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Derecho Administrativo

Tercera Unidad (3)

Contratos de la Administracin Pblica

Contrato en General y Contrato de la Administracin Pblica


Sustantivamente significa un acuerdo de voluntades por el
cual se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones
en el mbito patrimonial. Es una institucin jurdica general
del Derecho, una categora que se extiende en todo el
ordenamiento jurdico.
En el mbito del Derecho Privado, el Contrato establece
vnculos entre por lo menos dos partes, considerndolas en
un plano de igualdad.
21/06/2016

En el Derecho Pblico, especialmente, en el Derecho


Administrativo, el Contrato establece vnculos entre una
entidad de la Administracin Pblica, que acta en ejercicio
de funcin administrativa para el cumplimiento de sus
metas, objetivos y fines; con un proveedor, que colabora con
la entidad contratante de la Administracin, considerndose
una relacin en la que, en ltimo extremo, prevalece el
inters pblico que tutela dicha entidad, respecto del inters
individual del proveedor. Actualmente la normativa tiende a
equilibrar la relacin incorporando autolimitaciones al
poder del Estado o mecanismos de proteccin para el
proveedor que contrata con la entidad administrativa.
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Cosculluela Montaner, basado en la Lacruz, define al


contrato Administrativo como la institucin jurdica que
pertenece a la Teora General del Derecho y es comn a
todas las disciplinas jurdicas.
Puede definirse como el acuerdo de voluntades entre
dos o ms personas creador de derechos y obligaciones
entre ellas.
Por tanto, a partir de este concepto, el contrato
administrativo es aquel que esta regido por el Derecho
Administrativo.
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El Contrato administrativo, no se caracteriza por que


la entidad administrativa que contrata goza de
prerrogativas especiales, sino porque, por lo menos
una de las partes es una entidad de la
Administracin en ejercicio funcin administrativa.
Por ello, ser el ordenamiento jurdico el que fijar la
posicin de la entidad administrativa respecto de su
cocontratante, otorgndole en algunos casos
prerrogativas especiales, mientras que en otros no.
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La Constitucin contiene normas directamente destinados a


establecer los principios y normas sobre la contratacin en el
Per; as, el Art. 2, inc 14; el 62; el 63; y el 76.
La lectura integral de estos artculos lleva a concluir que se opt
por un rgimen con tres tipos de normas, en materia contractual:
unas aplicables a todo tipo de contratos; otras aplicables a
contratos entre particulares; y otras aplicables a contratos de la
Administracin Pblica.
En tal sentido, la Constitucin delimita un mbito propio para la
contratacin administrativa, que las normas legales y
reglamentarias de desarrollo debern respetar.
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La regulacin de los contratos privados regidos por el Cdigo


Civil; nos permite apreciar algunas semejanzas, pero tambin
radicales diferencias entre este tipo de contrato y los que
celebra la Administracin Pblica; poniendo de manifiesto
la peculiaridad que adquiere la contratacin administrativa,
en razn a que sta implica la presencia de finalidades
pblicas y, en casi todos los casos, la utilizacin de fondos
pblicos.
Son ilustrativas las normas contenidas en los artculos del
1351 al 1357 del Cdigo Civil. Veamos Alguno de ellos.
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Art. 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para


crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
Este concepto general subyace en la nocin de Contrato de la
Administracin Pblica, pero con la particularidad de que por lo
menos una de las partes es una entidad de la Administracin
Pblica.

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Art. 1352.- Los contratos se perfeccionan por el


consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems,
deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de
nulidad.
Respecto de los Contratos de la Administracin Pblica, el
artculo 76 de la Constitucin consagra la naturaleza de
orden pblico de las normas que regulan el contrato; por ello,
el procedimiento y la forma son bajo sancin de nulidad, an
cuando no est expresamente sealado.
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Art. 1354.- Las partes pueden determinar libremente el


contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carcter imperativo.
En sede administrativa, el contenido de los contratos es
determinado por la Administracin Pblica y normalmente
observando normas especiales. Por tanto, el margen de
negociacin para las partes es mnimo o no existe.

