Primeira Parte

ESTUDO EPISTEMOLOGICO DA FILOSOFIA DO DIREITO

Capitulo 1
NOAO E OBJETO DA FILOSOFIA DO DIREITO

Sumario: 1. Consldera~5es previas. 2. Graus do conhecimento. 3. Conceito de

Filosofia. 4. A Filosofia do Direito.

1. CONSIDERA<;OES PREVIAS

Ao se pretender investigar o conhecimento juridico pel a via filos6fica encccssario. primeiramente. que este caminho seja familiar ao pesquisador, enquadrando-se nos limites de sua experiencia. Sem a previa nocao da Filosofia geral, por seus
metodos <:Juns:oes, nao e passive! alcanyar a plena compreensao da .!:J.!gg>~
Qireito. pois, enquanlo aquela e genera, esla e especie, e tudo quanta predicamos a primeira estamos, igualmente, prcdicando a segunda. A cultura iusfilos6fica
somente prospera no espirito afeito a reOexao e aberto aos grandes temas que
envolvem a natureza, o homem e a sociedade. Se e verdade que a condi<;:ao de fil6sofo nao se adquire por titulo uni versitiuio, senao pela constancia do pensamcnto
dialetico, tambem e certo que somente atinge a situa9ao de jurisfil6sofo o jurista
que exercita. como habito, a atitude tilos61ica. Eque a cultura superior do ius nao
se fom1a com o simples acumulo de informayoes que os tratados apresentam; ela
c. ao mesmo tempo. saber juridico organizado e aptidao para alcancar a verdade.
0 aprendiado de Filosofia, em suma, se obtem fi losofando.
0 acervo de conhccimentos que a Filosofia do Direito proporciona provem
de tres classes de pensadores: 616sofos, juristas e jurisfil6sofos. Como a Fi losofia e
uma visao universal da realidade eo Direito se inscreve no quadro de uma ontologia
regional, urn sistema filos6fico, para ser abrangente, hci de considerar temas juridicos
basicos, como os problemas da justica e da lei. Assim, consagrados fil6so fos, como
Platao, Arist6teles, Tomas de Aquino, Kant, Hegel, trouxeram valiosas contribui9oes
aFilosofia do Direito. Em contrapartida, os juristas nem sempre se fixam na perspectiva da Ciencia do Direito, indo alem do s imples trabalbo de exegese e sistematiza-

~tlosofia

do Direlto

I Paulo Nader

<;fill do Dirl!ito vigentc. Ora colocarn em discussao os postulados da Jurisprudencia,

ora submetem os institutos juridicos a uma critica em sew; funda.tnentos. situando

a ua preocupayao no ambito da Filosofia do Dircito. 0 grande veio, porem, que
sedimenra e cruiquece a nossa disci pi ina, localiza-sc na atividade dos jurisfil6sofos,
daqueles que, genuinamente til6sofos, conhecem a cicnciajuridica. Rnquanlo fil6sofos e juristas desenvolvem a reflcxao juridica em campo restrito, com visao parcial
e prepunderancia de enfoque, os juris.fil6sofos. associando o conhecimento das corrcntcs tilos6ficas a noyiio das categorias 16gicas do Direito, atuam nos domfnios da
iustiloso fia scm rescrvas culturais, objetivando o rigor 16gico dos conccitos juridicos
l' a adcqua9ao do Direito Positivo aos valores humanos fundamentais.
Retratando a experiencia alema, JOrgen Habennas inicia a sua densa obra
Oireito e Democracia observando que a Filosofia do Direito deixou de ser objeto
de investiga9ii0 apcnas dos fil6sofos e emigrou para as Faculdades de Direito,
fato por ele considerado muito significativo. Seu estudo, anteriormente fixado na
perspectiva do pensamento de Hegel, exige, atualmente, abordagens nas areas de
Teoria do Direito. Sociologia Juridica, Hist6ria do Direito, alem das teorias moral
e da sociedade. 1
2. GRAUS DO CONHECIMENTO

0 a priori fundamental a formayiiO da cultura e a aptidao que 0 homem possui

de conhecer e que cxcrce atraves da discriminar;ao - faculdade de distinguir e relal'ionar as coisas. Estas podem ser assimiladas pela mente, em urn processo de cogniyao, por seus tra9os mais elementares de entendimento, por seus caracteres gerais
ou. ainda, por s~::us fundameotos e implicas;oes com outros objetos e fenomenos. 0
saber comporta, pois, diversos niveis, que variarn confom1e o grau de relas:ao que
se t:V entre o objeto do conhecimento e outros fatos e fenomenos. De acordo com a
csca la crescentc de re/Q(; iio, o conhecimento pode ser vulgar. cientifico efilos6.fico.

2.1. Conhecimento vulgar. 0 simples ato de viver proporciona ao homem

algumas noyoes fundamcntais sobre as coisas. Ao verificar os fatos da natureza e
os atos humanos, ao conviver, ou utilizar-se dos meios de comunicayi'io, ele recebe
um complexo de informa9oes ligadas a multiplas areas do saber. Assim, a leitura de
um peri6dico, a consulta a urn especialista, a observa9ao do trabaLho alheio levam-no a adquirir o chamado conhecimento vulgar, que se caracteriza por ser fragmentario, assistematico e revelar a posse intelectual das coisas por seus aspectos
tnl!ramente exteriores e superficiais . .Eo conhecimento que temos, por exemplo, de
(jUl! a Terra desenvolve. no espa9o, os movimentos de rotas:ao e de translas:ao e que
os corpos rna is pcsados do que o ar sao atraidos ao solo. E urn saber nao reflexive,
que alcans:a exclusivamente a no9ao de um fenomeno isOlado~ sem mostrar a sua
relayao com outra serie de fatos e fenomenos. No ambito do Direito corresponde
1

HABER MAS, Jurgen. Direito e Democracia. 1. ed. brasllelra, trad. da 4. ed. alema. Rio deJaneiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I, p. 9.

Cap. 1

I No.;ao e Objeto da Filosofta do Direito

ao saber do nibula, que conhece apenas pela experiencia, despercebendo a harmonia do sistema e dos principios que the informam e dao consistencia.
A natureza empirica desse saber nao indica, por outro !ado, que toda no<;:ao
adquirida pela experiencia seja do tipo vu lgar, pois o conhecimento cientifico, ah~m
de oricntar-:>l! pe la razao, tambcm recorrc a essa rica fonLe. Em face da amplidiio

de conceitos, principios e teorias que a ciencia e a tecnologia moderna apresentam

e que impedem ao homem o absoluto dominio intelectual da realidade, o saber
vulgar reveste-se tambem de importancia, pais supre, de alguma forma, lacunas
culturais que nao podem ser preenchidas cientificamente.
2.2. Conhecimento cientlfico. Mais amplo que o saber vulgar e menos abrangente que o fi los6fico, o conhecimento cientifico consiste na apreensao mental das
coisas por suas causas ou razoes, atraves de metodos especiais de investiga<;:ao. Ele
oao se ocupa de acontecimentos isolados, mas supoe a visao ampla de uma detcrminada area do saber e, ao contnirio do conhecimento vulgar, e re11ex.ivo. No dizer
de lcilio Vanni , cuma cogni<;:iio sistematica dos fatos e dos fenomenos, em que se
coloca um fato ~m relar;ao com outros, de modo a descobrir as suas uniformidades
e a delerminar as suas leis". 2 Na esfera juridica, o conhecimento cientifico nao se
caracteriza pela simples noyao do contet'tdo e significado da lei. Pressupoe o conceito do objeto Direito e compreende a visao unitaria do sistema juridico.
Os principios que regem a natureza em geral e as coisas Jo homem constituem
um todo harm6nico e uno, que nao impoe, por si, qualquer divisao. Os destaques
que os cientistas fazem, ao fracionar o mundo fenomenico em setores especializados, criam a rnultiplicidade das ciencias. 0 zoneamento cientitico e sempre voluntarioso e ate mesmo arbitrano. Para o mestre Alessandro Groppali, as limilar;:oes da
mente humana c que geram a divisao do campo cientifico, que 'constitui urn todo
organjco, uma cadeia que nao pode partir-se, sem implicitamente transformar a sua
fisionumi a".~ 0 jurisfil6so fo italiano compara a necessidade de se dividir o saber
humano em ciencias com a necessidade d!! se djvidir a Hist6ria em periodos e idades.
2.3. Conhecimento filosofico. 0 conhecimento filos6 fico rcpresenta um
grau a mais em abstrar;:ao e em generalidade. 0 espfrito humano nao se satisfaz,
em un1 plano de existeocia, com as explica<;:oes parciais dadas pelas diversas cienci.as isoladas. Os fen6menos cientificos nao se dispoem em compartimentos incomunicaveis, estranhos entre si, e, por isso, o homem quer dcscobrir a harmonia, a
concatena<;:ao 16gica, os nexos de adaptar;ao e de complementatyao que governam
toda a trama do real. Visando a cstabelecer principios e conclusoes, ele toma por
hase de analise a universalidade dos fatos e dos fen6mcnos e, com fundamental
1mportancia, a propria vida humana. Esse objetivo e alcanr;:ado atraves do saber
2
3

VANNI, lcillo. U.;oes de Philosophia do Direito. Trad. da 3. ed. ita Iiana. Sao Paulo: Pocai Weiss,
1916, p . 1.
GROPPALI, A. Philosophia do Direito. 2. ed. Lisboa: Livraria Classica, 1926, p. 32.

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

lilos6fico. Spencer, ao comparar este conhecimento com os de segundo e primeiro

graus. considera-o "um saber totalmente unificado, em cootraposic;;ao ao saber parcial mente unificado (cientffico), e ao saber nao unificado (vulgar)". 4 Na Jurisprudencia, o conhecimento filosofico tern por objeto de reflexao o conceito do Direito,
os elementos constitutivos deste, seus postulados basicos. metodos de cognicrao,
teleologia e o estudo critico-valorativo de suas leis e institutos fundamentais.
3. CONCEITO DE FILOSOFIA

A estrutura do bomem, revelada por seu cerebra e membros, mostra a condi.;:ao de sua existencia: conhecimento e ar;ao. As circunstancias que o envolvem,
levam-no a conhecer; conhecer a si proprio, a realidade exterior e a relacrao que se
cstabelece entre si eo mundo objetivo. Do pensamento transporta-se a acrao: adapta o mcio natural as suas condicroes e organiza a vida gregaria. Ao mesmo tempo
em que atua, pcnetra nos segredos da natureza e sonda os misterios que pesam no
horizonte de sua experiencia. No seu pensar e no seufazer abrem-se os caminbos
para a Ciencia e para a Filosofia. Enquanto a primeira vai reunir urn conjunto sistematico de conhecimentos, a segunda vai identificar-se como exercicio da raziio
na busca perene da ordem do universo. A Filosofia, como expoe Mario Jose dos
Santos, "nii.2.J.Erivilegjo dos erudi_!os. dos pesqyisagor_es e dos fOlf!!lrciticos, mas

cstcJ..E..o alca!!.E.~...de qualcjue i:Ser humano (J2o!_" natu_r~zq, r.EEjonal) desde que aceile
e adote a scibia decisiio de fazer sempre uma coisa ~f1112fes yensar ". 5
3.1. Defini~ao etimol6gica e semantica. Nas diversas fases da Historia, a
interpretac;;ao do quadro geral da existencia sempre foi objetivo intelectua1 do homem. A perplexidade diante do real o induziu a reflexao, na tentativa de descobri r
a verdade das coisas. Ja os antigos procuravam as explicayoes referentes a materia,
avida e aos fenomenos que testemunhavam. Mas, sea pnitica da Filosofia e coeva
homem, o vocabulo que a designa surgiu apenas no seculo VI a.C., fonnado
pela junc;;ao das palavras gregas tzhilos e sophia- "amigo da sabedoria''. Atribui-sc
ao fil6sofo e matematico grego Pitagoras de Samos a criayao do neologismo. Ao
ser indagado quanto a sua condicrao de pensador, teria evitado apresentar-se como
sabio - fato comum em sua epoca- preferindo, modestamente, dizer-se.fi/6sofo.
A palavra filosofia, de Pitagoras aos dias atuais, sofreu variacrao semantica.
De amizade sabedoria, passou a designar, entre os gregos, a propria sabedoria.
Corn Platao (427-347 a.C.), expressou o conhecimento adquirido pela reflexao:
o saber depurado pelo metoda dialetico, em que o espfrito nao assimila direta e
imediatamente o conhecimento, mas se utiliza do processo de autodiscussao, de
dialogo consigo pr6prio. Em Arist6teles (384-322 a.C.), o vocabulo significou o
conjunto de conhecimentos do homem, compreendendo os dominios da Logica,
Fisica, Metafisica e Etica. Filosofo, por conseguinte, era a pessoa que dominava

ao

4
5

Apud GROPPALI, A. Op. cit., p. 33.

Tribuna de Minas, 12 Caderno, p . 2, Juiz de Fora, ed. de 12.6.1012.

Cap. 1

I No ~ao e Objeto da Filosofia do Direito

todas as areas do saber, possuindo a macrovisao das coisas. Nao ha, em rigor, mudan~a de qualidade entre a concepr;:ao de Platao e a de seu discipulo. 0 que ocorre,
observa Garcia Morente, "e que Arist6teles e urn grande espirito que faz avanr;:ar

extraordinariamente o cabedal dos conbecimentos adquiridos retlexivamente"."

A Filosofia comcr;:a a perdcr o seu caniter enciclopedico quando a Gcometria, na
Era Antiga, adquire autonomia cientffica. Na ldade Media, a Teologia se desprende
da scienlia alti01, o mesmo ocorrendo com aArilmetica, em face do avanr;:ado estudo
efetuado pelos arabes. A partir do seculo XVII, como desenvolvimento que se opera
em di vt:rsas areas do saber. surgem as especializar;:oes e, em consequencia, algumas
ciencias se destacam do trooco tilos6fico. Pelo esforr;:o de Galileu e, posteriormente,
de Newton. a Fisica tambem se estrutura em metodos e principios pr6prios. Identico
lenomeno sc passa, no seculo x.rx, com a Biologia, com a Hist6ria, como Direito.
Na quadra atual destacam-se a Psicologia, a Sociologia. Esse processo de desprcndimento continua e. ern rigor, apenas nao se destacaram a Ontologia e a Gnoseologia:
a te()lfa dos ohjetos e a teoria do conhecimento integram a Filosofia, pois possuem
convergencia para o universal, para a totalidade das coisas.

3.2. As especializa~oes juridicas eo fenomeno de desprendimento de materia. Estani o Direito, a semelhanr;:a do que se passou com a Fi losofia, suscetivel
de urn processo de desprendimento de materia? No periodo hist6rico que antecedcu o Direito Romano, a Jurisprudencia era, na realidade, urn corpo de regras que
nao apresentava divisoes. Abrangia, ao mesmo tempo, preceitos que disciplioavam
os mais variados aspectos da vida social. Com o sistema romano, conhtdo, surge a
separayao entre o Direito Publ ico eo Privado e, mais tarde, a subdivisao das duas
classes, com novos ramos se despontando na arvore juridica, confom1ados a uma
sistematica de metodos e priocipios particulares.
Se outrora os juristas possufam saber enciclopedico do Direito. atualmente
esse dominio absoluto de conhecimento vai se tornando inacessivel, em face do
crescente alargamento nos limites do territ6rio juridico e pela complex idade da
materia legislati va. Seguira dai que, num futuro nao previsivel, as novas provincias
juridicas irao se alhear umas das outras, a ponto de se tomarem estranbas?
A semelhanca do processo de evolur;:ao juridica com a atomizayao do objeto
da Filosofia e apenas acidcntal. As especializar;:oes que surgem nao provocam a
mildanr;:a conceptual do Direito, como se passou com a Filosofia, nem alteram o
seu objeto de estudo: correspondem a um imperativo de natureza apenas metodol6gica. 0 fato de as disciplinas juridicas possuirem uma leoria particular, alguns principios hermeneuticos pr6prios, vaJores tipicos, nao podera estabelecer
um abismo ou uma cisao entre as suas areas de estudo. A pesquisa unilateral de urn
ramo juridico, quando desenvolvida no plano estritameote te6rico e alheio ao Direito Pos itive. pode conduzir a uma visao hermetica e revelar distancias cientificas
6

MORENTE, Garcia. Fundamentos de Filosofia -li~oes Preliminares. 4. ed. Sao Paulo: Mestre Jou, 1970, p. 27.

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

comprometedoras da unidade imanente ao Direito. Quando, porem, a especializa~ao se fonna a luz da Dogmatica Jurfdica, no estudo e sistematizas;ao de um ramo,
a 1ntcrliga~ao eo parentesco das disciplinas se patenteiam. E o fator decisivo que
impede a desagrega;:ao in tema da Jurisprudencia e a vincular;:ao de suas partes a
urn ::;btema unitario, em um nexo de complerncntac;:ao e cocrenc ia. Adema is, cada
positiva-,:ao do Direito toma r or base a mesma realidade social e expressa igual
ideologia.
3.3. Concep~ao atual da Filosofia. Modernamente a Filosofia se identifica
como metodo de rejlexao pelo qual o homem se empenha em inter.E!.retar a univ~rrulidade dgs 9Qfs.g_s . Nao cxige compreensao geral de todas as coisas: algo
inatingivel. atualmenle, em face da verdadeira explosiio de conhecimentos que se
opera no campo cientlfico.
Lcibniz, no seculo XVIJ, foi , provavelmente, o ultimo dos fil6sofos a dominar
rodo o saber de sua epoca. Quando se afim1a que a Filosofia constitui a nos;ao das
coisas por seu aspecto universal, sc deseja expressar, ern real idade, que, ao reflctir
sobre cada objeto ou fato, o fil6sofo deve premunir-se de todos os conhecimentos
pertinentes ao assunto a ser tratado.
;~ A Filosofia caracteriza-se como indagac;;ao ou busca perene do conhecimento,
ediante a invcstigac;;ao dos primeiros principios ou ultimas causas. 0 espirito
los6tico nao se satisfaz com a leitura dinfunica dos fatos ou com simples obsera\OeS. Ele questiona sempre e, de cada resposta obtida, passa a novas perguntas.
~ alcanc;ar a essencia das coisas.
A Fi losofia corresponde a uma atividade espont!nea, instintiva, pela qual o
homcm procura captar a real idadc como um todo e apreender o profunda significado dos objetos. A sua (mica motivas;ao c o amor a sabedoria. A reflexao se
faz ~desinteressada, numa expansao natural do espirito e, por isso, e pensamento
indepcndente e autentico. Mas a Filosofia nao e puro exercicio mental, ati vidade
ludica ou devaneio. Como modelo de interpretac;;ao, ela se projeta na realidade
concreta, influenciando as ciencias, o comportamento dos bornens, os rumos da
Humanidade. As ciencias. ao analisar e fazer a crftica em seus postulados basicos
e na delimitas;ao de seu campo de pesquisa. Cada ciencia acha-se comprometida
C011J uma detem1inada ordem de conhecimentos eo seu conjunto nao fomece uma
noc;;ao uni versal, mas visoes parciais, setorizadas. A Fi losofia compete promover
a grande conexao entre todas as perspectivas e ser, assim, a grande interprete da
realidade. 0 seu papel nao e apenas o de decodificar o mundo objetivo, pois tambem desenvolve a critica da conduta humana e do saber acumulado. Ao considerar
a universal idade dos objetos e revelar o sentido da vida, indica aos hornens os
seus valores fundamentais e orienta os caminhos da Humanidade. Na expressao de
Will Durant "a ciencia da-nos o conhecimento, mas somente a Filosofia nos pode
conle rir sabedoria". 7

DURANT, Will. Hist6ria da Filosofia. 12. ed. Sao Paulo:

Na clon;:~l 1 Ql':i=: "

1"

Cap. 1

I No~ao e Objeto da Filosofia do Direito

3.4. Filosofia Especulativa. No genera animal a que pertence, o homo sapiens tern por caracteristica diferencial a possibilidade de conhecer; de representar
mentalmente os objetos do mundo exterior, de se inteirar do ser e do significado
das coisas, do nexo de causalidade que vincula os fenomenos as suas causas, de
comprecndcr os fatos ligados a sua vida. Grac;;as a esta aptidao para conhecer e que
se manifcsta o'IIOmufaber, o ser que tira proveito de seus conhecimentos e manipula as ll.:cnil:as, gcrc c admini tra os seu interesses, cria o mundo da cultura, onde
sc Slluam a~ l!S fcra~ do Direito. da Moral, das Regras de Trato Social.
Antes de ddinir a conduta devida diante da realidade o homem deve buscar
o conbccmcnto da rcalidade e de si proprio. Nao hit como se estabelecer o comportamento adequado, a iniciativa indicavcl, sem a previa noe;:ao do sere de suas
implicac;oes com a ordcm natural e com a vida humana.
No plano do Dircito, a Filosofia Esp~culativa investiga, fundamentalmcnte, o
cooct:ilo do Di1eito. Grande parte da scienlia allior se volta para esla especulac;ao.
sem a qual sc tomam csterei s as reflexoes de natureza pratica. Ao re1letir sobre
~ut)l\io j UI itlica!) tll'! maior indagayao, o jurista deve po suir uma resposta pessoal
do que seja Direito e. em especial, sobre o signi fi cado do va lor justi9a.
0 conhecimento do ser humaoo e um a priori as reflcxoes em tomo do Direito. Tamb~m indispensavel ~ a visao do mundo contempon1neo, da sociedade com
os seus problemas t:: desafios. pois o Direito existe porquc a pessoa natural vive
greganamentc. Quanto maior a experiencia do pensador como membro da sociedade, mais facil sera a lcitura dos fatos sociais e maior a sua compreensao.
A Fi losolia Especulativa investiga o plano do ser e. para tanto. se va le das
conclul:>Oes das diversas ciencias pertinentes ao objeto de estudo. Ela se lim ita a
conhcccr c os juizos que emitc sao de pura constatayao da realidade. A teoria do
conliecimenro, tambl!m chamada gnoseologia, integra a Filosofia Especulativa c
seu carnpo de pcsqUisa abrange, notadamente, estudos sobre a possihilidade, a
origem c u essenc:ia do conhecimento. g
Normalmente a Filosofia Especulativa constitui um cstagio nas atividades
reflexiva do jurista-fil6sofo, preparat6rio as incursoes na Filosofia Pnilica. Somente por amor i1 sabedoria clc limita a sua invest iga~ao aquele primeiro plano,
ao plano do se1:
Preliminar a abordagem das doutrinas relati vas apossibilidadt', origem e es!'rnd a do conhecimento. como urn a priori. devemol:> formular a nt>~iio do oro de
con/weer e do conhecimento. Enquanto o primeiro consiste na ntividade mental
de cartac.;ao do conhecimento, este se consubstancin na reprcscn t a~an intclectual
das co1sJ. do mundo objetivo ou do proprio sujei ro cogno.::cclltl' . I o rc ultado ou
8

0 estudo em torno da teorla do conhecimento, ao Iongo desta obra, b:-t~ ~:ou ~e. fundamental
mente, na primorosa obra do alemao Johannes Hessen (1889-1971), Teoria do Conhecimento, cujo prologo e datado de butubro de 1926, em Colon iii, Alemanha . A tr3duc;ao portuguesa

e de autorla de Antonio Correia, editada por Armenlo Amado, Editor, Sucessor, Colmbra, 3 .
ed., 1964.

M:M

Fllu~ohd c.Ju Otrettp I Paulo Nade1

ctcito do ato de conhecer. 0 conhecimento pode ter por objeto tanto a realidade
exterior quanto os fatos ligados ao proprio eu. Quando o ato de conbecer se refere a
fatos da hist6ria, verifica-se no intelecto a representac;:ao de algo exterior ao indiviuuo; entretanto, se este interprela algo que existe em si proprio>como as sensac;:oes
('Ill g,eral, angustia, dores fisicas, sentimentos, sonhos, efetiva-se na mente a repre~~? tl ltt~;ao tntelectua l de um fato que nao se encontra no mundo exterior ao sujeito
(ogno~t:cnle. Esta modalidadc de conhecimento se opera pela reflexao.
Em di versos niveis e perspectivas pode ocorrer a represent~c;:ao intelectual
de um obj cto. Se a Mona Lisa c vista no Museu do Louvre por diversas pessoas,
cnquanto algumas se. impressionam e assimilam os trac;:os fisionomicos do modelo
imortalizado, outras analisam a arte e a tccnica de Leonardo da Vinci. Enfim, todas
admiram o famoso quadro, mas em algumas a representac;:ao intelectuallimitou-se
ao enigmatico sorriso e, nas demais, obra de arte. Ou seja, uns se impressionaram
com Mona Lisa e outros, com Leonardo da Vinci.
A medida que o homern conhece amplia-se o seu poder. Ao descobrir as leis
4uc rcgcm o univcrso, apreende os caminhos a serem seguidos a fim de tirar o
mt.:lhor proveito. As ciencias da natureza abrem as possibilidades do mundo tecnol6gico. A par do novo saber e das conquistas correspondentes, surgem desaftos
de ordem moral. Cabe a Filosofia orientar na preservas:ao dos valorcs humanos. A
cada avaoc;:o signiticativo das ciencias da natureza deve corresponder urn crescimenlo moral, pois do contnirio o conhecimento, em Iugar de arnpliar a esfera da
liberdade, sera fator de ameas:a. Diante das destruis:oes causadas pelo emprego de
arrnas de energia nuclear, durante a Segunda Guerra Mundial, Einstein cornentou:
""Tudo havia mudado... menos o espirito humano. "
ln fere-se que as ciencias da natureza e o correspondente mundo da tecnica
sao neutros em relas:ao aos valores; nao estao comprometidos com a Moral, dai a
necessidade imperiosa de a humanidade exercer uma grande vigihlncia sobre as
pesquisas cientificas e o seu correspondente produto tecnol6gico. No inic io deste
tercciro mileoio, uma das grandes questoes que preocupam o mundo globalizado
~e refere as mudans:as climaticas, aos desafios do meio ambiente, as condi96es que
o nosso planeta oferece para a vida humana saudavel desta e das futuras geras:oes.
A preservas:ao destas condis:oes constitui urn dever tanto de organismos internacionais quanto, intemamente, dos Estados soberanos. A par de legislas:oes eficientes,
ha de haver a conscientizayao dos habirantes de todas as partes do Globo sobre a
necessidade de cultivarcm habitos saudaveis e propagarem wna cartilha de prote9iiO ao meio ambiente.
0 conhecimento do Direito, confonne anteriormente visto, comporta igualmente diversos niveis: o vulgar, o cientifico e ofilos6fico. 0 primeiro e a representa<;:ao intelectual do leigo, nao iniciado na arte de interpretar e que se satisfaz com a
resposta imediata de seu interesse, captada por informas:oes; o segundo corresponde ao saber do jurista, que possui a nos:ao da ordem juridicae por isso sabe atribuir
0 devido significado as partes normativas de urn todo; 0 terceiro e 0 conhecimento
rna is aprofundado e desenvolvido pelo jurista-fil6sofo , que domina o saber juridico c possui senso critico, voltado especialmente para os valores bumanos.

Cap. 1

I No~;ao e Objeto da Fllosofia do Direito

3.4.1. Possibilidade do conhecimento. Sob este enfoque. as correntes doutri-

nanas respondem a indaga9ao se o sujeito cognoscente capta, realmente, o objeto.

Para o dogmatismo, a possibilidade econcreta; o ser humano ecapaz de apreender
~

o objeto como ele se apresenta. Ha, portanto, absoluta confiancra na capacidade

humana de apreender o real. Esta posi9ao extrema revela uma ingenuidade. pois
se abstrai de duvidas na relacrao entre o sujeito do conhecimento e o objeto. Para o
dogmatismo absoluto, intransigente, na palavra de Miguel Reale, " nao ha barreiras
intransponiveis ao conhecimento humano, quer o homem procur~ os fundam~nto
da ciencia, quer indague das condicroes do agir". 9 Em sua avaliacrao, a expressao
maxima desta posiyao otimista esta na doutrina de Hegel, para quem "o pensamento, na medida em que e, e a coisa em si, e a coisa em si, na medida em que c,
e 0 pensamento puro". 10 Pensadores ba que s ustentam urn dogmatismo mitigado
ou parcial, no sentido de que a real idade somente seria plenamente acessivel ao
conhecimento em determinadas circunstancias e modos. Para alguns o espirito e
capaz de captar a verdade absoluta apenas no plano da acrao (dogmatismo teoretico); para outros, somente na esfera da especulacrao (dogmatismo etico).
ACiencia do Direito em sentido estrito edenominada, tambem, por Dogmatica Juridica, cujo objeto ea definicrao da ordem juridica no plano do ser, do Direilo
posto, nao do ideal ou do dever Sel: Nesta perspecti va de analise 0 jurista projeta 0
conteudo das normas juridicas como dogmas, pois nao !he cabe, enq u~mto defi ne
o Direito vigente, embaralhar os pianos do sere do dever ser. Tal estudo, entretanto, permite ao homo juridicus interpretar o Direito a luz das modernas correnres
hermeneuticas. Nesta investigas;ao, o jurista nao pode ser acoimado de dogmdtico,
pois tal qualificativo se aplica ao homo juridicus que projeta no campo do Direilo
a sua visao filos6fica, as vezes metafisica, importada de ideologias com as quais se
acha comprometido, como a visao tomista do Direito Natural ou a do mntcriulismo
hist6rico.
0 ceticismo, fundado por Pirr6n de Elis (360-270 ), nega esta faculdadc . Para
ele, sequer existe conhecimento. Diante de duas afirn1ativas contradit6rias, nao ht1
como se concluir por uma ou por outra, sendo verdadeiros ambos os juizos. A par
desta visao radical, absolutamente inaceitavel, ba modalidades de ceticismo mitigado. 0 ceticismo metafisico, conhecido por positivismo. recusa a possibilidade
do conhecimento situado a h~m dos sentidos bumanos. Seu principa l expositor foi
Augusto Comte (1798- I 857). Entre outros tipos de ceticismo ha o re/igiosn. comumente designado por agnosticismo, que teve em Herbert Spencer~ IR20- I l){) 1)
o seu fundador. Figurando como posis:oes intermedias do dogmatismo e ceticismu.
ha o subjetivismo e o relativismo. Para o primeiro, e possivel a apreensao do real,
mas o seu significado se limita ao sujeito cognoscente, nao podendo a conclusao
ser elevada a condi9ao de verdade absoluta. Para a outra versao, oao ha verdade universal; toda ela e relativa. A distincrao fundamental entre ambas corremes
9
10

Filosofia do Direito. 17. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1996, 67, p. 159.
Idem, ibidem.

M(,M

~liosona do D1re1to

1 P<Julo

Nader

localiza-~e

em causa~ di versas: para o subjeti vismo, os motivos estao ligados ao

cognoscente; para o relativismo. a fatores externos.
0 ceticismo se projeta no ambito do Direito, especialmente quando se nega a
pl)ssibilidade do alcance plena da no<;:ao de Justi9a. Para alguns, esta nao comporta
uma tdcw abso luta, pois o justo de hoje pode scr o injusto de amanha. alem da
' <triacao nn c' pa~o . Um detcnninado tipo de ceticismo juridico encontramos na
doutnna ke1seniana, quando o cminente jurista-filoso f'o declara que a nonna jurid l~o:a apresenta varios cntidos. A Hermeneutica caberia indicar as diversas possibilidades de aplicayao das normas. enquanto ao juiz, a op9ao por uma dclas, quando
cstani praticando politica juridica (v. item 124).11
No cknco das correntes centradas na possibilidade do conhecimento, Jobannc::; Hcssen situa, ainda. o pragmatismo e o criticismo. Para o primeiro, fundado
pelo lilosofo norte-americana William James ( 1842- 19 10) e adotado, tambem,
pe1o til6sofo alemao friedrich Nietzsche ( 1844- 1900), entre outros, o conhecimemo possui significado quando se presta a alividade pnitica, revelando-se uti1
para a vida dos sercs humanos. Condiciona a verdadl! ao proveitoso. Cbcgou-se a
afirmar yue a verdade seria "o erro mais adequado ". Ao identi{icar a verdade com
o util, o pragmatismo em nada contribui a organiza~ao das ciencias, revelando-se
extravagance a sua grande conc1usao. Como se vera, quando do estudo do Direito
Racional de Kant ( 86), o fi l6sofo alemao ( 1724-1804) desenvolvcu o espirito
critico, partindo da duvida metodica cartesiana. A posir;:ao de Kant e ecletica: niio
nega a possibilidade do conhecimento, mas ex ige apurado senso crftico do sujeito
cognoscente.
s~je ito

3..1.2 Origem do conhecimento. Nesta perspectiva de analise se apresentam,

ba:.icamcnte, o rac.: ionalismo e o empirismo. Aquele toma a razao como a fonte
legitima do saber c considera algo verdadeiro somente se ''logicamente necessaria e u~iversalmeme wilido ''. 0 empirisrno, diversamente, indica a experiencia
como a fonte natural do conhecimento. A li r;:~o dos fatos e que deve ser aproveitada na busca do saber. Estas duas correntes tiveram uma grande influencia no
Jescnvo1vimento da Ciencia do Direito, especialmente no surgimento da Era da
l'odificar;:ao. Foi o racionalismo o grande incentivador do Direito codificado. 0
j11rista, vah!ndo-sl! de sua inteligencia e espirito l6gico, seria capaz de elaborar as
norma~ dcstinadas ao convivio e a organizar;:ao do Estado, prescindindo da expericnciu. Esta corrente promoveu, Lambem, o prestlgio da Esco1a do Direito Natural.
Ht o empirismo negava a razao o poder de criar, isoladamente, o conhecimento.
0 espirito do ser humano, origina1mente, seria vazio como uma folha em branco,
onde a experiencia adicionaria os dados indutores do conhecimento. Friedrich Carl
von Savigny ( 1779- 1861), na area j urldica, combateu o pensamento racionalista,
oegando validade a esta via cognoscitiva para a elaborar;:ao dos estatutos juridicos.
1l

KELSE N, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. da 2. ed. Coimbra: Armenia Amado Editor, Sucessor, 1976, p. 466.

Cap. 1 1 No~ao e Objeto da Filosofia do Direito

MIN

Para bern se adaptar ao memento hist6rico o Direito deveria ser uma emanas:ao da
experiencia, da lic;:ao dos fates. E famosa a polemica travada com Antonio Thibaut,
professor da Universidade de Heidelberg, a prop6s ito da conveniencia de se dar
aAlemanba urn c6digo civil a exemplo do Code Napoleon, de 1804. Thibaut, em
1814, defendeu a ideia em Sobre a necessidade de urn direito civil geral para a
Alemanha, a qual provocou a resposta de Savigny, no mesmo ano, com o escrito
Da vocat;lio de nossa epoca para a legisla~ao e a cicncia do direito, onde contestou as ideias basicas de seu conterraneo.
Ainda sobre a origem do conhecimento, deslaca-se a posic;:ao echhica de
Emmanuel Kant, ao sustentar o apriorismo , segundo a qual o conhecimento se
forma pela conjugac;:ao da razao e expericncia. 0 esplrito seria dotado de elementos a priori. que atuariam como f6m1as do conhecimento, sem conteudos; estes
seriam adicionados pela experiencia (v. 86). Outra correote e o inre/ectua/ismo,
de formac;:ao aristotelico-tomista, tambem de natureza ecletica, para quem o conhecimento provem tanto da razao quanto da cxperiencia, com a circunstancia de
que o fato racional deriva do empirico. ou seja, os conceitos em geral provem da
experiencta.
3.4.3. Essencia do conhecimento. Alinbam-se, aqui, notadamcntc, soluc;:oes
pre-metafisicas e metafisicas. As primeiras se subdividem em objetivismo. para o
qual o objeto e o elemento decisive no conhecimento, pais determina o sujeito, e
subjetivismo, cuja ideia basica inverte a importancia do sujeito em sua rela9ao com

o objeto. 0 sujeito cognoscente considerado nao e o ser humane concreto, mas o

superior. 0 subjetivismo. confonnc Johannes Hessen, "co/oca o mundo das ideias.

o conjunto dos principios do conhecimento, no sujeito ". 12

Nas soluc;:oes metafisicas alinham-se: o realismo, o idealismo e o fenomenalismo. Para a primeira corrente, em sua fonnulac;:ao radical chamada rea/ismo
ingenuo, o sujeito cognoscente e o objeto sao independentes entre si. ou seja, as

coisas existem fora da consciencia. Assim, o fonnato, as cores ou o sabor existem

objetivamente. como percebidas pelo sujeito do conhecimento. Para o realismo
crltico, nas perceps:oes em que atua apenas urn dos sentidos, nao ha correspondencia entre as propriedades do objeto e o plano da consciencia. Tal fen6meno
ocorre quando, por um sentido, captamos as cores, os sons, o fom1ato, os odores,
os sabores, entre outras qualidades. 0 meio empregado e insuficiente para revelar
aconsci~ncia o objeto como existe no plano real. De acordo com o idea/ismo as
coisas nao ex istem independentes da consciencia, mas na medida em que as percebemos. Na conceps:ao kantiana, denominadafe nomenalismo. o sujeito nao ecapaz
de conbecer a coisa em si, exatamente como existe objetivamente, o mimeno, mas
apenas por sua aparencia, o phaenomeno.
3.5. Filosofia Pn1tica. De posse do saber alcanc;:ado pela Filosofia Especulativa, o fil6sofo se encontra em condis:oes de orientar a conduta, de definir o de ver
12

Op. cit., p. 91.

Filosona do Dlreito

I Paulo Nader

ver. tendo por ftnalidade o aperfeifi:oamento moral da pessoa natural. A esta esfera
do saber, que busca a harmonia entre o agir e os fins que o ser humano visa a
rl!alizar. onde a noyao de bem se sobreleva de significado, denomina-se Filosofia
Pnitica. Pertinente ao Direito, esta orienta as multiplas formas de prote~ao a vida
1.' a liberdade da pessoa natwaJ. Consciente do conceito do Jus , o qual engloba o
significado do va lor justic;a e uma resposta sobre o Direito Natural, o jurista-fil6...oro s~.: cnc.:<.>ntra em cond i~oes de passar da Fi losofta Especulativa para a Filosofia
Pratica.
No ambito juridico, muitas vezes sao necessarias incursoes alem das nofi:oes
de Direito c Justic;a. Uma reflexao, no plano axiol6gico, sobre o instituto da heran~a. requer nao apenas aquelas no~oes prcvias como tambem a formulayao de
;ui=os de constata(iio ou de realidade sobre o modo como a materia se encootra
lcgislada. Urna avaliafi:iiO etica em torno do merito de uma lei de reforma agniria,
voltada para os criterios de desapropriafi:ao de grandes latifundios, pressupoe o dominio, pelo jurista-fil6sofo, nao somente das no96es de Direito e de Justiya Social,
~omo, ainda, do ordenamento vigentc. Ja estudante de Direito, Hans Kelsen ( 18811973) constatava o erro metodol6gico em que incidiam expositores juridicos ao
confundirern os pianos do ser e do dever ser. 1\o desenvolver a sua famosa Teoria
Pura do Direito, o autor austriaco situou o seu pensamento estritamente no plano
cspeculativo, cuidando exclusivamente do ser do Direito.
A questao em torno do aproveitamento de celulas-tronco embrionarias, que
divide as opinioes. enseja ampla analise nos dominios da Filosofia Especulativa
e reflexoes na esfera da Filosofia Pratica. Para a apreciayao do merito da questao
o fil6sofo dcve sc inteirar das infomlatyoe fomecidas pelas diversas ciencias da
natun.:za, situando-se inicialmente no plano do ser c, posteriormente, no do dever
ser. ou seja, da Filosofia Pratica.
4. A FtlOSOFIA DO DIREtTO

4.1. No~ao. Ao criar modelos de comportamento social, a luz dos valores de

conservaylio e deseovolvimento do bomem, o Direito toma possivel a convivencia
e participa, por sua importaocia e como area defmida do saber, oa ordem geral das
coisas. Como objeto do conhecimento, nao pode ser coosiderado parte destacada
da realidade e cultivado isoladamente. A sua compreensao precisa ser alcan9ada na
visao universal dos fatos e feoomenos. E certo que o seu conhecimento cientifico
atcnde as exigencias operacionais de cria9ao, exegese e aplicayao, mas revela-se
msuficiente para preservar a plena correspondencia entre os conteudos normativos
e a ideia do Jus.
Ha, pois, urn papel relevante a ser cumprido pela Filosofia na esfera juridica.
Como produto da experiencia, o Direito, em sua concrefi:ao fatica, pode adotar
diferentes ideologias e assumir variados modelos. As fonna9oes juridicas nao se
fazem albeias as correntes de pensamento: pressupoem sempre uma opyao ideol6gica, uma ioterpretayao objetiva da realidade. Tal ea importancia da scientia alti01
para esse campo do pensameoto, que nao se consegue chegar ao Direito legitimo

Cap. 1

I Not;ao e Objeto da Fllosofia do Dire ito

MfM

sem a reflexao filosofica. Eque o fenomeno juridico, por influenciar a vida humana, deve ser estudado paralelamente a am'i!isc do homem, e as suas forrnulayoes
devem desenvolvt::r projetos bomogeneos de ex istencia.
Nas idcias que a doutrinajuridica apresenta, quase nada se verifica de bomogeneo ou de unirorme. Tal assertiva e valida tambem para OS redutos da Filosofia
do Direito. onde praticamente tudo e passive! de discussao. A controversia e propria t: imaneote a Filosofia e em nada se podera estranhar a pluralidade de opinioes
sobre um mesmo objcto. Esta caracteristica do pensamento fi loso fi co Dao impede,
todavia, ao Iongo dos anos. que novas princfpios e teorias sejam consagrados mundialmente. Em urn proces~o Iongo de sedimentayao, formam-se tambem correntes
diversas, interpretadoras da realidade j uridica. Pela sua racionalidade e for9a 16gica de expressao, preeminentes jurisfil 6sofos accleram a marcha de evoluyao do
pensarnento, cstabelecendo novas veredas di alc~ticas e atraindo seguidorcs.
0 mundo da Filosofia e pleno de controversias e estas atingem ideologias,
valores, conceitos. entre outros elementos. A polemica e tao abrangente que a propria existencia da Filosofi a do Direito chegou a ser qucstionada por Miceli, pois
nao passaria de uma fusao entre a Moral e as doutrinas juridicas. As obras de Fi losofia do Direito ora dariam enfase ao elemento moral (linha jusnaturalista), ora
_ ao empirico (linha positi vista). Mas, acrescenta Miceli ''nenhuma de/as pode ser
considerada Filosofia do Direito: nao as primeiras, pois nao lograram dar-nos um
verdadeiro conceito filos6fico do Direito; tanto menos as segundas, que niio pu~ deram elevur-se u altos concepr,:oes especulutivas, nao obstante certo formult:irio
filosofico com que lrataram de revestir seus conceitos empiricos ". 13
I
Como obj eto cultUral dotado de complexidade, o Direito comporta diferentes
pianos de estudo. Em sua dimeosao legal, e abordado pela Ciencia do Direito,
disciplina fundamental que interpreta e sistematiza o ordenamento vigente, sern
preocupar-se com o problema axiologico. Do ponto de vistafatual, e tratado pela
Sociologia do Direito, que considera as relas;oes entre o fenomeno juridico e a
sociedade, com atens;ao basica para a adaptayao do Direito arealidade social. Nao
analisa as categorias 16gicas nem cogita do dever ser e de valores. Sob o aspecto
evolutivo, o fenomeno juridico e objeto da Hist6 ria do D ireito, que pesquisa a etiologia eo desenvolvimento das instituis;oes, com a analise concomitante dos fatos
bist6ricos. Outro plano de investigayao e o comparativo, pelo qual se faz o cotejo
dos sistemas pertencentes a diferentes povos. Dele se ocupa o Direito Comparado,
disciplina auxi liar que objetiva esclarecer o sentido do progresso cientifico e registrar a consolidas;ao de novas tendencias. Quando a atitude filos6fica se projeta nos
dominios da Jurisprudencia, tomando o fenomeno juridico por objeto de indaga~o, a amilise se processa em urn riqufssimo plano, ondc se questionam problemas
da maior relevaocia para a organiza9ao social. 0 estudo ontologico do Dircito, a

Cf. ONATE, Lopez de. Filosofia del Derecho. Tradu~ao argentina da edit;ao ita liana de 1955.
Buenos Aires: E. J. E. A., 1961, v. I, 8, p. 67.

M(M

l'ilosotia do D1re1to

I Paulo Nader

pe~quisa dt.: Sl.!us elementos universais e necessaries, o exame axiol6gico de suas

formas de expressao consti tuern a materia de reflexao da Filosofia Jurfdica.
Considerando o acervo de estudos produzidos sob o titulo Filosofia do Direito , tal a divcrs idade c.Je seu conteudo, Norberta Bobb io asseverou que '"toda tenta111 "<1

dt: clefrnir u Filoso_fra do Direilo

e uma intitil perda de tempo "'.

1
"

A deti nis:ao,

!(Ida\ ia.

nao deve necessariamentc tornar por base os Lextos publicados. mas os

elementos da Filoso fia Juridica: metoda, objelo e teleologia.
Podemos dizer, resumidarnente, que a Filosofia Juridica cons isle na pesquisa
conccptuul do Direilo e implica~oes 16gicas. por seus principios e razoes mais
clevados, e na rejlexiio crilico-valorativa das instituir;oes juridicas.

Ap6s uma tonga percgrinac;ao no Mundo do Direito, em que o fen6meno

juridico fo i vivtdo em suas dimensoes te6rica e prati ca, fortaleceu-se a nossa con' ics;ao. ncstc inicio de milenio, de que as reflexoes conlribuem ao aprirnoramcnto
dt':. in~tlluLos quando o jurista-filosofo conjuga as duas expcriencias, a nascida no
l t:t:~:sso das bibliotecas e a sedimentada ern casas concretos, seja em sede atlministnJit va ou na turbulencia dos procedi mcntos judiciais.
Estamos convencidos de que a Filosofia do Direito, alern de conceituar o
Jus e promover o balanr;:o axiol6gico nas insti tuis;oes, tern por ceme a cultura dos
valoresjustit;a e seguram:ajuridica, a harmonia de ambos e a tomada de posir;:ao
na hip6tese de urn confl ito consumado. Ao se posicionar no dilema- prevalencia
da justi9o ou seguranc;:a jwidica - o jurista-fil6sofo projeta a sua formar;:ao, o seu
perfil qe ltomu juridicus idealista ou positivista.
Goffredo Tel les Junior definiu a Filosofia do Direito como "a ciencia da discitl!inu da convivencia hwnana pe/as primeiras causas ". Constitui ciencia, uma
v~L. que esta, em sua opiniao, deve ser entendida como sislema de conhecimentos
demonstrados, embora alguns rescrvem a noc;ao de ciencia apenas para as que possucm ~ n atureza por objeto. Ao referir-se as primeiras causas, o autor se rcporta as
causas mais distantes, remotas, inacessfveis diretamenre pelos sentidos e reveladas
pelo poder da inteligenciaY
Na lic;:ao de Rudolf Stammler, a Filosofia do Direito se consubstancia nas
doutrinas jurfdicas que tenham urn alcance absoluto, identificado com os conceitos
dn Direi to e da justic;:a. 11' Quando o fi l6sofo refl ete sobre estes conce itos, concentra
n ~e u pen. amcnto em objetos de extensao ilimitada. pois as conclusoes se aplicam
u todas as institui~oes juridicas; devem estar presentes em qualquer rnanifestar;:ao
c.Jo Dirci to e da justir;:a.

14

Em Nature et Fonctlon de Ia Phi losophie du Droit. Archives de Philosophie du Droit. Paris,

1962, VII, p. 1, apud HERVADA, Javier. lit;oes Propedeuticas de Filosofia do Direito. 1. ed.
lS
16

Brasilei ra. Sao Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 13.

TELLES JUNIOR, Goffredo da Silva. 0 que a Filosofia do Direito? Obra coletiva coordenada
por Eduardo C. B. Bittar. Barueri: Manole, 2004, p. 14.
Tratado de Filosofia del Derecho. Trad. da 2. ed. Alema . Mexico: Nacional, 1974, p. 1.

Cap. 1

I No~ao e Objeto da Filosofia do Direito -~-

4.2. Elementos. A identificac;:ao da Filosofia Juridica pode ser assentada pela

descric;:ao de seus elementos fundamentais, ja discriminados, como altemativa da
definic;:ao, uma vez que esta quase sempre paJece de imperfcic;:ao, tanto que os
romanos ja di ziam omnia definitio pericu.losa esr.
4.:!.1 . Merodo. Nesta oporrunidade, impoe-se apenas uma referenda ao metodo da Filosofia Juridi ca, pois, dada a amplitude deste elemento, constitui objeto de
capitulo pn'lprio nesta obra (Cap. 2).
A revelac;:ao da verdacle pela busca dos primeiros principios ou das (illimas
causas se faz pelo exercicio da rcflexao, quando o pcnsamcnto sc nortcia tomando
por base as informa9oes alcan9adas pelo espirito, os valores positives afinados
com a causa humana e os postulados 16gicos.
4.2.2. Objeto. Nao estao acordes os jusfil6sofos sobre o objeto da Filosofia do
Direito. Para Arthur KaufTnann a tarefa cometida a ciencia cdtior e a reflexao em
tomo da _justic;a, do direito justo. Pan1 o mestre da Universidade de Miinchcn, cabe
aFilosotia do Direito "desenvo/ver uma reoria da justirya racional como medida
de va/orariio para o direito posi!ivo e. com isto. tarnbem, uma doulrina sobre a
valide;; do Direilo ". 17
Como estudo reflexivo, que aspira a compreensao do Direito dentro de uma
visiio harmonica da realidade, a Filosofia Jwidica dispoe de urn amplo temario
de analise que se divide em dois grandcs pianos de reflexao: urn de natureza
-epistemologicuY onde se pesquisa o conceito do Direito e assuntos afins, e outro
de caniter axio/6gico; no qual se submetem as institui9oes juridicas a urn exame
critico-valorativo.
A primeira grande tarefa atribujda a Fi losofia Jurid ica e de esc larecer, em
seus aspectos univcrsais e necessaries, a novao do Direito. Uma reflexao segura
sobretemas juridicos requcr uma ampla novae do Jus. Tal estudo envolve o exame
de numerosas questoes, seodo que a posivao a ser assum ida pelo jurisfil6sofo fica
na dependencia de suas inclinas;oes ideol6gicas. Ve-se, por ai, a intima relavao
entre a Filosofia geral e a Filosofia do Direito, pois as grandes correntes filos6ficas
possuem vigore se irradiam por numerosos ramos do saber.
A elabora<;ao de um conceito do Direito e ato complexo, que impoe opc;:oes
;doutrinarias de Iongo alcance na problem<hica juridica. Dai por que o exercicio
dessa liberdade culrural pressupoe a experiencia juridica e o conhecimen to das
alternativas fi los6ficas.

Filosofia del Derecho. TradUI;ao espanhola da 2. ed. alema. Bogota: Universidad Externado
de Colombia, 1999, p. 41.
0 vocabulo epistemologio empregado no sentido de teoria da clencia, como postula Ma
chado Netto (Cf. Compendia de lnt rod u~ao Ciencia do Direito. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva,
1973, p. 5).

MIW

~llosofia do Direito I Paulo Nader

De acordo como paralelo finnado por Emmanuel Kant, enquanto a Filosofia

do Direito responde a pergunta " Quid Jus ?" (o que eo Direito'l), a Ciencia Juridica compete esclarccer a indagac;:ao ~< Quid Juris?'' (o que e de Direito?). D e fato, a
larcfu de de finir o D ireito nao se acha reservada as disciplinas juridicas parti cular~ .... pois estas anal isam apenas uma parcela da realidade juridicae estabelecem os
bal izamentos de legalidade. A Dogmatica Civil , por exemplo, define o seu proprio
campo de cstudo e niio esta em condic;:oes de defi nir o todo no qual se insere. i\
CiencJa Penal enumera as suas fontes de conhecimento. mas nao esta credenciada
a infom1ar sobrc as do Direito em geral. Como a Filosofia do Direito contempla a
arvore juridica em sua totalidade e na sua re lat;:ao com as coisas em geral, a ela esta
re ervada a rnissao de dizer o que eo D ireito e buscar as solw;:oes para os problemas vinculados a essa indagar;ao.
Paralclamentc ao problema conceptual, nessa ordem de pesquisas emergcm
questoes fundamenta is, como a relativa aos elementos constitutivos do Direito; a
indagac;:ao se este se cumpoe apenas de norma c c a expressao da vontade do Estado; sc a coac;:ao faz parte da essencia do Direito; se a lei injusta c Direito e, como
ra l, obrigat6ria; sea efetividade e essencial a validade do Direito etc.
A outra tarefa da Fi losofia do Direito, de natureza ax iol6gica, e de alcance
mais pnitico e cons iste na apreciac;:ao valorativa das leis, institutos ou do sistema
j uridico. A pesquisa pode situar-se no plano de lege lata, com a crltica ao Direito
vigente, ou no de lege ferenda, em urn ensaio do Direit.o ideal a ser criado. Durante
csla pesquisa 0 pcnsamcnto iusfi1os6fico e norteado por principios eticos e, fwJdamematmente, pe lo valor justir;:a, por intermedjo dos quais avalia o ordenamento,
para j ustifica-lo, ou negar-lhe validade. Esta segunda parte esta mais ligada aos impcrntivos da vida social e visa ao enriquecimento da Ciencia do Direito, pois julga
os criterios da lei em fuoc;:ao dos valores humanos e sociais. Quando se examina a
figura da eutanasia, por exemplo, a luz do que determina o C6digo Penal, o estudo
c de ciencia jurldica mas quando a atividade intelectual extrapola esse plano, a fim
de julgar o criteria legal com base nos postulados eticos, a tarefa desenvolve-se no
ambito e com OS metodos da Filosofi a do Direito.
Enquanto a investigar;:ao epistemol6gica se converge para o Direito em sua
fom a pura e e do interesse restrito dos jurisprudentes e fil6sofos do Direito, a perspectiva axiol6gica, que se concentra em torno do Direito como regulamentac;:ao
concret.a de fatos sociais, no prop6sito de aj usta-Jo a natureza pos itiva das coisas,
c materia de interesse tambcm do homem simples do povo, na qualidade de desLinatario do Direito Positivo e como eote capaz de se posicionar valorativamente.
A lguns aut.ores, como cilio Yanni e Del Vecchio, apontam ainda, como parte
do obj eto, a pesquisa hist6rica, que teria a missao de averiguar os fat.ores determinantes da elaboracrao do Direito eo seu desenvolvimento. Reconhecemos que esta
ordem de indagar;:ao e relevante, mas se acha afeta, hoje, a Sociologia do Direito,
disci plina que ja alcanc;:ou autonom ia cientffica.
Se na atualidade os estudiosos e autores na area da Filosofia do Direito nao
comungam de igual opiniao quanto ao objeto da disciplina, no passado, as di-

Cap. 1 1 Noc;ao e Objeto da Filosofia do Dire ito

MM

vergencias foram maiores. A materia era exposta, nos seculos XVII e XVIII, em
tratados de Direito Natural e. no seculo XI.X, conforme aoota Norberta Bobbio, as
obras abordavam tanto a Filosofia do Direito quanta a Filosofia Politica. Com a
d.issemina9ao da nomenclatura Filosofia do Direito, no seculo XIX , especialmente
a partir de Principios de Filosofia do Oireito, de Guilhenne Frederico Hegel,
divulgada em 1821, 19 o denominador cornum entre as pesquisas desenvolvidas, diz
Bobbio, era a discussao de problemas e esclarccimentos sobre as "no9iJes juridicas
que habitua/mente OS juris/as 1100 ajrontam, OU 1100 pressupoem em seu lraba/ho
ditirio de interprela~ao do direito positivo ". 20 Em 1837, Henri Ahrens lanc;;ou a
primeira edi9ao da obra que ficaria farnosa. sob o titulo Cours de Droit Nature!
ou de Philosophie du Droit, onde define a area do conhecimento: "A filosofia
do direito, 0 11 direitO natura/, e a ciencia que expfica OS principios basicos do
direito, concebidos pela razao e fimdados na natureza do homem, considerado
. em si mesmo e nas rela9oes com a ordem universal das coisas. "21 Nesta obra,
Ahrens desenvolveu arnplos estudos sobre institutes juridicos, notadamente os da
propriedade, contrato, casarnento, alem da abordagem ampla sobre a constitui9ao
e a administrac;;ao do Estado.
4.2.3. Teleologia. Embora o espirito goze de liberdade em suas reflexoes, nao
&e subordinando a esquemas rigidos ou a l6gica do tipo fisico-maternatico, ele e
guiado por uma ideia de fim a realizar-se. Em Ultima analise, o pensamento dialetico
~sa a atingir conclusoes, a del inear o caminho que satisfa9a ao ser humano, a elaborar senten~s de conteudo etico ou f6nnulas do dever ser, destinadas ao agir.
A ideia de fim nao pressupoe o outro, necessariarnente. Via de regra, sim.
Ao se concluir que a liberdade e urn valor impositivo, cria-se para o ser bumano o
clever de respeitar o pr6ximo em sua faculdade de ir e vir. Quando as conclusoes
vedam ao cientista, em laborat6rio, experiencias embrionanas visando aclonagem
dQ.ser humano, considera-se o outro, embora hipotetico, na pnitica condenada.
Tratando-se de reflexoes em que o agente do pensamento se volta para o cornportamento estriLamente individual, em q"ue a dignidade inerente a pessoa natural
Veda-lhe a autodestrui9ao, a ideia de fim nao contempla o outro, mas o proprio
a quem se nega a conduta. Neste caso, as reflexoes nao consideram a conduta
interind.ividual, nao ha alteridade no pensamento.
4.2.4. A visao dos filosofos e dos juristas-filosofos. Nao M duas disciplinas
a denominayao Filosofia do Direito; o que ha, sim, sao visoes diferenciadas,
Cf. anota~ao de TROPER, Michel. A Filosofla do Direito . 1. ed. Sao Paulo: Livraria Martins
Fontes Editora Ltda, 2008, p. 13.
808810, Norberta. Dicionario Enclclopedico de Teoria e de Sociologia do Direito. Organizada por Andre-Jean Arna ud. 1. ed. traduzida da 2. ed. francesa . Rio de Janeiro: Renovar,
verbete Filosofia do direito, 1999, p. 350.
AHRENS, Henri. Cours de Droit Naturel ou de Philosophie du Droit. 8. ed. Leipzig: F. A. Brockhaus, 1892, 12 v., 12, p. 1.

Mi:M

Fi lo~ofia do Direlto I Paulo Nader

rnctodos distintos, entre os fil6sofos e os juristas-fil6sofos na pesquisa da scientia

olti01 do Direito. Embora todos investiguem o fenomeno juridico por seus primei-

rns principios ou ultimas causas, 0 resultado a que chegam e diferenciado, pois

dilcr~nc1ada e a sua experi encia. Enquanto os fil 6sofos partem da reflexao sobre
a pc~~~>a nalural para projetar o Direito e avalia-lo. os juristas-ftl6sofos tendem a
considerar a pessoa natural a partir do estudo da ordem juridica e do Estado.
Os fil osol'os \.:ontemplam o Jus a partir das grandes correntes filos6ficas, projctando os principios destas nas noc;oes de Direito e de justis;a. A fal ta de expericncia ju ridica impede-lhes de considerar as implicac;oes fundamentais do valor
seguran9a na forrnulac;ao do conceito de Direito; igualmente carecem de dados
hasico. para o balanc;o axiol6gico dos institutos juridicos. Pode-se aftnnar que as
uua;, visoes e completam. 0 fil6sofo exalta a pessoa natural, cultiva os direitos
humanos e lhes atribui valor absoluto. incondicional.
Os direitos a vida, a liberdadc, a igualdade de oportunidade encontram maior
l'undamento na obra dos fil 6sofos. Lgualmente o wmbate a todas as modalidades
de discrimina9ao. 0 nao conhecimento da ordem juridica como tim todo, a di stancia dos embates judiciais, impedem o fi l6sofo de alcanc;ar uma visao mais realista
do Oireito, de se posicionar fundamentadamente na hip6tese de con aito entre os
va lorcs justis;a e seguranc;a juridica.
0 jurista-fil6so fo considera a pessoa natural, os direitos humanos. projetando-os dentro de um quadro amplo de ponderar;iio de interesses ou bens, condicionamlo 1.! sua garantia a preservac;ao da seguran<;:a juridica. Enquanto os fil6sofos
possuem uma teoden~ia para o jusnaturalismo e, a partir de uma visao idealista,
eticista, se descuram da obrigatoriedade da ordem juridica, a compreensao dos
juristas-fi l6sofos e mais realista, pois preconiza a observancia do sistemajuridico,
ainda que as suas formulas nao sejam as ideais para a organizayao social.
Gas reflexoes em torno do tema em epigrafe, algumas conclusoes se impoem.
A contribuir,:au dos fil6sofos a construc;ao da Filosofia do Direito, ao considerarem
a digoidade inerente ao ser bumano e os ideais de justic;a como fundamentos do Direitu. e basilar, irrenunciavel, todavia insuftciente para forrnar o arcabouc;o da disciplina. Esta pressupoe, necessariamente, os subsidios do homo juridicus, daquele
que possui o saber cientifico do Dircito. Por jurista-fil6sofo devemos en tender o
cspecialista que, habituado a atitude filos61ica e afeito a renexao, possui aptidao
para c"onbecer o Direito e a obter a vislio da ordem juridica. Enquanto o fi16sofo
contempla a disci puna com enfoque na Filoso.fia, o jurista-fil6sofo, como induz a
propria nomenclatura, domina o duplo saber: o juridico eo filos6fico. Com arrimo
nestas considerac;oes, havemos de concluir que a Filosofia do Direito e sede do
jurista-fil6sofo e que, tanto os juristas quanto os .fil6sofos possuem condis;oes de
contribuir com sua experiencia para o conhecimento mais elevado do Direito.
4.3. Utilidade. Ja enfatizamos que o saber filos6fico e desinteressado, desprendido, mas isto nao significa que nlio seja proveitoso, uti I aciencia. a sociedade
em geral. Todo conhecimento que aporta a verdade enriquece a compreensao, abre

Cap. 1

I No.,ao e Objeto da Filosofia do Dlreito

MM

"caminhos, possibilita avan9os. A partir do momenta em que a fi losofia analisa a

natureza humana e infere a dignidade inerente as pessoas naturais, condena as
mais diferentes fonnas de discriminayao decorrentes de cor, sexo, raya, ideologia,
o~ao sexual (! reconhece a existencia dos direitos humanos. Esta conclusao e um
marco na evolut;:ao da humanidade c constitui grande fonte orientadora do Estado
na elaborayao da Lei Maior c de toda a ordem juridica.
Responsavcl pcla definiyao do Direito, a nossa disciplLna proporciona aos juristas o instrumento fundamental a problematiza9ao e ao raciocinio jurldico. Sem a
representayao intelectual do Direi to nao ha como se desenvolver as teses juridicas
nem a apreciayao, no caso concreto, da quaestio iwis.
Ha tema em aberto na Ciencia Juridica, cujo merito esta entreguc a Fi losofia
do Direito. Esta constitui a instancia maior da esfera de lege f erenda. Quando se
coloca em paura de discussao a adequac;:ao da lei vigente a tematica do implante
das celulas-tronco embrionarias, ada t:utanasia, a da peoa de morte ou ada legilimidade do instituto da heram;a. tem-se, em realidade, urn objcto de avaliayiio que
transcende a ciencia em gera l, pois se instala nos dominios da Etica.
Os questionamentos eticos surgidos, tanto na fase legislativa quanta na judicial, encontram a sua resposta na Filosofia do Direito, nao necessariamente em
compendios ou em li~oes de renomados jusfi l6sofos, mas, sobretudo, nas reflexoes
desenvolvidas pelo homo juridicus encarregado da fonnulayao do texto legal ou da
criayao da norma individualizada.
Ao programar as nonnas legais, o legislador deve buscar, na consciencia eti ca, as medidas do justa; igualrncnte deve proceder o magistrado, quando a norma
jurfdica for amoldavel as peculiaridades do caso sub judice. A f6nnula perene da
justiya - suum cuique tribuere - e indicativa apenas de um criteria, muito abstrato,
a ser adotado tanto na fase legislativa quanta na judicial. A defini9ao do seu de
cada !Q.n e larefa que exige sensibilidade etica, atributo naturalmente cultivado na
esfera filos6fica.
Diversamente do cientista, que pode colocar as suas conclusoes a prova, testando-as, para depois certificar a sua veracidade cientifica, o homo juridicus nao
dispOe de metodos de comprova9ao; oao opera com grandezas quantificaveis, apenas com probabilidades de alcanr;:ar o justo, dai a afinna9ao de que toda lei contem

uma parcela de injustir;a.

Capitulo 2
0 METODO NA FILOSOFIA DO DIREITO

Sumario: 5. Criterios metodologicos. 6. Metodos discursivos e metodos intuitivos. 7.

Metodos e Teoria do Conhecimento. 8. Metodos na Filosofia do Dlrelto. 9. Crftica a
influencia da L6gica Formal no Direito. 10. Conclusao.

5. CRIT~ R IOS M ETODOLOGICOS

Tanto a Ciencia quanta a Filosofia, alem de apreseotarern acervo de conhecimentos acurnulados, realizam pesquisas visando a arnpliayao de seu lastro de
cultura. Esse trabalho de soodagern intelectual, que objetiva a produyao do saber,
se faz pela ado<;ao de metodos apropriados . Defutido o objeto da invcstigayao, a
providencia seguinte ha de consistir na seleyao dos metodos a serem ernpregados,
a fun de que a pesquisa alcance a eficacia desejada.
Como secao de estudo da L6gica Fonnal, o mctodo, cujo vocabulo provem
do grego methodos (caminbo para alcanc;:ar urn firn), e procedimento adotado pelo
homem na busca do conhecimento. Possui a virtude de conduzir a visao da reali<Ja4e, nao, porem, adecisao do espirito na decantac;:ao fina l da verdade. A atividade
dofil6sofo nao pressupoe apenas o caminho, tam bern a projec;:ao da experiencia na
escolha de cada direyao e na fom1a~ao de cada jufzo. A Filosofia requer metodos,
todavia nao se resume a eles. A reflexao filos6fica e a concatenayao da cultura
total, o que faz supor, alem do rnetodo, substiincia ativa do saber.
Basicamente h!i dois caminhos para se cbegar ao fim desejado: a) o sujeito
cognoscente parte de uma verdade essencia/ para tirar conclusoes aplicaveis ao
ca5o concreto (deduc;:ao); b) da observacao de diversos casos concretes, conclui
a existencia de urn principia geral (itduc;:ao). Na busca do conhecimento, nao se
M de adotar urn destes rnetodos iso adamente. Desde Arist6teles se reconhece a
necessidade de o espirito operar com ambos procedimeotos.
A intuis;ao, embora a corrente intuicionista, que a supervaloriza, a rigor oao
constitui urn metoda, pois, como se vera, o sujeito cognoscente nao percorre urn
iter, de vez que o saber aflora espontaoeamente ao espirito.
A racionalizac;:ao da pesquisa, com a apl ica~ao de metodos adequados e injciativa basica ao desenvolvimento da Ciencia. E admissfvel, porem, pelo menos

EM

Fllo~ofia do Direito I Paulo Nader

no plano tcorico, falar-se em Ciencia ou em Filosofia, sem a teoriza<,:ao dos caminhos a serem perfi lhados. tsto porque ha o chamado conhecimento empirico, que
dcriva da experiencia e nao de pianos de investigar,;ao. Nao sera possivel, todavia,
alcanc;ar-se o conhecimento cientffico ou filos6fico sem o emprego de metodos,
pois tambem o saber empirico pressupoe o seu uso, ainda que inconscientemcnte.
A cscolha do mctodo subordina-se a natureza do objeto a ser abordado. Cada
ramo do conhecimento cxige metodologia propria. Em consequenc!a, nao se deve
uptor pdo metouu scm a previa consciencia do objeto, uma vez que aquele ha de
c1 \) ~.-.1mi nho mais racional c, por isso mesmo, o mais indicado para viabil izar os
proposJLus Ja nmilise. Nern se dove pretender, ainda, a elei~ao de urn metoda (mica
para a invcstigayau de todos os setores da realidadc. No secuJo XIX, os positivistas
tnciuiram em tal erro ao reivindicarem a generalizar,;ao do metodo experimental,
que se aplicava eticazmente nas ciencias naturais, para estende-l o tambem <is ciencias humanas.
Os criterios a serem utilizados na pesqui sa dependem das tendencias do jusfiloso lo, sobretudo pera11te a 1eoria do co111iecimento. Se for de orienta9ao empirista,
1st<' e, sc admitir que o saber provem da expericncia, da observayao, dani prioricladl: ao m~touo indutivo: se, ao contnirio, for adepto do racionaJismo, selecionara
dtJueles que va lorizam o poder da razao.
0 metodos podem ser considerados como tecnica ou como orienta~o de pesquisa. No primeiro sentido, o mais comum, ha, fundamentalmente, tres tipos: dedu!}j:Q. indutivo. inlllitivo. Como orientac;ao de pesquisa, rnetodo significa doutrina,
teoria. ' E neste sentido que se diz metodo fenomenologico, dialetico, experi!]1~~1,
historicista, jusnaturaJista. Apesar de a metodologia ter conseguido, atualmente, urn
alto nivel de desenvolvimento e ser objeto de uma cit~ncia - a L6gica - . nao se pode
perdcr de vista que os metodos que visam ao conhecimento cientifico ou filos6fico
nao soo cria~ocs humanas, nao sao produtos da inteligencia ou da experiencia do hom~m, nao se ci rcunscrevendo, portanto, entre os objetos culturais. Correspondendo
a uma acao natural do espfrito. na articula~ao do pensamento, eles sao imanentes
ao intelecto. A disse1tac;ao sobre os metodos, a orientar,;ao de seu emprego sao, sim,
sistematizayoes elaboradas por pensadores ao Iongo do tempo, a partir deArist6teles
que. em scu Organon, fundou e deu desenvolvimento a L6gica.
Na amilise do metodo nao se deve identifica-lo com a revelac;ao da verdade,
isto porque nem sempre visa a busca do saber. 0 que se dispoe sempre e a indicar
o caminbo mais apropriado para a obtenyao de resultados positivos. Em relatrao a
pcsqu isa do conhecimento, o metodo se coloca em funtrao da verdade, mas, ainda
assim. a corrclayao nao e absoluta, pois, ao admiti-la, o metoda nao cumpriria a
sua finalidade , uma vez que a Ciencia c a Filosofia, frequentemente, na impossibilidade de atingirem a verdadc, contentam-se com a conjctura.2
1
2

Cf. ABBAGNANO, Nicola. Dicionario de Filosofia. 1. ed. em lfngua portuguesa. Mestre Jou,
1970, p. 640.
Cf. REALE, Miguel. Verdade e Conjetura. 1. ed. Sao Pau lo: Nova Fronteira, 1983.

