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Derecho administrativo

Unidad 1
El estado en el campo del derecho pblico , puede ser analizado desde tres
dimensiones que integran el mundo jurdico.
El estado es una institucin que se configura como una comunidad
organizada con fines superiores y permanentes.
En la dimensin normativa , el estado se concibe como una persona jurdica
que reviste de juridicidad positiva a la realidad que exhibe al orden
existencial.
Un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, actuar en
juicio como actor o demandado. No obstante que en el estado reposa la
unidad del poder de la Nacin , su integracin es compleja ya que se
compone tanto de rganos como de entes con personalidad jurdica
diferenciada.
El estado federal se integran los rganos fundamentales en que se divide el
ejercicio del poder , y las entidad descentralizadas que actan en la rbita
del ejecutivo, as como otros rganos autnomos creados por la
constitucin nacional para el cumplimiento de fines especficos.
En sentido amplio, el estado se integra con las provincias , los municipios ,
y tras la reforma constitucional de 1994, con la ciudad de bs as.
El estado puede ser concebido como un estado de derecho, cuando impera
el sistema de divisin de funciones e independencia de poderes,
garantizando asi los derechos fundamentales de libertad y propiedad de los
ciudadanos o bien, como un estado de justicia, adems de la defenda de
estos derechos, ejerce funciones tendientes a realizar criterios de justicia,
en las distintas especies , incluso la llamada justicia social o del bien
comn.

El estado subsidario
La quiebra del modelo que caracteriz al denominado Estado benefactor
est a la vista de todos. La sociedad ya no acepta que el Estado intervenga
activa y directamente en el campo econmico-social asumiendo actividades
que corresponde realizar a los particulares jure propio.
Paralelamente, se desencadena un proceso de transferencia de
empresas y bienes del Estado hacia los particulares, privatizndose
importantes sectores de la actividad estatal, inclusive aquellas prestaciones
que se engloban bajo la figura del servicio pblico, lo cual
acenta la colaboracin de los administrados en la gestin pblica,
que no pierde este carcter por el hecho de ser gestionada por personas
privadas.
Sus rasgos predominantes lo tipifican como una organizacin binaria
que se integra con una unidad de superior jerarqua que ejerce
las funciones indelegables (justicia, defensa, seguridad, relaciones
exteriores, legislacin) pertenecientes al Estado como comunidad
perfecta y soberana, unidad que se completa al propio tiempo con
otra, mediante funciones desarrolladas por un conjunto de organizaciones
menores que cumplen una misin supletoria de la actividad
privada (educacin, salud, servicios pblicos).
En ese contexto se canaliza
la realizacin del bien comn, con predominio del derecho pblico
en las estructuras y procedimientos de las funciones indelegables,
y con recurrencia a formas privadas o mixtas para la actividad supletoria,
conforme al objeto perseguido en cada caso (si la actividad
es industrial o comercial la actuacin de la empresa aparece regulada
por el derecho privado).
Hay que advertir que este Estado subsidiario, al haber nacido
en el marco de un proceso de transformacin de las estructuras
socioeconmicas
y jurdicas existentes, no implica una ruptura total con
los modelos anteriores. As, se produce el abandono por parte del Estado
de aquellos mbitos reservados a la iniciativa privada, en forma
gradual o acelerada.

EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Algunos podran suponer que este modelo de estado subsidiario no es mas


que el estado social de derecho con alguna que otra innovacin,
fundamentalmente en lo que atae a la intervencin del estado en la
economa. Esta interpretacin es posible en algunos caso, debido a la
ambigedad e la nocion y al hehco de tratarse de conceptos anlogos. La
ambigedad de la nocion ha sido tan grande que ha permitido interpretar
desde su compatibilidad con el estado de derecho hasta su tensin mxima
o simplemente , la absocion de la sociedad por el estado, a raz del nuevo
papel que asume este como configurador del orden social.
Pero el verdadero marco ideolgico que nutre al llamado Estado social de
derecho es este ltimo. En l los derechos personales no preexisten sino
que nacen de la ley, por lo tanto, el derecho de propiedad
no se reconoce como un derecho natural ni fundamental; los derechos
individuales slo tienen reconocimiento y adquieren vigencia efectiva por
su vinculacin social; no se limita la intervencin del Estado en el plano
econmico ni tampoco el alcance de las polticas que el Estado disea para
configurar un orden social en el que el objetivo declarado es la pretensin
de alcanzar la mxima igualdad entre los hombres, aun a costa de las
libertades individuales.
EL MANTENIMIENTO DEL DUALISMO
"SOCIEDAD"-"ESTADO"
La lucha entre las distintas fuerzas que componen la sociedad y
el Estado no constituye un nuevo fenmeno socio-poltico, y la historia
del mundo demuestra la ocurrencia de esta confrontacin en diferentes
pocas de la humanidad.
Resulta necesario recordar que el principio que reconoce y propugna
la subsistencia del dualismo "sociedad"-"Estado" representa
uno de los principios jurdicos-sociales del derecho natural cristiano
de mayor relevancia, el cual, segn Messner, permite resaltar un
conjunto de consecuencias que combinan una serie de principios sociales
y derechos de las personas, a saber: 1) la existencia de derechos
originarios propios en cabeza de los individuos y de las sociedades
menores o cuerpos sociales intermedios; 2) tales derechos
encuentran su fundamento en el orden moral y, como son imprescindibles
y necesarios para la propia dignidad humana, resultan inviolables
e irrenunciables; 3) al ser tan originarios como los derechos del
Estado no derivan del derecho estatal positivo, siendo una de las
principales misiones del Estado reconocer su existencia y fomentar
su desenvolvimiento por parte de los individuos y de las comunidades
menores; y 4) sin perjuicio de la competencia del Estado para definir