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Art. 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son


supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean
imperativas.
Se confirma la prioridad otorgada a la libre voluntad de las
partes.
En los contratos administrativos, el principio es el contrario,
pues la casi totalidad de las normas tienen carcter
imperativo. excepcionalmente la voluntad de las partes
prevalece.
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La modernizacin de las contrataciones pblicas requiere


permanente actualizacin, como corresponde a
dinamicidad del Derecho Administrativo; por ello, a partir
enero de 2016, se encuentra en vigencia la nueva Ley
Contrataciones del Estado, Ley 30225 (LCE), y
Reglamento, D.S. N 350-2015-EF, (RLCE).

de
la
de
de
su

El propsito es maximizar el valor de los recursos pblicos


que se invierten y a promover la actuacin bajo el enfoque
de gestin por resultados en las contrataciones pblicas.
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Se encuentran comprendidas las entidades siguientes:


Los Ministerios y sus organismos pblicos, programas y
proyectos adscritos.
El Poder Legislativo, Poder Judicial y Organismos
Constitucionalmente Autnomos.
Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos
adscritos.
Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos
adscritos.
Las Universidades Pblicas;
Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de
Participacin Social;
Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles
de gobierno.
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Los fondos constituidos total o parcialmente con


recursos pblicos, sean de derecho pblico o
privado.
Las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per y
los rganos desconcentrados tienen el mismo
tratamiento que las Entidades anteriores.
Otras organizaciones que, para proveerse de bienes,
servicios u obras, asumen el pago con fondos
pblicos. (Art. 3 LCE)

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El Art 4 de la LCE. establece los supuestos excluidos del


mbito de aplicacin de dicha Ley; por tanto, a que tipos
de contratos no se aplica la misma.

De otro lado, el Art 5 de la LCE determina los supuestos


excluidos del mbito de aplicacin sujetos a supervisin.
En este sentido, estn sujetos a supervisin del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE), los supuestos excluidos de la aplicacin de la Ley
contenidos en este artculo.
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Segn el Art. 2 de la LCE, son principios que rigen las


contrataciones:
Libertad de concurrencia. Las Entidades promueven el
libre acceso y participacin de proveedores en los
procesos de contratacin que realicen, debiendo evitarse
exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se
encuentra prohibida la adopcin de prcticas que
limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.
Igualdad de trato. Todos los proveedores deben disponer de
las mismas oportunidades para formular sus ofertas,
encontrndose prohibida la existencia de privilegios o
ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio
manifiesto o encubierto.
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Transparencia. Las Entidades proporcionan informacin

clara y coherente con el fin de que el proceso de


contratacin sea comprendido por los proveedores
garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle
bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e
imparcialidad. Este principio respeta las excepciones
establecidas en el ordenamiento jurdico.
Publicidad. El proceso de contratacin debe ser objeto de

publicidad y difusin con la finalidad de promover la libre


concurrencia y competencia efectiva, facilitando la
supervisin y el control de las contrataciones.
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Competencia. Los procesos de contratacin incluyen

disposiciones que permiten establecer condiciones de


competencia efectiva y obtener la propuesta ms ventajosa
para satisfacer el inters pblico que subyace a la
contratacin. Se encuentra prohibida la adopcin de
prcticas que restrinjan o afecten la competencia.

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Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratacin y las

decisiones que se adopten en el mismo deben orientarse al


cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad,
priorizando estos sobre la realizacin de formalidades no
esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfaccin
del inters pblico, bajo condiciones de calidad y con el
mejor uso de los recursos pblicos.
Vigencia Tecnolgica. Los bienes, servicios y obras deben
reunir las condiciones de calidad y modernidad
tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad la
finalidad pblica para los que son requeridos, por un
determinado y previsible tiempo de duracin, con
posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si
fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos.
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Sostenibilidad ambiental y social. En el diseo y


desarrollo de los procesos de contratacin pblica se
consideran criterios y prcticas que permitan
contribuir tanto a la proteccin medioambiental como
social y al desarrollo humano.
Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes
deben guardar una razonable relacin de equivalencia
y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que
corresponden al Estado en la gestin del inters
general.
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Organizacin de los procesos. Los procesos de contratacin

