENTRE LA REALIZACIN DE
LA ACCIN CAUSANTE DEL RESULTADO Y EL MOMENTO EN QUE SE
INFRINGE EL DEBER DE CUIDADO. SLO AS TAL COMPORTAMIENTO
SER GENERADOR DE UN RIESGO PROHIBIDO, CONDICIN ESENCIAL
PARA IMPUTAR UN RESULTADO A LA CONDUCTA DEL AGENTE.
As, quien arroja una colilla de cigarrillo en un lugar en el que existen elementos
inflamables, en el mismo momento en que realiza tal accin infringe el deber de cuidado,
generando un riesgo prohibido.En otras palabras, la ejecucin de la accin en la forma en
que se la realiza, implica una violacin al cuidado debido y genera un riesgo jurdicamente
desvalorado.

56

Al respecto cabe hacer la siguiente observacin. Frecuentemente, para poder llevar a

cabo lcitamente ciertas acciones, el deber de cuidado exige la realizacin precedente de
otras conductas, para mantener el riesgo dentro del mbito permitido. As, por ejemplo,
para proceder a limpiar un arma de fuego frente a otras personas, el deber de cuidado
impone el descargarla previamente; para conducir un vehculo que presenta problemas en el
sistema de frenos, el cuidado debido exige la anterior reparacin del sistema.
Si el sujeto no realiza tales acciones (descargar el arma, arreglar los frenos) con ello
todava no infringe el cuidado debido, sin que tal violacin se produce recin al llevarse a
cabo las acciones que requeran la realizacin precedente de aquellas. Por lo tanto, si al
sujeto de nuestro primer ejemplo, se le escapa un tiro al limpiar el arma y mata a una
persona, se habr configurado el tipo activo culposo, pues la infraccin al deber de cuidado
se produjo (fue coetnea) al realizarse la accin causante del resultado. Es decir que, la
accin causante del resultado fue EN S MISMA una conducta imprudente.
Comprese estos supuestos con el siguiente delito de olvido y se entender mejor lo
que queremos decir: A enciende la hornalla de su cocina. A recibe una llamada
telefnica en la que le solicitan que concurra en forma urgente a su trabajo. A sale
presurosamente de su casa sin cerrar la llave del gas. El fuerte viento apaga el fuego de la
hornalla lo que produce una importante prdida de gas y una posterior explosin que causa
la muerte de un vecino.
En el caso se puede apreciar ntidamente que no existe un coetaneidad entre el
momento en que se desarrolla la conducta causante del resultado (el encender el fuego de la
hornalla) y la infraccin al deber de cuidado (el no cerrar la llave del gas). El encender el
fuego de la hornalla es la conducta causante de la explosin y de la muerte de la persona,
sin embargo tal accin no es infractora de deber de cuidado alguno, ya que se trata de la
generacin de un riesgo permitido, y por ello, de una conducta socialmente adecuada. La
violacin al deber de cuidado se produce CON POSTERIORIDAD al no realizar la accin
debida (apagar el fuego y cerrar el gas antes de salir). En estos casos, LA ACCIN
CAUSANTE, SLO COLOC EN POSICIN DE GARANTE al sujeto realizador de
la misma, al poner a su cargo el cuidado de una fuente generadora de riesgos. Por lo tanto,
la no realizacin posterior de aquellas acciones que la circunstancias exigan para

57

neutralizar el riesgo de afectacin de bienes jurdicos de terceros, ser configurativo de un

DELITO DE OMISIN IMPROPIA CULPOSA.

EL CRITERIO EXPUESTO TIENE BASE LEGAL.

El criterio expuesto es compatible con las disposiciones legales de nuestro cdigo
penal.
Que la accin causante del resultado sea en s misma una accin imprudente o
negligente, es una exigencia legal en razn de que los tipos activos culposos exigen para su
configuracin que POR una conducta imprudente o negligente se CAUSE el resultado
tpico. As, por ejemplo, el art. 84 del C.P., requiere para la configuracin del delito de
homicidio en su forma activa culposa, que por imprudencia, negligencia...causare a otro la
muerte. Una estructura similar presentan los dems tipos culposos contemplados en nuestro
cdigo penal.
Como conclusin, citamos lo que Jescheck denomina el criterio de la causalidad: Si
alguien ha causado el resultado mediante un hecho objetivamente adecuado al tipo y
positivo, ste ser el punto de vinculacin decisivo para el derecho penal. ( 55). Slo nos
resta agregar que, en los delitos culposos para que el hecho sea objetivamente adecuado al
tipo activo, debe tratarse de una accin causante del resultado y que sea en s misma
infractora del deber de cuidado y que el riesgo por l creado se haya materializado en el
resultado tpico.(56)

LA ANTIJURIDICIDAD.
Que una conducta sea tpica no implica, necesariamente, su antijuridicidad. La
tipicicidad de una accin es slo un indicio de su antijuridicidad (teora del tipo

55

Jescheck, ob, cit., Volumen Segundo, pg. 830.

La falta de adecuacin tpica de la conducta causante del resultado puede deberse a cualquier circunstancia
limitadora de la tipicidad de la accin. As, por ejemplo, el principio de confianza en las actividades
compartidas: Si el mdico cirujano confiando en la adecuada esterilizacin del instrumental quirrgico utiliza
un bistur inadecuadamente esterilizado ocasionando al paciente una infeccin; y si luego el mismo mdico, al
detectar la infeccin receta equivocadamente una medicacin inocua por lo que la infeccin avanza
ocasionando la muerte del paciente, el mdico responder a ttulo de homicidio culposo en su forma omisiva.
Y ello en razn de que si bien la infeccin fue causada por l (conforme a la teora de la equivalencia de las
condiciones, si el mdico no hubiera aplicado el bistur infectado en el cuerpo del paciente, ste no se hubiera
enfermado), sin embargo tal conducta activa no es infractora a deberes de cuidado pues le ampara el principio
de confianza: En las actividades compartidas es lcito confiar en que cada sujeto realizar adecuadamente su
accin, siempre que no existan razones objetivas que permitan pensar lo contario. Por lo tanto slo responder
a ttulo de homicidio culposo en su forma omisiva por la realizacin deficiente de la conducta de salvamento
que en su carcter de garante (mdico particular del paciente) le incumba.
56

58

indiciario).57 Por lo tanto, luego de afirmar el carcter tpico de un acto, se debe averiguar,
en un nivel de anlisis posterior, si tal comportamiento es o no antijurdico.
Afirmar la antijuridicidad de un comportamiento significa reconocer su
contrariedad con el ordenamiento jurdico.
Mientras la tipicidad slo demuestra la antinormatividad de la conducta, la
antijuridicidad requiere un proceso de verificacin mayor, en razn de que se debe
confrontar tal comportamiento con el orden jurdico en general. Por lo tanto, cualquier
autorizacin o permiso establecido en cualquier rama del derecho, sea este de carcter
material (penal, civil, comercial, laboral, administrativo, etc.), o procesal (como ocurre con
la autorizacin a particulares que establecen los cdigos procesales, para privar de la
libertad-bajo ciertas condiciones-a quienes son sorprendidos in fraganti delito) para la
realizacin de una accin, impedir considerarla antijurdica, pues su conformidad a
derecho es lo contrario a la antijuridicidad.
Con ello, estamos manifestando nuestra adhesin a la concepcin- ampliamente
mayoritaria en doctrina (en la dogmtica argentina es prcticamente unnime esta
posicin)- que considera a la antijuridicidad de manera genrica y no especfica. Es decir,
no hay una antijuridicidad especficamente penal, sino que la misma resulta de la
consideracin del ordenamiento jurdico como un todo: Ser antijurdica aquella acccin
que siendo tpica, no est autorizada por ninguna disposicin jurdica. En este sentido el
procedimiento de averiguacin de la antijuridicidad de la accin, es en cierta manera
inverso al que se realiza en la determinacin de la tipicidad: La tipicidad es la resultante de
la subsuncin de un comportamiento en un tipo prohibitivo; mientras que para afirmar la
antijuridicidad de la accin, se deber haber descartado su encuadre en un tipo permisivo.

57

Por el contrario, para la teora de los elementos negativos del tipo, la tipicidad de una conducta implicar la
simultnea afirmacin de su antijuridicidad, en razn de que para esta concepcin las condiciones objetivas de
las causas de justificacin forman parte del tipo objetivo, como elementos negativos.
Es decir que, para la teora de los elementos negativos del tipo, el tipo penal se integra con elementos
positivos (todos lo que nosotros consideramos parte del aspecto objetivo del tipo ) ms las circunstancias
objetivas de las causas de justificacin que constituyen elementos negativos, en el sentido de que no deben
estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad. Ejemplo: Quien se defiende de una ilegtima
agresin no provocada, y utiliza en su defensa medios necesarios y racionales, causndole una lesin a su
agresor, habr actuado atpicamente. Ello en razn de que se dan todos los elementos positivos del tipo -en el
caso, del tipo de lesiones-pero estn presentes elementos que deban estar ausentes: las condiciones objetivas
de una causa de justificacin-en el caso, legtima defensa-por lo que no se podra afirmar la tipicidad del
comportamiento.
Como se podr apreciar, para esta concepcin, la tipicidad de una conducta implica necesariamente su
antijuridicidad. Los efectos de adoptar una concepcin de tipo indiciario-como la que seguimos aqu-o la
teora de los elementos negativos del tipo, se manifiestan al momento de asignar las consecuencias
sistemticas al error, como lo veremos ms adelante.

59

Ejemplo: Quien da muerte a su enemigo asestndole una pualada, habr actuado

tpicamente, en razn de que tal comportamiento se subsume en el tipo penal del homicidio
simple del art. 79 del C.P.(el que matare a otro); y tambin antijurdicamente, debido a
que su accin no encuadra en ningn tipo permisivo, al no haber sido ilegtimamente
agredido por la vctima (descartndose la subsuncin en el tipo permisivo, legtima
defensa , art. 34, inc. 6 del C.P.).
Por lo tanto, para la doctrina dominante, la justificacin de un comportamiento
significa su conformidad con el derecho en general. Una conducta no podra estar
justificada slo para el derecho penal permaneciendo antijurdica para el derecho civil
o comercial. De igual manera, cualquier autorizacin o permiso consagrado por el
derecho civil, laboral, administrativo, etc., impedir considerar antijurdico el
comportamiento, an cuando el mismo sea tpico.(teora de la unidad del orden
jurdico).
No obstante, esto que sealamos como la posicin ampliamente mayoritaria, est
siendo objeto de cuestionamiento por algn sector de la doctrina extranjera. En particular,
se discute si no sera posible considerar, en ciertas circunstancias, a una conducta
justificada slo para el derecho penal, manteniendo su ilicitud en otros mbitos del
derecho (antijuridicidad especficamente penal). Se alega que no cualquier entidad de
injusto es merecedora de pena (carcter fragmentario del derecho penal), sino slo aqul
que presente una cierta entidad. De aceptarse esto, no debera haber dificultad para admitir
que, excepcionalmente, considerando al derecho en su conjunto, un comportamiento no sea
lcito, pero que la reduccin del nivel del injusto permita considerarlo justificado slo en
el mbito penal.
Lleva razn ROXIN, al advertir que en la determinacin unitaria de la antijuridicidad,
se hallan implicados dos interrogantes que deben diferenciarse cuidadosamente:
1. Las autorizaciones o derechos de intromisin del derecho civil o el derecho
pblico excluyen en todos los casos y circunstancias la antijuridicidad de una conducta
tpica?

60

2. Significa la prohibicin de una conducta en Derecho civil o pblico en todos los

casos y circunstancias que esa conducta, si encaja simultneamente en el tipo de una ley
penal, tambin supone un injusto penal?
Y agrega: a la primera pregunta hay que responder afirmativamente; pues siendo el
derecho penal fragmentario (slo algunas ilicitudes pueden ser consideradas delictivas)sera
intolerable que comportamiento permitidos por el derecho en general puedan ser
considerados delictivos. En este sentido cabe afirmar la unidad del ordenamiento jurdico.
En cambio la segunda pregunta no se puede responder, como lo hace la doctrina
dominante, casi siempre sin especial problematizacin, uniformemente con un s; pues ni es
conceptualmente necesario, ni tan siquiera conveniente siempre poltico-criminalmente,
castigar

tambin

una

actuacin

prohibida

civil

administrativamente

cuando

simultneamente encaje en un tipo penal. ROXIN utiliza un argumento de peso para

fundamentar su posicin. Luego de sealar que normalmente si una conducta es tpica y
contrara, adems, disposiciones de otras ramas del derecho, ser antijurdica, advierte que
ello no excluye que, excepcionalmente, comportamientos que encuadran en un tipo penal y
no estn avalados por disposiciones de otras ramas del derecho, puedan no obstante no ser
consideradas configurativas de un injusto penal: Una prohibicin procedente de otro campo
del Derecho pretende primariamente originar consecuencias jurdicas especficas de ese
campo jurdico (p. Ej. la reparacin del dao o consecuencias del derecho pblico) y el
Derecho penal no tiene que adherirse incondicionalmente a esto con sus sanciones muchos
ms graves58.
El ejemplo del que se vale Roxin es muy clarificador: Aunque (de acuerdo con las
reglas que rigen el consentimiento) el consentimiento presunto de un menor en unos daos
causados en su propiedad, debido a su limitada capacidad de obrar, no es posible
jurdicocivilmente y esa medida es por ello antijurdica y obliga a la reparacin del dao,
eso no le impide al Derecho penal admitir una causa de exclusin dl injusto en caso de
efectiva capacidad de comprensin.59 Concluye Roxin afirmando que no cabe negar la
posibilidad de una especfica exclusin del injusto penal, aunque reconociendo que tales

58
59

Roxin, ob., cit., pp. 570.

dem. pp.571.

61

supuestos son excepcionales, ya que las causas de justificacin, en su gran mayora,

proceden de otros campos del derecho y son vlidas sin ms en derecho penal.60
Esta interesante construccin, no ha logrado, sin embargo, aceptacin en la dogmtica
argentina, y slo consigui escasos adherentes en la doctrina extranjera.
ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO PENAL: No debe confundirse la antijuridicidad
(que es un juicio de contradiccin de la accin con el ordenamiento jurdico) con el injusto
penal (la accin tpica y antijurdica).
La antijuridicidad es objetiva. El injusto es personal.
Antijuridicidad objetiva: Se entiende por antijuridicidad objetiva la circunstancia de
que el juicio de antijuridicidad no est en relacin con la imputabilidad o no del autor del
comportamiento. En este sentido, los dementes, los menores, los ebrios, y en general,
quienes no tienen capacidad para comprender la criminalidad del acto, igualmente actuaran
antijurdicamente, pues para la afirmacin de la antijuridicidad no se requiere un sujeto con
capacidad como para poder cumplimentar los mandatos o prohibiciones legales.
Quienes carecen de tal capacidad, si realizan un comportamiento tpico que no est
justificado, habrn actuado antijurdicamente, slo que, inculpablemente.
Injusto personal: Por su parte, el injusto penal (la conducta tipica y antijurdica) es
de carcter personal. Esto significa que el comportamiento de cada uno de los sujetos
intervinientes en un hecho, debe ser analizado individualmente para determinar si tal accin
es o no antijurdica. Conforme a ello, si un resultado lesivo es provocado por la
intervencin de varios sujetos en el suceso, alguno de ellos podrn haber actuado
antijurdicamente y otros justificadamente, pues no es el resultado o el hecho el que se
considera jurdico o antijurdico, definiendo a partir de ello, como jurdica o antijurdica la
conducta de todos los intervinientes en el mismo (teora del injusto objetivo), sino que
corresponde merituar el comportamiento de cada sujeto en particular (teora del injusto
personal).
Ejemplo: Quien sin haber participado en la provocacin, ayuda a defenderse al
provocador suficiente y entre ambos causan lesiones al ilegtimo agresor, la conducta del
suficiente provocador ser antijurdica (se habra configurado el injusto de lesiones), en

60

Idem, pp.572.

62

cambio, quien lo ayud habra actuado legtimamente (legtima defensa de tercero, art. 34,
inc. 7 del C.P.).

ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL

En un sentido formal, una conducta tpica ser antijurdica, cuando sea contraria a
derecho. En este sentido, la antijuridicidad formal refiere a la relacin de contradiccin de
un comportamiento con el ordenamiento jurdico.
A esta concepcin formal de la antijuridicidad se la critic en razn de que nada dice
sobre el contenido que ha de tener un hecho para que se lo pueda considerar antijurdico.
Cal ha de ser el contenido de disvalor propio de un hecho antijurdico?. A este
interrogante no puede contestar la concepcin puramente formal de la antijuridicidad que se
agota en la simple confrontacin del comportamiento con el orden jurdico.
Un importante sector doctrinal, entiende que no es suficiente con la comprobacin de
que no existe ninguna autorizacin legal (causa de justificacin) para la realizacin de la
accin tpica. Consideran que para calificar de antijurdica a una accin, ser necesario que
la misma presente ciertas caractersticas -ya no slo formales sino materiales- que permitan
catalogarla como tal. Esta propiedad de la accin que permitira que se la tilde de
antijurdica, fue para von Lisz , su daosidad social.por afectar a bienes jurdicos de una
forma socilamente inaceptable. En palabras de Lisz, la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico slo es materialmente antijurdica cuando es contraria a los fines del ordenamiento
jurdico regulador de la convivencia.61
Esta construccin de la antijuridicidad material, si bien surgi a raz de ciertas vacos
legales de ordenamientos jurdicos como el alemn, al no contemplar circunstancias que
justificaran hechos que no merecan ser tildados de antijurdicos por su falta de daosidad,
presenta ms all de las razones que la originaron, un inters actual.
Sobre la antijuridicidad material expresa ROXIN lo siguiente: La importancia
prctica de la antijuridicidad material es triple: permite realizar graduaciones del injusto y
aprovecharlas dogmticamente; proporciona medios auxiliares de interpretacin para la
teora del tipo y del error y para solucionar otros problemas dogmticos; y hace posible

61

Citado por Roxin, Derecho Penal-Parte General, I, pp.559

63

formular los principios en los que se basan las causas de exclusin del injusto y determinar
su alcance.62
En verdad, solamente con una concepcin material de la antijuridicidad, se podr
determinar cul es el contenido de ilicitud que debe presentar un hecho para poder ser
considerado antijurdico, y como contrapartida, ser la nica forma de poder individualizar
entre los distintos supuestos de no punicin que aparecen contenidos en los textos penales,
cul de ellos puede considerarse causas de justificacin, distinguindolas de las
exculpaciones, de las meras exenciones de pena, etc.
En efecto, de la lectura de nuestro artculo 34 del C.P., puede colegirse una
caracterstica comn a todos los supuestos all contemplados: su no punicin. Pero del
referido precepto no surge cul es la razn de la no punicin, que puede deberse a distintas
razone,s como ser: ausencia de conducta; atipicidad; justificacin; inculpabilidad o
simplemente a una circunstancia de exencin de pena. De igual manera, en el libro segundo
se contemplan circunstancias especiales de no punicin (Ej: la no punicin del aborto
realizado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, con el fin de
evitar un peligro para la vida o la salud de la madre; como tambin si el embarazo proviene
de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente; la
impunidad para el imputado de injurias por la excepcin de la verdad (prueba de la verdad)
en determinados supuestos, (art. 111 del C.P.); la posibilidad de eximir de pena a las partes
o a alguna de ellas cuando las injurias fueren recprocas; por citar slo algunos). La
pregunta que surge es la siguiente: Todos los supuestos sealados son causas de
justificacin?; slo algunos?-y en su caso cules?-, o las razones de la no punicin se
deben a otras circunstancias (exculpacin, innecesariedad de la pena, etc.)? Nada de esto se
puede responder sin atender al contenido del acto antijurdico, es decir, sin seguir un
criterio de antijuridicidad material.
De todas maneras, resulta de muy difcil concrecin la pretensin de sistematizar
todas las causas de justificacin a partir de un nico o de varios principios rectores pre
legales63. Estos principios no estn consagrados en forma expresa en la ley, sino que la

62
63

Roxin, ob.cit, pp.559.

Bacigalupo, Enrique, Principios..., pp.253.

64

preceden lgicamente, y de los cuales se pueden deducir cules son las circunstancias con
aptitud justificante.
Las llamadas teoras monistas pretenden operar con un nico criterio rector. Para ello
han debido recurrir a un alto grado de abstraccin que les permita condensar en un slo
principio los distintos supuestos justificantes. En este sentido es monista el criterio de LISZ
conocido como teora del fin, en base al cual se considera justificada la accin que
constituye un medio adecuado para lograr un fin reconocido por el derecho; como tambin
el sostenido por SAUER, de que el principio justificante estara dado por la circunstancia de
constituir ms beneficio que perjuicio.
Pero precisamente tal grado de abstraccin conspira contra su utilidad, pues son de tal
amplias que terminan convirtindose en frmulas vacas.
Por su parte, las teoras pluralistas aceptan ms de un principio justificante,
reconocindose los siguientes: el principio de la ausencia de inters (que servira para
fundar el carcter justificante del consentimiento presunto) y el del inters preponderante
(que explicara la justificacin de la defensa propia o de tercero y de la actuacin en
estado de necesidad).
Al respecto, seala con acierto ROXIN que si se quiere establecer un principio
omnicomprensivo, ste reside en la idea de que todas las causas de justificacin pretenden
la regulacin socialmente correcta de intereses que coliden, agregando que la accin que
se pretende justificar ha de ser como regla general necesaria desde una perspectiva ex
ante, para la proteccin del bien jurdico en conflicto.64
Se trata entonces de una decisin del intrprete o del juzgador, referente a que ciertas
circunstancias merecen ser tratadas de acuerdo con las reglas de las causas de justificacin
por entenderse que ello constituye una regulacin socialmente correcta de intereses en
conflicto.65
EFECTOS DE LA JUSTIFICACIN:
La justificacin de una conducta, produce, en general, los siguientes efectos:
a) Al estar justificada, se reconoce su conformidad con el ordenamiento jurdico en su
conjunto. De manera tal que una conducta justificada no podra tener consecuencias
64

Roxin, ob. Cit., pp. 574.

Reconoce que el tratar a ciertos supuestos como justificantes es la resultante de una decisin axiolgica,
Enrique Bacigalupo, Principios..., pp.254/255.
65

65

jurdicas adversas, como ser sancin administrativa, o indemnizacin por la comisin de un

hecho ilcito, etc.
b) Implica la imposibilidad jurdica para terceros de repeler la accin justificada. En
este sentido se dice que pesa sobre aquellos un deber de tolerancia o deber de aceptar la
injerencia. El efecto de tal deber se extiende a terceros (efecto erga omnes) en el sentido de
que no podrn interferir o repeler el acto de quien acta justificadamente (interferencia de
cursos causales salvadores).
Ejemplo: Si se considera que N acta en estado de necesidad justificante al ingresar
a un domicilio ajeno para evitar ser mordido por un perro, el dueo de casa no puede
impedir el ingreso de N a su domicilio, pesando sobre l, un deber de tolerar tal conducta
(deber de tolerancia). Pero el deber no slo pesa sobre l, sino que tambin los terceros
debern reconocer el derecho de injerencia de parte de quien obra justificadamente, por lo
que no podran salir en defensa del titular del bien inmueble impidiendo el ingreso de quien
pretende evitar ser mordido por el perro.
c) La justificacin de un comportamiento, impide configurar la participacin criminal
de los que colaboran con el autor de la conducta justificada. Ejemplo: Quien entrega un
garrote a otro para que pueda repeler la injusta agresin, no podr ser considerado cmplice
de las lesiones causada al injusto agresor por parte de quien actu en legtima defensa de su
persona.
Cabe destacar que las causas de justificacin se aplican tanto a comportamiento
tpicos activos u omisivos, y a hechos dolosos como tambin a los culposos.