Cap. 2

I0

Metoda na Filosofia do Direito

MJM

Com o presente capitulo nao prctendemos analisar, em ampla dimensao, o

problema do metodo, porquanto este intento acha-se reservado a L6gica. Desta
ciencia, que estuda as formas do pcnsamento, interessa-nos trasladar apenas os
elementos essenciais a compreensao do metodo na Filosofia do Direito. 3
No inicio do atual milcnio, lui uma tendencia oa relativizayao da importanciu
da L6gica na vida do Direito. especial mente a do tipo matematico. Questiona-se,
cada vez mais, o emprego de silogismos na esrera juridica. Nesta perspectiva, a
compreensao do Direito nao deve ser alcanyada independente dos fins que ele propoe rtalizar: a justi9a dos casos concretos. Ao juiz preconiza-se maior influencia
na apura9ao do sentido e alcance das normas, numa tentativa de concil iayao dos
valores justi9a e seguranya. 0 principio da razoabilidade, cada vez rna is reconhecido nas vias judicial c administrativa, implica a rejeiyao de conclusOes de natureza
estritamente 16gica e contraria ao sentido do justo.
6. METODOS DISCURSIVOS E METODOS INTUITIVOS

6.1. Mctodos discursivos. Os metodos dedutivo e indutivo sao de natureza

discursiva. isto porque o pesquisador, antes de alcanyar o conhecimento, desenvolve arividade intelectual, pcrcorre urn iter, que apresenta tres tempos: inicial,
intercalar e.!J!.wl. Em seu primei ro momento o intelecto apenas transita da inercia
para a acao (fase inicial), sucedcndo-se a etapa de aplicayao das regras do metodo
(intcrcalar) e a cooclusao, momento culminante do processo, quando se forma o
juizo, afirmando-se, ou negando-se algo sobre o objeto (final).
6. / . / . Metodo dedutivo. 0 rm!todo dedutivo corresponde a atividade mental
que parte de um suposto racional - regra ou principia geral - e, segu indo o criterio
de coereocia, extrai consequencias, principios especificos. Se afirmamos que a
li~rdade eum bern do homem, por inferencia. extensao 16gica, devemos reconhecer que a cle deve ser garantido o poder de ire vir, de manifestar o seu pensamento.
Estes sao principios mais espccfficos, revelados dedutivamente de urn principio
geral. Entre o suposto racional e a consequencia, mais do que uma rcla~ao, deve
haver um nexo de subordina9ao e dependencia, em razao do qual os principios
deduzidos apresentam o mesmo grau de virtudes e de defeitos que a maxima geral.
A importancia da conscquencia decorre nao apenas da coerencia que deve haver
3

Em seu Dlscurso do Metoda, Rene Descartes divulga os preceitos que adotava em suas investiga~oes cientificas: "A primeira era a de jamais acolher alguma coisa como verdadeira

que eu nao conhecesse evidentemente como tal ... ; o segundo, o de dividir cada uma das
dificuldades que eu examinasse em tantas parcelas quantas possiveis e quantas necessarlas
fossem para melhor resolve-las; o terceiro, o de cond uzir por ordem meus pensamentos,
come<;ando pelos objetos mais si mples e mais faceis de conhecer, para subir, pouco a pouco,
como por degraus, ate o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo uma ordem
entre os que nao se precedem naturalmente uns aos outros. E o ultimo, o de fazer em toda
parte enumera<;5es tao completas e revisoes tao gerais, que eu tivesse a certeza de nada
omitir" (1. ed. Sao Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 45 46).

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

entre os d01s tennos, mas tambem do valor do suposto. Assim, se a regra geral for
uma conjetura, a conclusao derivada somente tera valor conjetural.
Para que o metodo dedurivo apresente resultado cientifico, o pesquisador
dcvc dcscncadear a opera~ao intelectual certo de que a regra geral, a ser erigida em
matriz do pensamento, e verdadeira, c para que assim a considere e indispensavcl
que ela tenha sido devidamente comprovada. Se o risco maior do metodo dedutivo
reside na elei9ao da regra geral, importantes cuidados tambem devem ser empregados na dcduvao. Neste momenta, o espirito nao atua exclusivamente com os
subsidies da L6gica, mas utiliza igualmente jufzos de valor, estimativas.
0 si logismo e uma das fonnas de manifestaviio do metodo dedutivo e a mais
ltpica. 0 raciocinio se articula a partir da premissa maior, fonnada por urn juizo
tornado como verdade. A premisJ:a menor c uma assertiva e a conclusiio consiste
na extcnsao, ao dado fonuulado na premissa menor, do predicado constante no
juizo inicial. Exemplo: Todos OS bomcos tern direito vida e liberdade (premissa
mai01'); os indios sao homens (premissa menor); logo, os indios tern direito a vida
e a liberdade (conc/usiio).

A critica que os empiristas fazem ao metoda dedutivo decone do criteria de

aceilayao da premissa geral. Segundo essa linba de pensamento, a premissa maior
p0c;sui natureza dogmatica e se coostr6i ideologicamente, sem raiz cientifica. Admitem a adovao do metoda dedutivo apenas na hip6tese em que a regra geral surja
de uma induvao devidamcnte testada pela experiencia. 0 jurisfil6sofo italiano Felice Battaglia, ao mesmo tempo em que valoriza o potencial de deduvao do saber,
dedarando que toda ciencia aspira a ser "o mais dedutiva possivel", estadio esse
ja alcanyado pela matematica e astronomia, e que "uma disciplina e madura na
medida em que se constitui numa ordem salida de princfpios sinteticos que possibilitem proceder, com seguran9a, dedutivarnente", nos adverte, afinnando que 'se
impoe excluir toda fantasia abstracionista e todo apriorismo 16gico, caso se deseje
desenvolver a dcduviio cientifica com coerencia e conscientemente". 4

6.1.2. Merodo indutivo. Com esse metoda o pesquisador caminha do particular para o geral. Partindo da observa9ao dos fatos, elementos. ocorrencias, ele
procura, para toda a serie de fenomenos, urn fundamento comurn, uma explicayao
.tmica, urn principio diretor. 0 metoda indutivo possui tambem margem de risco.
Este se toma patente principalmente no momenta em que o pesquisador, ap6s examinar cada fato separadamente e compara-los, passa a generaliza9ao. a indicar urn
principia geral que explica e da fundamento a uma ordem geral de acontecimentos.
Sea pesq uisa alcanvou a observa9ao de todos os elementos que integram urn genero, essa margem de risco diminui, mas continua subsistindo, pois a causa pode permanecer oculta e desconhecida. Seria a bip6tese em que uma serie de fenomenos

BATIAGUA, Felice. Curso de Fllosofia del Oerecho. Trad. espanhola da 3. ed. itallana. Madrid:
Reus S. A., 1951, v. 1, p. 93-94.

Cap. 2 1 0 Metoda na Filosofia do Direito

observados possuisse dais elementos coostantes, com apenas urn conhecido pelo
pesquisador, que o elegesse como tmica causa dos fenomenos.
0 intelecto nao pode operar exclusivamente com urn ou outro metoda. Na
deduyao, por exemplo, a regra geral, que e considerada maxima absoluta, pode
originar-sc e ter a sua credibi lidade fundada na induyao. Com esta ocorre situayao
semelbante. pois o conhecimento nlio e alcan~ado apenas com o ato de se ascender
a regra geral, partindo-se de principios particulares. A a~~o intelectual que leva
a general iza~ao e composta de raciocinio, hipoteses, concepyoes, que possuem
natureza dedutiva. Invocando a ideia da "unidade fundamental dos dois metodos",
lci lio Vanni, apesar de distiogui-los, aoalisa-os "como partes integrantes de urn
mesmo metoda, como 6rgaos de uma mesma func;ao".5 Tanto a deduc;ao quanta a
induc;i'io nao mecanizam o pesqujsador, pois. em qualquer circunstancia, o acerto
das conclusoes pressupoe decisao propria, que se faz com o que ja denominamos
substancia a/iva do saber.
0 denominado metodo expetimental ou cientifico, aplicado com eficaeia nas
ciencias naturais, possui como eerne a induc;ao. Na realidade e o proprio metoda
indutivo que se faz aeompaohar de proeedimentos adicionais. A sua primeira etapa
consiste na observat;ao, pela qual o sujeito cognoscente constala a ocorrencia de
fenomcnos e suas peeuliaridades. Em urn segundo momenta, cogira o princfpio ou
lei que expliea e justifica os fenomenos. E a hip6tese. Aetapa seguinte consiste
na expcrimenta~ao, quando entao o pesquisador, conservando as condic;oes que
fundan1entam a sua hip6tese, provoca a ocorrencia de outros fenomeoos. Se os resultados da experimentac;ao forem positivos, a concl uslio sera a couftrmac;ao da hip6tese e o saber estara, entao, enriquecido com urn novo conhecimento cientifico.
6.2. Metodos intuitivos. Enquanto nos discursivos o intelecto, a partir do
inicio da pesqujsa, desenvolve operav5es mentais, nos metodos intuitivos o conhe., cimento se faz preseote de urn modo espontaneo, direto e aeritico. 0 vocabulo intuis:ao provem do latim intueri, que significa ver. Por esse metodo o observador ve
a realidade em urn iostante; capta o saber num relaoce, como oeorre no rnomento
em que identi fica o formato triangular de urn objeto ou a sua colorac;ao azuJ. Esse
conhecimento da forma e cor oao depende de operas:ao mental ou desenvolvimento de ideias, mas de simples apreensao instantanea do espirito.
0 metodo intuitive pode ser sensivel ou espiritual. A primeira especie se caracteriza quando a realidade exterior, material, que arua como estimulo ao conhecimento, alcanc;a o intelecto pelos sentidos humanos. Na intui(,:ao espiritual- aplieada com real proveito na Filosofia - o conhecimento nao e eaptado pelos seotidos,
mas direramente pelo espirito. Em fuoc;ao da via cognosciti va, subd ividc-se em
intelectual, emociona/ e volitiva, conforme a apreensao do saber se fa9a, respectivamente, pela razao, emos:ao ou vontade.

Op. cit., p. 23.

MJM

Filosofia do Direito

I Pau lo Nader

A intuiyao intelectual obteve importante dcscnvolvimento na fil osofi a de Piatao. para quem as ideias sao alcans;adas diretamente pela inteligencia. Assumiu
pnpcl irnp011ante tambem na doutrina de Descartes, a qual se formou sobre a premtssa intu ida intelectualmente - dt que a duvida era a prova do pensamento e
da e istcnl:ia do homem (cogito ergo sum = penso, logo existo). A filosofia fcnomcnologica do alcmao Edmund Husser! , que pretende revelar a essencia das coisas. mediante rcdus;oes eideticas, utiliza igualmente esse metodo. Urn exemplo de
uso da intuic;:ao emocional na Filosofia encontramos nos estudos de Max Scheler,
para quem o conhecimento dos valores somente eacessivel ao homem pela via da
cmos:ao, pois o intelecto, por sua estrutura, nao possui condis;oes para apreende-lo. Contestando que o intelecto ou a razao possam descobrir os objetos, o filosofo
akmao Wi lhelm Oil they reputa fal sas ou insuficientes as fil osofias que se apoiam
nn mtclcctua lismo, idea lismo ou rac ionalismo e considera a intuic;:ao volitiva como
u ' r rdatkiro metodo capaz de apreender a noc;:ao das coisas.
Para a filosofia racional, o conhecimento em geral se torna acessivel pelo
r ockr da inteligcncia e da razao, cnquanto para o intuic ionismo estes mcios nao
sao suficicn les e a intuis;ao ecapaz de levar acognis;ao das coisas e das ideias. 1\.s
teorias da revelaroo e da grar;a, de Santo Agostinho, se fundam na filosofia intuicionista. No ambito juridico, considera-se Bergson o primeiro fil 6sofo a aplicar o
intuicionismo. Para ele, a inteligencia seria valiosa no campo das ciencias experimentais, nao na esfera do dever ser, nos fenomenos culturais.6
7. METODOS E TEORIA DO CONHECIMENTO

Na investiga<;ao das ciencias, a ado<;ao de metodos depende nao s6 da naturedo objeto a scr pesquisado, mas tambem das op<;oes do sujeito cognoscente perante a Teoria do Conhecimento, mais especifi camente sobre a questi'io da origem
do s~ber, em torno da qual se apresentam duas correntes antagonicas - racionali smo eempirismo - e duas conciliadoras: intelectualismo de Aristoteles e apriorismo
kantiano, confonne vimos ao tratar da Filosofia Especulativa (item 3.4).
Em sua concepc;:ao mais pura, o racionatismo nao s6 elege a razao como sede
unicu do saber como tambem somente atribui valor ao conhecimento logicamcnre necesscirio e universalmente wilido, como no juizo "o todo e maior do que a
part~;". Diante da afinnativa, porem, que "o calor solar provoca a evapora<;ao dos
liqui'dos, os racionalistas mantem reserva, pois taljuizo nao e logicamente necesario, uma vcz que em seu conceito o primeiro tenno nao pressupoe o fenomeno.
1\linham-se nesta corrente, entre outros famosos fil6sofos, Platao, Leibniz, Wolff.
0 empirismo, em contrapartida, indica a cxperiencia como unica fonte do
conhecimento. Alega que o espirito nao contem recursos pr6prios que influenciem
a cognis;ao, pois e uma rabua rasa, uma "folha em branco, onde a expcriencia escreve". Todo o saber advem, portanto, da vivencia humana. Participam desta linha
de pcnsamento, entre outros ftl6sofos, John Locke e David Hume.
7.a

CARBONE, M . Filosofla del Derecho. 1. ed. Buenos Aires: Editorial Sanna, 1943, p. 150.

Cap. 2 I 0 Metodo na Filosofia do Direito

MM

Conlendo t.:lemcntos do racionalismo e do cmpirismo, o intelectualismo, fundado por Arist6teles, concorda com o racionalismo quanto a existencia de juizos
logicamente neccssarios e universalmente validos, aplicaveis tanto aos objetos
ideais quanto aos reais. Dele ctiverge, pon!m, relativamente aos com;eitos, que
niio seriam produzidos pela razao, mas oriundos da cxperiencia. 0 seu principia
basico e conhecido: nihil esr intellectu quod non prius fuerit in sensu (nada ba
no intelecto que oao tenha passado pelos scntidos). 0 apriorismo, defendido por
Emmanuel Kant, considera que o conhecimento somente se foima pelo concwso
- da razao e experiencia. 0 espirito scria dotado de elementos a priori, de natureza
apenas fonnal c semelhante a um recipientc vazio, no qual a experiencia deposita
conteudos.
8. M~TODOS NA FILOSOFIA DO DIREITO

S.t. Considcra~oes gerais. Do ponto de vista hist6rico, o Direito nao foi uma
da Cieocia nem da Fi losofia. Surgiu como evidencia imperiosa, revelada
pela naturct.a humana. Em seus aspectos fundamentais. o principia da ordem a
ser estabelecida na sociedadc advem das concli~oes pr6prias do homem. E a partir
deste, por suas carencias e potencialidades, que o Direito se delineia. As prirneiras
normas reitoras do convivio foram ditadas pela experiencia e motivadas pela necessidade de prote~ao dos intercsses primarios do homem. Os valores basicos que
iriam infonnar o Direito foram atingidos indutivamente. A partir deles, porem. em
um processo metodol6gico nao consciente, foram sendo deduzidas as regras de
C<lntrole social. Coroplcmento indispensave l, a for~a como instrumento do Direito
foi tambem manifcsta~ao da experiencia e produto da imperfeic;:ao humana. 0 liame entre o Direito eo poder surgiu da ligac;:ao dos fatos e de uma interdependencia
natural. Foi a ordem imanente ils coi.ms, portanto, que levou os grupos sociais a
cria~o do Direito. 0 conceito deste, contudo, a sua representa~ao intelectuaJ, e
unia elabora~ao da Filosofia do Direito, em urn processo de sintese. A observayao
darealidade induz aconstatar;ao do Direito como fato social e a noc;:ao de que este
pressupoe a reuniao de alguns elementos: rela~ao social, padrao de conduta, valor
justis:a, comando estatal. E claro que a eleis:ao dos va lores e crias:ao dos modelos
normativos nao decorrem de impulsos arbitrarios, de meras convenc;:oes, pois se
inspiram em razoes objetivas que constituem o seu referencial. E precisamente
neste ponto o referencial a ser considerado na fomlUla~ao do Direito Positivo que se Joca liza o nucleo das grandes di visoes ideol6gicas no ramo da Fi losofia do
Direito.
cria~ao

8.2. A ded11ctio j11ris na Filosofia do Direito. As correntes de pensamento de

fundo racionalista, que defendem o primado da razao sobre a experiencia na busca
do saber, utilizam-se, com maior amplitude, do metodo dedutivo. Na Filosofia do
Direito a mani festa~ao mais frequente do raciooalismo se faz com a doutrina jusnaturalista, para a qual, alem do ordenamento juridico estatal, haveria uma ordem
jurfdica derivada da natureza humana. Os adeptos dessa corrente, especial mente os

..

r llosofia do Direito

I Pau lo Nader

1t~.:grantes

da Escola do Direito Natural a partir da concepvao de certos direitos

mtos ao homem, deduziam. more geometrico, as oormas que deveriam participar
o Di reito Positivo.
0 j usnaturalismo teol6gico. que toma por referencial a vontade divina, apesar
It' urihZ<Ir tambem procedirnentos indulivos, segue fundamental mente a deductio iu11. Mu1 to antes de Santo Agostinho, pensador cat61 ico da Idade Media, a concep((ao
l'(l ((lgt~a havia perdido o seu manto de fantasia; com ele, porem, a doutrina assumiu
"tliHJta<;;in mais racional, influenciando, posteriormente, o pensamento de Tomas de
\quino. 0 refcrcnctal de onde a lei humana deveria ser deduzida era, em ultima
tn:ilise, a vontade de Deus, consubstanciada na lei eterna, segundo a qual o universo
:oi criado com suas leis e seus principios. Na sintesc de Truyol y Serra "o Direi to
::>ositivo se baseia no Direito Natural, que por sua vcz e urn aspecto da lei etema". 7
J metoda indutivo, na coocepyao geral de Santo Agostinho, assume tambem grande
impnrtancia. Atribuiodo carater cientifico aJurisprudencia, nao enredou pelo camro da dogmatica, dispensando ao Direito tratamento amilogo as ciencias fisicas ou
matematicas. Cuidou que a criayao das leis e principios juridicos nao Fosse produto
nrbttnirio do legislador ou simples convenyao social, mas descoberta como algo impre~so na ordem c6smica. De acordo com essa concep~o. o jurisfi16sofo haveria de
operar, sucessivamente, com os metodos indutivo e dedutivo, e a sua amilise deveria
concentrar-se no mundo da natureza, a fim de induzir seus grandes princfpios, a partir dos quais poderia alcan~ar, dedurivamente, o dever ser juridico.
Embora a Hermeneutica Juridica se coloque em funyao das tecnicas de interpreta((ao-e aplicayao do Direito, eta se alimenta em doutrinas fi los6ficas, e as suas
grandcs correntes doutrinarias acham-se conectadas com escolas jusnaturalistas. A
lanHlsa Escola da Exegese, que se formou em torno do C6digo Napoleao, era de
indole raciona lista e supervalorizava os textos, situando o interprete como simples
decodificador da lei . Para verificar o sentido eo alcance das normas jurfdicas. o
ex~geta deveria utilizar-sc do metodo dedutivo. Semelhante ideia foi desenvolvida
pela Ju rispntdcncia Conceptual e pela Escola dos Pandectistas. Em contrapartida,
surgiram correntcs de orientas;ao oposta infh.ienciadas pelo empirismo, como a
Escola Hist6rica, a Jurispntdencia de lnteresses, de Phi lipp Heck, o ReaJismo Juridico Norte-americana e Escandinavo, que se utilizaram predominantemente do
ml!todo indutivo.
8.3. 0 metodo indutivo na Filosofia do Direito. A aplica~ao pnitica do metudo indutivo implica a admissao do empirismo, a valorizayao dos fatos e da observa~ao. No ambito da Filosofia do Direito, duas importantes correntes fundam o
fcn6meno juridico na experiencia: Escola Hist6rica do Direito e Positivismo Juridico. Para o historicismo, que se projetou notadamente pelos escritos de Friedrich
K. von Savigny, o Direito legitimo, autentico, uma emanayao espontanea dos
la tos ociais. em urn processo de lenta e inconsciente elaborayao. 0 fenomeno ju-

Cf. Historia de Ia Filosofia del Derecho y del Estado. 4. ed. Madrid: Revista de Occidente,

1970, v. 1, p. 277.

Cap. 2

I 0 Metodo na Filosofia do Direito

M!M

ridico seria essencialmeote dinrunico, mutilvel no tempo e no espayo, e m sintonia

- com as t:ransfonna~oes sociais. lnteiramente avesso ao dogmatismo e a concep~ao
dos direitos inatos, os corifeus dessa corrente nao admitiam a hip6tese de direitos
etemos, imutaveis e universais. Os valores juridicos consequentemente, serian1 os
eleitos pela propria sociedade e revelados na li9ao dos fatos. Dentro dessa linha de
pensamento, como situar a reflexao j uridica? 0 referencial para o jusfil6sofo seriam
os fatos sociais e o conhecimento destes implicaria for~osamente o emprego do
metodo indutivo. A pesquisa filos6!ica nao teria a fi nalidade de revelar o melhor
Direito, mas o Direito desejado e proclamado pela sociedade. A bern dizer, o hisroricismo juridico oao abre inteirameote as suas portas para o fil6sofo do Direito. Os
horizontes que descortina sao mais adequados tarefas do sociologo do Direito.
0 positivismo juridico, que tern seus antecedentes imediatos no pensamento
deAugusto Comte, nao se manifesta, entre os seus expositores, atraves de urn corpo
uniforme de principios. As vanas concep9oes, entretanto, se identificam na ideia de
que o Direito deve fuodar-se solidamente na experiencia e nao cornportar elementos
abstratos. Verifica-<;c, no denominador comum das djversas COlTentcs positi vistas,
uma veementc recusa a presen~a de ideias metafisicas nos dominios da Cienda do
Direito. 0 peosamenro positivista econtrario ao racionalismo, ao dogmatismo, e nao
admite a hip6tese do carater absoluto da justi~a. E com a Teoria Pura do Direito, do
austriaco Hans Kelsen, que a doutrina positi vista atingiu o seu apogeu. Este cientista
toma como referencial basico de seu raciocinio a normajuridica e, a partir dela, de. duz a Teoria Pura, que alcan~ou ampla repercussao no mundo juridico.

as

8.4. 0 metodo intuitivo na Filosofia do Direito. A intuicao intelectual desempenha papel importante na Filosofia Juridica, especialmente na tarefa de captar
a ideia de justi~a e de outros valores. Como a analise axiol6gica e primordial na
scientia rectrix, verifica-se que esta tern muito a se beneticiar como uso do metodo
ibtuitivo.
Aplicada ao Direito. a Fcnomenologia perquire as essencias do fenomeno
jurid.ico, recorrendo aos metodos intuitivos. A razao nao seria a via cognoscitiva
para se chegar ao conceito do Direito nem aos seus principios fundamentais. A
Fenomenologia Juridica caminha no sentido de obter o conhecimento das no9oes
a priori do Direito, tomada essa expressao nao no senti do kantiano, mas para expressar categorias basicas a formula~ao cia ordern juridica, como as de pretensao,
propriedadc, contrato etc. Para AdolfReinach, tais conceitos nao sao criacoes, pois
existem aprioristicamente, competindo a classe dos juristas apenas descobri-los.
9. CRiTICA A INFlU~NCIA DA L6GICA FORMAL NO DIREITO

Malgrado a L6gica Formal desponte como disciplina auxiliar da Jurisprudencia, com importantes obras pub!icadas sobre a materia,8 as contribuicoes que
8

Na literatura international, destacam-se as obras especlalizadas de Cha"im Perelman (Tratado

da Argumenta~o - A Nova Ret6rica. 1. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 1996; Ret6ricas. 2.

Mf,@

Frlosofia do Direito 1 Paulo Nader

a Logica ofcrecc ao Direito vem sendo questionadas a partir de Oliver Wendell

llolrncs. par a quem "a vida do Direito nao foi a L6gica; foi a cxperiencia".uPara o
jurista norte-americana, as circunstancias de cada epoca possuem maior significado na determinac;:ao do Direi to do que o silogismo. Entendia que, para se conhecer
o ordenamento juridico vigente. era precise considerar tanto as nom1as do passado
como pcrceber as tendencias do Direito in fieri. Yalorizando as contribui coes da
h1storia. Holmes scntenciou que o Direito "nao pode ser Lratado como se apenas
tl1llllwsse axiomas c corolarios de um livre de matematica.
Joi Recasens Sichcs, todavia, quem desferiu o ataque mais vigoroso a inlluencia da L6gica Fonnal no setor do Direito. Prctendendo substitui-la nos dominios da Hem1eneutica Juridica pela L6gica de to razonable, assevera que as leis
formais do pensamento sao impr6prias para a solucao dos problemas humanos
pniticos. como os politicos e os juridicos. E ao discorrer sobre a aplicacao do
Direito, Siches rcchar;a, com igual determinacao, a ideia de que a decisao judicial
<.:onesponrle a um si logismo, pa is a atividade do magistrado nao e simplista nem
udmile aulomatismos. 0 seu argumento basico volta-se para as multiplus atenc;:oes
4ue o juiz devc dispcnsar ao processo em curso, desde a valorayao das provas ate a
~dt:c;:ao da~ normas a serem apl icadas. Recasens Siches enfatiza que "Ia sentencia
n mstituye 1111 ado mental indiviso'', e critica o metodo que considera isoladamente
a lei , o fato e a scn tent;:a. 10
10. CONCLUSAO

Para alcans;ar o Saber por seus primeiros principios ou ultimas causas, o fi16so lo do Direito necessita de dispor de amplos recursos melodologicos. Todas as
\ ias de acesso ao conhecimento devem ser consideradas. Em cada tipo de pesquisa
ha de se cogitar previamente sobre os metodos mais adequados. Essa escolha e
conJidonada. em parte, pelas concept;:oes fi los6ficas gerais do investigador. Deduti\o. induti vo. intuitive sao metodos que se aplicam em as:ao singular ou conjuga-

ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 2004); Robert Alexy (Teoria da Argumenta~o Juridica. 2. ed.
Sao Paulo : Landy, 2008 ); Manuel Atienza (EI Derecho como Argumentation. 2. ed. Barcelona:
~riel Derecho, 2007); Nell MacCormick ( Argumenta~o Juridicae Teoria do Direito. 1. ed. Sao
Paulo: Martins Fontes, 2006); Karl Larenz (Metodologia da Ciencia do Direito. 2. ed. Llsboa:
Fundac;ao Calouste Gulbenkian, 1983); Georges Kalinowski (Introduction a Ia Logique Juridique, 1965); Ulrich Klug (Juristische Logik, 1966); E. Garcia Mciynez (lntroduccion a Ia Logica
Juridica, 1951). Entre os autores nacionais, sobressaem: Lou rival Vilanova (As Estruturas L6gicas eo Sistema do Direito Positivo, 1977); L. Fernando Coelho (L6gica Jurfdica e tnterpreta~ao
das Leis, 1981); Silvio Macedo (Curso de L6gica Juridica, 1984); Maria Jose Constant ino Petri
(Argumenta~o Linguistica e Discurso Juridico, 1994); Paulo Roberto Soares Mendonc;a (A
Argumenta ~ o nas Decisoes Judiciais, 1997); Julio C. Raffo - argentino radicado no Rio de
Janeiro nos anos 70 e 80 do seculo XX ( tntrodu~ao ao Conhecimento Juridico, 1983).

9
10

0 Direito Comum. Rio de Janeiro: 0 Cruzei ro, 1967, p. 29.

lntroduccion al Estudio del Derecho. 1. ed. Mexico: Porrua, 1970, p. 203.

Cap. 2

I0

Metodo na Filosofia do Direito

MJM

dn. Quatie sempre tais metodos participam de urn complexo procedi mental, como
ocorre na Fenomenologia Juddica.
A preocupayao cartesiana, quanta aos cuidados preliminares a aplicayao dos
metodos, e sign ifica ti va tambem nos domfnios da Filosofi a do Direito. Por outro
la<.lo, ao proceder a refl exao jurfdica, o jusfil6sofo, em razao da natureza do objeto da pesquisa. nao pode ati ngir os fin s a que se propoe, abordando o fenomeno
juridico com igual rigor 16gico aplica.vel as ciencias naturais. Enquanto estas sao
regidas pelo princfpio da causal idade, com um nexo absolute entre causa e efeito,
o qul! perm itt: ao cientista operar com medidas exatas, o feno meno jurfdico, por ser
objeto cultura l, deve scr tratad9 com pautas fl exfveis e tao ageis e m6veis quanta
o quadro cultural contemplado.

MM

Filosofia do Direito

I Paulo Nilder

uma das caractcristicas mais not6rias do saber bumano". 1 A medida que tornamos
conhecimento dos la~os que uncm a Filosofia do Direito com outros setores do
sJhcr, mais se esclarece o seu conceito, mais se coloca em evidencia o seu papel
Je in fom1ar o Direito e de iluminar, para a observa~ao dos juristas, o ordenameuto
j undico. Lope!. de Onate, ao abordar o prescnte tema, poe em destaque a importiincia de tal estudo, que proporciona .. uma plena c lari:fica~ao da precisa natureza
da Filosofta do Direito, quer dizer. de sua estrutura e sua finalidade". 2 0 presente
estudo revela, ainda, as contribui~oes que as ciencias afins podem proporcionar a
nossa disciplina.
Para Del Vecchio, o saber humano "tern carater organico e sistematico''.3 Tal
propriedade teria origem no fa to de que os conhecimentos convergem para a mente
humana e esta scria una. Que o saber humano possui aquelas caracterislicas e indubitaveL todavia pensamos que a sua exp l ica~ao fundamental nao reside na unidade
da mente. mas oa organiza~ao ins ite~ na ordem natural das coisas. 0 espi1ito humano. tendo a aptidao para conhecer e fom1Ular sinteses, possui a arte de ordenar o
sabur dentro, ainda. de suas limita(,":oes para captar o sentido da realidadc.
12. CONEXOES PRIMARIAS DA Fl l OSOFIA DO DIREITO

A Filosofia do Dircito se relaciona, mai s intimamente, com a Filoso:fia, com a

Ciencia do Dircito, Psicologia, Moral, L6gica, Sociologia e Sociologia do Direito,
Teoria Geral do Direito. Analiscmos tais vincu los:

12.1. Nexos com a Filosofia Geral. Sendo a Filosofta Jurictica uma projeyao
da Filosofia nos dominios do Direito, e natural que venha a receber dali uma importante influencia. A atitude filos6!ica c o metodo de apreciayao do objeto cognQscivel nao variam. Ao questionar detenninado instituto j uridico, o juristil6sofo
stibmet~:: o objeto em pcsquisa a critica, fazendo-a por intermedio de crescentes
indagayoes, verificando sempre, entre ou.tras buscas, se o instrumento legal se harmoniza com a ordem natural das coisas. Bern de sever que as correntes filos6ficas
c.le pensamento sc projetam, por sua vez, no campo juridico, donde surgem o positivismo juridico, existencialismo juridico, estruturalismo juridico e varias outras
corrcntes fi los6ficas.
12.2. Nexos com a Ciencia do Dircito. Enquanto a Ciencia do Direito descreve e sistematiza a ordem juridica, a Filosofia do Direito. em uma de suas missoes, cuida de avaliar o Direilo objetivo a luz dos valores juridicos e sociais. Para

1
2
3

MORENO, Martin T. Ruiz. Filosofia del Derecho. 1. ed. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft
Ltda., 1944, p. 81.
ONATE, Lopez de. Filosofia del Derecho. 1. ed. Buenos Aires: Ediciones Juridlcas Europa-Ame.
rica, 1961, v. 1, p. 71.
DEL VECCHIO, Giorgio. Li~oes de Filosofia do Direito. TradUI;ao da 10~ e ultima edi~ao ltalia
na. Coimbra : Armenio Amado-Editor, Sue., 1959, v. 2, p. 17.

Cap. 3

Filosofia do Direito e Conexoes com Ciencias Afins

-~-

a cxecu<;ao de taltarefa o jurisfil 6sofo for~osamente hade assimi lar acriticamente

o Dircito Positivo e, uma vez de posse daquele saber. passa a operar com esplrito
wlic.:o. E comum dizer-se que a f ilosofia do Direito come~a onde termina a Jurisprudentia. Tal atirmativa carece de precisao. ja que nem sempre a Filosofia do
Direito secunda a Ciencia do Direito. Em seu objeti vo de interpretar o Direito,
muitas vezcs o jurista e influenciado por suas convicc,;oes fil os6ficas, notadamen te
quando Ihe e facu llado aplicar cquidade, ou seja, a justi~o do coso concreto. Em
uma de suas missoes a Filoso lia do Direito intluencia a elaburas:ao do Direito Posirivo, cujo rcsultado coostituini objeto da Ciencia do Direito. Aqui, pode-se dizer,
a Filosofia do Direito chega primei1o...
12.3. Nexos com a Psicologia. Ao submeter o Dircito Positivo a analise critJca. a hlosofia do Direito hade considerar a natureza humana, destacando-se, em
sua reflexao, osfatos do espirito humano, cuja tematica e objeto da Psicologia. Se
o Dircito ecriado aimagem do homem, de acordo com a sua estrutura biopsiquica,
verdade e. tambem, que uma vez estabelecido o Direito, a mente humana devera
absorver as prcscrivoes normativas. As nonnas impcrativas, cxpoe Del Vecellio,
"regressam ao mesmo espirito que as origioaram".4
Ao dispor sobre a conduta social, seja para estabelecer san~oes criminais,
seja para impor a reparavao civil, a ordem jurfdica pressupoe a respoosabilidade
do agente, ou seja, rcquer a consciencia humana como base das a~oes. Quando se
restringc a aplicac,:ao do princfpio do au/anomia da vontode, por exemplo, as leis
visam a protec;:ao da parte socialmente mais fraca. Ao questionar o Direito. para
aprovar as suas disposic,:oes ou propor retificac;:oes nom1ativas, a Fi loso lia do Direito hade considerar o plano da consciencia, ha de levar em considerac;:ao os fatos
do espirito humano.
. 12.4. Nexos com a Moral. 0 envolvimento entre a Filosofia do Direito e a
Morale intenso. 0 Direito, como produto cultural que e, realiza valores; e engenho
humano que visa aconsagrac,:ao dajustir;o; c esta se acha enlavada com a Mora l. De
fato, o Direito nuo e exclusivamcnte urn composto normativo ou apenas uma sucessao de fatos sociais. A sua composi<;:ao, alcm de reunir nonnas juridicas e fatos
sociais. intcgra-se de valores, que silo juizos estimativos ernitidos pelo legislador
na lentativa de produzir o Direito justo, Direito que corresponda aos principios do
Diteito Natural. Ncsse esforcro de plasmar o Direito justo pretende-se, em grande
parte, a sintonia da ordem juridica com a ordem moral. Ao tutelar o valor bem, a
Moral tomece importantes medidas a formac,:ao do Direito Positivo, tanto que a
pr6pria noc;:ao de justiva se insere no ambito do bem. A ordem juridica, porem, nao
se inspira totalmente na Moral, visto que o Direito tambem cogita de fatos alheios
aquele setor da .Etica.
A Filoso!ia do Direito, ao avaliar o Direito Positivo, o faz considerando a
Moral como um de seus pontos de referencia, tanto a Moral Natural, que expressa
4

....
I

Idem. v. 2, nota 3, p. 20.

Capitulo 3
FILOSOFJA DO DIREITO E CONEXOES COM CIENCIAS AFINS

Sumario: 11. A conexao como peculiaridade da Filosofia do Direito. 12. Conexoes

primarias da Filosofia do Dlreito. 13. Outras conexoes. 14. Conclusoes.

11. A CONEXAO COMO PECULIAR! DADE DA FILOSOFIA DO DIREITO

Por mais culto que seja o pensador deste primeiro quartet de seculo, possui
ele a conscicncia de que nao e capaz de apreendcr todos os quadrantes do pensarnento cientifico e acompanhar a sua evolu~ao. Ele se conforma, entao, em circunscrever o seu estudo e pesquisa em urna area limitada do saber: a uma ciencia
ou a urn conjunto de ciencias afins.
Enquanto objet9 do conhecimento, o uni verse das coisas nao se aprcsenta dividido ou sctorizado em campos de especializa~ao. Foi o homem quem conveocionou a departamentiza~ao das ciencias, premido por sua dificuldade em absorver,
individualmente. o continente de leis e principios que regem a reaLidade. Em ato
volu.ntarioso, tomou a iniciativa de forrnular a classifica9ao das ciencias, sem lograr homogeneo entendimento na comunidade cientifica. Apesar de seu empenho
em esclarecer, com algum sucesso, os nexos causais das ciencias e os principios
que integram a ordem humana e social, o fato e que, ao se cotejarem os resultados
do labor cientifico, o conjunto das pesquisas desenvolvidas, inequivocamenle se
constata a existencia de urn v:kuo ou Jc uma centel/1a em fuga .
.Esse e o panorama que se vislumbra do lado do ser-pesqu isador. Do outro,
subjaz o ser-pesquisado, o campo universal de estudo, o objeto geral do conhecimento, que guarda em si unidade 16gica, equilibria, nexos de complementac;:ao. A
realidade rcune infinitos liames, cabendo ao cientista a sua explica9ao. As leis naturais pos ucm afinidades entre si enquanto as leis humanas se relacionam, compondo os clois conjuntos urn quadro unitario de amplas convergencias, donde se
infere que todas as cicncias mantem elos entre si, eslreitos ou nao. multiplos ou
singulare::..
Entre os diferentes campos do saber, segundo Ruiz Moreno, ha nexos de
mutua dependencia, sendo que "essa relayao de reciprocidade e subordinayao e

MIM

Filosofia do Direito 1 Paulo Nader

a nos:ao pura de bern derivada da natureza das coisas, quanta a Moral Positiva, que

e aquela consagrada historicamenle por determinada socicdade.

12.5. Ncxos com a L6gica. Esta ciencia, que ha pouco tempo desprendeu-se
da Fi losofia para constituir-se em campo autonomo do saber. nao possui sentido
t:m si mesma. revelando-se importante na med ida em que serve as demais ciencias,
ofertando-lhes principios e criterios que devem nortear o pe_nsamento culti vado em
campos especificos de estudo. E instrumento ou mcio que orienta o raciocinio e a
formar,:ao do conhecimento.
A area do saber que investiga os exatos processes do pensar constitui,
vcrdade, ciencia basica a inforrnar todas as outras ciencias, e seus estudos formam
um compendia a ser consultado por todos que se disponbam a desenvolver amiliscs cientificas. Sendo assim, fors:osamente o Direito e a Filosofia Juridica hao de
possuir conexoes com a L6gica. 0 Dircito Positi ve, para ser efetivamente ordem
juridica, necessariamente deve apresentar-se como urn complexo de normas, fatos
e \ alorcs, dotado de 16gica inlema, isto e, subordinado a maxima "onde houver
mesmn razao devera haver a mesma disposis:ao". A L6gica Formal se revela util
ainda no processo de aplicas:ao do Direito, onde, embora o ativo papel desempe
nhado pelos magistrados, na diagnose do fato e na interpretar,:ao ou integra~o
do Direito, o raciocinio acompanha o roteiro silogisti co. E de se reconhecer que
u Direito nao podeni ser tratado como se fora wna ciencia fisica ou matematica.
Recasens Siches. com veemencia, contesta a importancia da L6gica Formal nos
dominies do Jus, entendendo que este devera ser abordado com pautas mais tlexfveis, com a 16gica por ele denominada de lo razonable.5
0 iil6sofo do Direito, em suas tarefas, deve operar com amplos horizontes
descortinados e nao conhecer outros limi tes senao os da pr6pria razao. A liberdade de pensamento e seu apanagio, todavia h aven~ de buscar sempre a coerencia
e seguir linhas harmonicas, em suas premissas e em suas conclusoes. Diferentemente do poeta, que pode abandonar os princfpios 16gicos ao dar expansao aos
seus designios, o pensamento fil os6fico ha de se desenvolver em consooancia
com aqueles principios. E certo que a substancia de seu peosamento o fi l6sofo
do Direilo nao extrai da L6gica. As premissas basicas com que opera expressam
muitas vezes um pensamento ideol6gico, que nao se forjou dentro de esquemas
16gicos, contudo as conclusoes posteriores deverao se atinhar coerentementc com
aquelas premissas basicas.
12.6. Nexos com a Sociologia e Sociologia do Oireito. Para desenvolver refl exoes sobre o Direito, o fi l6sofo necessita conbecer tambem os caracteres basicos
da sociedade, e sea larefa que enceta nao se refere ao Jus em sua forma abstrata,
mas ao Jus bistoricamente coosagrado. o sujeito cognoscente deven:i inteirar-se
5

RECASENS SICHES, Lufs. Nueva Filosofia de Ia Interpretacion . 2. ed. Mexico: Editorial Porrua,
S.A., 1973, p . 277.

Cap. 3

I Filosofta do Direito e Conexoes com Ciencias Afins

M@

ainda das pecuJiaridades concretas da sociedade. Sendo a Sociologia a ciencia que

estuda os fatos sociais. e facil concluir quao valiosos sao para o jusfil6sofo os resultados de sua pesquisa.
A Sociologia do Direito, no dizer de Jean Carbonnier, surgiu no ambito da
Filosofia do Direito como um de seus ramos, tendo alcanryado sua autonomia a
exemplo Ja L6gica e Psicologia Juridicas. Aquele fen6meno de desprendimento
de materia, ocorrido no ambito da Fi losofia, teria igualmente se processado nos
redutos da Filosofia Juridica. A separa9ao entre ambas teria ocorrido no momenta
em que a Sociologia do Direito passou a adotar novos metodos de investiga~ao,
como o de experimentac;:ao ou observaryao de massa. Alguns jurisfi l6sofos, con forme ainda o ilustre professor da Universidade de Paris. contemplam a Sociologia do
Direito como doutrina filos6fica e. para tanto, teriam contribuido certos soci61ogos, como Max Weber, Gurvitch e Geiger que, adotando orienta~ao mais te6rica do
que empirica, enceta ram seus estudos rnais no ambito das bibliotecas do que nos
campos concretes de pesq uisa, ensejando uma especie de Filosojia da Sociologia
do Direito.h

Aparentemente nao haveria convergencia entre a Filosofia do Dircito e a Sociologia do Direito, ja que aquela se ocupa do dever ser juridico tomando por
referencia fundamental a natureza bumana e os valores morais, enquanto a segunda cultiva o ser juridico consagrado pela sociedade, onde valor possui o que se
harmoniza com os fatos sociais. Como nao e possivel derivar, necessariamentc, do
fato social o dever ser perquirido pelo fil6sofo do Direito, as duas areas do saber
se relacionariaQ1 apenas remotamente. Ocorre, todavia, que a Jusftlosofia nao sc
situa em um plano de abstra~ao ern face da sociedadc quando avalia as institui96es
juridicas. Nao e irrelevante para ela, portanto, o perfi l dos fatos sociais.
A legirim idade do Direito, de cuja noyao tambem se ocupa o fil 6sofo do Direi.to, nao e a lcan~ada apenas por exercicios te6ricos, pela contemplas;ao dos direitos
humanos. Direito legftimo eo que atenta para as exigencias da natureza humana e
contempla ao mesmo tempo o pensamento social, refletido nos costumes e manifestac;:oes do corpo social. Eis ai urn precioso ponto de contato entre a f ilosofia do
Direito e a Sociologia do Direito.
12.7. Nexos com a Teoria Geral do Direito. Esta disciplina nasceu como
resultado de uma insatisfas:ao de j uristas quanto aos rumos da filosoiia do Dire ito,
que muitas vezes envolvia as questoes juridicas em auras metafisicas. Pretendeu-se, com cia, a fixa~ao e amilise das constantes juridicas recorrendo-se aos conceitos da Jurisprudentia, com exclusao do metodo filos6fico . Concebida como a
teoria do Direito sem ftlosofia, apresenta, indisfar~adamente, indole positivista.
De origem alema, tendo em Adolf Merkel, Karl Bergbohm, Karl Binding, entre
outros, seus primeiros cultores, pretendeu substitl.lir os metodos de indaga~ao da
Filosofia do Direito por urn disciplinamento mais pratico, objetivo, em que o cien6

CARBONNIER, Jean. Sociologia Jurfdica. 1. ed. Coimbra: Livraria Aimed ina, 1979, p. 29.

Mi:M

Filosoha do 01reito

I Paulo Nader

tista passasse a operar tao apenas com elementos estruturais e pennanentes do Direi to, como o sao as no~oes de fontes, norma j uridica, fato juridico, relavao j uridica. Tal ordem de estudos nao reuniria componentes reflexivos, como o exame dos
valmes juridicos ou coosiderayoes sobre o Dircito Natural. Por nao se dedicar ao
Dtreito Positivo de urn detenninado Estado, mas ao Direito em seu aspecto puro,
possui validade uni versal. Entre ela c a Filosofia do Direito. diferentemente do
4ue o parulclo de ambas pode sugerir, nao existe oposic;:ao ou c;oocorn!ncia. Seus
~.:srudos se dcsenvolvem em faixas distinta5, com obj etivos pr6prios, sendo comum
uma valer-se instrumentalmentc dos resultados da outra. Lsto se da, por exemplo,
quando o jurisfil6sofo, atendo-se ao cooceito de relac;:ao juridica, enfrcnta a indaga~ao eo homcm pode ali tigurar como objeto. Quando formula a critica de urn
detcnninado instituto juridico recorre, primciramentc, aos contributos da Teoria,
uttlizando-se de principios henneneuticos para a exegesc do texto legislative.
13. OUTRAS CONEXOES

A Politica Juridica, tambem dcnominada Politica da Legislac;:ao, em sua missao de indicar ao legislador a materia social que necessita de regulamentac;:ao. recebc importantes subsidios da Filosofia Juridica. No dizer de Claude Du Pasquier.
..( ... )sua funriio de fazer reinar a ordem social e assegurar, na medida do possEvel, a salisfQ(;iio das necessidades essenciais da sociedade". 1 Em bora se fale que a
Filosofia do Direito. como Filosofia que e, nao possua fins utilitarios, o certo e que
muitas de suas conclusoes se canalizam para a Politica Juridica, indo alcanc;:ar OS
tcx tos de leis. Tao importantes os vinculos dessa ciencia corn a Filosofia Juridica
que alguns esrudiosos. confom1e destaca Wilhelm Sauer, a consideram. equivocadamente. essencia da Filosofia do Direito.8 0 fato e que a Politica Juridica, visando
ao aperfeic;:oamento do Direito .Positivo, entre outras fontes. recorre-se a scientia
aitior do Direito.

Sendo a Economia a ciencia social que estuda as riquezas, enatural que seus
principios e leis extrapolem os seus lindes, indo influenciar outros setores do corthecimento, tal a presenya do material na vida humana.
Ao dispor sabre os interesses sociais, o Direito ocupa-se, em grande parte.
dil materia economica, ensejando, por via de consequencia, o desenvolvimento da
tetlexao filosofica correspondente. Urn estudo Iucido sobre a conexao em analise
hade revelar a reciprocidade de influeocia. Que a Economia provoca amplas especu lac;oes na area jusftlos6fica, isso e inquestiomivel: nao menos verdadeira, porem ,
e a ocorrencia de refluxo no pensamento economico. A Economia desencadeia no
ambito da Jurisprudencia uma intensa codificac;:ao, com as leis visaodo a manter o
necessaria equilibria social. Na Filosofia do Direito repercute sob difereotes angu7
8

DU PASQUIER, Claude. Introduction a Ia Theorie Generale eta Ia Philosophie du Droit. 4. ed.

Neuchatei/Suisse: Delachaux & Niestle, 1967, p. 163.
SAUER, Wilhelm. Filosofia Juridica y Social. Barcelona-Madrid-Buenos Aires : Labor, 1933,
p. 130.

Cap. 3 I Filosofia do Dlreito e Conexoes com Ciencias Afins

MM

los, entre os quais o que se rete re ajusti9a social, que objetiva a distribui<;ao mai~
equanime das riquezas e que, iniludivelmente, eo caminho definitive da sociedadc
e das instituic;oes que the dao sustentac;ao. A Filosofia do Direito sugere. entao, a
Politica Juridica, que retilique o curso das relac;oes sociais, seja com mudan9as na
politica tributaria, seja na Iegislac,:ao trabalhista ou social, alcnnyando ainda a esferado Direito lntemacional Publico. onde as nac;oes em desenvolvimento procuram
efetivar a doutrina da j ustic;a social no concerto dos povos.
Especificamente na parte em que analisa o ser humano, a Biologia desp~rta
algum interesse na Filosofia do Direito. E que a cabal compreensao do homem,
pressuposto fundamental da Fi losofia e Filosofia do Direito, nao pode presc ind ir
de certos dados relativos a sua dimensao bio16gica. Em meio as discussoes pertinentes a descriminalizacao do aborto, o jurisfilosofo necessariamente lui de tcr
acesso as in fo rmac;ocs relativas as condic;:oes flsicas do teto, onde se sobrelevam
algumas indaga9oes, como a pertinente a fas~ de gestac;ao em que se mani festa a
consciencia do ser em fonnac;:ao.
Ao atingu o scu cstadio cientifico, a Estatistica passou a ser consideradn nos
estudos de Filosofia do Direito. Ao quanti ficar certos fen6menos, notadamente
os sociais, essa ciencia reune infonna<;:oes t'1teis ao conhecimento mais amplo do
homem e da sociedade, propiciando ao jwisfil6sofo uma visao mais esclarecida
sobre a realidade. A reflexao juridica. implicando manejamento de dados, tern na
Estatistica um de seus pontos de apoio.
14. CONCLUSOES

A Filosotia e a disciplina que mantem maior nurnero de elos e mais pr6x imos
vinculos com as areas do saber, justamente porque visa ao conheci mento das coisas por suas ultimas razoes e quer interpretar o todo contemplando harmonia em
: suas partes. No ambito do Direito, etambem a scientio olti01 quem mais se articula
com as diversas ordens cientificas, e mais pontos de contato apresenta com as demais ciencias que estudam o Jus.
Como nenbum aspecto do universo das coisas e des interessan te para a Filasofia, esta se liga, consequentemente, com maior ou menor intensidade, a generalidade dos ramos do conhecimento. 0 mesmo se podeni concluir quanto a Fi losofia
Juridica, tendo em vista que o Direiro da cobertura aos fundamentais interesses dos
homens, in teresses complexes que envolvem relac;oes sociais de variados matizes
e nexos com a natureza e seus fen6menos.

Segunda Parte

0 DIREtTO E SEUS ATRIBUTOS DE VALIDEZ

Capitulo 4
CONCEITO DO DIREtTO

Sumario: 15. Aspectos gerais. 16. Direito e adapta ~ao social. 17. Cultura e natureza
do Dlreito. 18. A deflni~ao do Direito. 0 Direlto subjetivo. 19. Ordem juddica. 20.
Direito, Moral e Regras de Trato Social. 21. A ideia do Direito Natural como divisor
de correntes.

15. ASPECTOS GERAIS

Ainda que o jurista niio apresente uma defini9ii0 fonnal do Direito, nem haja
cogitado a respeito, necessariamente ha de ter urn conceito daquele objeto. lsto e
foryoso, de vez que nao e possivel conhecer e utilizar bern urn sistemajuridico sem
a previa rcpresenta9ao intelectual do Direito. Como se posicionar diante de indagayoes relativas a efetividade, como as que envolvem os problemas de obrigatoriedade das leis injustas ou das leis em desuso, sem a previa convic9ii0 do que seja
Direito? Pode-se afll'IIlar que esse conceito, urn dos mais nobres versados na Filasofia do Direito, uma vez alcanyado pelo espirito, sera diretor do pensamento e das
ideias quanta a numerosas questoes. Sem que o analista identifique, previamente,
aquela no9iiO, nao podera desenvolver, par exemplo, a sua teoria da interpreta9iio.
A resposta ao quid Jus ? bade ser uma postura intelectual amadurecida para nao
ser provis6ria, ou niio se alimentar na contradi9iio. E que a coerencia 16gica do
pensamento juridico deve ser cultivada a partir de coosonaocias com a noc;:iio de
Direjto, que atua como uma especie de norma constitucional para o jurista. Embora
se possa buscar com empenbo essa hannonia, a verdade e que a perfeic;:ao esta por
existir tambem nos dominios da Filosofia do Direito, onde presumjdamente atuam
espfritos 16gicos. 0 saber do sujeito cognoscente pode evoluir mediante etapas.
Possuidor da no<;:iio cientifica do Direito, o jurista, que em algum tempo conbeceu
o Direito apenas vulgarmente, no futuro podera conbece-lo pela via :filos6fica.
Atingido este grau de conhecimento, a noc;:iio se revela com caracteres definitivos,
suscetivel de modificac;:ao em face, apenas, de radicais mudan9as doutrimirias.

MfM

Filosofia do Direito 1 Paulo Nader

Enquanto a dcfiniyao e juizo extemo, que se fom1a pela ind icat;ao de caracteres essenciais. conceito ou not;ao e juizo interne que revela apreensao mental.
Com a posse ou o saber, pelo qual se distingue o genero da especie ou uma especie
de outra, o espirito exercita o pensamento, reflete. 0 Direito enquanto conceito e
objeto em pensamento; cnquanto defmiyao, e divu lgar;:ao de pensamento mediante
palavras. 0 conceito pode ser expresso tanto pela definiyao como por fonnas dcsenvoh. idas. Para a primcira. ha regras tecni cas ditadas pela L6gica. 1 Para a segunda, o
espirito voa livre. 0 expositor pode limitar-se ao plano de suas ideias, ou pretender
d~o:::.t:Minar detenninadas conceps;oes. Esta ordcm de estudos c signiftcativa nao
apt:nas porque reune urn acervo de informayoes. mas porque contribui para uma
tomada de opinioes na mcdida em que ofcrccc opyoes doutrinarias difcrcnciadas.
Nenhuma outra ciencia possui questionamento de ordem conceptual tao profu nda quanta a do Direito. Os juristas, por sua vez. reccbem uma carga de inl1uencia das correntcs filos6Jicas, fato esse natural, pois o Direito se acha intimamente
ligado a Filosofia. Atuando sobre o espirito ao nortear a conduta soc ial, o Direito
ncupa-se de qucstoes polemicas, que exigem reflexao c juizos de va lor. Nao ha
como se claborar Direito. ou aplica-lo sem filosofia. 0 espirito do jurista ha de
estnr receptive alei, mas ao mesmo tempo sensfvel a teleologia do Direito. eo Jim
dcste c sempre o bem-estar dos homens em sociedade ou a organizar;:ao do Estado.
Alem da influeocia que a Filosofia exerce no Direito por meio de suas linbas de
pensamento, ba de sc destacnr que ela tambem o faz pela contribuiyao direta de
alguns ti l6sofos, que inseriram reflexoes sobre o fenomeno juridico,em seus sistemas, como o fizeram Tomas de Aquino, Hegel, Kant, entre outros expoentes do
pensamento filos6fico.
Entre as vanas questoes que o tema em foco apresenta, uma e de ordem preliminar ~ diz respeito a possibilidade de o espirito elaborar urn conceito geral para o
Dircito. Paulo Dourado de Gusmao abordou o problema, distinguindo inicialmente
as eorrtntcs filos6ficas que admitem urn conceito universal do Direito das que se
cuntrap(1em a esse cntendimento. Entre estas situou os cericos e os agnosticos. Os
p1 im~:iros negariam a existencia de constarites no Direito como decorrencia da pluraii(.J adt: de elementos ditados pela experiencia, que impediriam a induc;ao de urn
concci to valido para todos os sistemas. Em sua postura empirista, os agn6sticos nao
admitiriam o exame fi los6fico do Direito, reconhecendo posslvel apenas a elabora<;ao. de conceito particular aplicavel a detenninados ordenamentos.~ Na contraposic;ao Jas doutrinas empiristas e racionalistas, Gustav Radbruch aderiu as primeiras,
sustentando a tese de que a noyao do Direito, que e geral, un iversal e necessaria,
dcve ser alcancrada dedutivamente da ideia do Direilo, de quem depende. e esta nao
seria outra senao a justit;a.3 A existencia de uma pluralidade de sistemas juridicos.
1

2
3

A defini~ao nao deve conter o termo do objet o definido, sob pena de se incidir em tautologia.
De/initio fit per genus proximum et dlfterentiam specl/icam. A llnguagem da definif;ao deve
ser simples, clara e concisa.
Fitosofia do Direito. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 67.
Filosofia do Direito. 4. ed. Coimbra: Armenia Amado, Editor, Sucessor, 1961, 12 v., p. 100.

Cap. 4

I Conce1to do Dlreito

MFM

pensamos, nao e urn obstaculo para se alcan~ar o conceito do Direito. Este pode ser
elaborado pelo fil6sofo do Direilo a partir de sua experiencia. Tanto o rnetodo indutivo quanta o dedutivo sao valiosos nessa tarefa. Uma vez captados certos dados
reais pela observayao, poder-se-ao desenrolar operayoes dedutivas. A forrnulayao
de urn conceito do Jus exige a participac;:ao da experiencia pelo fornecimento de
elementos e os contributos da razao, pois esta gencraliza e elabora sinteses.
Nao s6 o conceito do Direito, mas o pensamento juridico em geral e direciunado por essa metodologia. Em bora possua como ponto de partida a experiencia. a
construyiio cientifica do Direito caminba no sentido de fornecer ao jurista postulados que orientem o seu raciocinio, como o da a:finnar;ao da superioridade da norma
constitucional em relayiio a ordinaria. Quando se proclama que a liberdade e urn
direito subjetivo insepanivel do homem, a foote de tal pt:nsamcnto nao podera ser
outra senao a sua propria realidade objetiva. Afasta-se, assim, nos quadros da ciencia, a fundamentayao transcendental que se opera pelas vias religiosa e rnetafisica.
Entre as multiplas COITentes filos6ficas do Direito, verificamos duas tendencias fundamentai s. uma de indole espiritualista, que sirua o valor justir;a como elemento essencial e preeminente, alem de proclamar a existencia do Direito Natural;
outra ede natureza positivista, que valoriza apenas os dados fomecidos pela experiencia, identificando o fenomeno juridico com a nom1a ou como fato e admitindo
por Direito apenas o institucionalizado pelo Estado. A par de tais divergencias, que
s!o de ordem estrutural, e possivel, todavia, se encontrar urn denominador comum
entre as diversas correntes filos61icas do Dircito. Ao se afinnar que o Direito tern
algo a ver com a nonna, com o fato e lambem com o valor, nao se poderao apresentar objer,:oes serias; igualmente quando se diz que o Direito e urn processo de
adaptayao social, possui caratcr cvolutivo e, alem de urn conteudo nacional, reline
elementos universais.
Nos Estados democraticos, o Dire ito se apresenta como instrumento da justi~ e visa a proporcionar o bem-estar dos indivfduos, a inserr;ao social, o progresso
coletivo. Nos Estados totalitarios, constitui aparelho de domina~ao; meio de efetiv~ao ou pennanencia da ideologia instilucionalizada. Neles, em primeiro Iugar, o
Direito eposto na salvaguarda dos interesses do Estado e de seus dirigentes; preservada esta ordem de prioridades, tutela os valores privados desde que compativeis
com os publicos. Roberto Lyra Filbo atenta para urna contradiyao em que inc idem
os protagonistas dos Estados totalitarios, pois, quando lutam por transfonnar;oes

"so reclamam direitos, so pedem justir;a, so postulam liberdades juridicizadas e

sonham, too so, com ourra ordem normativa da convivencia humana..."4

E imperiosa a convergencia de interesses entre o Estado e a sociedade. Os

Poderes constituem apenas instrumento de formar;ao e cumprimento da ordem jurfdica substancialmente justa. Dada a natureza cambiavel da sociedade, o Direito
deve acompanhar as transfonnar;oes que nela se operam. Os fatores sociais sao,
4

Razoes de Defesa do Direito. Brasflla: Obreira, 1981 - Discurso de Patrone des Bacharelandos em Direlto da Universidade de Brasilia, lido em 25 de julho de 1981.

MijM

Filosofta do Direito

I Paulo Nader

tambem. fatores de evolw;:ao da ordem juridica, dai a necessaria sintonia entre o

legislador e OS faLOS da epoca.
16. DIREITO E ADAPTA~AO SOCIAL

Eum fato de nossa experiencia que o bomem depende do meio social para descnvolver o seu potencial criador e manter o equilibria psiquico. E no contexto da
sociedade onde vai buscar os recursos que lhe sao iodispensaveis. 0 homem nao
pode. todavia, limitar-se a condi~ao de usmirio daquela grande foote. Ao mesmo
tempo em que aufere os seus beneficios, deve desenvolver esfor~os no sentido de
conserva-la. 0 funcionamento da sociedade pressupoc comando e ordem e, para
tanto, e preciso. de urn !ado, que se organize a estrutura de poder c, de outro, que
se estabelerya urn ordenamento juridico. Estc nao apenas cria as nonnas que disciplinam a conduta ioterindividual como institucionaliza os modelos de organizayao
social. Tanto o poder quanta o Direito, surgem em decorreocia da necessidade
imperiosa de se preservarem as condiryoes de vida coletiva. 0 poder cria o Direito
e a ele se submete em s uas funryoes de planejar e promover o bem-estar sociaL
Mediante orgaos distintos o poder desempenha, ainda, a tarefa de aplicar o Direito
nas rela~oes sociais. Relativamente ao poder, o Direito estabelece as condiyoes e
os limites de seu exercicio. 0 Direito Positivo se apresenta oa sociedade como um
processo de adaptaryao social, isto porque e criado como a formula da seguran~
e da justi9a. Como todo processo de adapta~ao, o Direito e e laborado em funyao
de uma necessidade. Nao fora a careocia social de disciplina e de distribuiryao de
justi9a, razao nao existiria para se cogitar sabre o Direito. Este se justifica na medida em que Jogra efetiva adaptaryao, que nao se obtem por qualquer conteudo normativo. Para que o Direito seja efetivo processo de adaptaryao e indispensavel que
preencba varios requisitos. Em primeiro Iugar, e necessaria que esteja devidamente
ajustado ao momenta bistorico, em consonancia com os fatos da epoca. As normas
jurfdicas devem nao apenas ordenar as relaryoes sociais como tambem consagrar
formulas que expressem o querer col~tivo. Seas leis nao refletem, na linguagem de
F. Geoy, a natureza positiva das coisas 5 nao ba como se falar em adaptacao social.
Quando se diz que o legislador deve respeitar a vontade social, nao se quer declarar
que o povo detenba formulas juridicas mais convenieotes e sim que ao se preparar
um texto legislativo devem-se eleger valores e buscar soluyoes compativeis com as
pretensoes dominantes. A sociedade possui problemas heterogeneos que amearyam
a sua estabilidade e nero sempre possui a coosciencia das formulas mais adequadas
de resolve-los, pois compete ao poder a pesquisa das diversas soluryoes e escolha
daquela que se antecipa como instrumentalmente capaz e sem o risco de tamar
vulneniveis outros interesses sociais.
Para que o Direito guarde correspondencia de modo permanente com os fatos
sociais, e imperioso que o legislador se mantenha vigilante quanto aevoluc;ao his5

Metodo de Interpretacion y Fuentes en Derecho Privado Positivo. Madrid: Editorial Reus

S.A., 1925, p. 538.