son organizados por la Entidad, como destinatario de los


fondos pblicos asignados a la contratacin.
Mediante convenio una Entidad puede encargar a otra
Entidad las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento
de seleccin. (Art.6 LCE)
Compras corporativas. Varias Entidades pueden consolidar
la contratacin de bienes y servicios para satisfacer sus
necesidades comunes, conforme a lo establecido en el
reglamento. Asimismo, las Entidades participan de las
compras corporativas obligatorias a cargo de la Central de
Compras Pblicas - Per Compras. (Art.7 LCE)
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Encargados de los procesos de contratacin de


la Entidad: (Art. 8 LCE)
El Titular de la Entidad. Es la ms alta autoridad
ejecutiva que ejerce las funciones previstas en la Ley y
su reglamento para la aprobacin, autorizacin y
supervisin de los procesos de contratacin de bienes,
servicios y obras.
El rea Usuaria. Es la dependencia cuyas necesidades
pretenden
ser
atendidas
con
determinada
contratacin.
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El rgano encargado de las contrataciones. Es aquel


rgano o unidad orgnica que realiza las actividades
relativas a la gestin del abastecimiento al interior de
una Entidad, incluida la gestin administrativa de los
contratos.
Adicionalmente, la Entidad puede conformar comits
de seleccin, que son rganos colegiados encargados
de seleccionar al proveedor que brinde los bienes,
servicios u obras requeridos por el rea usuaria a
travs de determinada contratacin.
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Segn el Art. 11 de la LCE, cualquiera sea el rgimen legal de


contratacin aplicable, estn impedidos de ser participantes,
postores y/o contratistas, entre otros:
En todo proceso de contratacin pblica, hasta 12 meses
despus de haber dejado el cargo, el Presidente y los
Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los
Ministros y Viceministros, los Vocales de la Corte Suprema
de la Repblica, los titulares y los miembros del rgano
colegiado de los Organismos Constitucionales Autnomos;
En el mbito regional, hasta 12 meses despus de haber
dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los
Consejeros de los Gobiernos Regionales; (Gobernadores)
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Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable,


estn impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas, entre otros:
En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses
despus de haber dejado el cargo, los Jueces de las Cortes
Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores.
En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de
instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo,
los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del
Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza
y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia.
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Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn


impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, entre
otros:
En el correspondiente proceso de contratacin, las personas
naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la
determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial o
valor estimado segn corresponda, elaboracin de Bases,
seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y
en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho
proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin.
En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas
en los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad.
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Cuando la Entidad, el OSCE o el Tribunal de Contrataciones


del Estado verifique la existencia de indicios de conductas
anticompetitivas en un procedimiento de seleccin, en los
trminos del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas, o norma que la sustituya, debe
remitir toda la informacin pertinente a la Comisin de
Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI para que este,
de ser el caso, inicie el procedimiento administrativo
sancionador correspondiente contra los presuntos
responsables.

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Cuando el OSCE advierta que un requisito establecido en los


documentos del procedimiento de seleccin podra afectar la
competencia, contraviniendo los principios de libertad de
concurrencia y competencia, ordena a la Entidad que lo
sustente y/o elimine, segn corresponda. Si, adicionalmente,
el OSCE advierte la existencia de indicios de colusin, en los
trminos del artculo 384 del Cdigo Penal, debe remitir toda
la informacin pertinente al Ministerio Pblico. (Art. 14 LCE)

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Formulacin del Plan Anual de Contrataciones: A partir del


primer semestre, y teniendo en cuenta la etapa de
formulacin y programacin presupuestaria correspondiente
al siguiente ao fiscal, cada Entidad debe programar en el
Cuadro de Necesidades los requerimientos de bienes, servicios
y obras necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y
actividades para dicho ao, los que deben encontrarse
vinculados al Plan Operativo Institucional, con la finalidad de
elaborar el Plan Anual de Contrataciones. Dichos
requerimientos deben estar acompaados de sus respectivas
especificaciones tcnicas y/o trminos de referencia.