LA ESTRUCTURA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN O TIPOS

PERMISIVOS
Los permisos o autorizaciones- que pueden encontrarse en la propia ley penal como
en cualquier otra disposicin del ordenamiento jurdico- reciben el nombre de causa de
justificacin o tipos permisivos. Esta ltima expresin es muy grfica, pues transmite
correctamente la idea de que los permisos tienen una estructura similar a las prohibiciones:
Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto
objetivo y una faz subjetiva, de cuya configuracin integral depende la justificacin de

66

un comportamiento. Por lo tanto, si slo se da el aspecto objetivo (faltando el subjetivo)

o, nicamente se cumplimenta el aspecto subjetivo sin que estn presentes los
componentes objetivos, no se podr considerar justificado el comportamiento tpico.
Sin embargo, la presencia parcial de alguno de estos aspectos ya tendr
consecuencias sistemticas importantes, que son diferentes segn se trate de la
materializacin de slo el aspecto objetivo o nicamente el subjetivo. Y ello es as, debido a
que el injusto penal se conforma con un desvalor de acto y un desvalor del resultado. La
consideracin de ambos disvalores determina la magnitud del injusto, ya que no todos
tienen la misma entidad. El injusto penal es eminentemente graduable.
El tipo penal, contiene el total contenido disvalioso tanto de la accin como del
resultado. Sin embargo, ello constituye slo una desvaloracin provisoria. nicamente
cuando el comportamiento no sea subsumible en un tipo permisivo, quedar
definitivamente configurada la entidad de disvalor del injusto. De manera tal que, para la
justificacin de un comportamiento tpico ser necesario que el disvalor de accin y de
resultado producto del comportamiento antinormativo sea neutralizado por un valor
de accin y un valor del resultado propio de un tipos permisivo.
Apliquemos lo expuesto en el anlisis del siguiente caso: El sujeto X arroja una
piedra sobre la vidriera de su vecino, rompindola. X lo hizo con el objetivo de salvar a
una persona que yaca desvanecida en el lugar, para evitar que muera asfixiada ante un
escape repentino de gas.
La conducta de X de romper la vidriera es dolosa y produjo el resultado previsto en
el tipo del delito de dao (la destruccin de una cosa totalmente ajena, art.183 del C.P.), por
lo que su tipicidad est fuera de duda. Al contener el tipo penal el total disvalor -tanto del
acto como del resultado- en el caso encontramos, un disvalor de accin (X actu con dolo
de dao), y un disvalor del resultado (la destruccin de la cosa mueble ajena). Con ello
quedan cumplimentados todos los requisitos para la tipicidad de la accin y corresponde
pasar a un posterior nivel de anlisis: la antijuridicidad.
En el nivel de la antijuridicidad, no hay ningn nuevo disvalor (ni de accin ni de
resultado) que se agregue al comprobado a nivel tpico, de manera tal que si no
encontramos en alguna parte del ordenamiento jurdico una autorizacin que faculte al

67

sujeto X a actuar de ese modo, el injusto quedar definitivamente configurado (accin

tpica y antijurdica). Es decir, que en el estrato analtico de la antijuridicidad, lo que en
todo caso podr verificarse, ser la existencia de un cierto valor en el comportamiento y
un valor en el resultado que, en el caso en que se den (ello est determinado por el
derecho al contemplar expresamente las causas de justificacin) neutralizar el disvalor del
acto y del resultado propio del actuar tpico. Por eso se dice que el juicio de disvalor de la
tipicidad es provisorio, ya que, si la conducta es subsumible en una causa de justificacin,
habr un valor de accin y de resultado contemplado en el tipo permisivo que elimina a los
anteriores y justifica el comportamiento.
Esto es lo que ocurre en el caso que estamos analizando. El art. 34, inc. 3 del cdigo
penal argentino, autoriza a causar un mal, si resulta necesario para evitar otro mayor
inminente (estado de necesidad justificante). Conforme a ello, quien causa un mal, acta
con un disvalor de accin y de resultado propio del mal causado, pero si lo hace para evitar
otro mayor, aquellos males aparecen compensado por el bien que representan
axiolgicamente, tanto la accin de auxilio, como la preservacin del bien de mayor valor.
Vinculndolo con el ejemplo: El disvalor de accin que contiene el dolo de romper la
vidriera, es neutralizado por el valor de accin de quien quiere salvar una vida; por su parte,
el disvalor del resultado nsito en la cosa destruida, se compensa con el valor de la vida
salvada (la que sin dudas, es ms valiosa que un bien patrimonial).
De lo expuesto surge que, en los delitos de resultado, una conducta tpica estar
justificada nicamente si ambos disvalores (de accin y resultado) nsito en el actuar tpico,
son neutralizados o compensados por un valor en la accin y en el resultado, propio del tipo
permisivo (causa de justificacin).
Pero tambin se inferir de lo expuesto, que no parece justo considerar de igual
manera un comportamiento en el que ni el disvalor de accin ni el del resultado propio del
actuar tpico est compensado, respecto a la situacin en que al menos se d una
compensacin parcial, por neutralizacin de alguno de los dos disvalores.
La compensacin parcial puede darse en alguna de estas situaciones: 1. Puede ocurrir
que el disvalor de resultado se mantenga, y slo se haya neutralizado el disvalor de la
accin: Estos supuestos, en los que el sujeto supone falsamente la presencia de los

68

elementos objetivos de un tipo permisivo, han recibido en doctrina la denominacin de

error sobre las condiciones objetivas de una causa de justificacin. 2. La segunda
posibilidad, es que el disvalor de acto permanezca intacto y slo se haya compensado el
desvalor del resultado: Esta situacin, en la que el agente logra un resultado
axiolgicamente valioso sin haber conocido las circunstancias justificantes de su accin, se
trata bajo el nombre de la ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo.
Tanto la constelacin de casos que se ubican bajo el rtulo de error sobre las
condiciones objetivas de un tipo permisivo, como los supuestos de ausencia del
componente subjetivo del tipo permisivo constituyen, a nuestro entender, hechos con un
menor contenido de injusto , al darse slo una configuracin parcial de los dos disvalores
que integran el injusto penal, mereciendo en consecuencia un tratamiento diferente -y
tambin, en consonancia con el principio de proporcionalidad, una respuesta punitiva
distinta-respecto a los casos en los que aparecen plenamente configurados ambos
disvalores. No obstante, estas situaciones han recibido en doctrina un tratamiento dispar,
manifestndose importantes consecuencias prcticas de sus diferentes soluciones.
Analizaremos a continuacin las causas de justificacin en particular, y luego
analizaremos las soluciones que se han dado a la configuracin parcial: elerror sobre los
elementos objetivos de un tipo permisivo; y la ausencia del componente subjetivo del tipo
permisivo.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR.

Como ya lo hemos expresado, las causas de justificacin pueden encontrarse en
cualquier parte del orden jurdico. As, por ejemplo, en el derecho civil est legislado el
derecho de retencin que es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para
conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma
cosa (art.3.939, Cd. Civil). Ejerciendo este derecho una persona puede mantener en su
poder una cosa que le ha sido entregada bajo la obligacin de devolver, hasta tanto el dueo
de la cosa le abone el importe del trabajo realizado sobre la misma. De ocurrir esta
situacin, quien retiene la cosa realizara la conducta tpica retencin indebida (art. 173,
inc. 2 del C.P.), pero justificada, al ejercer un derecho otorgado por el ordenamiento civil.

69

La ley penal tambin contempla varios supuestos justificantes, alguno de ellos con
carcter general (previstos en el libro primero) y otros establecidos especialmente para
ciertos comportamientos tpicos (en el libro segundo del C.P.). Ejemplo de estos ltimos, lo
constituye el aborto teraputico (art. 86, inc. 1 del C.P.).
Ahora bien, de todas las causas de justificacin reconocidas por nuestro derecho
positivo, slo nos ocuparemos en particular, de dos de ellas: El estado de necesidad
justificante (previsto en el art. 34, inc. 3 del C.P.) y la legtima defensa (defensa propia
art. 34, inc. 6; de tercero, art. 34, inc. 7 y legtima defensa privilegiada, contemplada en el
art. 34, inc. 6, segundo prrafo del C.P.).

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

El estado de necesidad puede producir efectos sistemticos diferentes: La
justificacin (estado de necesidad justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.) o la exculpacin
(estado de necesidad exculpante, contemplado en el art. 34, inc. 2, segunda parte, del C.P.),
de quien acta en situacin de necesidad.
Del estado de necesidad exculpante (el que obrare violentado... por amenazas de
sufrir un mal grave e inminente, Art. 34, inc. 2, segunda parte, del C.P.), nos ocuparemos
al analizar las causales que excluyen la culpabilidad.
El estado de necesidad justificante, est contemplado en el art. 34, inc. 3 del C.P., el
cual establece que no es punible:
El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
La naturaleza justificante de esta causal, es reconocida en forma unnime por la
doctrina nacional. El fundamento legitimante radica en el inters preponderante: Hay un
mayor inters en la evitacin de un mal de cierta entidad que la de uno de menor
significacin, siempre que no sea posible evitar ambos.
Por una parte, es posible distinguir entre el estado de necesidad agresivo y estado de
necesidad defensivo (ambos supuestos contemplados en el inc. 3, art. 34 del C.P.).
El estado de necesidad es agresivo cuando la conducta del agente se proyecta
sobre bienes o personas que nada tienen que ver con el origen del mal que se quiere evitar.
Ejemplo: Para escapar de un perro rabioso, X ingresa al domicilio de N.

70

En el caso, N sufre el menoscabo de su intimidad (violacin de domicilio, art.150

del C.P.) al ingresar un tercero a su domicilio sin su consentimiento, siendo que l ha sido
totalmente extrao al mal que X quiere evitar (la mordedura de un perro rabioso). La
accin de Y que se proyecta sobre el inters de N, es en este sentido agresiva.66
En cambio en el estado de necesidad defensivo, el bien o inters sacrificado es la
fuente generadora del mal que se quiere evitar.
Ejemplo: X es perseguido por un dberman del cual N es propietario. X para
evitar ser mordido por el animal, lo mata de un balazo.
En este caso el bien sacrificado constituye la fuente de peligro que amenaza afectar al
bien mayor, por lo que su destruccin es la resultante de una conducta defensiva.
Tambin cabe distinguir entre estado de necesidad por colisin de bienes (o
intereses) y estado de necesidad por colisin de deberes.
ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIN DE BIENES O INTERESES.
Conforme a la transcripta disposicin legal, los requisitos estructurales de este tipo
permisivo son los siguientes:
1. Requisitos objetivos:
a) Una situacin de peligro inminente para un bien jurdico.
La primera condicin esencial para que pueda considerarse configurado el estado de
necesidad justificante, es la inminencia de un peligro de afectacin a un bien jurdico.
Este riesgo puede tener distinto origen. Por una parte, el peligro puede haber sido
generado por una conducta humana. Ejemplo: X prende fuego a pastos secos, y el
imprevisto cambio de viento proyecta el fuego hacia una casilla de madera donde yace un
nio durmiendo.
Pero el peligro puede ser tambin atribuible a la naturaleza. Ejemplo: La cada de un
rayo produce un incendio que se proyecta sobre una vivienda habitada.
Cualquiera de las dos situaciones habilita la posibilidad de actuar justificadamente, si
para neutralizarlo, resulta necesario causar un hecho tpico que, comparativamente con el
evitado, constituye un mal menor.
66

Tngase presente, que se trata de una agresin legtima, al actuar en estado de necesidad justificante, por
lo que el sujeto titular del bien sacrificado, nunca podra repeler la agresin al pesar sobre l un deber de
tolerancia. Cuando analicemos la legtima defensa, se ver que una de las condiciones de configuracin de
esta causa de justificacin, es que una persona, para poder defenderse legtimamente, debe ser objeto de una
agresin ilegtima. Las agresiones legtimas, no habilitan la repulsa en legtima defensa

71

El peligro debe ser inminente, entendiendo por tal el que est pronto a ocurrir. Todo
depender de las especiales circunstancias y del tipo de riesgo que se cierne sobre el bien.
En algunos casos no podr determinarse con seguridad el momento inicial, pero cuando la
produccin del mal pueda ocurrir de un momento a otro, puede considerarse que hay
inminencia.
b) La situacin de necesidad.
Se da una situacin de necesidad, cuando para poder neutralizar el peligro que
amenaza al bien, sea necesaria-como nica forma de salvamento, o como la alternativa
menos lesiva- la afectacin de otro bien o inters de un tercero.
Para que pueda justificarse la conducta tpica del agente, ella debi haber sido
necesaria en el sentido expresado, lo cual se define tomando en consideracin el contexto
en el que se produjo su realizacin.
Ahora bien, no basta la circunstancia de que el agente haya tenido la simple
posibilidad material de realizar otra accin de salvamento que sea inocua o menos lesiva
para bienes de tercero, si ello hubiera significado tener que perder efectividad o disminuir
las chances de preservacin del bien amenazado. No habr obligacin por parte del agente
de tener que optar por una accin menos lesiva si simultneamente es menos efectiva.
Ejemplo: As, si para apagar el incendio que amenaza una vivienda, el sujeto dispone
de mantas de las cuales valerse, alguna de las cuales son de un gran valor por su confeccin
y material, y otras son ms rudimentarias y econmicas, deber tomar aquellas de menor
valor (por ser la conducta menos lesiva) si ello no incide en una merma en la efectividad de
la conducta de salvamento. Pero si, verbi gracia, las mantas de mayor valor las tena a su
alcance, mientras que las otras se encontraban en una habitacin ms alejada y el tiempo
que insumira en ir a buscarla significara una extensin del incendio que hara ms
dificultoso su control, el sujeto actuara justificadamente si toma las mantas de mayor valor
por ser las que les garantiza una mayor efectividad.
La necesidad del comportamiento lesivo, lleva implcito el requisito de que la accin
desplegada debe ser apta para la salvacin del bien amenazado. Como lo aclaramos ms
adelante, no ser necesario que el sujeto logre efectivamente evitar el mal mayor, pudiendo
justificarse su conducta aunque no haya tenido xito en su cometido. Pero s se requerir

72

necesario que la accin emprendida sea idnea para neutralizar el riesgo que amenaza el
bien.
c) La diferencia de entidad entre el mal que se evita-que debe ser mayor-y el mal
que se causa.
Se exige para la justificacin del comportamiento, que el mal que se quiere evitar sea
de mayor entidad que el que se provoca. Por lo tanto, quedan fuera de la justificacin: 1) la
evitacin de un mal de igual magnitud que el que se evita. Ejemplo: N para salvar su vida
lucha con B , en medio de un naufragio, por un madero que slo puede soportar el peso
de una persona. N d muerte a B y logra asirse al madero con el que salva su vida. El
mal que N caus (destruccin de una vida) fue para evitar otro de igual magnitud (su
propia muerte), por lo que no habr actuado justificadamente por no ser mayor el mal
evitado.67
2) Con mayor razn aun, no habr justificacin si el mal causado es mayor respecto al
impedido. Ejemplo: La cada de un rayo produce un incendio que amenaza destruir un
vehculo de N, quien lo salva desviando el fuego hacia la vivienda deshabitada de X,
de mucho mayor valor que el automotor de N.
Si bien se lee, como con razn observa ZAFFARONI, nuestra ley no habla de bienes
sino de males. Por lo que, requerir que el bien salvado sea ms importante que el
sacrificado, puede no siempre ser correcto.
En efecto, la situacin de necesidad en virtud de la cual existe un conflicto de bienes
o intereses, puede darse en circunstancias en las que la afectacin de un bien de mayor
valor que el que se salva, pueda significar la causacin de un mal menor. Esto nos lleva a
la necesidad de analizar los criterios en base a los cuales se determinan la entidad de los
males.
En verdad, el anlisis comparativo de los bienes en conflicto, ser la primera de las
circunstancias a considerar en la definicin de la magnitud de los males. As, en los
ejemplos dados, en los que el fuego se proyecta sobre un lugar habitado poniendo en riesgo
la vida de los que all se encuentran , parece claro que el sacrificio de un bien material para
evitar la muerte de cualquiera de los habitantes, significar un mal de menor entidad que la
67

Luego veremos, que este hecho, si bien antijurdico, no ser culpable, por haber actuado en estado de
necesidad exculpante

73

prdida de una vida humana. Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar cul es el
mal menor. Y ello es as, pues bienes que en abstracto pueden tener una determinada
diferencia axiolgica en su favor, en la situacin particular tal diferencia puede desaparecer,
o incluso alterarse, considerndose ms importante la preservacin de aqul bien que, en la
consideracin general, apareca como el menos valioso.
Ejemplo: En abstracto, la integridad fsica tiene un mayor valor que bienes
patrimoniales. Pero, en el caso en particular, una insignificante lesin puede constituir un
mal menor, respecto a una gravsima destruccin de bienes de gran valor.
Por todo ello explicitamos a continuacin algunos criterios que pueden servir de base
para la comparacin de los males.
1. Como decamos, se debe comenzar por comparar los bienes en juego: el bien
amenazado y el bien que se necesita sacrificar en aras del salvamento de aqul. La
importancia que se asignar a cada uno no puede ser antojadiza, sino que vendr definida
normativamente. Al respecto, el orden jurdico establece la gradacin axiolgica de los
bienes: en la Constitucin Nacional y en los tratados internacionales suscriptos por nuestro
pas con jerarqua constitucional, se reconocen a los bienes personalsimos (y entre ellos, la
vida, la dignidad, la libertad) como ms importantes que otros. El propio cdigo penal al
establecer las sanciones para la afectacin de los distintos bienes est indicando el valor que
se asigna a cada uno (por ejemplo, la sancin ms severa prevista para la conducta de matar
a otro que para el apoderamiento de una cosa ajena, es claramente indicativa del mayor
valor otorgado a la vida en relacin con la propiedad). De todas formas, ello no pasar de
ser una mera indicacin necesaria de complementacin
2. La magnitud de riesgo es otro aspecto a evaluar. As, probablemente no est
justificado matar a un perro de raza y de gran valor econmico para evitar una pequea
lesin en el tobillo que podra provocar un cachorro juguetn. En cambio, s sera vlido
matar al animal si la amenaza de lesin es mayor.
De igual forma, una herida de bala en una pierna justificara la irrupcin en un
vehculo ajeno para transportar al herido aun contra la voluntad del dueo del vehculo,
pero ya no lo estara si es para transportar a quien sufri un pequeo esguince que slo le
produce dolor al caminar.

74

3. Las chances de concrecin del peligro en lesin. As, reemplazar un riesgo por otro
(causalidad de reemplazo) puede estar justificado en la medida que signifique una baja en
las chances de concrecin del riesgo en lesin68.
Ejemplo: Si un len est a punto de devorar a una persona, y su compaero de caza
se encuentra en la alternativa de efectuar un disparo hacia el animal o no hacer nada
dejando que el len devore a su compaero, pero al tener mala puntera las chances de
matar al animal son iguales que la dar en la cabeza de su compaero, actuara
legtimamente si a pesar de ello efectuara el disparo, en razn de que desde una perspectiva
ex ante (como corresponde que se haga el anlisis de los elementos objetivos del
permiso), habra disminuido las chances de muerte de su compaero. En efecto, si dejaba
que su amigo se enfrentara al len, las chances de concrecin de ese riesgo en muerte eran
seguras (de un 100%); en cambio si efecta el disparo, disminuye (por causacin de
reemplazo) las chances de muerte a un 50% (que es el porcentaje que tiene de dar en el
animal salvando la vida de su compaero).
Estos son slo algunos criterios que pueden ser de utilidad a la hora de determinar la
entidad de los males.
Ahora bien, cuando se trate de bienes personalsimos (como la vida, la libertad o el
honor) la entidad del mal no podr estar determinada por la cantidad de bienes en riesgo.
As, no sera legtimo que, para evitar el mal que significara la muerte de cien
personas que viajan en un tren, se haga un cambio de vas dirigiendo el vagn hacia un
lugar donde se encuentran trabajando dos operarios a quienes no se les puede advertir de
ello, siendo segura su muerte. Decir que la muerte de cien personas es un mal mayor que la
de dos, podr ser cierto desde una perspectiva puramente cuantitativa o estadstica, pero no
cualitativamente, y es sta la que debe primar en el mbito del derecho.
d) Que se trate de una forma socialmente adecuada de resolver el conflicto.
Hay situaciones que no podran considerarse justificadas por ms que los males en
juego puedan presentar entidades diferentes, si la forma de solucionar el conflicto no es
socialmente adecuada. Ejemplo: Quien est en lista de espera para el trasplante de un rin,

68

No se debe confundir este supuesto de disminucin de riesgos por reemplazo (causalidad de reemplazo)
de un peligro por otro de menor entidad o con menores chances de concrecin en lesin, que tiene aptitud
justificante (estado de necesidad justificante) con los casos de disminucin de un mismo riesgo que produce
la atipicidad del comportamiento.