Cap. 4

I Conceito do Dlreito -~-

t6rica, acompanhe a jurisprudencia e introduz.a, com oporrunidade, alterafi:oes no

ordenamento juridico. 0 Direito deve ser contemplado, bodiemamente, nao apenas como 6rgao dissipador de contlitos. A sua missao atual deve ser tambem a de
promover o homem, dando-lhe condic;:oes para desenvolver o seu potencial de vida
e cultura. 0 Direilo contemporaneo hade incentivar a cultura, economia, esportes
lazer, pois a sua funao nao e de sujeito passivo que se mantem de prontidao para
ditar regras diante de conflitos. Ao anaJisar, com prospectiva, o quadro social, deve
o legislador a!uar com previsibilidade, dispondo de scu mecanismo coercitivo para
preservar o equilibria na sociedade.
Ao elaborar uma lei. o legislador ha de prepara-la de tal modo que possa ser
urn efetivo processo de adaptac;:ao social. Para se aferir essa qualidade e indispensavel que se examinem os efeitos sociais provocados pela lei durante a sua vigencia. Se nao logrou efeti vidade, ou nao proporcionou bem-estar a sociedade, nao ha
como se considera-la processo de adaptafi:ao social. Pensamos que lanto o sistema
Continental de Direilo quanto o da Common Lmv acham-se aptos a criac;:ao de
regras com aquele potencial. Embora se possa, teoricamente, presumir nas regras
costumeiras aquela adaptafi:aO, o fato e que o sistema de Direito codificado e mais
ligi1 para encetar mudanfi:aS e ajustar o ordenamento juridico as transformac;:oes que
se registram no quadro social. Com este sistema, todavia, corre-se o risco de se estabelecerem normas artificiais e divorciadas da realidade social, risco esse inexistente nos sisremas de Direito consuetudimirio. 0 fenomeno de recepc;:ao do Direito
estrangeiro gera, muitas vezes, modelos juridicos distanciados aos fatos; lodavia,
nao ba necessidade de se eliminar taJ procedimento na pratica legislativa, pois isso
implicaria rentln.cia a uma importante fonte ofertada pelo Direito Comparado. Os
cuidados, sim, deverao ser redobrados quando se pretender assimilar o Direito
alienigena, tarefa essa que invariavelmente requer adaptafi:Oes no Jus Receptandi .
.17. CULTURA E NATUREZA DO DJREITO

Conceber o fenomeno juridico como processo de adaptac;:ao social equivale a

identifica-lo como objeto cultural como algo elaborado pelo homem para suprir as
suas carencias. No quadro da ootologia regional siruamos o Direito no mundo da
cultura, que reline objetos matcriais e espirituais, aqueles com suporte corp6reo e
estes nao; todos. pon!m, compreendendo a realizac;:ao de vaJores. Em nossa opiniao,
.o suporte cspiritual do Direito consiste na conduta social, pois as nonnas juridicas
visam a alcanfi:ar o comportan1ento das pessoas, impondo-lhes detenninados padroes de convivencia. Ao induzir a conduta, o Direito Positivo realiza valor, eo valor que tenta realizar eo da justic;:a. Enquanto realiza sempre valor, expressa apenas
uma teotativa de consagrac;:ao do justo. lsto porque a justic;:a olio e mera conven~ao
da lei, mas medida que objetiva o equilfbrio, a adequac;:ao entre o que se da, ou o que
se apresenta, e o que sc recebe, f6nnula nem sempre atingida pelo legislador.
Embora o papel do legislador seja precipuamente o de captar o pensameoto
juridico oas correntes sociais, as tarefas que executa sao relevantes e complexas,
notadamente as que envolvem materia tecnica como a das leis e c6digos de pro-

M!M

Filosofia do Oireito

I Paulo Nader

t;esso. 0 lcgislador lui de ser tambem urn critico, pois se de um !ado d~ve zelar para
que o ordenamcnto expresse o sentimento colctivo, deve ter a sua aten~ao despertada para os valores do justo. Compreender o Direito como objeto cu ltural ou processo de adapta~ao social nao significa adesao a doutrina positivista. Eotendemos
que o Direito Positivo deva fundar-se no querer social e ainda na ordem natural
tlas cuisas. A tendcncia eque o querer social se rcvele em plena sinLonia com aqueln ordem. pois apenas por uma forte perturba~ao oa sociedade podc chegar-sc ao
div6rcio entTc ambos, oportunidade em que o legislador dever.<i induzir a adapta9a0
dos fatos sociais ao Direito Natural.
0 Direito nao e urn fen6meno transit6rio. pois corresponde a necessidades
socia is permanentes. Transit6ria e cambiavel pode sera forma com que se apre~t!nta scu campo normativo, que deve acompanhar a evolw;:ao dos fatos sociais.
0 Dircito Positivo conserva, contudo, urn coeficiente de universalidade c peimanencia. justamente na parte que consagra principios do Direito Natural, como o
da preserva9ao da vida e da liberdade humaoas. A ordcm jurfdica deve expressar,
a urn so tempo, a realidade social e os postulados do Direito Natural. Entenctido
este nao como normas que defioem a conduta, mas como princfpios norteadores
que orientam o legislador em sua tarefa de elaborar as leis, nao constitui obstaculo
ao processo de adaptas;ao. Universal, etemo e imutavel ea sua principiologia, que
dcve ser assi milada pelo legis!ador, que dispoe de flexibilidade e altemativa na
sun aplica9ao. 0 conceito de Direito Natura l nao se apresenta uniforme nos tratados de Filosofia do Direito. Rcjeitando qualquer concep9ao de indole melafisica,
ja que a ciencia deve operar com dados praticos e objeti vos, vimos sustentando
a no~ao de urn Direito Natural firmado na experiencia, plenarnente conjugado a
realidade humana. A sua grande fonte e a natureza do homem. 0 Direito NaturaL por seus principios basicos, revela ao legislador o suporte juridico que lui de
proteger o homem para que possa realizar o seu potencial para o bern, potencial
:esse impressa em sua natureza. Esta, por sua vez, se acha posta em nosso campo
de observa~ao, acessfvel pelas vias da experiencia e da razao. 0 Direito Natural
exerce inOuencia no Direito Positi ve .q ue, em grande parte, desenvolve os seus
posrulados. Nao ha, todavia, como se admilir, ontologicamente, a existencia de
apenas uma ordem, ainda na hip6tese de perfeita harmonia entre a ordem positiva
e a narural.
Pclo acima exposto, podemos coocluir que nao ha qualquer obstaculo ou dificuldade para se chegar, na pratica, ao Dircito como processo de adapta~ao social,
parti ndo-se do entendjmento de que o Jus Positum 6 objeto cultural e deve fundarse nos principios do Direito Natural.
18. A DEFINIC;AO DO DIREITO. 0 DIREITO SUBJETIVO

Quem pretende elaborar a deftniyao do Direito deve primeiramente conceitua-lo, compreeode-lo amplamente, pais s6 podemos indicar os caracteres de um
objeto na medida em que o coobecemos. A arte de definir e arte de deriva~ao de
conceito. Tao complexa quanto a tarefa de conceituar o Direito e dcfini-lo. Entre

Cap. 4

I Conceito do Direito

MM

uma c outra deve haver perfeita simetria, pois quem expressa deve faze-lo oa forma de seu pensamento. Tratando-se a palavra Direi1o de urn termo amilogo, antes
de elaborarmos a sua detinit;:ao devemos csclarecer, obrigatoriamente, a aceps;ao
coosiderada.
Em sua dimensao positiva, Direito eo conjunto de norma.\ de condura social.
impos1o cnercitivamente pe/o Estado, para a realiza<;iio da seguranr;a, segundo os
principios dejusli('a. Assim definido, o Direito retine tres elementos primordiais:
Jato, valor e norma. Como processo de adaptat;:lio social, o Direito nasce dos fatos

e se destina a disciplimi-los. Direta uu indiretamente toda norma juridica dirige

o comportamento sociaL Ao indicar a conduta exigida, o Direito revela juizo de
valor. As normas juridicas, de um modo ou de outro, compelem o homem a aylio
justa. Para que os fatos consagrem os valores do justo e com isto a sociedade alcance equi libria e harmonia, hade haver nonnas pniticas e objetivas que indiquem
modelos de conduta, ou estabeleyam os limites da licitude. A normae o instrumento pnilico do Direito, pois regula o fato em funvao de detenninado valor que sc prctende adotar socialmente. Tais elementos contiguram, no seu conjunto, a chamada
Teoria Tridimensional do Direito, desenvolvida e enriquecida pelo jurisfilosofo
brasileiro Miguel Reale.
Para alender as suas necessidades de vida, a pessoa natural deve se orientar
em confom1idadc com as leis naturais e as nom1as sociais, siruadas estas na esfera
do Direito, da Moral e das Regras de Trato Social. As normas religiosas, como ja
destacamos, ao direcionarem a conduta social, apoiam-se em detenninadas concepvoes mora is. As nom1as juridicas sao de natweza prescritiva; indicam o comportamcoto a ser adotado em detem1inada circunstancia eo fazem coercitivamente, dada a possibilidade de o ser humano violar a determinavao. Ja as leis naturais,
regidas por um determ inismo absoluto, possuem enunciados de indole descriliva.
A liberdade do ser humano faculta- lhe o descumprimento das nonnas juridicas, nao das leis da natureza. Estas sao inviolaveis e punem a simples tentativa de
desobediencia, pois, verificada uma ~ausa, o efeito ocorre inapelavel.mente. Diante
de uma lei da Fisica, por exemplo, ao ser humano cumpre apenas buscar o seu
conhecimento, a fun de se orientar adequadamente. As leis da Fisica admitem, por
exemplo, sob determinadas condivoes, aparelhos mais pesados do que o ar. Se a
navegas:ao aerea descumpre as exigencias, ter-se-a a tragedia ern consequencia. As
leis naturais sao, ainda, imutaveis e universais: as juridicas, divcrsamente, devem
acompanhar a dinamica dos fatos, para nao perderem a condi9ao de processo de
adaplat;:ao social. Elas se diversificam no ambito intemacional, pois cada povo tern
seus costumes, tradit;:oes, oecessidades peculiares. conjunto de falorcs que innuencia diretamente oa elaborat;:ao de suas leis.
Como objeto cultural o fenomeno jurfdico implica criat;:lio humana. Esta se
faz diretamente pela sociedade, com o Direito consuetudinario, ou por 6rgaos do
Estado. Ordi nariamente e o Poder Legislativo quem elabora o Jus scripturn, embora nao e deva amesquinbar a contribuiylio do Judiciario no aperfeis;oamento da
ordem juridica. Conquanto nos paises filiados ao sistema Continental de Direito, a

M!:M

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

missao constitucional desse Poder seja a de aplicar normas preexjstentes, o qu

faz com discemimento e certa criatividade, hade se lhe reconbecer ainda um I~
fecundo na detiniyl'lo do Direito Positivo. Sem cbegar a constituir-se em 6r~
-fonte. pois nao possui liberdade para revogar leis, o Poder Judiciario enriquet
beoelicia o Direito Positivo, pois de principios gerais dispersos no ordenam
induz regras de comando juridico, que se impoem socialmente pelo prestigic
Jurisprudencia. Os 6rgaos de onde emanam as regras juridicas nao integram o
do Direito. Na.o ha como se confundir o autor com a obra. Esta leva o estilo daq
lc, mas possui sere existencia individuais. Rclativamente a coayao, for9a a serv
do ordenamento juridico, embo ra de importancia irrecusavel, nao chega a integ
o ser do Direito, poise fator apenas contingente. A coercibilidade, forc;:a em pot
cia, se nos afigura como urn dos trac;:os distintivos do Direito.
Alem de se manifestar objetivamente como normas disciplinadoras do cc
vivio social, o Direito se revela tambem em dimensao subjetiva: poder de agi.
de e.rigi1: que o Jus Positum propordona ao sujeito ativo de uma relac;ao jurldit
Esta face do Direito, identi ficada pelos romanos por jus facultas agendi. na fa
de urn nomen iuris especifico. como se dana Alemanha com o vocabulo Berech
gung, em nossa lingua e denominada direilo subjetivo. Este engloba duas esfen
a da licitude e a da pretensao. A primeira se ideotifica com o campo de liberdru
- agere licere - defmido pelo Direito objetivo, enquanto a segunda consiste no p
der de se exigir do sujeito passivo da relayao juridica o cumprimento de seu devc
Consequentemente, podemos definir o direito subjetivo como a possibilidade c
agir e de exigir.aquilo que as normas de Direilo atribuem a alguem.
Uma vez situado o Direito Positivo como processo de adapta~ao social, com
ohjeto cultural, implicitamente, o situamos como instrumento a servic;:o da cauj
hurnana: meio utilizado pela coletividade para tomar possivel a ampla interafi:~
., social. Em ultima analise, o Direito ex iste para garantir o funcionameoto da soci{
dade e ao mesmo tempo preservar a dignidade da pessoa humana.
I
Os direitos subjetivos sao apenas dimanayoes da ordem juridica, ou sao a pd
tencia deteryninante daquela ordem? A materia se apresenta em sede de discuss~!
tilos6fica. E claro que a instaurayaO da ordem jurfdica visa a tutela dos intereSSI:1
fundamentai s da pessoa humana, mas e tambem impcrioso que, no plano da vall
1
dade pnitica, a definiyao dos direitos subjetivos se tac;:a a partir do Direito objetiv~
0 interprete seguro, coosciente da teleologia da lei, da as normas o sentido comp
tivel com a proteyao aos interesses fundameotais da pessoa bumana. Estes deve
influenciar o ordenamento juridico tanto no momento de sua elaborac;:ao quanto n
I
oportunidade da exegese.
A rigor, nao se pode falar em direito subjetivo destacadamente da ordem posi
tiva. Direito subjetivo havera na medida em que o Direito objetivo dispuser. Ante
disso, ecorreto se dizer interessesfundamenlais e s6 por impropriedade de lingua
gem poder-se-a atestar a existencia de urn direito subjetivo independente da orde
de legalidade. Quem hade comandar a ordemjuridica positiva eo Jus Naturae, qu
abrange os interesses fundamentais da pessoa bumana. Estes induzem e condicio

Cap. 4 1 Conceito do Direito

MpM

nama cria~ao do Jus Positum e lambem inOuenciam na revela~ao do significado

e extensao das nonnas juridicas. A projes:ao da ordem juridica natural nos instrumentos legais se faz em larga amplitude. A postura de reserva ou de prevens:ao em
face do Direito Natural nao invalida a presente ordem de raciocinio. Que se alribua
outra denominacao aqueles interesses fundamentals. ou que se os considere urn
campo estritamenle etico. ainda assim pennanecem com o comando indireto da
organizas:ao e disciplina da sociedade. Havemos de reconhecer, todavia, que nem
todos os direitos subjetivos mantem conexao com o Direito Natural. Ha prerrogativas legais eslabelecidas a revelia dos estatutos eticos. Em contrapartida, ba
imperatives de ordem moral nao sancionados pelo Jegislador. Uma ordemjuridica
verdadeiramente acordc com a inst.ancia superior do Jus, em que os direitos subjetivos se identificam com a Moral, e uma questao de aperfeis:oamento do Direito
Positivo. Esta deve sera meta pennanente dos cultores da ciencia. 6
19. ORDEM JURfDICA

19.1. No~ao geral. Ordem juridica e uma qualidade do Dire ito Positive; e
o sentido de harmonia e coerencia logica das nonnas vigentes. Ordem significa
disposi9iio adequada das partes de um wdo. Pressupoe, portanto, pluralidade de
elementos. Para que urn conjunto alcance a sua causa final e indispensavel que
as suas diversas partes estejam dispostas em urn nexo de complementaridade. A
ideia de fun e essencial, pois so haveni ordem se o conjunto estiver apto a realizar
o objetivo para o qual existe. Ao entrar em um laboratorio de analises clinicas,
por exemplo, o leigo podera ter uma impressao de desordem a vista da disposis:ao
de equipamentos, frascos, soluc;oes, reagentes, pois desconhece a funyao de cada
qual e a dinamica dos procedimentos. A visao do profissional que ali trabalha
diferente, pois a disposic;ao de todos aqueles objetos no espac;o fisico e racionaJ e
pratica para o trabalho que ali desenvolve. A ideia de fim, ora enfatizada, integra
a defi:nis:ao de ordem adotada por Goffredo Telles Junior: "Ordem a disposit;iio
conveniente de seres (de meios) para a consecw:;iio de umfim. "Tal a ideia de harmonia e cornplementaridade que a ordem contem, que o eminente j urista-fil6sofo
oferece uma alternativa de defmis:ao: unidade do multiplo. 1

A noc;ao de ordem juridica reune a ideia de ordem e de Direito. A sua causa

material se compoe da pluralidade de leis, decretos e outras formas de expressao
do Direito. A ordem juridica nao consiste na soma deste conjunto, mas na harmonia
e no encadeamento 16gico de normas contidas nestas fontes. A definic;iio da ordem
juridica e larefa ao alcance apenas dos verdadeiros juristas, que desconsiderarn as
normas colidentes entre si, as violadoras da Lei Maior, as incompatfveis com a teleologia dos institutes. A ordem juridica con tern uma unica voz de comando; uma
plena coerencia na diversidade dos assuntos regulados.
6

Sob o aspecto conceptual. na obra l ntrodu~o ao Estudo do Direito, capitulo 30, abordo
amplamente a tem~tica do direito subjetivo.
Op. cit., v. 2, 56, p. 271.

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Filosofia do Direito

I Paulo Nader

Por mais competente e dedicado em suas fun<roes, o legislador nao consegue

elaborar a ordem juridjca, em bora seja esta a sua missao. Dada a enonne cxtensao
do ordenamento. fonnado por excessivo numero de leis, que abrangem numerosos
institutes juridicos, a plena harmonia das normas e sempre urn alvo a ser persegui
do por Lodes os segmentos atuantes na vidajutidica. Alem do legislador, a doutrina
e a jurisprudencia exercem importante papcl nesta definiyao.
Uma vez que a lei nem s~mpre sc apresenta em condicoes de ser aplicada
como a sua linguagem sugere, prima facie, entende Michel Troper que o lcgislador
nao cria normas, apenas enunciados. A nom1a s6 passaria a existir quando ocorresse a significa<rao do cnunciado, e esta eatribuida pela instanciajulgadora, mediante
a inrerpreta9ao da lei. 8 Esta opiniao se revela tecnicista, nada pnitica e implica uma
subversao da ordem, pois, imp Iicitamente dec lara que os casos sub judice somente
tcrao uma norma reitora a posteriori, quando de sua interpreta<rao em juizo. Ora,
quando se a firma que a anterioridade da lei e urn principia de seguran9a juridica,
a referencia e a anterioridade das nonnas e nao dos enunciados. A conclusao de
M ichcl Troper nao se aplica tambem as c/ciusulas gerais e aos conceitos juridicos
indeterminados, de vez que a propria nonna, para ganhar operabilidade, autorizao,
julgador a preencber as suas lacunas.
A apuratyao da ordemjwidica tende a se tomar tarefa complexa e fugidia amedi
da que se multiplicam as fontes formais do Direito, provocando a injlar;ao legislativa.
A ampliat;:ao do Direito Positive gera a divisao do seu campo nonnative, levand
a fom1ac;:ao de novos ramos, sub-rarnos e microssistemas. A visao da totalidade
ordem jurid,ica toma-se, entao, inacesslvel aos cultores do Diteito, por mais sabios
bern informados que sejam. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda ( 1892- 1979
genio brasileiro do seculo XX, dos nossos juristas foi o que produziu mais extensa
mente. 0 seu extraordimirio legado abrange o Direito P1ivado como urn todo, enqu
to a sua produ<rao na esfera do Direito Publico limitou-se ao Direito Constitucional
ao Direito Processual Civil (v. item 150.1). Diante da expansao da arvorejuridka,
tcndeocia e Dossos autores se dedi~arem a campos nonnativos mais restritos.
As especialidades ex igem de seus cultores, imperiosamente, a noyao do
principios e normas situados em areas diversas, mas que afetem a compreens
do campo investigado. Qualquer que seja o institute ou o ramo a que se dedique
o jurista devera buscar a sua compreensao a partir de estudos centrados na Cons
tituit;:ao da Republica.
19.2. Coerencia do ordenamento c normas antinomicas. No discurso I'
gico nao ha Iugar para a incoerencia, para a quebra de harmonia, pois a sua com
posi<rao se funda na razao e os metodos adotados gwam, conduzem o pensament
ao encontro da verdade cientifica. Para que o Direito cumpra a sua finalidade, na
pode se dissociar da L6gica, pois b3. de se orientar por criterios que harmonize
o seu conjunto nonnative, forneyam subsidies ao interprete e se fatyam present
8

Op. cit., p. 76.

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Cap. 4

I Conceito do Direito

M.JM

na soluyao dos problemas encaminbados aos lribuoais. A cssencialidadc da Logica

Juridica nao pode ser colocada em duvida; discutivel, sim, o lipo de raciocinio
mais adequado na analise dos casos concretes.
Quando o operador juridico depara com duas nonnas arninomica , evidentemente apenas uma e obrigat6ria, sendo possivel a conclusao de que ambas, por
motivos diversos, nao integrem a ordem juridica. A ntes de concluir pela existencia
da contradiyao. o operador exausrivamente devera ter esgotado os recursos 16gicos
de que dispunba para excluir a hip6tese de conflito apenas aparente. Pode ser que
uma norma contenha regra gcral, enq uamo a outra dispoe sobre exce9ao. Em uma
boa tecnica legislativa, a exce~ao vem em pani.grato do artigo. enquanto a regra
geraL no caput. Com alguma frequcncia as duas orienta~oe se aprescntam em artigos ou ate mesrno em sc~ocs distintas; dai a temeridade de se intcrpretar as panes
sem o conhecimento previo do todo.
Coniigurada a antinomia, ou seja, para dctcnninado suposto nonnativo haver
duas norrnas com disposiyoe:; diversas, o metodo dcvera ser de depurac;:ao. a fim
de se identiticar a nonna preva lcnte.
Em primeiro Iugar dcvem ser considerados os tipos de fontes . e uma provem
de lei e a outra, de decreto. nao sendo o a to de competencia exclusiva do executivo,
prevaleceni a nonna legal. Quando no conn ito concorre uma lei federal com uma
estadual, a Lei Maior deveni ser consultada para a delini~ao da esfera autorizada
a disciplinar a materia. e a competencia for concorrente, vigente sera a da lei federal. Seas nom1as conflitantes integrarem fonres de igual nature..ca, a prevalencia
sera a promulgada em segundo Iugar. Esta orienta<;:ao nao prevaleceni, todavia,
diante do principi a Lex posterior generalis non derogat k.>gi priori speciali ("a
lei geral posterior nao dcrroga a especial anterior"). Tratando-se de nom1as antin6micas presente no mesmo ato legislativo, a prevalencia deveni ser da que se harmonizar com a orienta~ao geral do texto ou do in tituto juridico correspoodente.
Entre a lei e a jurisprudencia hade haver plena harmonia, mas isto nao impede
que a fonte legislativa conrrarie a orienta~ao dos tribunais, salvo se as normas promulgadas forem inconstitucionais. Com as sumulas vinculantes o upremo Tribunal
Federal fLXa a interpretayaO da ordem juridica, a qual passa a , er obrigat6ria para
as jurisdiyoes de grau inferior e para os atos administrativos. Tais sumulas. todavia,
podem perder a sua vigencia se lei posterior, regular, alterar a sua orientac;:ao.
19.3. Especics de contradi~oes juridicas. As contradic;:oes, a seguir consideradas. s1tuam-sc no plano legislativo c nno na ordcm juridica, pois esta. por
defini~ao. consiste em um todo normativo ham16nico. As contradiyoes foram classificadas por Karl Engisch em cinco modalidades: a) contradi~oes tecnicas: b) contradiyocs nom1ativas; c) contradi ~oes valorativas; d) contradi~oes tcleol6gicas; e)
coorradi~oe de principios.Y
9

lntrodu~ao

p. 254.

ao Pensamento Juridico. 2. ed. Lisboa:

Funda~ao

Calouste Gulbenkian, 1968,

MfM

Fllosofta do Direito I Pau lo Nader

Por contradir,:ues recnicas Engisch considcra a falta de homogcneidade na

tenninologia adotada pelo legislador em diferentes textos e exempliiica com a
oocao de funcionario ptlblico, diversamente adotada no Dire ito Administrative e
em sede Penal.
Nas contradiroes normativas a antinomia se localiza na dualidade de conduta
prevista no ordcnamento : enquanto uma proibe, a outra ordena. De urn lado, o ordenamento "prescreve a obediencia incondicional as ordens de urn superior e, ao
mcsmo tempo. proibe a pratica de certos atos puniveis ". 0 exemplo a que recorreu
Karl Engisch nos parece mais de co111radi9iio aparente.
Nas contraJir;oes va/orativas as disposicoes consagram valores antiteticos.
Como se sabe, o valor, ao lado da normae do fato, e urn dos componentes do Direito. Ao elaborar uma lei, o legislador emite juizos de valor. estimativas, que variam
entre o bern e o mal, entre o born e o ruim, ou seja, adota os valores positivos ao
mesmo tempo em que rejeita os negativos. Se urna ou varias leis adotam valores
que se contrapoem, ter-se-a con figurada a hip6tese sub examine. Na opiniao de
Engisch, diante de uma contradis;ao da especie deve-se considerar a possibilidade
de eliminacao do conflito mediante a tecnica da interpretacao.
Com menor incidencia sao as contradir;oes teleo/6gicas, manifestas quando
sc apura que os fins colimados nao sao alcancaveis por falta de meios: "0 legis/ador visa a umfim com determinadas normas, mas atraves de outras normas rejeita
aquelas medidas que se apresentam como as tinicas capa=es de servirem de meio
para se a/canfar talfim. " Engisch considera a possibilidade de, na pratica, a hip6tese configurar: a) uma lacuna insusceptfvel de preenchimento; b) uma contradis:ao
nonnativa e, como iat, ser solucionada.10
Ea partir de principios gerais e especificos que se elabora a ordem jurfdica,
aplicando-se o metodo dedutivo. Posteriormente, o interprete, valendo-se do metodo indutivo, revela os principios norteadores do ordenamento. Nas contradi9oes
Je principios constata-se a presenca, nas leis, de guias ou diretivas incompossiveis.
P~,;nsamos que, na hip6tese de a hermeneutica ser impotente para solucionar o conflito, deve-se recorrer ao principia da pondera{:oo de bens. Da maior gravidade
t! a contradis;ao entre os principios segurans:a jurfclica e justica, pois enquanto o
primeiro orienta no sentido de se aplicar a norma ainda que injusta, o valor justiya
desconsidera como juridica a norma que atenta contra os seus principios fundamentals. Como diz Karl Engisch, ''nestasjormula9oes vai implfcito um complexo
de questoes que transcende o problema das possiveis contradi9oes ". 11 0 problema
do contlito entre os dois valores tern sido objeto de nossos reiterados estudos e dos
quais resul taram a Concepqoo Humanista do Direito.12

10
11
12

Op. cit., p. 259.

Op. cit., p. 263.
A Concep~iio Humonista do Direita
Jurfdico.

e estudada no Capitulo 6, intitulado Justi~a e Seguron~a

Cap. 4 1 Conceito do Dlreito

MJM

20. DIREITO, MORAlE REGRAS DE TRATO SOCIAL

A nossa comprcensiio sobre o Direito nao estan1 completa se niio tivermos

consciencia de que nao e elc o unico instrurnento de controle da sociedade e se nao
soubermos distingui-lo, claramentc, das demais nonnas sociais . .Eque, ao seu !ado,
atuando sobre o comportamento interindividual, existem os campos da Moral, Religio e das Regras de Trato Social, que nao encerram antinomias ou conilitos entre si e atuam cumulativamente, descnvolvendo fun9oes proprias, colimaodo fins
convergentes e complementares.
Tanto as nonnas juridicas quanto as nao juridicas sao fundamentais a convivencia e harmonia entre os individuos, mas sao as primeiras que tomam possivel
a sociedade. Esta pcrspectiva de pensamento encontramos em Alberto Trabucchi,
para quem o Direito se distingue dos demais inst.rumentos de controle porque constitui o "principio de c:oesao social, sem o qual a sociedade civil se dissolveria na
anarquia ''. 13 As normas nao jurfdicas, alem de influenciarem o Direito, contribuem para o bem-estar social.
0 Direito se distingue dos demais instrumentos de controle social sob varios
aspectos. Em primeiro Iugar apenas ele se subordina ao comando estatal. Embora
nem todas as norrnas juridicas sejarn criadas pelo Estado, haja vista as de procedencia consuetudinaria, o fa toe que ele exerce o controle do Direito, definindo-lhe
o sistema, alem de promulgar leis. E tambem o t1nico instrurnento que possui a
reserva de for~a como garantia de sua efetividade. Os demais contam apenas com
mecanismo de constrangimento psiquico. A teleologia do Direito e a da garantia
das condi9oes basicas de convivencia social. Ainda que a fun9ao do Direito se
ampJie atualmente para atender ao bem-estar e progresso dos homens, a sua meta
basica e de promover a ordem na sociedade, eo valor do justo de que se ocupa e
o que diz respeito apenas a essa ordem. 0 Direito nao visa, portanto, a esgotar a
~ potencialidade desse valor nas rela96es sociais. No convfvio social existem, assim,
questoes de justiva que escapam ao controle das regras juricJjcas e se subordinam a

outros processos nonnativos.

Nao e pelo conteudo de suas nonnas que o Direito se distingue, uma vez
que regula urn grande acervo de fatos pcrtinentes, tambem, a esfera Moral , como
OS relativos a incolumidade da vida e da liberdade. Ha fatos ligados as Regras de
, Trato Social que, em detem1inadas circunstancias, figuram como objeto de normas
jurfdicas, como as convenyoes sobre protocolo. Afirmar, como Michel Troper, que
"nao existe ac;ao humana que nao possa ser regrada pelo direito ", 14 e incidir em
verdadeira heresia juridica. Cabe a Ciencia do Direito, com apoio da Filosol.ia e
Sociologia Juridicas, redimensionar o campo legitimo de atuavao do legislador.

13

14

lnstituciones de Derecho Civil. Trad. espanhola da 15. ed. italiana. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1967, v. 1, 1, p. 3.
Op. cit., p. 87.

MjM

Filosofia do Dlreito

I Paulo Nader

De Lodos os instrumentos de controle social apenas o Direito apresenta atributividade, que e a sua prcrrogativa de conferir exigibi lidade. As nonnas juridicas tanto quanto as demais especies impoem deveres, mas apenas etas possuem
cstrutura imperativo-atributiva, isto c, alcm de definir deveres, atribuem direitos
subjetivos. Quem desrespeita a norma moral ou a uma regra de trato social nao
pode ser compelido autarquicamente a promover reparac;oes. Situar;:ao diversa ea
do individuo que causa danos a alguem, pois o 6rgao judicial podenl ser acionado
pelo lesado e coercitivamente promover o ressarcimento.
Nao s6 o Direito, mas todas as nonnas de conduta social sao dotadas de san~Ocs para u hip6tese de quebra do devt:r. Todavia. a san9ao jurldica, diferentemente
dal> demais, atingc o plano material ou de l1berdade do individuo, enquanto as
demais normas alcanc;am apenas o plano espiritual. A san9ao juridica pode estabelecer a pena pecuniciria ou a privati va de liberdade, mas as demai s se limitam a
censura, reprova~o, expulsao do grupo, remorso. As nom1asj urldicas, em face do
principia da seguranya juridica, estabelecem as sanc;oes que podedio ser aplicadas
na hipotese c.k sua violac;ao. Previamente os intercssados poderao avaliar o tipo de
~a n c;:ao incidcnte c a sua intensidade. lsto nao sucede com as demais nonnas sociais, que nao sao codificadas. Quem pratica a delat;:ao contra colegas certamente
.,era criticado pelos membros de seu grupo. A rear;:ao deste, todavia, geralmente
niio c previsivel.
Dcsde que a missao do Direito e regular o convivio e prover a ordem social,
via de regra as suas nonnas se refercm apenas ao plano externo das pessoas, de
tal modo que, uma vez observada objetivamente a conduta exigida. a obrigar;:ao
estara devidamente satisfeita. Nao importa, assim , se o devedor, com rna vontade
ou revolta. pague ao seu credor. No mesmo sentido as Regras de Trato Social, que
e contentam geralmente com a exterioridade da conduta. As regras morais, ao
contrario, impoem-se fi.mdamentalmente oo plano da consciencia. Urn excmplo
pratico esclarece a di stin~ao: se por falta de oportunidade o individuo nao pratica
um delito, nao tera cometido i nfra~ao legal, mas teni capitulado diante das regras
morais. Ha hip6teses, todavia, em que ao Direito e relevante apurar o plano da
intencionalidade e isto ocorre diante apenas de algum fato concreto. 0 cirurgiao,
v.g., que leva amorte o seu paciente podera ou niio ter cometido delito. Impoe-se,
ncssa hip6tesc, a pesquisa do elemento subjetivo, finda a qual podcr-se-a classific.ar o fato como licito ou ilfcito.
21. A IDEIA DO DIREtTO NATURAL COMO DIVISOR DE CORRENTES

Embora tenhamos dedicado capitulos especfficos as doutrinas do Direito Natural e do Positivismo Juridico ao desenvolvermos o estudo Filoso.fi.a do Direito
Contempordnea, julgamos necessarias aquelas no9oes, ainda que propedeuticas,
na fase inicial desta obra. Isto porque carregam consigo ideias basicas, em funr;:ao
das quais sc define 0 perfil do homo juridicus e 0 merito de questoes.
A ideia do Direito Natural, como se vera, constitui urn verdadeiro divisor
entre as correntes doutrinarias. De um Jado, ha os juristas que reconhecem a sua

Cap. 4

I Conceito do Direito

M{W

existencia e, de outro, os que a rejeitam. Aquelcs sao chamadosjusnaturalistas e

estes, juspositivistas. Multiplos sao os fundamentos de uma e de outra corrente;
dai, como diz Michel Troper, "e preferivel falarmos dejusnaturalismos e positivismos, no plural ".1s Entre as mais diversas correntes jusnaturalistas, talvez o denominador comum seja o entendimento de que o Direito Natural contem orientac;:ao
subszancialmente justa.
A ideia do Direito Natural surgiu com as primeiras reflexoes em tomo das
leis, na Grecia antiga, com Heraclito de Efeso (provavelmenle 535-470 a.C.) e S6focles (494-406 a.C.).lleraclito sustentava a existencia de uma lei universal eterna
- o logos - responsavel pela harmonia entre os opostos e revcladora das normas
de conduta. Na conhecida tragedia Antigone, S6focles se refere a ex istencia de leis
nao escritas, imutaveis, etemas, superi ores aos decretos dos reis. Daquela epoca
aos nossos dias, muitas tern sido as concepcroes em tomo desta ordem superior c,
em ncnhurn rnomento da histori a, a ideia foi abandonada. lsto sej ustifica porque a
s6 existencia do Direito Positivo implica admitir que nao lui limites para o Estado
na elaborac;:ao da ordem juridica. Como esta conclusao e incompativel como sensn
etico, o homo juridicus e lcvado a projetar a esfera do Dire ito Natwal.
Mais no passado do que no presente, muitos pensadores conceberam a ideia
de urn Direito Natural de origem divina e que seria eterno, imutavel e universal.
Alguns o identificavam como urn conjunto de principios, enquanto outros iam
alem c formulavam verdadeiros c6digos de Direito Natural. Tal concepyao ahalou a credibilidade da doutrina, pois, sc aquele Direito seria universal e imutavel,
como se explicar a divcrgencia de pensamento entre os expositores?
0 escor9o hist6rico revela tres grupos dejusnawralismo, que se diversificam
em razao da foote concebida: o jusnaturalismo cosmologico, que deriva o Direito
Natural da ordem natural das coisas; o teologico, para quem ele emana diretamente da vontade divina e o jusnaturalismo antropologico, que indica a natureza
humana como a grande foote, de on de os juristas-fi16sofos recoU1em os principios,
a partir dos quais deverao ser elabor~das as leis.
Na p6s-modemidade prevalece o jusnaturalismo antropologico. A experiencia
revela os principios fundameotais do Direito Natural; para tanto o pesquisador adota
o metodo indutivo. Observando o que ha de peculiar na pessoa humana, a sua natureza fisica e espiritual, seus anseios, instintos, tendencias, o investigador infere os
principios pertincntes ao direito avida, a liberdade, a igualdade, dentro de uma equa~ social. Ou seja, o meu direito rermina onde come(a o direito do meu semelhame.
0 metodo pelo quaJ se chega aos grandes principios e 0 indutivo; posteriormente,
ao se elaborarem os c6digos o legislador segue o metodo dedutivo: dos principios
coosagrados conclui as numerosas regras de organizayao e de conduta social.
A ideia do Direito Natural contribui para o aperfeic;:oamento da ordemjurfdica e das decisoes judiciais, impregnando-as com o jus to substancial. Ao elaborar as
15

Op. cit., p. 21.

M1W

Filosofia do Direito

I Pau lo Nader

leis. inspirando-se naquela fonte, o legislador resguarda a dignidade da pessoa natural, tutela os direitos hurnanos. Especialmente diante das clausulas gerais e dos
conceitos juridicos indeterminados, os juizes possuem aberturas para consagrar o
pri ncipio da eticidade em suas decisoes.
Para a doutrina positi vista, por Direito devem-se entender apcnas as regras
de conduta ou de organiza9ao social impostas pelo Estado. Seus adeptos entendem
que a propalada ideia do Dircito Natural nada mais seria do que urn conjunto de
princfpiOS de natw-eza etica, destituidos de poder de COCryaO. 0 pensarnento positi vista cons idera Direito apenas a ordem institucionalizada pelo Estado. Para ele,
nada ha de juridico alem dos principios e nonnas convencionais. Admitir a possibilidade de ditames superiores seria relativizar o Dircito Positivo.
A evolu9ao bist6rica das institui9oes juridicas culmina, no primeiro quartel
do seculo XXI, por apresentar, em nosso pais, uma ordem juridi ca afinada, de
Llln modo geral. com o Jus Naturae. Para esta conclusao, basta a consulta a Lei
Maior, que identifica o principio da dignidade da pessoa humana como um dos
fu ndamentos da Republica. E este principia tern influenciado a elaborayao de leis
e de senten9as j udiciais. A par deste principio, os direi!os humanos .fimdamentais
estao consagrados de urn modo satisfat6rio no elenco dos direitos e garantias fundamentais, ex vi do artigo 5 da Constitui9ao Federal. Tais referencias indicam a
influencia do Direito Natural na elaborayao da ordem j uridica.

Nos Estados democraticos de Direito, dado o inerente respeito dignidade da

pessoa bumana, os juristas nao se preocupam tanto em destacar a importancia do
Direito Natural. Este e seus derivados- direitos humanos - sao objeto de exalta900 notadamente nos regimes totali tarios, de exce~ao, quando os juristas visam a
lormar uma consciencia em tomo da ilegitimidade da ordem juridica, carecedora
dos instrumentos basicos da igualdade de oportunidade e de leis substancialmente
j u~tas. A consciencia fonnada constitui urn passo para a implantayao do Estado de
Direito.

Capitulo 5
DIMENSAO AXIOL6GICA DO DIREITO

Sumario: 22. A no~ao de valor. 23. Valor e ontologia. 24. Direito e va lor. 25.
Classifica~ao dos va lores juridicos.

22. A NO<;AO DE VALOR

Pelo fato de o homem nao bastar a si proprio, in vestiga a natureza oa busca

de objetos que supram as suas carencias. Por nao se coo tentar com a satisfac;ao
de suas necessidades primarias, concebe inventos e constr6i o mundo cultural.
Procura adaptar o mundo exterior a sua vida ao mesmo tempo em que cuida de
sua propria adaptac;ao a realidade objetiva. Nessa pesquisa de recursos, o homem
classifica os objetos em positiva e negativamente valiosos, tanto que favorec;am ou
contrariem os fins a que visa alcanc;ar.
Em relac;iio a urn objeto, o bomem pode emitir juizo de realidade e juizo de
valor. Pelo primeiro, o sujeito cognoscente procura conbecer o objeto, inteirando-se de suas peculiaridades e caracteristicas. Ao pesquisador nao importa, nesse
processo, as reac;oes que o objeto lhe proporciona nem estao em jogo as suas preferencias. Ha de constatar a realidade tal como ela se lhe apresenta. Conhecido o
objeto, e natural que o homem proeeda ao juizo de valor, momento em que considera tanto as propriedades ou qualidades que sao oferecidas por aquele quanto as
suas pr6prias necessidades. No universo das coisas, segundo Garcia Morente, nada
M indiferente para o homem, pois todas possuem valor, positive ou negativo. 1
Pensamos que a assertiva e verdadeira se considerannos os interesses do genero
humano. nao os do individuo concreto. Este, diante de urn objeto, pode apresentar
tres reac;oes distintas: sentimento de aprovar;:ao, de rejeic;ao, de indiferenc;a. Urn
aparelho ortopedico, consultado o interesse do genero humane , e objeto que encerra valor positive. Em face, porem, de urn indivfduo em particular, que dele niio
necessita, ealgo indiferente.
Embora nos seja familiar a noc;ao de valor, complexa e dificil e a sua teoriza9ao, a comec;ar pelo problema de sua definic;ao, que nao e possivel pelo metodo
1

GARciA MORENTE, Manuel. Op. cit., p. 294.

41:4

Filosofia do Oireito

I Paulo Nader

logico, segundo o qual definitio fit per genus proximum et differentiam specificam.
lsto porque a ideia de valor e considerada conceito-limite, carecendo de outros
conceitos em que se possa fundar. Tanto quanta se diz que "sere o que e", pode-se
afirmar que ~valor eo que vale", consoante Lotze e Miguel Reale.2 0 conceito de
sere de valor sao irredutiveis.
Nn polemica sobre o problema da localizac;:ao dos valores, a corrente do
subjetivismo axio16gico, defendida por Ortega y Gasset, Me.inong, Christian von
Ehrenfel s, entre outros, sustenta a tese de que ns valores nao tem validade por si,
visto que o sujeito atribui significado as coisas de acordo com a reacao positiva
ou negativa que lhe provocam. Para Ortega, o sujeito confere dignidade ao objeto,
atribuindo-lhe valor con forme o prazer ou agrado que lhe traz. Ehrenfels pensa que
urn objeto e va lioso na rnedida em que o desejamos.
0 objetivismo axio/6gico, seguido notadamente por Max Scheler e Nicolai
Hartmann,ju lga que a existencia dos valores independe do sujeito, pois prescindem
Je estirnativa ou conhecimento. Os valores teriam existencia em si e por si. Para
Hartmann. os valores sao essencias que integram a ordem do ser ideal, existem
autonomamente e possuem o canher de principios, nao dependendo. assim, de realizac;:ao. Segundo Max Scheler, os valores independem da variedade de formas de
projec;:ao e contiouam existindo ainda que as coisas se modifiquem. 0 valor da amizade nao desaparece quando alguem pratica urn ato de traic;:ao ao amigo. Para Scheler e Hartmann, os valores formam uma ordeoac;ao bierarquica absoluta e imutavel,
que pode ser intuida em urn conteudo aprioristico. A intuic;:ao axiol6gica conduziria
a resultados taa categ6ricos e claros quanto aos da L6gica e da Matematica, mas da
mesma forma que as expressoes dessas ciencias de objetos ideais nao sao acessiveis
a compreensao de todos, ha os que nao sao capazes de atingir a perfeita intuiyao
dos conteudos axiol6gicos. Tal concepc;;ao a Luz do Direito foi criticada por Hein rich Henkel, pois a intuic;:ao certeira e a hierarquia absoluta levariam a elaborayao
de sistemas juridicos homogeneos, mas bastaria urn breve estudo comparatista das
ordenac;:oes j uridicas para se constatara diversidade das valorac;:oes.3
Para que alguem atri bua valor a urn objeto e preciso que este reuna propriedades que satisfac;:am as necessidades daquele. A par de tal entendimento, pode-se
cogitar de urna escolha universal de valores, comuns ao genera bumano pelo que
este possui de constante, pelo que !he e proprio. Assim considerando, e inequivoco
o carater absoluto dos valores. Foi sob esse angulo que Garcia Morente, ao desenvolvcr a analise ontol6gica dos valores, afinnou que eles sao absolutos.4 Para o fi16sofo espanhol, os valores seriam aU1eios ao tempo, ao espac;:o e aquantidade. Ao
tempo. porque os valores nao se modificariam historicamente, ainda que houvesse
divergencia de opinioes em epocas diferentes. Dizer, por exemplo, que ba ac;:oes
que foram consideradas justas em uma fase e injustas em outra nao seria uma ob2
3
4

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 9. ed. Sao Pa ulo: Saraiva, 1982, p. 187.
HENKEL, Heinrich. lntroducci6n a Ia Filosofia del Derec:ho. Madrid: Taurus, 1968, p. 397.
GARCiA MORENTE, Manuel. Op. cit., p. 298.

Cap. 5

I Dimensao Axlol6gica do Direito

M{M

jeyao, pois seria o mesmo que se apregoasse que antes de Pitagoras o seu teorema
nao seria vcrdadeiro ou que, antes de Newton, nao havia a lei de gravidade. Os valores seriarn alheios ao espayo, pois nao perderiam a sua qualidade com a variayao
de lugares. Assim, urn quadro oao poderia ser belo em urna cidade e feio em outra.
Em relayao a quantidade, os valores tarnbem seri am independentes, pois nao seria
possivel conta-los ou dividi-l os. Para Garcia Morente os valores nao seriam coisas, nem elementos das coisas, nem integrariam a categoda do ser, mas do valer.
Enfim, para ele 'os valores sao qualidades de coisas. qualidades irreais, quaJidades
alheias aquantidade, ao tempo, ao numero, ao espat;:o, e absolutas'.
Entre os caracteres dos valores, a exemplo de Miguel Reale, d.istinguimos
a bipolaridade, incomensurabilidade, imp/ica(:GO, referibilidade, preferibilidade
e graduar;iio hiercirquica. Bipolaridade significa que a cada valor positive corresponde urn negative: arnor e odio, justia e injustic,:a. Incomensurabilidade e a
nota que correspondc a nao quantifi ca<;:ao dos valores, no sentido de que estes nao
podem ser dimensionados em ntimeros. Assim, nao ha como sc julgar que urn quadro artistico sej a duas ou tres vezes belo. A caracteristica de implica<;:ao consiste
no fato de que os valorcs se realizarn historicamente ern urn processo que influi
na realizayao de outros valores. A sele<;:ao de valores nao se faz por acaso, mas de
acordo com urn sentido ou direvao, afigurando-se tal necessidade de sentido ou referibilidade como outra de suas caracteristicas. Conforme Miguel Reale, os valores
sao entidades vetoriais. no senti do de que apontam sempre para urn determinado
fim. 5 A nota de preferibilidade revela que a escolha ou op<;:ao entre valor es implica
a identifica<;:ao do sujeito com o objeto valorati vo em detenninado memento. A
adesao a urn valor corresponde a urn juizo de preferencia. Os valores se apresentam ao espirito bumano como um leque de multiplas ops:oes, pelo que impoem a
organizas:ao de uma ordem de prefen!ncia, de uma gradua<;:ao hierarquica. Esta
existe tambcm no mundo do Direito, tanto no que se refere aos valores juridicos
quanto aos valores referidos pelo ordenamento.
Relativamente a classi ficas:ao dos val ores, aprescntan1os urna listagem generica elaborada por Max Scheler: valores tileis (adequado, inadequado. conveniente,
inconveniente); valores virais (forte, fraco); valores 16gicos (verdade, falsidade);
valores esreticos (belo, feio, sublime, ridicule); valores religiosos (santo, profane);
valores eticos (justo, injusto, rnisericordioso, desapiedado). Os valores juridicos
foram situados entre os de natureza etica. Ao tras:ar a hierarquia dos vaJores, Max
Scheler discrirninou a seguinte ordem: valores religiosos, eticos, esteticos, 16gicos,
vitais. uteis. 6
23. VALOR E ONTOLOGIA

M!o estao acordes os Iilosofos quaoto asitua9ao dos valores perante o quadro
da ontologia regional, pois enquanto alguns reconhecem a sua autonomia ontica,
5
6

REALE. Miguel. Op. cit., p. 190.

Apud GARCfA MORENTE, M anuel. Op. cit., p. 300.

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

:>Utros the negam essa possibilidade. Os objetos matenrus ou espmtuais, que cercam os homens e envolvem seu pensamento, distribuem-se por faixas ontol6gicas,
que possucm caracteres e metodos pr6pr:ios.
Ao elaborar o seu quadro da ontologia regional, Carlos Cossio contempla
os objetos ideais, naturais, culturais e metafisicos. mas indaga-se: os va lores se
dassificam em uma das categorias ali dispostas ou virtualmente possuem natureza indepeodente, constituindo uma faixa ontol6gica a parte? Alguns pensadores
reduzem os valores acondir;ao de simples componentes dos objetos culturais sem
expressao propria. Tais objetos, que se formam pela atividade bumana dirigida,
alem de determinado suporte corp6reo ou espiritual, reunem valores. Integrando
o mundo da cultura. o Direito apresenta suporte nao corp6reo, formado pela conduto social. e valor. Desde que o mundo axiol6gico pode ser referido como sujeito
de urn juizo 16gico. pensamos que deva ter present;:a aut6noma no quadro da ontol~>gia regional. Em esrudo anterior, sob a influencia de Rccascns Sicbes, situamos
os valores entre os objetos ideais de conotat;:oes pr6prias. 7 Sob alguns estimulos,
notadamente de Miguel Reale, evoluimos em nossa concept;:ao, reconhecendo,
atualmente, plena autonomia nos valores. Nao obstante estes se apresentem impregnados nos objetos reais, apenas se projetam e sem exaurimento. Eles nao se
identificam com as coisas em que se corporificam, apenas se mani festam. Antes
de screm consagrados, existem como principios, consoante as doutrinas de Max
cheler e Nicolai Hartmann. Se ha notas comuns entre valores e objetos ideais,
nem p.or isso aqueles se reduzem nestes. A bipolaridade. caracteristica essencial
aos valores, e apenas.possivel entre os objetos ideais e enquanto estes sao quanti!icaveis, aqueles sao imensuniveis.
24. DIREITO E VALOR

'Que o Direito tern algo a ver com valores e urn fato da experiencia. A
centro crsia surge quando se questiona o grau de importancia do valor na forma<;:ao do Jus Positum. As estimativas nao apenas fazem parte do Direito como
mtegram a propria vida humana. Se ba urn compartimento fi los6fico que se
acha profundamente teorizado. mas cuja compreensao se funda na experiencia
do cotidiano, esse e o do mundo dos valores. 0 ato de viver implica valorar.
Estabelecendo pianos de vida, o bomem atribui valor as coisas na medida em
que, por suas propriedades, satisfar;am aos seus interesses. 0 ato de viver exige
o ato de cria<;:ao de meios que viabilizem a existencia; a criatividade e seletiva,
di scriminadora. pois o homem procura desvencilbar-se do que !be parece o mal
e realizar o que lhe parece o bem. A at;:ao humana e busca permanente do positivamenle valioso, do que atende as necessidades do ser racional. Nern sempre
:,e logra exito na procura. Os obj etos culturais, que resultaro do trabalho do homem, realizam scmpre valores. Embora estes possam ser negativos, o empenho

lntrodu~o

aoEstudo do Direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 30, p. 66.

Cap. 5 I Dimensao Axiol6gica do Direito

MifM

do homem e no sentido de concretizar os valores positivos, aqueles que s uprem

as suas necessidades.
Como o Direito e processo e laborado, nao produto espontaneo da natureza, o
valor urn de seus componentes basicos. Eque o engenho humano, como objeto
cultural, realiza valor. Parte de urn macroprojeto de vida, o Direito e instrumento
de aprova9ao do bern e de rejei9ao do mal. Ao disciplinar o convivio social em
qualquer aspecto, o Direito apresenta urn j uizo de valor. A lei, ao proibir uma
conduta, em ire j uizo de reprovaryao. 0 criteria da fonte elaboradora assenta-se em
base etica. Ao captar a nofYliO de bern no mundo objetivo, onde a natureza hun1ana
dado fundamental, a Moral Iimita e condiciona a a~ao do legislador, levando-o
aacatar certos principios. A fonna~ao da ordem juridica, que visa a conservar;ao c
aoprogresso da sociedade, nao se processa aleatoriamcnte, mas a luz de postulados
eticos, e o Direito criado nao apenas e irradiaryao de principios marais como tamhem for9a aliciada para a propagayao e respeito desses principios. Nem todos os
valoresjurfdicos dimanam, todavia, da Moral. Va lores outros integram ajusti9a em
seu sentido amplo, como os relativos aos esportes, a cultura, a saude, a produyao
das riquezas. Tendo em vista que o quadro social e m6vel e exige a reforrnularyao
jurfdica pennanente, novas regras de conduta social sao cogitadas. 0 poder elaborador plaoeja esquemas norrnativos capazes de manter integra o edificio social e,
para tanto, mediante reflexao e jufzos de valor. impregna a nova realidade juridica
com o sentido do justa. Ainda quando falho o criteria da fonte, haveni norrnas
consagrando valores, embora negativamente.

Alem de realizar valores, o Direito dispoe sabre valores, isto porque, ao disciplinar as reiayoes de convivencia, procura exercer a proteyao dos beos que possuem significado para o ser raciooal. A vida, a liberdade, o patrimonio sao valores
relevaotes para o homem, ja que essenciais a sua vida. Eles sao valores expooenciais e alvada maior atenyao do homem. Em cada norma jurfdica vislumbramos
dupla incidencia valorativa: o valor humano e o juridico. A norma refere-se a a lga
que o homem estima e o faz consagrando valores juridicos, como a j usti9a e seguranya. A seleyao dos valores humanos que deverao ser alcanryados pelas norrnas
compete a Politica Juridica, mas esta se vale dos subsidios da Sociologia Juridica
e Filosofia do Direito. A ciencia da coletividade indica focos de an-ilo social a
estrutura de poder, enquanto a scientia altior do Direito aponta os desajustamentos
eticos. Embora qualquer fi losofia seja reflexao incondiciooada, o legislador parte
ICDlpre, em suas investigayoes eticas, de ideologias que comandam o Estado. A
Filosofia do Dircito aplicada se apresenta, assim, interligada e dependcnte da Fi~........... do Estado.
Ao tutelar os interesses humanos, as normas podem buscar o bern comwn
pela proibi~ao de uma conduta que se reconhece peroiciosa, ou impoodo a reaU~ de urn comportamento que se julga necessaria. Isto e uma decorrencia da
caracteristica de bipolaridade, segundo a qual a todo valor positivo corresponde
JIIDnegativo. 0 legislador pode empregar uma linguagem onde realce valores positivos e apenas indiretamente exclua ou condeoe os negativos. Se o texto legislado

MM

Filosofia do Dlreito

I Paulo Nader

d1spoe que a liberdade e urn direito fundamen tal e a ser preservado sob pena de
delcm1inadas consequencias, implicitamente, contem uma regrade proibi~ao. Po-deriu, diferentemente e como altemativa, referir-se ao valor negativo ou desvalor,
vcdando cxpressamente condutas de cerceamento da liberdade. Esta urn valor
positivo, enquanto o cerceamento do amplo direito de ir-e-vir e valor negati vo ou
de vaJor.
Tanto os valores juridicos quanto os tutelados pelo Oireito possuem urn mic.:l 'O imutavcl e uma parte suscetivel de varia~ao e que evolui historicamente.
Como o Oireito t! uma ordem racional que se refere ao ser humano em sociedade e nao possui conteudo puramente convencional, ja que expressa fundamentalmente a natureza de seus destinatarios, ha de apresentar urn acervo de principios,
regras basicas e valores pennanentes. Paralela e sccuodariamente, esse substrato
juridico se desdobra ern elementos mais especificos, que vao reger diretamente a
realidade social. As alterac;:ocs que se processam no meio social em decorrencia
dos avanyos cientificos e tecnol6gicos impoem uma revisao nos valores sociais.
A propria Moral positiva oao se acha infensa a transformayoes. Confonne Evandro
Agazzi adverte, a reflexao moral deve acompanhar o surto de progresso, sob peoa
de nao ser tomada a serio.8 No ambito da Moral, o desenvolvimento implica, de
urn lado, a considerac;ao e analise dos novos fatos e, de outro, a adoc;ao de diversos
valores sintonizados com a realidade. 0 senso moral nao pode ficar alheio diante
do fenomeno de transplante de 6rgaos animais, de metodos anticoncepcionais, da
insemina9ao artilicial.
Enquanto o substrato juridico e imutavel, o seu desdobramento e cambiavel. A
liberdade, como valor humano puro, e categoria permanente e indissociavel do ser
racional. Em sua concre<(ao, tal valor alcan~a formas variaveis no tempo e no espa~o. Is to ocorre, tambem. com a justiya, que eo valor maximo do Direito. Ha o justo,
cujas medidas se modificam de acordo com as altitudes e latitudes, e ha o justa abso-lut(}: que, por se referir a fatos nao convencionais, que expressam o natural existente
no homem, apresenta formulas tao permanentes quanto a natureza humana.
Os valores se fazem presentes nos sistemas juridicos por intennedio de normas; emergem-se com os padroes de conduta ou modelos de organizac;:ao estabelecidos pelo poder. Ao seguir as normas juridicas, os destinatarios dcstas realizam
valores, aqueles que o poder social reconheceu como oportunos ao equilibrio social. Os valores juridicos nao guardam, todavia, absoluta dependencia as nonnas,
vista que se manifestam tambem em principios consagrados ao Iongo dos tempos.
Com alguma frequencia, os tribunais recorrem aos priocipios gerais de Direito na
soluc,:ao de casos. Ainda que se identifique a natureza desses priocipios com os do
onlenamento juridico, hade se admitlr a hip6tese de se recorrer a beterointegrayao
na busca de principios aplicaveis. E essa ocorre sempre que o sistema nao oferece
o recurso que se procura. 0 valor advira, ent:ao, do Oireito Natural, Oi.reito Comparado, costumes, entre outras fontes.

1:!

AGAZZI, Evandro. A ciencia e os valores. Sao Paulo: Loyola, 1977, p. 127.

Ca p. 5

I Dlmensao Axiologica do Direito

MJM

De acordo com a doutrina de Rudolf von !bering, ao expor a sua leoria do

jim, o Direito e teleol6gico, pois e urn mecanisme que se ordeoa para a realiza~ao
de fins. Considcrada o motor do Direito, a ideia do fim nao se confunde com os
valores. A ideia do rtm constitui apenas uma expressao rnetodol6gica, pois corresponde a algo que se acha diferido, nao presente e que exige implementacao,
um iter onde se deveni recorrer a meios adequados. E o aJvo a ser atingido e represcntado sempre por urn valor. Uma vez eleito o valor fundamental , estrutural,
que e crigc em fim do Direito, devem ser criadas as estruturas normativas que
viabilizarao o desiderata. Na rela~ao entre valores e fins, pensava Garcia Maynez
que us pritm:iros condicionavam os segundos, pois os homens elevam a categoria
de jim o que estimam valioso.q Tomando-se a paz como o tim do Direito, como
concebia lheri ng, vcrificamos que ela e urn valor, o qual, uma vez considerado o
fun do Direito, pressupoe recursos sociais que induzam a vivencia de valores que,
no seu conj unto, prornovem aquila a que se aspira, ou seja, a paz.
Os va lores fazem parte da essencialidade do Direito. Este logra u seu fim
na medida em que contem valores positivos. Em grande parte, a justificacao do
Direito sc faz pela qualidade dos valores que encerra. Divergem. nesse ponto, as
versocs positivistas. A mais radical, como a assumida por Hans Kelsen com a sua
Teoria Pura. nao procede a analise dos valores, ja que o Direito seria uma estrutura
normativa a comportar qualquer conteudo. As correntes espiritualistas reivindicam
certos padroes eticos como suposto da legitimidade e validade intrinseca dos ordenamentos .
.Qbjeto de grande questionamento e a chamada lei injusta, cujo estudo, por
sua amp litude e complexidade, faz parte do ceme da Filosofia do Direito. Partiodo
da nocao de que o Direito e instrumento para a realiza~ao da justiya, elevada esta
acategoria de elemento essencial, alguns pensadores, de fonnacao jusnaturalista,
contestam validade a lei injusta, negando-lbe o selo dejuridicidade. 0 modo como
se concebe o Direito e a chave condiciooadora da materia. Sese erige o valor justiva a cond i ~ao de meta optata, nao ha como se reconhecer validade na lei injusta.
0 rnciocinio hade ser 16gico, como 16gica ea conclusao de que urn objeto deixa de
existir como tal no momenta em que U1e venha a faltar urn componcntc essencial.
Considerando que o objetivo imediato do Direito e proporcionar a sociedade
as condiyoes de equilibria ao seu exercicio, vernos na seguranya o valor juridico de
primciro grau. A realizayao dajustir;:a e urn anseio, urn complemento da maior imporlancia, que hade ser perseguido permanentemente e que nunca se exaure. Como
o quadro social se acha em constante devenir e com ele o ordenamento juridico, o
aperfei ~oamento dos instrumentos do j usta euma busca perene. Para os centros de
elaboracao de normas juridicas, tanto a ideia de justica quanta a de Direito Natural
devem figurar como referencia nos processes seletivos, influenciando ainda, em
consequencia, nas etapas de ioterpretavao e aplicayao do Direito.

GARCfA MAYNEZ, Eduardo. Filosofla del derecho. 2. ed. Mexico: Editorial Porrua S.A. 1974,
p. 414.

i@M

Filosofia do Direlto

I Paulo Nader

A dimensao axiol6gica atua, no Direito, como foote legitimadora, e a sua

impropriedade gera problemas de efetividade que, ern cadeia de efeitos, podem
levar a perda de vigencia. ObseiVa-se, pois, que o injusto na lei oao implica repudio imediato. Se assim ocorresse. os sistemas juridicos seriam vulneraveis, pois a
sua validade obj etiva dependeria da concordancia de seus aplicadores quanta ao
seu conteudo etico. Embora se possa buscar na ordem natural das coisas as pautas
axiol6gicas, com transparencia de criterios objetivos, e inevitavel a divergencia
nas avaliayoes. Se o criteria do justo pudesse ser aferido mediante esquemas matematicos, dever-se-ia considerar o valor justiya como elemento essencial ao Direito,
com o peso de todas as consequencias 16gicas.
Dado que o habilal do homem e o me io social, ele aspira ao estado de ordem
e de justiya. Para obter a concre~ao de tais valores, em urn processo de adapta<;ao
cxtraorganica, o homem elabora o Direito. Este e um ordenamento cujo escopo e
impor a vivencia daqueles valores. Tanto os valores j uridicos quanto os da experiencia em geral sao percebidos nitidamente pelo espirito humano. embora nem
todos saibam defini-los.
Enquanto a teoriza~ao dos valores e atividade intelectual ao alcance apenas
de uma classe de fil6sofos, os homens atuam e interagem socialrnente movidos
por pautas axiol6gicas. 0 conhecimento que a generalidade dos homens possui
e de natureza vu lgar, adquirido pela vivencia pnitica e produto da obseiVayao.
Assim, nao ha quem nao possua as nor;oes de amor e 6dio, prazer e dor, justiya e
injustit;a. Tambem por experiencia, os homens elegem uma escala preferencial de
valores. A indole das pessoas, sua personalidade e caniter revelam-se pela seleyao
e hierarquia de valores. Assim como a personalidade humana eevolutiva, tarnbem
o ea tabua individual de valores. Esta se modifica tambem, em certa medida, com
tra nsformayoes que se operarn na vida bumana.
25:- CLASSIFICA(;AO DOS VALORES JURfDICOS

Pa r ser a expressao do bem e devido. ao seu amplo alcance, a justis;a eo valor

excelso que ha de orientar na elaboraryao e aplicayao do Direito. A j ustis:a subsLancial, aquela que efetivan1ente proporciona o seu a cada urn, e uma sintese de
di versos valores juridicos. Uma vez alcanc;:ada, outros valores se realizam, como
a paz social, a liberdade, o bern comum. Com a aplicar;ao da formula substancialmente justa nao pode haver afronla aqueles outros valores. Tal nao ocorre, todavia,
em fu.nyao do valor seguranya juridica que, alem de um saber a que se ater, proporciona a certeza de que a ordem juridica contempla os interesses fuodamentais
da pessoa bumana. Atenta contra o valor seguranya juridica o magistrado que, no
a fa de dar a cada um o que e seu, dentro de uma relac;:ao juridico-processual concreta, abandona o criteria legale julga conforme a sua consciencia, ainda que por
uma decisao substancialrnente justa. Justir;a e seguranr;a sao os valores juridicos
fundamentais que, uma vez consagrados no ordenamento, dotam o Direito de urn
indispensavel cooteudo etico. Em sua ampla compreensao, a dimensao da justia
nao se Jimita a criterios reguladores de fatos. A ordem juridica nao sera justa se

Cap. 5

I Dimensao Axiologica do Direlto

M&W

omissa diaote de questOes sociais relevantes ou se deixar de estabelecer estimulos

arealizaQao de valores humaoos ou sociais.

Garcia Mayncz classificou os valores juridicos em tres categorias: a) valores

juridicos .fundamentais: justi~a. seguranc;:a juridica e bern comum, que, em seu
conjunto, formam a ideia do Direito; b) valores juridicos consecutivos: liberdade,
igualdade c paz social; c) va/ores jurfdicos instrumentals: valores que pennitem
a apl ica~ao dos fundamemais e consecutivos. Nesta ultima categoria incluiu as
garaotias consti tucionais, que atuam como instrumento a realizac;:ao de valores juridicos de outras especies. 10
A ideia do bem comum , valor indicado por Tomas de Aquino como a causa final do Direito, e alcan~ada socialmeote quando os membros da sociedade
nao careccm de recursos, materiais ou espirituais, indispensaveis a sua vida. Para
Hcinnch llenkel, a ideia do bern comum, que corresponde aregra fundamental de
todo ordenanwnto juridico, "existe anteriormeote a toda conformac;:ao juridica a
que serve de diretriz e de convergencia". 11 Pensamos que a ideia do bern comum,
em ceno sentido, acha-se compreendida no conceito de justic;:a social. va lor esse
comprometido com a distribui~ao mais equanime das riquezas.

GARCfA MAYNEZ. Eduardo. Op. cit ., p. 439.

HEN KEL, Heinrich. Op . cit., p. 612.

Capitulo 6
JUSTI~A E SEGURAN~A JURIDICA

Sumario: 26. Considera~oes previas. 27. Acep~oes do voca bulo Justi~a . 28. Justi~a,
Direito e Moral. 29. Justi~a e Religiao. 30. No~ao e especies de Justi~a como
valor jurldico. 31. Regras de Trato Social como pratica do j usto. 32. 0 princfpio da
dignidade da pessoa humana. 33. Equidade. 34. John Rawls e a Justi~a equitativa.
35. Seguran~a jurldica. 36. Concep~ao humanista do Direlto.

26. CONSIDERAc;:OES PREVIAS

Podemos colocar em duvida sea ideia de justi9a e urn dado essencial a noyao
de Direito: nao, todavia, em rela~ao f ilosofia do Direito, da qual constitui objeto
de grande abordagem. No plano conjetural, esta disciplina rectrix se esvazia de
conteudo sc o pensador a exercita com abstra9ao daquele valor excelso.

0 significado do valor justi~a para o Direito nao e identico para OS juristas-fil6sofos em geral. 0 de formayao idealista tende a situar a justi9a como a causa
final do Direito. Este seria conjunto de normas impostas pe lo Estado para a reali~ do justo. Destarte, se o ordenamento nao se barmoni za como grande valor,
ter-se-a lei c nao Direito.
Em contrapartida, o homo juridicus d e incl inayao positivista identi!ica o Jus
com os modelos nonnativos, independentemente de seu conteudo axiol6gico. Ou
seja, haveni Direito ainda que a lei se revele injusta. Em sua amilise, relevante para
o jurista ea constatayao da constitucionalidade e ausencia de qualquer outro vicio
dalei, para que esta se apresente como Direito. Contenta-se, pois, com a realizayao
do valor seguranya juridica, considerado este tao somente como urn saber a que
seater.
Desde o inicio da vida gregaria, o sentimento de justiya acompanha os scres
humanos. A convivencia sempre exigiu a pnitica do justo, ainda quando se concebia este valor equivocadamente, a vista da sensibilidade etica e dos padroes atuais.
Pensava-se que o instituto da escravidao, a discrimioayao contra a muU1er e os
estrangeiros, a Lei de Taliao, correspoodiam ao ideario do jus to.
A 110\ao de justi9a traz em si o princfpio da alteridade, pois ser justo consiste
em praticar a conduta devida em face de alguem. Como anotava Arist6teles, em

M:M

Filosoha do Direito

I Paulo Nader

Etica a Nicomaco, duas sao as pessoas envolvidas na pnitica da justj~a e do is os

objetos distribuidos.

Se a j ustis:a a meta optata do Direito, seu grande alva, nao constitui, entretanto, urn valor exclusivo deste instrumento de controle social. A seguran9a}uridica ~ . wmbem, importante valor a ser consagrado pelo legislador e considerado nas
dec1soes judiciais. Cumpre a Filosofia do Direito, con forme anteriom1ente salientado. buscar a hannonia entre ambos e, nao sendo isto possivel, otientar quanto a
prcvalencia a vista dos casos concretos.
27. ACEP~OES DO VOCABULO JUSTI~A

Na tem1inologiajuriruca a palavrajusti9a constitui um tenuo anaJogo, pois se

aplica em dois sentidos afins: de urn !ado, como valor a ser realizado nas rela~oes
interindividuais sob o comando da lei; de outro, como 6rgao publico responsavel
pela aplica~ao do Direito aos casos concretos. Neste sentido, na mitologia grega
havia a dcusa da Justic;a Dike, filha de Zeus e Them is, sirnbolizada por uma esuitua
em que se apresenta sustentando na mao esquerda urna balan~a. onde o equilibria
dos pratos revela a precisao do julgamento; na mao direita uma espada, sinal da
for~a como garantia do cumprimento da decisao; os olhos bern abertos indicavam
a procura da verdade. Na simbologia romana, a deusa Justitia, a expressar a imparcialidade das decisoes, se apresentava com os olhos vendados.
Embora mais associado a esfera jurfdica, o valor justis:a diz respeito, ainda,
a outros instrurnentos de controle social, como a Moral, a Religiao e as Regras
de Trato Socia l. A ideia do j usto se encontra enraizada em todas as sociedades
cJvil!zadas e a ac;ao do tempo e no sentido de adapta-la aos avanc;os sociais, apertcic;oando-a tambem na medida em que se reconhece a extensao da dignidade da
pessoa humana. Em realidade, as sociedades sao civ ilizadas quando seus membros
e inStituicoes se orientam em confonnidade com a noc;ao mais elevada de justic;a.
28. JUSTI~A, DIREITO E MORAL

Nao pode haver o j usto divorciado da moral, nem ac;oes morais que nao sejam
subs tancialmente j ustas. As noc;oes de justic;a e moral sao indissociaveis. A moral
con titui uma ordem que se identifica com o bem. Este e o seu valor e sua causa
linaf. A noc;ao de bern nao e univoca entre os fi l6sofos. Foi identificada, na Greda antiga, pclos epicuristas, como tudo aquilo que proporciona prazer pessoa,
enquanto para os estoicos o bern consistia na resignac;ao. no desprendimento, na
superac;ao das paixoes.
Como OS valores em geral, a ideia de bern nao edefinfvel avista da 16gica formal. A noc;ao geral que encerra, pensamos, consiste na promoc;ao da pessoa natural
em seu mais arnplo sentido, sem prejuizo do semelhante. Se detenninada pratica
favorece a pessoa sem restric;oes e nao se revela nociva ao semelbante, participa,
naturalmente. da noyao de bern. Quando a ayao proporciona sensac;oes agradaveis,
mas causa danos a saude, nao configura o bern, pois desestabi liza a pessoa em urn

Cap. 6

I Justi~a e Seguran.;a Jurfdica

M{M

de seus valores basicos. Sc uma iniciativa ham1oniza os diversos interesses do individuo, cia nao chcga a configurar o bern quando se contrapoe a interesse legitimo
do semelhante.
Enquanto a justi~a requer alteridade, pais somente se e justa em face de outrem, na moral ela pode estar ausente, pois ha os dcveres da pessoa para consigo,
como o de preserva~ao da saude e conserva~ao da vida.
As no~ocs de justi~a e moral se confundem, ou sao distintas? A justiya se
fundamenta na moral ou constitui a medida deste instrumento de controle social?
lnegavelmente o ambito da moral e mais extenso do que a esfera do justa, pais,
alem de fonnar o conteudo deste valor, alcru1~a a pcssoa natural tambem fora do
contexte social, em s ua individualidade. Ambas, porem, possuem dominic mais
amplo do que o Direito, que se contenta como mfnimo etico, ou seja, com o minima de moral necessaria ao bem-estar social.
Recorrendo-se ageometria, tem-se que o circulo maior corresponde a Moral,
enquanto o meoor, ao Direito. Todavia, tais circulos nao sao concentricos, pois
nem todos os fatos alcan~ados pela Moral sao rcgulados pelo Direito e vice-versa.
Dado o nivel de conexidade entre as duas esferas da Etica, os c irculos correspondentes sao secantes: cada qual possui urn dominic exclusivo e uma faixa comum.
/\justi~a, diversamente da moral, se caracteriza na conduta adotada. seja esta
uma a~ao ou omissao. Revela-se no forum externum, no ambito da conduta materializada. Ainda que bern intencionado o agente, o seu comportamento se qualifica
como injusto quando se distancia dos criterios legais e impoe danos a outrem. Ja
a avaliayao rt:~oral se orienta pelo fontm internum, de acordo com o desejo intima
do autor da conduta.
1\ Moral contribui na elabora~ao das normas juridicas, influenciando o seu
conteudo valorativo. Para o posiiivismo radical o Direito independe da Moral e
o juiz. ao aplicar as normas juridicas nos casos concretos, nao deve se reportar
aos principios marais. Os argumentos eticos seriarn irrelevantes na soluyao dos
problemas. Nunca e demais se invocar a l i~ao de Giorgio del Vecchio, aplicavel as
rela~oes entre o Direito e a Moral : ha conceitos que se distinguem, mas que nao
se separam.
Na fonna~ao das leis, o legislador, alem de selecionar os fatos a serem regulados, ha de considerar os valores na defini~ao das nonnas. 0 valor e a medida a
ser considerada na escala entre o bern e o mal, o proveitoso e o inutil, o saudavel
e o nocivo. Na sele~ao dos valores, o legislador ha de consultar a experiencia
social , suas tradiyoes, seus cosrumes. Especificamente ao se posic ionar na escala
entre o bem e o mal, oecessariamente ha de consultar a moral social e, tarnbem, a
moral natural. Aquela se compoe das estimativas presentes oa consciencia popular, variavel, conseguintemente, no tempo e no espa~o . A moral natural retira seus
principios da ordem natural das coisas, considerando as condi~oes da vida do ser
bumano c da natureza em geral. Se a sociedade registra uma decadencia em seus
costwues, cabeni ao legislador, em lugar de absorver os valores consagrados, influenciar as mudanyas na moral social a tim de ajusra-la a moral natural.

M.M

rllosofia do Direito

I Paulo Nader

Na ap l ica~ao da ordem juridica aos casos concretos, dada a abstratividade das

nonnas c ao fato de que, ao julgar. cumpre-lhe considerar a ordem juridica como
urn Lodo e nao as leis isoladamente, os juizes dispoem, quase sempre, do poder de
solucionar as questoes em confonnidade com os imperatives de justis;a e estes se
aprescntum sempre com um conleudo moral. A logica de lo razonable, de Reca~ens Sichcs. contribui para a solus:ao j usta dos casas.
29. JUSTI<;A E RELIGIAO

0 mundo da natureza, fonnado pela materialidade organica e inorganica. suJCita as leis regidas pelo princfpio da causa lidade, olio salisfaz a toLalidadc das necessidades das pessoas naturais, que, cientes de suas carencias, criam a mundo da
cultura, constituido por objetos corp6reos e incorp6reos, em uma a<;ao destinada a
adaptar a realidade exterior as suas necessidades primarias e secundarias: aquelas,
vo ltadas a sobrevivencia e estas, ligadas a ordem, a satisfa<rao espiritual, ao canrorto. 0 mundo da cultura, no qual se insere o Direito, a Moral, as Regras de Trato
Social, sc forma sob o impulso do principio da finalidade; cada iniciativa criadora
se explica par uma ideia de fim a ser alcan<;ado.
E a Religiao, tambem se insere no mundo cultural? E criada pelos seres humanos. visando a suprir suas lacunas espirituais? A resposta depende da visao do
homo religiosus, pois nao ha uniformidade de pensamento a respeito. Se coocebemos os principios fundamentais da cultura religiosa como reve/ar.;iio, alga descaberto ~eta cren<;a, havemos de concluir que a Religiao se localiza na esfera metafisica. A doutrina religiosa seria urn desdobramcnto da verdade revelada.
A ReUgiao, todavia, por outra corrente doutrinaria, e considerada cria<;ao
humana. hipotese que a situa no mundo da cuJtura. Dentro desta perspectiva de
rensamento, a angllstia existeocial, a desigualdade e os sofrimentos terrenos induziriaJn a humanidade a formular uma resposta confortadora, capaz de conciliar os
esriritos e a aceitar, rcsignadamente, seu proprio destino.
Independence da conclusao em tomo daquelas indaga<;oes, o certo e que a
Religiao, por suas numerosas seitas e crcns:as, orienta o comportamento segundo
a ordem moral. A paz de espirito, a hannonia social e a felicidade supraterrena seriam alcan<;adas com a pnitica do bem. AI em de ora<;oes - dialogos com o Criador
-. o pensamento religioso induz o respeito ao semelhante e as instituis:oes sociais.
Nesta perspectiva, a Religiao encontra na Moral uma grande foote de subsidios e
l:Sla. um lorte argumento para se impor as consciencias.
Como a noc;ao de bern e captada na ordem natural das coisas, considerando-se a natureza c a condic;ao humana, a interpretar;ao que dela se faz nao e univoca.
Varia no tempo e no espas:o. Para o catolicismo, por exemplo. contraria a no<;ao de
bern o controle de natalidade por meios artificiais, opiniao nao compartilbada pela
generalidade das crens;as e seitas.
Com fundamento na ideia de bern, a Religiao se posiciona diante do justo,
orienta a conduta, condena certas pniticas. 0 sacerdote e o pastor. em suas prele-

Cap. 6

I Justi~ e Seguran~a Juridlca

MJM

~;ocs . com a interpretacrao em torno do bem, influenciam os individuos, as famili as.

os grupos sociais em gcral, contribujndo, assim. para a prevalencia da justic,:a nas
relac;ocs.
A Religiao pode contribuir ao aperfei~oamento das leis, como via de regra
ocorre, mas tambem criar obstaculos ao avancro das instituicroes juridicas. Em noso pai , o Direito de Familia se manleve retr6grado durante boa parte do seculo
XX, gra~as a pressao da lgreja que, prctendendo tutelar o matrimonio, combateu
a instituicrao do div6rcio, resistiu a inovacrao de sc criarem outras entidades fam ilinres. como a uniao estavel, e irnpediu o reconhecimento da igualdade de direi tos
entre os filhos.
Embora a ciencia contemporanea distinga os diferentes instrumentos de controlc.; social, tal compreensao nao repercute na pnitica de todos os povos. Em detcrminadas culturas, a Religiao ainda domina a organizacrao social.