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Contenido del Plan Anual de Contrataciones: El Plan Anual


de Contrataciones que se apruebe debe prever las
contrataciones de bienes, servicios y obras cubiertas con el
Presupuesto Institucional de Apertura y el valor estimado de
dichas contrataciones, con independencia que se sujeten al
mbito de aplicacin de la presente Ley o no, y de la fuente
de financiamiento.
El Plan Anual de Contrataciones se publica en el Sistema
Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). (Art. 15
LCE)
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Licitacin pblica y concurso pblicos: La licitacin pblica se


utiliza para la contratacin de bienes y obras; el concurso
pblico para la contratacin de servicios. En ambos casos, se
aplican a las contrataciones cuyo valor estimado o valor
referencial, segn corresponda, se encuentre dentro de los
mrgenes que establece la ley de presupuesto del sector
pblico.
El reglamento establece las modalidades de licitacin pblica
y concurso pblico.
Los actos pblicos deben contar con la presencia de notario
pblico o juez de paz. Su actuacin es desarrollada en el
reglamento. (Art. 22 LCE)
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Adjudicacin
simplificada:
La
adjudicacin
simplificada se utiliza para la contratacin de bienes
y servicios, con excepcin de los servicios a ser
prestados por consultores individuales, as como
para la ejecucin de obras, cuyo valor estimado o
valor referencial, segn corresponda, se encuentre
dentro de los mrgenes que establece la ley de
presupuesto del sector pblico. (Art. 23 LCE)

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Seleccin de consultores individuales: La seleccin


de consultores individuales se utiliza para la
contratacin de servicios de consultora en los que
no se necesita equipos de personal ni apoyo
profesional adicional, y en tanto que la experiencia y
las calificaciones de la persona natural que preste el
servicio son los requisitos primordiales, conforme a
lo que establece el reglamento, siempre que su valor
estimado o valor referencial, segn corresponda, se
encuentre dentro de los mrgenes que establece la
ley de presupuesto del sector pblico. (Art. 24 LCE)
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Comparacin de precios: La comparacin de precios


puede utilizarse para la contratacin de bienes y
servicios de disponibilidad inmediata, distintos a los
de consultora, que no sean fabricados o prestados
siguiendo las especificaciones o indicaciones del
contratante, siempre que sean fciles de obtener o que
tengan un estndar establecido en el mercado,
conforme a lo que seale el reglamento. El valor
estimado de dichas contrataciones debe ser inferior a
la dcima parte del lmite mnimo establecido por la
ley de presupuesto del sector pblico para la licitacin
pblica y el concurso pblico. (Art. 25 LCE)
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Subasta inversa electrnica: La subasta


inversa electrnica se utiliza para la
contratacin de bienes y servicios comunes
que cuenten con ficha tcnica y se encuentren
incluidos en el Listado de Bienes y Servicios
Comunes. (Art. 26 LCE)

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Excepcionalmente, procede en los siguientes supuestos. Algunos


de ellos. (Art. 27 LCE)
Cuando se contrate con otra Entidad y resulte ms eficiente y
tcnicamente viable para satisfacer la necesidad, y que no
contravenga el Art. 60 de la Constitucin Poltica del Per.
Ante una situacin de emergencia derivada de
acontecimientos catastrficos, que afecten la defensa o
seguridad nacional, o que supongan grave peligro de que
ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una
emergencia sanitaria declarada por el ente competente.
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Ante una situacin de desabastecimiento debidamente

comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus


actividades u operaciones.
Cuando las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per y los
organismos conformantes del Sistema Nacional de
Inteligencia requieran efectuar contrataciones con carcter
secreto, secreto militar o por razones de orden interno, que
deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinin
favorable de la Contralora General de la Repblica.

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Cuando los bienes y servicios solo puedan obtenerse de un

determinado proveedor o un determinado proveedor posea


derechos exclusivos respecto de ellos.
Para los servicios personalsimos prestados por personas
naturales, que cuenten con la debida sustentacin.
Estado los medios de comunicacin televisiva, radial, escrita o
cualquier otro medio de comunicacin.
Para los bienes y servicios con fines de investigacin,
experimentacin o desarrollo de carcter cientfico o
tecnolgico, cuyo resultado pertenezca exclusivamente a la
Entidad para su utilizacin en el ejercicio de sus funciones.
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El contrato debe celebrarse por escrito y se ajusta a

la proforma incluida en los documentos del


procedimiento de seleccin con las modificaciones
aprobadas por la Entidad durante el mismo.
Incluyen necesariamente y bajo responsabilidad las

clusulas referidas a: a) Garantas, b) Solucin de


controversias y c) Resolucin de contrato por
incumplimiento, conforme a lo previsto en el
reglamento.
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El reglamento establece el procedimiento, plazos y

requisitos para el perfeccionamiento del contrato, as


como los casos en que el contrato puede
perfeccionarse mediante una orden de compra o
servicio, no debiendo necesariamente en estos casos
incorporarse las clusulas antes indicadas, sin
perjuicio de su aplicacin legal. (Art. 32 LCE)