75

no actuar lcitamente si, le extrae el rgano contra su voluntad a un tercero, por ms que
con ello haya salvado su vida y slo haya provocado una lesin grave en el otro (y tambin
la privacin de libertad).
e) El carcter de extrao respecto al mal que se quiere evitar, por parte del que
acta en la situacin de necesidad.
Al respecto no hay coincidencia en la doctrina respecto a los alcances de este
requisito. No cabe duda alguna que se es extrao al mal que se quiere evitar, si el riesgo
tiene un origen no imputable al agente. No obstante, no toda situacin en la que el riesgo ha
sido creado por el sujeto quitar a ste la posibilidad de actuar legtimamente si pretende
neutralizar el riesgo por l generado sacrificando un bien de menor entidad. Desde luego
que si la causacin ha sido fortuita ello no podra ser obstculo para seguir considerando
extrao al mal al mero causante de su produccin. De igual manera, si la provocacin del
mal ha sido intencional, ello significar que ya no es extrao. Por lo tanto, el caso
problemtico es cuando el peligro ha sido causado por una conducta imprudente o
negligente del sujeto. Ejemplo: Quien imprudentemente arroja una colilla de cigarrillo
encendida cerca de elementos inflamables causando un incendio podr ser considerado
extrao al mal, si luego para evitar que el fuego se propague a una vivienda vecina, rompe
la vidriera de un negocio y toma los extinguidores con los que logra controlar el incendio?
La mayora de la doctrina, entiende que ser extrao al mal, significa no haberlo causado
intencionalmente ni imprudentemente, por lo que en tal caso, negara la justificacin de la
accin de salvamento.
En nuestra opinin, slo la creacin intencional del peligro debera constituir un
obstculo para la aplicacin de esta causal de justificacin. Conforme a ello, aun cuando se
haya provocado imprudentemente el riesgo, la conducta posterior de sacrificar un bien
menor estar justificada, si lo hace para neutralizar el peligro creado. Ahora bien, dado que
el peligro ha sido generado por una conducta imprudente, siendo ello la causa de tener que
sacrificar un bien ajeno, debera responder a ttulo de culpa.
Entindase bien, no se trata de que la conducta de sacrificar al bien menor sea
culposa. Si analizamos el ejemplo anterior, quien rompe la vidriera para tomar los
extinguidores que utilizar para apagar el fuego, realiza la accin dolosa de destruir una

76

cosa ajena (en este caso la vidriera y el contenido de los extinguidores). Por lo tanto su
conducta es tpica del dao doloso (art. 183 del C.P.). Pero, de compartirse la opinin que
sustentamos, tal hecho estara justificado por estado de necesidad justificante. Lo que
ocurre, es que la conducta anterior de arrojar la colilla de cigarrillo cerca de elementos
inflamables es una accin infractora a elementales deberes de cuidado, y ella es la causa de
que se tenga luego que destruir el bien. Sin embargo, en el ejemplo dado, no habr pena
porque el dao culposo no ha sido tipificado como delito (el art. 183 del C.P., contempla la
forma dolosa).
Vlido es reconocer, que esta concepcin es muy minoritaria en la doctrina nacional,
siendo dominante la posicin que sostiene que ser extrao significa no haber creado el
riesgo en forma intencional ni tampoco imprudentemente, por lo que, en el caso que
estamos analizando la concepcin dominante considerara configurado el injusto doloso de
dao.
f) Que el sujeto actuante, no tenga la obligacin legal de soportar el riesgo.
Es lo que ocurre con aquellas personas que por la actividad que desarrollan, por la
profesin que ejercen se encuentran en la obligacin de soportar cietos riesgos inherentes a
tales actividades (bomberos, policas, mdicos, enfermeros, etc.); de igual manera aquellos
que hayan asumido en forma voluntaria el riesgo.
As, el mdico de guardia de un hospital no podr alegar estado de necesidad que
justifique su omisin de atender a un enfermo, alegando que pretendi con ello evitar un
posible contagio de la enfermedad.
Importante: No es un requisito de configuracin del tipo permisivo estado de
necesidad justificante, el lograr el salvamento del bien amenazado. En otras palabras, aun
cuando del sujeto no tenga xito, porque por ejemplo el bien que quiso preservar
igualmente se haya afectado o destruido, el tipo permisivo estar configurado en su aspecto
objetivo, si se dieron todas los requisitos anteriormente enumerados.
Ejemplo: En el caso del que rompe la vidriera, si a pesar de ello, el sujeto a quien se
quera salvar ya haba inhalado demasiado gas, pereciendo igualmente a los pocos minutos,
habr actuado aqul en estado de necesidad justificante respecto al dao producido, aunque
no se haya logrado evitar el mal mayor.

77

Perspectiva de anlisis de la configuracin de los elementos objetivos:

Un aspecto importante es definir desde qu perspectiva de anlisis se habr de
determinar la configuracin o no de los elementos objetivos del tipo permisivo. Esto es, si
la comprobacin de la presencia de cada uno de los componentes objetivos de la causa de
justificacin debe hacerse desde una perspectiva ex post, constatando- a partir de los
conocimientos adquiridos despus que ocurrieron los hechos- si los mismos estaban
presente en el caso que se analiza. O, si por el contrario, tal decisin debe tomarse
ubicndose mentalmente el juzgador (o quien analiza el caso) en el momento en que se
llev a cabo la accin, sin tomar en consideracin los conocimientos adquiridos a
posteriori.(perspectiva ex ante).
De seguirse el criterio ex post, se debera negar la justificacin por falta de
elementos objetivos del tipo permisivo, en los caso en que el sujeto tenga una percepcin
equivocada de las circunstancias representndose errneamente una situacin de necesidad
inexistente; y ello aunque tal error no sea imputable al agente. Ejemplo: Un bromista
solicita auxilio aproximndose a su ventana gritando que hay un incendio en su
departamento y que no puede salir. X ingresa al edificio y rompe la puerta de ingreso al
departamento del bromista con intencin de salvarlo.
Conforme a la perspectiva ex post, habra que afirmar la configuracin del injusto
de dao (art. 183 del C.P), pues a posteriori de la accin, se pudo comprobar que nadie
estaba en peligro por lo que la destruccin de la cosa ajena era innecesaria.
Este mismo caso se resolvera de manera diferente si la ptica de anlisis es ex
ante. pues en tal caso habra que colocarse mentalmente en el momento en el que el sujeto
inicia la conducta y definir desde esa perspectiva si se daban o no las circunstancias
objetivas. Para ello habr que tomar en cuenta los conocimientos que tendra un hombre
razonable, de manera tal que si el error es invencible, se tendra por configurado el
aspecto objetivo del tipo y se justificara el hecho, a pesar de que con posterioridad al
despliegue de la accin se haya comprobado que tal situacin de necesidad no exista.
En sntesis, en estos casos la denominada justificacin putativa dejara de ser tal,
siendo verdaderos supuestos justificantes aunque, con posterioridad (juicio de

78

determinacin ex post), se constatara la inexistencia de los elementos objetivos de la

justificacin errneamente supuestos en el momento inicial de la accin.69
Un importante sector de la doctrina alemana, admite que, al menos con relacin a los
elementos de la justificacin que atienden a circunstancias inciertas o futuras, su
determinacin deba realizarse conforme a una ponderacin ex ante.70
En igual sentido, en la doctrina espaola Muoz Conde, si bien refirindose a la
legtima defensa-pero el argumento es igualmente vlido para el estado de necesidadsostiene: sera absurdo exigir que el acuciado por la necesidad y ante la inminencia de lo
que objetivamente puede considerarse una agresin compruebe pausada y tranquilamente
todos los datos objetivos que avalan esta creencia antes de proceder a defenderse. 71 Por lo
que la comprobacin efectuada a posteriori de los hechos, y de la que resulte que tales
circunstancias slo se dieron en la imaginacin del agente, no debe conducir
necesariamente a la negacin de su justificacin.
Puede dejarse de lado en este comentario por la ndole del mismo, el tratamiento
pormenorizado de la cuestin, extraordinariamente debatida, referente a si el juicio de
requeribilidad tiene que ser formulado en el instante de la ejecucin de la accin respecto a
todos los elementos objetivos del correspondiente tipo permisivo (como lo sostienen
ZIELINSKI,72 SANCINETTI.73), o si esta prognosis ex ante se aplica slo a algunos (y en su
caso a cules), correspondiendo verificar ex post la efectiva configuracin objetiva de las
dems.
No obstante, creo conveniente sealar que la respuesta a estas cuestiones deber tener
en consideracin el fundamento de la causa de justificacin en particular, para determinar
cul de los intervinientes debe soportar el riesgo de error.74
2. Requisito subjetivo:
Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto
objetivo y una faz subjetiva. El aspecto subjetivo del tipo permisivo estado de necesidad
justificante se integrar con la representacin por parte del sujeto actuante, en el momento
69

As, Bacigalupo, Principios... pp.276/277.,

Roxin, ob. cit., pp. 593.
71
Muoz Conde, Francisco, Legtima defensa putativa. Un caso lmite entre justificacin y exculpacin
publicado en Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal. Libro de homenaje a Claus Roxin,
Bosch, Barcelona, 1995, pp. 192.
72
Zielinski, Diethart, Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito, traduccin de
Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Bs.As., 1990, pp 279 y ss.
73
Sancinetti, Marcelo A. Teora del delito y disvalor de accin, Hammurabi, Bs.As., 1991, pp.553.
74
En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-parte general, pp. 425 y sig.
70

79

del hecho, de la situacin objetiva de necesidad (concepcin cognoscitiva del presupuesto

subjetivo de la justificacin). Para nosotros basta con ello, pero el sector mayoritario de la
doctrina requiere adems, una voluntad de salvamento (concepcin volitiva del
presupuesto subjetivo de la justificacin).
Por lo tanto, el sujeto que rompe la vidriera al ver que una persona yace desmayada
por la emanacin de gas, y con ello evita su muerte, si a pesar de reconocer la situacin lo
hizo porque quera causarle un dao al dueo del negocio al romper el vidrio y no porque
haya querido salvar a la persona, para nosotros su conducta estar igualmente justificada,
mientras que, para los que exigen un especial contenido de voluntad, tal conducta sera
antijurdica porque el componente subjetivo del tipo permisivo no estara configurado al
faltar la voluntad de salvamento.
En la determinacin del contenido subjetivo del tipo permisivo se plantea una
discusin similar a la que se da respecto al contenido del dolo. Se recordar que al respecto
hay dos grandes posiciones que tratan de explicar el contenido del dolo: la teora de la
representacin y la de la voluntad, bastando para la primera -y como su nombre lo indica-la
representacin por parte del agente de todos los elementos objetivos del tipo (en ese caso,
del tipo prohibitivo), mientras que para la teora de la voluntad, ello es slo una parte
esencial pero no suficiente del dolo, el cual requiere, adems, la voluntad de produccin del
resultado (el cual faltar si el sujeto confa en su no produccin). De igual forma, respecto
al componente subjetivo de las causas de justificacin, estn quienes slo requerimos una
representacin de la situacin objetiva (en este caso, del tipo permisivo) y los que exigen,
adems de ello, una especial voluntad (que en el estado de necesidad justificante, ser la
voluntad de salvamento).
EL ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIN DE DEBERES
Discute la doctrina si el estado de necesidad por colisin de deberes se da nicamente
cuando colisionan dos deberes de actuar, o si tambin debe ser incluido supuesto en el que
colisionan un deber de actuar y otro de omitir.
En todo caso, la colisin de deberes se da cuando el sujeto se encuentra en una
situacin tal en la que el cumplimiento de un deber llevar necesariamente a la infraccin
de otro de los deberes a su cargo. Ejemplo: El baero que observa cuando dos personas

80

caen al ro desde una embarcacin, sin que ninguna de las dos sepa nadar. Si slo puede
salvar a una de ellas, siempre se estar omitiendo el deber de salvamento respecto a la otra
(colisin de dos deberes de actuacin).
Seala Jeschek, que ...en el tratamiento de la colisin de deberes hay que distinguir
entre los casos en que cabe realizar conforme a derecho una graduacin del rango de los
deberes en pugna, y aquellos otros en los que tal diferenciacin no resulta posible75.
En todo caso, cuando existe una diferencia entre los deberes en conflicto, debe darse
cumplimiento al de mayor rango. En esta determinacin puede incidir la diferencia
cualitativa de los bienes a los que se refieren los deberes, pero ello ser slo una de las
pautas a considerar. As, por ejemplo, el especial deber que emerge de una posicin de
garanta, es normalmente, preponderante respecto al deber de auxilio que corresponde a
cualquier persona fundada en principios de solidaridad mnima.
Por el contrario, si los deberes son de igual jerarqua, la doctrina discrepa en el
tratamiento dogmtico que hay que dar al incumplimiento de uno de los deberes.
Para algunos, esta sera una diferencia importante con el estado de necesidad por
colisin de bienes o intereses, en el que se requiere que el mal que se evita sea mayor que el
que se causa; en cambio en el estado de necesidad por colisin de deberes aun cuando el
deber infringido sea de la misma jerarqua que el cumplimentado, su incumplimiento
estara justificado por estado de necesidad.76
En cambio, para otro sector doctrinario, slo cabra exculpar a quien, no pudiendo
cumplir ambos deberes, opta por uno de ellos, infringiendo el otro de igual jerarqua.77
La primera de las posiciones merece preferencia, pues sera un contrasentido que en
determinadas circunstancias un sujeto cualquiera sea su comportamiento siempre actuar
ilcitamente.

LA LEGTIMA DEFENSA
Otro de los tipos permisivos contemplados en el libro segundo de nuestro cdigo con
un carcter general, es la llamada legtima defensa, que puede ser de la propia persona o
de sus bienes (legtima defensa propia) o de un tercero (legtima defensa de un tercero).
75

Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-parte general, 4ta. edicin, pp.328.

Stratenwerth, Gnter, ob. cit, pp.152; tambin Bacigalupo, Enrique. Principios..., pp.274
77
Este es el pensamiento de Jescheck, ob. Cit. pp. 329.
76

81

Adems nuestra ley contempla lo que en doctrina se conoce como legtima defensa
privilegiada.
LA LEGTIMA DEFENSA PROPIA
La defensa necesaria es un supuesto de excepcin que contempla la ley de poder
ejercer defensa por mano propia, por ello est acotada la justificacin de la conducta
defensiva a la presencia de determinadas circunstancias expresamente previstas en la ley.
Ello est contemplado en el art. artculo 34, inc. 6 del cdigo penal:
...El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Es decir, que la situacin en la cual operar esta causa de justificacin ser cuando
una persona es objeto de una ilegtima agresin por parte de otra que amenaza su persona o
bienes, y en tal circunstancia se ve en la necesidad de tener que afectar a la persona o a
algn bien del agresor, siempre que se valga para ello de medios que, conforme a las
circunstancias del caso, sean necesarios y racionales en la defensa (requisitos positivos) y
siempre y cuando el sujeto que se defiende, no haya provocado suficientemente con un
accionar precedente, a aquella ilegtima agresin.
Slo bajo estas circunstancias la conducta tpica estar justificada. Cada una de estas
condiciones requiere ser analizada en su significacin legal.
Agresin, provocacin suficiente y simple provocacin como conceptos distintos
Consideremos de fundamental importancia a los efectos de determinar cul es la
conducta legtimamente defensiva, la calificacin que se le d a aquella accin que dentro
de un contexto situacional determinado sea desencadenante de un conflicto en el que se
afectan (por peligro o por lesin) uno o ms bienes jurdicos.
La importancia de la calificacin de aquella conducta generadora del conflicto de
bienes, catalogndosela ya sea, como agresiva, simplemente provocativa o suficientemente
provocativa, es palmaria, pues la situacin jurdica de los protagonistas del hecho, varan
diametralmente en relacin al encuadre jurdico de la primer accin.
Veamos un ejemplo: X injuria a Z; Z reacciona a golpes de puo contra X; ante ello,
X se traba en lucha con Z resultando ambos con lesiones leves.

82

Para resolver el precedente caso, es fundamental la calificacin que demos a la

conducta inicial de X. Es decir, tendremos que decidir si el accionar injuriante constituye:
a) simple provocacin; b) una provocacin suficiente; c) o si constituye una agresin
ilegtima.
Si consideramos a la injuria proferida por X como una simple provocacin (a), las
lesiones que ste caus a Z estaran justificadas. Por el contrario, si entendemos que el
accionar de X fue suficientemente provocador (b), tanto las lesiones que ste infiri a Z
como las que Z ocasion a X seran ilegtimas. Por ltimo, si catalogamos la conducta
injuriante de X como una agresin ilegtima al honor de Z, (c), sera ste el que estara
actuando en legtima defensa de su honor, siendo por lo tanto, las lesiones causadas por Z a
X justificadas, mientras que las inferidas por X a Z seran no slo tpicas sino tambin
antijurdicas.
Si al caso analizado le agregamos la intervencin de un tercero en defensa de X, la
conducta de aqul sera conforme a derecho en los supuestos a y b por legtima defensa
de tercero (art. 34, inc. 7 del Cdigo Penal), no as en el supuesto c.
De lo expuesto se puede inferir que existe un orden lgico a seguir en la averiguacin
de si en un caso se dan o no todas las condiciones impuestas por el inc. 6 del art. 34 del
C.P., para considerar a una conducta como defensa legtima.
Entendemos que es lgicamente necesario comenzar por determinar cul es la
conducta ilegtimamente agresiva, pues, a travs de ella, sabremos cul es la persona que se
encuentra en la necesidad de defender su persona o bienes injustamente atacados (o
amenazados) y recin entonces podremos averiguar - respecto de la conducta del agredido si cumple o no con las exigencias legales: positiva una (utilizacin de un medio necesario y
racional en su defensa), negativa la otra (falta de provocacin suficiente de la agresin).
De all la necesidad de contar con un concepto claro de agresin, para diferenciar a
sta de aquellas acciones meramente provocativas (simple o suficiente provocacin).
En razn de que nuestro Cdigo Penal, al igual que el espaol (art. 8, 4), exige para
justificar la defensa de persona o bienes la falta de provocacin suficiente por parte del que
se defiende, los objetivos centrales de este trabajo sern: a) lograr un criterio que nos
permita diferenciar conceptualmente a la conducta ilegtimamente agresiva del accionar
provocador; b) lograr un criterio que nos permita distinguir la conducta suficientemente
provocativa de la simple provocacin.
III. AGRESION ILEGITIMA. CONCEPTUACION.
Para caracterizar a la agresin ilegtima sealaremos tres requisitos bsicos que, a
nuestro entender, la misma debe reunir, ellos son:
1. QUE SE TRATE DE UNA CONDUCTA HUMANA: Por lo que quedan fuera de
este concepto no slo aquellos hechos en los que no intervino el hombre (hechos de
animales o cosas) sino tambin cuando a pesar de ser hechos del hombre ste no actu por
hallarse sometido a fuerza fsica irresistible o en estado de involuntabilidad.

83

2. CON VOLUNTAD LESIVA: Una conducta humana que afecte la persona o

derecho de otro es una condicin necesaria pero no suficiente para la configuracin de la
agresin, exigimos adems voluntad lesiva por parte del que la realiza. Semnticamente el
trmino agresin indica la necesidad de que la voluntad del autor de la accin se encamine
intencionalmente a la afectacin del bien. No es pacfica la doctrina en cuanto a la
exigencia de ste requisito78.
La consecuencia ms importante de exigir intencionalidad lesiva en la agresin, es la
de negar carcter de tal a aquellas conductas que, aunque afectatorias de bienes de un
tercero, (como las conductas imprudentes o negligentes), carece su autor de intencionalidad
lesiva.
Cabe aclarar que, el no considerar como agresiva a las conductas infractoras de
deberes de cuidado, no implica necesariamente negar la posibilidad de justificar la accin
de quien, para evitar que se lesione su persona o derecho, reacciona contra el imprudente,
causndole alguna afectacin a los bienes del mismo, sino que, solo negamos que tal
accionar sea considerado legtima defensa (por faltar la agresin ilegtima), pero nada
impide que, si dan todas las exigencias del mismo, encuadre en el tipo permisivo estado de
necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.)79
La agresin puede tener lugar a travs de una accin o puede cometerse por
omisin80, pudiendo ser sta propia (por ejemplo, quien pudiendo hacerlo sin riesgo para su
persona, se niega a trasladar a un herido para su atencin) o impropia (el carcelero que
recibiendo orden de liberar al detenido se niega a hacerlo)81.
3.

QUE SEA UN ACCIONAR ANTIJURIDICO: Es decir llevada a cabo sin

derecho por su autor. Cul es el criterio para decidir la ilegitimidad de una agresin, es uno
de los temas que discute la doctrina.

78

Exigen intencionalidad lesiva para considerar agresin: Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho
Penal. T. IV pg. 170. 2da. Edicin, Losada ; ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal - Parte
General, T III, Editorial Astrea, 1981, pg. 597 ; De la Ra, Jorge, Cdigo Penal Argentino - Parte
General, Lerner, 1972, pg. 451. Es tambin la posicin mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia espaola.
Entre otros: Gmez Bentez, Jos Manuel, Teora Jurdica del Delito - Derecho Penal - Parte General,
Editorial Civitas, Madrid, 1984, pg. 334. En contra: Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal - Parte General,
Hammurabi, 1987, pg. 230.
79
Dice ZAFFARONI: Es inadmisible la legtima defensa contra la conducta meramente imprudente puesto que,
lo que cabe, tratndose de culpa inconsciente, es advertir al sujeto del peligro en que pone los bienes ajenos y
luego agrega ...todo caso de culpa consciente en que el sujeto titular del bien jurdico conoce el peligro y el
sujeto que acta con imprudencia sabe de ese conocimiento y tambin sabe que el titular no ha asumido el
riesgo, es simultneamente una conducta con voluntad lesiva, dirigida contra la libertad del sujeto pasivo de la
imprudencia. ZAFFARONI, Eugenio Ral, obra citada, T III, pg. 597/598.
En igual sentido Luzn Pea, quien argumenta que, si el sujeto acta en forma imprudente tiene bajo su
control la realizacin de la conducta imprudente, no habra peligro inminente para algn bien jurdico
individual, y cuando este peligro se presente es por prdida del control por el sujeto , en cuyo caso, en uno ni
en otro momento cabr hablar de agresin por falta de peligro inminente o del control de la voluntad, o bien
cuando el sujeto no pierda el control, al producirse el peligro inminente bastar con avisarle o detener la
accin sin lesionarlo (en Aspectos esenciales de la legtima defensa, Barcelona, 1978, pg. 181 y sig.)
80
En contra, negando que las omisiones puedan constituir agresiones, Gmez Bentez, Jos Manuel, obra
citada, pg.337.
81
El argumento dado por Luzn Pea, afirmando que la misma no afecta bienes jurdicos individuales, por lo
que no puede considerarse agresin ilegtima (obra citada, pg. 160/161) es refutado acertadamente por
ZAFFARONI, quien contesta que si bien la omisin se funda en un deber general de solidaridad, no por ello
tutela nicamente el sentido de solidaridad social, sino que sta resulta tutelada solo secundariemente
(Tratado, T III, pg. 599)

84

Para algunos lo decisivo es determinar si el sujeto titular de los bienes sobre los que
recae la accin agresiva, tiene o no la obligacin de tolerar la misma. Si no existe
obligacin, la accin que los afecte o ponga en peligro es ilegtima82.
Otro sector doctrinario sostiene que la ilegitimidad de la agresin lo determina el que
la accin no est autorizada por el derecho (antijurdica)83.
Esta ltima postura es la que consideramos correcta.
Por lo expuesto constituyen agresiones ilegtimas las llevadas a cabo por inimputables
(menores, dementes) o por quienes se hallen en un error de prohibicin indirecto o en
estado de necesidad exculpante, pues si bien actan inculpablemente, su accionar es
ilegtimo84. Tampoco es necesario que el accionar sea tpico, en el sentido de ser una accin
penalmente relevante. La ley solo exige la ilegitimidad de la agresin y por lo que no es
necesario que constituya un injusto penal.
Estrechamente vinculado con la caracterizacin de la agresin ilegtima, se encuentra
el tema de cules son los bienes legtimamente defendibles, debido a que un sector
doctrinario y jurisprudencial, restringe indebidamente el concepto de agresin al entender
que la misma consiste nicamente en un ataque fsico, por va de hecho85.
Tambin en la doctrina y jurisprudencia espaola encontramos similar restriccin al
concepto de agresin. As, Rodrguez Devesa sostiene: Gramaticalmente la palabra
agresin tiene dos acepciones: una estricta, la de acometer a alguno para matarle, herirle o
hacerle cualquier dao, y otra ms amplia, equivalente a acto contrario a derecho de
otro. La jurisprudencia tiende a usar el trmino en el sentido ms restringido, como
acometimiento material, fsico, directo86.
Rechazamos esta concepcin restrictiva del concepto de agresin, que tiene por
efecto negar la posibilidad de autodefensa de importantes bienes como el honor, el
patrimonio, la honestidad, etc., especialmente cuando la afectacin de los mismos no pone
en peligro a la persona de su titular. Nuestra Ley - a diferencia de lo que ocurre con otros

82

Es la posicin sostenida en nuestra doctrina por Malamud Goti, quien luego de desechar la bsqueda de un
criterio fijo en virtud del cual pueda establecerse en abstracto qu es lo legtimo y qu no lo es, recomienda
que la cuestin debe ser aprendida en el instante en que la accin afecta los intereses de un tercero, y en ese
preciso contexto. Y agrega: una accin que no es ilegtima en su origen, se transforma en tal en el momento
de hacerse necesaria la defensa Jaime E. Malamud Goti, Legtma defensa y Estado de Necesida,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1977, pg. 33.
83
Lleva razn Bacigalupo al observar que esta discusin solo puede tener alguna consecuencia prctica en la
medida que la obligacin de tolerar de parte del agredido y la autorizacin de obrar del agresor sean definidas
de tal forma que no tengan un contenido recproco (el agredido debe tolerar el ejercicio del derecho del
agresor). Enrique Bacigalupo, obra citada, pg. 227)
Entendemos que las acciones que constituyen abuso de derecho (art. 1071 segunda parte del Cdigo Civil
Argentino), son antijurdicas.
84
Distinta es la cuestin de si frente a la agresin de menores, dementes, o ebrios, opera una restriccin tico
social al derecho de defensa del agredido. En este sentido Gmez Bentez, Juan Manuel, obra citada, pg.
3232. Tambin Bacigalupo, Enrique, obra citada, pg. 228/229.
85
Atribuye Nez el origen de esta equivocada interpretacin a Julio Herrera quien comentando la frmula
del Cdigo Penal de 1886, de idntica redaccin al actual en lo referente a la legtima defensa, sostena que la
nica defensa legtima era la de la persona, y cuando la ley habla de derechos - sostena Herrera - deba
entenderse en el sentido de los derechos inherentes a ella, como ser la integridad personal y la libertad. Nez,
Ricardo, Tratado de Derecho Penal T. 1, Lerner, 1976, pg. 351 y sig.
Al respecto, ver la jurisprudencia citada por Jimenez de Asa en su Tratado T. IV, pg. 162 y la mencionada
por Rubianes, Carlos J. El Cdigo Penal y su interpretacin jurisprudencial, T. 1, pg. 179 N 3.
86
Rodrguez Devesa, Jos Mara, Derecho Penal Espaol, T. 1, pg. 480.