30. NO~AO E ESPECIES DE JUSTI~A COMO VALOR JURfDICO

A ideia em torno dajusticra nas acroes humanas surgiu na Antiguidade, a partir

do momenlo em que os nossos ancestrais tomaram consciencia de sua individualidade, distinguindo as coisas que lhe eram pr6prias das pertencentes a outrem. E
natural, instintivo no ser humano, a avalia<;:ao das condutas, das praticas soci ais, a
luz da expericncia c da razao, aprovando-as, ou censuraodo-as, tomando por referencia a ideia de bern, que lhe e imanente.
A neutralidade diante de fatos relevantes e incomum e configura estado de
alienac;:ao. Esta indiferencra praticamente inexiste quando os fatos tocam, diretamente, aos interesses da pessoa. Quando esta em jogo uma causa social, a falta de
espirito comunitario leva a apatia, a omissao.
Ajusti~a e referenda, objeto de busca ou de discussao, nao apenas quando se
consideram os bens materiais, a sua distribui~ao, mas diantc dos amplos e diversificados inter~sses das pessoas.
Justic;:a eum tema inexnurivel, sempre atual e que, ao Iongo dos tempos, desafia as reflexoes e assertivas dos fil6sofos. Embora o homem comum nao desenvolva reflexoes sistematicas em lomo do tema, possui algo precioso que eo sentimento do Justo, pelo qual procura guiar-se e avaliar as condutas. Nao se confundem o
sentimento e a ideia do justo. Aquele e intuitivo, espontaneo. cultivado a partir dos
primeiros a nos de vida, ja a ideia de justic;:a e resultado de reflexocs, para as quais
se conj ugam a experiencia e a razao.
Tao clevado o significado dajusticra para os membros da sociedade que estes,
diante de uma conduta inj usta e nociva ao semelhante, sao capazes de reagir solidariamente e de forma imprevisivel. Crimes que abalam comunidades despertam-lbes rea~oes de varias intensidades: ora sao as passeatas com cartazes, ora com
medidas hostis como a de paralisacrao do transito, as vezes chega-se a exacerbac;:ao
de atear fogo em repartic;:oes policiais. Com as medidas hoslis, os agentes incidem
em contradir;ao: agem em func;:ao de urn sentimemo nobre de justic;:a, mas pratican-

MIM

f.ilosofia do Direito

I Paulo Nader

do conduta reprovavel, injusta, passive! de penalizar;:ao. Ve-se, pois, que nao basta
o senti men to ou instinto de justir;:a; e indispensavel a educar;:ao ou condicionamento para a pnitica do jus to.
Pode-se afirmar que a justir;:a constitui condir;:ao essencial para o bem-estar
dns pessoas, dai a necessidade de se envidarem todos os csfor9os, intelectuais e
pnilicos. para a sua prevalencia. Moralmente e tao indispensavel quanto o ar atmosferico o e para a conservar;:ao da vida.
Como a todo valor positivo corresponde um negati vo ou desvalor, a injustic;a
ea pnl.tica contnhia ajustir;:a. Avaliada sob estc plano, a conduta pode ser classificada como justa ou injusta, pois nao ha meio-termo. 0 valor justir;:a nao cornporta
nlveis quantitativos, diversamente da injustir;:a, que admite graus de intensidade.
AIem da justic;a humana, fa la-se najustir;a divina, forc;a superior capaz de interferir nas relar;:oes de vida. Eurn recurso invocado pelo homo religiosus quando
a justi9a humana se revela falha ou insuficiente para dar o seu a cada um. E urn
conforto !.!Spiritual para quem se ve prejudicado pela instancia humana.
Continuamos convictos de que a formula romana de Justic;a - dar a cada 11111
1>que e seu - constitui a melhor sintese da nor;:ao do justo. Suum cuique tribuere
e urn criterio perene, definitive, porque se abstrai do seu de cada urn; nao define
nem indica o quinhao a ser dado ao outro. Cabe aos juristas-filosofos transformar
o abstrato em concreto e dizer. em cada caso, o que e o seu de cada urn.
A IIIStitutionum D. lustiniani se inicia com a definic;ao de Justic;a, consagrando aquela torrnula subjetivamente, como virtude humana: "Justitia est constans et
perpetua voluntas ias suwn cuique tribuens '' ("Justic;:a e a constante e fim1e vontude que da a cada urn o seu direito"). Ve-se, pois, que o elemcnto-cbave da noc;:ao
se reduz ao pronome possessivo "seu", que nao sc identifica por urn criteria unico.
Ora implica igualdade, ora proporcionalidade. Ser j usto e tratar, igualmente, a
todd's que se encontram na mesma situac;ao. Os quinhoes dcvem ser distribuidos
proporcionalrnente, porem, na medida em que se diversificam as condic;oes das
pessoas a quem se pretende fazer justic;:a. A ideia de quinhao e ampla: pode sera
remunerac;ao, a pena privativa de liberdade o premio, a repreensao, uma assistencia juridica, urn tratamento medico-hospitalar, uma pensao etc.
Quanto mais a sociedade se desenvolve e ganha em complexidade, seja pela
cres.cente densidade dernografica, avanr,:os cientificos e tecnologicos, desafios sao
lanc;:ados ao legislador, cuja rnissao e buscar novas formulas que garantam a distribuic;ao da justic;a. A ecooomia possui uma grande presenc;a nas leis e, consequentemenle. se acha regulada conforrne os principios de justic;a. Para o marxismo, a
economia compoe a infraestrutura social, que deterrnina a superestrutura, fom1ada
pelo Direito, Moral, Politica e demais processos culturais. Esta visao, porem, e
uni lateral ou reducionista, pois o Direito nem sempre e resultante da economia.
Ao lado desta atuam diversos fatores, como a moral, a educac;ao, a ideologia entre
outros. Em contrapartida, o pr6prio Direito constitui instrumento utilizado pelo
Estado para direcionar a econornia. Serge-Christophe Kolm enfatiza a presenc;a
cia economia na teoria da justic;a contemporanea: ... a moderna teoria da justir;a

Cap. 6 I Justi!;a e Seguran~a Jurfdica

MM

eo produto da necessaria nova a/ianr;a entre a economia e a filosofia. E passive/

concebe-la como uma mente filos6flca em um co1po economico - e uma mente
aem corpo e tao irrea/, ou pelo menos tao impotente. quanta pode ser perigoso e
desarticulado um corpo sem mente. " 1

Ajustic;:a e importante nao apenas para 0 Direito e todos OS segmentos da sociedade, como tambem para outras ciencias humanas, como destaca Serge-Christophe Kolm: "A justi9a e o verdadeiro tema do direito, uma preocupar;ao central
da polftica, um r6pico essencial da sociologia e da psicologia. "2 Se a justiya e da
maior importancia para o ser humano, natural que todas as ciencias que dele se
ocupem d.ispensem a sua atenc;:ao para esse valor excelso.
0 quinbao a ser conferido pode contemplar a capacidade, o merito ou a necessidade. A primeira diz respeito a aptidao para o desempenho de func;:oes, a produtividade; o merito e pertinente ao valor pessoal, como ao de urn her6i que inscreveu seu nome na h.ist6ria e constitui um exemplo de bravura e combatividade; a
necessidade di respeito ajusti~a social. Esta deve estar sempre presente ondc ha
carencia de recursos, cabeodo aUniao, aos Estados e Municipios a sua implemen~o. De imponancia crescente neste inicio de milenio, a justic;:a social, por seu
significado, extrapola os lindes de cada pafs isoladamente, para ser coosiderado
como prcitica devida entre Estados soberanos. A solidariedade entre os povos deve
prevalecer, tais as desigualdades existentes. Ao lado de nac;:oes ricas e poderosas,
outras M em desenvolvimento e cujas populac;:oes, em sua grande maioria, vivem
aquem da Iinba de pobreza. Para a superas;ao de tal estado nao bastam as ajudas
eventuais dos Estados desenvolvidos nem as iniciativas de organizac;:oes nao govemameotais. E indispensavel a atuac;:ao permanente de entidades supraestatais,
tanto na elaborac;:ao de projetos como na sua agilizas;ao.
Najustis;a entre particuJares deve haver a igualdade entre o quinhao que se da
eo que se recebe. Tal especie de justic;:a e denomioada comutativa. Mais presente
ri'lls relas:oes de compra e venda, quando o pres;o corresponde ao valor do objeto,
deve estar na generalidade dos contratos, como na locac;:ao, permuta, prestac;:ao
de servis:o, empreitada. Malgrado a liberdade para a celebrac;:ao de tais neg6cios
jurldicos, o ordenamento civil impoe a boa-fe em todas as etapas contratuais. Diz que a justis;a e distributiva, quando o Estado participa em urn de seus polos,
impondo encargos, ou atribuindo vantagens. Ajustic;:a aplicada no ambito criminal
itttegra esta especie. Gera/ e a modalidade atribuida a Tomas de Aquino, segundo
a qual os particulares contribuem para o bern comurn de acordo com parfunetros
-fixados em lei, dai ser chamada tambem de le$al. 0 quiohlio dos individuos e definido de acordo com as suas possibilidades. E a justis;a que alcans:a determioados
tipos de tributos e servis:os, como a prestac;:ao do servis:o militar.
Semelhante adistins:ao entre a justiya humana e a divina e a que envolve a
justi~ convencional e a substancial. A prirneira e de natureza h.ist6rica e tern por
1
2

Teorias Modernas da Justi~ . 1. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 2000, 1.1, p. 4.
Op. cit., 1.1, p. 4.

MJM

Filosofia do Direito 1 Paulo Nader

fundamento criterios consagrados pela sociedade, em lei ou costumes, enquanto a

segunda toma por referencia outro parametro: a noyao mais elevada de bern ou a
ordem natural das coisas. 0 normal e a harmonia entre as duas especies, mas nem
scm pre a justiya convencional se revela substancialmente j usta, dai a nccess idade
de St!U aperfeieyoamento mediante adoc;:ao de novas e aperfei<;:oadas formulas. A dicotomia sc mostra mais problematica, quando a formula do legislador atenta contra
a JUSti~a s ubstancial, abrindo-se na doutrina juridica, basicamente, duas correntes:
uma de indole positivista, que preconiza indiscriminadamente a aplicayao da lei;
outra, de matiz espiritualista, que nega a validade dos estatutos contnirios ajustic;:a
ubstancial.
31. REGRAS DE TRATO SOCIAL COMO PRATICA DO JUSTO

Alguns autores negam a existencia de urn tertium genus ao !ado do Direito

c da Moral, mas prevalece o reconhecimento da autonomia das Regras de Trato
Social. designadas tambem por Convencionalismos ou Usos sociais. Enquanto o
Direito visa realizac;:ao dojusto e a Moral, do bem, as Regras de Trato Social
tem por fim o ape,feir;oamento das relat;oes sociais e tomar mais agradavel a vida
em sociedade. Sao as regras de cortesia. cerimonial, protocolo, educac;:ao, etiqueta,
moda, entre tantas outras.
Embora admita o terceiro genero, Reinhold Zippelius, ao cbamar a atenij:lio
para a cxistencia de caracteristicas exclus ivas do Direito, como a coa<;:ao, alude
as esferas da Moral e das Regras de Trato Social como regras comportamentais
nao j uridicas. 3 A observaocia de tais regras as vezcs se imp6e oa propria execu~ao
das obrigac;:oes. 0 . bem-estar social depende tanto deste terceiro genero que OS
b tados, ainda que bern organizados constitucionalmente, com os direitos burnanos de\ idamente salvaguardados, podem nao proporcionar urn ambiente saudavel
nas rclac;:oes sociais; isto porque a ordem juridica nem tudo preve com clareza e
suficiencia. Quando isto ocorre, a plenitude da j ustic;a passa a depender, tam bern,
do discemimento, compreensao, formac;:ao etica e educac;:ao das partes envolvidas.
Zippelius destaca a importancia das regnis comportamentais nao juridicas: "E um
truismo a ideia de que se possa viver em urn Eslado ruim - ainda que sob uma
Constituit;iio que contenha muitos principios do Estado de Direito Social - e em
um bom Estado - ainda que sob wna Constituiriio pobre, talvez ate nCio escrita tudo dependendo da medida em que a tolerancia, a honestidade e a autodisciplina
sejam praticadas pelos politicos e cidadiios."4 '

32. 0 PRINCfPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No ultimo quartel do seculo XX, com a promulga~o da Constituiij:iio Federal,

as instituic;:oes nacionais forarn revigoradas eticamente com o principia da digni3

lntrodu~o aoEstudo do Direito. Tradu~ao da edi~ao a lema de 2003. Belo Horizonte: Del Rey,
2006, 1.4, p. 9.
Op. cit., 1.4, p. 10.

Cap. 6

I Justil;a e Seguran~a Juridica

w;w

dade da pessoa bumana erigido como um dos fundamentos do Estado brasileiro e,

por extensao, do Estado Democnltico de Direito. Tanto o Estado quanta o Direito
tern a pessoa humana como principia e fim. As inslitui~oes devern ser orgaillzadas,
tomando-se por paradigma o ser dotado de razao. Para bern conbecer a missao do
Estado e do Direito mister se faz conbecer a pessoa humana. a dignidade que !he
einerente.
No conjunto dos principios juridicos, inclusive dos constitucionais, a prevalencia ha de ser o da dignidade da pessoa humana. Na perspectiva do pensamento
de Robert Alexy, os principios constituem mandamentos de otimiza~ao, pelo que
devem ser satisfeitos de acordo com as possibilidades faticas e juridicas. 0 limite
da aplicac;:ao dos principios e determinado por principios e regras colidentes. 5 Na
ponderat;ao dos interesses, hade prevalecer os principios e nonnas que promovem
a dignidadc da pessoa humana.
A dignidade constitui uma sintcse de valores eticos, capaz de dar sustenta~ao
apessoa humana, perrnitindo-lhe a realiza~ao de suas potencias ativas. A pessoa,
como vimos reiterando, constirui o principia e o fim do Direito, que deve ser moldado de acordo com a natureza hurnana. Isto quer dizer, tambem, que as instituiyoes devem promover a pessoa bumana e nao pennitir a sua coisificac;:ao. Emmanuel Kant, ao considerar a natureza racional como ''flm em si mesma '', enuncia
como principia objetivo universal , do qual devem originar as leis da vontade, o
imperative pnitico: ''Procede de maneira que trates a humanidade, tanto na tua
pessoa como na pessoa de todos os outros, sempre ao mesmo tempo como fim, e
mmca como puro meio. ' '6

Destarte, a dignidade pressupoe respeito a vida em todos os seus aspectos,

aliberdade em suas diversas fom1as de expressiio (liberdade de ire vir, liberdade
religiosa, polftica, ideol6gica, entre outras) a honra. a igualdade de oportunidade.
Adiscriminac;:ao, de qualquer cspecie, e antijuridica, pois atenta contra o principia
7 da igualdade. 0 Estado brasileiro nao comporta preconceito par motivo de origem,
ra9a, sexo, cor, crenc;:a retigiosa, idade, opc;:ao sexual, ideologia. A Lei Maior dispOe a respeito no artigo 3, inciso IV.
Ao elaborar as leis, o legislador deve estar aten to ao principia da dignidade da
pessoa humana, considerando-o urn limite asua liberdade de organizar instituirroes
e dispor sabre as relac;:oes sociais. Cabe ao interprete, t:llnbem, o zelo na preservayao do principia, de tal sorte que a sua leitura das leis nao considere a presenrra
na ordem juridica de qualquer preceito em desarrnonia com o principia. Admite-se, todavia, a preponderancia de interesses, como se veri fica nas legislarroes que
preveem a castrac;:ao quimica como penalidade a ser aplicada a condenados por
pedofilia. A fim de se preservar a dignidade as vftimas em potencial, pratica-se
uma lesao que, isoladamente, configura atentado a dignidade.
5
6

Teoria dos Di reitos Fundamentals. Tradu~ao da 5. ed. alema por Virgilio Afonso da Silva. Sao
Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.
KANT, Emmanuel. Fundamenta~o da Metafisica dos Costumes. 2. ed. Sao Paulo: National,
1964, Item 3, p. 92.

MM

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

0 principia da dignidade se aplica a todas as pessoas, inclusive as que se encontram nos presidios, aguardando julgarnento ou ja condenadas. A pena privativa
de liberdade, desde que decorrente do devido processo legal, nao atenta contra o
principia, pois se justi fica na proteyao da sociedade, na recuperacao moral do preso e se fundamenta na propria Lei Maior.
A segregac;:ao. em nome da lei, nao autoriza os maus tratos, a submissao a
condi9ao sub-humana. Ainda que na pratica o cumprimento da pena nao Ieve a ressocializacao, eantijurfdica a imposiyao de qualquer sacrificio adicional aos presos.
Se a pena ede reclusao. o seu cumprimento deve limitar-se aprivacao da liberdade. Nada justifica a extrapolacao, nem a superlotayao das penitencianas. Cabe aos
Estados o dever de construir presidios, projetando-os de acordo com a sua destinacao. Nao se preconiza qualquer privilegio, apenas o tratarnento em confonnidade
cnm a ordem juridica e nos limites do decreta jucticial.
33. EQUIDADE

0 vocabulo equidade provem do latim aequilas, que significa igua/dade, sentide conservado na linguagem comum, especial mente quando se reivindka pandade de tratamento. E comum, tambem, o seu emprego como abrandarnento do rigor
da norma jurictica. Nao necessariamente, pode ocorrer de o julgador, ao adaptar a
norma as exigencias do caso singular, aplica-la com abrandarnento de rigor, mas
nem por isto a suavizacao do impacto integra a noyao de equidade. Dcntro desta
perspectiva, costuma-se dizer que a aequitas constitui a justiry:a temperada pela
misericordia.
juristas-fil6sofos, como Javier Hervada, que identificarn a equidade como a hannonizayao da justiry:a com os valores solidariedade, caridade,
misericordia. 1 Esta ideia, eotendemos, integra a instancia religiosa, mas nao faz
parte do Direito.
Na acepc;:ao tecnica, equidade consiste na pratica da justic;:a resultante da liberdade conferida ao julgador, par lei, para adotar a fonnula mais adequada ao
caso sub judice. 0 juiz atua como se f0ra o legislador, nao podendo, todavia, decidir contra legem. 0 principia da eticidade - urn dos pilares do novo Direito Civil
- atribui ao juiz urn papel ativo na aprecias;ao dos casas. Quando a lei apresenta as
c/tiusulas abertas cabera ao julgador esse amplo poder.
A relativa liberdade do juiz, implicita na ideia de equidade, traz consigo urn
coeficiente de incerteza quanto ao ordenamento vigente e conteudo das decisoes a
serem proferidas. Tal contingencia, como observa Chaim Perelman, dificilmente e
aceita "por mentalidades de perfis mais cienti.ficos e especialmente para os !Ogicos ". 8 A atitude etipica do raciocinio positivista extremado que, em seu apego ao
valor segurant;:a juridica, nao se rende aos imperativos de justit;:a.

Ha

Op. cit., p. 171.

La l6gica Jurfdica y Ia Nueva Ret6rica. 1. ed. Espanhola. Madrid: Editorial Civitas, S. A., 1979,
8, p. 20.

Cap. 6 I Justi~a e Seguran~a Juridica

MM

Arist6teles, com sabedoria, comparou a equidade aregua de Lesbos que, diferentemente da n!gua de ferro, era flexivel, amoldando-se a irregularidade do relevo. Na equidade, o juiz executa tarefa semelbante, pois amolda as nonnas juridicas
as caracteristicas dos casos particulares, atentando para os aspectos singulares.
Enquanto equidade significa ajustir;a do caso concreto, o vocabulo equitativo corresponde a concre9ao da equidade.
De urn modo geral, as normas juridicas, dado o seu carater abstrato, contem
f6nnula que atinge uma generalidade de casos, que, apesar de possuirem denominador comum, se desassemelham em alguns ponlos. Em consequencia, para alguns
casos as norrnas revelam plena adequa<:ao e. para outros, se mostram impr6prias.
injustas. A aplica~o pura e simples da norma. sem qualquer adaptayao, muitas
vezes redunda em injusti9a para alguns casos, pois ''summum jus summa injuria",
como ensinavam os romanos.
A equidade favorece a aplicar;ao da justi9a substancial. Nao e a generalidade
da norma juridica que induz a pratica da equidade, como equivocadamente expijem alguns autores.~ Tal caracteristica indica apenas que as normas se aplicam
a todos que se cncontram em igual situar;ao, enquanto abstratividade consiste em
compor a norma com o menor nillnero possivel de particulariza9oes. a fim de que
possa alcan9ar maior extensao, isto e, um contingcnte maior de situayoes. Neste
alargamento descritivo da hip6tese normativa e que reside a causa indutora da
dec~o por equidade.
0 julgamento por equidade e especialissimo e se limita as hip6teses relacionadas no ord.enamento. As questoes afetas, por exemplo, a guarda de menores se
sujeitam a ampla apreciar;ao do magistrado, que deve fundar o seu julgamento
nas exigencias do caso concreto, considerando sempre a melhor conveniencia da
crian9a ou do adolescente.
Ao aplicar a equidade o juiz deve se apoiar em principios, assentados no Direito ou oa Moral, e oao em caprichos ou meras preferencias.
Ligada ajusti<:a comutati a em geral ea apuca9ao pelos tribunais da clausula
rebus sic stantibus, pela qual a mudan9a, na fase de execucao dos contratos, das
condi9oes existentes a epoca da formacao destes. autoriza a revisao contratual, reajustando as obrigacoes assumidas, a fim de adequa-las avontade inicial das partes.
Tal pratica configura a equidade, pois garante o equilibrio dos neg6cios.
0 Estado Democnitico de Direito, que se apoia na divisao e equi lfbrio entre
os Tres Poderes, nao autoriza a f6rmula do Estado sem lei, preconizada por Platao
e, posteriormente, abandonada diante do convencimento de que nao baveria na
sociedade juizes sabios em numero suficiente ao volume de casos. A dificuldade
9

KAUFMANN, Arthur. Op. cit., p. 268. Em Iugar da caracteristica obstrotividode, Kaufmann

apontou o elevado nivel de generalidode das normas gregas como o motivo que levou Arist6teles, em Etica Nicomano, a recorrer equidode para corrigir "los defectos cousodos por
/o genera/idad de las /eyes ".

Mi:M

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

maior nao seria esta, mas a necessidade imperiosa de a ordem j urfdica oferecer
seguranr;a juridica a sociedadc.
Ao Iongo da hist6ria, a partir do seculo XIX, com a doutrina do Direito Livre,
correntes bcnneneuticas vem se manifestando a favor de maior liberdade para os
juizes. especialmeote nas qucstoes que envolvem a justirya social. Preconiza-se
para o magistrado o poder de decidir favoravelmente aos mais fracos, ainda contra
legem. Na atualidade, esta Iinha de pensamento e desenvolvida pelo chamado uso
ultcl'l1atii'O dn Direiro, que lem em Hamilton B. de Carvalho, em nosso pais, o seu
principal coritcu. 0 Dircito, exposto em suas difcrentes formas de expressao, e
considcrado Ltma imposi9ao da ideologia domi nante e revela os interesses predominames na sociedade. Tal orienta9ao nao pode ser identificada como pnitica da
eq uidade, uma vez que reivindica ajustiya ainda contra a lei. 0 uso altemativo do
Direito, tambem denomioado Direito A ltemativo, se funda em filosofia idealista,
mas sem apoio na Ciencia em geral. Em urn Estado Democnitico de Direito as
grandes transfonna9oes nao pouem advir do Poder Judic ia.rio, que car~::ce de Icgiti midade para as refom1as; hao de ser de iniciativa do Poder Legislativo e na forma
consti tucional.
A expectativa por urn judiciano sintonizado com os anseios politicos da sociedade, em que o papel a ele reservado nao e de mero aplicador da ordem juridica. mas de urn de seus artifices, leva juristas da estirpe de Boaventura de Sousa
Santos a verem na atua9ao desse poder, especial mentc em alguns paises latino_-americanos, uma contrarrevolu~iio juridica. 0 ativismo conservador consistiria,
conforrne o jurista portugues, "em neutrali:ar, por via judicial, muilo dos avanr;os
democraticos que foram conquistados ao Iongo das duas ultimas decadas pela
via politica. quase sempre a partir de novas Constituir;oes ''. 1 Considerando alguns casos levados aos tribunais, como o de anistia dos torturadores envolvidos
no Movimento de 1964, a criminalizac;:ao de membros do Movimento Sem Terra,
ac;:oes judiciais pendentes de reconhecimento do acesso a educa9ii0 de negros e
indios, Boaventura de Sousa Santos yeo judiciario brasileiro comprometido com
o ativismo reaciomirio, impeditivo da efctividade e eficacia dos princlpios constitu cionais. A inclusao do Judiciario brasileiro, na propalada contrarrevoluc;:ao, emanifestamente precipitada, pois se apoia em casos isolados, sem Iiames ideo16gicos
e sem a necessaria fundamenta9ao.
34. JOHN RAWLS E A JUSTI<;A EQUITATIVA

A reoria dajusti~a equitativa, desenvolvida pelo norte-americana John Rawls

( I 921-2002), difere da generalidade das abordagens relativas acausa final do Dire iLo, poi s nao se aplica as rela9oes interindividuais, aos fatos do cotidiano, mas
as instituiroes sociais mais imporrantes. A sua teoria esta voltada ajustit;a distributila, pois estuda os pararnetros a serem considerados na atribuic;:ao de direitos
10

Boaventura de Sousa Santos, cf. texto divulgado em Folha de Sao Paulo: http//wwwl.folha.
uol.com.br/fsp/opiniao/fz0412200909.htm

Cap. 6

I Justi.;a e Seguran.;a Juridica

MM

e deveres pelos organismos sociais. 0 foco de seu estudo concentra-se na constituiyao polili ca e nas disposi96es sociais e econ6micas mais relevantes, enquanto as
desigualdades sociais sao questionadas com s6lido embasamento fi los6fico.
Na observa9ao de anali slas, John Rawls teria hannonizado duas alas do liberalismo polfticu: a daS liberdades individuais e a dedicada a redistribui9a0 dos
bens no meio social. Esta perspectiva de estudo tern a ver com a sua experiencia
docente na Universidade de Harvard, onde lecionou Filoso fia Polftica. A partir da
obra Uma Teoria da Jusrir;a, lao9ada em 197 1, John Rawls se impos no cenario
intemacional como um dos poucos (il6sofos politicos de destaquc no seculo XX.
Posterior aqucla obra, publicou 0 liberalismo politico, onde revisou a doutrina
exposta na primeira obra e aprofundou em seus argumentos.
Em sua Teoria da Justi~a . Jolm Rawls desenvolve uma critica a duas correntes do pensamcnto filos6fico: o intuicionismo e o utilitarismo. Sabre o intuicionismo. considera que para a corrente ha diversos princfpios de justi9a, as vezes
contrapostos e sem que se tenha lllll criterio indicador da preva lencia do principio
para todos os casos. Diante do con1l ito, o pesquisador, guiado por sua intuiyao,
seleciona o principia rna is adequado ao caso em analise. Em abstrato nao haveria,
assirn, uma hi erarquia entre os princfpios. Alem deste ponto falho, haveria outros:
nao se distinguem, com seguranya, as intui96es corretas das incorretas, oem as
intui9oes ern face das impressoes ou simples palpites. Nao obstante, Rawls admite
o apelo, em ultimo caso, aos principios intuitivos na elaborayao de urna teoria da
justi9a. Dada esta concessao, alguns autores aproxirnam Rawls do intuicionismo,
como Varnirch Chacon, ao afim1ar: "Um certo intuicionismo permeia a visao de
John R(lw/s ... " 11
0 utilitarismo se util iza apenas de argumentos pragmaticos, ou seja, o que
enfatiza as consequencias. Em suas objes:oes ao utilitarismo, o fil6sofo-politico tomou como referencia o principia que institui afelicidade gera/ como pararnetro de
avalia9ao dos atos. Quando se discutern as solu9oes aplicaveis as questoes rnorais,
o metodo utilitarista prioriza as formula~ favoniveis ao bem-estar social. A rejeic;:ao
ao utilitarismo toma por base a concep9ao teleol6gica ou consequencialista, que
avalia as as;oes no plano mora l em fu n9ao dos resultados a screm alcao<;:ados e
previamente avaliados. Para John Rawls, ao cootni.rio, o fundamental na aferi9ao
moral sao as qualidades intrinsecas aos atos. Ha aspectos relevantes no utilitarismo
e urn deles eo seu carater igualitario, pois nao pende para detenninadas ideologias
ou rcl igioes nem se nutre de preconceitos.

11

Em lntrodu!;1iO a1. ed. brasllelra da obra de John Rawls- Uma Teoria da Justi ~ -, Brasilia:,
Universidade de Brasilia, 1981. p. 4. Na doutrina de Rawls, Va m ireh Chacon vislumbra: "Ha
um jusnoturalismo implfcito no lnser~iio de suo concep~iio de justi~a numa visiio moral, em-

bora a justi~a posse a adquirir uma outonomio hist6rica, a/em do veu inicio/ do ignorlincio,
no livre jogo dos for~os hist6ricas, aindo limit6veis pelos fracas em nome do contratuolismo
in/cia/. 0 debate politico ope/a a este consenso etico." Op. cit., p. 18.

M:!M

Filosofia do Direito 1 Paulo Nader

Ao analisar a distribui~ao dos bens coletivos, Rawls contesta o criteria subjctivo de aplica<riio do princfpio da igualdade, defendido pelo ulilitarismo na pro1110\<i<> do bem-estar social, pois tal orientayao seria bastante onerosa para a socic.:dadc. A salisfayao dos membros da sociedade deveria ter por medida os bens
primarios, considerados estes objetivamente. 12 Rawls discrimina cinco tipos de
bcns primaries: a) liberdade de pensamento e de consciencia, como dircitos necessaries a participa~ao conscieote em uma sociedade estruturada; b) liberdades
de movimenta~ao e escolha de atividade a vista das disponibilidades; c) cargos
pt:rbl icos, posi<rocs de au tori dade e respectivos poderes e prerrogativas; d) rend a
e patrim6nio como instrumentos destinados aos mais diversos fins ; e) ambiente
social favoravel ao autorrespeito, a fim de que se possa alcanc;ar, com confian~a,
us 1nc.:tas pessoais.
Uma das concepc;oes mais importantes na teoria da ju sti~a de Rawls e o contratualismo, visto como um contrato hipotetico firmado pelos individuos livres e
que lorna possivcl a sociedade, onde cada qual deve cumprir as obrigac;oes contraidas no acordo sob detenninadas condi9oes ideais. Dentro desta linha de pensamento. fundamental e o estudo e defini~ao da condi~iio original ou seja, da ideologia
implicita no acordo firmado. Como o autor enfatiza. o acordo e hipotetico namedida em que indagamos o que as pessoas poderiam acordm; ou acordariam e niio
o que acordaram. E tambem a-hist6rico na medida em que niio imaginamos que
o ucordo tenha sido firmado, ou venha a se-lo. Por outro Iado, ainda que o fosse,
nao faria qualquer diferenc;a .'l
Na amilise de Gargarella, o contratualismo responde a duas indaga9oes basicas a qualquer teoria moral. Aprimeira, sabre o tcor das exigencias que nos sao
feitas pela moral, o contratualismo afirma que as obrigac;oes sao as que nos comprometemos a cumprir. A segunda, relativa aos motives por que devemos obedecer
a cefU!.s normas, o contratualismo declara que a justificativa da obrigac;ao decorre
do compromisso assumido. 14 Com o contratualismo, o pensamento politico se desliga da instancia religiosa eo poder da autoridade e uma decorrencia do contrato

lirmado pelos individuos.

A concepc;:ao de Rawls difere do contratualismo nao assentado em condic;:oes
idea is. como ode Hobbes, impotente para assirnilar a essencia da moralidade. No
ambito da Filosofia Politica ba pensadores que rejeitam todas as modalidades contratuali stas e sob fundamento da inexistencia de acordos celebrados historicamente. A posic;:ao de John Rawls, ao se firmar em bases abstratas, nao formadas avista
de realidades coocretas, sc mostra vu lneravel diante do individuo situado.

12

13
14

A critica de John Rawls as correntes intuicionlsta e utilitarista e anallsada em conformidade

com Roberto Gargarella, em As Teorias da Justi~ depois de Rawls - Urn breve manual de
filosofia polftlca. 1. ed., Sao Paulo: Martins Fontes, 2005, capitulo 1. p. 1 e seguinte.s.
RALWS, John. Justi~ como Equidade- Uma Reformulac;ao. 1. ed. Sao Paulo: Martins Fontes,
2003, 6.2, p. 23
GARGARELLA, Roberto. Op. cit., cap. 1, p. 14.

Cap. 6

I Justi~a e Seguran<;a Juridica

M:IM

No contratualismo de John Rawls impende esclarecer a respeito da condi9iio

original, ou seja, a situac;:ao em que se encontravarn os participantes do cootrato
hipotetico no momeoto do acordo. Sao importantes os esclarecimentos sobre a
condi9iio original, pois a partir dela se elaboram os cri teri os norteadores da justiya. Frise-se que, por ser hipotetico, o contrato social nao ocorreu historicamente.
Cada urn dos individuos foi movido pelo espirito de imparcialidade, pois nenhum
possuia a consciencia de suas circw1stancias. 0 "wiu de ignorancia " imped.ia-Jhes
de Ievar em considerayao suas condiyoes, como capacidade, grau de inteligencia,
status social. rar;:a, entre outros trar;:os pessoais. Por outro !ado, os participantes
do contrato bipotetico estavam informados sobre os avan9os que se operavam no
campo das ciencias sociais.
Por desconhecerem as suas pr6prias circunstancias, os contratantes originais
niio se guiavam por intercsses pessoais em suas decisoes. Os rnotivos pelos quais
se deviam abstrair das contingencias expl icada por Rawls: "... que as condi95es para urn acordo equitativo entre pessoas livres e iguais sobre os principios
primeiros dejusli9a para aquela estrutura tern de eliminar as p osi9oes vantajosas
de negocia9tio que, com o passar do tempo, inevitavelmente surgem em qualquer
sociedade como resultado de tendencias sociais e hist6ricas cumulativas. '' Sobre
a estrutura basica, nenhum acordo sobre principios de justic;:a deveria ser firmado
movido por vantagens e influeocias acideotais. Diferentemente da perspectiva de
an8.lise de Locke, o acordo nao visava a uma forma de governo e sim "aos princlpios primeiros de justi9a para a estrutura basica ". 15
Quando se tinha de escolher urn principio entre varios apresentados sobre
determinada materia, os contratantes imaginanos recorriam a uma hierarquia, para
a elabora~ao da qual se consideravam os piores resultados. Assim, prevalecia o
principio cujo pior resultado fosse superior ao dos demais. Se urn principio, por
eXemplo, por maiores virtudes que reunisse, fosse capaz de levar a escravidao,
baveria de ser rejeitado dado o seu mais elevado indice negativo. ' 6
0 primeiro principia de justic;:a aP,urado entre os participantes do contrato
hipotetico diz respeito a liberdade basica individual, que deve possuir a rnaior extensao compativel com a liberdade de todos.
0 segundo principia diz respeito a igualdade . .E 0 principia da diferen9a , que
regula a distribui~ao dos recursos da sociedade. A ideia basica nao se assernelha
ao modelo mais comum de justi~ distributiva das sociedades contemporaneas.
Este modelo atual se orienta pclo principia da igualdade de oportunidades, pelo
qual a d.istribui~ao sera justa se todos tiveram identica oportunidade de receber
determinado quinhao. Para Rawls, tal criterio, isoladamente, nao propicia uma
justiya verdadeira, dada a diferenc;:a natural entre as capacidades, inteligencias, talentos. A igualdade de oportunidade sera justa quando o sistema social for dotado
de mecanismo que amplie as expectativas dos menos favorecidos. Este ponto e

1S
16

RALWS, John. Op. cit., 6.2, p. 22 e 23.

Cf. GARGARELLA, Roberto. Op. cit., cap. 1, P- 24.

M:fM

Fllosofia do Direito

I Paulo Nader

da maior importancia na teoria de Rawls, pois a igualdade de oportunidades, nao

acompanhada de compensa9ii0 aos inferiorizados em sua fonna9ao genetica ou
origem social. se torna urn direito meramente semantico, sem resultados pnHicos,
j ustamente porque as oportunidades nao poderao ser aproveitadas ern uma sociedadc competitiva.
35. SEGURAN~A JUR(DICA

35.1. No~ao e importancia da seguran~;a em gcral. Este valor, em todas as

suas dimensoes, e indispensavel ao bern-estar das pessoas. A seguran~a pode ser
considerada objetiva ou subjetivamentc. Sob o primeiro aspecto e garantia efetiva
de que os interesses principais dos seres bumanos se encontram devidamente protegidos. Dentro desta perspectiva, pode-se falar em seguran(,'a da incolumidade
fisica. quando o Estado se acha organizado para a defesa dos membros da sociedade; ern seguram;a da sat/de, quando os 6rgaos publicos dispoem de rede medico-hospitalar, serviyos de pronto atendimento, devidamente equipados e compatfveis
com as demandas; em seguran9a}uridica na hip6tese de o Estado apresentar uma
ordem juridica bern definida, acessfvel ao con hecimento do cidadao comum e protetora dos direitos humanos fundamentais.
Sob o aspecto subjetivo, ba seguran9a quando, atendidas as condi9oes objetivas, os individuos se sentem efetivarnente protegidos em seus legitimos interesses. Em ambos os sentidos a seguran9a importante: objetivamenle, porque sem
eta a pessoa natura l se desestabiliza; subjetivarnente, de vez que esta scgurant;:a
necessaria ao equilfbrio e tranquilidade, indispensaveis ao desempenho dos varios
papeis reservados a pessoa natural, tanto no cenario familiar, quanto no ambito do
trabalho.

7 35.2. No~;ao de seguran~a juridica. Ha niveis de seguran9a juridica, dai o

seu conceito depender do grau de ex igencia do jurista. Para alguns, de formayao
positivista, o valor consiste em um sabe1: a que se ater. Sob o aspecto objetivo a
ordem jurfdica deve reunir os predicados necessarios ao saber a que se ater; subjetivamente consiste na certeza de que a ordem juridica se apresenta acessivel ao
conhecjmento. alem de proteger os direitos fundarnentais. 0 valor seguranrya juridica e importante para a pessoa natural como tambern para a pessoa juridica, que
precisa se organiz ar em conformidade com o ordenamento vigente.
A seguranya juridica nao satisfaz as aspirac;:oes a pen as com detern1inados predicados ou virtudes do ordenamento; requer urn conjunto de outros fatores ligados
a efetividade das nonnas jurfdicas, como o acesso a assistencia juridica e a prestat;:ao j urisdicional em tempo razoavel e de acordo com o grau de urgencia que os
casos apresentam.

35.3. Priodpios ligados Politica. 0 a priori fundamental para se chegar

seguranc;:a juridica consiste na estruturayao democratica do Estado. Cabe a este organizar-se constitucionalmente sob os principios da Ciencia PoHtica, de lal modo

Cap. 6

I Justic;a e Seguranc;a Juridica

M:fM

que haja equilibria entre os Podercs, nenhum a9ambarcando fun9oes pr6prias

de outro.
0 Estado Democratico de Dircito nao se caracleriza apenas como govcrno
do povo, para o povo e pelo povo. E fundamental, em nosso entendimento, o respcito aos di reitos humanos fundamentais. Estes, alem de inscritos na constitui<;ao,
dcvem ser protegidos por mecanismos que garantam, com a necessaria celeridade,
a sua preserva<;ao nos casas concretos. Nao bastam, assim, as e leic;:oes gerais nem
a deli niyilo legal dos direitos fundamentais; ha de haver os instrumentos legais de
efctiva<;ao destcs di reitos e, para tanto, e rclevanle a organizayao da assistencia
judiciaria, alem de urn judiciario bem estruturado, para dar o seu a cada urn em
tempo uti!. Acesso a j usti<;a nao devc ser visto apenas como conjunto de meios
para se expor urn pleito judicial, mas acesso a justic;:a substancial, mediante efetiva
presta<;ao j urisdiciona l.
35.4. Principios especificos. Como e intuitivo, o primeiro requisito, na perspectiva do saher a que se ater cons iste oa positividade do Direito, na cxistencia
de urn ordenamento disciplinador do convivio social. Positividade significa ordem
juridica, independente de sua fonna de exposi<;ao, que pode ser escrita ou oral. 0
importante e que o conj unto normati vo seja imposto coercitivamente pelo Estado.
Ea estata/idade ou estadua/idade- chancela do Estado- que qualifica o Direito
como positivo e nao a circunstancia de ser escrito.
A justi<;a que se deseja dislribufda pelos tribunais nao pode vir senao pe los
criterios da lei. Esta deve ser aperfeic;:oada, a fim de se tornar apta a promover o
bem nas relayoes interindi viduais. Nao somente a normae o valor consagrado hao
de acatar certos principios; tambem os fatos considerados. Alem de organizar o
Estado. as leis disciplinam as rela9oes sociais e, para tanto, o legislador deve ser
urn aten to observador dos acontecimentos, do avan90 da ciencia, dos prodigies
tecno16gicos. Uma lei que envelhece durante a vigencia e nao e substituida, dado
o seu anacronismo, tende a ser inadequada quando nao submetida a interpreta9ao
hist6rico-evolutiva, mas nem sempre o tipo de norma comporta tal exegese, caso
em que irremediavelmente a sua aplicac;:ao podenl gerar uma solus:ao injusta. Compete, assim, ao legislador, a constante vigilia dos fatos, a fim de inovar a ordem
juridica, aper[eic;:oando-a sempre na trilogia do jato, do valor e da norma.
Nao apenas o Dire ito codificado. proprio dos sistemas ligados a tradir;ao romano-gennanica, possui condi9oes de sati sfazer as exigencias da seguran<;ajuridica; tarnbem o sistema anglo-americano, baseado nos precedeotes judiciais. 0 Jus
scripTum, em principia, se revela superior sob esta perspectiva de analise, mas tudo
depende de como se apreseota. Se a linguagem se revela impr6pria, inacessivel a
compreensao, ou se os diversos instrumentos legais nao formam um todo barmonico e coerente, mas conflitante, a le i obscurecc o Direito e, em Iugar de promover
o valor seguranc;:a, gera a inceneza do Direito.

0 Direito fundado na experiencia dos tribunais, como na Inglaterra e Estados

Un idos da America do Norte, constitui urn metoda de definic;:ao do Direito que

M:fM

Rlo sofia do D1re1to

I Paulo Nader

pode levar tanto a seguranr,:a quanto a incerteza jurfdica. 0 importante e que se

apresente accssivel aos seus destinatarios, mediante publicidade suficiente. Este
sistema tende a cxigir maier pesquisa dos profissionais. Em oosso sistema, de tradi9ao romano-gennanica, as vezes a si mples leitura dos c6digos oferece a resposta
desejada, embora em grande ournero de situac;:5es e fundamental 0 acompanhamento da interpreta~j:ao pelos tribunais superiores.
0 Jus Positum deve estar organizado com rnetodos adequados, harmonicamente, a fim de favorecer a sua compreensao. Em se tratando de Direito escrito,
sobreleva de importancia a linguagem utilizada pelo legislador, que deve ser clam, simples, concisa e suficiente, ao alcance do entendimento da cultura mediana. A tenninologia juridica nao deve ser abandonada em favor da acessibilidade,
mas aplicada com oportunidade, sem o emprego abusivo de tennos tecnicos. Ja se
pretendeu, em nosso pais, a criayao de c6digo popular, elaborado apenas com a
linguagem comum. Tal ideia, como nao poderia ser diferente, olio prosperou, pois
implicaria a renuncia aos recursos tecnicos fornecidos pe la terminologia juridica.
Esta, se de urn !ado se apresenta inacessivel ao leigo, de outro contribui para a
precisao do pensamento jurfdico.
0 Direito deve estar organizado de tal forma que ioduza a maxima efetividade de suas norrnas. Quando nao cumprido pelos destinatarios nem aplicado pelos
tribunais, constitui tetra morta e nao realiza o valor seguranya juridica. A coar,:ao
e a san~ao, quando se impoem adequadarnente aos titulares dos deveres juridicos,
proJ?.orcionam aos interessados a devida garantia. Ha sant;:oes que penalizam os
infratores apenas fipanceiramente, tornando-se in6cuas ern relar,:ao aos abastados,
principalmente quando as cifras sao m6dicas. Em tais casos a sanr,:ao nao representa desestimulo a quem pretende praticar o iHcito. Se a multa pelo nao pagamento
da taxa condominia! nao pode ultrapassar a do is por cento do debito, nao se tern, in
caSJ4, urn estimu lo para se colocar urn freio aos rnaus pagadores.
Os conceitos juridicos indeterminados, como maus tratos, reprovabilidade e
utividade de risco, prevista esta DO paragrafo uoico do artigo 927 do C6digo Civil,
e as clausulas gerais, como boa-fe objetiva, bons costumes,.funyiio social do contrato, cootem indefinir,:oes ou vaguidades que nao favorecem a seguranij:a jurfdica.
Para Arthur Kaufmann tais recursos empregados pelo legislador "... amea9am a
seguran9a jurfdica. pois subsiste o perigo de uma jurisprudencia consideravelmerzte divergente e, por isso, umafa/ta de certeza sobre o que e Direito... " Em sua
opiniao, as normas casuisticas, que preveem os cases em sua singularidade, bene.ficiam em alto grau o valor seguranr,:a jurfdica, mas podem prejudicar, na aplicayao
da lei pelo juiz, a justi~j:a do caso concreto. 17 0 metodo adotado pelo Codigo Civil
de 2002 e misto, pois conjuga as normas que retmem conceitos juridicos indeterminados, clausulas gerais e normas casuisticas.
Os conceitos juridicos indetenninados e as clliusulas gerais dao as leis u.m
permanente sentido de atualidade, pois a sua leitura se faz nos fatos sociais e, a
17

Op. cit., p. 350.

Cap. 6 I Justi~a e Seguran~a Jurfdica

rnedjda que estes se modificam, eles reoovam a compreeosao das normas jurfdicas.
Se nao favorecem a seguranc;:a juridica nao chegam, todavia, a ser nocivas a estc
valor, pois a resposta que se procura deve cstar na rcalidade objetiva, nos costumes
e na pnitica dos tribunais. Estes se valem das regras da e.xperiencia para a transformac;:ao do abstrato da norma em fato concreto.
Os conceitos juridicos iodelerminados e cbiusulas gerais nao se confundem.
Nos primeiros a vaguidade ou imprecisao se encontra na hipotese ou suposto da
norma e nao na disposi9iio ou consequencia, enquanto nas clausulas gerais a imprecisao esta na hip6tese e, ainda, na consequencia. Na chamada atividade de risco, acima relerida, a vaguidade esta apenas na hip6tesc ou suposto. Neste caso a
norma pode gerar duvida se uma detenninada pnitica configura ou nao atividade
de risco, nao a sua consequeocia, que se acha definida no C6digo Civil como um
dos casos de incidencia da responsabilidade objetiva. Nafun(:iio social do contrato a imprecisao esta tanto na hip6tcse quanto na rusposis:ao. 18
0 principia da irretroatividade da lei constitui uma das bases do valor seguranc;:a juridica, do saber a que seater, tanto que e coosagrado pela Constituiyao da
Republica, a vista do artigo 5, inciso XXXVI. Tal dispositive impede que a lei
prejudique o dire ito adquirido, o ato juridico perfeito e a coisa julgada. Aplicando-se o argumento a contrario sensu, tem-se que nao ha impedimeoto ao efeito retroativo afora aquelas circunstancias. 0 principia sub examine constitui, tambem, urn
dos pilares dos regimes democraticos, tanto que nos Estados de excec;:ao uma das
primeiras providencias a suspensao dos direilos e garantias fimdamentais, entre
os quais a irretroatividade da lei se insere.
A interpretayao judicial desperta a atenc;:ao dos juristas, especialmente quanto
aperspectiva da seguran.;:ajuridica. Sabemos que, por mais clara e definida a norrna juridica, e sempre indispensavel a sua interpretar;ao, nem que esta se limite a
..simples leitura do texto. Eque as nom1as nao sao como as ilhas no imenso oceano.
Estao interligadas umas as outras, de tal sorte que nenhuma delas possui sentido isoladamente. A iuterpretac;:ao nece~sariamente deve ser sistematica, ou seja, e
indispensavel conhecer o todo no qual as normas se inserem, para tirar destas as
conclusoes devidas.
Tao importante e a certeza do Direito que o ordenamento juridico possuj
rnecanismos que visam a unificayao jurisprudencial, como o recurso especial ou as
sumulas dos tribunais superiores. A evoluc;:ao jurisprudeocial e a atualizac;:ao legislativa sao necessarias para que o Direito seja urn instrumento do progresso e nao
urn obstaculo ao avanc;:o social. Tais mudan9as exigem sempre urna adaptac;:ao de
conduta dos destinatarios das inovac;:oes e dos profissionais do Direito, que necessariamente devem se reciclar, sob pena de perderem a aptidao para o exercicio de
suas func;:oes. Dai alguns setores, apegados a lei da inercia, resistirem a mudanc;:as.
Estas, todavia, devem ser precerudas de arnplos estudos e da certeza de que as ino-

18

HADDAD GALVAO, Bruno. Diferen~a entre Clausula Geral e Conceito Juridico lndeterminado,
estudo dlvulgado em 15.07.2008, cf. site http://www.sosconcurseiros.com.br.

M:fM

Filosofia do Dlreito

Paulo Nader

va~oes aperfei~oarao a ordem juridica, atendendo aos anscios da sociedade. 0 legislador nao pode transformar a sociedade em urn grande laborat6rio de experiencias. movido pela ideia de que se a nova lei nao trouxer bons resultados podera ser
revogada. Uma lei equivocada pode causar danos, ainda que seja constitucional,
e sabc:mos que a teoria da responsabilidade civil nao da cobertura a t:ai s prejufzos.
Ta nto a ordem juridica, que se mantem estatica enquanto os fatos se modificam,
quanto a que cvolui desordenadamente atentam contra o valor seguranya jurfdica.
A mudan9a oa orienta.;:ao dos tribunais, refletida em sua jurisprudencia, pode
surpreeoder os destinatarios de detem1inadas leis, ao passar a exigir conduta diversa a anterionnente definida e, com isto, causando-lhes eventualmcnte prejuizos.
Estes nao sao suscetiveis de reparac;ao. pais nao decorrem de ato ilfcito. A duvida
que setores da doutrina levantam diz respeito aos que se orientaram de acordo com
a jurisprudenci a anterior, entendendo que os seus interesses devem ser protegidos
pdo novo enlendimento dos tribunais, pois, do contrario, haveria punit;:ao para
quem pautou a sua conduta de acordo com a diretriz jurisprudencial. Dependendo
da materia de que se trata, patcnteada a boa-fe do infrator, a sua conduta, pensamos. deve ser avaliada com equidade.
Em materia processual, ba diversos principios que promovem a seguranc;a
juridica. Urn dcles eo do juiz natural, pelo qual os julgamentos devem se realizar
por tribunais competenles, afastando-se, assim, a prestac;ao jurisdicional por tribunai de excec;ao. Para a efetiva garantia, o principia deve estar previsto na constitu~ao. como ocorre em nosso pais. Para que a causa final do Direito prevale.;:a
- justic;a - nao bastam leis materiais sabias ou procedimentos confom1e a razao,
pois e mister que o julgador esteja imbufdo do prop6sito de dar o seu a cada urn.
Pertinente as leis de fundo, sao essenciais aseguram;ajuridica, ainda, os principios
do devido processo legal, o do contradit6rio, o do direito da amp/a defesa, o da
inofastahilidade do contro!ejurisdiciona!, o da igualdade, o da pub!icidade. lnerentc a seguranc;a sao as exigencias de que as decisoes judieiais devem apresentar,
necessariamente, a fundamenta.;:ao de fato e de Direito, ou seja, o juiz deve indicar
no decisum a interpretac;ao da quaestiofacti e da quaestio iuris. Na diagnose dos
fatos o julgador emite a sua conclusao sobre os fatos controvertidos e as razoes indutoras de sua convicc;:ao, tam bern assim procedendo quanta adiagnose do Direito.
. A seguran.;:a juridica nao se assenta apeoas em uma aperfei.;:oada ordem juridica c na jurisprudencia unifonne dos tribunais. Requer tamberu a clareza dos
neg6cios juridicos e a sua sintooia com a lcgislac;ao vigente. Um contrato mal redigido, por exemplo, tende a provocar incerteza e desentendimento entre as partes.

36. CONCEP~AO HUMANISTA DO DIREITO

No Estado Dernocratico de Direito, fundado no respeito a ordem constitucional e onde os direitos fundamentais da pessoa sao proclamados, o comum e a
legislac;:ao guardar sintonia com o valor justit;:a. Apenas excepcionalmente as leis
se revelam injustas e, quando isto ocorre, e em decorrencia de inepcia do legislador

Cap. 6

I Justi~a e Seguran~a Jurfdica

M:fM

e nao de uma organizat;:ao estatal comprometida com ideologia distanciada dos

anseios da populac;:ao.
Em urn Estado rcgularmentc estruturado, onde os Poderes cumprcm a sua
missao sem exorbitancia nas func;oes, a ordem juridica tende a ser substancialmente justa e acatada voluntariamente por seus dcstinatarios, seguida pelos 6rgaos da
administrac;:ao e aplicada pcla instancia judicial. 0 papel da jurisprudencia se revela fundamental para a uni formidade da interpretac;:ao e, conseguintemente, para
favorecer a segW"anc;:a juridica. 0 Estado Democnitico de Direito nao faz do juiz
urn ser inerte; nao lhe retira a iniciativa de desenvolver a inlerpretat;:i'io atualizadora, apenas nao Ihe da morivac;:oes para julgar contra legem, dado que as inovac;:ocs
e reformas legais sao atribuic;:oes do Legislative.
No Estado Oemocnitico de Oireito cada povo escolhe o seu destino, e suas
instituic;:oes refletem o querer colerivo. A evoluc;:ao deve ter o seu inicio nas discussues em assembleias, tanto as populares quanta as partidarias e as do Poder
Legislative. Neste inicio de milenio oao se poe em duvida a supremacia do Estado
Democnitico de Direito, apenas se discute o seu aperfeic;:oamento, a elimina((ao de
falbas. vicios e desigualdades sociais. Onde houver contradic;:oes. mecanjsmos de
correyao se tomam necessaries e as fonnulas a serem seguidas, necessariamente,
devem scr constitucionais.
Dada a nonnalidade democratica, a quesHio que se apresenta, sob o iingulo da
ordem juridica, sc prende as leis injustas. que podern ser por destinar;ao, casuais
e eventuais. Os Estados Democniticos de Direito nao estao isentos do surgiruento
destas cspecies de leis. Embora as injustas por destinat;iio- as planejadas com a
conscH~nci a do desvio etico - sejam mais comuns nos Estados totalitarios, incidem tambem naqueles Estados e sob as motivac;:oes mais diversas. Nas casuais,
a injustic;:a e acidental e decorrente nao de ma-fe do legislador, mas de erro na
elaborar;:ao do estatuto legal. Classificamos como eventuais as leis que, em face
da abstratividade de suas nonnas. se revelarn inadequadas. improprias, injustas
para detem1inadas hip6teses. Ou seja, para alguns casas se mostram justas e, para
outros, injustas.
0 Cato de se vivcr em um Estado assim organizado. qualquer que seja o Continente, nao djspensa a Filosofia do Direito de desenvolver estudos tomando em
considerar;:ao o Estado autotitario. A scientia allior nao se prende ao tempo e ao
espar;:o, dai as suas reflexoes screm valiosas universalmente. E imperioso que se
tenba duplicidade de orientar;:ao: uma aplicavel aos Estados democraticos, para os
quais sc prcconiza o cumprimento da ordem juridicae nao se concebe urn judiciario reformador; outra, tendo em vista os Estados de excer;:ao. E estes esUio sempre
presentes na hist6ria, como na Alemanha ao tempo do nacional-socialismo.
Nos Estados autoritarios, a ultima esperanr;:a e a atuac;:ao heroica do Judiciario. Nem sempre, porcm , as circunstancias favorecem a aluayao independente
dos tribuna is, dada a influencia pemiciosa do Executive. Robert Alexy transcrcve
os fundan1entos de uma decisao do Tribunal Constitucional Federal alemao, dos
quais selecionamos o excerto: "0 direito e a justi(:a nao estao a disposi9iio do

M:f:M

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

leglslodm: A ideia de que um legislador constitucional tudo pode ordenar a seu

bo!l-pra:er s ign{ficaria um retrocesso mentalidade de urn positivismo legal desprmido de valorac;ao, hti muito superado na ciencia e na praticajurldicas... " 19
Os priocipios do Direito Natural sao relevantes em todas as epocas e lugares,
independente da ideologia seguida em urn Estado. Ontologicamente nao constitui
instrumento ideol6gico, embora possa ser proclamado, nos mais diversos Estados,
sob fundamenta~ao diversa. Nos Estados totalitarios, os principios do Direito Natural sao invocados pelos juristas no combate ao regime; nos democrciticos, para
a justificac;:ao das instituic;:oes. Os dirigentes de tendencia absolutista, os ditadores
em gera l, sao avessos ideia do Direito Natural, pois este poe em destaque o
desvio da conduta etica, exaltando as liberdades individuais. Os socialistas mais
radicais chegaram a apontar o Direito Natural como instrumento ideol6gico, que
teri a por finalidade justificar a injustic;:a praticada nos Estados capitalistas. 0 Jus
Naturae nao
em sim, urna bandeira vinculada a qualquer regime politico ou
economico, mas uma principiologia capaz de aferir a adequayao dos institutos juridicos a ordem natural das coisas, ajustic;:a substancial.
A postura do jurista diante de uma lei injusta depende de sua formac;:ao filos6fica no Direito, do tipo de homo juridicus que e. Temos sustentado, ao Iongo da
alivtdade academica, que a soluc;:ao a ser dada pelo jurista as questoes relativas aos
conflitos entre normas, fatos e valores deve ser uma proje~ao do cooceito pessoal
do Dircito. Este possui carater instrumental e fomentador do discurso juridico.

e,

~o conflito

entre os valores justi~a e seguranya juridica, entendemos que este

ultimo deva prevale~er, salvo quando as leis injustas atentarem contra a dignidade
da pessoa natural, vida, liberdade ou igualdade de oportunidade. Concordamos
com John Rawls, quando afmna que "a injustir.a so e tolerirvel quando e necesstirio evitar injusth;:as ainda maiores ".20 Sea prevalencia generica fossc do valor
justi~.a , se ao juiz fosse dado, alem de decidir o caso,julgar as normas sob o angulo
do jtisto e negar a aplicac;:ao destas quando injustas, o ordenamento juridico deixaria de ofcrecer as garaolias necessanas a estabilidade social. 0 saber a que se ater
c o ponto de part ida para a distribui~ao da justi~a, dai dizer-se que a seguranc;:a juridica constitui valorfundante e a justis:a, va/orfundado. A sujei ~ao as leis injustas,
desde que estas nao cornprometam a dignidade da pessoa natural, o direito a vida,
a liberdade e a igualdade de oportunidade, constitui urn quinhao de sacrificio a ser
dado em pro! da ordem social.
Denomioamos concep9ao humanista do Direito a orientac;:ao que preconizamos para a bip6tese de leis conflitantes corn aqueles direitos naturais. Diversamente do que pensava Hans Kelsen, rejeitamos a ideia de separa~ao entre Direito
e Moral, entendendo que a normajuridica consagra sempre uma ideia dcjustic;:a e,
consequentemente, de bern. Para o eminente jurista-fi l6sofo, o Direito comportaria
qualquer conteudo, nao havendo, pois. limite etico para 0 legislador. 0 difereo-

19
20

Conceito e Validade do Direito. 1. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 7.

Uma Teoria da Justi~a . 1. ed., cit., 1, p. 28.

Cap. 6 I Justit;a e Segurant;a Juridlca

M:@M

cia! de nossa concepr;iio humanista do Direito consiste justamente oeste ponto,

pois consideramos essencial um limite etico para o legislador. Kelsen relativizou

"e,

a importaocia da justi~a, ao afirmar que ela

antes de tudo, uma caracleristica possivel. mas niio necessaria de uma ordem social... "21 Talvez o au tor tenha
pretendido afim1ar que a ordem social sobrevive ainda quando injusta. 0 autor
austriaco associou a ideia de j usti9a a de f elicidade, a exemplo de Platao, que afirmara ''so o Justo feli= e o injusto, desventurado ".22 Para o discipulo de Socrates,
em dialogos de Gorg ias e Repzlblica, a justi ya constitui a grande vi1tude do ser
humano, a fundamental, e a sua fun9ao e promover o equilibria, a harmonia entre
os membros da sociedade.
Ernbora scm teorizar as leis injustas, Norbert Hom, professor da Uni vers idade de Colonia, na Alemanha, rejeita a sua validade em casos extrernos: "Todo
legislador estatal ajirma querer criar leis j ustas. Mas as decisoes de valorfundamentadas em lei podem estar distanciadas de principios gerais de justir;a. especialmente nos casas de Estados niio legitimados democraticamente, de.forma que
deve caracterizar a lei como injusta (e neste sentido absurda) . Em coso extrema
tais leis niio tern ef eito juridico, mesmo que possam ser aplicadas .faticamente,
com ajuda do poder estatal. "23
0 limite etico a ser preservado pelo legis lador na elaboraryao de leis reside no
respcito a dignidade da pessoa natural e intangibilidade do direito a vida, a liberdade e aigualdade de oportunidade. A violaryao de qualquer urn destc::s principios
impede que as nonnas promulgadas substancializem o Direito. Cabe ao julgador,
por iniciativa pr6pria, constatar o respeito ao Limite etico, deixando de aplicar as
nonnas quando se convencer de que entram em conflito corn aqueles principios
fundamentai s. A contrario sensu, preservado o limite etico, a lei formalmenle valida deveni ser apUcada, ainda que se revele injusta.
A solu<;:ao preconizada pela concepr,:iio humanista do Direito, ja sustentada
em outros estudos de nossa autoria. ainda que nao corresponda aos mais elevados
anseios do jus to, se nos apresenta conciliat6ria, no essencial, dos valores justi~a e
segurans;a jwidica, ambos fundamentais ao bem-estar dos individuos. A rejeiryao
incondicional de uma lei injusta, ja vimos, atenta contra a seguranrya juridica de
seus destinatarios, a lem de conduzir ao absurdo de situar o judiciario como poder
revisor do legislativo. A hipotese diametralmente oposta, ou seja, de aplicaryao das
nonnas juridicas independente de seu conteudo etico, seria atentat6ri a aos direitos
humanos, pois o Direito deix.aria de ser urn meio de libertaryao para se transformar
em instrumento de opressao.
A concep r,:ao humanista do Direito encontra apoio, entre outros autores, em
Gustav Radbruch, que analisa a eventua l ocorrencia de conflito entre os valores

21
22
23

Que es Ia Justlcia? 3. ed. argent ina. Cordoba: Universidad Nacional de Cordoba, 1966, p. 11.
Apud, KELSEN, Hans. Op. cit., p. 12.
lntrodu~ao
Ciencia do Direito e Filosofia Juridica. Tradut;ao brasileira da 2. ed. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed itor, 2005, 2, p. 31.

..

usli~a

Filosofia do Olrelto

I Paulo Nader

e seguran9a e se posiciona, em principia, favonivel a prevalencia da lei in-

usta. A so lu9ao deve ser invertida quando o grau de injusti9a impoe urn sacrificio
nadmissivel: "0 conflito entre a justir;a e a seguranr;a juridic:a deve resolver-se
om a prima::iu do direito positivo sancionado pelo poder. ainda quando por seu
onte1ido seja inj usto e inconveniente, a niio ser que a contradiriio da lei p ositiva
om ajusti(a a/cance uma medida tiio insuportavel que deve considerar-se 'como
also dire ito . e ceder 0 passo aj usti\a .. 124
0

24

Apud KAUFMANN, Arthur. Op. cit., 352.

'

Sumario: 37. Considera~oes previas. 38. Coa~ao, san~ao e gara ntla juridica. 39. 0
significado da coa~ao para o Dlrelto. 40. Concl usoes. 41. llmites etlcos a coa~ao.

37. CONSIDERA<;OES PREVIAS

Ao mesmo tempo em que define as condutas interindividuais e dispoe sobre

modelos de organizac;:ao, o Direito Positivo apresenta urn mecanismo de forc;:a, que
visa a assegurar o cumprimento de suas disposic;:oes e a reparar, ou compensar violavi5es de direitos. Os sistemas juridicos sao dotados, assim, de coac;:ao, que e a for9li a servic;:o da ordem social. A sua importancia evital, pais o Direito enecessidade
imperiosa e nao mera conveniencia, niio devendo ficar ao alvedrio de seus destinatarios. A forc;:a se revela, assim, como instrumento valioso do Direito na busca da
estabi1idade social. 'Todavia, nao basta que o sistema juridico possua ampla previsao coativa, pois e indispensavel que a forc;:a seja apenas o complemento de uma
s6lida estrutura etica, a fim de que o Direito Positivo se imponha legitimamente
nas relac;:oes sociais. Eurn dado da experiencia que os homens, ainda quando ciosos do significado do Direito para a paz e bem-estar social, sao capazes de romper
oslac;:os de solidariedade e transgredir voluntariamente os mandamentos juridicos.
Em decorrencia da imperfeic;:ao humana, que permite a violac;:ao dos instrumentos
de controle social, e preciso que os sistemas juridicos aspirem a efetividade e.
para tanto, niio devem lirnitar-se a func;:ao diretiva, mas desenvolver tambern a
coativa, como salienta Arias Bustarnante. 1 Niio e suficiente, portanto, o teor etico
~ norrnas para se obter a observancia da lei; e indi spensavel que o ordenamento
juridico se utilize dos estimulos extras da coa9iio. san9ii0 e garantiajurldica. Para
Francesco Carnclutti, recorrer a forc;:a eimprescindivel ao Direito, pois "do mesmo
modo que para retificar a economia se deve operar economicamente, assim tambern para dominar as resistencias fisicas se deve operar fisicamente". 2 Para o jurista itaHano, o que distingue a forc;:a adotada pelo Direito da usada contra o Direito e
0 fun para 0 qual e empregada.
1
2

Ciencia y Filosofia del Derecho. 1. ed. Bue nos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America,
1961, p. 305.
Teoria Geral do Direito. Sao Paulo: Saraiva, 1942, p. 103.

MfM

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

Embora a coac;:ao revele uma dimensao psicol6gica, represcntada pelo tcmor

que infunde na consciencia e induz a obediencia, a forc;:a de que dispoe o Direito
possui tam bern a dimensao fisica . Ap6s destacar que a coa~i!o psicologica exercida
pelo Direito nao o distingue das demais ordens sociais, Hans Kelsen salienta que o
Dircito e uma ordem coativa oao por exercer aquele tipo de constrangimento, mas 1
porque produz coac;:ao fisica, materializada na privac;:ao da vida, liberdade, bens
econ6micos e outros interesses. 3
A coa9ao cstatal se manifesta, por exemplo, quando em juizo se determina a
execuc;:ao dos bens do devedor, a conduc;:ao debaixo de vara da testernunha faltosa
ou a prisao civi l do inadirnplente em obrigac;:ao alirnentar. Sem o poder de acionar
a forc;:a, o Judici:irio seria impotente para cumprir o dever do Estado de conceder a
prestac;:ao jurisdicional. A coac;:ao pode manifestar-se tanto na hip6tese de violac;ao
da ordem juridica quanto nos casos de tentativa, e em tais ocorrencias e legitimo o
emprego da fors;a pelos agentes de seguraoc;:a, que podcm exercitar o constrangimento fisico sobrc o responsavel pela conduta. Tal procedimento, limitando-se ao
necessaria, e de natureza licita. pois caracteri za a hip6tese do estrito curnprimento
do clever legal, previsto no C6digo Penal Brasileiro como excludente de ilicitude.
Diferentemente do passado, ern que aos particulares se permitia arnplamente
a pratica da coac;:ao na defesa de direitos, modemamente s6 em carater excepci.onal
se coosidera legitime tal procedimento. 0 rnonop6lio da coac;ao pertence ao Estado, que o cxercita pelo Poder Judiciario e por 6rgaos da administrac;:ao publica.
Juizes e tribunais, no ambito de sua competencia, impoem restric;:oes a liberdade
ou ao patrimoryio de pessoas; as autoridades municipais tern o poder de policia,
que lhes permite o emprego da forc;:a, como na hip6tese em que se detennina a
demoli~ao de obra nao aj ustada as posturas vigentes; a autoridade policial invade
domicilio onde se pratica delito e da voz de prisao. 0 poder de aplicar a forya hA
. de ser exercido com moderac;:ao, pois ao mesmo tempo em que a ordem j uriruca
pcrrnite o seu uso, ela exige que as autoridades se mantenham dentro de lirnites definidos em lei, estabelecidos pelo inte~esse social ou impastos pelas circunstancias.
A violayao de tais limites caracteriza, segundo a lei brasileira, o crime denominado
abuso de poder. A ordem juridica autoriza aos particulares, em situac;:oes especiais,
o exercicio da forc;:a, seja em atitude de autoproteyao ou nao. 0 ernprego da coayao,
quando em defesa propria, e ayao legitima e amparada em lei. desde naturalmente
que respeitados certos balizamentos. Ao hornem comum do povo, por seu tumo, e
licilo efetuar prisao de individuo surpreendido em flagrante delito.
Com oportunidade, Giuseppe Lumia correlacionou for{: a e consenso, ressaltando que! esses dois fatores "encontram-se entre si em uma relac;:ao inversarnente
proporcional". 4 De fato, nos regimes democraticos, em que as lei s expressam a
consenso da maioria, a tendencia eo menor uso da forc;:a. Contrariamente, nos regi3
4

Teoria Pura do Direito. Trad. da 2. ed. Coimbra: Armenlo Amado-Editor, Sucessor, 1976,
p. 63.
Principios de Teoria e ldeologia del Derecho. Madrid: Editorial Debate, 1978, p. 19.

Cap. 7

I Dlreito e Coa~o

MFM

mes autoritarios quando as normas de comando social nao refletem senao o querer
govemamental, o emprego da for~a se faz com rnaior frequencia. Como ressalta
o jurista italiano, assim como nas ditaduras nao pode faltar algum consenso, notadamente entre os que exercem o poder, tambem nos regimes democniticos sera
imprescindivel urn minimo de forc;:a em relayao

as minorias recalcitrantes.