en su ordenamiento la recproca correlacin de las potestades


sociales, ste carece de aptitud jurdica y moral para intervenir en la
esfera de actuacin que es privativa de la sociedad .
DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO:
CRITERIOS DE DISTINCIN Y CONSECUENCIAS
Para fundamentar la distincin entre ambas especies de derechos
se han formulado una gran cantidad y variedad de concepciones,
entre las cuales cabe sealar las tituladas: del inters, de los sujetos,
de la naturaleza y de la obligatoriedad o autonoma de reparto.
La ms tradicional cuya antigedad se remonta al derecho romano
es la teora del inters: el derecho pblico es aquel que tiene
por objetivo la realizacin de intereses generales colectivos o sociales,
y el derecho privado, en cambio, es el que se basa en la regulacin
de intereses particulares o privados. Pero, aparte de que la finalidad
del derecho es siempre en definitiva, la realizacin del inters general
o bien comn, aun cuando regule intereses particulares , existen
muchas normas de derecho pblico (proteccin constitucional de
la libertad, la propiedad, etc.) que tutelan directamente intereses
privados.
En muchos casos, el Estado acta en el campo del derecho privado al
realizar actividades industriales o comerciales, tal como ocurre con las
Empresas del Estado. En segundo lugar, existen numerosas relaciones
de derecho pblico (v.gr., relaciones interadministrativas, actividades
de fomento o promocin, etc.) donde se halla ausente el imperium
estatal, que constituyen normas de derecho pblico, pertenecientes
principalmente al derecho administrativo. De otra parte, el imperium
sera una consecuencia del carcter pblico de la actividad y no
su causa generadora.
Otra de las teoras ms conocidas, generalmente aceptada por
los ius-publicistas, es la que se apoya en los aspectos de subordinacin
o coordinacin que presentan las normas. El derecho pblico
sera aquel caracterizado por regir relaciones de subordinacin que
traducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derecho
privado ellas seran de coordinacin, estando los sujetos en una relacin de
igualdad. En el primer supuesto, se dice, "la justicia tomara
la forma de justicia distributiva, y en el segundo, de conmutativa".
Sin embargo, hasta Legaz y Lacambra, que admite este criterio
distintivo, observa que en el derecho privado existen tambin algunas
relaciones de subordinacin (la dependencia del obrero respecto