85

cdigos -, no limita los derechos susceptibles de ser legtimamente defendidos, ya que

dispone ...o de sus derechos (art. 34, inc. 6 del C.P.).
Por ello, y en consonancia con la opinin actualmente dominante en la doctrina y
jurisprudencia de nuestro pas, entendemos que todos los bienes y derechos, sean stos
materiales o inmateriales, tengan o no proteccin penal, son susceptibles de defensa
legtima por su titular o por un tercero87.
Como lo afirma Soler, el problema no consiste en seleccionar determinados bienes
para declarar que slo esos son defendibles, sino en la proporcionalidad, racionalidad o
necesidad de la defensa88.
Por lo tanto, cualquier intencional afectacin (por accin u omisin de bienes o
derechos de un tercero, constituye una agresin, que en caso de ser antijurdica, habilita la
defensa lcita por parte del agredido. As por ejemplo, es posible defender legtimamente el
derecho a la tranquilidad nocturna, el derecho a la intimidad, el honor, etc.
IV. LA PROVOCACION SUFICIENTE: DESLINDE CONCEPTUAL DE LA
SIMPLE PROVOCACION.
A. ANALISIS DE LAS POSICIONES SUSTENTADAS POR LA DOCTRINA
NACIONAL.
Dos son los aspectos esenciales que sobre el tema analiza la doctrina nacional y sobre
los cuales no existe acuerdo, ellos son:
1.

Qu se entiende por acto provocativo; 2.

Cundo tal provocacin puede

considerarse suficiente.
1.

LA PROVOCACION: Respecto al significado que se atribuye al trmino

provocacin, existen al menos dos posiciones doctrinarias diferentes. Si bien, al parecer,

existe acuerdo en requerir que objetivamente el acto tenga entidad provocativa, las
disidencias se manifiestan al referirse al contenido subjetivo del mismo. Para algunos, un
accionar imprudente, no podra ser considerado provocador, al exigir un nimo provocativo
en el sujeto89. Otros en cambio, admiten tanto la provocacin intencional como la
imprudente90.
2.

LA SUFICIENCIA DE LA PROVOCACION: Siendo necesario deslindar la

simple provocacin de la provocacin suficiente, discute la doctrina respecto a la entidad

que debe tener el acto provocativo para ser considerado suficiente. Pasaremos revista a las
principales posiciones.
87

Slo quedaran excludos los bienes supra personales de los que sea titular el Estado (como por ejemplo el
orden pblico) salvo que se trate de bienes individuales (como el patrimonio econmico del Estado) los que s
pueden ser legtimamente defendidos (conforme la opinin de Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pg. 226 ;
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado, T. III, pg. 618 ; Gmez Bentez, Jos Manuel, ob. cit., pg. 330/331.
88
Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, 1978, T. I, pg. 345.
89
La suficiencia no tiene como nico parmetro la materialidad de la conducta, sino tambin el
comportamiento subjetivo del autor: no hay provocacin culposa Nez, Ricardo C. Las disposiciones
generales del Cdigo Penal, Lerner, 1988, pg. 144.
90
Lo admiten: ZAFFARONI, Trat. T. III, pg. 612, quien advierte que semnticamente la palabra provocacin
no requiere la intencin de desencadenar la reaccin, pues una de sus acepciones es mover a ; Bacigalupo,
Enrique, ob. cit., pg. 230 ; Bustos Ramrez, Juan Manual de Derecho Penal Espaol - Parte General, Ariel,
Barcelona, 1984, quien seala la inconsecuencia de exigir intencionalidad en el acto provocativo y
contentarse con la imprudencia en la configuracin de la agresin (pg. 238).

86

Soler, exige para considerar a una conducta como suficientemente provocativa, la

existencia de una cierta proporcin entre la accin provocadora y la agresin
desencadenada por ella, de manera tal que sin llegar a justificar la reaccin (la que siempre
ser injusta) al menos la haga excusable91.
En similar posicin se encuentra BACIGALUPO, quien requiere una entidad tal en el
acto provocativo para ser considerado suficiente, que determine un estado de
inimputabilidad en el agresor, de modo tal, que la reaccin de ste sea antijurdica pero no
culpable92.
Ricardo Nez, luego de sealar que el acto provocativo debe ser suficiente para
determinar una agresin de la ndole y de la intensidad de la producida, agrega, que la
medida que le confiere a la provocacin el carcter de tal, no puede determinarse en
abstracto, sino conforme a las circunstancias del caso en concreto, en lo que coincide con
Jimnez de Asa93 94.
Por su parte, ZAFFARONI, sin perjuicio de reconocer que las circunstancias del caso
sern decisivas en lo que a la determinacin de la suficiencia se refiere, encuentra en la
previsibilidad de la agresin un criterio general para determinar si la provocacin fue
suficiente. Es decir, que la posibilidad de provocar la agresin sea la menos previsible, en
forma tal que, las reglas elementales de prudencia, indicasen la abstencin de una conducta
semejante en las circunstancias dadas, agregando que, para la suficiencia de la provocacin
no debe computarse los caracteres personales del agresor que lo hacen poco apto para la
coexistencia95.
B. NUESTRA POSICION SOBRE EL TEMA.
1. EL CONCEPTO DE PROVOCACION: Con referencia a la discusin planteada
en la doctrina respecto al contenido subjetivo requerido para considerar un acto como
provocativo, y antes de exponer nuestra opinin, queremos destacar algo que no deber ser
objeto de confusin. La discusin sobre el carcter intencional o imprudente no se refiere a
la accin en s, sino al carcter ofensivo del acto. Quien en una reunin realiza un
comentario en el que se refiere a los polticos con trminos ofensivos, sin saber que uno de
sus interlocutores es un dirigente poltico, realiza una accin (la de proferir tales
expresiones) en forma intencional; pero sin embargo no hubo intencin de ofensa96.
Hecha esta aclaracin, manifestamos nuestra coincidencia con quienes admiten como
provocador no slo las ofensas intencionales, sino tambin las imprudentes. Estas son
nuestras razones.
Admitiendo el trmino provocacin ms de una acepcin vlida, el intrprete debe
optar por aqul significado que genere consecuencias ms convenientes desde una
91

Sebastin Soler, Trat. T. I, pg. 355

Enrique Bacigalupo, ob. cit., pg. 230.
93
Nez Ricardo C. Trat. T. I, pg. 360 y sig.
94
Jimnez de Asa, Luis, Trat. T. IV, pg.
95
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal - Parte General, Ediar, 1985, pg. 493.
96
Una situacin distinta es la de quien ni siquiera conoce el carcter ofensivo de sus dichos, la que no debe ser
confundida con el caso expuesto.
92

87

perspectiva poltico criminal. En virtud de ello, debemos tener presente al interpretar tal
expresin, que la ley penal exige un requisito similar, al regular al tipo permisivo Estado de
Necesidad Justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.), requiriendo para su configuracin que,
quien causa un mal para evitar otro mayor inminente, sea extrao al mismo. Tambin
respecto a esta exigencia legal, se discute en doctrina si ser extrao significa que el sujeto
no haya dado origen, ni intencional ni imprudentemente al mal que quiere evitar o, por el
contrario, basta para ser considerado ajeno al mismo, con que su creacin no haya sido
intencional.
Al ser un requisito comn establecido por la Ley, para la configuracin de estas
causas de justificacin, el que el sujeto no haya - con su accin anterior - provocado la
situacin conflictiva de bienes, pareciera que la respuesta al interrogante comn (la
creacin imprudente de la situacin, obsta la aplicacin del tipo permisivo ?), debiera ser
coincidente para ambos supuestos.
Sin embargo, al ser distintos los hechos que se autorizan a realizar en uno y otro tipo
permisivo, siendo tambin diferente la magnitud ofensiva del acto a justificar, corresponde
- a nuestro entender - una solucin diferenciada.
En efecto, si tenemos en cuenta que a quien acta en legtima defensa la ley le
autoriza a causar un mal en el agresor que puede ser igual y an mayor que el que trata de
evitar en su persona o bienes (siempre que utilice un medio necesario y racional para
repeler la agresin), y lo comparamos con el hecho contemplado en el art. 34, inc. 3 del
C.P., en el que slo se justifica la accin que cause un mal menor que el que se trata de
evitar, parece lgico que se deba ser ms exigentes para la configuracin del tipo permisivo
del inc. 6 del art. 34 que para el contemplado en el inc. 3 del mismo artculo, por la
sealada razn, de que en aqul se justifican las acciones de un mayor efecto lesivo.
Tngase en cuenta, adems, que en el estado de necesidad justificante, el sujeto sufre
el menoscabo del bien que se sacrifica en aras del de mayor valor, puede ser a su vez, el
titular del bien salvado97, situacin sta que en la legtima defensa nunca se da.
Por otra parte, tambin en el estado de necesidad justificante, el titular del bien que se
sacrifica pudo haber dado origen con una conducta ilegtima (al igual que el injusto
agresor) a la necesidad de afectacin (estado de necesidad defensivo)98.
Conforme a lo expuesto, entendemos que ser considerado provocador en el sentido
legal, quien intencional o imprudentemente haya desencadenado la agresin ilegtima.
Esta posicin podra ser objetada sealndonos que con ello se consagra el principio
qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu, al obligar a soportar al provocador, todas
las consecuencias que con su accionar imprudente desencadene99.
97

Por ejemplo quien rompe una vidriera para salvar al dueo del local que se est asfixiando por prdida de
gas.
98
As, quien imprudentemente saca a pasear un puma por las calles de la ciudad, y obliga a un tercero a tener
que matar al animal para salvar la vida de un nio que fuera atacado por el felino.
99
Es manifiesta la preocupacin de un importante sector de la doctrina espaola ante la posibilidad de que por
va de interpretacin del tercer requisito de la legtima defensa, se filtre el repudiado principio del versari in re
illicita. Al respecto, ver Crdoba Roda, Juan, Las eximentes incompletas en el Cdigo Penal, publicaciones
del Instituto de Estudios Jurdicos, Oviedo, 1966, pg. 113 y sig.

88

Sin embargo, entendemos que tal objecin no sera correcta, pues slo estamos
admitiendo que un accionar imprudente puede impedir a quien lo realiz, que su conducta
defensiva posterior encuadre en el art. 34, inc. 6 del C.P. (y siempre que tal provocacin sea
suficiente), pero con ello no negamos que tal accionar pueda ser considerado legtimo.
En efecto, si tal como lo entendemos, es posible encuadrar en el tipo permisivo estado
de necesidad justificante, la conducta de quien cre el mal que quiere evitar, de forma no
intencional100, la accin imprudente que sea considerada suficientemente provocadora, solo
impedir a su autor ampararse en la legtima defensa, pero nada obstar a que si se dan las
dems exigencias del inc. 3 del art. 34, (en especial que el mal que cuase sea de menor
entidad que el que evita), se pueda justificar las lesiones que el provocador cause en la
persona o bienes del agresor, por haber actuado en estado de necesidad justificante.
2. LA SUFICIENCIA DE LA PROVOCACION: Dos son los aspectos que debemos
analizar para determinar si tienen incidencia o no, en la determinacin de la suficiencia de
la provocacin. Ellos son:
a) El carcter antijurdico del acto provocador; b) una cierta entidad en la
provocacin.
a) PRIMER ASPECTO DE LA SUFICIENCIA DEL ACTO PROVOCATIVO: SU
ANTIJURICIDAD.
Si el efecto que la ley atribuye a la accin suficientemente provocativa es al de no
justificar la conducta defensiva del provocador, se puede inferir de ello, que toda conducta
suficientemente provocativa ser, necesariamente, un accionar antijurdico101.
Entendemos que sera contradictorio que a un sujeto por realizar una conducta
conforme a derecho, el mismo ordenamiento jurdico le niegue la posibilidad de defenderse
legtimamente, pues, de esa manera, se estara obligando a soportar una injusta agresin a
quien despleg una accin que el mismo orden jurdico lo facultaba realizar.
Por lo tanto, si una conducta lcita es desencadenante de una agresin, ser simple
provocacin. As, quien reclama el pago de una deuda, lo que ofusca a su deudor quien
acomete contra aqul, no podr ser considerado suficiente provocador de tal agresin, quien
regresa al hogar, por ms que desencadene la ira de los patoteros que se encuentran en la

En la doctrina argentina, fue Sebastin Soler quien claramente advirti sobre este peligro, y es una de las
razones que lo lleva a aplicar la teora del exceso en la causa,, para los casos de legtima defensa imperfecta,
con la finalidad de atenuar la responsabilidad del suficiente provocador. Sebastin Soler, Trat. T. I, pg. 356 y
372 y sig.. Sobre las dificultades para aceptar la teora del exceso en la causa en nuestra legislacin, ver
Nez, Ricardo C., Trat. T. I , pg. 426 ; ZAFFARONI, Eugenio R., Trat. T. III, pg. 641.
100
Este es el sentido que le damos a la expresin ser extrao al mal que quiere evitar. En igual sentido: Nez,
Ricardo C., Trat. T. I, pg. 334 ; Fontn Balestra, Carlos Tratado de Derecho Penal, T. II, Abeledo Perrot,
1977, pg. 189 ; Jimenez de Asa, Luis, Trat. T. IV, pg. 394.
No es posible desarrollar en este trabajo las razones en las que basamos nuestra interpretacin. Sealamos
solamente que, si se entendiera que quien imprudentemente gener la situacin de necesidad debe responder
por lo que realice en ese estado tendiente a salvar el bien que sin intencin puso en peligro, implicara la
consagracin del repudiado principio del versari in re illicita.
101
Quedan comprendidas dentro del concepto de conductas contrarias a derecho, aquellas acciones que
contraren los usos y costumbres, en tanto stos puedan ser fuentes atributivas de derechos (art. 17 del Cdigo
Civil). Tambin consideramos como antijurdicas las conductas que constituyen abuso del derecho (art. 1071,
segunda parte, del Cdigo Civil).

89

esquina, tampoco podra ser considerado provocador suficiente de la agresin, pues realiz
un accionar conforma a derecho102.
El primer requisito entonces, para considerar a una provocacin como suficiente, ser
el carcter ilegtimo del acto; suficiente como para ser desvalorado por el derecho
(antijurdico)103.
b) LA ENTIDAD DEL ACTO PROVOCATIVO:
La entidad que debe tener el acto provocativo para ser considerado suficiente, no se
puede precisar en abstracto. La determinacin ha de hacerse en cada caso en concreto de
manera emprico-cultural104, y dependiendo de la calidad de las personas, del medio en que
actan, de las modalidades del hecho, en especial las circunstancias anteriores y
concomitantes al mismo, etc.
Todas estas circunstancias sern decisivas para la determinacin de la previsibilidad
de la agresin, criterio ste que entendemos de gran utilidad: para catalogar a la
provocacin como suficiente105.
La sola circunstancia subjetiva del agresor de sentirse personalmente mortificado o
moralmente afectado, no puede incidir en la calificacin de suficiente que se le da a una
provocacin106.
En este sentido es importante la advertencia que formula ZAFFARONI en el sentido de
que para determinar la previsibilidad de la agresin (criterio vlido para decidir la
suficiencia) no deben computarse los caracteres personales del agresor que lo hacen poco
apto para la coexistencia.
No compartimos el criterio elaborado por Pacheco 107 y seguido en nuestro pas por
Soler y BACIGALUPO, requiriendo para considerar suficiente a una provocacin, una entidad
tal que extinga o atene la responsabilidad del agresor, pues, como con razn observa
Nez, esta manera de caracterizar la provocacin suficiente, tiene el inconveniente de
convertir la teora de la provocacin de la agresin en la cuestin del valor de la
provocacin como excusa, sin advertir que de lo que se trata no es de atenuar la
responsabilidad del agresor, que puede no haber incurrido en ningn delito, sino de declarar
ilegtima la reaccin del provocador108.
102

En tanto en la jurisprudencia argentina como en la espaola existen fallos que excluyen a los actos lcitos
como provocacin suficiente. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba sostuvo: No
constituye actitud provocativa el ejercicio de un derecho propio, porque no es un acto ilcito (Cd. Civ. Art.
1071 ; Const. Nac. art. 19). (Publicado en la obra de Barber de Riso, Mara C. Doctrina Penal del Tribunal
Superiro de Justicia de Crdoba, Vol. I, pg. 176, Depalma, 1983. Tambin la Cmara del Crimen de la
Capital ha dicho que: el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, no constituyen provocacin
suficiente. Citado por Jimenez de Asa, Trat. T. IV, pg. 239. En Espaa el Trib. Supremo sostuvo que la
conformidad del acto desencadenante de la agresin, excluye la provocacin suficiente. Ver al respecto,
Crdoba Roda, Juan, ob. cit., pg. 113.
103
Que la conducta suficientemente provocadora es antijurdica parece ser lo afirmado por ZAFFARONI, al
sealar: Que la provocacin de la situacin de defensa sea antijurdica - y por definicin debe serlo - no
significa que la agresin sea siempre en tales casos una defensa legtima (ni que la verdadera agresin sea la
provocacin) Trat. T. III, pg. 605. En contra, sosteniendo que la provocacin suficiente no necesita ser
antijurdica, Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pg. 229.
104
Jimnez de Asa, Luis, ob. cit., pg. 237.
105
Conforme a la posicin de ZAFFARONI, ob. cit. T. III, pg. 608.
106
Bustos Ramrez, Juan, ob. cit., pg. 238.
107
Joaqun Francisco Pacheco, El Cdigo Penal Concordado y Comentado, T I, Madrid, 1870, pg. 155.
108
Nez, Ricardo C., ob. cit. T. I, pg. 363, nota N 270.

90

PROVOCACION

SUFICIENTE:

DESLINDE

CONCEPTUAL

DE

LA

AGRESION ILEGTIMA.
A esta altura del desarrollo del tema, el interrogante que inmediatamente surge es el
siguiente: teniendo presente que todos los bienes y derechos pueden ser ilegtimamente
agredidos - y por lo tanto legtimamente defendidos -, estn o no aquellos penalmente
tutelados, Queda algn espacio propio a la provocacin suficiente ? o, en otras palabras,
Existen conductas que sin ser agresivas, pueden ser catalogadas como suficientemente
provocativas, o, por el contrario, toda provocacin suficiente, es ya, en s misma, una
verdadera agresin?
Jimnez de Asa respondi a este ltimo interrogante en 1922 en forma afirmativa:
Entendidas rectamente las palabras que el Cdigo emplea puede concluirse que, basta que
el que se vea obligado a defenderse no haya empezado por ser un injusto agresor109
Fue precisamente otro de los grandes pensadores del derecho penal argentino, el
profesor Sebastin Soler, quien con sus agudas reflexiones convenci al mismo Jimnez de
Asa de que estaba en un error, al observarle: Esta tesis tiene, ante la ley, la deficiencia de
interpretar la disposicin si el tercer apartado del inciso no existiera y, como en otros
cdigos, los nicos requisitos de la legtima defensa fueran los dos que la otra doctrina
reconoce: agresin y necesidad, puesto que provocacin suficiente no es otra cosa quisiera
decir que agresin ilegtima. Pero esta manera de interpretar la ley, adolece de un defecto
fundamental que la invalida: en vez de interpretarla la niega, al suponer que el legislador al
expresarse no ha querido decir nada; si provocacin suficiente quiere decir agresin
ilegtima, no era necesario que la ley dijera dos veces la misma cosa110
Pues bien, si provocacin suficiente y agresin ilegtima no referencian a una
misma realidad, corresponde que las diferenciemos conceptualmente. Creemos que existen
dos grandes grupos de acciones suficientemente provocativas, las que, por presentar
particularidades distintas, exigen un tratamiento separado.
A.

PRIMER

GRUPO

DE

CONDUCTAS

SUFICIENTEMENTE

PROVOCADORAS: Las integran aquellas acciones que, siendo antijurdicas y a pesar de

afectar algn bien o derecho de tercero, no pueden ser consideradas agresivas, por faltarles
el requisito (a nuestro modo de ver esencial), de intencionalidad en la lesin.
Las acciones imprudentes o negligentes (infractoras de deberes de cuidado)
componen este primer grupo.
B.

SEGUNDO

GRUPO

DE

ACCIONES

SUFICIENTEMENTE

PROVOCATIVAS: Incluimos en l, a todas aquellas conductas que dentro de un contexto

situacional determinado, constituyen agresiones ilegtimas a la persona o derechos de otro,
pero tomadas en un contexto diferente, y habiendo perdido actualidad (por haber cesado
dicha agresin), tienen el efecto de ser desencadenantes de una nueva agresin ilegtima,

109
110

Jimnez de Asa, Luis, Adiciones, pg. 387.