38. COAc,;AO, SANc;AO E GARANTIA JURIDICA

0 conceito de san~ao nao se confu nde com o de coercibilidade, que e a possibilidade de a for9a ser acionada no campo juridico. Enquanto a coas:ao e a fors;a
em ato, a coercibi lidade e em potencia. Tal distin~ao e basica, pois sea coas:ao se
manifesta apenas eventualmente, a coercibilidade e urn estado permanente da ordemjuridica. Embora se afirme que o Direito Positivo seja tambem urn sistema coativo, devemos destacar que ha normas juridicas que nao possuern aquela reserva
de for~. Elas constituem uma cxces:ao e retratam situal):oes especialissimas, como
a das chamadas obriga9oes naturais, em que as dividas nao sao exigiveis, com a
circunstancia de que, uma vez pagas. nao ensejam o direito de repetis;ao.
A palavra coa~ao e urn tem1o analogo, visto que empregada distintamente
na esfera juridica. Alem do significado de reserva de for9a do Direito, e aplicada
na Teoria Geral do Dire ito e, em consequencia, nos ordenamentos juridicos como
urn dos vfcios dos neg6cios j urfdicos. Acha-se prevista nos artigos 151 e seguintes
do C6digo Civil de 2002. Caracteri7.a-se, nesse sentido, como o constrangimento
psicol6gico de alguem sobre o declarante da vontade. Tal pratica enseja a anula~ao
do neg6cio juridico, de vez que, para vincular o agente, c indispensavel que a vonlade revelada seja espontanea. Se a coal):iiO for de natureza fisica, nao se cogitani
de anulabilidade, mas de inexistencia do neg6cio, pois nao se podeni dizer que o
agente emitiu declara9iio de vontade.
Para expressar o e lemento forya a servi90 do Direito, ha uma variada sinonfmia registrada na literatura juridica, sendo rnais correntes os termos coa9iio e
coero. Mata-Machado, em seu livro Direito e Coer~ao, apresenta urn elenco de
termos, dos quais destacamos autarquia, empregado por R. Starrunler e impositividade inexoravel ou inexorabilidade, por Recasens Siches.s
Uma parte do ordenamento juridico, alem de definir a conduta exigida, prevc
aanes de diferentes tipos aos seus infratores. A san~ao juridica, que e urn dos
meios adotados pelo legislador para que o Direito Positive alcance rnaior indi.ce de
efetividade, econceito que nao se confunde como de coa~ao. Esta e for~a, enquanto aquela e apenas determina9iio de penalidade, que pode ser aceita espontaneamente ou olio pelos destinatfuios. Ocorrendo esta ultima circunstancia, o aparato
coativo do Estado devera ser acionado. Na mesma linha de pensamento de Legaz y
Lacambra, associamos a ideia de san9iio a pena ou castigo. 6 Alguns autores, como
Direito e Coer~ao . 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 35.
Filosofia del Derecho. 2. ed. Barcelona: Bosch-Casa Editorial, 1961, p. 376.

M4

Filosofia do Direito

Paulo Nader

Miguel Reale, falam em sanriio premia!, partindo da noc;ao de que san9ao ''e garantia daq uilo que se detennina em uma regra". 7 Sanc;ao premia! seria a hip6tese
de beneficia previsto no Direito para aqueles que, em detenninadas circunstancias,
l:umprem scus deveres juridicos. Ela se daria, por exemplo, quando a lei concedesse desconto especia l ao contribuinte que pagasse o scu imposto antes do vencimento. Entendendo que a terminologia juridica. tanto quanta passive!, deve assimilar
u sentido co mum das palavras. preferimos recorrer aexpressao garantia juridica,
emprcgada por Legaz y Lacambra, em Iugar de sanyao premial. 8 De acordo com o
notavel jurisfi l6sofo espaJJhol, garantia juridica e todo fator que contribui para dar
ao Direito o max imo de efetividade. No sentido amplo atribuido a expressao, ve' ifica-se que abrange ranto a sanyao-castigo quanta achamada sanc;ao-premio. Tal
qunl ocorre com o vocabulo coayiio, a palavra sanc;ao possui tambem duplo sentido
na tcnninologia j ur fdica: alem de castigo ou penalidade, significa a concordancia
do chefe do executivo com o projeto de lei aprovado pelo legislativo.
Enquanto a coac;ao e caracteristica exdusiva do Dircito Positivo, a sanc;ao e
elemenlo comum aos varios processos de controle social. Em sua precisa definic;:ao
de fato social, Emile Durkheim inclui a coerr;ao como elemento essencial.q Os falos sociais seriam "maneiras de agir, de pensar e de sentir exteriores ao individuo,
dotadas de urn poder de coerc;ao em virtude do qual se lbe impoem". Na realidade,
como o proprio soci61ogo destaca, quando se experimenta violar a lei, a rea<;:ao
ocial c no sentido de evitar a consumac;ao; nao se obtendo exito em neutralizar a
::sc;ao. o inlento sera o de anular o ato, ou reverter o quadro ao statu quo ante. Tal
nao ocorre relativamente as regras marais. Estas, quando consagradas pelo corpo
sociaL tem o poder de intimida<;:ao, nao porem o de anular, ou de recompor os fatos. Quando o autor de As Regras do Metodo Sociologico inclui a coer<;:ao como
elemento fundamental aos fatos sociais, somente poderia faze-lo dando ao tenno
a acep9iio abraogente de pressao ou constrangimento de ordem moral, clemento
psicot6gico esse que se faz presente na multifari a gama de fatos sociais.
As rcgras de trato social, quando nao acatadas. provocam sanyoes aos seus
destinatarios, tais como a critica, reprovas;ao, censura. No mesmo sentido, as regras marais, cuja sanc;ao maxima e o remorso. Em se tratando da moral social, a
siln<;:ao pode consistir, ainda. na critica, reprova9ao. censura. A sans;ao juridica e
impar. pois e a unica que atinge a liberdade e o patrimonio dos individuos. Ela
pcnaliza, tambem, alcan<;:ando outros interesses, como ao impor a perda do poder
fa miliar, a proibi9ao do exercicio do comercio, a exonerac;ao em cargo publico.
A sanc;:ao juridica nao se distingue das demais apenas pelos bens que atinge, mas
tambem pelo falo de scr previamente defmida no ordenamento, o que nao se passa
com as demais especies, pois as norrnas violadas carecem de previsao quanto ao
teor e intensidade das saoc;:oes.
7
8
9

li~oes

Preliminares de Direito. 10. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1983, p. 72.

Op.dt, p.378.
As Regras do Metoda Sociol6gico. Sao Paulo: Nacio nal, 1960, p. 3.

Cap. 7

I Dlrelto e Coa~ao M~W

39. 0 SIGNIFICADO DA COA<;AO PARA 0 DIREITO

A quesUio fundamental que envolve a coas:ao reside oa indagal(ao se e!a eelemento essencial ao Direito. Enquaoto os positivistas respondem afinnati vamente,
via de regra os espiritualistas negam-lhe aquela condi9~0. Conforme lembrao9a de
Legaz y Lacambra, o reconhecimento da essencialidade da coavao nao e postura
exclusivamente positivista. 10
Pensadores de nomeada, como Rudo lf Von Iheri ng e Emmanuel Kant, va lorizaram o elernento forya na ideia do Direito. Para o primeiro, o Direito reune dois
elementos: norma c coa(iio, sendo que " uma norma juridica sem cogenc ia e uma
contradiyao em si mesma: um fogo que oao queima, uma luz que nao ilumina". 11
0 fato de haver nonnas de convivenc ia observadas independente de coa91io, como
as das seitas relig iosas, nao quer dizer que exer9am a funvao de comando juridico,
pensa U'e1ing. Para ele, se isto fosse procedente, vcrdadeiro tam bem seri a dizer-sc
que as nonnas de relacionamento de qualquer associa9ao, ainda que de urna quadri.lha, scriam Direito.
Embora nao tenha sido jurista, mas apenas iocorporado a novao do Direito
em sua obra filos6fica, Emmanuel Kant exaltou o elemento for9a, afi rmando que
Direito e raculdade de coa9ao se identificavam . Partindo da nos:ao de que o Direito
seria "o conjunto de condi9oes sob as quais o arbitrio de urn pode conciliar-se com
o arbitrio de outro segundo uma lei gera l de liberdade", Kant destacou o papel
da for9a na conciliayao dos arbitrios. Ao considerar a hip6tese de o credor poder
exigir o pagamento de seu devedor. expoe que isto nao signi fica que o titular do
direito possa cot1vencer a este de que a sua propria razao impoe a dcvoluyao, mas
obriga-lo n pagar mediante a for9a. 12
Modemamente, apesar de alguns autores, como Hans Kelsen, apontarem o
Direito como ordem coati va, 13 verifica-se uma tendencia na Fi losofia do Direito
:em nao se identificar o Direito com a coa9ao nern em erigir esta em elemento essencial ao fen6meno juridico. Ao contestar a Lese de que o Direito se compoe de
regras com respaldo oa for9a e tacha-la.de absurda, Alf Ross argumcntou que essa
ideia levaria exclusao do Direito daquelas norrnas que nao se apoiam na for9a,
como as relativas a competencia dos juizes ou tribunais e parte das que integram
o Direito Constitucional e Administrativo, pois "razoes de coerencia obrigam a
negar que tais areas do Dire ito tenham canher juridico". 14 0 autor dinamarq ues nao
concorda em que tais normas, por sua conexao com normas coativas, possam ser
consideradas como protegidas pela for<;:a.

10

Op. cit.

11
12

A Finalldade do Direito. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, v. I, p. 174.

Principios Metafisicos de Ia Doctrina del Derecho. Mexico: Universidad Nacional Aut6noma
de Mexico, 1978, p. 34.
Op. cit., p. 63.
Sobre el Derecho e Ia Justicla. 3. ed. Buenos Aires: Editorial Unlversltarla de Buenos Aires,
1974, p. 51.

13
14

WJW

Fllosofia do Direito

I Paulo Nader

Em rellexocs sobre a vexata quaestio, Goffredo Telles Jtinior, com clareza,

aponta utn equivoco fundamental nos autores que consideram a coayao urn elemento e sencial ao Direito, qual seja, ode confundirem o contingente como neCI!.uario. A coayao juridica seria apenas cootingente, pois a for9a nem sempre
acionada. A maier parte dos destinatarios das normas presta-lbes obediencia com
cspontaneidade de qucrer. 0 antigo catedratico da Universidade de Sao Paulo nao
nega importancia a coa9ao juridica. Para ele, "precisamente por ser uma for9a a
servi9o do Direito, a coayao nao coostituj o proprio Direito, e sim urn elemento
extemo, que vern prestar socorro norma violada". 15
Pode-se dizer que urn elemento e cssencial a urn objeto quando este, sem
aquele, deixa de existir como tal. Para o rel6gio tradiciooal, os ponteiros sao peyas
essenciais, de vez que, sem eles, aquele nao podeni marcar as horas. Sendo a coa\aO a for9a fisica em ato, faz parte de nossa observac;:ao o fato de que as normas
juridicas. em sua generalidade, sao cumpridas espontaneamente pela sociedade,
independentemente do exercicio da coac;:ao. sto se torna necessaria apenas quando
o tndividuos se rebelam, e isto ocorre nao como regra geral, mas excepcionalmente. E inaceitavel, portanto, que se tome a coayao como elemento essencial ao
Direito. Examinemos a materia, agora, por outre prisma. 0 Direito pode prescind.ir
da coac;:ao? Embora o Direito recorra a for9a fisica apenas eventualmcnte, e fundamental a sua efetividade que ele possa acionar o aparato coativo todas as vezes
que se fizer necessaria, circunstancia esta que por si responde a indagac;:ao. 0 que
.se nos revela cssencial ao Di.reito e a coercibilidade, ou seja, a possibilidade de o
Direito ernpregar a forc;:a. Nao houvesse a previsao legal da coayao, quais seriam os
limites do bad manna sociedade? Que forc;:a impediria a sua agressao? Parece-nos
de urn teorismo especioso trazer a colayao, para contra-argumentar. a distin9ao entre validade e efetividade do Direito, para culminar com a afirmayao de que o Oi. reito sem coa9ao e valido embora care9a de efetividade. Sem esta, perguntamos,
podera haver Direito? Este existe quando a norma consagra valores de convivencia
e promove a adapta9ao social.
Entre as obje9oes apresentadas pela corrente espiritualista, segundo Del
Vecchio, 16 consta o argumento de que o Estado, na qualidade de possuidor do monopolio da coac;ao, nao poderia ser constrangido. "pois ninguem pode exercer coa9ao sobre si mesrno". Tal linha de pensamento nao se acha ajustada corn o atual
estadio de evoluc;ao da cultura juridica, rnais especificarnente, com o Estado de
Direito. Neste, o Estado se faz presente nao apenas como 6rgao sancionador, mas
como scr dotado de direitos e deveres. As regras coativas contra o Estado, embora
varias delas sejam especiais, se acham definidas no ordenamento juridico, padendo os pretensores de direitos reivindicar nos pretorios. Para a hip6tese de nao acatamento as decisoes judiciais pelos Estados-membros, haa previsao constitucional
de intervenyao. Partindo do Poder Central a desobediencia, taJ procedimento en-

15
16

Filosofia do Direito. Sao Paulo: Max Limonad, s/d., v. II, p. 429.

Li~oes de Filosofia do Direito, cit., v. II, p. 134.

Cap. 7

I Direito e Coa~ao

Cf4

seja o excrcicio de uma dupla especie de coas:ao: o exercicio da forya pelo povo,
mediante golpe de Estado ou da pnitica revolucionaria.
A arributividade, ou bilateralidade, como reivindicam Miguel Reale e
Goffredo Telles Junior, 17 e caracteristica impar das normas juridicas, pois somente
estas conferem poder de exigibilidade ao sujeito ativo da rela9ao juridica. Todavia,
nllo ea unica nota a conferir espedficidade ao Direito, distinguindo-o dos demais
instrumentos de controle social. A coercibilidade e tambem uma caracteristica impar das re&,rras juridicas.
A peculiar coodic;:ao do Direito Lntemacional Publico, que padece de problemas relativos a coas:ao e efetividade, em nada abona a tese espiritualista. Nao obstante cares:a esse ramo de urn 6rgao monopolizador da coas;ao, esta existe, embora
deficiente, e cxercida pelo Estado atraves de represalias, bloqueio pacifica, ruptura
de rela~oes diplomaticas, embargo etc. Nao se pode afumar que a efetividade do
Direito Intemacional Publico seja inferior a do Direito interno, nem que o equilibria intcrnacional que proporciona seja inferior ao existente nos Estados.
40. CONCLUSOES

A coat;:ao estalal, inc! usa nos sistemas juridicos, efator valioso e muitas vezes
preponderante para se alcant;:ar a obediencia a lei. Pelo fato de sua aplicayao nao
ser em carater permanente, apenas eventual, nao faz parte da essencia do Direito. A
sua previsao nos ordeoamentos juridicos se justifica porque seria contradit6rio se o
legislador, sabedor da fraqueza moral do homem, nao dotasse o Direito Positive de
uma reserva de forc;:a. 0 Direito, assim como os demais instrumentos de cootrole
social, seria apenas urn convite para a ados:ao de deterxninados modelos. A coercibilidade, entendida como possibilidade de o Judiciario ou 6rgaos da administras;ao
acionarem a torc;:a, revela-se fator essencial ao Direito.
: A atributividade, que faz parte tambem da essencia do Direito, seria in6cua se
a sustenta-la e a garanti-la nao houvesse, subjacentemente, o elemento forc;:a. Somente esignificative 0 poder de exigir na medida em que 0 ordenamento juridico
dote o titular do direito da prerrogativa de exigir tambem do Estado a movimenta~o de seu aparato coercitivo.
Malgrado a coaao contribua decisivamente para a efetividade do Direito, devemos reconhecer: a) e certo que a maioria das pessoas, interpretando nas normas
jurldicas a presen~a de deveres morais diretos ou indiretos, adota os comportamentos definidos em lei espontaoeamente, por impulse da consciencia: b) a rebeldia
6tao acentuada em determinadas pcssoas, que nem os ditames da razao e nem os
argumentos da for~a atuam inibidoramente na conduta, seja para induzir a ayao
obrigat6ria ou provocar a omissao ditada pelo ordenamento juridico.

REALE, Miguel. Filosofla do dlreito, cit., p . 668; TELLES JUNIOR, Goffredo. Filosofia do Direito, cit., v. II, p. 431.

MJ:M

Filosofia do Dlreito

41. LIMITES ETICOS

I Paulo Nader

ACOAc;AO

Ate que ponto e legitimo o legislador valer-sl! de mecanismos de constrangimento para alcanc;:ar a efetividade das nonnas juridicas? A materia envolve ampia e complexa analise. Diversos fatores devem ser considerados, notadamente a
proporc;:ao entre o direito subjetivo a ser satisfeito e os mecanismos de pressao. Se
esta em jogo a sobrevivncia do titular do direito subj etivo, a coac;:ao c a sanc;:ao
devcm ser as mais elevadas. Quando a lei admite a prisao civil para o devedor
de alimcntos, a medida extrema se justiJica a vista do valor tutelado, pertinente a
vida. Tal penalidade, restrita a esta hip6tese pela ordem juridica, anteriormente se
cstendia ao depositario infiel e ao alienanle fiduciario. A limitac;:ao reconhecida
pelo Supremo Tribunal Federal e se esreia no Pacto de San Jose, subscrito pelo
nosso pais.

A forc;:a a servic;:o do Direi to tem por limite a dignidade da pessoa humana. Se

o n~u em ac;:ao de investigac;:ao de patemidade se recusa a submeter-se ao exame do
DNA ou um motorista se nega a participar do teste de aferic;:ao de ingestao alco6lica, ambos nao podem scr constrangidos corporalmente. Preva lece o principia da
incolumidade fisica. Em tais circunstancias, vale-se o ordenameoto de formulas
altemativas, como a presunc;:ao de paternidade, no primeiro caso, e aplicac;:ao de
multa, alem de suspensao do direito de dirigir por doze rneses, no segundo (arts.
165 c 3 do art. 277 do Couigo de Transito Brasileiro).
A penalidade contratual, prevista como desestimulo ao ioadimplcmento, nem
sempre encontra amparo na coas;ao estatal. A vista do principio da eticidade, os
juizes podem reduzir o quantum estipulado se o valor for exorbitante ou o requerido houver cumprido parcialmente a obrigac;:ao.
Em se tratando de obrigac;:oes de fazer infungiveis, aquelas que devem ser
executadas exc lusivameote pelo contratado, uma vez que sao personalissimas, o
descumprimeoto nao autoriza a exigencia do adi mplemento forc;:ado, manu militari. Sea obrigac;:ao de fazer, diver~amente, for de natureza fungi vel, o devedor podeni encarregar terceira pessoa para o trabalho. Descumprida a obrigac;:ao, ao credor
sera perrnitido recorrer a outrem para a execuc;:ao e, em consequencia, cobrar do
contratado a importancia correspondente, sem prej uizo de penalidades.

Capftulo 8
ATRJBUTOS DE VALIDEZ DO DIREITO

sumario: 42. Consldera~oes previas. 43. Vigencia. 44. Eficacia . 45. Efetividade. 46.
Legitimidade. 47. Conclusoes.

42. CONSIDERA~OES PREVIAS

0 estudo acerca da validez do Direito nos proporciona importante avanc;:o na

compreensao do fenomeno juridico e seu mecanismo de funcionamcnto, malgrado
as dificuldades que se deparam e se tern de enfrentar no curso das investigac;:oes.
Das materias tratadas na Filosofia Juridica, a presente e daquelas que oferecem
urn generalizado campo de debates, e suas conclusoes nao tem significado isolado,
pois implicam tomada de posic;:~o sobre diversificados temas polemicos de nossa
discipli na. Algumas observac;:oes iniciais poderao facilitar a analise do Jeitor. Este
devers prevenii-se quanto a variac;:ao terminol6gica adotada pelos autores, cuidando ao mesmo tempo de apreender as definic;:oes de cada urn dos atributos do
Direilo, pois muitas vezes a dificuldadc em assimi lar ideias complexas deve-se ao
desconhecimento de premissas 16gicas do expositor.
Por validez denominamos geoericamente OS varios atributos do Direito: vigeocia, eficacia, efetividade, legitimidade. 0 termo vigencia, empregado como
sinonimo de eficacia por autores de lingua espanhola, conforme adverte Miguel
Reale, 1 e identificado aqui como va lidadc extrinseca da norma pelo preenchimento
de formalidades essenciais a sua formac;:ao. Eo periodo de tempo no qual a norma
se mantem obrigal6ria. Pelo atributo eficdcia, designamos restritamente a nonna
que obtcm socialmente a realizac;:ao do valor pretendido por seu autor. Por efetividade do Di reito. tratamos a norma que logra exteosa adesao entre os seus destinatarios e acalamento pelos 6rgaos encarregados de sua aplicac;:ao, seja no ambito
da administrac;:ao ou da justicya. Muitos autores, nao fazendo distincyao entre este
atributo e eficacia, empregam os tennos como sin6nimos. Finalmente, por legitimidade abordamos ajustificac;:ao etica das norrnas. Tal atribulo e denominado, por
alguns expositores, por validade intrinseca ou fundamenlo etico do Direito.

li~oes

Preliminares de Direito. Op. cit., p. 105, nota 1.

. . Filosona do Dlreito

I Paulo Nader

43. VIGENCIA

0 atri buto jurfdico denominado vigencia significa que a norma, por atender
a determinados requ isitos tecnico-fonnais de elaborac;ao e positividade, acha-se
posta' a exccutoriedade. E com e la que a norma juridica obtem obrigatoriedade e
sao estabe lecidos seus marcos temporais de validez: inicio e fim de obrigatoriedadc::. De acordo com Garcia Maynez, a vigencia da norma depeode exclusivamente
do preenchimento de requisites extrinsecos.~ Relativamentc a lei, segundo li9ao de
Miguel Reale, o atribu to pressupoe: legitimidade do 6rgao elaborador e sua competcncia em razao da materia, bem como a legitimidade do procedimen to.3
Na oportunidade da aplicayao do Direito ao caso concreto, o julgador podera
cxnminar as condir;oes de vigencia da le i ou o preenchimento dos requisites essenciais a formac;ao do costume e da jurisprudencia. Tal ctapa e denominada por
criticaformal. 0 aplicador, ap6s proceder a diagnose do fato e do Direito e antes
de encetar as tarefas de interpreta~ao. podeni questionar a validez formal da fonte
utilizadn. C'onstntando, v.g., a ocorrencia de a lgum vicio no processo de elaborayao
da lei, como a desobediencia ao regimento interne do legis lativo, forc;osamen te
devera concluir pela nao obrigatoriedade da lei, reconhecendo, dcstarte, a sua falta
de vigencia.
Alguns escritores, como Amaldo Vasconcelos, enteodem que vigenc ia e algo
afeto cxclusivamente a lei, pois a norma consuetudinaria e a jurisprudencia l fo rmam-se com a efeti vidade, mediante o cumprimeoto de prescric;oes.4 A materia,
todavia, nao e pacifica, pois e possivel cogi tar-se quanto a existencia de pressupostos fundamcntars em ambas especies oormativas. A regra costumeira, por seu
!ado, so mente a tinge condi91i0 juridica ao apresentar, alem da opinio j uris seu nec:es::, itulis (elemento iotem o), o denominado e lcmento extemo: repeti9ao constante
e uniformc de uma pn'ltica social (consuetudo inveterada). 5
Quanto a jurisprudencia sumular existente em nosso pais, a criac;lio de normas
pclos tribunais devera atender a requisite~ extrinsecos, donde se podera concluir
que a noc;:ao de vigencia tambem e apucavel a essa forma de expressao juridica.
Se considerarmos a definic;:ao de R. Stammler, citada por A. Vasconcelos, segundo a qual 'a vigencia de urn Direito e a possibilidadc de sua atuayao'', podemos
assentar que o Direito Costumeiro e o Jurisprudencial tern o atributo, na medida

2
3
4
5

La Definicion del Derecho. 2. ed. Mexico: Universidad Veracruzana, 1960, p. 22.

Op. cit., p. 110.
Teoria da Norma Jurfdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 316.
Agulsa de ilustra~ao nos reportamos ao art. 337 do C6digo de Processo Civil, que apresenta
uma exce~ao ao prindpio lura novit curia, dispondo que o juiz pod era exigir, em se tratando
de Direito estrangei ro, estadual, municipal ou costumei ro, que a parte prove o seu teor e vigencia. Observe-se que o legislador se refere avigencia do Direito costumeiro. Tal dispositive
relevante, pois, nao sendo de Indole polftica mas de natureza tecnica, reflete o pensamento
do jurista brasilelro Alfredo Buzaid e de varios outros que influenciaram na elabora~ao do
aludido C6digo.

Cap. 8 1 Atributos de Va lidez do Direito

Miol

em que suas normas satisfac;:am aos requisitos formais. Stammler foi mais Ionge
e admitiu que a vigencia "e comum a todas as classes de querer, manifestando-se
em cada uma dclas de modo identico". 6 0 jurista alemao reconheceu que a validez
formal e inereote niio s6 ao Direito, mas tambem aMoral e aos Usos Sociais. E de
se notar, ainda. que o autor nao se referiu nominalmente a lei. mas ao tenno Direito. Garcia Maynez tambem considera o conceito de vigeocia extensivo as normas
costumeiras e jurisprudenciais. Ap6s identificar vigencia com "nonnas j urfdicas
reconhecidas ou criadas pelo poder publico" e esclarecer que uma iniciativa de lei,
para se converter em Direito vigentc, requer a concorrencia de requisitos de indole
extrinseca, concluiu afirrnaodo que "las mismas ideas son apficables a/ llamado derecho consuetudinario" e que "los requisitos que, de acuerdo con Ia teoria
tradicional, condicionam el nacimiento de Ia costumbre juridica son, tambien.
puramente extrinsecos". 7
Partindo do conceito de que vigencia significa "ex islencia especffica de uma
norma" e que esse atributo indica a ordem do dever sere nao a do ser, Hans Kelsen
destaca a necessidade de se distinguir vigencia de eficacia, entendida esta como
"fato real de a norma ser efelivameote aplicada e observada". Em seguida a tais
considera9oes, o famoso autor austriaco, modificando substancialmente o seu pensamento e desnaturando a pureza met6dica de sua teoria, coodiciona a vigencia da
norma, isto e, a sua validade, a um minima de eficacia: "Uma norma que ounca
e em parte alguma nao eficaz em uma certa mcdida nao sera considerada como
norma va.J ida (vigente). Urn minimo de eficacia e a condjc;:ao de sua vigencia."8
Tal concepc;:ao, apreseotada na segunda edic;:ao de Teoria Pura do Direito, revela
que o grande teorico, para a formac;:ao do Direito, alem da norma passou a exigir
a presenya do fato.

A positividade do Direito pressupoe vigencia? A doutrina tern apresentado

divergencia a respeito. Pensamos que, embora conceitos distintos, nao podendo assim ser tornados como sinonimos, positividade e vigencia mantem coimplicac;:oes e
mutuamenle se pressupoem. Por posili ~i dade entendemos a simples existencia de
norma juridica recoohecida pelo Estado. 0 tenno e diferenciador exclusivamente
do Dircito Natural. Para ser positivo, isto e, para apresentar-se como processo de
adaptac;:ao social, o Direito tern de revelar "possibilidade de atua9ao"; suas normas
tern de estar postas a executoriedade. Em outras palavras, para ser positivo o Direito tern de ser vigente. Os sistemas juridicos do passado nao podem ser considerados, atualmente, Direito Positivo, pois deixaram de ser processos de adaptac;:ao social. para fonnar capitu los na Hist6ria do Direito, enquanto os c6digos meramente
plancjados de lege ferenda -niio tern ainda "possibilidade de atuac;:ao", vigencia,
possuindo apenas aspirac;:ao a se transformarem em Direito.

6
7
8

Economia y Derecho. Trad. da 4. ed. Madrid: Editorial Reus 5. A., 1929, p. 155.
Op. cit., p. 24.
Teoria Pura do Direito, cit., p. 30.

M!.fM

Fi losona do Direito

I Paulo Nader

Garcia Maynez, considerando equivoco tomarem-se como si nonimos os tcrmos Direito Positivo e Direito vigente, pensa que "a nola de positividade e independente dos atributos de validez fonnal e validez intrinseca". Desenvolvendo
o seu pensamento, conccitua o Direito Positivo "como todo ordenamento que se
cumpre' ou, com outras palavras, "a positividade

eo

fato da observanc ia de tais

nonnas".q Observa-se que a positividade residiria no fato de cumprimento das

prescric;oes, nao se localizaodo, pois, na regra juridica. Tais ideias se mostram
mais claras com a definis:ao de M. Djuvara. citada pelo pensador mexicano: "0
Dircito Positivo eo que efetivamente se pratica, sejam quais forem as prescris;oes
da lei. Uma lei que, por hip6tese, nunca se cumprisse, nao seria em rcalidade Direito Positivo." 10 Esse conceito revela que, alem do sistema de legaJ idade, fonnado
pelo conjunto de leis e por outras nonnas juridicas, baveria o ordenarneoto positivo
dcfinido pelas regras vividas e efetivadas nas relac;oes interiodividuais. Enquanto
o sistema de legalidade aprcsentaria o atributo de vigencia, o de positividade somente o de cfetividade. Nem sempre esse dualismo se faria expresso, mas apenas
quando o comportamento social nao se enquadrassc nas nonnas do sistema de
legalidade. Essa opiniao apresenta urn cunho fortemeote sociologico, pois outorga
a sociedade urn poder emanador de regras que se situariam em plano superior as
impostas pelo poder estatal.
Apcsar de haver coerencia nas ideias de Garcia Maynez, pois nao identifica vigencia como obrigatoriedade, mas simplesmeote como "nonnas recoohecidas ou criadas pelo poder publico", pensamos que essa compreensao do Direito
legitfmaria, com graves riscos para a organiza~ao sociaL quaisquer normas que
alcanyassem efeti viaade. Assim, a consuetudo ab-rogatoria, que e uma pratica
social diversa da prescri~ao emanada do Direito vigente, seria Direito Posi tive,
independentemenle de qualquer aprecias:ao. Embora admitamos forca jwidica oa
consuetudo abrogatoria, desde que atendidos determinados pressupostos, nao chegam"'Os a admitir o dual ismo juridico, isto e, o vigente eo positive. Entendemos que
o costume contra legem, ao ser reconbecido, possui o poder de revogar a nonna
anterior, subtraindo-lhe para si a vigencia e passando a integrar o Direito Positive,
scm formar o paralelismo preconizado pelos referidos autores.
44. EFICACIA

Diez Picazo. apoiando-se no peosamento de Capella, distinguiu eficacia de

efetividade, tem1os esses utilizados como sin6nimos por alguns autores ou compreensivamentc abordados sob a primeira denomina9ao.11 Por eficacia devemos
ucsignar o resullado social positive alcans;ado pelas nonnasjuridicas. Lei eficaz
e a que provocn as consequeocias sociais almejadas por seu autor ao elabon1-la.
9

10
11

Op. cit., p. 35.

Apud MAYNEZ, Eduardo Garda. Op. cit., p. 37, nota 2.
Experiencias Juridicas y Teoria del Derecho. Reimpressao da 1. ed. Barcelona : Ariel Qu lncenal. 1975, p. 193.

Cap. 8

Atributos de Validez do Direito

Ao programar um conjunto de nonnas, o 6rgllo criador tern por mira atender a realidade social. que apresenta algum tipo de problema. 0 instrumento normativo e
empregado como recurso tecnico capaz de resolver a questao. Como processo de
adaptayao social, o Direito e estabelecido de acordo com a situa9a0 hist6rica, sob
medida para os fatos que desafiam o administrador. A no mogenese juridica defmida por Reale, rclativamente alei, indica que o Jegislador, pretendendo lograr delerminado resultado socia l, ao consagrar urn valor ou mais de urn, tern nom1almente
sua disposivao varios modelos de lei que poderao ser adotados, entre os quais
devera selccionar o mais apto a atingir os fins sociais desejados. 12 0 instrumento
legal, portan to, precisa ser planejado meticu losamente, impondo-se ao legislador
conbecer previamente a realidade social subjacente. A ssim se orientando o legislador, a le i devera produzir os efeitos que deJa sao esperados e obter, u lterionnente,
eticacia. Consideremos a bip6tese de o adrninistrador pretender resolver o problema de carencia de moradias em detenninada 6poca. Visando a incenti var a constru~ao civil, teni diante de si a lgumas altemativas para o encaminhamcnto da solu<;ao,
entre as quais escolhera uma f6m1ula que transfom1ara em lei. Esta lograra eficacia
se, com a promulgacrao e vigencia, induzir a construcrao de habitacroes em nttmero
correspondente a sua expectativa.

45. EFETIVIDADE

Por efetividade nomeamos o fen6meno social de obediencia as nonnas j uridicas. Por serem passiveis de transgressao, as nonnas nem sempre alcan9am plena
efetividade. 0 indice de adesao
regras depende de varios fatores, sendo certo
que a coercibilidade - forcra a servi9o do Direito - atua como urn dos estimulos
da efetividade. A adequa9ao do Direito ao fato, a racionalidade das formulas adotadas, o grau de justi9a contido na soluyao preconizada para o problema social
sao tambem alg uns motivos que induzem a obediencia. A not;:ao de efetividade
compreende, ainda, a aplica9ao das nonnas pe los 6rgaos encarregados da administrayao daj uslicra: tribunais e adminis tradores.
Cada instrumento nonnativo apresenta graus de efetividade, podendo ser aferido mediante pesquisa sociol6gica, que devera detectar os fatores de adesao e os
de desobediencia, de cujas infonnacroes o legislador devera tirar o devido proveito,
seja para o aprimoramento da lei ou visando a substitui 9ao. A importancia da efctividade e significariva, poi s sem ela o D ireito nao rea lizara os processos adaptativos
necessarios a condu9llo dos interesses sociai s.
Durante a sua vigencia, em razao de fatorcs diversos, a lei podera cair em
desuso, seja porque nao conseguiu sequer alcant;:ar efeti vidade, ou porque veio a
perde-la. 0 problema fundamental gerado com a desuetudo refere-se a vigencia. A
lei pennaneceni em vigore, como tal, obrigat6ria? 0 aplicado estudioso podera, de
imediato, responder negativamente, indicando as prescricroes do artigo 2 da Lei de

as

12

REALE, M iguel. Op. cit., p. 205.

Mt.iji

Fllosofia do Direrto

I Paulo Nader

lntroduc;:ao as normas do Direito Brasileiro, que nao preve a hip6tese de revoga~i'io

de lei pelo desuso. A questao extrapola, todavia, os lindes daquele texto e envolve
largo dissidio doutrim\rio.
Antes de abordarmos as correntes que discutem a vexata quaestio, de acordo
com o defeito que apresentam, classificamos as leis em desuso em anacronicas,
al'fijk iais, mjustas e dejectivas. Por anacronicas designamos as que envelheceram
durante a vigencia, provocando o fen6meno cultural lag ou descompasso entre o
nvanc;:o social e o correspondente acompanhamento da lei. Artificiais sao as leis
que nao retratam a realidade onde vigem. Foram programadas em gabinetes. com
alheamento a licyao dos fatos ou produto de recepcyao de Direito estrangeiro. Alem
de expressarem os costumes do povo, as leis devem consagrar o valor do justo,
atribuindo a cada urn o que lbe edevido. Leis injustas sao as que ordenam os fatos
com medidas desiguais. negando ao homem o seu correspoodente quinhao. Finalmente, leis defectivas sao as que nao ap resentam os dados necessaries a sua plena
t!X~c ucyao.

Doi s argumentos basicos dao sustenta9ao a tese de validade da desuetudo.

Urn deles de origem publica e se fundamcnta na ideia de que apenas nas monarquias absolutas, onde a lei e a expressao da vontade de urn soberano, seria
admissivel a revoga9ao pelo desuso. Nos Estados modernos, organizados sob a
triplice divisao dos poderes, em que o povo tern a oportunidade de selecionar seus
representantes e de ini1uenciar na administrayao, nao haveria tal possihilidade. A
perda de efetividade nao teria a fors:a de apagar a vigencia da lei. Entre os defenseres dessa linha de pensamento destacarn-se os nomes de Aubry e Rau, Duvergier,
Planiol, Demolombe, Laurent. Com fundamento no principia da hierarquia das
fontes fo1111ais, diversos autores defendem a tese da pennanencia em vigor, realc;:ando a primazia da lei sobre o costume. Seguem essa linha de pensamento, entre
nos, Orlando Gomes, Vicente Rao, Alipio Silveira, sendo que o primeiro enfatizou
~ue a lei somente se revoga por outra lei.
As correntes partida.rias do pod~r revogador da desuetudo baseiam-se nos
seguintes argumentos: a) rentincia t.acita do Estado pela aplicas;ao da lei ; b) irrelevancia e insubsistencia da exclusao, pelo sistema juridico, do carater revocat6rio
do desuso; c) validade da lei condicionada a urn minimo de efetividade. Considerando o fenomeno desuso como a lei que nao atinge o mfnimo razoavel de adesao
social e aplicabilidade nos tribunais, entendemos que a sua imposis;ao coercitiva
implica desrespeito ao valor segurans:a juridica. Os destinalarios da lei, em sua
maioria leigos. orientam-se apcnas de acordo com a realidade objetiva, como fato
da experiencia, e csta nao tern como registrar os padroes de cooduta social ditados
por lei em desuso. A tim de preservar a certeza jurfdica, nucl.e o do valor segurancya, e reconhecendo for9a juridica na conduta uoiforme da sociedade, atribuf.mos
ao desuso, com restris;lio as leis de ordem publica, poder revogador, convictos de
que essa oricntacyao, ainda que nao autorizada expressamente por dispositive legal,
dimana do sistemajuridico com imanencia, pois o valor seguranyajuridica eo alvo
imediato de cada ordenarnento.

Cap. 8 I Atributos de Validez do Dlreito

MHW

46. LEGITI MIDADE

AJcm de a tender a pressupostos extrinsecos, procedimentais, deven1 o Direito

satisfazer a exigencia de ordem socio16gica ou intrinseca, para obter validade e ser
obrigat6rio? Embora se espere do juristi 16sofo uma resposta concreta, o fato que
a comunidade de pensadores oferece uma pluralidade de correntes ideol6gicas,
onde se observam inclinayoes de indole positivista, sociol6gica, espiritualista.
0 homo j uridicus legalista se contenta apenas com o regime de legalidade,
ondc o relevante e o exame dos requisitos extrinsecos ou formais do ordcnamento. Elc nao busca, ern algum ponto ora da norma, a referencia legitimadora do
Direito Positivo. Este seria urn produto acabado com o atri buto de vigencia. E o
pensamento positivista projetado no ambito juridico. De inspira~ao comteana, essa
filosofia desenvolve a sua reflexao apenas com elementos objeti vos fornecidos
pela experiencia concreta.

Em posiyao diametralmente oposta se situam os jusnaturalistas, que preconizam o Direito Natural como foo te legitimadora do Jus Positum. Nao bastaria
que a norma preservasse a Lei Maior e fosse isenta de vicios procedimentais
para que alcanyasse plena validade. Esta seria obtida quando as normas juridicas
traduz issem os principios do Direito Natural, mantendo-se acordes com a ordem
natural das coisas .
Amiloga a posiyao j usnaturalista, a teoria axiol6gica condiciona a validade
da norma a prcservayao dos valores juridicos. Para muitos jurisfil6sofos, a instancia suprema de legitimayao do Direito repousaria no valor justi~a, retratado o Jus
como tentativa de realizayao do jus to. Alguns auto res indicam a seguranya juridica
como a fonte legitimadora, sob o fundamento de que nesse valor radica a motiva~ao imediata e direta de todo o ordenamento. No dizer de Recasens Siches "o
Dircito nao surgiu na vida humana pelo desejo de se render culto ou homenagem
aideia de j usti~a, senao para preenc her uma iniludivel exigencia de seguran~a, de
certeza na vida social".13
Nem sempre conciliaveis os valores justi9a e seguranya j uridica, o homo j uridicus deveni definir-se a respeito, eo momenta oportuno surge com o exame das
leis injustas. Sao elas Direito e, como tal, validas e obrigat6rias? Grande parte da
Fi losofia do Direito dedica-se a responder cabal mente a essa indaga~ao . A materia
e-das rnais complexas, pois registra o conflito entre os valores justi~a e seguranc;:a. Se o j urista opta pela aplica9ao da lei injusta, na verdade ele sufraga o valor
seguranya. Se o procedirnento e inverso, com o abandono da lei e elei~ao de outro
criteria compativel com os anseios de justic;:a, havera a postergac;:ao da seguranya
juridica em beneficia do suum cuique tribuere. Arnbas posiyoes ofereccm serios
riscos para o sistema e seus destinatarios. Pura e simplesmente admitir que a lei
nao careya de qualquer fundamentayao etica etambem admitir como Direito qualquer expressao normativa por mais in fame que seja; ejustificar a a~ao dos Estados
13

Apud LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Op. cit., p. 584.

1(,@

Fllosofia do Dlrelto

I Paulo Nader

totalJtarios c legitimar as leis que nao dimanam do Estado de Direito. Em contrapartida, deixar ao criterio do Judiciario, alem do julgamento do faro, o julgamento
etico da lei , e atribuir aquele Poder wua competencia legiferante superior a do
Legislativo. Urn dos pi lares da democracia reside no pleno equilibrio entre os Tres
Poderes, c toda vez que um deles a9ambarcar a competencia de outro ja nao se
podera falar em Estado democratico.
Embora nao vis lumbremos uma f6m1Ula plenamente satisfat6ria, admitimos
duas conclusoes basicas a respeito: a) a lei injusta, desde que extrinsccamente
valida. dcvcni scr aplkada aos ca<;os concretos, pois a sua nao ador,;ao em nome
du j ustu;:a podern criar problemas sociais mais graves, ja que a seguran9a juridica
p~;rderia em tem10s de definiyao e certeza; b) como urn limite estabelecido, a lei
injusta nao seria aplicavel na hip6tcsc de violar os valores fundamentais da pessoa
humana, isto porque a obediencia cega as leis poderia criar situayoes gravissimas,
confonne observa Diez Picazo: ''( ...)a prescricao pode ser urn autentico delito de
Direito das Gentes. Pense-se na chamada lei para a solu<(ao final do problema judaico ou nas leis sobre ' apartheid' na Africa do Sul." 14
H:l diversas correntes de natureza sociol6gica que buscam a instancia legitimadora do Direito na sua correspondeocia aos fatos sociais, nas aspira96es do
povo ou na participarrao desse na elaboracao do Jus Positum. 0 questiooamento
nao se refere ao criterio adotado na disciplina do fato, mas a sua correspondeocia
ou nao ao qucrer social. Tal espccie de critica e comum nos Estados onde impcra
a arbitrariedade e onde nao vige o Estado de Direito. Esse se caracteriza, em nossa
opinHio, pelo respeito aos direitos hurnanos e pela participac;:ao do povo na conducao de seus negocios.
Ha de se registrar, ainda, a posiyao das escolas teologicas, que prosperaram
no passado. Sob a crenc;:a de que o Direito emanava dos deuses, legitimas seriam
as nonnas que derivassem daquela fonte, como a hipotese do Alcorao, lei basica,
ainaa hoje, de a lguns povos.
47. CONCLUSOES

Os atributos do Direito aqui perfilados e submetidos a reflexiio aflorarn em

nossa area de estudo em razao de o Direito integrar a ordem do dever ser; de
configurar uma programac;:ao de condutas a serem observadas e que muitas vezes
nao sao cumpridas, isto justamente porque o Direito nao expressa a natureza do
ser. Fosse o Direito urn c6digo de descric;:ao de fen6menos que ocorrem necessariamente, nao seria passive! de violacao, e a problematica da validez nao estaria a
desafiar o pensamento de juristas-fil6sofos. A inteligencia e racional idade do homem, por si apenas, niio substituem o Direito Positivo excluindo os conflitos nem
irnpedem o descumprimento da lei. As divergencias que a analise do tema relativo
a validez do Direito oferece eparte apenas do amplo questionamento que envolve
14

Op. cit., p. 183.

Cap. 8 1 Atributos de Validez do Direito

I(.M

o muodo das nonnas juridicas, e as conclusoes que se seguem, embora sujeitas a

polemica, registram a experiencia de seu autor.
0 atributo vigencia nao requer obrigatoriameote que o Direito correspondente seja eficaz. 0 nao alcance dos objeti vos sociais motivadores da as:ao legislativa
devem induzir a revogas:ao formal da norma. A ccssa~ao de vigencia, sob tal fundamento, nao se opera automaticamente. A eficacia do Direito pressupoe a vigencia? Ordinariamente sim, pois juridicamente a solus:ao de problemas s6 advem
da norma que se poe obrigat6ria aos seus destinatarios. As normas costumeiras,
ainda que atuem contra legem, possuem vigencia. Todavia, em razao da classica
d.ivisao dos poderes, nao podemos admitir vigencia najurisprudencia contra legem
e muitas vezes tais decisoes provocam efeilos sociais relevantes. Pensamos que a
vigencia das oonnas juridicas implica rcconhecimento da legitimidade, pais, caso
contrario, tcriamos que admitir validade nas leis emanadas dos Estados totalitanos
ou de govemantes despotas.
0 Dircito Natural, por seus princfpios fundamentai s, e essencial a validez
extrinseca das nonnas juridicas. Eficacia requer efetividade, pois e pelo cumprimento das normas que os efeitos sociais se concreti zam . E la independe, todavia,
de legitimidade, pois leis espillias podem produzir resultados positivos. A nota de
efetividade nao requer vigencia, pois ainda que eivadas de vfcio tecnico-formal as
normas podem lograr adesao social e aplicac;:ao pelos tribunais. lgualmente prescinde de legitimidade, pois as nom1as podem ser acatadas socialmente. malgrado
a carencia de juslificac;:ao etica. Fioalmente. quanta a legitimidade, esta nao pressup<5e vigencia, pois e possivel que as nonnas sem validez extrioseca sejam substancialmente justas, ou promovam o saber a que se ater, estejam conectadas com
o Direito Natural e acordes com os anseios sociais. Em bora as normas legitimas
tendam a alcanc;:ar eficacia e efetividade, tais atributos nao sao indispensaveis a
validez intrinseca do Direito.

Capitulo 9

0 JURISTA E A CULTURA JURfDICA

Sumario: 48. 0 jurlsta. 49. 0 Direito e os prindpios. SO. Cultura juridica . 51. 0 jurista
e a exegese. 52. 0 jurista e as Cienclas Jurldicas. 53. Homo juridicus.

48. 0 JURISTA

48.1. Aptidao para conhecer o Direito. 0 Direito Positivo e urn fenomeno

complexo que, por sua natureza hist6rica e pluralidade de dimensoes. faz com
que a sua plena compreensao dependa de varios setores de pesquisa: o logico, que
alcanc;:a o nom1ativo e se estende ao Direito Comparado, o etico, o sociologico e
o historico. Esse conJ1ecimento amplo nao se faz em progressao linear, mas em
forma espiral, num processo Iento e de constante sedimentac;:ao.
A organizac;:ao juridica de urn pais exige tanto o agrupamento de leis quanta a
presenc;:a de operadores do Direito e de juristas. Os primeiros sao versados na manipulac;:ao do sistema, seja na condic;:ao de postulantes ou na aplicac;:ao de regras em
casas concretos. 0 que identifica a classe de juristas nao etanto o conhecimento de
. sistemas juridicos, mas fundamentalmente a aptidao para conbecer o Direito. Caracteriza-se mais por cssa capacidade de distinguir o licito do ilicito e em assimilar
os principios e teleologia das leis. Ete nao bade dominar, neccssariamente, como
saber. as diversas ciencias juridicas. A sua percepc;:ao gera1 nao pode fattaro senso
do justo nem a sensibilidade para o socio l6gico no Direito. Alem de espirito 16gico,
a aptidao para conbecer o Direito requer uma formac;:ao cultural basica, capacidade
. de abstrac;:ao e sentimento etico, visao socio16gica e dominio da linguagem. Discorrendo sabre os requisitos necessarios a formac;:ao do jurista, John Austin deu
enfase especial ao conhecimento de linguas da antiguidade classica e a L6gica, que
seria indispensavel a cognic;:ao das ciencias morals. 0 estudo do Direito estaria na
dependencia de processo de inferencias fundadas em analogia. 1
0 saber do jurista nao se limita no espac;:o, adstrito ao ordenamento de urn
determinado Estado, vista que a sua cultura se soliclifica em principios universais,
1

Sobre Ia Utilidad del Estudio de Ia Jurisprudencia. Mexico: Nacional, 1974, p. 71.

1!11

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

t.lc ondc promanam leis basicas de d1ferentes povos. A atividade fecuoda do jurista
sc descnvolve no plano de iure constituto, que eo do Direito vigente, e no de iure
cunstituendo, quando cogita sobre o Direito a ser criado, aq uele que se ajustani a
constitui9ao e se amoldani aos novas principios que a ciencia juridica revela, em
harmonia como momento hist6rico.
Relativamente ao Direito vigente, em uma primeira fase, o jurista elabora a
sistcmatizayao, depurando os textos legislados, e outras formas de expressao, das
incocrcncias e conflitos que apresentarn, promovendo, destarte, a defini 9ao da orucmj uridica. Esta consiste em um complexo nonnativo homogeneo em principios,
prescri<yoes, valores c teleologia. Ao executar tao relevante ta refa, nao se orienta
apenas pel a analise pessoal das fontes, pois consulta a jurisprudencia dos tribunais,
que e reveladora do Direito vigente e. sob certo aspecro, ao s istema tizar o Direito
elc complementa o trabalho do legislador, pois elimina excessos e da acabamento
ao seu produto. A tarefa de ordenar o Direito exige a concomitante exegese das
formas de expressao do ordenamento. A interpreta9a0 e tecnica imprescindivel a
sistcrnatizayao, servindo-se de meio. 0 escopo do jurista pode estar concentrado,
todavia. na interpretat;:ao como tarr:;fa flm , quando en tao desenvolve metodologicnmentc a mens legis. Isto ocorre quando ja dispoe de documentos legais definidos. A ntividade decodificadora requer a previa sistcmatizas:ao. Esse conjunto de
atividades intelectuais e de natureza pnitica, pois 0 jurista nao desenvolve funs:ao
criadora, mas limita-se a operar sobre instrumcntos preexistentcs.
A produs;ao c ientifica do jurista configura a doutrina j UJfdica. Esta e a communis opinio doctorwn. A rclat;:ao entre a doutrina e o jurista e a existente entre
uma obra e seu autor. Nao ha abordagem de urn que nao se estcnda ao outro.
Como pensamento cientifico, a doutrina somente origina-se da lavra dos doutores
do lei. 0 verdadeiro jurista tern a sua forma~ao composta de uma parte te6rica e
outra pratica, conforrne salienta Otto Bx11siin.2 A sua capacidade nao se restringe
ao ~onhecimento dos principios c nom1as juridicas. A lem de abordar fatos sociais
a part ir da compreensao do Direito vigcnte, e capaz de apontar no ordenamento
os dispositivos Iega is aplicaveis a determinada quaestio facti. Com a desenvoltura
com que analisa abstratamente o a lcance fatico de uma lei, as diversas bip6teses de
sua incidencia, apresenta as solu9oes j uridicas para os litigios concretos.
Em diferentes circuns tancias podera o jurista discorrer sobre o fenomeno juridico. Maior credibilidade teni a sua opiniao na medida em que extcmar o seu
pensamento livre de quaisquer compromissos politicos, jungido tao so mente a sua
intima compreensao dos principios e postulados. Como profissional, e convocado
ao patrocinio de causas e para atuar na assessoria de empresas e administra~oes.
Ainda no exercicio de tais fun~oes, de sua lavra poderao surgir novas teorias que
se irnporao no mundo juridico. Podemos c lassificar a atividade dos juristas em tres
niveis distintos. Urn ede natureza pratica, em que se limita a sistematizar e a inter2

El Pensamiento Juridlco. Tradu~ao de Jose Puig Brutau. Buenos Aires: Edlciones Juridicas
Europa-America, 1959, p. 49.

Cap. 9

I 0 Jurista e a Cultura Jurfdica

pretnr o Direito. Outro e de ordem critica, quando questiona as leis vigentes, scja
na avaliayao de seu grau de ajustamento ao sistema, aos fatos soc iais ou aos valores tlominantes na sociedade. A atividadc de indole criadora se patenteia quando
sugere mode los origin ais de lei ao legislador, quando concebe novos institutos e
principios juridicos.
Eo jurista quem da sustent.aculo ao poder Jegiferante do Estado, poise quem
possui conhecimento especifico e aptidao para o trabalho de modelagem de leis o u
decretos. Como o Direito Positivo e tambem a expressao de ideologias dominantes. o lrabal ho do jurista, quando de assessoramento, e quase sempre influenciado
por diretrizes po liticas. Potencia maior revela o jurista quando desenvolve o pensarncnto filos6fico, porque este descerra horizontes e fomece embasamentos. ou
sc coloca na senda politica, que impulsiona a criatividade. Para Georges Ripert, os
juristas se entregam apeoas ao estudo da tecnica, descurando-se da rctlexao filos6fica e allieando-se da Politica, pelo que renunc iam a dirigir e a criar o Direito. 3
48.2. Dever social do jurista. Nao basta a sociedade a existencia de urn ordenamento juridico; a presen9a de juristas, de especialistas atentos ao momento
bist6rico e aos novos rumos do Direito, !bee iodispensavel. Do jurista sc espera a
revisao critica dos institutos juridicos e os sinais de alerta diaote das deficiencias
constatadas, scjarn estas simples antinomias nonnativas, distoryoes ax iol6gicas ou
lacunas. Embora possa atuar em casos particulares, exercendo a tutela de direitos
subjetivos individuais, o papel do jurista em uma sociedade vai alcm dos intercsses
privados.
Nao e admissivel um jurista ensimesrnado, omisso, quando a sociedade indaga sabre questoes juridicas controvertidas, relacionadas com o seu campo de
experiencia. A fun9ao do jurista, diz Javier Hervada, e "uma fimr;ao social, uma
capaciclade operativa quanta a socialidade humana, de modo que essa se estruture e se desenvolva confonne o direito ".4
Dada a credibilidade de sua palavra e as expectativas em torno de suas maoifesta<;oes, o jurista possui uma grande responsabilidade moraL cabendo-lhe colocaJ
a sua cullura a serviyo do aperfeiyoamento das institui<;oes e da conscientiza<;ao
da sociedade em geral. Diante de urn caso concreto, polernico e de repercussao,
. somente devc se posicionar de acordo com a sua orientayao doutrinaria, seja no
patrocinio da causa ou por comentarios t1.knicos.
A ftmc;ao social do jurista evaliosa no aclaramento do Direito vigente, quando
desenvolve a ciencia e a tecnica da interpretas;ao. Sua contribui<;ao sc taz, tambcm,
no plano de lege f erenda, ao revelar ao legislador a necessidade de novos instrumentos legais e as altemativas oferecidas pela C iencia do Direito taro sensu.
3
4

Apud NOVOA MONREAL, Eduardo. El Derecho como Obstaculo al Cambio Social. Mexico:
1979, p. 90, nota 9.
Li~oes Propedeuticas de Filosofia do Direito. 1. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 60.

111.1

Filosona do Direlto

I Paulo Nader

til! oud ~ promanamleis basicas de diferentes povos. A ativi dade fecunda dojurista
sc dt:s.;nvolve no plano de iure constituto, que eo do Direito vigentc, e no de iure
constituendo, quando cogita sobre o Direito a ser criado, aquele que sc ajustara a
consti tuivao e se amoldara aos novas principios que a ciencia jurfdica revcla, em
harmonia como momenta hist'6rico.

Relativamente ao Oireito vigenle, em uma primeira fase. o jurista elabora a

sistematizac;:ao, depurando os textos legislados, e outras fonnas de expressao, das
incoerencias e contlitos que apresentam, promovendo. destarte, a definivao da ordemjuridica. Esta consiste em um complexo nonnative homogeneo em principios,
prl!Scric;:oes, valores e Leleologia. Ao executar tao relevante tarefa, nao se orienta
upcnas pela analise pessoal das fontes, pois consulta a jurisprudencia dos tribuna is,
que c reveladora do Direito vigente e, sob certo aspecto, ao sistematizar o Direito
ek complementa o trabalho do legislador, pois elimina cxcessos e da acabamento
ao seu produto. A tarefa de ordenar o Direito exige a concomi tante exegese das
formas de expressao do ordenamcnto. A interpretac;:ao e tecnica imprescindivel a
sistematiza((ao, servindo-se de meio. 0 escopo do jurista pode estar concentrado,
Lodavia, na interpretac;:ao como tarefa jim, quando entao desenvolve metodologica rncnte a mens legis. lsto ocorre quando ja dispoe de documentos legais definitlos. A atividade decodificadora requer a previa sistematiza9ao. Esse conjunto de
atividades intclectuais e de natureza pratica, pois 0 jurista nao desenvolve func;:ao
'-'' iuJont, mas lirnil:::t-se a operar sobre instrumentos preexistentes.
A produc;:ao cienlifica do jurista configura a doutrina juridica. Esta e a commuuis opinio doctorum. A relas;ao entre a doutrina e o jurista e a existente entre
uma obra e seu autor. Nao ha abordagem de urn que nao se estenda ao outro.
Como pensamcnto cientifico, a doutrina somente origina-se da lavra dos doutores
da lei. 0 verdadeiro jurista tem a sua forrna((ao composta de uma parte te6rica e
outra pnhica, conforme salienta Otto Brusiin.2 A sua capacidade nao se restringe
ao ,conhecimento dos principios e oonnas juridicas. AI em de abordar tatos sociais
a partir da compreensao do Direito vigente, e capaz de apontar no ordenarnento
os dispositivos lega is aplicaveis a detenntnada quaestio facti. Com a desenvoltura
com que analisa abstratamente o alcance fatico de uma lei, as diversas hip6teses de
sua incidencia, apresenta as solu((oes juridicas para os litigios concretos.
Em diferentes circunstancias podera o jurista discorrer sobre o fenomeno juridico. Maior credibilidade teni a sua opiniao na medida em que ex temar o seu
perisamento livre de quaisquer compromissos politicos, jungido tao somente a sua
intima cornpreensao dos priocipios e postulados. Como prolissional, e convocado
ao patrocinio de causas e para atuar na assessoria de empresas e administrac;:oes.
Ainda no exercicio de tais func;:oes, de sua lavra poderao surgir novas teorias que
s~ irnporiio no mundo j uridi.co. Podemos classificar a atividade dos juristas em tres
n iv~.:is distintos. Urn e de natureza pratica, em que se limita a sistematizar e a inter2

El Pensamiento Jurfdico. Tradu~a o de Jose Puig Brutau. Buenos Aires: Ediciones Jurfdlcas
Europa-America, 1959, p. 49.

Cap. 9

I 0 Jurista e a Cultura Juridica

lfll

pretar o Direito. Outro de ordem critica, quando questiona as leis vigeotes, seja
na avalia9ao de seu grau de ajustamento ao sistema, aos fatos sociais ou aos valores dominantes na sociedade. A atividade de indole criadora se patenteia quando
sugerc modelos originais de lei ao legislador, quando concebe novos iostitutos e
principios juridicos.
Eo jurista quem da sustentaculo ao poder legiferante do Estado, poise quem
possui conhecimento especifico e aptidao para o trabalho de modelagem de leis ou
decretos. Como o Direito Positivo e tambem a expressao de ideologias dominantes, o trabalho do jurista, quando de assessoramento. e quase sempre influenciado
por diretrizes politicas. Potencia maior revela o jurista quando dcsenvolvc o pensamento filos6fico. porque este descerra borizontes c fomece embasamcntos, ou
se coloca na senda politica. que impulsiona acriatividade. Para Georges Ripert, os
juristas se t!ntregam apenas aoestudo da tecnica, descurando-se da reJlexao filos6fica e alheando-sc da Politica, pelo que reounciam a dirigir c a criar o Direito.'
48.2. Dever social do jurista. Nao basta a socicdade a existencia de urn ordenamento juridico; a presen((a de juristas, de especialistas atentos ao momcnto
hist6rico e aos novos rumos do Direito, Ihe e indispensavel. Do jurista se espera a
revisao critica dos instirutos jurfdicos e os sinais de alerta diante das deficiencias
constatadas, sejam estas simples antinomias normativas, distor~oes axio16gicas ou
lacunas. Embora possa atuar em casos particulares, exercendo a tutela de direitos
.subjctivos individuais, o papel do jurista em uma sociedade vai alem dos ioteresses
privados.
Nao c admisslvel urn jurista ensimesmado, om1sso, quando a sociedade indaga sobre questOes jurfdicas controvertidas, relacionadas com o seu campo de
experiencia. A funt;:ao do jurista, diz Javier Hervada, e "uma fun~ao social. uma
capacidade operativa quanto socia!idade humana, de modo que essa se eslruture e se desenvolva conforme o direito ".4

Dada a credibilidade de sua pa!a'v ra e as expectativas em tomo de suas manifestacoes, o jurista possui uma grande responsabi lidade moral , cabendo-lhe colocar
a sua cultura a servi((o do aperfeis;oamento das institui<;oes e da conscientizat;:ao
da sociedade em geral. Diante de urn caso concreto, polemico e de repercussao.
somente deve se posicionar de acordo com a sua orienta((ao doutrinana, seja no
patrocinio da causa ou por comentarios tecnicos.
A funt;:ao social dojurista evaliosa no aclaramento do Direito vigente, quando
deseovolve a ciencia e a tecnica da interpretat;:ao. Sua contribuit;:ao se faz, tam bern,
no plano de lege ferenda, ao revelar ao legislador a necessidade de novos instrumentos legais e as altemativas oferecidas pela Ciencia do Direito lato sensu.
3
4

Apud NOVOA MONREAL, Eduardo. El Derecho como Obstciculo al Cambio Social. Mexico:
1979, p. 90, nota 9.
Li~oes Propedeuticas de Filosofia do Direito. 1. ed. Sao Pau lo: Martins Fontes, 2008, p. 60.

MUM

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

49. 0 DIREtTO E OS PRINCiPIOS

Ecomum dizer-se que o Direito esta mais nos principios do que nas leis. E
que neles se acham conccntradas as ideias diretoras dos sistemas juridicos. Quem
pretende assimilar a cu ltura juridica ha de cultiva-los, pois e a partir deles que
c;c elnhoram teorias e c6digos. Ha principios de natureza estritamente juridica e
h;.i otttros. nao juridicos. consagrados pelos ordenamentos, como os pertinentes
a moralidadc. Embora se fundamcntem na razao - estao impregnados de racionalidade - lais principios sao alcanc;:ados pela via da experiencia. Pode-se dizer
que o Direito sao principios e derivac;:oes de principios. Estas se apresentam en1
Jistintas nonnas e aqueles se estendem amplamentc, dando fisionomia t:: indole
aos sistemas. 0 direilo a vida e principia; a nom1a crim inal izadora do aborlo e
derivac;:ao. 0 elo entre os principios e as derivac;:oes e o que existe entre a abstra~ao t:: a concrctudc. Como ideia-forc;:a, os principios se conjugam para promover o
Dircito como processo de adaptac;:lio social. Direta ou indiretamente, os principios
.;c acham comprometidos ~;om a realizac;:ao do Direito como fenorneno adaptativo
c com os val ores seguranc;:a e justic;:a.
A pnitica do Direito e uma operacionalizac;:ao de principios. Na elaborac;:ao. o
lcgislador parte de principios fomecidos pela Jurisprudentia, c na ctapa de aplicac;:ao o opcrador juridico, seguindo o metodo indutivo, analisa as regras na pesquisa
de principios reitores, que fonnam o ceme do Direito. Uma vez identificados os
principios, o exegeta, com orientayao segura, desenvolvera a tecnica da interpretac;:ao do Direito. Crista li za~,:ao do saber universal. ha principios que possuem va lidade absoluta, como o da anterioridade da lei penal. ou o que se refere ao respeilo ao
a to jurfdico pe1jeilo. Outros ha que se condicionam acspecie do sistema (Common
Low. Continental). Por nao darem sustenta~ao a valores fundamentai s, ha os ue
menor consisteneia e que por isso variam no tempo e no espac;:o. Alguns, por seu
grande tear de abstra9ao e se vincularem a ordem natural das coisas, pcrrnanecem
sempre vaJidos. como OS famosos praecepta juris: Honeste vivere, alterum non
/aedere. suum cuique tribuere. 5
Os principios sao necessarios a elaborac;:ao dos sistemas e atuam ainda como
elementos de integrac;:ao do Direito. Nesta segunda func;:ao eles preenchem lacunas
da lei, oportunidadc em que o aplicador do Direito devera identifica-los com os
principios do Direito Natural ou com os do ordenamento juridico. segundo sua
concepc;:ao, salvo quando houver orieotayao especifica do sistema. 0 Direito patrio
a clcs se refere como principios gerais de direito, no artigo 4 da Lei de lntroduc;:ao
as nom1as do Direito Brasileiro e artigo 126 do C6digo de Processo Civil. Embora
oDireito Natural exerc;:a importante papel na constnu;:ao do ordenarnento juridico,
entendemos, por imposiyao logica e coerencia, que os principios, no processo de
integrac;:ao do Direito, sao os consagrados pelo sistema.
Do ponto de vista do Direito. ha uma hierarquia entre os principios, delineada na
constituic;:ao. Ern oosso pais, a de 1988 erige em principia fundamental a dignidade
5

ULPIANO. Digesto, 1.1.10.1- "Viver honestamente, nao lesar a outrem e dar a cada urn o
seu."

Cap. 9

I 0 Jurista e a Cu ltura Juridlca

Mifi

do pessoa humana e apresenta urn elenco de principios sob o titulo Dos Direitos e
Garantias Fundamentals. Discute-se, doutrinariamente, em tomo da sol u~ao em
face de eventual conflito entre os princfpios da dignidade da pcssoa humana e o
pertinente ao direito a vida. Este deve prevalecer, confonne entendimento j udicial.
Para os adeptos da seita testamunhas de Jeova, a transfusao de sangue somente
deve ser feita mediante autoriza~ao do paciente, constituindo a violayao desta regra urn atentado a sua dignidade, a lem de desrespeito ao principia da liberdade
de consciencia e cren~a. garantido pela Consti tuiyao Federal, art. 5, inciso VI. A
oriental):ao do paciente deve prevalecer a vista daqueles dois principios, salvo em
caso de risco de vida, pois o principia do respeito a vida e soberano.6
Os principios nao se confundem com as nonnas juridicas e a distinyao basica
consiste na abstratividade, que e mai or naqueles. De urn modo geral, os principios
sao expressos oa constitui ~ao e na doutrina, como diretiva para o legislador ordimirio e para o interprete do ordenamento. Dado o seu elevado grau de abstratividadc,
os principios gera lmente sao insuficientes para a disciplina social; necessitam das
normas juridicas como ins trumento de sua aplicabilidade. Os princfpios conlem a
filosofia da ordem juridica, a sua linha ideol6gica. 0 suposto e a disposit;iio nao se
apresentam explicitamente nos principios, apenas nas nonnas. Para a hip6tese de
uma determinada ocorrencia, a nonna preve uma consequeocia. Ao dispor deste
modo o legislador se funda no conteudo implicito dos princfpios, de tal modo que
haja harmonia entre estes e as normas.
Nao ha distioyao ontol6gica entre principios e nonnas, tanto que estas, na
pratica, sao comumente tratadas por principios e, as vezes, por regras, como anota
Michel Troper. Para o mestre da Universidade de Paris X, a distin~ao consiste oa
maior generalidade e carater vago ou programatico dos princfpios.7
0 juiz deve considerar os principios em suas decisoes. E isto ocorre especialmente nos casos mais dificeis, que ex.igem urn grande poder de argumenta~ao do
julgador. Ao aoalisar o caso Riggs versus Palmer, em que o Tribunal de Recursos
de New York foi levado a responder se o assassino do avo, por ele oomeado herdeiro em testamento, teria direito de receber a heranya, Ronald Dworkin jurista
norte-americana, destacou a importancia dos principios em detenninadas decisoes
judiciais. 0 Tribunal, em sua linha de argumentayao, fixou o eotendiroeoto preliminar de que as normas sobre testamento deveriam ser ioterpretadas Literalmente e
como essas nao limitavam o direito a cooclusao que se impunba era o reconhecimento de que ao herdeiro caberia receber o que !be fora destinado. Esta nao foi,
entretanto, a cooclusao, que se apoiou em principia ditado pela experieocia:
"... A ninguem se permitira aproveitar-se de sua propria frau de ou tirar vanLagem
de sua propria injustir;a ou fundar demanda alguma sobre sua propria iniquidade
ou adquirir propriedade por seu proprio crime. "8
6

Sobre os aspectos legals envolvendo a transfusao de sangue em testemunhas de Jeova, ver o

v. 7 do Curso de Direito Civil, 184, deste autor.

Op. cit., p. 95.

Los Derechos em Serio. 2. ed. espanola. Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1989, p. 73.

Filo$oHa do Dlreito

I Paulo Nader

SO. CULTURA JUR(DICA

c studar o Direilo. hoje, e delimitar o seu campo de analise; e eleger areas de

interesse. lsto e uma imposic;:ao do atu al estadio de evoluc;ao da Ciencia do Direito, que se desdobra fccundamente em varios pianos de compreensao. Ainda que
o homo juridicus se empenhe intensa e arnpiamente na pesquisa do Direito. nao
a lcan~a o plena dorninio da Jurisprudentia. A complexidade do fenomeno jur{dico
l! as suas plurimas dimensoes de estudo exigem a especializac;ao. Um acendrado amor a Cicncia Juridica, contudo, pode levar o seu cultor, sem preferencias
~~peciai :-.. a dedicar-sc ao Dircito como urn todo, hip6tese em que se revela urn
generalista de cu ltura mediana. 0 mais frequente e que o jurista, alem de inteirar-se panoramicamente do mundo do Direito, se aprofunde no estudo de alguma das
ciencias juridicas.
0 j urista se revela tanto mais culto quanto mais extenso e o seu campo de
estudo e maior a capacidade de vibrac;ao de seu espi.rito diante das multiplas pelspectivas de analise do fenomeno j uridico. Culto e aquele que, ah~m dos aspectos oormativos da lei, busca a fundamentac;ao elica e sociol6gica da fonte formal,
submetendo-a a analise critica; culto eo jurista que assimila as linhas diretoras do
ordenamento juridico, consciente, todavia, das altemativas cientificas previstas no
ambito doutrinario: cu lto, ainda, eaque le que, embora se dedique apcnas a uma das
ciencias juridicas, conhece as conexoes que ligam as areas do territ6rio juridico e
sc mostra capaz de articular o raciocinio na esfera das demais ciencias do Direito.
A cultura juridica compreende, fundamentalmente, as anaJises normativa, filos6fica, socio16gica e hist6rica do Direito, conteudos que se ioserem oas cieocias
juridicas. entre as quais se sobrelevam a Cit~ncia do Direito, Filosofia Juridica,
Sociologia do Direito, Hist6ria do Direito e Direito Comparado. Eduardo Garcia
Mayncz classificou as duas primeiras comofundamentais e as demais como aux.iliarts. A compreensao tridimensionalista requer, todavia, a inclusao da Sociologia
do Direito no grupo principal. lsto se deve ao fato de que igual importaocia cxiste
entre a norma, o fato e o valor, pelo que as ciencias que se dedicam ao estudo desses fatores - Ciencia do Direito, Sociologia do Direito e Fi losofia Juridica - devem
tcr o mesmo significado.9
A maior concentrac;:ao de estudos sabre a Dogmatica Juridica parte dos profissionais que participam do drama judiciario. Ao ajuizar uma ac;ao. ou ao combate-Ia, o causidico fundamenta as suas teses no Direito em vigor, situando o seu
raciocinio no plano da Dogmatica Juridica. 0 objeto desta ciencia, tratada tambem
por Jurisprudencia Tecnica e Cieocia do Direito em sentido estrito, consiste na
sistematizayiio das iostituic;oes j uridicas e revelac;ao do sentido e alcance de suas
disposiyoes. E tambem recorrendo aos subsidios daquela ciemcia que o promotor
de justiya emite os seus pareceres eo magistrado julga as ac;oes.

lntroducci6n at Estudio del Derecho. 12. ed. Mexico: Editorial Porrua S. A., 1964, p. 115.