del patrn) y que en el derecho pblico aparecen relaciones de igualdad


o coordinacin (tratados internacionales).
De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificacin en
la idea del reparto autnomo o autoritario 61 o bien, en la contraposicin
de los conceptos de obligatoriedad y libertad 62. En esta concepcin,
el derecho pblico constituye la seccin del ordenamiento jurdico
que regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derecho
privado, por el contrario, aquel que ordena los repartos autnomos
(donde los protagonistas del reparto se hallan de acuerdo).
Si bien este criterio acusa una mayor precisin que los anteriores,
lo cierto es que termina por complicar el panorama divisorio, ya
que, en definitiva, suprime la clasificacin del derecho pblico como
categora histrica separada y produce, como consecuencia, la aparicin
del derecho pblico y privado, en forma entremezclada, en cada
disciplina jurdica.
De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificacin en
la idea del reparto autnomo o autoritario 61 o bien, en la contraposicin
de los conceptos de obligatoriedad y libertad. el derecho pblico constituye
la seccin del ordenamiento jurdico
que regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derecho
privado, por el contrario, aquel que ordena los repartos autnomos
(donde los protagonistas del reparto se hallan de acuerdo).
LA JUSTICIA COMO FIN DEL ESTADO. LAS FORMAS
DE JUSTICIA: JUSTICIA LEGAL O GENERAL Y
JUSTICIA PARTICULAR (DISTRIBUTIVA Y CONMUTATIVA).
LA JUSTICIA SOCIAL
El fin del Estado consiste, en definitiva, en la realizacin de la
justicia, cuyo sentido se halla universalmente admitido en todos los
pueblos, pese a las dificultades que el positivismo ha tenido para interpretar
sus fundamentos racionales en el derecho natural.
La justicia que constituye siempre una virtud superior ha
sido definida (sin variar fundamentalmente las clsicas concepciones
de Ulpiano y de Aristteles) como "el hbito segn el cual uno,
con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho.
La divisin de la justicia en distintas especies encuentra su origen
en Aristteles y aparece luego adoptada con algunas variantes
en la Escolstica. La justicia legal o general es la que considera las
relaciones que se fundan en lo debido a la comunidad por los individuos
que la componen, ordenando todas las dems virtudes al bien
general. Se parte del principio que reconoce que "la parte, en cuanto

tal, es algo del todo, donde todo el bien de la parte es ordenable al


todo" (Santo Toms): de ello se sigue que la materia comn de esta
clase de justicia es la esfera de actuacin de las dems virtudes, pues
todos los actos del hombre deben orientarse al bien comn, "al menos
de una manera negativa y mediata"69. Pero, existe al lado de esa materia
comn una materia propia y especfica de la justicia legal o general,
de la que son ejemplo las normas que gravan con impuestos y
toda clase de aportaciones personales o econmicas debidas al Estado.
el bien del individuo debe subordinarse al bien de la comunidad "porque no
hay plenitud fuera de la sociedad,y la condicin primordial de la existencia
de la sociedad es la primaca del bien comn. Se trata de la relacin de
reciprocidad entrelo individual y lo social" .
Ahora bien: el contenido de la justicia legal o general versa no slo sobre
los deberes establecidos por las normas del llamado derecho positivo, sino
tambin sobre aquellos que se deben a la comunidad por derecho natural, lo
cual no equivale a reconocimiento de dos especies distintas: se trata
siempre de una sola justicia.
Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la justicia particular,
cuyas especies son las llamadas justicias conmutativa y distributiva. Al
explicar estas formas de la justicia Santo Toms expresa que "la justicia
particular se ordena, a una persona privada,que respecto a la comunidad es
como la parte del todo. Ahora bien, toda parte puede ser considerada en un
doble aspecto: en la relacin de parte a parte, al que corresponde en la vida
social el orden de una persona privada a otra, y este orden es dirigido por la
justicia conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se
realizan entre dos personas. Otro es el del todo respecto las partes, y a
esta relacin se asemeja el orden existente entre la comunidad y cada una
de las personas individuales; este orden es dirigido por la justicia
distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes".
Interesa sealar que, en ambos casos, el derecho que es objeto de la justicia
particular (conmutativa y distributiva) es derecho individual, si bien en la
justicia conmutativa la igualdad se establece de objeto a objeto (salvo que
la condicin personal sea causa de reales distinciones) mientras que en la
justicia distributiva la igualdad que se realiza es proporcional a la condicin
de la persona y a las exigencias del medio social.
Qu es la justicia social?
la doctrina no la considera tanto como equivalente de la justicia legal o
general, sino que explica su configuracin como la forma que une y fusiona
las dos especies de justicia relacionadas con la administracin del bien
comn76 en un plano opuesto a la justicia estrictamente interindividual
(justicia conmutativa).

Siempre hemos credo que el desarrollo actual de los derechos


pblico y privado no admite en absoluto la identificacin del derecho
pblico con la justicia legal y distributiva, ni del derecho privado con
la justicia conmutativa. Los numerosos ejemplos que ofrece la realidad
actual del mundo jurdico confirman la conclusin que acabamos de
sustentar, ya que puede advertirse que mientras el derecho privado
incorpora normas y se ocupa de relaciones fundadas en la justicia
distributiva (v.gr., en materia laboral y derecho de las asociaciones), el
Estado acude, en el mbito del derecho pblico, a la concertacin
de acuerdos con los particulares, cuyas prestaciones se determinan,
equilibradamente, por un acto conmutativo, donde el dbito y el crdito
tienen una directa relacin entre s en funcin de la cosa debida y no de la
persona o exigencia sociales (v.gr., el contrato de suministro).

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