Soler, Sebastin, Trat. T. I, pg. 353

91

comportndose respecto a stas, como acciones suficientemente provocadoras de dicha

agresin111.
El anlisis del siguiente caso, nos permitir clarificar lo dicho: A emprende a
golpes de puo contra B, ste se defiende tambin con sus puos, siendo ambos
separados por un tercero. A y B se causaron recprocamente lesiones leves.
Si tuviramos que calificar la conducta de B no dudaramos en afirmar que se trat
de un accionar legtimo, pues actu en legtima defensa, al utilizar un medio necesario y
racional en la repulsa de la injusta agresin, y adems por no haber provocado la misma.
Pero si al supuesto de anlisis le agregramos que, luego de ser separados, B se
dirige a su casa en busca de un arma con el que luego regresa al lugar de la pelea e intenta
matar a A, veremos que esta nueva conducta de B no podra ser considerada legtima,
pues, ni objetivamente (por haber cesado la agresin en su contra), ni subjetivamente (pues
su finalidad no fue la defensa sino la venganza), puede ser considerada como defensiva. Por
el contrario, este accionar sera agresivo e ilegtimo, siendo en esta circunstancia A quien
se halla en la necesidad de defender su vida.
Ahora bien, si para evitar ser muerto A golpea a B con un bastn causndole
lesiones Podramos justificar las mismas encuadrando la conducta de A en el art. 34,
inc. 6 del C.P.? Entendemos que no, por las razones siguientes.
Si bien es cierto que A se encontraba en una situacin de necesidad de salvar su
vida, y lo hizo con un medio necesario y racional, fue l, quien con su conducta anterior de
atacar a B provoc suficientemente la agresin por parte de ste.
La calificacin que se d a una conducta, puede variar en relacin al marco
situacional en el que se la ubique. Esto es lo que ocurre en el caso analizado, con relacin a
la inicial accin de A de golpear con los puos a B. En un contexto la misma es
considerada agresin ilegtima, pero fuera del mismo, al haber perdido actualidad y ser el
factor desencadenante de una nueva agresin es considerada, como suficientemente
provocativa de sta.
Entendemos que cada conducta agresiva, al crear la necesidad de defensa en el
agredido, integra junto con el accionar defensivo de ste y el acto desencadenante de la
agresin - si lo hubiere - un contexto situacional.
Entre un contexto y otro, puede existir una distancia temporal muy breve, como
ocurre en los casos en que un sujeto que comenz actuando en legtima defensa, se excede
dando cuatro a cinco golpes de puo ms de lo necesario al haber cesado la agresin
(exceso extensivo). Estos golpes de ms, constituyen una nueva conducta ilegtimamente
agresiva (y por lo tanto generadora de un nuevo contexto situacional), que determina la
necesidad de defensa por parte del receptor de tales golpes; slo que la defensa de ste no
ser legtima pues su conducta anterior de agredir a quien ahora se excede en su defensa,
fue la causa desencadenante (una suficiente provocacin) de esta nueva agresin.

111

La provocacin es un concepto distinto de la agresin ilegtima. Mientras sta ha de ser actual o

inminente, la provocacin consiste en un ataque ya consumado Anton Oneca, Jos, D.P.T.I, 1949, pg. 249.

92

Sintetizando lo expuesto, en este segundo grupo, la diferencia entre los conceptos de

agresin ilegtima y provocacin suficiente, ya no es de carcter esencial, como ocurra con
el primero, en el que se referenciaban a acciones de naturaleza diferente, sino, la distincin
es de tipo contextual: una misma conducta puede ser considerada agresin ilegtima o
provocacin suficiente segn el contexto en el que se la analice. La conducta agresiva no se
convierte en provocacin suficiente, sino que, esa misma accin es, por un lado,
ilegtimamente agresiva en una situacin determinada (tan es as que justificara la defensa
necesaria y racional del agredido) y provocacin suficiente en un contexto diferente (por
haber perdido actualidad como agresin y ser desencadenante de una nueva conducta
ilegtimamente agresiva). Por ltimo, antes de concluir, consideramos importante destacar
lo siguiente: Cuando una conducta rene todas las condiciones para ser considerada
agresiva, se la debe calificar como tal, independientemente de la magnitud de la defensa del
agredido. En el supuesto de que este accionar defensivo sea marcadamente
desproporcionado con relacin a la agresin, esto nunca tendr incidencia a los efectos de
calificar a la conducta defensiva como ilegtima, por la utilizacin de un medio innecesario
o irracional.
Cremos necesario hacer esta aclaracin, pues el anlisis de los casos dados por los
tratadistas para ejemplificar supuestos de provocacin suficiente, pareciera indicar que se
incurre en el sealado error.
Uno de los ejemplos de los que con mayor frecuencia se utiliza en doctrina es el del
ladrn que huyendo con la cosa furtiva, es perseguido por el dueo de la misma,
sealndose que aqul no podra invocar legtima defensa contra ste por existir
provocacin suficiente.
El otro ejemplo muy utilizado es el de quien injuria gravemente a otro que reacciona
con armas con intencin de matarlo. Tambin en este caso se afirma que el injuriante no
podra defenderse legtimamente por haber provocado suficientemente la agresin112.
Nos cuesta armonizar la afirmacin que realizan estos mismos autores en sus obras,
en el sentido que todos los bienes y derechos son susceptibles de ser legtimamente
defendidos (y por lo tanto ilegtimamente agredidos, pues sin agresin no hay legtima
defensa), con esta ejemplificacin en la que se dan los casos de agresiones a la propiedad y
al honor, calificando a tales acciones como suficientemente provocativas.
Respecto de la injuria, no creemos que estos autores duden en considerar como
legtima defensa del honor, la conducta de quien le da un cachetazo para evitar que el sujeto
siga injurindolo producindose lesiones leves113. No estara tomando en consideracin la
reaccin experimentada por el injuriado a los efectos de calificar al acto injuriante como
agresin ilegtima o provocacin suficiente?
112

Utilizan estos ejemplos: Soler (Trat. T. I, pg. 354) ; Jimnez de Asa (Trat. T IV, pg. 237) ; Nez
(Manual, pg. 197 y Trat. T. I, pg. 362) ; por su parte, ZAFFARONI, reconoce que la injuria puede ser
provocacin suficiente o agresin ilegtima (Trat. T. III, pg. 605 y 610)
113
Ricardo Nez, en un artculo publicado en La Ley, T. 72, pg. 403 y sig., titulado Ofensas verbales al
honor y al pudor y reaccin de hecho, comentando el caso Ciriaco Ibarrola, resuelto por el Superior Tribunal
de Justicia de Entre Ros, destaca el acierto del fallo al considerar a las ofensas verbales al honor y al pudor
como agresiones susceptibles de ser repelidas legtimamente por el agredido.

93

Si as fuera, entendemos que con ello se produce una profunda alteracin en el

anlisis, al tomar en consideracin circunstancias que hacen a la calificacin de una defensa
como ilegtima, para convertir lo que es una verdadera agresin al honor (la injuria) en una
provocacin suficiente, y una accin defensiva (aunque ilegtima por irracional) en una
agresin114.
Iguales reparos nos merece la solucin que se da al caso del ladrn. Preguntarse si
ste puede defenderse legtimamente del dueo de la cosa que lo persigue para matarlo, es
un interrogante mal planteado. Siendo la provocacin suficiente un elemento negativo de la
defensa legtima, y siendo el ladrn agresor, sera incorrecto preguntarse por la legitimidad
de la defensa de ste.
LMITE TEMPORAL DE LA LEGTIMA DEFENSA:
La accin defensiva puede realizarse desde que la agresin es inminente (esto es, no
se ha iniciado an, pero es de inmediata produccin) y hasta tanto contine desarrollndose
la conducta agresiva. Por lo tanto, una vez que ces la agresin, ya no es posible alegar
defensa. El comportamiento posterior del agredido slo podr ser entendido como una
venganza-si es que reconoci el cese de la agresin-siendo por lo tanto un obrar ilegtimo.
Esto surge de la propia ley al establecer que la defensa debe ser para impedir o
repeler la agresin. Se impide, cuando aqulla an no se ha iniciado; se repele la agresin
que es actual.
NECESIDAD Y RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO EN LA
DEFENSA:
Quien se defiende deber utilizar un medio necesario y racional. Estos no son
conceptos equivalentes. Un medio puede ser necesario pero a la vez irracional. Ejemplo:
Un paraltico que vive slo, puede necesitar efectuar un disparo con su escopeta para que
un nio no le hurte todos los das naranjas de su jardn, en razn de que de otra forma no le
es posible defender su bien. Sin embargo no podra afirmarse que tal medio sea racional.
A diferencia del estado de necesidad justificante, en la legtima defensa no es
necesario que el mal que se cause al agresor sea de menor entidad que el que evita sufrir el
114

Esto - que a nuestro juicio es un error - es sostenido expresamente por Laje Anaya: ...traducida la
expresin provocacin suficiente como ofensa, es claro que ese carcter tiene, como tal, que lesionar
sentimientos, afectos o derechos. En tal hiptesis, la ofensa no representa sino una agresin ilegtima dando
lugar a la defensa en los trminos de la letra b. (se refiere el autor al requisito b del inc. 6 del art. 34 del C.P.),
y agrega ms adelante ...si el provocador da lugar a una reaccin que cae dentro del segundo elemento y las
cosas terminan all, hay legtima defensa para el provocado porque el hecho se traduce justamente en una
defensa. Pero si el provocado, hasta ese momento en situacin de poder defender o defenderse, reacciona
fuera de los lmites que le concede el segundo requisito, todo habr cambiado, y en funcin, ahora, de los tres
elementos, el provocador suficiente conservar su calidad, y aqul por obra y gracia de las letra a, b y c, ser
un agresor ilegtimo, que como tal, le crear al provocador una situacin de peligro y necesidad de defensa.
LAJE ANAYA, Justo. Comentarios al Cdigo Penal - Parte General, Vol. I, pg. 436, Depalma, 1985.

94

agredido: El agredido puede causar un mal igual o an mayor al agresor y su defensa

seguir siendo legtima. Y es que el agresor, con su conducta ilegtima, merece menor
consideracin y proteccin del derecho respecto a aqul que va a sufrir las consecuencias
de su comportamiento asocial (el agredido).
Sin embargo, la ley pone un lmite a la defensa, al exigir que el medio sea necesario y
adems racional. Necesario, en el sentido de no disponer quien se defiende de otro medio
menos lesivo e igualmente efectivo que el utilizado. Aunque es vlido recordar que no se
exige al agredido la huda, ni an cuando sta sea posible. El agredido puede repeler la
agresin sin que pese sobre l el deber de escapar de su agresor. Esto slo ser una
exigencia, en los casos en que el agresor se encuentre en estado de inculpabilidad (menores,
ebrios, dementes etc.), constituyendo una limitacin a la amplitud de la defensa por las
especiales circunstancias en que se encuentra el agresor. Se argumenta que, siendo uno de
los fundamentos de esta causa de justificacin, el que con la conducta defensiva se estara
ratificando la vigencia de la norma, al ser el agresor un inimputable tal ratificacin sera
innecesaria.
Ahora bien, la ley exige adems que el medio sea racional, lo que se determinar
tomando en consideracin varios aspectos.
En primer lugar, cabe advertir que racionalidad del medio no significa identidad de
los medios: Una persona que es agredida con un arma blanca, puede defenderse
legtimamente utilizando un arma de fuego. En tal caso no hay identidad de medios pero s
racionalidad en la defensa.
Se deben considerar las caractersticas fsicas del agresor en comparacin con el
agredido: No es lo mismo defenderse de un boxeador que de una dbil mujer. Tambin la
edad de los intervinientes, el estado de salud, los bienes jurdicos en juego, etc. y en base a
todo ello definir si el medio fue o no racional. Al respecto ser importante tomar en
consideracin cul fue el mal que el agresor pretenda provocar y cul el mal que el
agredido caus al agresor. No para negar la legitimidad de la conducta defensiva en todo
caso en que el mal que se causa sea mayor que el que se evita (como sera en el caso del
estado de necesidad justificante), sino para descartar la justificacin slo en los casos de

95

una marcada desproporcin entre tales males: no se puede legitimar la evitacin de una
nfima afectacin causando un mal considerablemente mayor al agresor.
BIENES QUE PUEDEN AFECTARSE LEGTIMAMENTE EN LA DEFENSA
NECESARIA:
Slo podr estar justificada, por legtima defensa, la afectacin de la persona o bienes
del agresor, nunca los de un tercero ajeno al conflicto. Ejemplo: Quien para repelar la
agresin efecta un disparo con arma de fuego y lesiona a un transente, no habr lesionado
en legtima defensa, porque el bien afectado no pertenece al agresor.
En algunos supuestos, si bien el hecho no podr subsumirse en el tipo permisivo
legtima defensa, s podr encuadrarse en el estado de necesidad justificante. Ejemplo:
Para repeler la agresin tomo un valioso jarrn de la estantera de un negocio y lo rompo
por la cabeza del agresor. Si era el nico medio que tena-o el menos lesivo de los
disponible-para sacrificar utilizndolo como elemento de defensa, el dao (destruccin de
la cosa mueble ajena) por ser de un bien cuyo titular no era el agresor, no podr estar
justificado por legtima defensa, pero s por el estado de necesidad justificante (estado de
necesidad agresivo), al causar un mal por evitar otro mayor inminente al que se fue extrao.
REQUISITO SUBJETIVO:
Adems de las condiciones objetivas sealadas, se requiere que el sujeto se haya
representado la circunstancia objetiva y haya actuado en consecuencia.
A modo de sntesis, y conforme a lo expuesto, no habr legtima defensa en los
siguientes casos:
1) Por falta de un requisito objetivo:
a) - Por no mediar agresin: Ejemplo: X es hipnotizado contra su voluntad, y una
vez en trance hipntico, recibe la orden de apoderarse de una valiosa joya. X ingresa en
el negocio de N, siendo sorprendido por ste al momento de tomar un valioso collar, y
an cuando N se da cuenta de que X est en trance hipntico lo golpea causndole
lesiones. Las lesiones que N ocasion a X fueron en legtima defensa de su
propiedad?

96

Anlisis: No, N no actu en legtima defensa, pues al no existir agresin por parte
de X, que al estar hipnotizado no actu (y no agrede quien no realiza conducta), falta un
elemento objetivo de esta causal de justificacin.
- Por no ser inminente la agresin: Ejemplo: A dice a sus amigos que el da de su
cumpleaos matar a su vecino B como parte de los festejos. B se entera de ello y
pudiendo dar aviso a la polica (ya que faltaba ms de un mes para el cumpleaos de A),
mata a A para evitar que ste cumpla su amenaza.
- Por no ser actual la agresin (haber cesado la misma): Ejemplo: A golpea a B.
B ante la superioridad fsica de A, va a su casa en busca de un arma y regresa al bar
donde haba sido golpeado, lesionando a A gravemente.
Anlisis: La conducta de B no es legtima ya que si bien fue agredido por A,
dicha agresin haba cesado al momento en que B causa las lesiones a A. La defensa
para ser legtima debe consistir en una accin tendiente a impedir una accin inminente o
repeler una agresin actual. No est justificada la hiptesis de vengar una accin anterior.
En realidad, en este segundo tramo de los hechos es B quien se convierte en agresor de
A.
- Por no ser ilegtima la agresin: Ejemplo: X al ser perseguido por un bravo
dberman, ingresa a la vivienda de L para salvar su vida. L, conociendo todas las
circunstancias relatadas, saca a los golpes a X de su domicilio. Estn justificadas las
lesiones que L le caus a X?
Anlisis: No. Las lesiones que L ocasion a X son antijurdicas, ya que al no ser
ilegtima la conducta de X, (X al ingresar al domicilio de L realiza una agresin
legtima debido a que actu en estado de necesidad justificante), no puede considerarse que
L actu en legtima defensa, por faltar la ilegitimidad en la agresin.
- Por ser irracional el medio empleado en al defensa: Ejemplo: X pudiendo con un
empelln alejar a N, quien se encontraba en estado de ebriedad y apenas poda sostenerse
en pie, le asesta una mortal pualada para evitar que N siga molestndolo.
-Por mediar provocacin suficiente por parte del agredido: Ejemplo: A provoca
suficientemente a B. Este reacciona agrediendo a A. Ante ello, A se defiendo
causndole lesiones graves. Son legtimas las lesiones que A infligi a B ?

97

Anlisis: No. Las lesiones que A infligi a B son ilegtimas, pues A provoc
suficientemente la conducta agresiva de aqul, y siendo la falta de provocacin por parte
del que se defiende uno de los requisitos para la configuracin de la legtima defensa, no
puede encuadrarse el accionar de A en este tipo permisivo.
Por falta del requisito subjetivo:
Ejemplo: A sin saber que B lo estaba apuntando con un arma que traa en el
bolsillo del saco, dispara sobre ste causndole la muerte y evitando circunstancialmente su
propia muerte.
Anlisis: Si bien A impidi una agresin ilegtima inminente en su contra, sin
embargo al desconocer esta circunstancia, actu sin el requisito subjetivo.
LEGTIMA DEFENSA IMPERFECTA:
Recibe este nombre aquella situacin en la que, quien se defiende, ha provocado
suficientemente la ilegtima agresin en su contra. El suficiente provocador no actuar
legtimamente si lesiona o mata al agresor, pero si lo hace para evitar un mal grave e
inminente, no se le podr reprochar su injusto, por haber obrado en estado de necesidad
exculpante (art. 34, inc. 2, segunda parte del cdigo penal).
LEGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
Recibe esta denominacin la situacin prevista en la ltima parte del inciso 6 del art.
34 del C.P. El carcter privilegiado se debe a que dadas las circunstancias all sealadas, se
presume (presuncin legal iuris tantum) de que se dieron las condiciones requeridas para
legitimar el acto defensivo. Se trata de una presuncin que admite prueba en contrario.
LEGITIMA DEFENSA DE UN TERCERO (art. 34 inc. 7 del C.P. )
Utilizando un medio necesario y racional puede defenderse legtimamente la persona
o derechos de un tercero ilegtimamente agredido. Incluso puede ser legtimamente
defendido quien provoc suficientemente la agresin, siempre que el que lo defienda, no
haya tomado parte en tal provocacin.
Es decir, que podr defenderse legtimamente a quien:
a) No provoc la agresin ilegtima que sufre.
b) Provoc de una manera insuficiente la agresin.
c) Provoc suficientemente la agresin.

98

En este ltimo caso, quien lo defiende no debe haber tomado parte en tal
provocacin, aclarando que, conocer la provocacin no significa haber tomado parte en
ella.
Pero no podr ser legtima, obviamente, si se defiende al agresor.
Esta disposicin estara demostrando que nuestra ley admite el carcter personal del
injusto penal, como con acierto lo advierte ZAFFARONI.115 Ello en razn de que si el
provocador y quien sale en su defensa causan lesiones al agresor, uno habr actuado
ilegtimamente por ser provocador suficiente, en cambio quien sali en su defensa habra
actuado justificadamente, por no haber participado en el acto provocativo.

JUSTIFICACION POR EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO (Art. 34

inc. 4 - segunda parte - del C.P. )
En virtud de esta disposicin legal, se produce una remisin a todo el orden jurdico,
siendo justificado el hecho tpico, si en cualquier rama del derecho existe una autorizacin
que faculte al sujeto a realizar en las circunstancias dadas, tal accin tpica. Veamos un
caso:
A lleva a arreglar su televisor al negocio de B. Transcurrida una semana, A
pasa a retirar su TV, pretendiendo llevrselo sin pagar a B por el trabajo realizado. Ante
ello, B se niega a entregar el aparato, a pesar de ser intimado por A.
Anlisis: La conducta de B es tpica del art. 173 inc. 2 del C.P. (retencin
indebida). Al plantearnos su antijuricidad, veremos que no se configura el injusto, en razn
de que el derecho civil faculta a B a conservar la cosa hasta tanto sea pagado por la
reparacin efectuada a la misma (derecho de retencin contemplado en el art. 3939 del
C.C.)
Otro ejemplo: A observa que B huye al ser descubierto por C tratando de
robarle su autoestreo. Ante ello, A corre detrs de B detenindolo por la fuerza para
entregarlo a la autoridad policial. Este hecho ocurre en la ciudad de Corrientes.
Anlisis: La conducta de A es tpica del art. 141 del C.P. Pero esta conducta tpica
no es antijurdica, pues los cdigos de procedimiento en lo penal, autorizan a cualquier

115

ZAFFARONI, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-parte general, pp.498.

99

particular a practicar la aprehensin del autor de un delito de accin pblica, cuando es

sorprendido in fraganti en la comisin del mismo (art. 290 del C.P.P. de Corrientes.)
EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN, COMO LMITE A UNA
CAUSA DE JUSTIFICACIN.
Debern diferenciarse los supuestos en los que el consentimiento genera atipicidad,
de los que configuran un lmite a una causa de justificacin.
Atipicidad: Esta ser la consecuencia, cuando el tipo penal en su estructura, ya sea en
forma expresa (por ejemplo el art. 150 del C.P.), o implcita (art. 162 del C.P.), requiere
como condicin para su configuracin la voluntad en contrario del titular del bien.
Lmite a una causa de justificacin: Es lo que ocurre con el consentimiento presunto.
Ejemplo: N observa que la casa vecina se est inundando por prdida de una canilla
de agua, e ingresa a la vivienda para cortar el agua y evitar que se deterioren los muebles
del vecino.
Este comportamiento estar justificado, al presumirse la conformidad del dueo de
casa con tal comportamiento. Pero cesa la legitimidad en la medida en que se manifieste la
voluntad en contrario del titular de la vivienda.
Los requisitos para que el consentimiento sea vlido sern (tanto para generar
atipicidad como para justificar el hecho):
1. Que no est viciado de error.
2. Que no sea otorgado bajo los efectos de coaccin.
3. Que sea dado con anterioridad a la realizacin de la accin (o al menos en forma
coetnea a sta). No as si el mismo se otorga con posterioridad (perdn del ofendido). En
el consentimiento presunto, que tal presuncin se d al momento en que se va a efectuar el
comportamiento.
4. En el caso que funcione como lmite a una justificante se requerir adems, que el
bien del que se trate, sea de aquellos que el derecho permite consentir su afectacin (as,
no es aceptado por el orden jurdico, el consentir por el titular del bien jurdico vida, la
afectacin del mismo por un tercero).
EL INJUSTO DISMINUIDO POR EXCLUSION DEL DESVALOR DE ACTO O
DEL DESVALOR DE RESULTADO

100

Habiendo analizado algunas de las causas de justificacin especialmente previstas en

la ley penal, veamos ahora algunos supuestos en los que, si bien se configura el injusto
(conducta tpica y antijurdica), se da una menor entidad por exclusin del desvalor de acto
o por falta del desvalor del resultado.
1. El error sobre los componentes objetivos de un tipo permisivo:
El componente subjetivo de la justificacin, constituye la contrapartida de los
elementos subjetivos del tipo prohibitivo.116 Su efecto, como vimos, es compensar o
neutralizar el disvalor de accin propio del accionar doloso.
Hay situaciones en las que puede estar presente slo el componente subjetivo y no
darse la faz objetiva del tipo permisivo. Esto es lo que ocurre cuando se acta bajo la falsa
representacin de las circunstancias objetivas de una causa de justificacin.
Ejemplo: Un sujeto cree ver a una persona en riesgo de muerte, al observar que yace
tendido en el piso de un local cerrado y del cual emana fuerte olor a gas. Sin mayores
constataciones respecto a lo que crey ver, con la voluntad de salvarlo, rompe la vidriera
para que ingrese aire y pueda oxigenarse el lugar. En realidad, lo que el sujeto se represent
como un ser humano, era slo un maniqu, por lo que no resultaba necesaria la rotura de la
vidriera.
Como se podr apreciar, en este caso el sujeto actu con el componente subjetivo del
tipo permisivo estado de necesidad justificante, ya que se represent un peligro inminente
para la vida de otro, optando por sacrificar un bien menor para salvar al de mayor valor.
Pero, al no haber existido tal peligro para el bien, faltaban las condiciones objetivas del tipo
permisivo. Su voluntad de salvamento, neutraliz el disvalor de accin nsito en el actuar
doloso117, pero el desvalor de resultado permaneci intacto.
La naturaleza sui generis de esta clase de error, que lo ubica en una situacin
intermedia entre el error de tipo y el error de prohibicin, ha generado un muy
interesante debate doctrinario respecto a los efectos sistemticos que corresponde atribuir al
mismo. En efecto, tiene de comn con el error de prohibicin el que el autor sabe lo que
hace (sabe que mata a otro, sabe que lesiona, etc.) y hace lo que quiere, equivocndose slo
sobre la juridicidad del hecho. Pero al mismo tiempo, y en esto radica su particularidad, se
116

Stratenwerth, Gnter., Derecho penal-parte general, I, pp.156.