Cap. 9

I0

Jurista e a Cultura Jurfdica

MUM

0 cullor do Direito pode direcionar a sua pesquisa no plano etico, submetendo as institui~oes juridicas a analise critica. E a perspectiva filos6fica. Especializam-sc na scientia rectrL"K- do Direito nao apenas os genuinamente fil 6sotos,
mas tambem os juristas que, oao se contentando com as respostas orerecidas pel as
dogmaticas particularcs, procuram uma fundamenta~ao substanc ial. Como anota
Roberto Lyra Filho, os ramos juridicos que mais induzern aFilosofia do Direito sao
o Direito Penal, o lnteroacional Publi co eo Constitucional. 10 0 primeiro, porque
possui conteudo acentuadameotc moral, onde se localizam temas transcendentais,
como o direito de punif: pena de morte. incriminaf;oes. Direito lnternacional Publico, em razao da peculiar preocupac;ao de seus estudiosos em justificarem a sua
existencia e em decorrencia das ref1exoes que a DeclarailO Universal dos Direitos
do Homem e pactos intemaciooais amilogos induzem. 11 Direito Constitucional , de
vez que esse oobre ramo, ao cstabelecer as direLrizes basi cas do sistema jurfdico,
propicia o pensamento dialetico em uma corrente de indagac;oes e respostas, alem
de, significativamente, coumerar e tutelar os direitos humanos.
A adaptac;ao do Direito nao se processa de maneira suficieote sem que a realidade social seja dcvidamente fotografada nos esquemas nonnativos. Tal fato valoriza tanto a pesquisa do grau de ajustarncnto social do Direito quanto o surgimento
de novas f6rmulas legis lativas, preconizadas para o realinhamento do Direito. Se
nao eexigivel do jurista uma ocupac;:ao intelectual de tal ordem, e imprescindivel,
todavia, que se mantcnha em alerta as conclusoes de tais estudos, porquanto, por
definis:ao, Direito e processo de adaptayao social. 0 plano de estudo da Sociologia
do Direito e relevante de lege lata c de lege ferenda. Quanto a lei existente, de vez
que contribui -para a sua interpretayao atualizada; quanto a lei a ser criada, pois
fomece dados valiosos ao legislador.
A investi ga~ao hist6rica e tarefa coadjuvante para a definis:ao do Direito ou
para a sua mais Iucida compreensao. Direito e Hist6ria sao fatos culturais incindiveis, daf por que o aprofundado estudo de urn conduz, naturalmente, aabordagem
do outro. Para o Direito ser adapta~ao social, a sua aderencia a realidade concreta
devc ser permanente, donde a sua nafurcza diniimica e historica, embora nem todo
o seu conteudo seja contingente. Como mestra da vida, a Hist6ria contribui para
o aprirnoramento do Direito, comunicando-lhe a sua experiencia. A Constituiyao
Federal Brasileira de 1988, por sua indole geral, revela que os constituintes a elaboraram sob o impulso de forte consciencia hist6rica, tal a exaltac;ao de valores
bumanos que haviam sido postergados durante a vigencia da Constituic;ao Federal

de 1967.
Embora o Direito deva sera expressao de uma nacionalidade e traduzir o que

ha de permanente no genera humano, os juristas de vanguarda nao limitam o seu

10
11

A filosofia juridica nos Estados Unidos da America: Revisao critica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fa bris Editor, 1977, p. 22.
Pacto lnternacional sobre Direitos Civis e Politicos eo Pacto lnternacional sobre Direitos Economicos, Sociais e Culturais.

Filosofia do Dlreito 1 Paulo Nader

~ ~o:s~t! ao Direito nacional. mas estendem a sua pesquisa ao foraneo, no afii de se

antcrcm atualizados com a evoluc;ao das dogmaticas particulares. 0 jurista culto
ant~m a sua atcn9ao voltadn para o Direito de outros povos, notadamcnte para
daqueles que tem os seus c6digos mais avan9ados, ou que possuem costumes c
1dic;oes analogas ao de seu pais. E o comparatistu quem se acha em condi~;oes
! assessorar o legislador e de elaborar anteprojetos de c6digos. Como patrimonio
1 humanidade, o conhecimento cientifico nao deve ser privilegio ou monop61io
;; uma na~ao. 0 intercambio cultural deve ser pratica corrente c indispensavel a
.)ntinua atualizac;:ao dos sistemas juridicos.

1. 0 JURISTA E A EXEGESE
I\ aptidao para conbecer o Direito Positive e os atos negociais e predicado
sscncial a fonnac;ao do jurista. Este pode desconhecer determinados ramos da
1rvore juridica, nao os principios herrneneuticos aplicaveis aDogmatica Juridicae
tos atos negociais (declarayoes unilaterais de vontade, contratos, testamentos), as
;entenc;:as e ac6rdaos.
0 dominio da linguagemj uridica e da usuaJmente empregada nas relac;:oes de
vida efundamental ao jurista, uma vez que o seu mister e conbecer o Dire ito e este
se expressa, em sua rnaior abrangencia, mediante textos legislativos e declara96es
de vontade.

A doutrina registra numerosas regras de interpretac;:ao, as quais, todavia, nao

possuem validade absoluta. E muito comurn, a uma determinada diretiva hermencutica, cootrapor-se orientac;:ao diversa. Karl Llewellyn desenvolveu urn estudo
onde procurou demonstrar que, a cada regra apresentada de interpretac;:ao, e passive! opor-se uma outra que a anuJe pelo menos em parte. Exemplificou o autor,
invocando preliminarrnente o principia "sea linguagem for clara e unfvoca, devera rer ejicacia juridica ", comumente aceito no mundo juridico; para contrasta-lo,
recorreu a outro principia, assente em obras doutrinarias: quando a interpreta9ao
gramatical conduzir a resultados absurdos ou prejudiciais a indole da lei, deveni
ser abandonada. 12
A plena cogni~ao da ordem juridica requer, alem do saber hermeneutico, a visao da estrutura constitucional do Estado, o conhecimento dos direitos e garantias
individ.uais, alem das li9oes de Teoria Geral do Direito situadas na Parte Geral do
Direito Civil.
A exegese de urn simples artigo de lei tanto quanto a decodificac;:a:o do inteiro tea r de uma lei, exigem o previa conhecimento da ordem juridica pelo que
esta possui de relevante a compreensao do objeto de estudo. A doutrina holista
se aplica ao campo herrneneutico. Para ela, o todo deve prevalecer em relac;:ao
as partes. Conforme esclarece Simon Blackburn, para o holismo a compreensao
12

Cf VANDEVELDE, Kenneth J. Pensando como um Advogado. 1. ed. Sao Paulo: Martins Fontes,

2000, p. 91.

Cap. 9

I0

Jurista e a Cultu ra Juridica

liM

de uma palavra ou orar;ao depende de suas relayoes com o campo mais amplo de
linguagem. 13 Esta orientar,:ao se impoe ao jurista. Antes de definir a parte deve conbecer o todo no qual ela se insere. Uma lei ou urn instituto juridico sao portadores
de urn enredo. pelo que as suas partes, como verdadeiros di:Hogos, com ele devem
guardar harmonia. Com sua incornpanivel elegancia verbaL Rui Barbosa assevera
neste sentido: "As leis querem-se lidas na sua integra, para bern intetpretadas.
A inteligenciu, que parece clara diante de um texto des/acado, cai. muita vez, em
presenr,:a de outro. no mesmo ato /egislacivo: porque as partes deste siio frm;oes
de um todo orgtinico, que reciprocamente se completam, modificam e explicam.
Incivile est, ensinam os hermeneutas, incivile est nisi tota lege perspecta, judicare,
vel respondere. E contra a pn1dencia juridica discorrer sobre o pensamento de
uma lei, antes de estuda-la no complexo do seu texto. "
A primeira tarefa do jurista, ao pretender decodificar uma lei, e buscar a teleologia desta. os fins que ela pretende alcanr,:ar. Em urn segundo momento, deven3
concentrar a sua atenr,:ao em cada artigo, para dele tirar conclusoes afinadas com a
finalidade da lei. As vezes a norma dcflui da conjugar;ao de dois ou mais artigos.
Em caso de conflito entre a parte eo todo, seguindo-se a orientac;:ao holista, haveni
de prevalecer a ideia do conjunto.
Na interpretar;ao do Direito, como se depreende, relevante ao jurista nao e a
mens legislatoris, a vontade do au tor da lei, mas o que esta fonte revela no conjunto de suas disposir,:oes. Nao fora assim, impossivel seria a interpretayao hist6rico-evolutiva, pois a mens legislatoris permanece estatica no tempo, enquanto a mens
legis edinamica, elastica o suficicnte para se arnoldar as necess idades da epoca de
sua aplicar;ao. Na interpretar,:ao dos neg6cios juridicos, a sensibilidade do jurista
centraliza-se na vontade deciarada, oao apenas na intenr;ao de quem praticou o
ato. De acordo com o ordenamento civil patrio, o decodificador ha de alcanr;ar o
elemeolo vontade a partir da linguagem constante na declarayao. 0 que se pretende
: eevitar que o subjetivismo do interprete o leve a conclusoes precipitadas, oascidas
de meras presunyoes ou de vontades intufdas.

0 jurista pode deseovolver a interpretayao das normas juridicas em condiyoes

as mais diversas. Como doutrinador, ao escrever sobre institutes juridicos, a sua
orientayao econsiderada imparcial, pois desinteressada. Nem sempre e assim, pois
as vezes se conduz ideologicamente ou condicionado por posir;oes anterionnente
. assumidas. Se de urn Iado a interpretar,:ao exposta em livros e tratados se faz equidistante dos interesses concretos, circunstancia que proporciona rnaior prestigio ao
expositor, de outre o discurso juridico muitas vezes padece de didatismo, caracterfstica da cultura forjada predominantemente na experiencia te6rica, Ionge dos
debates judiciais.

13

~ .. In the philosophy of language, this become the claim that the meaning of an individual
word or sentence can only be understood In terms of Its relations to an indefinitely larger body
of language, such as a whole theory, or even a whole language or farm or life ... " In: Dictionary

of Philosophy. 2. ed. New York: Oxford University Press, 1996, p. 177.

Mfi:l

Filosofia do Dlrelto

I Paulo Nader

Enquanto advogado, o ju.rista desenvolve a interpretac;:ao de leis em arrazoados, quase sempre invocando o argumemo de autoridade, isto e, a li~ao de grandes
me tres do Direito, expeodida em obras ou em ac6rdaos. Embora a interpretac;:ao do
cau idico se apresente vinculada aos interesses da parte assistida, rnuitas vezes constitui substanciosa fontc de conhecimeolo, suscetivel de inllucnc iar decisoes. Ana loga
c a atuacao do promotor de justi~a, embora nem sempre invocando o Direito em
l~wor de pessoas determinadas. Seu compromisso com a lei e com a sociedade da
au, seus argumentos uma grande credihilidade. 0 discurso juridico do advogado e
do promotor visa a convencer da procedencia e veracidade de suas teses quem detem
o poder de julgar. Em sua atuac;:ao, podem desenvolver dois argumentos basicos: o
que induz a convic~ao e os que persuadem. Os argurnentos para convencer atuam
sobre o entendirnento, sao racionajs, valem-se dos silogismos; os de persuasao agem
sobre a vontadc, nao sao 16gicos. Para alguns entendidos, melhor resultado se obtem
pcb persuusao, pois, como afirrna Walter Dill Scott "o homem niio um ser 16gico,
14
111m 11111 ser de sugestiio ".
Esta afirmati va pode scr val ida quando o argu mento tern
ror dcstinat:irio o homcm comum, nao os tribunais, pois estes, forc;:osamente, tern de
-.:xplicitar os fundamentos faticos e juridicos das decisoes.
0 jurista se faz presente, tambem, em sentens:;as, ao decidir questoes em que
se discutc a orientayao da ordem juridica para o caso sub judice. Seus estudos se
projetam em sumulas, vinculantes ou nao, mas semprc influentes no mundo juridico. A j uri sprudencia- coletanca de julgados uni formes sabre dcterminada quesHio
juridica - e fundamental para a segurans:;ajuridica. A convcrgencia de entendimentos sobre a interpreta<yao da ordem juridica e necessaria aos destinatarios da lei,
pois proporcionam;Jhe o saber a que seater.

52. 0 JURISTA E AS CIENCIAS JURfDICAS

Qualquer que seja a sua formas:;ao, o jurista nao pode prescindir do saber filoso flco. dos principios fundamentais da ordem juridica, da Teoria Geral do Direito
nem desconhecer a realidade social subjac.ente. Ao desenvolver o raciocinio, adota
a metodologia adequada, consagra principios, observa as normas. For9osamente
ba de ter o dominio da L6gica Juridica, po is as suas conclusoes devem guardar
harmonia com as premissas de seu pensarnento. Sem este saber, nao formarajuizos
verdadeiros sobre a quaestio facti e a quaestio iuris. 0 domlnio da linguagem deve
scr um de seus predicados, ao !ado do poder de argumentayao juridica. Independente de sua cspecialidade, possui a nos:;ao da ordem juridjca, a partir da qual anali a o objeto de suas indaga~oes. Essencial a sua formayao, tambem, e a vivencia
pratica e conhecimento dos costumes e cultura da sociedade.
Se a experiencia do jurista alcan<yar, ainda, questionamentos ontol6gicos e de
epistemologia, sera tambem urn fil6sofo do Direito - homo juridicus apto a conheccr o ordenamento, habituado areflexao e que nao se satisfaz, em suas buscas, com
as primeiras respostas. Suas investiga~oes nao se limitam ao Dire ito vigente, pois
14

Cf. PERELMAN, Cha"im. Ret6ricas. 2. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 60.

Cap. 9 I 0 Jurista e a Cultura Juridlca

lUI

faz incursoes igualmente nos dominios do Direito a ser criado - de iure constituene extenso, sem demarca<;oes rigidas, pois, para obter
respostas as suas indagac;:oes muitas vezes busca subsidios em outros dominios
do saber. E o ponto de partida para a cultura juridica e o conhecimento da pessoa
natural, em tomo da qual o Direito se organiza.
Ao legislador, como responsavel pel a e laborac;:ao de leis, exige-se o mais apurado e requintado conhecimento juridico e da realidade soc ial. Como o Direito se
compoe dos fatores norma,faro c valor, havera de conhcccr as peculiaridades da
sociedade para a qual legisla: seus costumes, tractic;:oes, valores, problemas, can~n
cias, riquezas e potenciais. Para adequar as leis ao momento hist6rico, a Sociologia
Juridka, que lrata j usta mentc da adequac;:ao da ordem juridica a real idadc socia l a
que sc des tina, deve inlegrar a sua cultura. A formac;:ao juridica do legis lador requer
o conhecimento da ordem juridica vigente por seus principi os, nonnas, valores,
fatos regulados, carencias. A C iencia Juridica e o Direito Comparado fomecem-lhe os subsidios a reelaborac;:ao do sistema. Para bern cumprir a sua missao, o
legislador ha de completar a sua forma<;ao com os elementos submini strados pela
Filosofia do Direito, seja por seu cooteudo 16gico, ontologico e axio16gico.
Enquanto meslre, o Direito como um todo deve ser familiar ao jurista, pois,
para bem conbecer urn ramo juridico e indispensavel a visao do conjunto em que
este se insere. E o saber que se lhe exige nao e apenas o da ordem vigente, mas
tambem das altemativas axiol6gicas e norrnativas. Para tanto deve dizer o Direito
vigente com senso critico, apontando as suas falhas e destacando as melhores alternativas no plano de lege ferenda.
lndepcndentc de sua atividade juridica, o jurista deve cultivar o Direito em
sua lripl ice forma~ao, evitando o estudo unidimens ional, seja priorizando o fato,
o valor ou a norma. 0 reducionismo, em qualquer de suas modalidades - sociologismo, eticismo ou norrnativismo - e perver o, pois defonna a noc;:ao do Dircito. 0
oom1ativismo, do qual Hans Kelsen foi o expoenle maximo, limita a compos icao
do Jus Posicum ao elemento norma; esta, para ele, e o unico objeto da Ciencia
do Direito; o fato e o valor seriam re levantes, mas em outras instancias do saber:
respecti vamente Sociologia Juridica e Filosolia do Direito. Para o soc..:iologismo,
o Dire ito se reduz ao jato, dai ser comum se dizer ex facto j us oritur ("o Direito
nasce do fato"). 0 fato ja conteria a norma e o valor, fenomeno cste observado
na forma consuetudinaria do Direito. 0 eticismo, por sua vez, reduz a expressao
juridica ao valor, especialmente ao elementojusti9a. Destarte, sea norma imposta
nao for substancialmente justa, Dire ito nao sera.

do. Seu campo de pesquisa

Como se vera oportunamente, a experiencia nos revela que o Direito pressupoe a concomitante presen<;a daqueles tres elementos e na forma exposta por
Miguel Reale: um elemento de jato, ordenado valorativamente em um processo
normativo. 15 0 jurista autentico nao prioriza qualquer urn destes elementos, mas
os considera essenciais e em igual nivel de importancia.
15

Ver o Capitulo 22, 149.4 e a lntroducao aoEstudo do Direito, ta mbem deste autor, Capit ulo 40.

MfJ.M

Filosofia do Dlreito

I Paulo Nader

53. HOMO JURIDICUS

Assim como as pessoas humanas tern personalidade, maneira individual de

agir e de reagir em face de s itua96es e acontecimentos, cada jurista homo juridicus que possui as suas preferencias em face do Direito e se identifica com
detenninados valores juridicos. Entre os cultores do Direito as tendencias sao as
rnais diversifieadas. Alguns contemplam o Jus sob o prisma da seguranrya juridica, outros atribuem maior importancia ao valor do justo, bavendo aque lcs que
dao preeminencia ao fato. A concepryao tridimensionalista revela uma visao mais
equi librada, pois apresenta o D ireito como um complexo formado pelos elementos
fato, valor e norma. Os adeptos de tal corrente nao especificam, todavia, o tipo
de va lor que seria fundamental ao Jus Posilum, pelo que, entre eles. registram-se
tamhcm varia tendencias.
Sob a influencia do positivismo, o homo juridicus Jegalista identifica o Direito corn o valor seguranca juridica. Em seus trabalhos exegeticos nao sc motiva
por outros principios senao os derivados das nonnas juridicas. Ser justo e aplicar
a norma ao caso concreto dentro da previsao legal. Os membros da Escola da
Exegese, que floresceu oa Franrya ap6s a promulgaryao do C6digo Napoleao, em
I ~04, possuiam fonnac;lio legalista. Para eles o Dire ito estava apenas no C6digo.
A postura legalista, sobre ser acritica, oao favorece o deseovolvimento da sociedade e nem do Direito. Embora oao chegue a ser justificadora do Direito vigente,
e doutrina conservadora no sentido em que nao provoca inquietacoes do ponto de
vista etico ou sociol6gico.
Em posic;ao dlametralmente contraria situa-se o homo juridicus eticista, para
quem a lei seria apenas urn instrumento de justi9a. 0 valor do justo nao c considerado do ponto de vista convencional, como criteria da lei, mas substancial, como
o que efctivarnente confere o seu a cada urn. A analise que exercita oao e de mera
dee<>dificas;ao. pois submete as instituiyoes a censura etica. Ajustia seria a causa
final do Direito e seu elemento essencial. Em consequeocia, a le i injusta nao seria
Direito. nao devendo, destarte, ser aplicada nos tribunais. 0 homo juridicus eticista
nao se confonna com a lei pelo s imples fato de ser lei . Por sua atitude idea1 ista,
pOe-seem bu ca pennaoente do dever-ser. A corrente do Direi to Livre, que obteve
o seu maior descnvolvimento no primeiro quartet do seculo XX e se projetou nas
obcas do austriaco Eugen Ehrlich e do alemao Kantorowicz, seus expoentes maximas, seguiu essa linha de pensamento. Seus adeptos preconizavam a aplicaryao da
justi9a pelo cri teria da lei ou apesar da lei.

Observa-se urn conflito entre as concepcoes do homo juridicus Jegalista e

cticista, que na realidade e tam bern entre os valores seguran9a juridicae justis;a. A
hannonia entre os dois valores e poss!vel, oao, porem, em termos absolutos. A lei
injusta e exemplo disso. Enquanto o lega lista reconhece a sua validade e orienta
no sentido de sua aplica~j:ao, o eticista nega-lhe carater juridico e obrigatoriedade.
Sao posiryoes antitcticas e inconciliaveis. Na opiniao de Paulo Dourado de Gusmao
a conjugas;ao dos dois valores e possivel , mas ''s6 no sistema em que as leis nao

Cap. 9

I 0 Jurlsta e a Cultura Jurldlca

MfJI

sao ditadas por urn , mas por muitos .. .'' 16 De fa to, a ordem juridica emanada de urn
regime democnitico, de urn modo geral, e um saber a que se ater e reime solu9oes
justas para as hip6teses que preve. A questao, porem, nao se resolve completamente na instancia polftica. Quando o conflito se apresenta inamovivel, ao jurista se
impoe decidir pel a aplica9ao ou nao das nonnas juridicas, momento em que expoe
a sua preferencia na escala de val ores e revela a sua voca~ao como homo juridicus.

16

Filosofia do Direito, cit., p. 134.

Capitulo 10
LINGUAGEM JURlDICA

Sumario: 54. Consid era~;oes previas. 55. Lingua e llnguagem. 56. 0 poder da
linguagem. 57. Semiotica e linguagem juridica. 58. lnsuflciencia da linguagem e
integra~ao de lacunas. 59. Apli ca~ao de normas e valora~oes. 60. Os tipos como
expressao de pensamento. 61. Jacques Derrida e a desconst ru~a o.

54. CON SIDERA;O ES PREVIAS

Ao elaborar o discurso juridico, o operador visa a convencer ou a persuadir o

desrinallirio da mensagem, levando-o a assimilar, pelo entendimento ou vontade.
as teses expostas. 1 Para tanto recorrc aos argurnentos, com os quais pretende alcancar o seu desiderata. 0 objeto ao tlual se aplicam os scus argumentos sao questoes
de fato ou de Direito. Aplicada ao Direito, a argumentac;:ao contribui para o conhecimento dos. institutos juridicos, dos problemas concretos e suas soluc;:oes.
De todos os protagonistas que, de algum modo, influenciam no mundo juridico. apenas o legislador nao emprega tecnicas de justificac;:ao ou de convencimento.
Ha decretos, todavia, em que os artigos sao precedidos de considerandos ou causas just(ficativas, geralmente quando as inovac;:oes sao impopulares. No processo
de elabora~ao das leis, os parlamentares utilizam-se amplamente da argumentac;:ao
e a comec;:ar com a apresentayao do projeto e, posterionnente, com a sustentac;:ao
oral em plemirio. Em nosso pais, quando se discutia em torno da conveniencia da
introduc;:ao do div6rcio na legislac;:ao, os mais acesos debates eram travados especialmente entre os senadores Nelson Carneiro, a favor da modalidade de dissoluc;:iio do vinculo conjugal, e Arruda Camara, voz da lgreja Cat61ica no Congresso,
postulando a rejeic;:ao do projeto em tramitac;:ao.2
1

Como anota Arturo Berumen Campos, o voca bulo discurso e empregado, na atualidade, em
varios sent idos, tanto para significar a linguagem escrita como a falada e ora como referencia
a uma frase, um livro, um estilo ou uma teoria completa. Apuntes de Filosofia del Derecho.
1. ed. Mexico: Cardenas Editor Distribuidor, 2003, 1.6, p. 24. Eempregado, tambem, no sentide de orat6ria, quando tecnicamente se div1de em tres partes: exordio, desenvolvlmento e
perorat;iio.
Sobre a polemica e debates, ver CAR NEIRO, Nelson. A luta pelo Div6rcio. 1. ed. Rio de Janeiro: Livraria Sao Jose, 1973; igualmente, LIMONGI FRAN<;A, Rubens. A Lei do Oiv6rcio Comentada e Documentada. 1. ed. Sao Paulo: Sara iva, 1978.

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

Aos cxpositorcs de teses oiio lbes basta o saber, pois tao fundamental quanto o conhecimento c o raciocinio cxposto, o alinbamento dos motivos capazes
de convcncer, ou de persuadir. A atuac;:ao do advogado, nos autos ou na tribuna,
dentro dos Iimitcs da etica profissional, compreeode a argumentac;:ao e a contra-argumentac;:ao. Com a primeira, expoe os fundamentos de sua lt;sc, as razoes que
a alicerc;:am. Nesta perspectiva, desenvolve a tecnica e a tatica mais adequadas para
o caso concreto, interpreta a lei, emite conceitos e juizos. 0 discurso juridico ha
de ser previamente estruturado em func;:ao da natureza, complexidade da causa e
da formac;:ao do julgador. A argumentac;:ao a ser exposta perante urn tribunal constituido por especialistas deve ser tecnica, fundada na ordem juridica. oa lic;:ao dos
doutorcs da lei, na jurisprudencia; se dirigida a julgadores leigos, sem se descurar
dos a:::pcctos juridicos. a abordagem de aspectos emocionais podeni ser conveoiente. A selec;:ao dos argumentos, se de convencimento ou de persuasao, fica na
dependencia do perfil cultural do j ulgador.
Muitas vezes as caracterisricas do caso impoem ao advogado as tecnicas da
contra-argumentac;:ao, notadamente quando a produc;:ao de provas cabe a parte adversa. A contra-argumentac;:ao se faz tambem com argumentos, que se apoiam oa
16gica formal e na orientac;:ao da nova retorica, fonnada por pautas menos rigidas
e imperativos de justic;:a da questao analisada.
A tatica forense orienta o profissional, que dispoe de diversos argumentos, a
proccdcr a sua avaliac;ao a luz dos interesses da tese a ser apresentada. Em func;:ao
desta; rccomenda-se a classificac;:ao dos argumentos emfortes, medias efiacos. Se
muitos sao os argumentos fortes, talvez nao convenha a utiliza~ao dos demais, pois
a argucia do advogado ex adverso pode leva-lo a atacar aspectos vulneraveis dos
argumcntos de pesos medio e fraco. Os juJgadores podem se impressionar mais com
a refutayao destes argumentos do que assimilarem os classificados como fortes.
A retorica, muitas vezes ideotificada com a arte elegante de falar, consiste
em realidade no poder de expressao capaz de persuadir. ou convencer, seja por
linguagem falada ou escrita. 0 instrurnento fundamental da ret6rica e a teoria da
linguagem. 3
A argumenta~ao e importaote nos diversos anguJos da experiencia juridica,
con forme Manuel Atienza destaca: "Parece obvio que Ia argumentacion es un ingredienre irnportame de Ia experiencia juridica, practicamente en 10das sus faceras: tanto si se considera Ia aplicacion como Ia inte1preracion o Ia produccion del
Derecho; y tanto si uno se sitzla en Ia perspectiva del juez como en Ia del abogado,
elte6rico del Derecho. ellegislador ... "4
Ao desenvolver o discurso juridico, o homo juridicus projeta o seu modo
proprio de ver o Mundo eo Direito, projetaodo a sua formac;:ao cultural na lioba de
3
4

PERELMAN, V. em Chaim. ~tica e Direito. 1. ed . Sao Paulo: Martins Fontes, 1996, 40,
p. sos.
ATIENZA, Manuel. El Derecho como Argumentacion. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 2007,
p. 10.

I
1-

Cap. 10

I Linguagem Juridica

Mf!W

argumentar;:ao, a sua ideologia, entendida esta como filosofia politica e social. Nao

;:s

ecorreto dizer-se que o discurso mascara a realidade. Eproprio da orienta<;ao mar-

a.

xista acoimar o discurso elaborado na sociedade capitalista de ideol6gic:o, dando a

este vocabulo a funr;:ao de ocultar o verdadeiro prop6sito da argumentar;:i'io.

aJe

ra

55. LfNGUA E LINGUAGEM

l<l

Linguae linguagem sao conceitos que nao se confun<.lem, embora eventualmente empreguemos tais vocabulos indistintamentc. A linguae urn grande conjunto de palavras. que designam objetos, qualidades, sentimentos e as;oes. ordcnado
gramaticalmente c pela sintaxe. A linguagem e urn modo peculiar de o espirito se
exteriorizar mediante signos, revelador da personalidade do falante. Varia, tambern, em ftmr;:ao do objeto. A linguagemjuridica, por exemplo, configura urn modo
especial do uso de uma lingua e se reveste de estilo e terminologia pr6prios. Confonne Cesarini-Sforza, "pude-se conceber a linguagem, precisamente, como ativi-

e
5-

os
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da
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io.
<lo

de

dade espiritual em sua concreriio e a lingua como abstrorao... "5

Entre a linguae a linguagem ha mutua influencia. A lingua evolui, de um lado,

por ar;:ao dos gramaticos e, de outro, pelas modificas:oes espontaneas da linguagem; esta, por sua vez, altera-se na medida em que aquela se transfonna. Exemplo
disto sao os acordos ortognificos, firmados pelos pafses de lingua portuguesa, que
repercutem diretamente na linguagem.
56. 0 PODER DA LINGUAGEM

O'ser humano foi projetado biologicamente para viver em sociedade; a sociabilidade faz parte de sua essencia. A interayao exige o desenvolvimento de processos de comunicayao, entre os quais se destacam a linguagem falada e a escrita. E
precipuamente por meio da linguagem que as pessoas expressam o seu pensamento, a sua von tad e. Ela se ~.:om poe de signos, mediante os quais se oomeiam as coisas
e os fatos do espirito, dai Wittgenstein dizer que "denominar a/go esemelhante a
colocar uma etiqueta numa co isa''. 6 Para ele a linguagem constitu!a uma caixa de
ferramenras. Quando precisamos interpretar, ou comunicar o nosso pensamento,
VanlOS a CQL'Ca de.ferramentas e selecionamos OS reCUfSOS mais adequados a ocasilio. A inteligibilidade do discurso depende de sua clareza e, para tanto, o falante
deve dispor de n~rrarnentas apropriadas para 0 momenta.
No inicio da vida grupal, a linguagem se limitava a identificas;ao de objetos.
fato semelhante aos processes cognitivos da crians;a, que assimila apenas os signos
de coisa corp6reas. A linguagem evoluiu e nao constitui mera representas;ao, mas
tambem urn modo de estar presente no mundo, inOuenciando-o e sendo inJluenciada por ele.

40,
07,

Op. cit., 18, p. 68.

WITIGENSTEIN, Ludwig.
15.

lnvestiga~oes

Filos6ficas. Editor Victor Civita, 1975, primelra Parte,

lf)M

F1losofia do Direito

I Paulo Nader

0 progresso da sociedade depende, em grande parte, do aperfeic;oarnento da

lmguagem. Seem uma primeira fase a linguagem se destinava a identiticar coisas
c !~1tos, o poder da ioteligencia humana fez dela urn instrumento de processus logicos, cientificos, tccnol6gicos. A interacao social alcancou niveis mais adiantados.
complexos, na medida em que os seres humanos foram capazes de desenvolver
linguagcns especializadas, complexas.
!\ li nguagem, por seus mais variados signos, se presta a inumeraveis finalidades. Um simples gesto pode sinalizar uma intencao, como o aceno de urn tran:,eunte para o taxista; o choro revela a dor moral ou fisica; o sorriso espontaneo, a
atisfac;ao; urn gesto de mao a quem parte, sinal de despedida. A linguagem pode
ser exprcssa individual ou coletivamente esc destinar a uma pessoa, a diversas ou
a uma comunidade, hip6tese esta caracterizada com a fala pelos meios de comunicacao ou manifestacoes em prac;as publicas. 0 objetivo da linguagem pod~: scr
reivindicalorio, como o abaixo-assinado dirigido a urn 6rgao publ ico. Moradores
de uma regiao, insatisfeitos com a longa paralisas:ao de uma grandiosa obra publica. improvisam urn elefante bronco, coloeando o fantoche a vista, no local. Esta
ac;ao comunicativa ede conteudo crftico. reivindicatorio e politico, uma afim1ar;:ao
legitima da cidadania. 0 sirnbolo empregado na comunicac;ao possui sigoificac;ao
l:Onhecida: coisa grandee vistosa. mas sem funciona/idade.
Na defini9ao de Arturo Berumen o signa e "a unidade relativamente arbitrciria de significante e significado ". 0 componente material do signo constitui o
signijicante que. na linguagem escrita, se foilila com as ' grafias' e, na ralada, com
os 'sons'. 0 significado eo senti do irnpregnado no signiflcante. 0 au tor justifica o
caniter arbitrano do s igna a vista da inexistencia de urna razao naturaJ na rela9ao
entre signiftcante e significado. 7 Realmente, o significado dos signos nao deriva
de urn nexo de causalidade, proprio das leis naturais, mas de urn conseoso. Algo de
natural existe, todavia, entre o sentido das palavras e a sua origem etimol6gica.
A inteligencia gera a linguagem e a aperfei<;oa; em contrapartida, a linguagem
constitui importante fonte de cultura e des~nvolvimento das ciencias. Os debates
de ideias, tao importantes nos mais diversos campos da experiencia, sao exequiveis porque os argumentos encontram na linguagem o suporte indispensavel. A linguagem desempenha importante papel, tambem, na memorizacao em geral. Para o
neurocientista portugues, Antonio Damasio, a linguagem "e tambem a capacidade
de CfJdijicar as memorias 11GO verbais mana forma verba/. fSSO expande enormemcnte tudo 0 que 0 ser humano capaz de memorizar ". 8
Linguagem e metalinguagem sao nocoes que se distinguem. Esta ultima e
uma lioguagem que se refere a outra linguagem, enquanto a linguagem objeto e

linguagem da qual se fa la. A lioguagem objeto e a metalinguagern se pressupoem:

uma nao pode existir sem a outra. Destarte, inexistem urna linguagem objeto em
si e uma metalinguagem em si. Urn texto de lei configura uma linguagem juridica,
7
8

BERUMEN CAMPOS, Arturo. Op. cit., 1.1, p. 3.

Veja. Rio de Janeiro: Abril, n. 2.147, ano 43, n. 2, p. 82, 13.01.2010.

Cap. 10

I Linguagem Juridica

MfW

mas se alguns de seus dispositivos expressam criterios de decodi.ficas:ao, temos entao: a) os dispositivos de interpretas:ao constituem metalinguagemjuridica, pois se
referern a linguagem da lei; b) OS textOS legais interpretados a luz dos criterios fi xados pelos di spositivos de decodificayao constituem a /inguagem objeto, ou seja.
a linguagem da qual se fa la. A Ciencia do Direito em sentido estrito. que tcm por
objeto de estudo a ordem juridica, se apresenta como metalinguagem, euquanto a
linguagem analisada e wna /inguagem objero. Diz-se que a linguagem da Filosofia
do Direito constitui metalinguagem de segundo nfve/, porque toma como objeto de
analise a Ciencia do Direi to, que e metalinguagem.
Depreende-se, do exposto, a importancia da linguagem no conhecimento, entretanto, ha correntes de pensamento que minimizam tal relevancia. destacando-se o
realismo co nomina/ismofilos6fico. Para o primeiro, a realidade esta encoberta pela
linguagem. Esta funciona como urn veu, que deve ser retirado para que o sujeito
cognoscente, com a sua experiencia e intuiryao, entre em contato direto com a realidade. Ja os nominalistas reputam os signos e os axiomas crias;oes aleat6rias; seriam
como hip6teses nao levadas acomprovaryao. claf nao provocarem desacordos. 9
57. SEMIOTICA E UNGUAGEM JURfDICA

A linguagem, considerada em seu elevado nfvel de aperfeis:oamento, ede fundamental importancia a elaboraryao, decodificar;ao e aplicas:ao do Direito. Como
instrumento de comunicar;ao, a linguagem viabiliza o Direito, pois este requer a
divulgavao das leis, as declarayoes de vontade, requerimentos, tcses, exposivoes
orais ou escritas, sentenyas. 0 fen6meno linguistico participa, intimamente, da
vida do Direito. Scm os avauryos da semi6tica em vao seriam os esforr;os dosjuristas na constmryao da teoria e da pn!tica do Direito.
Semi6rica e a ciencia dos signos e o seu vocabulo provem do grego semeio. tiki, formado por semeion (sinal) e optike (ver), significando, pois, modo de ve1:
Objeto de estudo da semi6tica sao os tipos de signos, destinados a comunicas:ao. A
semiotica se compoe de regras semanticas. sintaticas e pragmaticas. A semantica
dispoe sabre as rela9oes entre o sinal e o obj eto, revelando a significaryao. Ha tres
tipos de significados: o fa rico ou empirico, o normarivo e o emolivo.
Para os positivistas as palavras possuem apenas o significado empfrico. Este e
o qu~ se pode indicar objetivamente, com urn gesto de mao, como o significado da
palavra 'giz'. Par consegu inte, pensam os positivistas que tudo aquilo que nao se
possa mostrar com o dedo nao possui sentido. A restriyao positivista e insustenlavel, pois coloca a margern das significas;oes o mundo dos valores e as emor;oes. A
propria palavra Direito oao lograria urn sentido, pois insuscetivel de identificas;ao
~ com urn gesto de mao. Mas a critica positi vista , segundo Arturo Berumen, nao e
de todo desprezfvel, pois nos deixa alerta quanta aos sentidos arbitrarios que se
pOSSarn atribuir aS pa}avras Sem referenteS empiriCOS. 10
9
10

Cf. PERELMAN, Chai'm. La L6gica Jurldica y Ia Nueva Ret6rica, cit., 56, p. 152.
Op. cit., 1. 1, p. 3.

if1:1

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

0 referente normativo contem disposi~ao determ inante de conduta. Ha tres

modalidades normativas ou de6nticas. segundo encerrem: permissao, obrigar;ao
ou proibir;ao. A distin~ao na pnitica, entre um referente empirico e urn normativo, as vezes e dificil. 0 signo propriedade, por exemplo, pode ser expresso com
qualquer dos dois sentidos. Com o empirico, na referencia ao im6vel coostruido;
com o normative ou deontico quando a alusao e ao instituto j uridico, que reline
preceitos em geral.
0 significado emotivo esta presente em urn grande m1mero de signos, como:
al egria, dor, saudade, encanto, amor, paz, desprezo, humor. Gra~as aos signos corn
rcferen te emotivo conseguimos traduzir o nosso sentimento, o que se passa em
nosso recondito.
A sintatica cstuda a conexao entre os sinais, sejam palavras ou simbolos. Como
a logica dos idiomas, a sintatica cuida da ordem e da sequencia dos vocabulos.
A pragmatica trata das rela~oes entre os sinais com seu uso ou com as pessoas que deles se utilizam. 11 A semi6tica juridica consiste na teotia da linguagem
aplicada ao mundo polifacetado do Direito. Na observa~ao de Arturo Berumen, a
scmi6ti ca se faz presente nas tres partes em que se divide a Fi losofia do Direito:
n) com a sintaxe. na fundamenta~ao da L6gica Juridica: b) pela semantica, na
rundamentacao da interpretacao das leis; c) por intermedio da pragmatica, na argumenta~ao juridjca.12
A cria~ao da linguagern e a cria~ao do Direilo se assemelham. Am bas surgern
como processos de adapta9ao social e sao objetos culturais que rcalizam valores.
NaJ inguagem, a necessidade detenuinante e de comuruca~ao, dada a sociabiLidade
inercnte aos seres humanos; no Direito, a necessidade e de garantia da ordem e
seguranc;:a no ambiente social. A linguagem e uma criar;ao espontanea, enquanto
os te6ricos se apresentam em uma fase ulterior, a fim de aperfeicoa-la. Igual fato
ocorre como Direito, especialmente ate fins do seculo :XVlll. periodo antecedente
a fP"O do codificar;ao, quando as regras de convivencia nasciam nas pr6prias rela9(}es sociais e os c6digos, posteriormente, absorviam as nom1as consuetudinarias.
As palavras. como as leis, evoluem- no tempo e ganbam novas significados.
A semi6tica, como teoria ou ciencia geral dos sinais, estuda esta variac;:ao hjst6rica. com repercussao na esfera juridica. A interpretac;:ao gramatical somente pode
apresentar resultados positives quando associada asem i6tica, pais as leis frequentemente envelhecem durante a vigencia. A interpretac;:ao, tanto quanta a vida, deve
ser dinamica e objeto de reinterpretacao hist6rico-evolutiva. A fidelidade do interprete deve ser as ideias contidas nas palavras; se estas evoluem de significado
o interprete deve consultar a teleologia da lei. Se as ideias se mantem atuais, nao
obstante a varia~ao semantica, a sign.ificacao primitiva deve ser prescrvada.
Os estudos sobre a semi6tica remontam a antiguidade, mas esta area do conhecimento somente ganhou autonomia e carater cientifico, a partir do seculo XX,
com os estudos de Ferdi nand de Saussure e de Charles Sanders Peirce.
11
12

Cf. BERUMEN CAMPOS, Arturo. Op. cit., 1.1, p. 11.

Op. cit., 1.1, p. 12.

Cap. 10

I Unguagem Juridica

Mf1

Ontologicamcote o Direito e objeto cultural, pois coostitui elaboras:ao hwnana destinada a suprir a necessidade de ordem e disciplina nas relas:oes sociais. E
cultura espiritual, pois nao possui suporte fisico. As nonnas de que se comp<>e nao
~o necessariamente escritas e quando o sao os textos apenas dizem o Direito.
A linguagem e importante tanto para o Direito quanto para a Ciencia do Direito. Para o Direito. na medida em que este se expressa nos c6digos e pela influencia
recebida da Ciencia do Direito. Para esta, a linguagem e imprescindivel, seja escrita ou oral. Mestres e jurisconS\Jitos, em suas exposiyoes verbais, cultivam o saber
jurfdico. Em suas obras, valem-se da linguagem escrita para as lis:oes em tomo do
iure consriruro e do iure consriruendo.
Das ciencias em geral, a tem1inologia juridica e a mais evoluida, pois acumula uma experiencia sedimentada a partir do Direito Romano e incessantemente
aperfeis:oada ao Iongo do tempo. A linguagem juridicae fundamental no ambito da
ciSncia, da legislayao e na pniticajudicial.
Havemos de distinguir a linguagem apl icada na Ciencia do Dircito da empregada nos textos legislativos. Aquela ex plica como eo Direito; estes, dizem o Dire ito. Justificavel, pois, a observas:ao de Michel Troper: "A linguagem sabre o direito
apresenta caracteristicas d(ferentes daquelas da /inguagem do proprio direito. '' 13
A diferenc;:a esta em que "a linguagem sabre o direito " se expressa mediante proposiyoes e a "linguagem do pr6prio direito ", por prescris:oes.

Enquanto Ciencia do Direito, pareceres, a.rrazoados, fundamenta~ao fatica

ou juridica de scntenc;:a judicial, a linguagem apresenta proposi~oes, cuja func;:ao
esimplesmentedeclarativa, pois nada impoem, ou proibem, apenas descrevem a
ordem jurfdica. Proposivao e, portanto, o conteudo de uma sentenc;:a indicativa.
A Ciencia do Direito constitui uma metalinguagem, pois descreve o cooteudo da
Jinguagcm do Direito. Ja a linguagem explicativa da Ciencia do Direito, que etam: bern uma metalinguagem, edesignada por epistemologia ou teoria da ciencia.
A distinc;:ao entre as linguagens descritiva e prescritiva repercute diretamente
no campo juridico. Corresponde as aritigas no96es gregas de physis e nomos, ou
seja, as coisas pertinentes, respl:ctivamente, a natureza e as normas. 0 reino natural, regido pelo principia da causalidadc, caracteriza-se pela imutabilidade de
suas leis, que expressam o ser da realidade fisica. Nos tratados cientificos, tais leis
. sao abordadas por linguagem descriliva. No mundo etico, formado pelo Direito e
pela Moral, as nonnas prescrevem urn dever se1c A primeira cxpressa urn fato real,
tal como os signos revelam, enquanto a segunda apresenta urn sentido simb6lico,
diverso do original. Se afirmamos que determinada obra inacabada constinli um
elefanre branco cstamos utilizando a linguagcm conotativa.
Relevante, tambem, a distins:ao entre denota{:ao e conotarao da linguagem.
Ha mais de uma acepc;:ao para estes signos. Em geral, considera-se que a linguagcm
denotativa expressa urn fato real, tal como os sigoos revelam em seu sentido cor13

Op. cit., p. 41.

1!!!11

Filosofia do Direlto 1 Paulo Nader

ente. enquanto a linguagem conotativa apreseuta urn significado simb6lico, nao

:onespondente ao va lor semantico. Na linguagem denotativa a exprcssao el~fante
hrcmco qucr dizer que a cor do mamifero de grande porte e branca, entretanto, na
linguugl!m conotati va c cmprcgada no sentido critico de algo grandee in(Itil. Os
dicion:lrios registram o senrido denotativo das palavras, enquanto o conotativo e
uma criayao mais emocional, liteniria. variavel no tempo e no espa~o.
Nos dominios da L6gica, conformc ex poe Arturo Berumen. tais nol(oes sao
representadas tambem pelos termos compreensao e extensao. Os 16gjcos escolastil.:l)S. segundo o jusfil6sofo mex icano, formulavam a correlac;:ao: "entre mayor sea
Ia COI/110!aci(m (comprension, intencion) de una palabra. menor sera su denotatextension) y vice versa. Y entre mayor es Ia denoraci6n de una pala bra menor
.l<'htrd ser su connotacion ". 1 ~
c'Ui /1

Qnanto maior.for a compreensao, menor sera a extensao, assim, se afirmamos que a pcssoa natural e um animal raciona/, nos referimos ao sujeito dando lhe a menor compreeosao possivel, pois nao distinguimos a sua idade, a cxperiencia. sua aparencia fisica, sinais caracterisricos, dai o predicado se aplicar na maior
extcnsao, ou seja, a todas as pessoas naturais. Sabemos que o suposto ou hip6tese
da normajuridica que apresenta uma ampla compreensao (conotac;:ao), a extensiio
(dcnotac;:ao) sera reduzida. Os textos legais lidam com as no~oes de conotac;:ao e
denotac;:ao . 0 legislador coolrola. pela conorac;:ao, o alcance das disposic;:oes Iega is.
C.)uando a Lei Penal preve pena para o ato de "malar alguem" formula uma hip6te:,c ousuposto com a menor compreensao (conorac;:ao) possivel e, consequentementc. com a maior extensao (denotac;:ao). A Lei nao especitica os motivos, mcios
e circunstancias em que o agentc mata alguem. Eraro, mas as leis podem se valer
da casufstica, quando entao havera uma grande compreensao (conotac;:ao) e, em
decorrcncia, uma pequena cxtensiio (denotac;:iio).
esta asscntc nos compendios de L6gica que, de um ser, nao epossivel derivarse um del'(~r sere, de igual modo, de um dever ser nao se chega ao se1: Conseguintcmente, de uma linguagem descritiva niio se deduz uma linguagem prescritiva e,
rcciprocamcnte, de uma lioguagem prescritiva niio se infere a linguagem descritiva. Epos~ ivel. todavia, como salienta Arturo Berumen, que os dois enunciados se
apresentcm unidos em um cnunciado complexo. 15
1\ linguagem empregada pe lo Direito Positivo, em seus tcxtos, e de natureza
presaitiva, pois determina mediante proibic;:oes ou pem1issoes. A proposic;:ao pode
ser cxprcssa em uma ou duas scntenc;:as. A prescric;:iio, geralmente, sc aprcsenta em
um artigo, mas e possivel ser inferida de dois. A boa tecnica legislativa orienta que
um artigo deve conter apenas uma prescric;:iio, mas eventualmenre apresenta mais
de uma. Enquanto a propos i~iio descreve um objeto, dizendo como ele e, deixando
livre o destinatario para a sua iniciativa, a prescric;:ao impoe o dever ser, cabendo
ao dcstinatario a observancia da f6m1Ula de agir.
14
15

Op. cit., 1.5, p. 20.

Op. cit., 1.4, p. 18.

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Cap. 10

I Linguagem Juridica

As proposi~oes podem ser verdadeiras ou jalsas, conforme correspondam ou

nao a realidade. Se um jurista emite o seu parecer sobre detenninada quaestio iuris,
adequando a sua conclusao aordemjuridica, tem-se que as suas proposi~oes sao verdadeiras; se inlerpreta equivocadamente a mensagem, a sua proposi~ao sen! fa lsa. As
prescric;:oes n~o sao passivcis de igual classificayao, mas podem ser validas ou inva/idas. Como a ordem juridicae hierarquizada, a prescric;:ao legal, acorde a Lei Ma ior
e em consonancia com a fndole geral do sistema, e va lida. Na hip6tese de contrariar
uma ou outra, sera invalida, ou seja, esta oa lei, mas nao na ordem juridica.
No campo das inferencias 16gicas. de uma proposic;:ao e possivel a derivac;:ao
de urna outra, do mesmo modo que de uma prescric;:a:o pode-se inferir uma segunda
prescric;:iio. lmpossivel, sim, de uma proposic;:ao, a derivac;:ao de uma prescric;:ao. Todavia, indiretamentc ecom urn uma prescric;:ao nascer de uma proposic;:ao e isto ocorre quando o legislador, a partir de proposifi:oes doutrimirias, estabelece prescrifi:oes.
0 que os autores negam, e com raziio, eque de uma proposic;:ao derive dirctamente a
prescri~o, ou seja, o mesmo discurso contendo a proposic;:ao e a prescri9iio.
Na atualidade, a doutrina constitui fonte indireta do Direito, pois, em suas
proposic;:oes o legislador busca o saber jurfdico a ser transfundido em prescric;:oes
legais. Em Roma, todavia, a epoca do Imperador Tiberio (42 a.C. - 37 d. C.), a
doutrina cbegou a ser erigida a condicrao de fonte direta. A detenninados jurisconsultos de notavel saber, denom inadosjurisprudemes ou prudentes, era conferido o
jus pub/ice respondendi, ou seja, o poder de declarar o Direito, mediante as responso pmdentium. Como estas vinculavam os pretores na decisao dos casos concretos,
a lingua gem dos jurisprudentes possufa, en tao, natureza prescritiva.
A li.nguagemjuridica nao deve ser hennelica, uma vez que se destina a sociedade em geral e nao apenas aos profissionais do Direito. Scus predicados fonnais
sao: a sirnplicidade, a clareza e a concisao. Nao se infere, entretanto, que os textos
devem evitar a tenninologia e os conceitos jurfdicos, pois estes, utilizados com
oportunidade, contribuem para a precisao da linguagem. As ideias e jufzos codificados sao os mcsmos a serc01 apurados na decodificacrao. 0 que se deve evitar
e0 lecnicismo, 0 abuso da linguagem hennetica, quando 0 pensamento pode ser
exposto, sem prejuizo de sua compreensao, com a simples comunicayiio verbal .
Se os predicados fonnais da linguagem sao a simplicidade, a clareza e a concisao. o substancial consiste na eficiencia. 0 Direi to escrito pode reunir aquelas qualidades e, ao mesmo tempo, nao lograr eficiencia. Esta e alcancrada quando o Direito
efetivamente regula os 6rgaos publicos e organiza a sociedade, dispondo sobre as
pessoas em geral e disciplinando a gama infinita de intcresses publicos e privados.
Garantido o fim ultimo da linguagemjurfdica, que ea eficiencia, tanto quanto
possivel a estetica deve estar presente nos textos. Exige-se do Jegislador o domfnio do vernaculo; sem afetas;ao, o legislador deve redigir as leis com elegancia de
estil o. 0 homo aesteticus pode deixar a sua presenya tanto nos textos legislativos
quanto nas exposic;:oes doutrimirias, mas o belo devc ser apenas um complemento
dos predicados fonnais e da eficiencia da linguagem. Os arroubos de linguagem
nao tern Iugar na linguagem juridica; sao pr6prios dos textos literarios.

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

0 jurista opera com o raciocinio juridico, valendo-se de argwnentos; a inspiracao pode ser uma coadjuvante na redas;ao dos textos. A liberdade do homo
fllridicus se limita a analise dos casos, a inlerpretas:ao da ordem juridica, a critica
no plano de lege lata e considerat;:oes de lege ferenda. Enquanto do poeta nao se
cobra coerencia logica e sua libcrdade criadora nao tern condicionamentos. salvo
( l S lt::gais. <.lo JUrista exige-se rigor cientifico. harmonia nos argumentos. ausencia
<.lc ~..:ontradit;:oes. Sonhos e devaneios sao pr6prios da literatura romanceada, dos
pm:mas c conros.
A liberdade de crias:ao artistica, prevista direta ou indiretamente nas constituicoes. ressalvados os Estados totalitarios, no dizer de Cabral de Moncada
alguma co isa que a arte pode ficar a dever ao Direito ". Ainda do eminente jusfil6sofo portugues a assertiva de que "o belo tornou-se em numerosos casos no modo
mais fecundo de revelar;ao da verdade ". 16
Ah!m da verdade conbecida, o discurso juridico comporta a analise de presuncocs e de ficcues consagradas no ordenamento. Quando a realidade concreta
nao eacessivel a cognicao, admite-se a conjetura no discurso jurfdico, fundada em
verossimilhancas e suposit;:oes. A conjetura deve ser plausivel, revestida de razoabilidade. Tendo em vista que nao oferece certeza nero e passive! de comprovas;ao,
os cientistas de urn modo geral negam-lhe utilidade cientitica. As conjeturas sao
assertivas provis6rias. que podem ser elevadas condicao de verdades cientificas;
igualmeote, as assert;:oes tidas como cieotificas podem ser desfeitas por novas ev idencias em contrano, por refutacoes. 17
0 vocabulo conjetura provem do latim conjectura, de conjicere, que significa prerer, presumir. 18 No campo juridico, sob certas condis:oes o raciocinio
por conjetura pode prosperar. A conjetura e tratada pela doutrina por presunr;ao,
di.stinguindo-a em duas especies: a presuncao comum ou de bomem e a presunyao
legal. Aquela, praticada pelas pessoas, no cotidiano; esta, por lei. A presunyao legal se divide, por sua vez, em absoluta e relativa. A primeira nao comporta prova
em contrano; a segunda vulneravel, p'o is prevalece enquanto nao infirmada. 0
aforismo juridico revela a precariedade das asserrivas conjeturais: "Conjecturis
non est opus in claris, et praesumptio cedi! veritati" ("Quando a verdade e clara,
nao se necessita de conjeturas, a verdade se sobressai a presunt;:ao").

"e

58. INSUFICIENCIA DA LINGUAGEM E INTEGRA,;:AO DE LACUNAS

A mutabilidade social, provocada pela evoluyao das ciencias e das tecnicas,

induz o legislador a rever as leis, a fun de compatibitiza-las com o memento bist6rico, pois o Direito divorciado da realidade nao cumpre a sua finalidade e cons16
17
18

CABRAL DE MONCADA, L. Filosofia do Direito e do Estado. 1. ed. Coimbra: Atlantida, 19661

v. 2, p. 145 e 5, respectivamente.
Sobre o tema conjetura, ver REALE, Miguel. Verdade e Conjetura. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, em 1983.
DE PlACIDO E SILVA. Vocabulario Juridico. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 349.

Cap . 10 1 Linguagem Juridica

MUM

tinti urn obstaculo ao progresso. Ainda que diligente o legislador, nao conseguc
acompanhar o ritmo acelerado da hist6ria, dai a natura l defasagem entre os fatos
e as leis.
Malgrado o apcrfe i~oamento da terminologja juridica, os textos de leis rnui tas vezes sao insuficientes para a so lu~ao, direta e especifica, de numerosos casos.
Alguns destes logram soluc;oes com o emprego da analogia. Esta constitui processo de inlegrac;ao da lei que realiza principia 16gico.
Nem todos os casas omissos obtem solu~ao legal com a analogia. Quando
cabfvel a soluc;ao anal6gica nao hit, propriamente, insuficiencia da linguagem juridica, pais esta olerece, indiretamente, elementos para o enquad.ramento legal. A
insuficiencia se patenleia quando impassive! colmatar a lacuna recorrendo-se a
procedimcnto de integra<,:ao.
A aplica~ao da analogia segue um raciocfnio l6gico: se urn caso apresenta
igual motivo que induziu o legislador a dar uma soluc;ao a caso fundamentalmente
semelhante, par imperative de natureza 16gica deve ser solucionado com a mesma
disposi<,:ao ou consequencia.
Para se recorrer a analogia, necessariamente deve haver: I) uma hip6tese sem
a correspondente dispos i~ao legal, ou scja, o interprete se depara com uma linguagemjuridica lacunosa; IT) a existencia de hip6tese legal semelhante a nao regulada;
ill) a constatayao de que a semelhanc;a nao e simplesmente de aparencia, pais, entre a hip6tese regulada e a nao regulada direta e expressarnente, ha a mesma razao
que levou o legislador a regular a hip6tese prevista.
No sistema do common law o operador juridico se guia, tambem, pelo raciocfnio anal6gico. Diante de um caso concreto em que nao se tern urn precedente
judiciario, o prolissiona l investiga o repert6rio de casas julgados na busca de urn
caso semelhante. Urna vez localizado e preciso se averiguar se entre as duas hip6teses ba sernelhan9a fundamental. Reconhecida esta, o precedente constituini um
paradigrna para a so lu~ao do caso pendente.
Niio ha duvida de que os dados acima indicam um raciocinio de natureza
16gica. Todavia, o processo anal6gico nao se li mita a uma opera~ao 16gica. Ao
encontrar uma hip6tese legal semelhante a nao prevista o inlerprete nao se cantina
a16gica formal. Sua investigac;ao penetra na esfera axiol6gica a fim de apurar se a
semelhanc;:a vai alem da aparencia, poise preciso que a hip6tese nao regulada tenha
os elementos que, presentes na hip6tese regulada, foram decisivos na elaborac;ao
da disposic;:ao legal.
Quando se decide por analogia legal, a linguagem juridica nao chega a ser
insuficiente. pois disponibiliza para o juiz os elementos necessaries ao enquad.ramento do caso concreto. A insuficiencia se patenteia quando a lei, alem de nao
estipular uma disposic;ao para detem1inada hip6tese, nao oferece urn paradigma
aojuiz.
Alguns autores distinguem a analogia legal dajuridica. Aquela teria por paradigma deterrninado preceito legal; na analogia juridica o paradigma se localizaria

MUM

Fllosofia do Direito

I Paulo Nader

na un..lem j uridica como um todo, inlerido indutivamenle. Entendemos, a exemplo

th: outros csludi osos. como Miguel Reale, que a propalada ana logia juridica nada

mais e do que os principios gerais de Direito, identificados estes, naturalmentc,

com as dirctivas mais abstratas do ordenamento.
Antes da sucinta abordagem dos principios gerais de Direito devcmos distinguir o princfpio constitutivo do Direito dos principios regu!ares do Direito. 0
pri meiro constitui a razao de ser dos ordenamentos juridicos; a causa detenninante
Ja criacao do Dircito em qualquer epoca ou Iugar. Os principios reguladores do
Dtrei to sao as matrizes, as ideias fundamentais que levam a fonnac,:ao das nom1as,
dos institutos juridicos. aplicando-sc o metoda dedulivo. Embora esuiveis, tais
pnncipios nao sao imutaveis. Os principios atinentes a propriedade privada, par
excmplo. revelam uma evolus;ao atraves dos tempos. Outrora, um direito absoluto;
hojc. um direito condicionado ao interesse social. 19
Como a ordem j uridica neccssariamente hade apresentar solucoes para todos
os casos possiveis. diante da insuticiencia da linguagem, o julgador M de construir
a J(JmlUla reguladora da hip6tcse nao regulada direta ou i.ndiretamente em lei, recorrendo aos princ!pios gerais de Direito. De acordo com o postulado da plenitude
da ordtml jurfdica. o ordenamenlo nao apresenta lacunas, pois, na falta de regras
~spcciticas. indica ao interprete os criterios a serem seguidos na solus;ao de todos
os casos possiveis.
Geralmente os c6digos nao fomecem ao interprete a ontologia dos principios
gerais .de Dircito, fi cando a sua definis;ao entregue a doutrina, especial mente ao
perfil ideol6gico do homn juridicus.
duas tendencias fundamentais sobrc anatureza dos principios gerais de Direito: algu.ns o identificam com os principios do
Direito Natural e outros, com os do Direito Positivo. Enquanto o C6digo Civil da
Austria, de 18 12, identificou os principios gerais com o Direito Natural, o C6digo
Civil-italiano, de 1942, referiu-se aos principi genera!i dell 'ordinamento giuridico
clel!o Stu/a.
0 Direito Natural fomece ao legislador principios valiosos, todavia nao e
suficiente :i elaboracao da multiplicidade dos institutos juridicos nem ao preenchimento das lacunas da lei. 0 principia acessorium sequitur suum principale ("o
acess6rio segue o principal"), por cxemplo, de ampla aplicas;ao no raciocinio juridic<?, nao esta ligado ao Jus Naturae; igualmente, o principia basilar do Dire.ito
Pena l: nullum crimen, nulla poena sine lege (''nao M crime, nao ha pena sem lei").
Dada a impotencia do Direito Natural para suprir a diversidade de carcncias legais,
inviabilizada resta a identiticac,:ao dos principios gerais de Direilo com ele. Duas
ronclusoes. alt:m desta, se impoem: 1) os principios gerais de Direito se inspiram,
em gra.nde parte. no Direito Natural; 2) os princfpios gerais de Direito, hauridos em
outras Fontes, nao podem se con:flitar com o Jus Naturae.

Ha

19

Sobre a dlstin~ao, ver: CESARINI-SFORZA. Filosoffa del Derecho. Tradu~ao argentina da 3. ed.
itatiana. Buenos Aires: Edlciones Jurfdicas Europa-AmericaS. A., 1961, 5, p. 25.

cap. 10 1 Linguagem Juridica

MUW

Embora reconhecendo a existencia do Direito Natural, corporificada em

grandes principios, e a sua fun~ao de fonte do Direito Positivo, entendemos por
principios gerais de Direito as diretivas mais abstratas e amplas do ordenamenlo
jwidico, de acordo com o modelo italiano. ldentificar o processo de intcgra9ao do
Direito com aqucla ordem superior implica a libcrayao dojuiz para buscar, em suas
convic(,':oes pessoais, as normas de decisao dos casos, sempre que ocorrer a lacuna
na lei, a (alta de hip6tese am11oga c de costume. Em contrapartida, se apontamos o
Jus Positum como a fonte dos princfpios gerais de Direito, estamos adotando uma
orienta(,':ao que nao Iibera o juiz para buscar livremente a solus;ao em seu mundo
etico, mas o vincula ao proprio ordenamento. Este criteria atende as exigencias de
coerencia 16gica entre a decisao e a ordem juridica, alcm de satisfazer aos anseios
de seguranca juridica.
59. APLICA~AO DE NORMAS E VALORA~OES

Na decisao judicial, alt~m de se orientar por criterios 16gicos, o jttiz se guin

por valores. Pela exposis;ao dos ratos e contrarrazoes, depoimentos, provas em
geral, o juiz desenvolve processes de avalia~ao sob o plano da lei e do Sl:ntimento
do justo. 0 seu convencimento vai se firmando a partir dos primeiros elementos
que lhe sao apresentados; juizo definitive, porem, apenas com a conclusao da fase
probat6ria, quando os autos reunem os argumentos e as provas definitivas.
A cogni9ao e o juizo se formam sem urn rnetodo especffico, mas por valorayoes constantes, onde, alem das nonnas, e relevante a experiencia juridica e a
vivencia prcUica do julgador.
0 juiz deve avaliar os casos, sob o prisma da lei e dos fatos, na perspectiva da
ordemjuridica e de acordo com os costumes. Tal vincu la~ao, contudo, nao impede
ao juiz de atuar com personalidade, ou seja, de interpretar leis e fatos com a sua
convicyao. Como homo juridicus, o aplicador possui as suas tendencias filos6ficas, positivistas ou jusnaturalistas.
Dada a abstratividade das notmas, quase sempre os aplicadores contribuem
com urn coeiiciente subjetivo na diagnose e interpretas;ao do Direito.
60. OS TIPOS COMO EXPRESSAO DE PENSAMENTO
A vida e riquissima de fatos e situa9oes que nao logram identifica<;:ao mediante conceitos precisos. Diante de tais fenomenos, recorre-se entao ao tipo como
expressao de pensamento. Os tipos sao dotados de abstratividade, a fim de alcan<;:arem urn grande leque de situa9oes. Tal procedimento e utilizado pelas ciencias em
geral. No ambito do Direito ba os tipos gerais, nao limitados a determinado ramo, e
os tipos juridicos especificos, como os tipos-penais e os tipos-fiscais. Comparados
aos concei tos, sao considerados mais concretes do que estes. 20
20

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciencia do Direito. 2. ed. Trad. da 5. ed. alema, de 1983, Usboa: Fundac;ao Calouste Gulbenkian, s/d., p. 562.

114

Fllosofia do Direito

I Paulo Nader

Com frcquencia as leis remetem o interprete aos usos sociais ou comerciais

e quando isto ocorre invocam-se propriamente as praticas adotadas nas relar;~oes
em gera l e no mundo negocial em particular. Estas pniticas integram a consciencia
t.le ~~!us destinatarios, mas se tom am nonnas j uridicas, como observa Karl Larenz,
ilpl!nas quando as leis fazem tais remissoes "e so enqucmto estejam de acordo com
os princfpios e bases de valorar;iio da ordemjuridica ... ' 02 1

Os tipos comportam distin~oes varias, confonne abordagem de Karl Larenz.

0 tipo media ou defrequencia, por exemplo, consiste na pnitica comum a uma ou
di versas pessoas em determinadas situayoes. A referencia se faz a reac;:oes tipicas
dian1e de certas ci rcunstancias.
61. JACQUES DERRIDA E A DESCONSTRUc;AO

A linguagem e um poderoso instrumento de comuni cac;:ao e ferramenta essencial na vida do Direito c da Politica. Como todo objeto cultural, e passive! de
inrerpreta((iio. Na area jurfdica a linguagem e de suma importancia, mas requer
apurada interpretac;:ao. Cabe ao interprete captar as prescric;:oes que os textos juridicos encerram. A filosofia da desconstrur;iio, criada por Jacques Derrida ( 1930
- 2004 ), fil6sofo argelino radicado na Franc;:a, poe em alerta os juristas, pois a
linguagem juridica, especie do genera linguagem, nao estaria infensa a ideia de
que qualquer texto, por mais claro e bern elaborado, apresenta pontos vulneraveis,
podendo, assim, ser objeto de desconstrur;iio, ou seja, suscetivel de inversao das
premissas de seus argumemos.
0 pensamento de Jacques Derrida foi aproveitado por fil6sofos, cientistas
politicos, pensadores em geral, especialmenre pelos adeptos do politicamente correto, no combate ao autoritarismo, tanto na analise de obras classicas quaoto no
ambito das ideias. A desconstruc;:ao eutilizada como ferramenta valiosa pelas mais
diferentes correntes de esquerda, que pretendem desenvolver a crftica social.
Na etapa mais evoluida de seu pensamento, Jacques Derrida admitiu que as
ideias de justir;a, democracia e amizade s~o insuscetiveis a desconstruc;:ao. Como
diz 0 fil6sofo, esta nao se limita a aoa.lise filol6gico-etimol6gica, nem a tarefa do
historiador, ''mas a responsabilidade diante de uma heranr;a que e, ao mesmo tempo. a heranc;a de um imperativo ou de um feixe de injunr;oes ". 22 A desconstru<;ao,
emgeral, segue dois caminhos: a) "o demonstrativo niio historico dos paradoxos
16gico-fonnais"; b) urn segundo metodo, mais hist6rico ou anamnesico, em face de
leituras de textos, interpretac;:oes minudentes e geneal6gicas.23
l rapontos dubios, impenetraveis, oa teoria de Derrida, como OS pertioentes ao
seu resumo da possibilidade desconstrutiva do Direito: "1. A desconstrutibilidade do

Direito {por exemplo) torna a desconstrur;iio passive/. 2. A indesconstrutibilidade da

1 24

21
22
23

Idem, p . 565.
DERRIDA, Jacques. For~ de Lei. 1. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 37.
Idem, p. 41.

25
26

Cap. 10

I Unguagem Ju ddica

MUM

justir;a rorna tambem a desconstru<;i:io possivel, ou com e/a se confunde. 3. Consequencia: a desconsrrur;i:io ocorre no imervalo que separa a indesconstrutibilidade
dajusrira e a desconstrutibilidade do direito. ' '24 Sobre este trecho da obra do fil6sofo, Sillier e Maryoli, com marcada ironia, avaliam: "Claro como cigua. ''25
Ao juiL caberia a revisao continua do sentido das regras e nao apenas cumpri-las. Antes de aplica-las, devc assumi-las mediante interpretac;ao reinstauradora,
confirmando o seu va lor.
Entendcmos que a desconstruyao eutil aCicncia do Direito, na medida em que
reve crenr;as, mitos, deturpar;oes henneneuticas de doutrinas I! abre caminho para
uma ordem juridica ajustada aos principios fundamenta is de jusliya e seguranya.
Ao aplicar a autopoiese aos sistemas j uridicos, Gunther Teubner faz a critica
ao desconstrucionismo ao entender que a descoberta de contradir;oes c paradoxos
nao dcve conduzir adesconstrur;i:io, mas a reconstrur;:i:io dos fuodamentos latentes.
Tal conclusao se impoe, de vez que a desconstmr;ao nao elimina as contradir;oes,
mas rcconstr6i "a relar;:i:io entre aurorref erencia, paradoxo, indeterminar;:iio e evoluriio do direito "."6

24
25
26

Op. cit., p. 27.

SILLIER, Jean-Casslen e MARYOLI, Agla e. Hist6ria da Filosofia do Direito. 1. ed. Lisboa : Instit ute Piaget, s/d., p. 389.
TEUBNER, Gunther. Op. cit., p. 15.

Terceira Parte
ROTEIRO HISTORICO DA FILOSOFIA DO DIREITO

ORIGEM E EVOLUC:AO HISTORICA DO DIREITO

Sumario: 62. Conslderac;:5es pn?vias. 63. Ortgem histcirica do Direlto. 64. Caracteres
do Direito primitivo. 65. 0 progresso juridico. 66. Conclus5es.

