A RESSURREIO DA AO DE DEPSITO NO NOVO CPC

Desde que o STF declarou a inconstitucionalidade da priso civil de

depositrio infiel, o contrato e a ao de depsito (art. 627 e ss. do
CC/2002) perderam seu prestgio. Sem a possibilidade de ser cominada a
priso para aquele que no deposita, no prazo legal, a coisa ou o seu
equivalente em dinheiro, o manejo da ao de depsito do CPC/1973 (art.
901 e ss.) foi substitudo pelo da execuo do contrato (ttulo extrajudicial).
Como a ao de depsito, sem a possibilidade de priso do depsito infiel,
costuma no alcanar a tutela especfica desejada (entrega da coisa), a
execuo direta do valor do bem depositado e perdido acaba por abreviar a
eventual (e improvvel) obteno das perdas e danos, tornando
desnecessria a prpria previso da ao de depsito ao menos tal como
regulada atualmente entre os procedimentos especiais do CPC.
Boa parte desta ineficcia da ao de depsito no ps smula
vinculante n. 25 se deve inexistncia, no CPC/1973, de dispositivo que
permita ao juiz a rpida apreenso do bem depositado, antes do julgamento
da ao de depsito. No h, como h no DL 911/69 (busca e apreenso de
bens alienados fiduciariamente) e no art. 1.071 do CPC/1973 (busca e
apreenso de bens vendidos com reserva de domnio), permisso legal para
a tutela imediata da evidncia do inadimplemento, autorizando que, antes
da citao do depositrio e independentemente do risco de desvio ou
destruio da coisa depositada (periculum in mora), se determine a sua
imediata busca e apreenso e a entrega nas mos do credor/depositante.
Para que isso ocorra no regime do CPC/1973, indispensvel que o
depositante comprove o risco de desvio ou destruio da coisa depositada,
na forma do art. 273, I, do CPC/1973 (tutela antecipada de urgncia).
Essa diferenciao de tratamento entre credores resguardados pela
garantia fiduciria ou reserva de domnio, e outros credores de obrigaes
de entrega, nunca me convenceu. Pese a diferena material entre as
situaes, no h diferena, do ponto de vista lgico, entre quem aliena
fiduciariamente bem em garantia ou com reserva de domnio, e aquele que
recebe coisa em depsito: todos tm a obrigao legal de entrega no caso
de inadimplemento do financiamento ou do contrato de depsito. No h
justificativa jurdica, portanto, para que o processo seja eficiente e funcional
para alguns credores de obrigao de entrega (geralmente instituies
financeiras) e no seja para outros.
O novo CPC, corretamente, suprime o ineficaz procedimento especial
da ao depsito (art. 901 e ss. CPC/1973), amputado que j estava da
priso pela infidelidade do depsito (smula vinculante n. 25). Mas,
paradoxalmente, faz renascer como a Fnix, mais forte, a ao de depsito,
agora pelo rito comum.

Estabelece o art. 311, III, do Novo CPC que a tutela da evidncia ser
concedida, independentemente da demonstrao de perigo de dano ou de
risco ao resultado til do processo, quando se tratar de pedido
reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de
depsito. Nestes casos, ser decretada, liminarmente, a ordem de entrega
do objeto custodiado, sob cominao de multa.
O dispositivo recupera o prestgio do depsito. Dota-se a tutela
processual do depositante de maior eficcia, atravs de instrumento
processual bastante hbil, equivalente busca e apreenso do DL 911/69
ou do art. 1.071 do CPC/1973. Desde que haja prova documental do
contrato de depsito (a prova literal referida no art. 902 do CPC/1973),
possibilita-se a imediata retomada da coisa. E indo at mais alm do que o
DL 911/69, estabelece que a ordem de entrega do bem (busca e apreenso)
se dar, inclusive, sob a cominao de multa (astreinte).
Tem-se se aqui como j se tinha na busca e apreenso do DL 911/69
e no art. 1.071 do CPC/1973 , tpico caso de tutela da evidncia (ou do
direito provvel), a dispensar qualquer perquirio sobre risco de desvio ou
destruio da coisa pelo depositrio. O direito se mostra to evidente ante a
prova do depsito que, pela lgica do Sistema, no faz sentido privar o
autor de tutela imediata (embora ainda dependente de confirmao na
sentena final). Com a ordem liminar de busca e apreenso do bem,
distribui-se de modo mais justo o tempo do processo, fazendo com que
aquele que aparenta no ter razo (o depositrio infiel) acabe por suportlo.
Trata-se de excelente inovao do Novo CPC. Ressuscita-se a ao de
depsito em nova roupagem, fora dos procedimentos especiais. E permitese que, doravante, as partes contratem o depsito cientes de que, em caso
de descumprimento da obrigao de entrega, h uma resposta imediata do
sistema processual para o inadimplemento.

Fernando da Fonseca Gajardoni

Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP
(FD-USP). Professor Doutor de Direito Processual Civil e Arbitragem da
Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP (FDRP-USP). Juiz de Direito no
Estado de So Paulo