Luego veremos que la falta de cuidado en la merituacin (error vencible sobre la situacin objetiva de
justificacin), impedir que se considere neutralizado el desvalor de un accionar culposo.
117

101

asemeja estructuralmente al error de tipo en que el falso conocimiento recae, en cierta

manera, sobre un objeto de valoracin, y no se limita-como en los dems errores de
prohibicin- a una falsa valoracin del objeto.
Dejando de lado a la denominada teora del dolo-la cual por considerar que el
concepto de dolo se integra con el conocimiento efectivo de la antijuridicidad-sostiene que
cualquier error sobre el carcter antijurdico del hecho excluye el dolo- pueden considerarse
al menos dos grandes posiciones que discuten sobre los efectos sistemticos de esta clase de
error:
A. La denominada Teora de estricta de la culpabilidad para la cual, cualquier
error sobre la antijuridicidad del hecho es considerado un error de prohibicin que incide
en la culpabilidad del autor.
Para esta posicin, por lo tanto, los supuestos de falsa suposicin de los elementos
objetivos de una causa de justificacin, constituyen una categora de error de prohibicin
(error de prohibicin indirecto), cuya incidencia sistemtica se manifiesta en el nivel de
la culpabilidad: Si el error es invencible, excluye la culpabilidad, si el error es vencible el
hecho es culpable, pero reconocindose una disminucin del reproche.118
B. La teora limitada de la culpabilidad para la cual si bien, al igual que la
anterior, considera que los errores sobre la antijuridicidad son errores de prohibicin que
inciden en la culpabilidad del autor. Diferencia, no obstante- y en esto radica su distincin-,
los casos en que tal error es la consecuencia de una falsa suposicin de las condiciones
fctica de un tipo permisivo, al que propone asimilarlo en sus consecuencias al error de
tipo, de otros casos de error sobre la antijuridicidad (error sobre la prohibicin de la
conducta, error sobre la existencia de una causa de justificacin que el ordenamiento
jurdico no reconoce), que sern tratados como error de prohibicin.
En esta teora pueden advertirse al menos dos grandes lneas de pensamiento:
quienes sostienen que esta clase de error excluye siempre el dolo (teora de los elementos
negativos del tipo) pudiendo slo admitirse como posible la responsabilidad por
imprudencia para el caso en que el error sea vencible. Y quienes si bien admiten que esta
clase de error no excluye el dolo, proponen aplicar analgicamente (analoga in bonam
118

Este es el criterio sustentado por el finalismo ortodoxo, y que en nuestro pas sostuvo ZAFFARONI en su
manual.

102

partem) los efectos sistemticos del error de tipo: Si la falsa representacin que tiene el
sujeto sobre la presencia de circunstancias objetivas de una causa de justificacin se debe a
un error vencible, esto es, a l atribuible por su falta de cuidado, se lo trata como si hubiese
actuado sin dolo, pero se le aplica la pena del delito culposo; en cambio si tal error no le es
imputable (porque cualquiera hubiera podido caer en l), no se la aplicara pena alguna, por
considerar neutralizado el disvalor propio del accionar doloso como tambin del accionar
culposo.
Las diferencias entre estas posiciones tienen repercusiones en materia de
participacin criminal.
Consideramos que la teora de la culpabilidad limitada permite llegar a soluciones
ms equitativas, por lo que manifestamos adhesin a tal posicin, y estas son nuestras
razones.
Quien por error vencible supone circunstancias materiales cuya concurrencia
justificara el hecho, acta con una finalidad plenamente compatible con las
representaciones valorativas de la comunidad objetivadas en la ley (fidelidad a la ley). Esto
es lo que justifica un tratamiento diferenciado de este error (-que no es un error de tipo,
pero que merece un tratamiento equivalente), respecto al que recae sobre la norma
prohibitiva (error de prohibicin directo), como tambin de las otras formas de error de
prohibicin indirecto (falsa suposicin de una causa de justificacin no receptada por la ley
o error sobre los lmites de un tipo permisivo). En estos ltimos, al colisionar la finalidad
del autor con las disposiciones normativas, el error slo tendr incidencia en la
determinacin de la pena en concreto (por su menor reprochabilidad), pero sin alterar la
respectiva escala penal.
Por nuestra parte, y como lo desarrollaremos puntalmente al tratar el exceso en las
causas de justificacin, creemos que la disposicin del art. 35 del C.P., permite llegar, con
base legal, a la aplicacin de las consecuencias que sostiene la teora de la culpabilidad
limitada en materia de error: Si la falsa suposicin de los elementos objetivos de una
causa de justificacin es la resultante de un error vencible, aunque el sujeto haya actuado
dolosamente, slo se le aplicar la pena (por analoga in bonam partem) correspondiente al
delito doloso (si es que para tal delito existe la forma culposa); por el contrario, si el error

103

del agente es de carcter invencible (no imputable a una falta de cuidado en el anlisis de la
situacin), a pesar de que pudiera haber obrado dolosamente, no se le aplicar pena alguna
(tratamiento equivalente al error de tipo invencible).
El error evitable sobre la situacin de justificacin puede consistir en la falsa
suposicin de la situacin de necesidad. Ejemplo: Quien cree ser atacado y slo es vctima
de una broma (eximente putativa), o bien en la incorrecta merituacin sobre la necesidad de
utilizar un determinado medio para neutralizar el peligro, ya sea porque sobredimensiona la
magnitud del mal que se quiere evitar (Ej; quien piensa que para poder impedir el
hundimiento de la embarcacin se necesita arrojar una tonelada de la carga que transporta,
cuando en realidad con slo alivianar el peso del navo en 500 kgr. bastara para salvarlo), o
porque subestima la capacidad del medio que utiliza para neutralizarlo (Ej., quien piensa
que un golpe con un bate de beisbol que tiene a su alcance no ser suficiente para dominar a
su adversario y utiliza un arma de fuego) etc. 119
2. Ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo:
El tipo permisivo al igual que el prohibitivo se integra con una faz objetiva y un
aspecto subjetivo. Y siguiendo con la comparacin, tambin en el tipo permisivo-al igual
que en el tipo doloso- se exige una congruencia entre ambos aspectos, de manera tal que el
aspecto objetivo determina el contenido del componente subjetivo.
Debemos explicitar, aunque mas no sea en forma sucinta, cul es en nuestra opinin,
el componente subjetivo del tipo permisivo con aptitud para neutralizar o compensar el
disvalor de accin de la conducta tpica (del tipo prohibitivo), en razn de las importantes
discrepancias doctrinarias al respecto. Clarificar esta cuestin es esencia para poder
determinar cundo se considerar que falta el componente subjetivo de una causa de
justificacin.

119

No se deben confundir los casos de verdadero error vencible de tipo permisivo -en los que el autor cree
errneamente en la presencia de los componentes objetivos de una causa de justificacin- con los que
implican un conocimiento eventual de la antijuridicidad, en los que existen dudas respecto a la
configuracin de los presupuestos objetivos de la justificacin. El supuesto particularmente debatido es aqul
en el que el autor se representa como probabilidad seria tanto la concurrencia como la ausencia de los
presupuestos objetivos de la causa de justificacin.
Esta situacin de duda, no de error, en la que se encuentra el sujeto al momento de actuar, sobre la presencia
de las condiciones objetivas de una causa de justificacin, enfrenta a la dogmtica penal con la difcil cuestin
de tener que establecer el lmite inferior del aspecto subjetivo de los tipos permisivos. Es decir, se ha de poder
precisar cul es ese contenido mnimo que deber tener el aspecto subjetivo y al que se le reconocer entidad
suficiente como para neutralizar el desvalor propio del actuar doloso. La duda del autor puede ser tambin, al
igual que el error, superable o, por el contrario, irresoluble. Esta problemtica ha recibido un tratamiento
dispar en doctrina, (al respecto, Jakobs, pp. 437; Roxin pp. 594; Sancinetti pp. 250; Silva Snchez, pp.259 y
ss.; Trapero Barreales pp. 268 y ss.

104

En otras palabras, la cuestin a resolver es si el aspecto subjetivo de una causa de

justificacin se satisface con la sola representacin por parte del sujeto, de las
circunstancias objetivas del tipo permisivo (concepcin cognoscitiva del presupuesto
subjetivo de la justificacin)120, o si se requiere adems una determinada direccin de la
voluntad, (perseguir la salvacin del bien de mayor valor en el estado de necesidad
justificante; intencin de autoproteccin o de defensa de un tercero en la legtima
defensa; etc.), sin la cual no podra justificarse la accin (concepcin volitiva del
presupuesto subjetivo de la justificacin;121). Otra posibilidad es condicionar la necesidad
del componente volitivo a la circunstancia de que la ley lo requiera expresamente.122
Al respecto considero que, en general, ser suficiente con la representacin de una
situacin objetivamente justificante sin que sea preciso algo ms, pues si el desvalor de la
accin slo presupone el dolo, no se comprende por qu, para su anulacin, se ha de exigir
ms que un dolo que abarque las circunstancias justificantes.123 124
En virtud de lo expuesto, si slo se requiere un dolo de justificacin sin que sea
necesario-en principio-un componente anmico especial (voluntad de salvamento, en el
estado de necesidad justificante; voluntad de autoproteccin, en la legtima defensa propia,
etc.), quien golpea al asaltante que se apresta a asestar una pualada a su vctima para
robarla, pero lo hace por enemistad con el ladrn para frustrar su atraco, habra actuado en
legtima defensa de un tercero, si gracias a ello el asaltado salva su vida, aunque su
intervencin no haya estado motivada en la defensa de la vctima.
Conforme a lo expuesto, si al momento en que el sujeto acta, ste ignora que se dan
las circunstancias objetivas que determinan la exclusin del ilcito (por ejemplo, desconoce
que un bien est amenazado de un peligro inminente) y, por pura casualidad, evita el
resultado lesivo, estar compensado el desvalor del resultado pero no el de la accin, al
120

En este sentido, vase: Jakobs, Gnther., Derecho penal.Parte general. Traduccin: Joaqun Cuello
Contreras, Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo.Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995 . pp.433; Roxin, Claus.,
Derecho penal-Parte General. Tomo I., Traduccin: Diego Luzn Pea;Miguel Daz y Garca Conlledo; Javier
de Vicente Remesal, Ed.Civitas, Madrid, 1997. Pp..598; Sancinetti, Marcelo A. Teora del delito y disvalor
de accin, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 544.
121
En este sentido, Welzel, ob. cit., pp.121/122.
122
Entienden que hay una exigencia legal de actuar con voluntad defensiva en la legtima defensa y voluntad
de salvacin en el estado de necesidad justificante, Maurach-Zipf, Derecho penal-parte general, traduccin al
castellano de la 7a. Edicin alemana de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Ed. Astrea, Bs. As.,
1994. T:1, pp.433; vese tambin Stratenwerth, Gnter, Derecho penal-parte general I, traduccin al
castellano de la 2a.edicin alemana de Gladys Romero, Ed. Edersa, Madrid, 1982, pp. 146 para la legtima
defensa ; pp. 152 y 157 para el estado de necesidad justificante.
123
Roxin, ob. cit., pp.599
124
Particularmente debatida es la cuestin de si constituyen una excepcin a lo dicho, las denominadas
causas de justificacin mutiladas de dos actos en las que algunos partidarios de la concepcin congnoscitiva
del presupuesto subjetivo de la justificacin exigen junto al conocimiento de los requisitos de la causa de
justificacin una intencin especfica (intencin interna trascendente; Sancinetti, Teora del Delito y Disvalor
de Accin, pp..545; ) mientras otros no realizan tal excepcin .(Ver Roxin pp. 600; Jakobs pp. 433; Trapero
Barreales, Mara A. Los elementos subjetivos en las causas de justificacin y de atipicidad penal, Comares,
Granada, ao 2000, pp.460 y sig.)

105

faltar el componente subjetivo del correspondiente tipo permisivo. Ejemplo: X, por pura
maldad, arroja una piedra en direccin a la vidriera de un negocio. Gracias a la rotura del
vidrio, ingresa una masa de aire que oxigena el lugar y salva la vida de una personas que
estaba a punto de morir asfixiada, circunstancia sta desconocida por X.
Al haber X ignorado las circunstancias fcticas correspondientes al tipo permisivo
estado de necesidad justificante (la amenaza de un mal inminente para un bien jurdico) ,
no es posible hallar en su comportamiento el componente subjetivo necesario para que se
de un valor de accin.
Esta situacin, en que falta el desvalor del resultado, (al haber sido neutralizado el
resultado tpico por el salvamento de un bien de mayor entidad), pero mantenindose el
desvalor de accin, (al no estar compensado con el componente subjetivo de una causa de
justificacin) ha sido resuelta de diferentes formas por la doctrina:
A. Un sector doctrinario considera que al ser condicin esencial para la justificacin
que se den tanto la faz objetiva como la subjetiva del tipo permisivo, en los casos en que
falte cualquiera de ambos aspectos, el hecho no estar justificado ni habra que contemplar
una disminucin en la punicin de estos supuestos, por lo que, en caso en que tal injusto sea
reprochable (culpable), se aplicar la pena prevista para la consumacin del delito.125
B.

Quienes niegan la necesidad de un componente subjetivo a las causas de

justificacin, afirman la justificacin plena de estos supuestos, pues, si los tipos permisivos
slo se integran con requerimientos objetivos, la falta de representacin en el sujeto de tales
elementos, ser, naturalmente intrascendente.126
125

Esta fue la posicin que segua en la Argentina, Eugenio R Zaffaroni. Manual de Derecho Penal-parte
general., pp. 486). Otra es la opinin que sustenta actualmente, al no requerir componente subjetivo en las
causas de justificacin.
126
En este sentido, en la dogmtica alemana, Welzel, Zielinski entre otros. Esto es lo que afirma ZAFFARONI
en su obra de reciente aparicin. Al tratar la problemtica de los llamados elementos subjetivos de la
justificacin sostiene textualmente: Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que
verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia de un mbito de licitud o libertad, la exigencia de
cualquier elemento subjetivo en la justificacin aparece como totalmente innecesaria e incluso aberrante en un
estado de derecho: nadie tiene por qu conocer en qu circunstancias acta cuando est ejerciendo un derecho,
pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que est haciendo. (pg. 573).
Es que para la perspectiva reductora del mbito de punicin en que se sita ZAFFARONI, la antijuridicidad es
el reverso o el recorte de los permisos en general, derivados del principio de reserva: Frente a un indicio de
prohibicin la antijuridicidad no interroga sobre la ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio
de antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a travs de un permiso legal, que de
afirmarse, deja a la accin inmune a cualquier interferencia de la norma de coercin (por prohibicin o
mandato) e impide que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente (pg.565) .
Es de destacar, que este autor conceptualiza al injusto penal, en forma distinta a la doctrina dominante.
Mientras que para el sector mayoritario el tipo penal que contiene la materia de prohibicin fundamenta el
injusto, ZAFFARONI considera que el dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo. Si
el accionar doloso o culposo no son el fundamento del injusto, las causas de justificacin no tienen por
funcin neutralizar ningn desvalor del acto y del resultado. Esto resulta evidente en el siguiente prrafo, que
por su importancia lo trancribo textualmente:
La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la justificacin como la derogacin
de una prohibicin, con lo cual se la construye desde la prohibicin y no desde el mbito permitido como
confirmacin de la regla de lo no prohibido o de libertad general del ciudadano. Si desde la prohibicin se
elabora el permiso, es lgico afirmar que si un estamento es complejo el otro tambin debe serlo; pero si se lo
concibe como confirmacin de la libertad social y se lo estructura conforme a esta perspectiva, esta relacin
no se impone. En realidad, armar los permiso desde las prohibiciones es una verdadera inversin del

106

C. Otra posicin, sin negar que la justificacin del comportamiento requiere tanto la
configuracin objetiva como subjetiva del tipo permisivo, considera que la ausencia del
componente subjetivo en la justificacin constituye un supuesto equivalente a los hechos
tentados, ya que en ambos casos se da en el agente, una voluntad contraria a derecho,
faltando el resultado disvalioso. No se afirma que se trate de un supuesto de tentativa, pues
obviamente no lo es. Sino que se propugna darle el mismo tratamiento, por va de una
analoga in bonam partem. Conforme a esta posicin, el hecho no estar justificado, pero
se deber aplicar una pena reducida (de un tercio a la mitad, que es la establecida
legalmente para la tentativa en el art. 42 del C.P.) 127
En verdad, la respuesta a nuestro entender ms satisfactoria, sera la de dar un
tratamiento equivalente al que brinda la ley a situaciones de identidad axiolgica, que, para
el caso, sera la de la tentativa inidnea. Ello en razn de que en ambas situaciones
(ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo y tentativa inidnea) es pleno el
desvalor del acto, pero falta el desvalor del resultado. En verdad, en estos casos-a diferencia
de la tentativa- s se produce un resultado lesivo (en el ejemplo del que rompe el vidrio y
sin saberlo salva a una persona, se produce, ciertamente, la destruccin de una cosa ajena)
slo que en atencin al inters preponderante (se salva una vida humana) debe negarse el
carcter injusto de aqul resultado. Por lo tanto, correspondera que a estos supuestos se
aplique analgicamente (analoga in bonam partem) la pena del art. 44 ltima parte, del
C.P., donde se establece la sancin que corresponde a la tentativa inidnea o delito
imposible.

EL EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (ART. 35 DEL C.P.)

1. CONCEPTUALIZACIN DE LA CONDUCTA EXCESIVA. CLASES DE
EXCESO.
Las dificultades de interpretacin que este artculo plantea, comienzan ya cuando se
pretende caracterizar a la conducta captada en su regulacin. Se distingue entre el llamado
exceso intensivo, que sera aqul en el que la accin lesiona ms de lo racionalmente
necesario - y en ello radicara su carcter excesivo-(Ej. Quien repele una agresin con una
planteamiento; por ello, esta inversin motivada en el imperativismo y los pretendidos fines preventivos de la
pena, hace que el nimus malo o bueno o el simple propsito como plan, no slo fundamenten el tipo sino que
tambin justifiquen el requerimiento subjetivo en la estructura permisiva. Esta extensin imperativista del
valor fundante del dolo tampoco es vlida dentro de una general visin del derecho penal como reductor del
poder punitivo, porque en esa perspectiva, el dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder
punitivo (Pg.574). Ver todo ello en: ZAFFARONI, Eugenio Ral; Alagia Alejandro; Slokar,Alejandro.
Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., 2000.
127
Admiten la aplicacin de las reglas de la tentativa, en la dogmtica alemana: Stratenwerth, Gnter, Derecho
Penal-Parte General, pp.158; Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal-Parte General, 4ta. Edicin,
pp.296.

107

navaja pudindolo hacer a golpes de puo), del exceso extensivo, en el cual la accin queda
fuera de los lmites temporales de la justificacin .El exceso extensivo puede darse por
retraso (Ej: contina golpeando a su rival una vez cesada la agresin), o por anticipacin
(Ej: Golpea a quien est dispuesto a agredirlo, pero tal agresin no es inminente) . No existe
acuerdo respecto a si ambas situaciones-exceso intensivo y extensivo- son captadas por el
artculo 35 (considera que s, ZAFFARONI, aunque negando el intensivo ab initio), o slo
alguna-y en este caso cul de ellas-(slo admiten el exceso intensivo, CREUS, DONNA,
GALLINO YANZI , RIVACOBA

RIVACOBA ). Se discute tambin si el exceso intensivo

puede darse desde el inicio (lo admiten NEZ, NINO, BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA) o
si slo es admisible en la medida en que la accin se inicie justificadamente y luego se
intensifique ilegtimamente (As, SOLER). Incluso, estn quienes sostienen que existen otros
supuestos-como las justificaciones putativas- que no responderan a ninguna de ambas
caracterizaciones de la conducta excesiva y que sin embargo estaran contemplados en la
atenuante del art. 35. (BACIGALUPO).
Las conclusiones a que se arriban, si bien no responden exclusivamente a los diversos
sistemas de teora del delito, no estn totalmente desvinculadas de ellos, como tendremos
oportunidad de verlo.
Un sector de nuestra doctrina admite otra forma de exceso, denominado exceso en
la causa el que se dara cuando el agredido fue quien provoc suficientemente la agresin,
encontrndose luego en la necesidad de defenderse (Legtima defensa imperfecta). Esta
concepcin es defendida entre otros por Soler; Fontan Balestra, Francisco Blasco
Fernndez de Moreda , considerndolo aplicable en nuestra legislacin, lo que se explica si
tenemos en cuenta que el art. 35 de nuestro C.P. tuvo como fuente al art. 50 del Cdigo
Penal Italiano de 1889, y que autores como Carrara- de gran predicamento en nuestro pasy Carmignani, la sostenan en Italia siendo incluso receptada en su momento por la Corte de
Casacin de Roma (Sentencia del 21 de noviembre de 1900, citada por Blasco).
Sintetizamos nuestra opinin respecto a los alcances del art. 35, en lo que hace a los
aspectos ms debatidos en doctrina. Entendemos que, tanto el exceso intensivo como el
extensivo estn abarcados por esta disposicin, la que comprende, adems, a ciertos
supuestos de justificaciones putativas. Por otra parte, consideramos que la conducta
excesiva puede ser de naturaleza dolosa o culposa y que quien la realiza, normalmente, se
encontrar en un error vencible de tipo permisivo, que es aqul error sui generis (por tener
similitud tanto con el error de tipo como con el error de prohibicin) consistente en la falsa
suposicin de los elementos objetivos de una causa de justificacin.