62. CONSIDERA;OES PREVIAS

0 estudo sobre a origem do Direito comporta as analises ontol6gica e his-

mea. A prirneira aborda a fonte geral e esscncial do Direito Positivo como urn

todo, perspectiva que leva 0 pesquisador as doutrinas voluntaristas, naturalistas

e ecleticas, que situam o Direito, respectivamente, como emanaryao da vontade,
produto da natureza ou sintese integradora de ambas. Tal ordem de indaga~ao sera
considerada em estudo a parte, limitando-se 0 presente capitulo aanalise bist6rica,
cujo tema oferece extenso paine[ de cnfoques e constitui objeto da disciplina Hist6ria do Direito. A analise, do ponto de vista bist6rico, promove o levantamento
de dados pertinentes as primeiras .rnanifesta~oes pratjcas do fenomeno jurfdico e a
sua variar;ao no tempo, com abrangencia dos fatos sociais circundantes e indur;ao
de principios e leis da evolur;ao juridica.
As analises ontol6gica e hist6rica exercem, entre si, reciproca influencia. De
urn lado, a pesquisa hist6rica, ofertando subsictios faticos, ajuda a clari:ficar a no~ao do Direito, que nao pode ser compreendido como a lga ctissociado da praxis . A
analise hist6rica, que nao se restringe a descrevcr as mutayoes que se operarn no
campo do Jus Posilum, pois esclarece os criterios e constantes da evolu9ao juridica, pressupoe opryoes onto16gicas sabre o Direito. 0 estudo hist6rico tanto revela
substrates juridicos que Del Vecchio, no objeto da Filosofia do Direito, incluiu
a pesquisa fenomenol6gica, que se desenvolve, segundo o autor, pelo exame da
hist6ria juridica da bumanidade e tern por escopo a demonstrayao das causas genericas e universais da fonna9ao e existencia do Direito Positivo. 1
Op. cit., 22 v., p. 10.

Mi!.M

Fllo~ona do Direito I Paulo Nader

63. ORIGEM HIST6RICA DO DIREITO

Embora nao se tenha, hoje, uma base cientifica segura para a dcscri<;ao do
tear e forma das manifestavocs originais do Direito, havendo muito de conjetural a
respeito. algumas conclusoes fundameotais se impoem como resultado do conhecimento atual sabre a natureza humana e por inferencias registradas na obscrva<;:ao
do quadro evolutivo do Direito. 2
A ordem natural das coisas nos revela que os grupos sociais, itticialmente
restritos ao ambito da familia, eram regidos por nonnas intemas, cuja imposic;:ao
se fazia pela autoridade do pai de familia. A tese sobre a existencia do estado de
nature::a, exposta pela Escola do Direito Natural. durante os secu los XVIT e XV Ill,
segundo a qual os homens primitivamente teriam vivido isolados e que apenas em
um segundo estadio, mediante o pacta de uniao, teriam se agrupado, nao e reconhecida atualmente como urn fato hist6rico, mas como suposto 16gico a explicar a
teoria do contrato social.
No que conceme a primitiva fom1a de convivencia bumana, predomina o
cntcndimento segundo o qual a horda, o matriarcado eo patriarcado foram, sucessivamentc. as tres fases ioiciais, oao obstante a doutrina tradicional, fundada
em fontcs biblicas, indique o patriarcado como a primeira etapa. A borda se caracterizaria pela vida nomade do grupo, onde imperava o regime de promiscuidade,
com os individuos se dedicando a cac;:a e a pesca e scm regras predeterminadas
de conviv~ncia. Abandonaodo o nomadismo, os homens passaram a trabalhar na
agrlcultura, originando-se a fase do matriarcado, pela qual o parentesco se definia
pel a mulher e ja nao se adotavam praticas promfscuas. F oi Bachofen, em 1861 , em
scu livro Matriarcado, quem apresentou estudo sistematico sabre essa etapa. Na
observa<;ao de Del Vecchio, com o matriarcado a mulher oao assumiu a begemonia
politica, mas apenas a condis;ao de centro da familia pela designac;:ao do parentesco.3 Em fase hist6rica subsequeote o homem assumiu a chefia da familia e passou
a scr o elemento de referencia na defioi<;ao do parentesco. Era o patriarcado.
Quando as primeiras sociedades sc fonnaram, t:om elas surgiram tambem as
regras de convivencia, nao inteiramente novas, pois muitas ja eram consagradas
nos grupos sociais. Em sua fase inicial, o Direito que se formou com os grupos
primitives era aplicado pelo sistema da vingan9a privada, pelo qual cumpria aos
particu lares a retribuis;ao do mal. Inicialmente a represalia nao seguia criterios defiriidos, mas em uma fase mais adiantada estabeleceu-se a chamada p ena de taliao,
pela qual a vitima ou seus familiares reagiam a ofensa com igual intensidade e
forma: olho por olho, dente por dente. Em estadio que se seguiu, as pessoas envolvidas em litigio ja nao ficavam abandonadas a uma sotus:ao de carater pessoal, de
ve7 que o rei ou o pai de familia assumia a incumbencia de decidir a causa. Logo,
2

Considerando que as hipoteses sabre a origem historica do Direito sao incertas, nao demonstradas e nao passive is de demonstra~ao, Rudolf Stammler preferiu focalizar o tema apenas de
um modo geral e analisar as transforma~oes do Direito dentro de certas fases hlstoricas.

Op. cit., 2 v., p. 297.

Cap. 11

I Origem e Evolu~lio Hlst6rica do Direito

Mefl

porem, as sentenrras cram coofiadas a classc dos sacerdotes ou aos juizes, que
pacificavam as partes e castigavam os culpados. A partir dessa etapa o Dircito se
reveste de fonnas e cerimon ias, em uma iniciativa dos julgadores e como maneira
de valorizar a sua tarefa. Na observac;ao de Pietro CogHolo, "criado o 6rgao esta
assegurada a fun~ao''. As formalidades passaram a atribuir carater jurfdico aos
atos praticados. Quando as partes desejavam limitar a obrigac;ao assumida apenas
ao plano religioso. dispensavam o emprego dos simbolos. Pretendendo, todavia,
impor efeitos juridicos ao ato, recorriam a mancipatio que, na expressao de Cogliolo, "era urn complexo de formas sem conteudo". 5 Surge, assim, a fase da composir;iio, pela qual os povos substituem a vinganc;a privada, que se identificava
com a forc;a bruta, em favor de criterios racionais que beneficiavam tanto o lado da
vitima quanto o da comunidade. Com a composirio tem-se a criac;ao do processo
judicial, caracterizado pela figura do julgador, existencia do litigio e de regras
sociais a serem aplicadas.
Historicamente, a passagem de urna fase para a seguinte nao se processou na
mesrna epoca em todos os lugares. Enquanto os romanos abandonaram a vinganc;a
privada ja ao inicio de sua hist6ria, os germaoos somente o fizeram ao final da
!dade Media, conforme anotac;ao do jurista alemiio Stemberg.b
Em meio a inumeras duvidas que a retrospectivajuridica apresenta, uma conclusao e certa, como declara Giorgio Del Vecchio: "A organizarrao juridica primitiva baseia-sc no vinculo de sangue."7 Tal parentesco criava uma urudade, com
repercussao no Direito, pois os que possuiam uma ascendencia comum mantinham
reciproca tutela. A unidade estabelecida simbolizava-se por urn totem, objetivado
geralmente em uin animal e, em raras vezes, pelas plantas. Denominava-segens ou
clan o grupo formado pelo vinculo de sangue, sendo que se admitiam a participa~o de estranhos mediante a adot;:ao. Os grupos, assirn constituidos, possuiam uma
grande fore; a, tal a solidariedade que neles imperava. Quando urn elemento da gens
:era atacado por urn forasteiro o grupo equem reagia, fazendo-o nao em relat;:ao ao
ofensor, mas contra o grupo a que cste pertencia.
Qual a causa fundamental do Direito? Do ponto de vista filos6fico teria surgido em razao da imperfeit;:ao bumana. Para a lgreja Cat61ica essa condit;:ao seria irreversivel, porquanto derivada do pecado original. 0 Direito seria, assim, na
observarrao de Felice Battaglia, remedia peccati, que nao sanava o pecado e nem
.<fevolvia a perfeic;ao ao homem.8 Para os marxistas a imperfeit;:ao poderia ser convertida, pois a sua origem estava ligada a distinc;ao de classes sociais. Com o desaparecimento dessas, cessaria a imperfeic;ao humana e a razao de ser do Direito.
4

4
5
6

Filosofia do Direito Privado. Lisboa: Uvraria Classica, 1915, p. 26.

lntroduccion a Ia Ciencia del Derecho. Trad . da 2. ed. a lema. Barcelona: Editorial Labor S.A.,

1930, p. 42.
Op. cit., 2 v., p. 299.

BATIAGLIA, Felice. Op. cit., v. 3, p. 207.

Op. cit., p. 30.

Fllosofia do Dlreito

I Paulo Nader

Em suu Sociologia Giuridica, Nardi-Greco sustentou a tese de que o Direito

rgiu no grupo social quando urn de seus membros provocou nos demais compaJeiros urn sentimento de vinganca ou de temor pelo futuro. 0 jurista-soc iologo
10nta tn!s causas explicativas da rear,;ao do grupo: a) a tendencia geral de todo
:r ViVO reagir a estimuiOS doJorOSOS; b) OS sentimentos que induzem 0 ser viVO a
:aliao atual ou futura contra o que the provoca a dor e, em segundo plano, o medo
e urn dano futuro; c) os sentimentos que impelem a reacyao contra quem ataca urn
umpanheiro. A simples existencia do grupo nao levava, porem, a formac;ao do
>ire ito. Seria preciso que se alcancrasse dctenninada extensao numerica no grupo e
uc as atividades sociais niio se limitassem a desordenadas reacroes coletivas, mas
ompreendessem tambem os fatos da produc;ao e exigissem a prote9ao efetiva de
egras heter6nomas. Nardi-Greco acrescenta, ainda, a necessidade da atuar,;ao de
tlg11mas faculdades psiquicas. especialmente a linguagem e a re.flexao, aplicada
;sta as reacoes coletivas e scus efeitos.q
64. CARACTERES DO DIREITO PRIMITIVO

Ainda que distintos os caracteres dos ordenamentos antigo e contempon1neo,

entre eles podem ser apontados alguns denominadores comuns. Em todo o correr
da hist6ria o Direito se revelou como processo de adaptas:ao social, como f6nnulas uti! izadas pelos homens para a garantia da convivencia interindividual. Objeto
cu ltural que e, j a que produto da experiencia humana, o Direito sempre expressou a
compr~ensao alcanc;:ada pela sociedade em relacrao ao valor justic;:a. 0 entendimento humano sobre esse .valor e evolutivo. Desde a epoca do Direito primitivo ale o
presente. embora periodos de retrocessos, vem-se registrando urn aprimoramento
no conceito de justi~a. A medida que o homem evoluia espiritualrnente, avans;os
importantes erarn assinalados no ambito da estimativa j uridica. Esse processo evolutivo, segundo o j urista a lemao lhering, estaria caracterizado pela luta constante
do homem na afirmar,;ao de seus direitos fundamentais. 10
0 paralelo entre o ordenamento antigo eo atual mostra, ainda, como denominador comum, que os usos e costumes tern sido bistoricarnente a grande fonte do
Direito. Malgrado a aparencia racionalista, tais as inovac;:oes que apresentam, os
c6digos atuais refletem principios e criterios que se formaram ao Iongo do tempo,
espelhando o pensamento e as aspirayoes sociais. Enquanto o Dire ito antigo se
manteve costume iro, o contemporaneo se apresenta tecnicameote evoluido atraves
de Cl)d igos, onde as regras de organizacyao e de comportamento social se interdependcm e fom1am urn corpo sistematico de disposic;:oes. Alg uns povos. todavia,
sc adaptaram ao Direito nao escrito e com ele se identificaram e conservam ate
o presentc essa fonna de expressao juridica. lsto ocorre com os paises filiados ao
sistema do Common Law.
9

10

MACHADO NETO, A. l. e M ACHADO NETO, Zahide. 0 Direito e a Vida Social. Sao Paulo: Na
cional, 1966, p. 96.
A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

Cap. 11

I Origem e Evolu~ao Hlstorica do Direito

0 lcgislador moderno sabe ideotificar o territ6rio do Jus e dispor sobre as

relac;oes que se inserem naquele dominio, com Iucida distioc;ao das classes de normas sociais. Isto nao ocorreu no passado, onde as regras juridicas nao se Iimitavam
a ordenar o convivio social dentro de uma tinalidade de paz e garantia da ordcm.
0 preceito, muitas vezes, era de fuodo estritamente religioso. moral ou expressava
simples convencional ismo social. Sternberg, corn procedencia, suscitou a existencia de uma lei "de diferencias:ao progressiva" relativa as c lasses de normas sociais.'' Em sua fase primitiva o Direito foi dominado pcla Religiao, sob a crens;a
genera lizada de que as leis possuiam origem divina e, como tal, nao deviarn ser
refom1uladas pela ac;ao humana. 0 processo de secularizac;ao do Direito toi Iento
r dependeu menos dos estudjosos das leis do que da mentalidade dos povos, cuja
f~ no absoluto comando da religiao foi progressivamente diminuindo por forc;a do
advento do pensamento cienlifico. A partir do momento em que os fenomenos de
ordem material passaram a ser explicados por seus nexos de causae efeito, o poder
da religiao entrou em declinio, com reflexos no campo do Direito.
Primirivamente, o Direito Positivo nao ~ossuia divisoes ern classes ou ramos.
Em sua fase pn!-cientitica sequer sc cogitou obre a diferenciac;ao entre o Direito
Publico e o Privado, que adveio apenas com o Direito Romano. Os c6digos primitivos disciplinavam, indistinramente, todo tipo de relac;oes sociais, englobando
questocs de familia, trabalho, tributo, comercio, pena. Se tais c6digos, comparados
aos ~ istemas juridicos atuais, revelarn-se inexpressivos, nao se deve deixar de reconhecer que naquelas nonnas cstava localizado o embriao do Direito moderno.
Embora se afirme que os c6digos antigos se limitavam a compilac;ao dos
costumes, o C6digo de Harnunibi (2000 a.C.) pode ser iodicado como exces;ao,
de vez que diversas inovac;oes, ditadas pelo seotimento de justic;a social daquele
imperador, foram iotroduzidas no Direito da Babilonia.
65. 0 PROGRESSO JURIDICO

Ainda que se possa fa lar em crise do Direito nao sera contradit6ria a reflexao
sobre o progresso juridico. Via de regra,"oo ambito do Direito a crise nao exclui o
progresso. Este se define pelos avanyos na axiologia e na tecnica. A crise juridica
pode manifestar-se de diferentes modos: pela defasagem entre os institutos juridicos e o avanyo social ; pelo nao acatamento aos postulados basicos do Estado de
Direito; pela nao efetividade de leis fundamentais. Ainda que padec;a de algwna
dessas deficiencias, considerando-se os ordeoamentos antigos, o sistema jurfdico
adotado pelos paises civilizados revela-se Direito evoluido.
Ao analisannos o tema ern foco consideramos o Direito universal e o seu desenvolvimento hist6rico. Comparando-se periodos bist6ricos pr6xirnos e admissivel que se constate a estagnac;ao e ate o retrocesso, fenomeno este que se registrou
no ultimo quartel do seculo XX, no Ira, como retorno a vigencia do livro religioso
Alcorao.
11

Op. cit., p. 38.

1,1

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

Idcntificamos o progresso juridico com urna espiral infinita, pois constitui un

aperfciyoamcnto que nao se exaure, que nao possui urn tenno final. A renovaya
continua no campo social enseja renovac;:ao correspondente no Direito Positive
movimentos esses que nao tern fim e fazem do progresso juridico dualidade d
presente e futuro: progrcsso que se alcanc;:a e progresso a ser aJcanc;:ado.
Pode-sc falar em progresso juridico na medida em que o Direito. por con
sagrar principios s6lidos e conectados com a ordem natural das coisas, alcanc;:.
universalidade e se revcla estavel. Nao e necessaria o pleno amadurecimento do
in:c.titutos juridicos e pennanencia de suas regras. A area juridica sensivel as rou
danc;:as sociais, desde que fundada em principios ajustados aos direitos humanos
revela-se parte do progresso juridico. Com a evoluyao social surgem, em moto
cont inuo, institutos juridicos que poderao expressar progresso juridico, desde qu
garantam os direitos basicos da pessoa humana.
0 progresso juridico nao e urn alvo a ser atingido por esforc;:o exclusivo do
j uristas. Ele depende fundamentalmente do avanc;:o social em tennos de cultura
Nii.o pode haver expectativa quanta ao advento de urn Direjto aperfeic;:oado se :
sociedade correspondente se revela atrasada em re~rts conquistas universai
do homem. Direito evoluido pressupoe sociedade evoluida. E imprescindivel qU+
a mentalidade social se identifique com os valores que dizem respeito dignjdad
humana. Ainda que o Direito exerya uma func;:ao pedag6gica e corretiva, ele sen
impotente para transfonnar o espirito de urna epoca. Enecessaria, preliminarmen
te. o crescimento moral do ente humano; a agudizac;:ao de sua sensibilidade etica
Nii.o-havendo deficiencia dessa ordem, o processo de aperfeic;:oamento do Direitl
sera a! go afeto a Politica e aos juristas. A PoHtica, porque a eta compete a escolh:
das diretivas sociais e a escolha dos modelos juridicos; aos juristas, porque a ela
borac;:ao dos sistemas juridicos nao e tarefa a ser executada por leigos, visto que Di
reitoe ciencia. 0 proprio Direito Costumeiro, para ser evoluido, requer o comandc
dos- juristas, que atuam ocultamente, induzindo a ado~ao de certos priocipios I
regras. 0 aperfeic;:oamento de urn sistema nao se opera necessariamente em todat
as areas do Direito Positivo. Este evolui, as vezes, ern determinados ramos apenas
como ocorreu com os romanos, notaveis no campo do Direito Privado e modesto:
na area do Direito Publico.
Finalizando, podemos concluir que o progresso juridico nao e urn alvo a se
atil')gido por esfors;o exclusive dos juristas, mas da sociedade como urn todo, e qw
requer apuro tecnico, esquemas normativos com espfrito 16gico, adequa<;:ao a reali
dade social subjacente e respeito aos direitos inalien::iveis do homem.

66. CONCLUSOES

Entre os povos mais evoluidos o Direito Positivo se acha ajustado aos pos
lUiados basicos do Direito Naturale direitos humanos. Seu objetivo oao eapenas
como no passado mais distante, o de promover a pacificayao, mas o de satisfazet
os multiplos interesses da sociedade e do hornem, de acordo com os valores jus
tiya e seguran~a . Embora deva disciplinar somente os fatos que influenciem n~

cap. 11 1 Origem e Evolw;ao Hist6rica do Direito

MUM

equilibria social, progressivamente o Direito vai ampliando o seu comando nas

relayoes de vida. E certo que deva intervir o minima possivel no contexto social e
absorver o minima de moral necessaria ao bcm-estar dos bomens, mas ainda assirn
observamos que os ordenamentos jurfdicos se ampliam e ganbam complexidade.
Esse crcscimcnto gradativo que se verifica decorre de dais fatores basicos. De urn
lado a crescente celeridade que se registra no can1po dos fatos sociais, em raziio
do avanyo na area das comunicayoes, tecnologia e ciencia. De outro lado, em decorrencia da maior conscientizayao quanta a natureza e a dignidade do homem,
que induz a criayiio de mecanismos adequados de proteyao efetiva, seja no plano
da garantia da vida, liberdade ou patrimonio. Os atos legislativos que se editarn no
ambito do Direito Aeromiutico e Direito de Eletricidade ou, ainda, sabre ecologia
e saude revelam a pluralidade de tarefas cometidas ao Direito na atualidade, em
conlraste com o primitivo, que visava apenas a pacificayao.
Nao epreciso recorrer apesquisa hist6rica para se constatar que eurn equivoco atribuir a um s6 fator o rnotivo determinante da criayiio e evoluyii.o do Direito. A
experiencia ou liyao dos fatos nos esclarece que impoFtant~nquistas no ambito
juridico foram alcanyadas medjante a /uta e que, conforme pretendia Savigny, a
aryao Jenta e imperceptive! dos costumes induz a forma9iio de regras e principios
juridjcos. A doutrina tern contribuido com a sua parcela para o desenvolvimento do
Direito, nao apenas sob o estimulo de consultas formuladas por 6rgaos administrativos, mas tambem por suas ofertas, ao legislativo, de esboyos de novas institutos
juridicos. lnegavel, tambem, o papel desernpenhado pelos juizes e tribunais, seja
no aperfei9oamento da legislayiio vigente, seja em atuayao de vanguarda, quando
criam novas modelos juridicos. 0 Direito patrio, relativamente ao direito da concubina par exemplo, limita-se a disposiyoes da lavra de nossos tribunais, que se
mostraram sensiveis a urn novo fato social relevante e improvido de amparo legal.
Desconhecer as contribujyoes dessas diversas fontes e localizar subjacentemente a
/uta, em tais iniciativas, earmar o espirito de preconceitos e contemplar a realidade
social de maneira distorcida.

Capitulo 12

A FILOSOFIA DO DIREITO NA ANTIGUIDADE

Sumario: 67. A historia da Filosofia do Direito. 68. Fase pre-helmica. 69. Filosofia
grega pre-socratica. 70. Os soflstas. 71. 0 pensamento socratico. 72. A Filosofia
Juridica de Platao. 73. 0 pensamento aristotelico. 74. A Escola Estoica. 75. A Escola
Epicurista. 76. A Filosofia do Direito em Roma. 77. Observa~oes finals.

67. A HIST6RIA DA FILOSOFIA DO DIREtTO

A pesquisa hist6rica de nossa disciplina revela conhecimentos que serviram

de base para desenvolvimentos ulteriores e outros que, ainda hoje, conservam
arualidade plena. Haveria tambem aquele saber que nao Logrou nenhuma forma
de projer;:ao, con:figurando apenas opinioes. 0 presentc estudo se Limitani aqueles
conbecimentos, pois as simples opinioes nao devem ter acesso aos cornpendios.
Segundo Hegel, o significado de urn dado hist6rico advem de seu Harne com algumfato geral e tao somente por isso. Nao se pode compreender, pensa o fi l6sofo
alemao, uma bist6ria que se limite a exposi~ao de opinioes, pois essas podem formar unicamente "urn objeto de inutil curiosidade". A investigar;:ao apenas erudita
:possui esse sentido, porque "consiste em saber quantidade de coisas imiteis desprovidas de interesse intrinseco, a nao ser o interesse de serem conbecidas". 1
A investiga~ao historica favorece a compreensao da cultura contemporanea,
pois o grande livro da sabedoria foi escrito ao Iongo dos seculos, cujas primeiras paginas antecederam ao pensamento helenico. A sua importancia oas disciplinas fi los6ficas enot6ria, pois, como anota Del Vecchio,"(...) o presente, scm o passado, carece
.de sentido; e o passado revive no presente". 2 A sabedoria hurnana foi alcaos:ada pela
soma de experiencias de sucessivas gerar;:oes. Foi a herans:a cultural. ou transmissao
de conhecirnentos entre as gerar;:oes, que pennitiu a fonna9ao das ciencias. A sedimenta~ao do saber foi coostante. Em algumas epocas o processo se fez mais veloz,
por intennedio de notaveis sabios. enquanto em outras registrou-se leotidao, seja
em decorrencia da falta de cientistas de expressao, seja pelas condiyoes adversas do

1
2

lntrodu~ao

Hist6ria da Fllosofia. 3. ed. Coimbra: Armenia Amado Editor, Sucessor, 1974,

p. so.
Op. cit., v. I, p. 35.

M(!:l

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

momcnto historico. que ocorrem, por exemplo, ern periodos de guerra e quando o
regime politico ccrccia a liberdade em suas diversas formas de manitesta9li0.
A analise historica e rica em perspectivas e, entre outras liyoes, revela os
11:norcs que induziram as fases de apogeu e de declinio, signi ficando isso, para os
contemporaneos da ciencia, a oferta de dois modelos basicos: o de exito e o de
(racasso. Os ensinamentos que a bist6ria do pensamento consigna nao sc limitam,
portanto, a apresenta9ao de conhecimentos especificos, pois se estendem tambem
aos fatos rclevantes que margearam o saber.
Sendo a Filosofia do Direito uma reflexao sobre urn objeto flexfvel , uma vez
que a realidade a que se refere mod ifica-se continuamente com adapta9ao as condiyoes de cada povo e de cada epoca, seria uti! a sua pesquisa historica? 0 conjunto
de informayoes teria algoa oferecer na atualidade? Se o homo juridicus adota urn
positivismo radical, por certo respondera negativamente. Os autores que seguem
orienta9ao cspiritualista tendem a responder de modo afinnativo, pois o Direito,
embora seja movcl, possui elementos invariaveis, comuns aos povos na diversidade do tempo e do espa9o. E que nem tudo e convencional no Direito. Ha certos
princip1os e nonnas que necessariamente devem ser consagrados pelo Estado, de
vez que rdletem a propria dignidade do ser hwn ano. Havalores basicos que foram
cultivados pelos cidadaos atenienses e romanos e que hoje sao preservados tanto
em nosso mcio como em regioes estranbas, justamente porque se referem a parte
cstavel do homem, asua natureza.
68. FASE PRE-HELENICA

Ena Grecia antiga oode vamos encontrar, propriamente, o inicio da Filosofia

do Direito, malgrado as primeiras reflexoes dessa natureza tenbam precedido ao
pensa.mento belenico, pois o Direito, de maneira empirica, eovolto ainda com a
Religiao, Moral, Regras de Trato Social, surgira concomitante ao florescimeoto
das civilizayoes do passado e, como se sabe, o pensamento juridico exerce uma vis
atractiva em relayao ao filos6fico. Como precioso arquivo do saber, a Hist6ria da
Filosofia do Direito deve registrar tao somente fatos significativos do pensamento,
ideias pioneiras que levaram subsidios as ulteriores correntes juridico-filosoficas
que se formaram .3
onde o espfrito religioso predominou pouco se pode cogitar a respeito de wn
pensamento jusfilos6fico, pois a lei era considerada a expressao da vontade divina,
e o scu acatamento, uma imposiyao de fe. Tal dogmatismo atuava como obstaculo
ao pensamento filosofico, que requer liberdade plena, nenhum condicionamento
alem dos ditarnes da razao e da experiencia. Apesar do sentido religioso da cultura
3

Ao prefaciar a tradu~ao portuguesa da obra de Hegel, lntrodu~ao Historia da Filosofia,

Joaquim de Carvalho, professor da Universidade de Coimbra, sustenta a tese de que antes do
stk XIX houve apenas a proto- hist6ria, pols a HIST6RIA da Filosofia nao podia formar-se sem
alguns pressupostos e requisites, surgidos apenas na segunda metade do seculo XIX.

Cap. 12 1 A Filosofia do Direito na Antiguidade

MUM

dos cgtpcios, indianos, chineses, hebreus, e comum aos autores reportarem-se ao

pensamcnto desses povos, vislumbrando ali meditas;oes jusfilos6ficas.
No Egito antigo, o famoso Livro dos Mortos tanto revel a o senti men to de justica daquele povo quanta o dominio da Religilio sabre o Direito. Perante o Tribunal
de Osiris, confonne a narrativa, para obter a felicidade etema o morto precisava
proferir, diante da deusa Maat, vocabulo que significa lei, uma orac;:ao, cujo teor
mostra o senti do religioso do dever de justic;:a, bem como a percepc;:ao de principios
e regras devidamente ajustados ao Direito Natural.
Na india primitiva destacaram-se as doutrinas do bramanismo. budisrno e
jainismo. Urn dos principios filos6ficos que se etemizaram no ambito social, hoje
dcsdobrado em vanas dirctrizes do pensamento, foi 0 da igualdade da nature:::.a
humana, proclamado por discipulos de Buda (563-484 a.C.), ao combaterem o
regime de castas.
Conhecido no mundo ocidental por Conf'i1cio (551-479 a.C.), Kung-fu-tse, ou
"Mestre Kung", projetou o pensamento cbines no ambito da Filosofia, escrevendo
algumas obras juridico-filos6ficas: Ta-hio, ou Grande Estudo; Chon-yung, ou Da
Invariabilidade do Justo Medio; Lin-yu, ou Conversas Filos6ficas. Para ele o valor
do justa era fundamental: "Se se dispoe de homens justos, o govemo prosperara;
sem eles, o govemo desaparecera"; "pode-se obrigar ao povo a seguir os principios
da justic;:a e da razao, mas mlo se pode obrigar a compreende-los" (Lin-yu, Vill, 9).
Alt:m de Confltcio, destacou-sc o pensamento de seu discipulo Mencio e de Laotse,
sendo que este, ao lado de Chuang-tse, criou a cbamada filosofia do taoismo.
Entre os hebreus, a reflexao juridica se manifestou em livros religiosos, basicamenie no Pehtateuco, tambem denominado Toni ou Lei. Atribuida a Moises,
aquela obra apresenta cinco livros: Geneses, Exodo, Levitico, Nfuneros e Deuteronomio, que reunem preceitos religiosos e lcgais, dispersos em narrativas hist6ricas.
Alguns historiadores colocam em duvida a autoria desses escritos. Para Jorge We~er eles ''procedem sem duvida do proprio Moises". 4 Em frase que encerra sentido
ambiguo, Ampere revela a sua admirac;:ao pela obra de Moises: "Ou Moises possuia uma cultura cientifica igual a que temos no seculo XIX, ou era inspirado." 5 Da
maior signiticac;:ao foi o Decalogo de Moises, que contem regras gerais baseadas na
ordem natural das coisas, e por isso, em grande parte, possui atualidade. Conveocido de que as leis que elaborara eram justas, Moises perguntou: "E que gente ha
tao grande, que tenba estatutos e juizes tao justos como toda esta lei que boje dou
perante v6s?" (Deuteronomio. 4, v, 8.) No livro dos Saimos, que teria sido elaborado por David, encontram-se tambem numerosas referencias ajustic;:a e equidade,
refletida csta no criteria de atenuayao da lei por urn gesto de miseric6rdia divina.
Referida em 58 versiculos dos Salmos, ajustis:a se apresentava como ordenamento
divino e a sua observancia propiciava a perfeicrao individual e coletiva.

Apud ALTAVILA, Jayme de. Origem dos Direitos dos Povos. 4. ed . Sao Paulo: Melhoramentos,

Idem, p. 14.

1964, p. 14.

i~j.M

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

69. FILOSOFIA GREGA PRE-SOCRATICA

A Filosofia grega alingiu o seu ponto mais alto com as doutrinas de S6crates,
Platao e Arist6teles. que ainda hoje exercem fascinio nos pensadores, tal a profundidadc de suns renexoes e a amplitude dos lemas abordados. A vocayao grega
para o campo das especula9oes manifestou-se mai s cedo, porem, com a Escola
Jonica (sec. VI a.C.). a qual, de indole materialista, pesquisou no ambito terrestre
o elemento que scria a origem do mundo sensivel. A filosofia desenvolvida pelos
j6nios foi de natureza cosmol6gica, e seu ponto de contato com a nossa disciplina
operou-se ao conccber o Direito comoferu5meno natural. Anaximandro de Mileto,
um de seus integrantes, identificou a no9ao de justi9a com o Universe, enquanto
Empcdocles, que desenvolvera a teoria dos quatro elementos (agua, ar, fogo e terra ). recorria ao valor justi9a para explicar o cosmo.
Com a Escola Eleatica (sec. VT a V a. C), a filosofia grega nao altcrou o rumo
de uas iovestigayoes, mantendo-se ainda no periodo cosmol6gico. Entretanto, os
eleatas, com Parmenides, Xenofontes. Zenao de Eleia e Mcliso de Samos foram
mais profundos em suas reflexoes, passando a um plano metafisico ao sustentarem
que o ser verdadeiro euno. imuttivel e eterno. Para os membros dessa Escola, o ser
nao pode surgir do nao ser. Segundo Parmenides, o Direito seria o fator da imutabilidade do ser, pois tudo no universo se achava subordinado ajusti9a, e esta nao
permitia que algo nascesse ou fosse destru ido.
No periodo pre-socnHico foi a doutrina da Escola Pitagorica, ou ltti/ica, a
que desenvolveu no9oes mais atinentes a nossa disc.:iplina. Pitagoras de Samos
(582 a 500 a.C.)', seu fundador, ftxou-se em Crotona, Sui da Juilia, onde fundou
uma academia, na qual se cultivou uma rigorosa filosofia moral. Por motives de
natureza polilica os membros da Escola foram perseguidos e expulsos de Crotona,
?correndo a dissolu9ao daquela associayao de pensadores.
Ao que tudo indica, Pitagoras nao escreveu livros, mas o seu pensamento
cncontra-se registrado na obra Sobre a Natureza, de Filolau, seu mais notavel
seguidor. Pensavam os pitag6ricos que a Filosofia era o meio de purifica9ii0 inlema, idcia cssa que seculos mais tarde influenciou o idealismo etico de Platao.
Objetivando a academia o preparo e fonna9ao de dirigentes, aqueles pensadores
prornoveram uma aproximavao, em seus estudos, da Filosofia com a Politica.
A doutrina da Esco la Pitag6rica pode ser definida como um sistema filos6fico
fundado em numeros, considerados a essencia de todas as coisas. Tal concep9ao
fo i aplicada aos dominies da Filosofia do Direito, pois definiram a justi9a como
igualdade entre o jato e a conduta correspondenre: um crime, uma penalidade;
uma tarefa. uma retribujs;ao. Expressa na formula "aquilo que urn sofre por algo",
considerada certeira por Truyol y Serra,o a nos;ao pitag6rica de justi9a como igualdade foi mais tarde desenvolvida pelo genio Estagirita. 0 valor justi9a foi simboli7..ado pela figura geometrica do quadrado, em razao da absoluta igualdade de seus
6

Op. cit., 1" v., p. 123.

Cap. 12

I A Fllosofia do Direlto na Antiguldade

MHM

lados, e pclos algarismos 4 e 9. pois resultantes da multiplicayao, por si mesmos,

de um numero par e de urn impar. Quanta ao Direito, este foi definido por Pitagoras como u igual multiplo de si mesmo, conceMao essa que nao logrou senao vagas
interpreta~oes, entendendo Pontes de Miranda que aquele sabio desejou. possivelmcnte, "expressnr o imutavel que ha na sucessao das fonnas e a despeito delas". 7
70. OS SOFISTAS

Como aparecimento dos sofistas houve urn giro coperni cano na filosofia grega, que abandonou as in vestigas;oes cosmol6gicas em prol de indaga~ocs ceotralizadas no homem, iniciando-se a fase antropol6gica da Filosofia. 0 aparecimento
da Sofistica, no seculo V a. C., que teve em Protagoras, G6rgias, Hipias, Trasfmaco.
os seus corifcus. nao se registrou por acaso, mas em decorrencia do fato historico
da dcmocrati za~ao de Atenas que, a epoca de Pericles, renunciara ao regime aris-

tocnitico.
Os sofistas eram cidadaos cultos, bons oradores, que desejavam ensinar a arte
e a tecnica politica c por isso dedicavam especial atens;ao a Ret6rica, visando ao
preparo de novos dirigentes. Outro fato que motivava os sofistas e valorizava as
suas orientayoes era a circunstancia de que, oa Agora, os cidadaos expunham oralmente, diante dos juizes, as suas pr6prias causas. Pelo fato de nao terem deixado
escritos, suas ideias sao conhecidas pelas obras de seus adversaries, especialmeote
pelos dialogos platonicos.
Os sofistas nao chegaram a formar uma escola, pois nao adotaram uma linba
linica de pensarpento, sendo-lbes comum a divergencia ou contradis;ao de ideias,
embora convergissem seu estudo para identico a\vo: o homem e seus problemas
psicol6gicos, marais e sociais. Embora defendessem, algumas vezes, teses absurdas, provocando reayoes, nao tinham o habito de fundar seus argumentos em prin. cipios religiosos, dal Hans Wetzel ter realc;:ado que o aparecimento dos sofistas
trouxe para o espirito grego o advento da Ilustrac;:ao.g Entre os autores, sao classificados como individualistas e subje_tivistas, alem de negadores da ciencia, pois
enlendiam que toda pessoa tern o seu modo proprio de ver as coisas, fato esse que
inviabilizaria qualquer ciencia, pois nenhuma delas pode constituir-se por meras
opiniocs isoladas. Em decorn~ncia dessa premissa, admitiram apenas o carater relati vo da justic;:a e do Direito, que seriam contingentes e de expressao convencional.
. Colocando em analise a indagas;ao se ajustic;:a se fundava na ordem natural, de um
modo geral negaram, sob o argumento de que "se existisse urn justa natural, todas
as leis seriam iguais' .. 9 Coube a urn sofista - Protagoras - a proclamas;ao de que "o
homem c a medida de todas as coisas'', ideia essa que fortalece a tese em tomo da
existencia de urn direito que reune principios etemos, imutaveis e universais, pois
fundado no homem, em sua natureza.

7
8
9

Sistema de Ciencia Positiva do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Bors6i, 1972, v. l, p. XXVI.
WELZEL. lntroducci6n a Ia Filosoffa del Derecho. 2. ed. Espanhola. Madrid: Aguilar, 1971, p. 6.
Apud DEL VECCHIO, Giorgio. Op. cit ., v. l, p. 42.

M?fM

Fllosofia do Direito

I Paulo Nader

71. 0 PENSAMENTO SOCRATICO

0 periodo <itico da fi losofia grega iniciou-se corn Socrates (470 ou 469 a 399
a. C.) e foi completar-se com o pensamento de Pia tao e de seu discipulo Arist6teles.
A exemplo dos sofistas, seus contemponlneos, Socrates atraia ouvintes, com eles
se reunindo em pra<;:as publicas, mas enquanto os prirneiros proferiam palestras e
cobravam, ele mantinha fccundos diaJogos e nada recebia em troca. 0 pensamento
socratico acha-sc consignado nas obras Apologia e Memoniveis, de Xenofontes, e
nos Dialogos de Platao. Conforme a critica de Rafael Gambra, ambos seriam pessimos bi6grafos, ''o prime iro por carencia, o segundo por exagero". 10
Particularmentc notavel foi o metodo empregado pelo fil6sofo na sua busca
do saber. lnteressado em refletir sobre detem1inado tema, dirigia pergunta ao seu
interlocutor e, de cada resposta, formulava outra indaga<;:ao, provocando embaras;os crescentes para o interrogando. Essa fase do metoda e denominada ironia.
Ap6s seu interlocutor reconhecer o equivoco das respostas, Socrates demonstrava
o que era certo, ocorrendo assim a maieutica, cujo vocabulo deriva de maio, parto
de ideia. Mais tarde a maieutica foi aperfei<;:oada por Platao, que a transformou em
sua dialetica .
Enquanto os sofistas se intitulavam conbecedores da verdade, Socrates afirmava: "A unica coisa que eu sei e precisamente que nada sei." Por essa expressao
quis apenas mostrar que o bomem da ciencia deve adotar postura de humildade
diante do universe do saber. Uma das premissas de seu pensamento era a inscric;:ao
do oniculo de De lfos : Nosce te ipsum (conhece-te a ti mesmo). Entendia nllo ser
possivel ao homem <;onbecer a real idadc objetiva desconhecendo o seu proprio ser.
Pregou, enUio, a fi losofia do autoconbecimento.
0 pensador, que nao se interessara pela Cosmologia e nem pelas questoes politicas, nao formulou urn sistema sobre o Direito, deixaodo consideraryoes esparsas
sobr.e o problema da lei e da justirya. Com a consciencia de cumprir os seus devercs
de ddadao, ao ser indagado por Hipias quanto a no<;:ao dejustirya, respondera-lhe ser
desnecessano dizer com palavra o que revelava como exemplo de sua conduta.
0 grande sabio identificou a justirya com a lei: "Eu digo que o que e legaJ e
justo;" "quem obedece as leis do Estado obra justamente, quem as desobedece, injustamente." Socrates orientava no sentido da plena obediencia a lei, proclarnando
ser um ato de injustirya a sua viola<;:ao, pois a mesma seria uma decorreocia de urn
con5entimento dos cidadaos, implicando o desrespeito em quebra de urn pacta.
Nessa ideia, Guido Fasso v islurnbra uma concepryao contratualista.11 Tal perspectiva de pensamento demonstra afutidade com a doutrina positivista, que somente
viria surgir muitos seculos apos.
Na riqueza das ideias socraticas encontram-se tambem manifestaryoes de
natureza jusnaturalista, pois, no dialogo com Hipias, o sabio aborda sobre leis
10
11

Apud GAM BRA, Rafael. Pequena Hist6ria da Filosofia. 3. ed. Porto: Llvraria Tavares Martins,
1970, p. 85.
Hlst6ria de Ia Filosofia del Derecho. 3. ed. Madrid: Piramide S.A., 1982, v. 1, p. 44.

Cap. 12 1 A Fllosofia do Direito na Antiguidade

Mbl

niio escritas de caniter universal e que seriam de origem divina. Nao apenas no
pensameoto do filosofo, mas tambem pelo ultimo exemplo de vida, nota-se uma
valorizas:ao dos priocipios de segurans:a juridica. Ao ser condeoado iojustamente
a beber sicuta, sob alegas:ao de que corrompia a juventude com alusao a novos
deuses, Socrates negou a sua fuga aos amigos, dizendo-Lhes que "era preciso que
os homens boos cumprissem as leis mas, para que os homens maus respeitassern
as leis sabias". Com o seu gesto, Socrates, no conflito entre os valores justir;:a e
seguranya, OplOU por este ultimo.
72. A FILOSOFIA JURIDJCA DE PLATAO

Assimilando de Socrates, seu grande mestre, o metodo de reflexao por dialogos, o ateoiense Platao (427-347 a.C.) produziu numerosos escritos filos6ficos,
notavcis pela profundidade e forya 16gica de suas ideias e ainda pela elegancia
do estilo. Esse valioso conjunto de forma e conteudo levou Bernard Shaw, ap6s a
leitura dos dialogos, a rever o seu convencimento quanta ao progresso da cultura,
pois "se a humaoidade produziu M vinte e cinco seculos urn tal homem, fors:oso :!
confessar que a cultura nao tern progredido em tod~s os seus aspectos".12
Descendente de familia nobre, Pia tao recebeu educar;:ao esmerada, c aos vinte
anos de idade passou a acompanhar as lir;:oes de Socrates, ao !ado de quem permaneceu ate que a morte Jhe tirasse o grande mestre. Mais tarde, ja aos quareota anos,
ap6s baver eneetado viagens ao Egito e sui da, ltalia, por onde conviveu com os
pitagoricos e com os do is Dionisio, rctornou a Atenas e ali fundou a sua Academia,
na qual se cultivavam as ciencias e a Filosofia, perrnanecendo naquele centro de
estudos ate o fim de sua existencia.
Dos vinte e seis dialogos conbecidos, A Republica, que mais propriamente
deveria denominar-se "0 Estado", e a obra mais citada, pois nela se acharn reunidas as ideias do fil6sofo nos dominios da Etica, Estetica, Psicologia, Teologia
. e Metafisica. Nos dialogos, a presenr;:a de Socrates e constante, a ponto de criar
embaravos aos interpretes quanto a distinr;:ao do pensamento dos dois fil6sofos.
Destacam-se, ainda, com particular interesse para a nossa disciplina, os dialogos
constantes em 0 Politico e em As Leis.
Enquanto no pensamento socratico a etica possui conotar;:ao utilitaria, pois
identificara o bern com o util e agradavel para o homem, em Platao aquela noyao
se apresenta desprovida de condicionamento, pois o bern teria valor em si mesmo.
Muitos seculos ap6s, Emmanuel Kant (1724-1804) desenvolveria igual linha de
pensamento. De capital imponancia em scu sistema filosofico e a no~ao de ideia, a
qual nao se confunde com o sentido comum do vocabulo, com objeto do pensamento humaoo. Ealgo exterior, que existe no mundo da realidade objetiva e que seve. A
ideia se identifica como universal, poise essencia depurada de ind.ividualidade.
Marcado, na interpreta~ao de alguns autores, pela condenas:ao de Socrates,
Platao teria se preocupado em conceber o Estado perfeito, que seria govemado pe12

Apud GAM BRA, Rafael. Op. cit., p. 98.

MLJI

Filosofia do Direlto

I Paulo Nader

lo:. rna is sa bios, onde a justic;a prevaleceria. Comparou o Estado como bomem em
dtmensao grande, pois seria dotado de organismo completo e de perfeitn unidade.
A ami lise sobre o Estado revela que a preocupac;ao maior do lil6sofo nao era com o
Estado em si, pois esse e mostrado apenas como instrumento de realizac;ao da mais
completa justic;:a. Este valor, portanto, e o nlvo principal de todo o sistema imaginado. A justifi<.:ativa para a existencia do Estado revela que o fi16sofo o concebeu
como processo de adapta~ao criado pelo homem para suprir as suas deficiencias.
p01s surgiria como decorrencia da impossibilidade de cada pessoa, diretamente,
rrover as suas mais variadas necessidades.
Os !avos de harmonia que devem imperar na sociedade apenas seriam possiveis t:m um Estado organizado racionalmente. Considcrando que a propriedade e
a familia eram dois fatores de instabilidade social, pois provocavam divisoes entre
os homens e eonfronto do interesse geral com o particular, preconizou a extincyao
das duas instituic;oes. Ao Estado seria confiada a tarefa de criar e educar os jovens,
pn1tica que induziria maior respeito entre os membros da comunidade e a extinc;ao
dos privi legios de parentesco. As unioes, por seu !ado, nao seriam livres, compelindo aos magistrados a sua disposi9ao. 0 poder do Estado seria ilimitado e, em
tace dele, os cidadaos nao possulam algu m direito. Os individuos, em verdade,
pertenctam ao Estado.
A sociedade no Estado ideal seria fonnada pelos arlesiios, que seriam laboriosos; pelos guerreims, que seriarn fortes; pdos magistrados. que seriam dotados de racionalidade. Entre as classes haveria urna hierarquia, pois os artesaos
e guef(eiros deveriam subordinar-se aos magistrados, que seriam governantes e
representados pe los filosofos. Cada membro da sociedade deveria desempenbar
papel coJTespondente as suas aptidoes. Ao nascer, Deus colocaria ouro nos que
iriam govem ar; prata, na formac;ao dos guerreiros;ferro e bronze nos agricul tores
e artifices. Admitia, porem, que urn tipo de metal pudesse produzir uma gerac;ao
de outro metal. A j ustiya somente seri a alcanc;:ada na medida em que as pessoas
dcsempcnhassem na sociedade um papel compativel com as suas aptidoes. Confo rme destaca Felice Battaglia , nao ba de se. inscrever o nome de Platao entre os
prccursores do cornunismo, ja que as suas considerac;oes foram de ordem ctica e
politica, nao se estendendo ao setor ccon6mico. 13
Em sua obra As Leis, produzida na velhjce, Platao alterou varios principios
que adotara em A Republica. Em Iugar de tres classes sociais, reconheceu quatro,
cujo criteria de distinc;:ao se basearia na reoda individual. Aceito u o casamento
monogamico em todas as classes e tambem o direito de propriedade sobre a terra,
t'mbora com varias restric;:oes. Platao, que concebera o estado sem lei, modelo esse
qut: t.:o nfiava aos juizes a so lu~ao justa das questoes, embora convencido de seu
act:rto, reconheceu que o mesmo seria inexequivel naquela epoca, pois nao havia
magistrados assim habil itados em mimero suficiente. Ainda quanta a lei, entendera
o filosofo que os textos deveriam ser acompanbados de exposic;:ao relativa a finalidade do ato normativo.
13

BAITAGLIA, Felice. Op. cit., v. 12, p. 133.

Cap. 12

I A Fflosofla do Direito na Antiguldade

M?{W

73. 0 PENSAMENTO ARISTOTELICO

Com Aristoteles (384-322 a.C.) cnccrra-se o chamado periodo atico da Filosofia grcga, iniciado com S6crates e continuado com Platao. Essa fase aurea do
penso.mcnto estendcu-se entre os seculos V e TV a.C. e foi considerada como idade
de ouro da cultura humana.
Nascido em Estagira. na Tracia, Aristoteles frequentou a Academia de Plat.ao
durante duas decadas, e com a morte de scu mestre empreendeu viagens pela Grecia, exercendo, a seguir, as func;oes de preceptor de Alexandre, filbo de Felipe, rei
da Macedonia. Mais tarde, retomando a Atenas, ali fundou uma escola de Filosofia. que reccbeu o nome de Liceu. Oenominou-se peripatetica a Filosofia ensinada
naq uela escola, isso em razao de o Estagirita adotar a pnltica da caminhada entre
as alamedas cobertas (peripaloi) eoquanto dissertava aos seus discipulos. Parte da
extensa produc;ao cultural do fil6sofo, que abrange tanto a Fi losofia quaoto as ciencias, foi escrita naquela epoca, e entre as principais obras destacam-se: Organon ou
Tratado de Logica; Etica a Nicomaco e Politica, estas duas com maior interesse
para os nossos estudos.
De todos os fil6sofos da Antiguidade, foi Arist6teles quem deseovolveu mais
extensamente os temas ligados a Filosofia Juridica. Para ele o Estado constituia a
cxpressao mais feliz da comunidade humana e o seu vinculo com o homem era de
natureza organica, pois "assim como nao e possivel conceber a mao viva separada do
corpo. assim tambem nao se pode conceber o individuo sem o Estado''. 14 Do ponto
de vista social o homem foi chamado de animal poliLico. no sentido de que possuia
instinto de vida gregfuia. Fora da sociedade, segundo o Estagirita, o homem seria um
hrw o ou um deus . Para que o homem vivesse isoladarnente seria necessfuio, portanto, que nao se situasse dentro dos padroes de nonnalidade. Seculos mais tarde, Tomas de Aquino, seu grande seguidor na Idade Media, enumerou tres hip6teses para a
vida extrassocial: mala fortuna, excel/entia na/Urae e corruptio naturae.
Diferentemente de seu mestre, que si tuava as questoes filos6ficas em urn plano de profunda abstra9ao, Arist6teles procurava ligar-se mais aos fatos empiricos,
na contemplac;ao dos fcnomenos sociais. Apesar de descnvolver amplamente a reflexao sobre a justi9a, considerou legitimo o regime da escravidao, pois a vida, ao
mesmo tempo em que requeria a atividade intelectual da classe dirigente, necess ita. va da mao de obra dos agricultores e artifices. A escravidao, que se impunlla como
ordem natural das coisas, deveria extinguir-se quando pudesse ser substituida pela
maquina. Del Vecchio, como tantos outros autores, procurou justificar a posic;ao
de Arist6teles, alegando que a sociedade daquela epoca adotava aquele mode lo de
organiza<;ao. dcixando entrever que o Estagirita fora influenciado pelos fatos de
seu tempo. Tal argumento seria ponden3vel em fu n<;ao de urn homem medio, nao
para urn ti16sofo que exercita. permanentemente, a arte da superayao; que e capaz
de ver alem da fis ica: que era mestre, enfun, oa ciencia da abstrac;ao.
14

Apud DEL VECCHIO, Giogio. Op. cit., v. I, p. 54.

1?14

Filosofia do Dlreito I Paulo Nader

Os fi16sofos que antecederam Arist6teles nao chegaram a abordar o tema da

justic;a dentro de uma perspectivajuridica, mas como valor relaciooado ageneralidade das rel a~oes interindividuais ou coletivas. Em sua Etica a Nicornaco, o Estagirita
fonnulou a teoriza~ao da justi~a e eqwdade, considerando-as sob o prisma da lei e do
Direito. Tao bern elaborado o seu estudo que se pode afi nnar, sem receio de erro, que
muito pouco se acrescentou, ate nossos dias. aquele pensamento original.
Aprovando a assertiva de Te6gnis, para quem "oa justiya estao compreendi<.las todas as virtudes", o fi16sofo considera justa o homem respeitador da lei e
injusto o sem lei. Com esta passagem, nao pretendeu expressar uma profi ss~o de fe
ccga oa le i, pois a sua atenvao n~o se achava coocentrada em lei de qualquer conteudo, mas oaquelas que comungam com o seu sentido virtual, coofomle se pode
concluir da seguintc passagem d~ sua Etica a Nicomaco : "(...) nas disposi~oes que
tomam sabre todos os assuntos, as leis tern em mira a vantagem comum, quer de
todos, quer dos melhores ou daqueles que detem o poder ou algo oesse genera; de
modo que, em certo senti do, chamamos justos aqueles atos que tendem a produzir
e a preservar a sociedade politica e felicidade e os elementos que a compoem." 15
Ao elaborar a sua no~ao de justi~a, Arist6teles assimilou dos pitagoricos as
medidas igualdade e proporcionalidade, afirmando que a justi~a envolvia pelo
menos quatro termos: "(...) porquanto duas sao as pessoas para quem e le e de fato
justa, e duas sao as coisas em que se manifesta- os objetos distribufdos." 16 Ajustia nao implicaria apenas igualdade, tomada esta como propor~ao aritmetica, mas
tambem proporcionalidade, que "c uma igualdade de razoes". Classifi cou a justiva
em~duas especies basicas: distributiva, que denominou proporcional, e comutativa,
por ele chamada de retificadora ou corretiva. A distributiva se configuraria com a
distribui~ao, proporcional ao merito de cada pessoa, de bens, recompensas, honras.
A comutativa ocorreria oas rela~oes de troca, consistindo na igualdade entre o quinhao que se da e o que se .recebe. Ela poderia ser voluntaria, como nos contratos,
e fnvo lunlaria, como nos delitos. Na ultima hip6tese caberia ao juiz " igualar as
coisas mediante penas", aspecto esse quf? levou Del Vecchio a trata-la por justiva
judicial. Ao recha~ar a ideia pitag6rica de reciprocidade como prati ca justa, revela
a sua oposic;ao a pena de taliiio sern, contudo, a ela referir-se nominalmente: "Ora,
reciprocidade oao se enquadra nero na justi9a distributiva, nem na corretiva, e no
eotanlo querem que aj usti~a do proprio Radamanto signifique isso: Se urn homem
sofrer o que fez, a devida justi~a sera feita."17
A no~ao de equidade foi exposta por Arist6teles como "uma correyao da lei
quando ela e deficiente em razao de sua universalidade". 0 filosofo apresentou a
equidade como criteria de preenchimento de lacunas: "(... ) quando a lei se expressa universalmeote e surge urn caso que nao e abrangido pela declarac;ao universal, e justa, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade,
15
16
17

~tica a Nicomaco, livro V, cap. 1.

Op. cit., livro V, cap. 3.
Op. cit., livro V, cap . 5.

Cap. 12

I A Filosofia do Direito na Antiguidade

corrigir a omissao ..." 18 0 fil6sofo comparou a equidade a n!gua de lesbos que, por
ser de chumbo, possuia flexibilidade suficieote para se adaptar a fonna da pedra.
Analogameote o j uiz deveria proceder, adaptando a lei aos fatos concretes.
A genialidade do Estagirita luziu tarnbem nos dominies do Direito Comparado, ao elaborar comentanos sobre inumeras constituicoes de sua epoca, chegando
aos nos os dias, porem, apenas os referentes a Constituis:ao Ateoiense. Foi original, ai nda, ao preconizar a celebre divisao dos tres poderes do Es1ado. teoria essa,
muitos seculos depois, amplamente estudada por Montesquieu .
74. A ESCOLA ESTOICA

0 estoicismo e uma doutrina que teve os seus antecedentes com a Escola

Cinica, sobretudo no pensamenlo de seus corifeus Antistenes (445-370 a.C.) e Di6genes (4 13-323 a.C.). Para eles, os homens deveriam limitar as suas necessidades
e depender menos das coisas. Cada cidadao deveria agir livrementc e desatar os
layos que o prendiam ao Estado e se transformar em c idadao do mundo (cosmopolita). A atcnyao dos homens deveria voltar-se para as leis da vi rtude e nao para
os costumes e leis impostas pelo Estado. Pregaram o retorno ao primitive estado
de natureza. Para Ruiz Moreno, os cioicos desenvolveram " uma especie de anarquismo passivo".19
Fundada por Zeoao de Cftio (335-263 a.C.), a Escola Estoica teve a sua doutrina sisrematizada por Crisipo, no seculo TII a.C., e se expandiu por toda a Grecia. indo projetar-se em Roma, oode obteve notaveis seguidores: Cicero, Seneca,
Marco Aurelio, Epiteto, cujo pensameoto sera objeto de aprecia9ao a parte. Sob a
in.fluencia de Heraclito, os estoicos adotaram uma filosofia panteista, sustentando
que o universe seria conduzido porum principia geral , logos, a razao, estando o
mundo da materia impregnado de racionalidade. 0 homem, tambem sujeito aquele principia, seria essencialrnente racional. Nos dominies da etica, assimilaram o
pensamento dos ctnicos, mas de uma forma purificada, pois para esses o homem
devcria viver de acordo com a natureza em geral, enquanto para os estoicos a
natureza em questao seria a comum aos homens. 0 bem, para eles, estaria na resigna~ao, e verdadeiramente sabio seria o que soubesse superar as suas paixoes
e se livrar de condicionamento exterior. 0 homem sabio, portanto, desfrutaria de
liberdade intema. Esta, que somente seria alcanyada com o aperfeiyoamento do
espirilo, nivelaria os homens, pois diante dela a diferen~a de classes nao teria sentide, desaparecendo a distin9ao entre as pessoas livres e os escravos.
Estando o uni verse animado pela razao, esta seria a fonte suprema a orientar os homens e suas leis, e sendo tmica nao poderia ditar senao urn ctireito e urn
Estado; dai Zenao de Citio ter pregado a fonnaryao de urn Estado universal. Pelos
principios gerais do estoicismo se depreende a existencia de urn Direito Natural ,

18
19

Idem, cap. 10.

Filosofia del Derecho, cit ., p. 193.

IbM

Filosofia do Direito 1 Pa ulo Nader

que seria aqut::le em total harmonia com a razao que governa o uni verso. Com a
implantayao do Estado t.inico, o Direito Natural tenderia a se efetivar espontaneamente. prescindindo de le is, pois estas nao seriarn mais necessarias, confo rme
o pensame nto do fu.ndador da Escola.

75. A ESCOLA EPICURISTA

Criada pur Epicuro de Samos (341 a 270 a. C.), a Escola Epicurista, do ponto
de vista da elica, fo i um pro longamento da Escola C ire naica, com a v irtude, todavta. de supera-la. Seu fundador teria produzido int.imeros tratados, que nao chcgaram, porem. aos dias atuais , salvo por abu.ndantes fragmentos. E m Atenas, no ano
306 a.C., Epicu.ro fundou uma escola fi los6fica que levou o nome de " fi1 6sofos do
jardim", justamente porque os enconbos se faz1am em um jardim.
A Escola Cirenaica, criada por Aristipo de C irene, no seculo LV a.C., havia
exposto uma doutrina etica de cunho utili tario, sendo por isso tambem chamada
de Escola Hedonista, c ujo vocabulo deriva do grego hedone, prazer. 0 homem
Ut::\ t:ria procu.rar. corn as suas ac;oes. a lcanyar o prazer e afastar a dor. com o pra;;e r idcntificado restritamente com as sensa9oes ftsicas. Negaram, os cire naicos, a
existencia de um direito natural. de vez que nao adrn itiam o justo por na tureza, mas
apenas como produto de convenc;oes humanas.
A ctica descnvolvida pela escola de Epicuro conservou o sentido hedonista
impregnado pelos cirenaicos, mas o prazer concebido j a nao seria o das scnsa9oes
fisicas, mas o provocado pelo csp irito . Os epic uristas abordaram o tema de um
modo mais racional e refinado do que seus antecessores. E les chegaram a criar
uma bierarq uia entre os prazeres, tendo Epicuro situado o prazer da amizade em
primeiro plano. Os fil6sofos dessa escola aconselhavam a temperanya como me io
de assegurar mclhores condi yoes para o home m desflutar dos prazeres.
Os e picu.ristas enteodiam que o se r bumano nao era sociavel por natureza,
mas por conveniencia. Qua ndo em cstado de natureza o homem vivia na dor, visto
que perrnanecia em conniLo com o semelhante. Para evitar a dor e favorecer a busca do prazer, os homens teriam criado o Estado. No momento, pon!m, ern que este
deixar de c umprir a finalidade para a qual fo i gerado, o pacto podeni ser rompido.
Ora. como o Estado se estrurura e organiza a sociedade media nte leis, estas teriam,
coosequeotemente, o objetivo de facilitar o prazcr e de afastar a dor. 0 epicurismo
elaborou, destarte, o esbo9o fundam ental da teoria do contrato social. A teoria do
Estado, ass im fo nnulada, na visao de G iorg io Del Vecchi o revelaria ' 's ituac;ao de
anarquia potenciai".20

76. A FILOSOF IA DO DIREITO EM ROMA

Ao geoio especulativo dos gregos corresponde, na Antiguidade, a voca9iio romana nos dominios da C ie nc ia do Direito. Enquanto os pri meiros fo ram originais
20

Op. cit., v. I, p. 65.

Cap. 12 1 A Filosofia do Direito na Antiguidade

Mf{i

na Filosofia , os segundos foram extraordimirios na elaborac;:ao de seu Jus Positum.

Roma nao chcgou, e certo, a descnvolver uma filosofia inovadora, pois seus cultores inspiraram-se em fontes gregas, contudo nao seria correto afirmar-se que os
romanos foram inapetcntes ncssa area do conhecimento. Corn efeito, os romanos
nao disporiam de recursos intelectuais para a construc;:ao de seu sistema juridico,
apreciado e estudado ainda hoje em todas as partes, caso nao fundassem seu pensa mento em princfpios s6lidos, somente alcanyaveis pela via filos6fica.
Das varias correntes filos6ficas que lograram ramificac;:oes em Roma, o estoiCismo foi a que obteve maior penctrayao, sobretudo com as obras de Cicero, Seneca. Marco Aurelio e Epiteto. A intluencia da Escola de Zenao de Citio e explicada,
em parte, pelo car:Her austero dos romanos, que se identificaram com a linha etica
daquela fil osofta e, ainda, pela tendencia expansionista de seu povo, que encontrou
apoio na teoria do Estado tinico.
Embora tenham os romanos enfrcntado o tema do Direito Natural, nao se
dispuseram a deftnir o Direito, sa lvo eventualmente e, ainda assim. de maneira
imprecisa. Levy-Ullmann chama a atenc;:ao para o fa to de que os Tribon ianos deliniram tanto a justic;:a quanto a jurisprudencia, mas, em relac;:ao ao Dire ito, apenas
se limitaram a enumerar os p raecepta juris. 21 A detinic;:ao deixada por Celso, amplarnente conhecida. situou o Direito como ars boni el aequi, revelando que fa ltou
ao autor a percepc;:ao de que Direito e Moral sao autonomos, pois a n oc;:~o de boni
ede natureza etica. Em igual falha incorreu Ulpiano (J 70-228). autor dos famosos
praeceptajuris: Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver
hoflestamente, nao lesar a outrem, dar a cada um o que e seu). Embora inegavel
a sabedoria dos piincfpios, pois expressam a ordem natural das coisas e por isso
tern consistencia granitica, certo e que 0 preceito viver honestamente e de natureza moral. Justiftcando os principios, Silvio Meira sinteticamente declarou que
"o Direito deve alicer9ar-se no justo, no honesto, a fim de evitar que o licito scja
de!;onesto ''.22
Como jurisconsulto Paulo encontr~mos uma sabi a distinc;:ao entre o Direito e
a Moral: Non onme quod licet honestum est (Nem tudo que e lfcito e justo). Apesar
de tal percep9ao, os romanos nao formularam uma leoria diferenciadora entre os
dois domfnjos, que somente apareceu no inicio do seculo XVlll, com o alemao
Cristiano Tomasio. Coube a Arist6teles, no curso da hist6ria, a elaborac;:ao da teoria da justi9a, mas foi Ulpiano quem formulou a defin ic;:ao mais famosa do valor
excelso do Direito: Cons tans et perpewa voluntas j us .mum cuique tribuendi (D. 1,
I. I0, pr.). AI em de retratar a justi9a como virtude pessoal, a definic;:ao expressa a
ideia apenas cstruturalmente. sem iodicar a formula pela qual se deve contemplar
a cada um com o seu.

Rela tivamente a noyao do Direito Natural, havemos de destacar as reflexoes

de Marco T. Cicero ( 106-43 a.C.), especialmcnte expressas em De Republica e
21
22

La Definicion del Derecho. Madrid: Centro Editorial de Gongora, 1925, p. 13.

lnstitui~oes de Direito Romano. 4. ed. Sao Paulo: Max Limonad, 1971, v. 1, p. 42.

MMI

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

em Oc Lcgibus. Para ele o Direito Natural seria a reta razao em coocordancia

rom a natureta" e, por esse motivo, seria etemo, imutavel c universal. Opondo-se
a 1deia de que seriam justos todos os costumes e leis, proclamou que a noc;:ao do
justo adviria igualmente da natureza e que esse valor antccedia as leis positivas. 0
st:ntimt:nto de j usti'ra seria comum a todos os homens, emhora nao fosse identico.
Concebeu a lei nao como acordo entre os homens, mas como algo derivado da
natureza "lex est ratio summa insita innatura ... " (De Legibus, 1, 6).
Marco Aurelio ( 121 -1 80), irnperador romano e au tor de Pensamentos e de
outros escritos, adotou a filosofia estoica e concebeu urn direito natural fundado
na razao e valido em todas as partes. Durante o seu imperio promulgou leis humauitarial>, unde us escravos foram beneficiados, e impregnadas de sentido universal.
Para o estoico Seneca, autor de De Providentia e de varios outros escritos, a humanidade teria vivido, em seus primordios, uma idade de ouro, caracterizada pela
inexistencia de propriedadc particular, leis e govemo. Em suas reflexoes. de natureza ctica c mistica, abominou o Estado e suas leis, considerando-os urn dos males
do mundo. Epiteto (aprox. 55- 138), que fora escravo, passando depois a ensinar
a sua filosofia, e urn dos representantes do estoicismo romano. Embora nao tenha
deixado escritos, a reconstituic;:ao de seu pensamento foi elaborada por seu discipula e historiador Flavio Arriano. lnfluenciado, possivelmente, por sua condi ~tao
social anterior, pensava que a verdadeira liberdade era interna e que Deus fizera
dos homens seres livres. A exemplo de S6crates, orientava no sentido da obediencia a leis, ainda que injustas, e submissao ao Estado.
77. OBSERVAt;OES FINAlS

Ernbora dois mi l anos nos separem da epoca em que as doutrinas aqui expostas forarn elaboradas e nao se possa concordar, por 6bvias razoes, com o leque de
per~ectivas oferecidas, hade se reconhecer, de urn modo geral , a atualidade dos
tem.as abordados e, ainda, que a linguagern de que se revestem nose famili ar. Tal
afinidade nao decorre do acaso. Ela existe porque o homem hodierno e a realidade
que o ci rcunda basicamente sao aqueles da Antiguidade. 0 progresso cientifico e
tecnol6gico nao modificou a natureza fundamental do homem, e o avanc;:o registrado nas ciencias humanas nao foi suficiente para apagar a inquietayao que habitava
no ser humano. 0 continuum que se observa na Filosofia do Direito deve-se tambern ao fato de que o objeto pensado e refletido na disciplina nao e algo meramente
contingente, cambiavel na forma e em seu conteudo. Ernbora a sociedade atual,
em comparayao com a primitiva, tenha alcanc;:ado requinte e sofisticac;:ao e com
ela tambem o Direito, pode-se concluir que a modernidade do Jus Positum e fato
dinamico e de aparencia e que em seu amago continuarn a habitar soberanamente
os praeceptajuris dos romanos.

Capitulo 13
A FILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MEDIA

Sumario: 78. 0 cristianismo. 79. Sao Paulo. 80. Santo Agostinho. 81. Santo lsidoro de
Sevilha. 82. 0 pensamento juridico de Santo Tomas de Aquino. 83. o voluntarismo
de John Duns Escoto e Gullherme de Ockham.

78. 0 CRISTIANISMO

No plano do pensamento a epoca medieval foi dominada pelo cristianismo,

doutrina surgida no inicio de nossa era com Jesus de Nazare que, em seus tres anos
de apostolado, pregou a fratemidade entre os homens e coodenou a hipocrisia e a
cobic;a. As ideias que semeou foram desenvolvidas, mais tarde, por seus sucessores, priocipalmente por Paulo de Tarso, que exaltou o poder da e negou valor
lei terrena para a salvac;:ao dos homens.

fe

No ultimo quartel do seculo IV, ap6s cinquenta anos de perseguic;:ao oficial

aos cristaos, o govemo romano, com a promulgac;:iio de vcirios decretos, reconheceu o cristianismo como a unica religiao legal do imperio. 0 triunfo nao se deu
por conlingeocia, mas devido a um conjunto de motivos que favoreceu a expansiio
da doutrina junto as camadas sociais. A nova religiiio, que colbera subsidios em
outras scitas e se apresentava como a mais universal, franqueou o scu culto as
mulheres, diferentemente do mitraismo, seu rival, alem de atender aos pobres e
aos hurnildes.1
Embora se encontrem alusoes ajustic;a nas palavras do grande fundador, ern
sua forrnulac;:ao original o cristianismo nao se ocupou com a ideia do Direito nem
da organizac;:ao da sociedade, de vez que, apoiado no Novo Testamento, surgiu
para atuar no ambito da consciencia humana, infundindo-Lbe principios morais.
Nao se buscavam com a nova religHto, reformas politicas ou sociais, tanto que
a lgreja nao chegou sequer a condenar a escravidao, nao obstante recomendasse
tratamento humano para a casta inferior. Cristo ja havia anunciado tam bern: "Meu
reino nao e deste mundo."