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Segn el Art. 44 LCE, el Tribunal de Contrataciones del


Estado, en los casos que conozca, declara nulos los actos
expedidos, cuando hayan sido dictados por rgano
incompetente, contravengan las normas legales,
contengan un imposible jurdico o prescindan de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma
prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar
en la resolucin que expida, la etapa a la que se retrotrae
el procedimiento de seleccin o el procedimiento para
implementar o mantener Catlogos Electrnicos de
Acuerdo Marco.
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El Titular de la Entidad declara de oficio la nulidad

de los actos del procedimiento de seleccin, por las


mismas causales previstas en el prrafo anterior, solo
hasta antes del perfeccionamiento del contrato, sin
perjuicio que pueda ser declarada en la resolucin
recada sobre el recurso de apelacin. La misma
facultad la tiene el Titular de la Central de Compras
Pblicas - Per Compras, en los procedimientos de
implementacin o mantenimiento de Catlogos
Electrnicos de Acuerdo Marco.
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Despus de celebrados los contratos, la Entidad puede


declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:
Por haberse perfeccionado en contravencin con el
artculo 11 de la presente Ley. Los contratos que se
declaren nulos en base a esta causal no tienen
derecho a retribucin alguna con cargo al Estado, sin
perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y
servidores de la Entidad, conjuntamente con los
contratistas que celebraron irregularmente el
contrato.
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Cuando se verifique la trasgresin del principio de

presuncin de veracidad durante el procedimiento


de seleccin o para el perfeccionamiento del
contrato.
Cuando se haya suscrito el contrato no obstante
encontrarse en trmite un recurso de apelacin.
Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o
requisitos establecidos en la normativa a fin de la
configuracin de alguno de los supuestos que
habilitan a la contratacin.
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Cuando no se haya utilizado los procedimientos

previstos en la presente Ley, pese a que la


contratacin se encontraba bajo su mbito de
aplicacin.
En
este
supuesto,
asumen
responsabilidad los funcionarios y servidores de la
Entidad, conjuntamente con los contratistas que
celebraron irregularmente el contrato.
En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin
el previo procedimiento de seleccin que
correspondiera. (Vid. Art. 122 RLCE)
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El Registro Nacional de Proveedores (RNP) es el

sistema de informacin oficial nico de la


Administracin Pblica que tiene por objeto registrar
y mantener actualizada durante su permanencia en
el registro, la informacin general y relevante de los
proveedores interesados en participar en las
contrataciones que realiza el Estado. En ningn caso
el Registro Nacional de Proveedores (RNP) constituye
una barrera de acceso para contratar con el Estado.
(Art. 46 LCE)
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Para

ser participante, postor, contratista y/o


subcontratista del Estado se requiere estar inscrito
en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). El
Reglamento establece la organizacin, funciones y
los requisitos para el acceso, permanencia y retiro
del registro...
La presentacin de documentacin falsa o
informacin inexacta ante el Registro Nacional de
Proveedores (RNP) habilita la declaracin de nulidad
del acto correspondiente.
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El Art. 51 de la LCE define al El Organismo Supervisor de


las Contrataciones del Estado (OSCE) como un organismo
tcnico especializado adscrito al Ministerio de Economa y
Finanzas, con personera jurdica de derecho pblico, que
constituye pliego presupuestal y goza de autonoma
tcnica, funcional, administrativa, econmica y financiera.
Cuenta con un rgano de defensa jurdica, sin perjuicio de
la defensa coadyuvante de la Procuradura Pblica del
Ministerio de Economa y Finanzas, en el marco de las
normas que rigen el Sistema de Defensa Jurdica del
Estado.
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