108

Existe otro grupo de casos subsumibles en esta atenuante en el que no es necesario la

incidencia de un error en el sujeto, siendo el exceso la consecuencia de una imputabilidad
disminuida, a consecuencia de una importante reduccin en la capacidad de direccin
de sus actos, producto del temor o turbacin en que se encuentra.
Por otra parte, no consideramos imprescindible la justificacin inicial de la conducta
para la configuracin del exceso, por lo que pueden faltar ab initio los elementos
objetivos de la causa de justificacin e igualmente ser de aplicacin el art. 35.
Adems, la reduccin de pena establecida para la conducta excesiva tiene, a nuestro
entender, un doble fundamento. En algunos casos, ello se debe al menor contenido de
injusto- por menor disvalor de accin- producto del evitable error en que se encuentra el
autor, al suponer falsamente la presencia de los elementos objetivos de una causa de
justificacin y actuar, en consecuencia, con una voluntad compatible con el aspecto
subjetivo de un tipo permisivo (por ej. con voluntad de salvar su persona o bienes, o los de
un tercero). Es precisamente, ese componente subjetivo, el que neutraliza el disvalor de
accin del injusto doloso (aunque permanece el desvalor del resultado), dejando slo
subsistente un disvalor de acto propio del injusto imprudente atribuible al descuidado
anlisis de las circunstancias fcticas de una causa de justificacin. Sin dudas, ello
determinar tambin una menor culpabilidad pues, como certeramente advierte ROXIN, las
realidades jurdicas a menudo son relevantes desde el punto de vista de distintas categoras
del delito, siendo as los elementos del injusto mediatamente relevantes para la
culpabilidad.
Cuando el exceso es la consecuencia de una imputabilidad disminuida por reduccin
en el mbito de autodeterminacin del sujeto- producto de la situacin de turbacin o temor
en que se encontraba al realizar la accin y sin llegar, obviamente, a configurar un estado
de necesidad exculpante - la reduccin de pena halla su fundamento en la menor
culpabilidad del autor.
En cualquier caso, la sancin punitiva, slo ser aplicable en la medida en que est
contemplado el respectivo tipo culposo para esa clase de delito. De no ser as, corresponde
la impunidad.
Finalmente, entendemos que el llamado exceso en la causa no es tal, siendo la
problemtica a la que se da tal denominacin, un supuesto de estado de necesidad
exculpante (art. 34, inc. 2, segunda parte del C.P.).
LA CULPABILIDAD
Que el hecho sea tpico y antijurdico ya produce importantes consecuencias:

109

a)El comportamiento antijurdico podr ser repelido por el titular del bien o inters
agredido (legtima defensa propia) o por un tercero (legtima defensa de tercero).
b) Quienes hayan instigado o colaborado con el autor del injusto pueden ser
considerados partcipes del delito.
c) La configuracin del injusto ya habilita la aplicacin de las medidas de seguridad
del art. 34, inc. 1, segundo y tercer prrafo del C.P.; aunque el autor del mismo sea
inculpable.
No obstante ello, con ser la accin tpica y antijurdica, no basta para afirmar el
caracter delictivo al ser la culpabilidad un elemento constitutivo del delito.
Sin culpabilidad no hay delito ni pena.
En nuestra opinin, culpabilidad es sinnimo de reprochabilidad (culpabilidad
normativa). Es decir que, para considerar culpable a un sujeto por el injusto (accin tpica y
antijurdica)cometido, se debern afirmar la presencia de las condiciones que permiten
efectuar un reproche penal. Estas condiciones de reprochabilidad son las siguientes:
1. Que de acuerdo a las circunstancias del caso, el autor del injusto haya podido
comprender la criminalidad de su accin.
2. Que adems, el sujeto haya gozado de un cierto mbito de autodeterminacin,
en virtud del cual se pueda afirmar que pudiendo realizar una accin conforme a
derecho, opt por realizar el comportamiento ilcito.
Pasamos a analizar brevemente el significado de estos dos presupuestos de la
culpabilidad.
1. La posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto:
Para considerar culpable por la realizacin del injusto, ser necesario como primera
condicin, que el sujeto haya podido comprender la criminalidad de su conducta.
No se requiere una comprensin efectiva. Basta con que se haya tenido la posibilidad
de comprenderla. Pero esto tambin debe ser aclarado. No se trata de una simple
posibilidad material, sino de una posibilidad exigible. Se debe comprobar si, en las
particulares circunstancias del caso se le puede exigir al sujeto la comprensin de la
criminalidad de su acto.

110

Comprender, no es lo mismo que conocer. Comprender significa internalizar,

introyectar, compartir el carcter disvalioso del comportamiento prohibido por l realizado.
Una persona podr tener un acabado conocimiento de las conductas prohibidas
tipificadas en el cdigo penal, pero an as, no comprender la criminalidad de su
comportamiento. As, un excelente estudiante de derecho con calificacin sobresaliente en
derecho penal, que padezca una psicopata avanzada, si mata a otro, habr conocido pero no
comprendido la criminalidad de su acto, al no poder internalizar valores por la enfermedad
que padece.
Por su parte, criminalidad no es sinnimo de antijuridicidad: se requiere una
comprensin de una antijuridicidad con relevancia penal. Por lo tanto,respecto de alguien
que conozca que cierta accin es antijurdica no podr todava afirmarse que ha
comprendido la criminalidad, pues puede pensar que slo se trata de un ilcito civil y no
penal.
Ejemplo: Quien proviene de un pas en el cual el aborto es slo una conducta
desvalorada por el ordenamiento civil, pero no delictiva, y comete un aborto en nuestro pas
pensando que en la Argentina se da la misma situacin normativa que en su pas de orgen,
habr actuado bajo la representacin de una antijuridicidad de su conducta pero sin
comprender el carcter delictivo del mismo (criminalidad).
2. Cierto mbito de autodeterminacin en el sujeto actuante:
Se requiere adems, que quien comprende-o al menos haya tenido la posibilidad de
comprender-la criminalidad de su comportamiento, haya gozado en el momento en que
despleg su accin, de un cierto mbito de autodeterminacin, en el sentido de que haya
tenido la posibilidad de optar entre realizar un comportamiento conforme a derecho o un
accionar ilcito. De nuevo aqu no es suficiente con la mera posibilidad material, sino
tambin se requiere una posibilidad exigible.
Ejemplo: Quien para evitar su muerte, lucha con otro nufrago por la posesin de un
salvavidas logrando asirse al mismo, poda realizar una accin conforme a derecho-no
matar al otro nufrago-, slo que, en atencin a las dramticas circunstancias en que se
hallaba al momento de realizar la accin, no se le puede exigir una conducta diferente. Su
mbito de autodeterminacin era tan estrecho, que se encontraba en la opcin de sufrir un

111

grave mal inminente o realizar la accin ilcita. En este contexto de determinacin tan
reducida, si bien no puede justificarse su accionar (el hecho seguir siendo antijurdico),
tampoco cabe reprocharle por lo que hizo, ya que el derecho penal no puede exigir
comportamientos heroicos: su comportamiento ser entonces inculpable.
Al ser ambos requisitos indispensables para la culpabilidad de un comportamiento,
Las siguientes hiptesis son casos en los que no se configura el delito por falta de
culpabilidad:

1) Por no ser exigible la comprensin de la criminalidad del acto: Esta situacin

puede ser la consecuencia de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Por inimputabilidad por la menor edad:
a.1.) Si el sujeto tena al momento del hecho menos de 16 aos de edad, cualquiera
sea el injusto cometido (art. 1 - Ley 22.803)
a.2.) Si el autor tena al momento de realizar el hecho menos de 18 aos de edad, si
el injusto cometido corresponde a un delito de accin privada (art. 73 del C.P.), o reprimido
con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin
(art. 1 - Ley 22.803)
b) Por error de prohibicin invencible: El error de prohibicin es aqul en virtud
del cual el sujeto sabiendo lo que hace, no puede comprender la criminalidad de su
comportamiento, lo que puede ocurrir en dos grandes supuestos que dan origen a una
clasificacin del error de prohibicin en:
b.1.)Error de prohibicin directo: Esta situacin se dar cuando el autor del hecho
desconoce la relevancia penal de su accionar. Esto es, no sabe que tal conducta es delictiva.
Los siguientes casos ejemplifican esta cuestin:
- Quien por error piensa que el aborto no est incriminado como delito, por provenir
de un pas en el que ha sido desincriminado.
- Quien conociendo la existencia de una ley penal, se equivoca respecto a la validez
de la misma, creyendo que la conducta por l desplegada ha sido desincriminada al existir
decisiones jurisprudenciales que declararon inconstitucional la ley. Ejemplo: A tiene en

112

su poder una dosis de marihuana para consumo personal, creyendo que, a partir del fallo de
la Corte Suprema en al causa BAZTERRICA, tal conducta fue desincriminada.
- Quien conociendo la vigencia de la ley penal, se equivoca respecto al alcance de la
misma, creyendo que su conducta no est comprendida en la prohibicin, por existir
sentencias judiciales en tal sentido. Ejemplo: X cambia la cerradura de la propiedad que
tiene alquilada, porque su inquilino le adeuda varios meses, impidiendo con ello que ste
pueda ingresar a la vivienda; si esta conducta se realiza en la creencia de que tal conducta
no implica usurpacin (art. 181 del C.P.), por conocer fallos judiciales en tal sentido, estar
en error de prohibicin directo.
- Quien por error, se equivoca respecto a cul era el deber de cuidado que haba que
observar en el caso. Ejemplo: A es engaado por su acompaante respecto a la velocidad
mxima en zona urbana, al decirle ste que ley un cartel indicador que deca mxima 60
Km./hora, cuando realmente la velocidad mxima era de 40 Km./hora.; si arrolla a un
peatn y lo lesiona, estar en un error de prohibicin indirecto.
- Quien sabiendo que est en posicin de garante respecto a un bien, se equivoca por
respecto al deber emergente de tal posicin. Ejemplo: el mdico A cree que al estar de
guardia slo debe atender las urgencias de su especialidad.
- Quien en una situacin de conflicto de deberes se equivoca, en la determinacin del
deber preponderante. Ejemplo: el mdico A cree que en virtud del secreto profesional
debe abstenerse de poner en conocimiento de las autoridades sanitarias la existencia de una
enfermedad epidmica infectocontagiosa.

B.2.)Error de prohibicin Indirecto: Esta situacin se dar cuando el sujeto

sabiendo que realiza una accin relevada penalmente (tpica), se equivoca respecto del
carcter antijurdico del hecho, al suponer errneamente que el mismo est justificado. El
error sobre la conformidad de su accin con el derecho, puede provenir de:
- Falsa suposicin de una causa de justificacin no reconocida por la ley: Ejemplo:
A, mal asesorado por su abogado, procede a vender las mercaderas del supermercado en
el que trabaja, quedndose con el producido de las ventas, ante la falta de pago por su
patrn del sueldo correspondiente, en la creencia que tiene derecho a ello.

113

- Falsa suposicin de la presencia de las condiciones objetivas de una causa de

justificacin: Ejemplo: A ingresa a la propiedad de B para salvar su vida. B,
desconociendo tal circunstancia, golpea a A creyendo estar ante una agresin ilegtima de
su propiedad. Este supuesto como sabemos, ha sido resuelto de diferente manera en la
doctrina. Slo los partidarios de la teora de la culpabilidad estricta consideran que este es
un error de prohibicin.
El error de prohibicin puede darse tanto en conductas dolosas como culposas (Ej:
quien circula a exceso de velocidad porque cree errneamente que el reglamento de trnsito
prev como velocidad mxima 100 km por hora cuando en realidad fija en 60 km/h el
mximo permitido), sean stas encuadrables en un tipo activo como omisivo.
b.3.) Por error de comprensin: Esta situacin se dar cuando un sujeto, si bien
conoce la prohibicin, no puede internalizar la pauta valorativa. Ejemplo: N,
perteneciente a una comunidad indgena en la que la relacin sexual estre menors de 13
aos es admitida y fomentada. Si realiza tal accin, no podra afirmarse la culpabilidad del
comportamiento, al haber actuado en base a una pauta social muy arrigada en su
comunidad, por lo que no se le podra tener como autor del delito de abuso sexual (art.119
del C.P.).

Advertencia: Slo cuando el error de prohibicin, en cualquiera de sus formas, es

invencible la culpabilidad quedar excluida. Si recordamos que para el juicio de reproche
no es necesario una comprensin efectiva de la criminalidad, sino una posibilidad exigible
de la misma, se entender que el error de prohibicin vencible,- entendiendo por tal aqul
que es imputable al agente por su falta de atencin, cuidado o diligencia en el momento de
merituar la licitud de su comportamiento-no podr excluir la culpabilidad, ya que en ese
caso caba exigirle al agente la compresin de la criminalidad del acto y por lo tanto habr
delito y pena. En todo caso, tal error slo podr tomarse en consideracin al momento de
cuantificar la pena dentro de la correspondiente escala penal establecida para el delito, si a
consecuencia del error el sujeto actu con una imputabilidad disminuida.

114

c) Por incapacidad psquica proveniente de una insuficiencia de las facultades

del sujeto o de alteraciones morbosas de la misma (art. 34 inc. 1 del C.P.)
No confundir los supuestos de involuntabilidad, en el que falta la capacidad de
accin, con otros en el que la capacidad psquica del agente slo se encuentra afectada.
Ello puede deberse a insuficiencias de las facultades (las que pueden o no ser
morbosas), o a alteraciones morbosas de la misma.
Estas condiciones de incapacidad o alteracin en las facultades generan lo que en
derecho se conoce con el nombre de Inimputabilidad.
El sujeto en tales casos ser un inimputable. Las razones pueden ser de las ms
diversas (enfermedades mentales, como la ibecilidad, idiocia, psicopata, esquizofronia,
etc).
Pero es vlido advertir sobre lo siguiente:
Nuestro cdigo penal no sigui en materia de inimputabilidad una pauta
exclusivamente mdica. Esto es, no basta con que alguien tenga las facultades alteradas o
disminuidas para considerarlo inimputable. Lo determinante es el efecto que tal situacin
produce, respecto a la comprensin de la criminalidad del hecho.
Es por ello que, la imputabilidad o inimputabilidad debe determinarse en relacin
con cada delito. Un sujeto dbil mental, puede ser imputable respecto a un parricidio y en
cambio inimputable para el delito de dao. Ello debido a que la debilidad mental puede no
impedirle comprender la criminalidad de la conducta de matar al padre, en cambio para la
comprensin de la delictuosidad de la destruccin de una cosa ajena (dao), por tener que
realizar una mayor abstraccin en su pensamiento, podra ser inimputable al faltarle tal
comprensin.
Por otra parte, y como todos los presupuestos del delito, la comprensin de la
criminalidad debe darse en el momento de la accin. No interesa que ha ocurrido antes ni
despus. Por lo que si el sujeto sufre alteraciones mentales luego de cometer el hecho,
igualmente ser considerado imputable.
Finalmente, debemos destacar que la ley penal refiere a insuficiencia o alteraciones
morbosas de las facultades. Por lo que no necesariamente tienen que estar afectadas las
facultades mentales del sujeto para considerarlo inimputable, sino que la afectacin de

115

cualquier facultad (como por ejemplo la afectiva) puede provocar la falta de comprensin
de la criminalidad del acto. Esto es lo que ocurre con la psicopata, en la que el sujeto no
sufre una merma en sus facultades intelectivas, pero si en la afectiva. Al no poder
incorporar valores, en muchos casos ello llevar a la inculpabilidad por inimputabilidad. En
estos casos, al faltar el delito, no podr haber pena, pero s se le podrn aplicar medidas de
seguridad en las condiciones establecidas por el art. 34, inc. 1, segundo y tercer prrafo del
C.P.
ADVERTENCIA: Para afirmar que estamos ante un supuesto de inculpabilidad por
incapacidad psquica del autor del hecho, previamente habr que descartar que dicha
incapacidad tenga una entidad suficiente para provocar ya sea: ausencia de conducta,
inculpabilidad o error de tipo psquicamente condicionado.Y ello en razn de lo siguiente:
Se requiere una cierta capacidad para poder delinquir. Tal capacidad podr estar
afectada, pero no toda afectacin produce similar efecto sistemtico: La afectacin ms
profunda de la capacidad, se da por involuntabilidad que produce la ausencia de conducta.
Sin llegar a este nivel, puede que la afectacin impida al sujeto reconocer algn elemento
del tipo objetivo (error de tipo psquicamente condicionado); finalmente, y luego de
descartar tales situaciones, podr la incapacidad o alteracin de las facultades llevar a la
inimputabilidad del suejeto, nico caso en el que se resolver por inculpabilidad.

2) Por carecer el sujeto de un cierto mbito de autodeterminacin al realizar su

accin: Esta situacin puede generarse por:

a) Estado de necesidad exculpante (art. 34 inc. 2 segunda parte del C.P.): por
actuar el sujeto ante la amenaza de sufrir un mal grave e inminente.
Requisitos:
1. Que el mal que se quiere evitar sea grave. La gravedad deber determinarse a
partir de parmetros objetivos de carcter normativo. Por ello, no importa lo que para el
sujeto pueda ser grave si para el derecho no lo es. As, no actuara en estado de necesidad
exculpante, por no ser grave el mal, quien para evitar que su perro sea atropellado por el
ciclista, empuja a ste causndole lesiones graves al caer.

116

2. Que el mal sea inminente. Esto es, que pueda producirse de un momento a otro.
3. El mal grave puede tener un origen: a) Natural: ej.: A y B, caen al agua
desde la canoa en que se encontraban, al darse vuelta sta por el fuerte oleaje. Como
ninguno de ellos sabe nadar, luchan por la posesin de un salvavidas. A, para salvarse (ya
que el salvavidas slo puede mantener a flote a una sola persona), mata a B salvando su
vida.
b) Humano: supuesto de coaccin que genera estado de necesidad exculpante: ej.:
A amenaza de muerte al hijo de B a quien tiene secuestrado, si ste no mata a C.
Ante ello, B de muerte a C, salvando la vida de su hijo.
4. Que el mal que quiere evitar, constituya para l un mal grave inminente As, no
habr estado de necesidad exculpante por falta de este requisito en el siguiente caso: A
observa desde la costa como dos nufragos luchan por asirse de un madero. A decide
resolver l el conflicto, disparando desde la costa sobre uno de ellos, permitiendo que el
otro se salve.
5. El mal que se evita puede ser mayor, igual o menor que el que se causa. Pero
como para que pueda afirmarse que estamos ante un estado de necesidad exculpante es
necesario descartar previamente el estado de necesidad justificante, para que la evitacin de
un mal mayor que el que se causa, configure necesidad exculpante, deber darse alguna
causal impeditiva de la configuracin del justificante. Esto ocurrir cuando el sujeto no es
extrao al mal que quiere evitar.
Ejemplo: A, en forma imprudente, ocasiona un incendio. Para evitar que muera un
sereno que estaba durmiendo en una pieza contigua, rompe la vidriera de un negocio y toma
un extinguidor con el que apaga al fuego y salva la vida del sereno.
Anlisis del caso: Si bien A caus un mal por evitar otro mayor inminente, no
puede afirmarse que haya actuado en estado de necesidad justificante, por no ser extrao al
mal que quiso evitar. Pero como ste no es un requisito para la configuracin del estado de
necesidad exculpante, y habindose actuado para evitar un mal grave para el agente, su
conducta es inculpable por esta causal. Ver lo que decimos en Advertencia.
6.

Por ser un estado de necesidad debe utilizarse el medio menos lesivo e

igualmente efectivo de los que dispone para evitar el mal.

117

Ejemplo: A, en trance hipntico, ataca a B para matarlo. Ante ello y para salvar
su vida, B dispara sobre A causndole la muerte. Sin embargo, B poda haber
detenido a A golpendolo con un garrote que tena a su alcance.
7. Que no pese sobre el sujeto el deber jurdico de soportar el mal. As, no podra
alegar estado de necesidad exculpante, el mdico que se niega a atender a su paciente que
padece una hepatitis virsica, por temor a contagiarse.
8. Requerimiento subjetivo: que el sujeto haya actuado para evitar un mal grave.
Faltar este requisito si el sujeto comete el injusto, sin saber (desconociendo) que se hallaba
ante el peligro de sufrir un mal grave.
ADVERTENCIA: Al igual que en el estado de necesidad justificante, si el sujeto con
su conducta anterior cre la situacin de necesidad, no habr estado de necesidad si la
creacin fue intencional.
Ejemplo: A con intencin de matar a B mueve la canoa en la que viajan para as
caer al agua y tener un pretexto para matar a B al haber un slo salvavidas. Si A lucha
por el salvavidas y ahoga a B su conducta no ser inculpable al no haber habido una
verdadera situacin de necesidad, una creacin voluntaria de tal estado.
Si la creacin de la situacin de necesidad fue imprudentemente provocada, entonces
el hecho ser inculpable, pero responder a titulo de culpa en razn del accionar culposo
anterior.
Ejemplo: A concurre a la casa de una mujer casada donde tiene relacion sexual con
ella. Al ser sorprendido por el marido, ste toma un arma y quiere matar al amante. Ante
ello A golpea fuertemente al marido y lo mata.
Este es un caso de legtima defensa imperfecta, en razn de que A no puede
alegar legitimidad en su accionar al haber provocado suficientemente la agresin del
marido con su conducta de ir a la casa de ste a tener relaciones con su mujer. Por lo tanto
su conducta ser ilegtima. Sin embargo, la conducta dolosa de matar al marido ser
inculpable, al haber actuado ante la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (estado de
necesidad exculpante). Ahora bien, la conducta anterior (la de ir al domicilio del marido)
constituye un accionar imprudente que fue causa de la necesidad de matar al marido. Por
ello responder a ttulo de culpa por el homicidio.

118

No se trata de que la conducta de matar sea culposa (fue dolosa y ello nadie lo puede
discutir), sino que el accionar imprudente de ir a la casa de una mujer casada es el que
constituye la base del ilcito culposo.
Incapacidad para dirigirr su acciones, conforme a la comprensin de la
criminalidad (art. 34 inc. 1, primer prrafo, ltima parte)
Que el sujeto haya podido comprender la criminalidad del acto no implica que haya
podido adecuar su accin a tal comprensin. Hay un segundo supuessto de inimputabilidad
que no tiene relacin con la falta de comprensin, sino con la disminucin del mbito de
autodeterminacin. Esto es la incapacidad del sujeto para dirigir sus acciones conforme a la
comprension de la criminalidad.
Ejemplo: A, quien tiene un temor fbico por las araas, al ver una en su
habitacin, huye desesperado golpeando a un nio que se encontraba en su camino.
Anlisis: Si bien A, saba al momento de realizar su accin, que estaba prohibido
causar lesiones a terceros, sin embargo, por el temor fbico que padece, no pudo adecuar su
accin, conforme a su comprensin de la criminalidad del acto realizado.

CASOS PARA EJERCITAR

A continuacin, brindamos al alumno, algunos casos que fueron utilizados en aos
anteriores para la elaboracin de los exmenes correspondientes a la teora del delito.
Hemos decidido dar estos casos pues, a travs de ellos, podremos no slo poner en
prctica el esquema elaborado para la solucin de casos, sino que adems, podremos
advertir al alumno sobre los errores que con mayor frecuencia suelen cometerse en la
solucin de los mismos, referenciando algunas respuestas incorrectas dadas en parciales
anteriores, indicando cul fue el error cometido, para evitar que el lector pueda caer en l.
El esquema que utilizaremos ser el siguiente: primero expondremos los casos, y
luego, algunas semanas antes del parcial, les enviar las respuestas a efectos de que
dispongan de un tiempo suficiente para la ejercitacin. Optamos por este sistema para
permitir que el alumno pueda resolver los supuestos dados sin la tentacin de leer la
solucin de los mismos.

119

CASO N 1

Juan invita a su novia, Mara, a remar en kajack. Como Mara no sabe remar, ni
tampoco nadar, Juan la convence dicindole que l la seguira de cerca en una canoa. Mara
acepta. Cuando estn en medio del ro, Juan para asustar a Mara, decide hacerle una broma
alejndose de ella a pesar de las desesperadas splicas de sta. Mara, inexperta en al
navegacin en kajack, realiza una mala maniobra y cae al agua. En ese momento pasa por
el lugar un pescador en su lancha, quien viendo que Mara se estaba ahogando, no hace
nada por socorrerla y sigue de largo. Por su parte, Juan, quien la estaba observando, se
dirige a socorrerla pero no llega a tiempo y Mara perece ahogada.
Pregunta: A quin debe imputarse jurdicamente la muerte de Mara ? A Juan ? Al
pescador que no le prest ayuda ? A ambos ?
Analice separadamente la conducta de cada uno de los posibles responsables de la
muerte de Mara. Fundamente su respuesta.

CASO N 2

Un barco en altamar sufre un desperfecto mecnico, lo que obliga a que se tenga que
arrojar al mar diez toneladas de carga para alivianar la embarcacin, y as evitar su
naufragio. El capitn del buque decide que deben arrojarse la diez toneladas de mercaderas
que pertenecen a A, por ser las de menor valor econmico.
Es as, que toma los bultos respectivos, y sin poner el cuidado debido, arroja por
error las mercaderas pertenecientes a B, las que tenan un valor econmico muy superior
que las de A. No obstante ello, se logra salvar el buque, la tripulacin y las dems
mercaderas al evitarse el naufragio.
Al llegar al puerto de destino, B (propietario de las mercaderas arrojadas),
denuncia al capitn del buque por el delito de dao (art. 183 del C.P.)
Pregunta: Si usted fuera el Juez de la causa y tiene que resolver la situacin legal del
capitn del buque, cul de las siguientes alternativas considera aplicable al caso ?.
Seleccione la respuesta que considere correcta fundamentando su eleccin.

120

1. Error sobre la causalidad.

2. Error de tipo vencible.
3. Estado de Necesidad Justificante.
4. A est en error de prohibicin invencible, por lo tanto no es culpable.

CASO N 3

A, un nio de cinco aos, aprieta el gatillo de lo que cree es su revlver de juguete,

cuando en realidad es un arma de fuego dejada por su padre olvidada sobre la mesa del
comedor. B, compaero de juego de A, recibe un disparo en el corazn, lo que le
ocasiona la muerte.
Pregunta: Es A autor del delito de homicidio doloso ? (art. 79 del C.P.).
Seleccione entre las siguientes alternativas la respuesta que considera correcta y
fundamente su eleccin.
1. A no cometi delito por estar en ausencia de conducta.
2. No hay delito por parte de A al estar en error de tipo invencible.
3. No hay delito por parte de A pues por su edad es inimputable.
4. A est en error de prohibicin invencible, por lo tanto no es culpable de
homicidio.

CASO N 4

Carlos y Damin practican buceo en las profundidades del Ro de la Plata. Un da,

mientras desarrollaban tal actividad en el fondo del ro, Damin se da cuenta que el tubo
por el que reciba oxgeno, se hallaba obturado. Ante la amenaza de perecer asfixiado,
Damin se abalanza sobre Carlos para quitarle el tubo de oxgeno y as salvar su vida.
Carlos se traba en lucha con Damin tenindole que dar muerte a ste para evitar que le sea
arrebatado su tanque de oxgeno, lo que lo llevara a una muerte segura.

121

Pregunta: Es penalmente responsable Carlos de la muerte de Damin ? Seleccione

entre las distintas alternativas la respuesta que a su entender es la correcta, fundamentando
su eleccin.
1. S, Carlos es autor del delito de homicidio doloso.
2. No, Carlos no cometi delito pues actu en legtima defensa.
3. No, Carlos no cometi delito por haber obrado en estado de necesidad exculpante.
4. Carlos actu inculpablemente, al no poder dirigir sus acciones conforme a la
comprensin de la antijuricidad de su acto, por lo tanto, no cometi el delito de homicidio.

CASO N 5

A decide matar a B, envenenando su comida. Por error, A en lugar de veneno,

le agrega azcar al licuado de B, muriendo ste en razn de que era diabtico,
circunstancia sta ignorada por A. A se alegra del error cometido ya que gracias a ello,
ser ms difcil a la justicia descubrir que se trata de un homicidio.
Pregunta: Ha cometido realmente A el delito de homicidio doloso ? (art. 79 del
C.P.)

CASO N 6

A, empleado de una empresa de transporte de mercaderas, recibe la orden de

descargar el camin. Las bolsas que tena que descargar, tenan un rtulo que deca
hortalizas. Es as, que A las va arrojando en el depsito. Una de ellas, haba sido
enviada por error, y en lugar de contener hortalizas como rezaba la leyenda adherida al
embalaje, eran sustancias explosivas, las que al ser arrojadas por A, producen u incendio.
Ante ello, A rompe la vidriera de un negocio vecino y toma los extinguidores con los que
apaga el incendio del local de depsito, salvando no slo dicho inmueble, sino tambin
importantes mercaderas que se encontraban depositadas en el lugar evitando su destruccin
y con ello, cuantiosas prdidas.

122

El dueo del negocio del cual A tom los extinguidores con los que evit la
propagacin del incendio, denuncia a A por delito de robo.
Pregunta: Es A penalmente responsable por dicho delito ? Fundamente su
respuesta.

CASO N 7

X, prroco de un pequeo pueblo, toma conocimiento durante una confesin, de

apremios ilegales cometidos por el comisario del lugar.
Das ms tarde, al embriagarse en una fiesta, revela ante sus amigos aquellas torturas
de la que se haba enterado por la confesin religiosa del comisario.
El comisario al enterarse de la infidencia cometido por el sacerdote, interpone
querella criminal por el delito de violacin de secretos (art. 156 del C.P.)
Pregunta: Si la ebriedad del prroco, al momento de cometer el hecho era total y
absoluta, es ste responsable del delito que se le imputa ?

CASO N 8

Z, mdico de guardia, atiende al paciente N, recetndole un medicamento que le

produce una reaccin alrgica lo que obliga a su internacin en un hospital. El enfermero
X que trabajaba en el nosocomio, al reconocer a N como al viejo enemigo al que haca
tiempo buscaba par matar, aprovecha la circunstancia de que era el encargado de cuidar a
N, y le inyecta una sustancia venenosa ocasionndole la muerte. Al realizarse la autopsia
de N, se comprueba que si X no le hubiera inyectado el veneno, N igualmente
morira das ms tarde, pues por o dbil que se encontraba su organismo, no resistira el
shock alrgico y su muerte era segura. Es decir que lo que hizo X, fue adelantar la muerte
de N.
Pregunta: A quin debe imputarse jurdicamente la muerte de N ?
1. A Z a ttulo de autor culposo de homicidio (art. 84 del C.P.) ?
2. A X a ttulo de autor de homicidio doloso (art. 79 del C.P.) ?

123

3. A ambos ?
Fundamente su respuesta.

CASO N 9

Carlos, profesor de natacin, ensea en su club privado a nadar a un grupo de nios.

En un determinado momento, dos de sus alumnos, en forma simultnea y en distintos
lugares, caen imprevistamente en la parte honda de la pileta, corriendo serio peligro de
morir ahogados sin no son auxiliados en forma urgente.
Carlos se lanza en auxilio de A, uno de los chicos en peligro, quien se hallaba ms
prximo a l. Carlos logra salvar a A, quien era hijo de un ntimo amigo suyo. En ese
lapso, muere B, el otro nio que haba cado al agua.
Los padres de B acusan a Carlos por el delito de homicidio doloso (en su forma de
omisin dolosa), argumentando que siendo Carlos profesor de su hijo se encontraba en
posicin de garante de la vida de ste, y al no realizar la conducta debida (prestarle el
auxilio necesario), su conducta configurara el delito de homicidio doloso (omisin
impropia dolosa).
Pregunta: Es Carlos penalmente responsable del delito de homicidio doloso ?
Fundamente su respuesta.

CASO N 10

N hurta un automvil, con el que decide dar un paseo por la ciudad. Un ciclista,
que conduca en estado de ebriedad, imprevistamente se le cruza en su camino. N no
puede evitar (por lo imprevisto de la maniobra), colisionar al ciclista, muriendo ste al ser
atropellado por N.
El Fiscal, acusa a N por la muerte del ciclista, considerndolo culpable del delito
de homicidio culposo, argumentando que si N no hubiera hurtado el automvil, no
hubiera atropellado al ciclista, debiendo responder por la muerte de ste.
Pregunta: Es correcto el argumento del Fiscal ? Fundamente su respuesta.

124

CASO N 11

A y B, sobrevivientes de un naufragio, luchan por la posesin de un madero con

la intencin de asirse al mismo y as poder salvar sus vidas. A, ms fuerte que B, logra
reducir a ste y prendindose del madero, logra salvarse a costa de la muerte de B.
Al llegar a la costa, se comprueba que en realidad el madero tena capacidad para
sostener a ambos, por lo que no era necesario la muerte de uno de ellos, para que se salve el
otro.
Pregunta: Si se considera que en las circunstancias en que se hallaba A, su error
fue invencible, qu incidencia tiene el mismo a nivel de teora del delito ?. Podra ser
considerado A autor doloso del delito de homicidio ?. Fundamente su respuesta.

CASO N 12

Z, quien transitaba durante la noche por la ruta nacional N 12, en determinado

momento observa que una persona gritando auxilio, le hace seas para que se detenga. Z
sigue de largo, pues en esos das se haban producido varios asaltos en las rutas, utilizando
los asaltantes ese ardid para detener a sus vctimas.
En realidad, la solicitud de auxilio era real, y Z es acusado por el delito de omisin
de auxilio (art. 108 del C.P.)
Pregunta: si suponemos que el error de Z era vencible, es posible castigar a Z
por la comisin de dicho delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N 13

Carlos y Ramn, de catorce y quince aos respectivamente, deciden robar en una

farmacia. Carlos lo haca porque necesitaba llevar un medicamento para salvar la vida de su
hijo enfermo, y como no tena dinero ni trabajo, recurri al robo para proveerse de dicha

125

medicacin. Ramn lo haca por nimo de aventura, y para obtener dinero para salir a
pasear con su novia.
Pregunta: Resuelva la situacin legal de Carlos y Ral, respecto a la condicin del
delito de robo. Fundamente su respuesta.

CASO N 14

X, con muy pocas horas de sueo por haber asistido la noche anterior a una fiesta,
decide emprender un largo viaje en auto. Una vez en la ruta, X se queda dormido
perdiendo el control de su vehculo y arrollando a un ciclista que circulaba por el carril
contrario.
El ciclista muere a raz de las graves lesiones sufridas en el accidente.
El abogado defensor de X, sostiene en su defensa, que no existe delito en razn de
haberse hallado su defendido en un supuesto de involuntabilidad (por generar el sueo
fisiolgico tal supuesto de falta de accin). Por lo que, no habiendo X realizado conducta,
mal puede afirmarse la existencia de delito, al faltar el elemento genrico del mismo.
Pregunta: es correcto el argumento utilizado por el abogado defensor de X?. Si as
no fuera, seale donde finca el error en tal razonamiento.

CASO N 15

Ana, que viva junto con Mara en una casa que ambas alquilaban, decide cambiar de
vivienda, yendo a vivir a una pensin y dejando parte de sus pertenencias en la casa que
comparta con Mara. Al cabo de cierto tiempo, Ana se encuentra con Mara dicindole a
sta que necesitaba las cosas que haba dejado en la vivienda que ambas alquilaban,
contestndole Mara que pasara cuando quisiera a retirar sus pertenencias, entregndole una
llave para utilizarla, si cuando decida ir por sus cosas ella no se encontraba en ese
momento.
Ana, deja pasar cierto tiempo desde aquel da hasta que decide buscar sus cosas. As,
con la llave que le haba entregado Mara, Ana se introduce en la vivienda, y se encuentra

126

con la sorpresa de que dicha propiedad ya haba sido alquilada a otra persona, quien
denuncia a Ana por el delito de violacin de domicilio (art. 150 del C.P.)
Pregunta: Es Ana autora de tal delito? Fundamente su respuesta.

CASO N 16

A provoca suficientemente a B. B reacciona agrediendo a A con intencin

de matarlo. A se defiende, y para evitar ser muerto por B, causa lesiones a ste
(lesiones leves).
Pregunta: Selecciones entre las siguientes alternativas que se sealan, la respuesta
que en su opinin es aplicable al caso, fundamentando su eleccin y sealando cul es la
razn por la que las alternativas no elegidas no son correctas.
a) Estado de necesidad justificante.
b) Exceso en la legtima defensa.
c) Estado de necesidad exculpante.
CASO N 17

X es un seguidor fantico de Boca Juniors. Un da, mientras miraba por televisin

el clsico Boca - River, recibe la llamada de un paciente quien necesita urgente atencin al
padecer los sntomas de un problema cardaco. X, dice a su paciente que no llame a otro
mdico pues l sale inmediatamente hacia su domicilio para prestarle la debida atencin.
Como faltaban quince minutos para terminar el partido, X sigue viendo por televisin el
clsico. Si bien se representa mentalmente la posibilidad de que su paciente pueda morir a
consecuencia de su demora en atenderlo, su pasin por Boca es tan grande, que prefiere
correr el riesgo de que ello ocurra.
Cuando X llega al domicilio de su paciente, le informan que ste haba fallecido
haca escasos segundos, por falta de atencin.
Pregunta: Seleccione entre las distintas alternativas la respuesta que considere
correcta dando los fundamentos de su eleccin.

127

1. X es autor de una conducta subsumible en un tipo activo culposo (homicidio

culposo art. 84 del C.P.)
2. X es autor de una omisin culposa (delito de homicidio en su forma de omisin
impropia culposa)
3. X es autor de una omisin impropia dolosa (homicidio doloso en su forma de
omisin impropia)

CASO N 18

Juan, un joven de diecisiete aos, cansado de escuchar ladrar al perro del vecino,
decide matarlo. Para ello ordena a su dberman, al que tiene amaestrado, que se abalance
sobre el perro del vecino y lo mate.
Como en la lucha en la que se traban ambos animales el perro de Juan estaba siendo
superado, Juan con una escopeta mata al perro del vecino. Este denuncia a Juan por el
delito de dao (art. 183 del C.P.)
Pregunta: Es posible aplicar a Juan la pena del delito de dao? Fundamente su
respuesta.

CASO N 19

N se est baando en el ro. En determinado momento, sufre un calambre y

comienza a pedir auxilio. X, baero municipal, cuando se dirige a socorrerlo, es
interceptado por L quien lo reduce y lo ata a un poste, impidiendo la accin de salvataje.
N muere ahogado.
Pregunta: Es posible imputar jurdicamente a X la muerte de N ? Fundamente
su respuesta.

CASO N 20

128

A agrede a golpes de puos a B. B se defiende de tal agresin trabndose en

lucha con A. C, amigo de A, llega al lugar cuando ya haba comenzado la pelea. Al
ver A llegar a su amigo, le pide por favor que lo ayude a defenderse de B.
C, creyendo que su amigo haba sido injustamente agredido por B, golpea a ste
causndole lesiones leves.
Pregunta: Ha cometido C el delito de lesiones leves (art. 89 del C.P.)

CASO N21
X es mdico cirujano. Su paciente Z necesita con urgencia ser operado de
apndice pues presenta un cuadro de peritonitis aguda. X solicita al banco de sangre de la
ciudad dos sachets del grupo O R H+ para transfundir a Z. X confiando en los estudios
que sobre la sangre se realizan en el banco de sangre para detectar si el dador no era
portador de alguna enfermedad infecto-contagiosa, transfunde el contenido de los dos
sachets a Z.
La operacin se realiza exitosamente, pero a consecuencia de la transfusin Z
contrae el virus del Sida, en razn de que la sangre estaba infectada.
Z promueve querella criminal contra X por el delito de lesiones culposas (art. 94
del C.P.) alegando que ste le caus la enfermedad y que al ser el jefe del equipo de ciruga
debe responder penalmente por tal delito.
Z tambin querella al Banco de Sangre, pidiendo que se aplique a la institucin,
sancin penal por el delito de lesiones culposas (art. 94 del C.P.) solicitando la
inhabilitacin especial de uno a cuatro aos establecida en el referido artculo
Analice exhaustivamente el caso y responda si X es penalmente responsable del
delito de lesiones culposas (art. 94 del C.P.) fundamentando adecuadamente su respuesta.
Analice tambin si es posible aplicar pena a la institucin Banco de Sangre.

CASO N22.
N es vecino del Juez Z. Z convoca a su despacho a su vecino. N concurre al
despacho del juez Z donde ste le solicita que en razn de que N domina el idioma
guaran, le traduzca lo que X estaba queriendo manifestarle. N acepta y comienza la

129

traduccin. En determinado momento X manifiesta que quien lo haba atropellado con su

auto era una persona amiga de N, por lo que ste omite traducir esta parte de la
declaracin al juez. X que entenda algo del castellano se da cuenta de ello y pone en
conocimiento del juez que X deliberadamente haba omitido traducirle este importante
dato.
N nunca haba sido advertido que estaba cumpliendo el rol de intrprete en una
causa judicial. N crea que se trataba de una conversacin entre el juez Z y X.
El fiscal de la causa inicia un proceso penal contra N acusndole de ser autor del
delito de falso testimonio del art. 275 del C.P., al tratarse de un intrprete que call la
verdad en parte de su interpretacin hecha ante la autoridad competente.
Es N autor del delito de falso testimonio? Fundamente su respuesta.

CASO N 23
PRIMER CASO: (Con ligeras modificaciones en las circunstancias de hecho, fue
resuelto por el Tribunal Supremo espaol).
El sujeto Miguel, invidente total, sostuvo una discusin con Antonio, invidente
parcial sobre la ocupacin de un sitio determinado de terreno. Ambos se dirigieron insultos
mutuos. Miguel dijo a Antonio que la madre de ste era una prostituta. Medi entonces un
tercero de nombre Pedro alegando que la madre de Antonio haba sido siempre una mujer
decente, por lo que no era cierto lo que deca Miguel respecto a la madre de Antonio. Por su
parte Antonio replic a Miguel que en realidad era la madre de ste la prostituta.
Miguel enfurecido trat de atacar a Antonio abalanzndose sobre ste, pero como era
una persona ciega confundi a Pedro con Antonio golpendolo ferozmente causndole
lesiones graves a Pedro.
Preguntas:
1. Identifique el problema y diga qu nombre recibe en la dogmtica penal la
situacin descripta en el caso.
2.

Considera usted que las lesiones que Miguel caus a Pedro son dolosas?

Fundamente su respuesta y manifieste si en doctrina existe discusin al respecto.

130

3. Considera que las lesiones que Miguel caus a Pedro son antijurdicas?
Fundamente su respuesta.
4. Slo si su respuesta anterior fue afirmativa conteste el siguiente interrogante:
Considera usted que las lesiones que Miguel caus a Pedro son culpables?
Fundamente su respuesta.

CASO N 24
Mara es niera de la familia Ramrez y tiene a su cargo el cuidado del pequeo Lus,
de tan slo seis meses de vida. En determinado momento Mara entra en trance epilptico y
los temblores de su cuerpo hacen que arroje al piso al pequeo Lus a quien tena en sus
brazos. Luego de algunos minutos Mara se da cuenta de lo que haba ocurrido y observa
como el pequeo Lus yace con vida en el piso aunque sangrando a consecuencia del golpe
recibido al caer contra el piso.
Mara asustada por las consecuencias que le traeran los hechos ocurridos huye del
lugar dejando al pequeo Lus tendido en el piso. Horas ms tarde, Lus muere desangrado.
Teniendo en cuenta que Mara desconoca hasta ese momento que era epilptica,
responda a las siguientes preguntas:
1. Considera usted que Mara realiz una accin al arrojar a Lus al piso?
Si su respuesta fuera afirmativa tal accin la considera dolosa o culposa?.
Por el contrario, si su respuesta a la pregunta 1 fuere negativa, considera que no hay
responsabilidad penal de parte de Mara, o hay algn otro aspecto que deba ser analizado y
que lleve a la responsabilidad penal de Mara por la muerte de Lus?.

Explique

exhaustivamente su respuesta.
2. Si considera que Mara debe responder penalmente por la muerte de Lus, debe
hacerlo a ttulo de dolo o de culpa? D fundamentos.

CASO N 25
X sufre un accidente de trnsito en un paraje alejado de la ciudad. A consecuencia
de ello queda aprisionado por una pesada torre que se desplom sobre su pierna derecha.
Por el lugar pasa el mdico N quien encuentra a X en muy mal estado de salud ya que

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haba perdido abundante sangre y se da cuenta que la nica manera de evitar su muerte es
tener que amputar la pierna derecha que qued aprisionada bajo la torre.
N es consciente de no contar con las condiciones mnimas para poder realizar una
intervencin quirrgica sin riesgo de producir a X, ya que el instrumental que lleva
consigo no est esterilizado y adems la operacin debe realizarse a cielo abierto. Todo ello
lleva a N a ser muy pesimista respecto al resultado de la operacin dada la muy alta
probabilidad de muerte de X por alguna infeccin, mxime teniendo en cuenta lo dbil en
que se encontraba el paciente por la abundante cantidad de sangre perdida.
A pesar de representarse el riesgo como probable -y dado que, de lo contrario, la
muerte de X sera segura ya que no haba otra forma de salvamento posible-N decide,
con intencin de poder salvar a X, intervenirlo quirrgicamente aceptando, incluso, la
posibilidad de un desenlace fatal.
Gracias a la amputacin de su pierna X logra ser rescatado y trasladado por N
hasta el centro asistencial ms prximo el cual se hallaba a ms de 200 Km. del lugar del
accidente. All le efectan las curaciones suministrndole los medicamentos de rigor para
evitar las infecciones por las condiciones en que fue operado.
A pesar de todo el esfuerzo realizado, X muere pocos das despus a consecuencia
de una infeccin adquirida al ser intervenido con instrumental quirrgico no esterilizado.
I. Responda a las siguientes preguntas:
1. Ha causado N la muerte de X?.; 2. Puede catalogarse la conducta de N
como un accionar doloso, y en su caso que clase de dolo sera (directo, indirecto o
eventual)?; 3. Conforme a las respuestas que dio a los interrogantes anteriores Es posible
considerar la conducta de N como tpica de alguno de los tipos penales de homicidio?. Si
su respuesta es afirmativa, exprese si lo subsume en el tipo de homicidio doloso (art. 79 del
C.P.) o culposo (art. 84 del C.P.)

II. Slo si su respuesta a alguno de los interrogantes del punto I fuera negativa,
explique exhaustivamente la razn de sus dichos.

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III.

Slo en el caso en que sus respuestas a las preguntas del punto I sean

afirmativas, responda usted si considera configurada alguna de las siguientes situaciones:

a) El mdico actu en estado de necesidad justificante, pues caus un mal por evitar
otro mayor inminente al que fue extrao.
b) El mdico actu en estado de necesidad exculpante, al haber causado un mal
equivalente al que quiso evitar.

VARIANTE AL CASO 25:

Suponga ahora que X, a pesar de haber adquirido una grave infeccin a
consecuencia de las condiciones en que se realiz la intervencin quirrgica lograre
sobrevivir Considera usted que ello lleva necesariamente a una solucin jurdica diferente
a la adoptada por usted en la solucin del caso en su versin original?
Fundamente adecuadamente su respuesta.

Daniel Domnguez Henan.

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