MCNALL BURNS, Edward. Hist6ria da Civiliza~ao Ocidental. 2. ed. Porto Alegre: Globo, 1967,

t. 1, p. 259.

llfl

Filosofia do Direlto I Paulo Nader

Com o pensamento voltado mais para o reino de Deus, os primeiros adeptos

do cristianismo nao se preocupavam com o Estado e seu Direito, mas o encontro
com este, todavia, seria for~oso, pois os membros daquela religiao fatalmente teriam de estruturar a sociedade crista e a lgreja, tarefa que os levaria, obrigatoriamente, a c ri a~ao de regras de convivencia. Conforme ami lise de Guido Fasso,2 a
indifcren~a inicial dos crisUios para corn o Estado e o Direito foi substituida pelo
contlito da fgrcja c sua ideia de Direito em face do Estado e seu ordenamento juridico concreto. Durante toda a Idade Med ia, os individuos se viam dianle de dois
fortes poderes: o Estado, a quem deveriam se entregar como parte de wn todo, e a
lgreja. a cuja autoridade deveriam se submeter espiritualmente.
A Fil osofia do Direito, como as demais emanas;oes do espirito, foi dominada
pelo pensamento religiose dos cristaos, que di vulgavam a sua cren~a na origem
divina do Direito. A lgreja seria superior ao Estado. pois enquanto este ordenava
intcrcsses mundanos, aquela se ocupava da vida eterna. A concep~ao religiosa do
Direito perdurou ate o inicio do sEkulo XVll, quando Hugo Gr6cio pruclamou a
cxistcncia de urn Di reito Natural independente de Deus. 3
79. SAO PAULO

A Fi losofia do Direito medi eval , que girou fundamentalmente ern tomo do

cristianismo, foi influenciada pela doutrina de Paulo de Tarso, que muitos seculos
antes, em Epistola aos Romanos, admitira a existencia do Direito Natural, inscrito _nos coras:oes humanos. Esse Direi to estaria para os gentios assim como a lei
mosaica para os j.udeus. Segundo o ap6stolo, embora os gentios ignorassem a lei
escrita, poderiam observa-la seguindo os impul sos da natureza. Para o ap6stolo, a
no~ao de justis:a nao se acbava apri sionada na lei posit iva, pois homem j usta oao
se fazia pela observancia da lei. mas pela fe na orientayao do Redentor.
' Sao Paulo, que em sua fonna~ao intelectual inspirara-se na filoso fia belenica,
sobretudo pela doutrina estoica, interpretou extensivamente as palavras do evangelho ao revelar as verdades ali irnplicitas. Ao mesmo tempo em que valorizava o
poder da fe e do amor, o ap6stolo situava a lei em plano infe rior, pois esta representava a came, ou seja, o pecado, a morte, tudo aquila que o fundador do cristianismo procurara redirnir. A lei positiva deveria ser superada pela fee pelo amor. As
renexues sabre a lei encontram-se principalmente na Epistola aos Romanos, onde
foi abordada em quatro dimensoes: lei divi na ou etema, lei da razao ou natural, lei
positiva c lei do pecado.
As decisoes divinas nao seriam motivadas e a justi9a de Deus nao se fundaria
em essencias ou em valores, porque seria cxclusivarnente a expressao da vontade
do Criador. Sendo a vontade de Deus a fonte da justiya, podemos ioferir duas con2
3

Op. cit., t. 1, p. 125.

Em seu prop6sito de desvincular o Direito Natural de Deus, Hugo Gr6cio chegou a afirmar
que aquete Direito existiria mesmo que Deus nao existisse ou. existindo, nao cuidasse dos
lnteresses humanos.

Cap. 13 1 A Filosofia do Direlto na ldade Media

M@i

clusoes: a) emanada de um Ser perfeito, a justiya divina seria perfeita; b) nao se

baseando em dados axiol6gicos, a justiya seria o proprio Deus em si.

Relativamente ao plano politico, pensava que a autoridade dos governantes

originasse de Deus e, em consequencia, os que se opunbam ao poder temporal
resistiam, em rcalidadc,

a vontade

di vina. Quanto as institui.yoes sociais, Paulo

de Tarso concebeu o matrimonio como remedio da concupiscencia e a virgindade

como estado perfeito, que pennitia plena dedica~ao a Deus. Nao apenas reconheceu a escravidao como parte da organiza~ao social como ainda concitou os escravos obediencia e OS amos, equidade.

80. SANTO AGOSTINHO

Ao Iongo da !dade Media o pensamento cristao ioi dominado, sucessivamente, pela patristica e a escolastica. A primeira formou-se nos prim6rdios do cristianismo e perdurou ate Carlos Magno. no ano 800. Seu principal nome fo i Santo
Agostinho (354-430), nascido em Tagaste, norte da Africa, autor de uma doutrina
considerada o elo de trans i~ao entre a filosofia grega e a medieval. AgosLinho
seguiu inicialmente a seita maniqueista, que proclamava a existencia de uma luta
constante entre o principio do bern e o do mal, porem, ao estabelecer contato com
Santo Ambr6sio, em Milao, e com os escritos de Plotino, abaodonou o materialismo e converteu-se a religiao crista. ordenando-se sacerdote e, quatro anos ap6s,
sagrando-se B ispo de Hipona, antiga cidade da Numidia, onde veio a fa lecer.
Em As Confissoes, hino de louvor a Deus c autorrctrato cspiritual, Agostinho
considera que a verdadeira j ustiya interior nao adota o costume como parametro,
mas a lei divina que seria a fonte legitima do costume. Fundado na lei retissima
de Deus onipotente, o costume se formaria de acordo com os paises e tempos.
Essa lei seria universal e imutavel, nao obstante a variayao de latitudes e epocas. 4
0 texto agostiniano sugere uma contradiyao, pois ao mesmo tempo em que preconiza a mutabi lidade do costume em razao do tempo e Iugar. retrata a lei-foote
como imutavel. Na realidade a contradi9ao estaria apenas na aparencia, pois a lei
divina, consubstanciando-se em principia, pode oferecer um leque de modelos que
se diversificam de acordo com a policromia social.
As reflexoes sobre o Direito e o Estado acham-se fundamentalmente na obra
De Civitate Dei, oode Agostinbo revela que a sociedade humana, antes do pecado
original, passara por uma fase de esplendor com o pleno acatamento do Direito
Natural, quando todos os bomens eram iguais, puros, imortais e viviam como irmaos. Era a Cidade de Deus. Com a queda do homem surgiu a Cidade Terrena e
com ela a miseria, a morte, a paixao. Em decorrencia da nova condiyao humana.
em urn processo de adaptayao foram criados o Estado, o Direito e suas instituis:oes.
0 papel do Estado seria ode prover a paz. Agostinbo subordinava o Estado aIgreja
epensava que a lei terrena fosse condicionada pela lex aeterna, e quando houvesse
4

As Confissoes. livro Terceiro, cap. VII.

11@1

Fllosofia do Direito I Paulo Nader

<.:on11ito entre ambas seria fbnyoso que esta prevalecesse, porquc hicrarquicamente
superior. A Cidade de Deus, que ja existia parcial mente oa terra, urn dia substituiria inteiramente a Cidade Terrena, com o retorno dos homens aquela idade aurea
primitiva.
Na doutrina de Santo Agostinho, Deus seria o principio de todas as coisas.
0 Direito Positivo se fundamentaria, em ultimo grau, na lei etema, que e a lei de
Deus. A exemplo de Ulpiano e de Cicero, concebeu a justi9a como virtude: "Justitia et vir/us est quae sua cuique distribuit. " 5 Ao analisar a defini9ao de Cipiao sabre a republica, Agosti nho entrelar,:a aquela exposi9ao com suas ideias. referindo-se ajusti9a como elemento essencial ao Direito: "On de nao ha verdadeira justi9a
nao pode existir verdadciro Direito." Criticando a opiniao daqueles que afirmam
ser Direito o que e ulil ao mais forte, concluiu declarando que nao pode haver
povo scmjustiya. e como a republica e a coisa do povo, "segue-sc que onde oao ha
justi9a nao ha republica". 6
Em seu estudo sabre as leis, o til6sofo buscou inspira9ao em [an tes estoicas
e ainda em Sao Paulo. A lex aetema, todavia, foi concebida diferentemente dosestoicos. Enquanto para estes ela seria a propria ordem do unjverso, para Agostinho
consistia na detennina9ao divina para a conservar,:ao da ordem natural e o consequente impedimenta de sua viola9ao: '"Ratio vel voluntas Dei. ordinem natura/em
servari iubens, et perwrbari vetans." 1 A prescrir,:ao emaoava-se da razao ou vontade divina sem qualquer embarar;o, porque razao e vontade seriam homogeneas. de
vez que tudo em Deus seria perfeir,:ao. A lei etema seria universal e imutavel, alem
de ibacessivel diretamente ao conhecimento humano, exceto por intermedio da lei
natural, que seria seu reflexo. A lei natural, a exemplo do pensamento pauliano,
estaria inscrita no corar,:ao dos homens. A consciencia humana apenas revelaria as
regras impressas nos cora9oes. A lei humana ou terrena seria a propria lei etema
adaptada pelo Iegislador a realidade concreta. Ela seria uma tarefa da lei etema
por intermedio da lei natural. A causa final da lei bumana seria a ordem, definida
como "a disposiyao de coisas iguais e desiguais, dando-se a cada uma o Iugar que

lhe corresponde". 8

81. SANTO ISIDORO DE SEVILHA

Em sua obra Etimologias, de carater enciclopedico, Santo Jsidoro (570-636),

considerado o Ultimo nome de relevo da Patristica, projetou a sua vasta cultura
abordando as diversas areas do saber, no periodo de transir;ao para a Escolastica. A
obra recebeu o subtitulo de Origens, devido ao fa to de que Isidoro, preliminarmenLe aoestudo de cada tema, examinava o sentido inicial das palavras. A sua epoca
nao foi propicia ao desenvolvimento das ciencias, em face da queda do imperio
5
6
7
8

A Cidade de Deus, livro XIX, cap. XXI.

Idem, ibidem.
Contra Faustum, livro XXII, cap. XXVII.
Op. cit.

Cap. 13

A Fllosofia do Direito na !dade Media

MHW

romano do Ocidente. Com a divisao politica do terril6rio romano, o intercambio

cultural foi prejudicado, registrando-se, ainda, o desaparecimento de obras importantes de fil6sofos gregos e cristaos. Foram os mosteiros, por suas bibliotecas, que
salvaram a produc;:ao cultural do passado e, em seu recesso, importantes obras de
recompila~;ao

do pensamento antigo foram e laboradas, destacando-se as de Boe-

cio, Casiodoro c, principalmente, as de Santo lsidoro. Bispo de Sevilba.

Os estudos juridlcos de Etimologias, segundo Luiio Peiia, influenciaram
obras de Direito, inclusive o Decreta de Graciano e. por seu conteudo romanista,
contribuiram para a recepc;:ao do Direito Romano na ldade Media espanbola.Q0
talento e aguda percepc;:ao do fenomeno juridico se patenteiam no texto em que
aponta os predicados da lei : ''A lei ha de ser honesta, justa, possivel, adequada a
natureza e aos costumes, conveniente no tempo, necessaria, proveitosa e clara, sem
obscuridade que provoque duvida e estatuida para utilidade comum dos cidadaos e
no para beneficia particular." 10 Esse elenco de qualidades revela aspectos eticos,
sociol6gicos e filos6ficos indissociaveis da lei. Tambern nao escapou ao fil6sofo
a dimensao tecnica dos comandos juridicos, ao referir-se a clareza e ausencia de
obscuridade no texto legal. Nao obstante a afinidade de Santo Tomas com o pensamento isidoriano, criticou a sua definlc;:ao de lei por muJtiplicar, superfluamente,
as suas condic;:oes, quando antes atribuira apenas estas: "Lei sera tudo o que estiver de acordo com a razao; que, ao menos, concorde com a religiao, convenba a
disciplina, aproveite a salva9ao." 11 Guido Fasso censurou, Lambem, a definic;:ao,
reputando as detenninac;:oes como "imprecisas e ecleticas, heterogeneas e carentes
de originalidade e importancia".12 Contravenba ao sistema filos6fico de Isidoro de
Sevilha ou carec;:a de originalidade, o certo e que a definis:ao nao apenas enumera
as qualidades da lei , como sintetiza verdades etemas do Direito.
Relativamcnle ao Direito, considerado como a harmonia na sociedade, distinguiu seis classes: Direito Publico, o aplicavel aos magistrados e sacerdotes; Di: reito Quiritario, proprio dos cidadaos romanos; Direito Natural, comum a todas as
nas;oes, j us to, fundado no instinto hum.a no e inerente a razao dos homens; Direito
Civil ou Positivo, o particular de cada povo e destinado a regencia interna e que
considera Deus e os homens; Direito das Gentes, caracteriza-se por reunir normas
sobre a guerra, paz, diplomacia, entre outras especies .
. 82. 0 PENSAMENTO JURfDICO DE SANTO TOMAS DE AQUINO

Foi com a doutrina de Santo Tomas de Aquino ( 1225-1274) que a escotastica conciliou a fiJosofia aristotelica com os dogmas religiosos. A epoca em que
o Doutor Angelico viveu e elaborou a sua prodigiosa obra foi marcada por novas
9

Historia de Ia Filosofia del Derecho. Barcelona: Editorial La Hormiga de Oro S. A., 1948, t. 1,

10
U

Etimologias, livro V, cap. XXI.

Suma Teo16gica, questao XCV, artigo Ill.
Op. cit., t. 1, p. 147.

p.196.

12

ii4M

Filosoha do Dlreito 1 Paulo Nader

inclinas:oes no pensamento filos6fico, com a doutrina agostini ana pcrdendo o scu

poder de inlluencia para a de Arist6teles. De grande significado para a transis:ao [oi
a atividade intelectual de Albeno Magno ( 11 93-1280), fil6sofo e te6logo alemao,
rnestre de Tomas de Aquino, em Paris, e dotado de cultura enciclopedica que lbe
vnleu o titulo de ''Doctor Universalis". Estudioso e admirador de A ris l6tcles. pro-

rnovcu o que se chamou de receps:ao aristotelica, induzindo a escoli:istica para o retorno ao notavel fil6sofo grego. 0 caminho para Tomas de Aquino estava aberto.
Corn urn forte poder de sintese o Doutor Angelico escreveu sobre as mais divers!ficadas questoes teol6gicas e filos6ficas, onde se acham expostas tambem as
suas reflexoes sobre Direito e Politi ca. A doutrina basica encontra-se na monumenta l obra Summa Theologica, que, dividida em tres partes, reune 63 1 quesloes desenvolvidas em 2.652 artigos. No ambito da Teologia estabeleceu a harmonia entre
a r:uao e a fe, negando validade a teoria da dupla verdade, pois nao era possivel
yuc algo fossc verdadciro na Teologia e fa lso na Filosofia, ou verdadeiro uesta e
ralso naquela. Enquanto na Filosofia o conhecimento advem da razao, na Teologia
provem da fc e da revelas:ao. A Filosofia dcveria subordinar-se a revelas;ao, que e
criterio de vcrdade.
Sob a inlluencia de Agostinho, distinguiu quatro especics de lei : a etema a
natural. a divina e a humana. A lex aeterna era a propria razao divina no govemo
do universo. e como Deus nada concebia temporariamente, a lei seria etema, dai
o scu nome. Como toda lei era urn ordenamento que colimava um fim, estc, na lei
ctem~. seri a o proprio Deus. Citando Agostinho, para quem ''as coisas de Deus
ninguem as conhece senao o Espirito de Deus", declarou que alguns homens, os
bcm-aventurado , teriam o poder de ver Deus em essencia , conhecendo, assim, a
lt:i etema. Da mesma forma que se conhece o sol pela irradia~ao, sem se conhece-lo pela substancia, assim tambem toda criatura racional conhece alguma irradia~ao ,da lex aererna. Examinando a questao se toda lei deriva da etema, ap6s citar
Ago"stinho, que respondera negativamente a indagas:ao sob o fundamento de que
a lei cscrita permite conduta proibida pela Providencia, revelou ser indispensavel
que todas as leis humanas derivem da etema. A lei humana, todavia, teria natureza
de lei apenas quando se conformasse a reta razao e. quando se afastasse, lei nao
seria. mas violencia.
A lei natural, na fi losofia tom ista, e a participa~ao da criatura racional na lei
elenia. E. urn retlexo parcial da razao divina, que permite aos homens coohecer
princ!pios da lei etema. 0 preceito basico do Direito Natural eo que manda obser\ar o berne evitar a pnHica do mal. Ao bern corresponderiam as inclinas:oes naturais da criatUJa humana. Estariam de acordo com a lei natural: a) a conserva9ii0 da
vida; b) a uniiio dos seres para a formas:ao da prole; c) a busca da verdade; d) a parLicipayao na vida social. 0 Direito Natural se manifestaria por preceitos fundamentais, que seriam imutaveis, e por secundarios que, derivando dos fundamentais, sao
passiveis de alterayao. De dois modos se pode apurar se algo e de Direito Natural :
a) se corresponder a uma inclinas;ao humana; b) se o contnirio nao for estabclecido
pcla naturen. Por esta segunda hip6tese, disse o Aquinense, andar nu scria um

Cap. 13

I A Fi losofia do Direito na ldade M edia

liM

direito natural .. par nao ter a natureza dado o vestuario", e direito natural seria
tambem a "propriedadc comum de todas as coisas e a liberdade una para todos". 13
A lex divino, reuniao de preceitos oriundos de Deus e orientadores da conduta
terrena, constante nas Sagradas Escrituras, Velho e Novo Testamento, seria a complementac,:ao aos preceitos gerais e abstratos da lei natural.
A lex humono roi definida como "ordenamento da razao visando o bern comwn, promulgado pelo chefe da comunidade". Embora tenha indicado genericamente o hem comum como a causa final, em outra passagem de sua obra especifica
a paz dos homens como o tim da lei humana. Para que se obtenha a disciplina no
meio social, pensava o fil6sofo, e imperioso que se estabele~a urn mccanismo que
coiba o mal pela for9a e pelo medo. A lei niio seria necessaria para os jovens inclinados para a virtude por dom divino, pois lhes bastava a disciplina paterna, masseria para aquelcs que possuem tendencia para os vicios. Em relayao aos primeiros a
- advertencia paterna seria suficiente, para os demais seria indi spensave l a coa~ao.
Analisando a conveniencia de a lei ser abrangente e tudo regular, impedindo o
arbitrio dosjuizes, concordou com a proposi9ao sob tripuce fundamento: a) porque
seria rnais simples localizar poucos bomens importantes que fizessem leis sabias
do que encontrar muitos bomens que julgassem sabiamente; b) o fato de o legislador refletir sobre muitas bip6teses favorcceria mais o acerto no criteria do que a
situa9ao do magistrado, que apenas examina urn caso: c) a condi9lio do legis lador
seria a de imparcialidade, pois estabelece nonnas para o futuro, enquanto os juizes
decidem sobre fatos concretos e muitas vezes movidos por paixao.
Para Tomas de Aquino somente seria lei o preceito substancialmente justo e
justo seria sempre que acorde com a razao. Como esta se apoia na natureza, toda
lei criada pelos homens teria natureza de lei seem consonancia com a lei natural.
Ern resumo, a lei seria justa se nao contrariasse a natureza. As leis injustas, que
nao seriam leis, mas uma corrupyao, nao se impunham no plano da consciencia e
deveriam ser cumpridas apenas em situac;:lio excepcional, como nas hip6teses de
escandalo ou perturbac;:ao. Todavia. as leis que contrariam a lei divina nao dcvem
ser observadas, porque "importa obedecer antes a Deus do que aos homens".
Foi pequena a contribuic;:ao de Tomas de Aquino ateoria dajustic;:a, pois acompanhou quase integralmente a doutrina aristotelica, nao superada ate hoje. A sua
definit;:ao dcjustic;:a eurn decalque ade Ulpiano, com breve correc;:ao: "Habi to pelo
qual, com perpetua e constante vontade, se da a cada urn o que e seu." 0 Estagirita
bavia classi fi cado a j ustic;:a em distributiva e corretiva, subdividida esta em comutativa c j udicial. 0 Aquinense suprim iu esta ultima e desconsiderou a corrctiva,
porquanto nao apresentaria mais do que uma especie. Acrescentou a classi licac;:ao,
como seu principal subsidio a teoria, a denominada justic;:a geral ou legal. A distributiva - est ordo totius ad partes - presidiria a reparti9ao, pela coletividatle, de
bonras e encargos aos individuos, obscrvando-se o criteria de proporcionalidade
13

Suma Teologica, questao XCIV, artigo VI.

114=1

Filosofia do Direit o

I Paulo Nader

em ll.uH;:ao, respectivamente, da vi rtude e da capacidade. A comutativa - est ordo

f' urtis ud partem - seria a justiya entre os particulares que, envolvendo os indivi-

duos, implicava a igualdade estrita entre o quinhao entregue eo recebido. A geral est ordo partium ad tatum - se consubstanciaria na participayao dos individuos na

obra do bern comum. Denominava-se tambem legal por se expressar em lei. Como
propriedades essenciais da justis;a, Santo Tomas indicou a alteridade e o dever. A
presen9a do ourro estaria implicita no valor do justo, que pressupoe sempre uma
relayao de pcssoas, isto e, alteridade. Arist6teles ja distinguira essa propriedade,
ao afinnar sobre o ato de justic;:a que "duas sao as pessoas para quem cle e de fa to
justo..." 14 Na formu la da justis;a, como nota essencial, assinalou tam bern a exigencia de um dever, pois ser j usto prestar o devido a alguem.

83. 0 VOLUNTARISMO DE JOHN DUNS ESCOTO E GUILHERME DE OCKHAM

Apos Santo Tomas de Aquino e antes do Iongo recesso por que passou a
Filosofia durante os seculos XTV e XV, surgiram as obras dos franc iscanos Duns
Escoto e Guilherme de Ockham, marcadas pelo nominalisrno e conceps;ao voluntarista e que assinalam a transis;ao entre uma fase aurea e uma de estagnas;ao do
pcnsamcnto filos6fico. 15
Influenciado pelas doutrinas de Santo Agostinho e de Santo Anselmo, John
Duns Escoto ( 1270-1308), fi 16sofo e te6Jogo escoces, considerado genio p recoce
tla Filo ofia, fundou a nova Escola Franciscana e assumiu a postura antitomista da
antiga Escola, representada por Guilhem1e de Mare e John Peckam. Santo Agostinho' concebera a lex aeterna fu ndada tanto na voluntas Dei quanto na ratio, enquanto o Doutor Angelico, a exemplo de Alberto Magno, a situou como emanas;ao
da razao di vina ou bumana. Duns Escoto sustentou a tese voluntarista, indicando
a vontade divina como a primeira causa, nao fundada em qualquer outra, nem oa
razao. A coodiyao para que uma lei fosse reta ou Jegitima seria a sua concordancia
corrra vontade do Criador.
Enquanto Tomas de Aquino aprovava os preceitos do Deca logo por considera-los bons em si mesmo e nao necessariarnente por sua foote, Duns Escoto,
rea ls;ando a importancia da vontade di vina, a:fim1ara que esta nao era obrigada a seguir aquel es preceitos, poi s seriam verdades apenas devido a vontade di vina. Esta
poderia tanto dispensar o cumprimento do Decalogo como rnodifica-lo. A vontade
divina, porem, nao seria arbitraria, pois teria por limite o principio da nao contradis;ao. Escoto reconheceu como Direito Natural os dois primeiros mandamentos
do Decalogo. Relativamente ao problema dos universais, em que se discutia se
as ideias gerais, como verdade, justi((a, humanidade, correspondiam a obj etos do
mundo exterior e seriam coisas em si mesmo, Duns Escoto se alinhou entre os
nomina li stas, que negavam realidade aos universais, considerando-os apenas nomina. Somente o individual possuiria substancialidade eo singular nao poderia ser
ded uzido do geral.
14
15

Etica a Nicomaco, livre V, cap. Ill.

Sabre as causas da decadencia, ver PENA, Lui'io. Op. cit ., t . 1, p. 297.

Cap. 13 1 A Filosofia do Direito na ldade Media

Mf1

Discipulo de Duns Escoto, o fil6sofo e te6logo ingles, Gui lherme de Ockbam

(aprox. 1290-1350), impregnou de radicalismo alguns pootos da doutrina de seu
mestre. Pensava que os assuntos teol6gicos se situavam apenas no plano da fe, de
vez que as suas proposis;oes nao podiam ser provadas. Assim, a existeocia de Deus
ou a imortalidade da alma nao seriam objetos de analise cientifica. Essa ideia se
achava ligada a sua teoria do conheci mento, pois adotou a linba empirista, entendendo que o verdadeiro saber so poderia ser a lcanc;:ado mediante a experiencia.
Ainda no plano episternol6gico defendeu o nominalismo, afirmando que nenhum
universal e coisa exterior ou substancia extramental. 16 Em seu exacerbado voluntarismo concebeu a moralidade como obediencia a vontade divina, pensando que
moral seria o ato em concordancia com o mandameoto de Deus e imoral o que o
cootrariava. 0 Direito Natural estaria contido, explicita ou implicitamente, nas
Sagradas Escrituras. E le nao distinguiu o Direilo Natural da lei divina, afirmando
que todo Direito, enquanto procede de Deus, pode ser chamado por Direito divino.
A lei positiva tam bern estaria sujeita as Sagradas Escrituras e quando contrariasse
a lei divina nao scria lei, nao devendo ser seguida.

16

Totius logicae, livro I, cap. 15.

Capitulo 14

AFILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MODERNA

Sumario: 84. 0 Renascimento. 85. A Escola Classlca do Direito Natural. 86. 0 Direito
Racional de Kant. 87. 0 idealismo alemao e a Filosofla de Hegel. 88. A Escola
Historica do Direito.

84. 0 RENASCIMENTO

No periodo hist6rico que se inicia com a descoberta do caminho maritime

para a india, em 1498, e se estende ao desenvolvimento da Revolucrao Francesa,
em 1789 - !dade Modema - , destacam-se, na Hist6ria da Filosofia do Direito, as
doutrinas da Escola Chissica do Direito Naturale o ldealismo Alemao de Kant e
Hegel. Entre a epoca medieval e a moderna surgiu a Renascem;a, fato hist6rico que
se caracterizou, de urn lado, pela necessidade de revisao do pensamento vigente,
e, de outro, pelo interesse no estudo da antiga cultura grega e rornana. I.mportantes acontecimentos provocaram a inquietacrao nos bomens. 0 mundo ja nao era
o mesmo. Nicolau Copernico havia demonstrado que a Terra nao era o centro do
Universe. confom1e proclamava o sistema plolomaico. No ambito do pensamento
religiose, Martinho Lutero deflagrara a Reforrna. Com a queda do Imperio Romano no Oriente, inte lectuais gregos emigraram para o Ocidente e se concentraram
principalmente na Italia, dedicando-se ao ensino de sua lingua natal e a traduyao,
para o latim, dos autores c lassicos da Helade. A invencrao da imprensa favoreceu a
di:fusao do velho-novo pensarnento. Como as ideias medievais ja nao satisfaziam,
os espiritos cultos abandonaram o dogmatismo ern prol de uma visao critica da
realidade. Partiram em busca de outros modelos que se hannonizassern com as exigencias da epoca. 1\s concepyoes gregas e latinas da Antiguidade fornecerarn-lhes
subsidies vaJiosos. Os intelectuais que se entregaram a essa tarefa sao cbamados
por humanistas. Entre estes se destacararn Dante Alighieri , Petrarca. Boccacio.
0 vigoroso rnovimento intelectual atingiu nao somentc o setor das artes em
geral, mas alcancrou ainda o dominic das ideias politicas, filos6ficas e juridicas,
especialmente com Nicolau Maquiavel, Bodin e Hugo Gr6cio. Durante a ldade
Media o Direito foi concebido como ordem fundada em uma lei natural vinculada
a Deus, enquanto o Estado, por sua dependencia ao Direito, tambern se apoiava
naquele principio transcendental. Com os novos tempos inverteu-se a ordem de

\
'

iffM

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

~ubun.lim11;au. A partir da concepyao ideo16gica do Estado, fundado este na razao.

cogitou-se da ordem juridica lastreada na ideia de um Direito Natural baseado no
homem e nao de origem divina.

84.1. Maquiavcl. 0 secretario da Republica de Florenya, Niccolo Machiavell i

( 1469-1527), com sua obra maxima, II Principe, foi personagem destacada e polemica no pcriodo da Renascenr,;a. Diversamentc do intelcctua.l da Idade Media, que
se revelou urn homo theoreticus, o fil6sofo e politico se apresenta na hist6ria como
homem de ayao e preocupado com o momenta bist6rico de sua patria. Guiado por
seu ala de ver restaurada a unidade do Estado italiano, indicou ao govemante, em
seu livro fu ndamental, as formulas para se perpetuar no trono, independentemente
da observancia das regras eticas. Expos a sua teoria dentro da tilosofia de que os
fins justificam os meios. Todas as manobras seriam vlilidas, honestas ou nao, Jicitas ou ilicitas, desde que objetivassem a permanencia no poder. Dai advir o termo
maquiavelismo, que indica astucia, conduta perfida.
Embora queiram alguns interpretes da hist6ria atenuar a critica negativa que
pesa sobre o pensador, sob o argumento de que a doutrina foi e laborada em funyao
da epoca e na busca da unidade de sua patria, o fato e que Maquiavel professou
uma leoria utiliuiria e absolutamente alheia aos valores marais distanciando-se
dos padrocs mcdievais, que subordinavam as constru9oes politicas ao primado da
Euca e ao rcconhecimento de uma ideia universal de Direito. Ao afastar a arte da
administra9ao pziblica da Moral, a doutrina de Maquiavel nao comportava a ideia
do Direito Natural, que e sede de valores morais e das sementes do justo. 0 engajamento de Maquiavel ao espirito renascentista se deu mais por uma ruptura com
a tradicional cultura medieval do que por vinculayao as ideias greco-romanas do
passado, pois e sabido que nao se inspirou naquelas fontes.
~ 84.2.

Bodin. Ao desenvolver as suas concepyoes sobre o Estado, Jean Bodin

(I 530- 1596) esteve com a sua atenyao voltada para a atualidade da Franya, sua

patria, que passava por uma crise de poder, decorrente de divisoes religiosas. Diferentcmente de Maquiavel, que preconizou o fortalecimento do poder pela ayao
politica de um despota, Bodin ou Bodino, que estudara leis em Tolouse, baseou-se
no Direito. Mais politico do que fil6sofo, o escritor frances concentrou seus estudos sobre o Estado e adotou rnetodo racional, evitando o dogmatismo imperante
na epoca medieval. Tanto quanta o florentino, entregava-se a analise dos fatos,
buscando resultados rnais imediatos. Em sua obra De Ia Republique, escrita ern
seis volumes, destacam-se as reflexoes sobre a soberania, concebida esta como
"Ia puissance absolue et perpetuelle d 'une Republique". 1 0 carater absoluto da
soberania seria uma decorrencia do fato de que o soberano teria apenas direitos,
uma vez que se subrneteria exclusivamente as leis divinas e naturais. Bodin atribuiu urn poder indivisivel asoberania, rebelando-se contra o fracionamento feudal.
1

De Ia Republlque, 1. 8.

Cap. 14 I A Filosofia do Direito na ldade Moderna

Em suas considerac;:oes sobre o Direito chamou a atens:ao para a necessidade de se

adaptarem as leis as condic;:oes naturais do rneio ambiente, com enfase ainfluencia
do clima sobre as instituic;:oes juridicas, ponto em que se antecipou a Montesquieu
que, mais tarde, em De PEsprit des Lois ( 1748), desenvolveu amplamente sobre
a materia.

84.3. Hugo Grocio. 0 humanista e jurisconsulto holandes, Hugo Grocio

( 1583-1645), au tor de De Jure Belli et Pacis ( 1625), a lcanr.;ou projeyao por scu
pensamcnto jusnaturalista e estudos sobre o Direito das Gentes. Durante largo periodo hist6rico foi cognominado o pai do Direito Naturale do Direito lnternacional,
hoje, entretanto, confonne observa Hans Wetzel, e considerado " nao mais que um
epigono da Escolastica e especialmente da Escolastica espanhola". 1 Relativamente
asua doutrina internacionalista, Del Vecchio ressalta que o escritor se abeberou na
obra de Alberico Gentili, embora pouco a citando.3 Inegavel, porem, a sua contribuic;:iio aquele ramo do Direito e retlexao jusnaturalista. Diferentemente de outros juristas da epoca. nao se limitou a abordagem de temas particulares do Direito
Intemacional, pois, com fundamento em principios filos6ficos, organizou obra sistematica. Embora lhe negando originalidade, Felice Battaglia indicou, como principal merito do estudioso holandes, a sistematizac;:ao organica que procedeu, pela
primeira vez, de materia ampla e nova.4
Enquanto na !dade Media o Direito ficou suborctinado aTeologia, com Hugo
Gr6cio o fcnomeno juridico obteve outra visao. Apoiado em princfpios racionais,
o Direito nao seria uma revelac;:ao divina, mas "conjunto de normas ditadas pela
razao e sugeridas pelo appetitus societatis". De modo veemente declarou que o
Direito Natural independia da vontade divina: "0 Direito Natural existiria mesmo
que Deus nao existisse, ou ainda que Deus nao cuidasse das coisas hurnanas." 0
Direito Natural seria acessivel ao conhecimento mediante dois caminbos: com o
metodo a priori, ao verificar-se que a maxima se encontra de acordo com a natureza racional ou sociaJ; pelo a posteriori, com a constatas;ao de que os povos
civilizados adotam identico criteria o.u soluc;:ao de justic;:a. A natureza bumana, por
sua dimensao social, seria o fundamento do Direito Natural. Foi a partir desta visao racionalista que se originou a charnada Escola Classica do Direito Natural, da
qual Hugo Grocio foi o seu primeiro corifeu e que se estendeu ate o seculo XVID,
quando atingiu o apogeu com a filosofia de Rousseau.
Considerando que o Direito visa a garantir as condis:oes de sociabilidade,
Hugo Gr6cio esposou a ideia de que o Estado se origina do contrato social, mas
em sua compreensao o pacto primitivo nao seria simplesmente presumido, porem
fato bistorico. Defendeu o principio da inviolabilidade dos contratos -pacta sunt
servanda -, sem o qual a sociedade nao subsistiria, pois so cumprindo os acordos
se poderia determinar a ordem jwidica e elaborar o conjunto dos direitos civis.

2
3
4

Op. cit., p. 126.

li~oes de Filosofia do Dire ito, cit., v. I, p. 104.
Op. cit., 1 v., p. 216.

IQM

Filosofia do Dlreito

I Paulo Nader

85. A ESCOLA CLASSICA DO DIREITO NATURAl

A ideia em tomo do Direito Natural ja havia sido concebida na Aotiguidade

e difundida no periodo medieval, mas foi no limiar da 1dade Modema, a partir de
Hugo Gr6cio, que ocorreu uma importante evo lu~ao na materia. 0 Jus Naturae ja
nao seria identiilcado com a natureza c6smica, como fizeram os fi 16sofos estoicos
~ a Jurisprudentia romana, nem imaginado como produto da vontade divi na. A
valorizacrao da pessoa, que se registrou com a Renascencra, atingiu o ambito da
Filosufia Juridica, quando entao o Direito Natural passou a ser reconbecido como
l!manal):iio da natureza bumana. A doutrina da Escola consubstanciou-se em quatro
pontos fundamcntais : I0 ) o reconbecimento de que a natureza humana seria fonte
do Direito Natural; 2) a admissao da existencia, em epocas remotas, do estado
de natureza; 3) o contralo social como origem da sociedade; 4) a existencia de
direilos naturais inatos. 5
A Escola Classica promovcu a laiciza9ao do Direito Natural, ao indicar a
natureza humana como a sua fonte e apontar a razao como via cognoscitiva. Cometeu, porem, algw1s excessos, notadamcnte ao pretender a criacrao de verdadeiros
codigos de Direito Natural, onde se alcanl):avam porrnenores de regulamentat;:ao da
vida social. em vez de limitar-se aanal ise dos principios norteadores desse Direito.
Para a Escola Classica. o Direito Natural seria eterno, imutavel e universal, nao
somente por seus principios, mas ainda em sua aplicayao. Alem de Hugo Gr6cio,
destacaram-se, na Escola, os fil6sofos Hobbes, Spinoza, Locke, Pufendorf, Tomasio, Rousseau.
85.1. Thomas Hobbes. Enquanto Hugo Gr6cio lomava a sociabi lidade como
caracteristica da natureza humana, Thomas Hobbes ( J588-1679) oegava ao hom em
a condis;ao de animal social. Em sua doutrina politica e antropol6gica, fundamentalmen~e exposta em Leviata ( 165 1), o fil6sofo ingles partiu da cren9a no chamado statu: 1ia/urae, durante o qual os homens teriam vivido em constante medo diante das
amca9as de guerra. Nessa fase que aoteced~u a forrna9ao da sociedadc nao haveria
limitcs a a9ao humana. 0 abandono da vida primitiva em favor do status societatis
se fizera por conveniencia, pelo interesse em se obter garantia e tutela.
Hobbes retratou o homem como ser naturalmente egoista e agressivo, devotado apenas aos seus interesses e insensivel asorte de seus semelhantes. A cria9ao
do Estado teria reprimido a sua tendencia de ser o lobo do proprio homem (homo
homini lupus) e evitado a guerra total (bellum omnium contra omnes).
A fim de superar as adversidades do estado de natureza, os homens teriam
celebrado o contrato social e, em consequencia, constituido a sociedade, o Estado e
o Direito. Teriam renunciado ao seu primitivo "jus omnium in omnia", para alcancrarem a paz, a liberdade eo verdadeiro Direito. Para que esses alvos fossem atingidos,
pensava Hobbes que o Estado - Leviata ou Deus Mortal - deveria ser suficiente5

Op. cit., p. 260.

mente forte. A sua doutrina politica e de urn refinado absolutismo. 0 Estado, ente
poderoso que era, se relacionaria com os particulares somente como titu lar de direitos. 0 pacto social seria fmnado "apeuas entre cada urn e cada urn, e nao entre

o soberano e cada urn dos outros", pois evidente "que quem e instituido soberano

nao faz qualquer pacta com seus suditos, porque teria de celebra-lo com toda a
multidao, na qualidade de parte do pacto, ou de celebrar diversos pactos, urn com
cada urn deles''. 6 A celebrac;:ao do pacto implicaria o acatamento, pelos suditos, de
todos os atos do soberano, que nao poderia ser deposto, porquanto representante
de cada bomem. Se alguem fosse m01to na tentativa de golpe seria considerado "o
autor de seu proprio castigo, dado que por instituis;ao e autor de tudo quanta seu
soberano fizer". 7 Todo sudito, enfim, seria autor de todos os atos e decisoes do
soberano. nao podendo, assim, insurgir-se contra as iniciativas deste. Hobbes abre
excer;:ao, todavia, ao direito de autoconservar;:ao, pelo qual nao pode o soberano
impor a autoeliminar;:ao, circuostancia na qual o sud ito podeni resistir.
0 fil6sofo ingles distinguiu a lei civil da lei de natureza. A primeira, emanada
do Estado, nao pode ser cont:rana arazao, entendida esta como a luz que Ievou o
soberano a elaborar a lei. Assim aplicada pelo juiz, a sentens;a sera do proprio Jegislador; diversamente aplicada, a sentens;a sera da lavra do magistrado e injusta. 8
As leis da natureza "consistem na equidade, na justir;a, na f:,>ratidao e outras virtudes marais dcstas dependentes. na condiyao de simples natureza, nao sao propriamente leis. mas qualidades que predispoem os homens para a paz e a obediencia".9
As leis de natureza nao seriam leis propriamente, salvo quando encampadas pelo
Estado, pois, para serem obrigat6rias, indispensavel e que venham em ordenacoes
do poder e acompanhadas de sans;ao. Edgar Bodenheimer admite que Hobbes tenha sido precursor do positivismo moderno. 10
85.2. Spinoza. A filoso:fia do Direito de Baruch Spinoza (1632-1677), embora nao oferes;a subsidios a compreensao do feoomeno juridico, e significativa
por sua originalidade e em razao de ser uma das dimensoes do peosamento do importaote fil6sofo holandes. Nessa area, seus estudos se encontram em duas obras:
Tractatus Theologico-Politicus e Ethica. Na base gera1 de suas ideias existe a
crens;a de que todas as coisas se reduzem a uma (mica substancia - Deus sive
natura. Deus seria a essencia de todas as coisas e a sua causa eficiente.11 Em sua
doutrina panteista, concebe que nada ha de imperfeito no mundo e que a aparencia
de imperfeis;ao se desaparece quando se considera a ordern da natuieza.
Relativamente as ideias politicas, admitiu a previa existencia do estado de
natureza, o qual teria cessado com a cel.ebras;ao do pacta social. 0 Estado teria sido
6

7
8

9
10
U

Leviatii, cap. XVIII.

Idem.
Leviatii, cap. XXVI.
idem.
Ciencia do Direito, Filosofia e Metodologia Juridicas. 1. ed. Rio de Janeiro: 1966, p. 57.
Etica I, proposic;iio XXV.

MflW

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

criado para estabelecer lim.ites a fors;a individual . A as;ao repressora, todavia, nao
podia alcans;ar o plano da consciencia, pois este seria incoercivel. Pensava que os
cidadaos dispunharn da faculdade de abandonar o pacto na medida em que isto lhes
fosse conveniente. Nao reconbeceu, para o soberano, qualqucr limite senao o seu
proprio poder. A filosofia polftica de Spinoza e urn hi no de respeito e preserva~ao
da autoridade do soberano. Somente este teria o direito de estabelecer juizo sobre
atos das pessoas, quer por si ou por seus mandataries. Somente o poder publico,
concentrado na pcssoa do soberano, pode determinar o que e justo ou injusto 12 e
tambem interpretar as leis. Ao mesmo tempo em que preconiza a reuniao de poderes na pessoa do soberano, proclama que o melhor govemo aquele em que os
hornens vivem em concordia e as leis sao cumpridas. Apontou a concordia como
o fim do Estado, o qual requeria uma popu lacao livre. Recorrendo a experiencia,
pensava que o poder sendo entregue a uma so pessoa atendia aos interesses da
paz e da concordia. Seria ilus6ria a crens;a, todavia, que apenas uma tmica pessoa
poderia governar, pois o soberano conferia poderes a conselheiros ou amigos, "de
La! maneira que o Estado que n6s cremos st:r monc:irquico absolutamcnte ena realidade aristocratico". 13
0 lil6sofo atribuiu expressiva importancia as leis, ao considera-las "a alma do
Estado''.14 Os Estados, para se perpetuarem, dependiam de leis invioladas e estas,
necessariamente, deveriam se fundar na razao e concordar "com as tendencias dos
homens". Para o filosofo bolandes, o Direito Natural se identificava com a forca ou
potencia da pessoa e se Iimitava apenas diante da palencia do semelhante. Tal comprcensao e evidentemente falha, pois, variando a potencia ou forca de pessoa para
pcssoa. o Direito Natural de cada qual seria tambem relati vo, o que viria a contrastar com uma caracteristica essencial do Direito, que eo principia da igualdade.

85.3. Locke. A filosofia do ingles John Locke (1632-1704) foi inspirada, em

parte, nos fatos hist6ricos de sua epoca, pois viveu em pleno seculo XVII, quando se registrou a Revolu~ao Inglesa (1688). De forma9ao liberal, contrapos suas
ideias ao absolutismo, divulgado nas obras de Hobbes. Como adepto da Escola
C lc~ss ica do Direito Natural, sustentou as teses do estado de natureza e do contrato
social. Enquanto Hobbes se utilizara daquelas prem.issas para fundar o poder absoluto do soberano, Locke nelas se apoiou para justificar os limites juridicos a ar;ao
do principe. Uma vez concebera o contrato social como fato bist6rico, descreveu-o
de forma racional. 0 pacta nao fora resultado de alguma coacao, nem decorrencia
de receio dos homens diante de perigos, mas formu la racionalmente empregada
para alcancar determinados fins, como a garantia aos direitos individuais. Os govemantes deveriarn pautar seus atos politicos em funyao dos fins pretendidos pela
vontade popular. A formayao da sociedade era urna decorrencia da desonestidade
que predominava entre os homens. A fim de "proteger suas posses, riqueza e pro12
13
14

Tratado Politico, cap. IV.

Idem.
Idem, cap. X, 9.

Cap. 14

I A Filosofia do Direito na ldade Moderna

MM

priedade, como ainda sua liberdade e vigor corporal( ... ) os homens sao obrigados
a entrar em sociedade uns com os outros ... " 15
Relativamente ao Direito, expos a ideia de que no estatlo de natureza, que ja
seria social, visto que os homens sao sociaveis por natureza, bavia alguns direitos,
como aliberdade, ao trabalho, apropriedade. faltando, apenas. autoridade que garantisse a efetividade. Para que o fato social fosse estabelecido em lei deveria, necessariamente, ser uti! a comunidade. Os fatos nao se submetiam, ao mesmo tempo, ao Direito e a lgreja, pois "distanciam-se da jurisdic;:ao do magistrado quando
~o compreendidos pela Tgreja...". Verificamos. todavia, que isto nao se conLinna
na experiencia, pois numerosas relac;:oes bumanas sao objetos de disciplina legal e
temade reflexao da fgrej a. Sustentou que a tarcfa de elaborar;ao de leis nao poderia
sertransferida pelo legislativo, pois esse poder se investia na funr;ao por delegayao
do povo. 16 Enquanto em suas primeiras obras a ideia do Direito Natural se manifestava como detenninas;iio da vontade divina que a razao apenas interpretava, em
idade madura Locke identificou aquele Direito com a razao.
Na esfera da Filosofia, foi notavel a sua contribuic;:ao, especialmente ateoria
do conhecimento, mediante a sua teoria empirista. Pensava que o conhecimento
se formava pelas sensayoes e reflcxoes, da1 haver declarado que "nada bavia no
intelecto que antes nao tivesse passado pelos sentidos" (Nihil est in intelectu quod
prius nonfoerit in sensu).

1
l

85.4. Pufendorf. Urn papel de grande importancia foi desempenhado por Samuel von Pufendorf(l632-I694), fil6sofo alemao, na propagar;ao do pensamento
jusnaturalista. Ah~m de prelecionar na Universidade de Heidelberg, onde estreou a
catedra de Direito Naturale das Gentes, depois Filosofia do Direito, foi destacado
escritor, expondo em seus livros a doutrina da Escola Classica do Direito Natural
mediante apresentayao sistematica. Nao prirnou pela originalidade de ideias, mas
pela notlivel divulgac;:ao das conceps;oes de sua epoca. As ideias expostas, que alcanyaram grande repercussao, penetraram nos Estados Unidos por intermedio de
John Wise. indo influenciar na dectarac;:ao dos direitos naquele pais. Professou
verdadeiro ecletismo filos6fico. De urn lado acompanhou a tese do appetitus societatis de Hugo Gr6cio, ao admitir o principia da sociabilidade bumana. De outro, concordou com Thomas Hobbes, ao dizer que foi o medo e a inseguranya dos
homens que os induziram a fonnac;:ao da sociedade. 0 fim do Estado, declarou, era
promover a pax et securitas communis.
Pufendorfnegou que o Direito Natural se fundasse na religiao, pois enquanto
esta variava entre os povos aquele era universal por natureza. Em sua opiniao a
Conte do iuris naturae se localizava na razao. Mais lucidamente do que Hugo Gr6cio, d.iz Guido Fasso, o fil6sofo alemao separou o Dire ito Natural da Teologia, pois
.aquele Direito "regula as ac;:oes e relas;oes entre os bomens nao enquanto cristaos,
Carta acerca da Toler.lncia.
Segundo Tratado sobre o Governo, cap. XI, Item 142.

lij:M

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

seniio enquanto homcns'. 17 Para o autor de De Jure Naturae et Gentium ( 1672),

sua principal obra, o Direito Natural poderia ser organizado sistematicamentc com
o mesmo rigor da Fisica, enquanto o metoda matem<h.ico poderia ser aplicado no
ambito da Moral e do Direito. Pufendorf d.istingu iu direitos inatos de dircitos adquiridos. Os primeiros antecediam o ingresso dos homens na sociedade. enquanto
os segundos se manifestavam durante a vida social. Distinguiu tambem o Direito
Natural do Direito Positi vo. Aquele nao apenas antecedia ao Estado, como ainda
subordinava a ordem positiva, trayando-lhe diretrizes.
85.5. Tomasio. Considerado por muitos como o fundador da modema ciencia
do Direito, Cristiano Tomasio ( 1665-1728) teve o merito de d.istinguir os campos
do Direito, Moral e Decoro, estudados, rcspectivamente, pela Jurisprudencia, Etica e Politica. Cada qual indicaria criteria de agir pr6prio, mas que convergiam no
o~jetivo de atender a vida social. Enquanto o Direito se fundaria no principia do
justum, a Moral, no honestum e a Politica, no decorum. A maxima do hnnestum
seria ..Quod vis ut alii sibifariant, Lute tibifacies" (Fa~a a ti o que quiseres que os
dcmais fayam a si mesmos); o principia fi.mdamental do decorum seria "Quod vis
ut nlii tibi farian t, tu ipsis facies" (Faya aos dema.is o que quiseres que eles fayam
a 1i ): o grande preceito do jus tum seria "Quod tibi non vis fieri, a/teri ne feceris"
(Mio fac;:a aos dcmais aquilo que nao queres que eles fac;:am a ti). Enquanto a f6rmula juridica expressava diretamente uma regra de omissao, os outros dais determinavam ayao, com a Moral dispondo sabre a atitude da pessoa para consigo e a
Politica estabelecendo criterio de cornportamento com o proximo.
Distinc;:ao de grande alcance, talvez a maior contribuiyao a Filosofia do Direito, foi a que estabeleceu no plano te6rico entre o Direito e a Moral, em Fundamenta Juris et Gentium ( 1705). 0 forum externum, campo das condutas objetivas
e sociais do homem, seria a sede do Direito. Assim, para que o comportamento
humano fosse atiogido pela regra juridica, indispensavel que houvesse rnanifestac;:ao exterior da pessoa ou que sua omissao afetasse algum interesse relevante de
outrem. 0 mundo da Moral seria o do forum internum, plano da consciencia, nao
alcanc;:avel pelas leis. Consequentemente, oinguem poderia ser julgado ou punido
por adotar alguma ideologia ou professar uma rel.igiao. A area do pensamento seria reservada exclusivamente a Moral. Tal concep~ao de Tomasit), primeira teoria
diferenciadora entre aqueles dominios da Etica, ainda hoje influencia o raciocinio
juridico-filos6fico, embora exija outros esclarecimentos. Se o Direito se ocupa das
condutas objetivas, considerando os riscos criados ou os danos impastos as pessoas, oao significa que se mantenha, foryosamente, alheio ao plano J a consciencia.
Este, pela ac;:ao do Direito, frequentemente e objeto da investiga~ao em debate
judiciario. Para tanto. e imprescindivel que a postura individual tenha extrapolado
o ambito do pensamento e alcanc;:ado significa9ao objetiva.
Na analise que fez do Direito Natural, atribuiu a dh indade apenas a causa
remota, pois, em ultima instancia, tudo que existe provcm de Deus. A razao seria
a causa proxima.
17

FASSQ, Guido. Op. eft., v. 2, p. 122.

Cap. 14

I A Filosofia do Direito na ldade Moderna

Mijl

Na fom1a. Tormisio primou pela clareza de ideias. No conteudo, por pensamento ~::voluido. A sua posi~ao foi de vanguarda, pois defendeu a Uberdade de pensamento, de consciencia e, no Dircito Penal, foi un1 dos primeiros a se insurgirem
contra o emprego da tortura, a aplicac;:ao de penas infamantes e os processos de
bruxaria e magia.
85.6. Rousseau. As principais teses do jusnaturalisrno foram desenvolvidas,
notavelmente, pelo genebrino Jean Jacques Rousseau ( 17 I2-1778) e alcan~ram
ampla divulgacao c prestigio em sua epoca, indo influenciar os estatutos ideo16gicos da Revo lu~ao Francesa, especia lmente por sua dimensao politica. Em seu livro
Discours sur L'origine et les Fondements de l'lnegalitc parmi les Hommes
(1753). expoe acerca do estado de natureza, epoca primitiva em que os homens
seriam f'eli zes, desfrutando de liberdade c de igualdade. Diferentemente de Hobbes, para quem o homem e mau por natureza, admitiu o contrario, pois tudo que
provem da natureza born. Sem comando po litico, os seres humanos viviam no
livre exercicio de seus direitos naturais. em uma ldade de Ouro, onde nao havia
propriedade privada, nem corrupcao. A desarmonia teria surgido quando alguns
homcns, prevalecendo de sua forca, impuseram o dominic. A sociedade civi l teria
sido fundada pelo individuo que, cercando urn terreno, declarou: " lsto me pertcnce!" Se naquele memento alguem houvesse gritado: "Guardai-vos de escutar este
impOStOr!", teria pOupadO, a humanidade, crimes, guerras, 3SS3SSinatos. 18

Em 0 Contra to Social ( 1762), obra complementar ao Discours, o fi16sofo

analisa a forma~ao do Estado. Visando a recuperar o seu bem-estar primitivo, os
homens teriam transferido seus direitos naturais ao Estado em troca de direitos civis. Estes seriam os pr6prios direitos naturais, ja entao sob a tutela do Estado. Nao
haveria, assim, renu ncia a liberdade, pois tal ato "e incompativel com a natureza
bumana". 19 Com a celebrayao do pacto, cujas clausulas sao ditadas pela propria
natureza do ato, os bomens visavarn a "encontrar uma fonna de associayao que defendesse e protegesse de toda a forya comurn a pessoa e os bens de cada associado,
e pela qual, cada urn, unindo-se a toaos, nao obedecesse, portanto, senao a si mesmo, e permanecesse tao livre como antes". 20 A finalidade ultima de toda legisla~ao
seria a de promover a liberdade e a igualdade entre os homens. As instituicoes juridicas eo Estado, todavia, nao deram continuidade a felicidade humana, ja que nao
!he garantiram a liberdade e a igualdade. 0 contrato social, que nao teria sido urn
fato hist6rico, apenas urn postulado racional, nao alcan~ara exito, pois os homens
nao lograram a recuperar o estadio primitivo de vida. 0 caminbo preconizado nao
foi o da extiocao do Estado e o retorno a ldade de Ouro, porquanto o Estado seria
irreversivel, mas a reorganizayao politica de acordo com o ideal democratico. 0
seu pcnsamento nao pode ser acoimado de ut6pico, pois reconheceu que "nunca

18
19

20

Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens, 2~ parte.

Contrato Social, livre I, IV.
Idem, livre I, VI.

if:ti

Fllosofia do Dlreito

I Paulo Nader

existiu verdadeira democracia nem jamais existini", pois nao e possivel que o povo
se reuna permanentemente para o trato de questoes publicas.
85.7. Rca~oes a doutrina da Escola Chissica do Direito Natural. Ainda
no p11riuJo modem o. antccedendo a critica maior que viria a ~er desferida pelo
pusitivismo j uridico, alguns fil6sofos sustentaram ideias divergentes da doutrina
da Escola Classica.
85.7. 1. Henrique e Samuel Coccejo. 0 sucessor de Pufendorf na cadeira de
Filosofia do Direito da Universidade de Heidelberg, Heruique Coccejo ( 16441719), juntamente com seu filho Samuel Coccejo ( 1679-1755), um dos autores do
Codigo Civil da Prussia, adotou uma teoria voluntarista acerca do fundamento do
Direito, nao distinguindo o Direito Natural do Direito Divino. Para ambos, o Direito Natural se originava em Deus, nao como ato de vontade, mas por sua esseocia
racional. Ligados tanto por vinculo biologico quanto por identidade filos6fica, assumiram posir;;ao anti-intelectualista, ao adm.itirem que a fonte do Jus Naturae se
localizaria em Deus, uma vez que a razao possuia a capacidade apenas de conhecer
os seus principios.

85. 7.2. Vtco e Montesquieu. 0 fil6sofo e jurista italiano, Giambatista Vico

( 1668- 1744), para quem o principia eo fim do Dire ito estariam na divindade, tambern se opos as ideias reitoras da Escola Classica. 0 autor de Princfpios de uma
Cieocia Nova (1725) pensava que o sentimento de justir;;a seria evol utivo tanto
quanto a vida da sociedade, que passava, ciclicamente, por tres idades : a divina,
a heroica e a hwnana. 0 seu pensamento e dominado pelo prop6sito de associar,
pcrmanentemente, o Direito aos fatos concretos. Em sua opiniao, o principia da
uniform/dade do espirito humano nao conduziria ao Direito uni versal, mas apenas
a se!"-lleihan~Ya entre as leis e costumes dos povos. Vico negou a possibilidade do
fenomeno da reccpr;;ao do Direito. Na elaborafYl'iO daLei das Doze Tabuas os romanos nao teriam se inspirado em fontes gregas.
Fonnando par com Giambatista Vico, Charles Louis de Secondat, Bariio de
Montesquieu ( 1689-1755), foi precursor, na prime ira metade do seculo XVIII, da
Escola Hist6rica do Direito, que rejeitava os esquemas racionalistas ern prol da
lic;:a9 da experiencia. 0 seu pensamento nao se harmonizou como dominante na
Escola Classica do Direito Natural, pois afliTDava que as leis nao se fundavam na
razao. As institui~Yoes jurfdicas emergiam do povo e como resultado da a'Yao de
fatores naturais e culturais. Enfatizou, com algum exagero, a influencia do clima
na formar;;ao da personalidade humana, conduta social e elaborat;ao das leis. Em
sua obra fundamental, De l'Esprit des Lois, encontram-se importantes elementos
de Sociologia do Direito, onde o autor nao se lirnita a sustentar abstratamente
"como as leis devem ser relativas aos costumes e as maneiras'',2 1 mas se estende a
21

De I'Esprit des Lois, I. 19, cap. XXI.

Cap. 14 1 A Filosofta do Direito na ldade Moderna

4!:11

considera9oes pralicas, tomando como exemplo a legisla9ao antiga, especiatmente

aromana. No ambito do Dircito lnternacional Publico, reconheceu a existencia de
urn principia fundamental: "As diversas nac;:oes devem fazer, na paz, tanto bern
quanto for possivel e, na guerra, o minimo de mal possivel, sem prejudicar seus
vcrdadeiros i ntercsscs." 22
A doutrina de Montesquieu nao e de fundo positivista, pois nao subordina a
justic;:a ao conteudo das leis: "Dizer que nao ha nada de justo nem de injusto senao o que as leis positivas ordenam ou proibem, e dizcr que antes de ser trac;:ado
o circulo todos os seus raios nao eram iguais." 23 Aciencia em geral, Montesquieu
ofereceu uma deftnic;:ao de lei , que deve ser considerada vaJida nao apenas para o
funbito da Ffsica, da materia, mas igualmente para o setor que investiga os fen6menos sociais: "As leis, no seu sentido mais amp lo, sao relac;:oes neccssarias que
derivam da natureza das coisas ..." 24 Se o ser da lei coincidir com a visao do escritor
frances sobre o seu dever ser, sera inquestiomivel que a lei juridica se enquadran1
naquela definic;:ao. Isto porque, no plano do dever ser, a lei nao e produto arbitrario
da razao do legislador, mas resultante de fatores naturais e culturais que atuam
condicionadoramente.
As leis naturais teriam sido criadas por Deus ao formar o universo. Na conservac;:ao deste, continuaria Ele se valendo delas, pois "age segundo essas regras
porque as conhece; conbece-as porque as fez; re-las porque elas se relacionam com
sua sabedoria e seu poder". 25 Entre as leis da natureza, discriminou: 1") a paz; 2) a
busca de alimentos; 3") a atrac;:ao dos sexos; 4") desejo de viver em sociedade.26
'
No ambito da Ciencia Politica as suas investigac;:oes tambem foram proficuas,
embora nao teoham sido totalmente originais. A classica divisao dos poderes, por
exemplo, que o nota vel publicista teorizou, ja fora objeto de referencia por Arist6teles e Locke. Em seu profundo estudo sobre a materia projeta-se a maxima: "Para
. que se nao possa abusar do poder urge que o poder detenha o poder." Del Vecchio
fez criticas a divisao dos poderes apresentada por Montesquieu, pois entendeu
que nao seria possivel uma nitida divisao, uma vez que nao seria conciliavel com
a unidadc da soberania. 27 Para o autor de Li~oes de Filosofia do Direito, nao seriam diversos poderes, mas diversos 6rgaos, distintos em suas func;:oes. A atividade
executiva e judiciaria deveria subordinar-se a legislativa, por ser esta "expressao
direta da soberaoia". 2s
85. 7.3. Leibniz. Foi como jurisfil6sofo GodofTedo Guilberrne Leibniz (164617 I 6) que criou corpo a rea9ao a atitude intelectualista dos adeptos da Escola
22
23
24
25

26
27
28

Idem.
Idem, I. 1, cap. I.
Idem.
Idem.
Idem, I. 1, cap. II.
li~oes

Idem.

de Filosofia do Direito, cit., v. I, p. 152.

M!:fl

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

Classica, que apontavam a razao como fonte do Direito Natural. Para o autor de
Metodo Moderno para o Ensino do Direito (1667) e Codigo Diplomatico de
Direito das Gentes ( 1693), Deus, que estaria prescnte em todas as coisas, fisicas
ou espirituais, seria a fonte do Direito. Tanto este quanta a justi9a seriam emanaCOl!S da essencia di vi na. Enquanto Hugo Grocio e Pufendorf se esforc;aram em
separar o Dircito da Teologia, Leibniz os reaproximou em sua Teodiceia ( 17 10).
Ern Monadologia ( 17 14), sua obra principal, sustentou que no uni verso exi::;te
uma harmonia preestabelecida: "( ...) nao ha nada inculto, esteril ou morto no univcrso; nem ha caos ou confusao. senao em aparencia; seria como num !ago onde, a
distancia, se vl!ria urn movimento confuso, urn bulicio de peixes do !ago, sem que
se discernissem os proprios peixes."29
Na area da teoria do conhecimento, Leibniz se opos ao sensismo de Locke,
4uc negava a poss ibilidade de ideias inatas no espirito humano, pois este seria uma
tabua rusa, onde nada se achava escrito. Em Novos Ensaios sobrc o Entendimento Humano, o lil6sofo concebeu uma especie de racionalismo. denominado por
Johannes Hessen de imanente. 30 A razao abrigaria conceitos ern germen. potencialmente. Para Descartes, de quem Leibniz foi continuador, ha veria conceitos inatos
mais ou menos acabados.
Para o filoso ro alemao, a ideia do bem se rnanifestava, distintamente, nas
csfcras do Estado, da hurnanidadc c de Deus. Relativamente a primeira, a ideia
constitui o Jus scriptum e apresenta como principia o preceito romano neminem
laedere. 0 mundo etico pertencente a humanidade constitui a aequitas e se funda
no preceito suum cuique tribuere. A ideia do bern pertencente a Deus constitui a
probitcts ou pie1as, correspondendo ao preceito honeste vivere da jurisprudencia
romana.

85. 7.4. Woi.IJ. Johann Cristian von Wolff (1 679- 1754), fi l6sofo, matematico e
jurista, fo i seguidor de Leibniz, cuja doutrina analisou, sem originalidade, em sua
obra Ius naturae methodo scientifico pertractum {1740- J748), elaborada em
oito densos volumes. Fundando o Direito Natura l na instancia teol6gica - Auctor
l~gis naturae ipse Deus est -, Wolff discorre sabre conceitos basicos da Escola
C lassica. como estado de natureza, contrato social, direitos inatos. Situou o fen6meno j uridico como parte de uma lei etica eo definiu como faculdade de se cumprir o proprio dever. Enquanto o Direito Positivo expressava apenas uma lei permissiva, a Mora l seria de indole preceptiva, ordenadora. A epistemologia de Wolff
e flagrantementc falha, pois a.tem de jungir o Direito a Moral, quando se sabe que
as duas esferas sao aut6nomas, dcsconhcce a natureza imperativa da maioria dos
comandos juridicos.

29
30

Monadologia, item 69.

HESSEN, Johannes. Teoria do Conhecimento. Coimbra: Armenio Amado, Editor, Sue.,
1964, p. 66.

Cap. 14

I A Filosofia do Direito na !dade Moderna M!1

86. 0 DIREITO RACIONAL DE KANT

0 jusnaturalismo alcans:ou o scu apogeu no seculo XVIIT, ao inOuenciar nas

declarar;ocs de direitos dos Estados Unidos e Frans:a, alem de se projetar nas codificas;ocs dos direitos austriaco, prussiano e frances. lronicamente, todavia, com
o seu triunfo teve inicio a negar;ao de suas ideias. A circunstfmcia de tal queda toi
destacada por Hans Welzel: "Quando, sem embargo, apos uma espera milenar,
comes:ou a imperar sabre a realidade, dcpositou com isso o germen de sua propria
decadencia."3 ' A pretensao da Escola Classica de criar urn Direito universal, valido
para todas as epocas, colidiu com a promulgas:ao de c6digos nacionais: o austriaco, o prussiano e o frances. Tanto o criticismo kantiano quanta o historicismo de
Savigny invcstiram-se contra o jusnaturalismo. Embora Locke e Rousseau, principalmentc, hajam situado os principios do Direito Natural, tacitamente, na instancia da racionalidade, pode-se afinnar que a Escola do Direito Racional surgiu
corn a doutrina kantiana. 0 Direito Natural ja havia sido admitido por Rousseau
como principia rcgulador, quando Kant abrac;ou esta tese e a desenvolveu. Os autores em geral costumam afim1ar que o sistema fJlosoiico de Kant promoveu o lim
da Escola Classica eo inicio da Escola do Direito Racional. 32
Embora o fil6sofo de Konigsberg, Emmanuel Kant (t724-1804), com a sua
genialidade, tenha luzido em varias areas do saber, como na Fi losofia, Hist6ria Natural, Matemalica, Mecanica, interessam-no, em particular, os estudos produzidos
na Teoria do Conhecimento e na Etica. Malgrado se reconhe~a origioalidade na
doutrina de Kant, o fa to e que, na Teoria do Conhecimento, consoante demonstrayao de Johannes Hessen, o fil6sofo alemiio sustentou teses ecleticas. Tal circunstancia nao impede. todavia, que notemos o brilhantismo de suas ideias.
A primeira grande indaga~ao gnoseol6gica, que se refere a possibilidade do
conhecimento, entre outras concep~oes, reline duas que se destacam par seu antagonismo: o dogmatismo e o ceticismo. Para o primeiro, os objetos sao acessiveis ao conhecimento, tanto no campo da percep~ao quanta no do pensamento.
Nao vis! umbra qualquer problema a ser enfrentado, ja que nao ve, entre o sujeito
cognoscente e o objeto, urna relac;ao. Na visao ceticista o sujeito seria incapaz de
apreender o objeto tal como se apresenta na realidade. Dai seus adeptos concluirem
que nao se devem formu lar jufzos, mas absterem-se de julgar. Adotado por Kant,
o criticismo, confonne J. Hessen, vern a ser 'urn meio termo entre a temeridade
dogmatica eo dcsespero cetico". 33 0 seu metoda tern a ver com a dtivida metodica de Descartes. pois compreende a pesquisa da origem das proprias afirmas:oes,
obje~ocs e seus fundamentos. Como o sistema lilos6fico kantiano e con hecido por
criticismo, e indispensavel que nao se confunda o criticismo como Filosofia Geral
e como metoda. Inicialmente Kant tendeu para o dogmatismo sob a influencia
da doutrina racionalista de Wolff, a qual abandonou motivado pelo empirismo,
31
32

33

WELZEL, Hans. Op. cit., p. 170.

Cf. DEL VECCHIO, Giorgio. Op . cit. v. I, p. 165 e em MORENO, Ruiz. Op. cit., p. 291.
Op. cit., p. 55.

1!1

Filosofia do Direito I Paulo Nader

sobretudo na versao de David Hume, que o despertou de seu "sono dogmatico",

confonnc confcssou.
Relativamenle ao problema da origem do conhecimento, confrontam-se, fundamentalmente, o racionalismo e o empirismo. Para o primeiro, a razao e a foote
do conhecimento. Somenle se pode dizer que ha conhecimento verdadeiro quando
o saber e logicamente necessaria e universalmenle valido. Reunindo essas condi'YOcs o conhecimento prescinde da experH!ncia. Os racionalistas concentraram a
sua atenc;:ao especialmente na Matematica, c iencia que se presta aquele tipo de conhecimento. Quando se aftnna que "o todo e maior do que a parte", tem-se efetivo
conhecimento, pois all~m de juizo universalmente valido, apresenta neeessidade
16gica. 0 empirismo se contrapoe a esta corrente, ao proclamar que o espirito e
uma tabua rasa ou follw em branco e que todo saber provem da experiencia. 0
campo maior de demonstrac;:ao eo das ciencias da natureza. 0 apriorismo, que teve
ern Kant o seu fundador, e f6nnula que visa a conciliayao entre aqueles dois extremos. Para o fil6sofo alemao, o espirito edotado de elementos a priori, de natureza
apenas fonnal. semelhantes a recipientes onde a experiencia deposita conteudos.
Finalmente, quanta essencia do conhecimento onde o realismo e o idealismo apresentam-se como a ltemativas mais divergentes, Kanl defende o fenomenalismo. que, de algum modo, concilia as duas posic;:oes antag6nicas. Enquanto para
o realismo as coisas cxistcm independentemente do sujeito cognoscente e nosso
espirito c capaz de conhecc-las exatamente como sao, para o idealismo nada ha
fora de nossa consciencia. Aquila que se apresenta ao pensamento e apenas objeto
ideal. O.fenomenalismo distingue, nos objetos, ofenomeno eo mimeno. 0 espirito
humano seria capaz de conhecer as coisas apenas em sua aparencia (phaenomeno) ,
pois o numeno, ou a coisa em s i, seria inacessivel a inteligencia humana. 0 fenomenalismo concorda com o realismo ao admitir que ha coisas reais e anui ateoria
1dealista quando assevera que o conhecimento s6 e possivel quanto as aparencias.
()-.conhecimento humano pressup6e, para as percepc;:oes sensivcis, duas formas subjetivas: tempo e espar,:o, que nao existem fora do sujeito cognoscente, mas
que o condicionam, e enquanto os objetos materiais sao finitos essas formas sao
intinitas. Kant enumerou quatro especies de categorias: quantidade, qualidade,
modo e relayao. Em seus estudos sobre os juizos, classifica-os em duas especies:
analiticos e sinteticos. Quanta aos primciros, o que se predica ao sujeito e redundantc, pois este ja engloba conceptualmente aquilo que se afmna ou se nega.
Quando se enuncia que "todo corpo e extenso", tem-se urn juizo analitico, pois a
propriedade que se declara integra a noyao do sujeito. Nos conceitos sinteticos, o
que se aprescnta como predicado nao faz parte conceptualmente do sujeito. Quando afirmamos que a agua ferve a 100 estamos diante de urn juizo sintetico, pois
nao e urn dado 16gico que a agua necessariamente ten ha que entrar em ebuli~ao
naquela temperatura. Enquanto os juizos analiticos sao acessiveis a intcligencia,
independentemente da experiencia, porquanto sao j uizos a priori, os sinteticos sao
a posteriori, pois pressupoem a experiencia do sujcito. Ap6s indagar se haveria
j uizo sintetico a priori, Kant admitiu que sim, mas apenas para as nocroes fonnais,
como na Matcmatica e Geometria.

Cap. 14 1 A Fllosofia do Dlreito na ldade Moderna

MHW

Relativamente ao dominio da Etica, o pensador alernao se distanciou do fil6sofo epicurista e do eudemonisrno, ao dissociar a Moral, respectivamente, das
ideias de prazer e utilidade. Uma couduta seria valiosa no plano moral quando a
sua motiva9ao consistisse apenas no reconhecimento ao bern. Se o agcnte, conrudo, obrou visando a alguma recompeosa, ja oao sc poderia qual ificar a as:ao como
positiva. A concepc;:ao moral e sintctizada em seu imperati vo categ6rico: "A tua de
tal modo que a maxima de teus atos possa valer como principia de uma legisla9ao
universal." Tal maxima nao chega a expressar uma ideologia etica, pois nao orienta
o comportamento teleologicamente.
No ambito do Direito, Kant situou a liberdade como o valor maximo a ser
alcancado: "0 Direito e o conjunto de condic;:oes segundo as quais o arbftrio de
cada wn pode coexistir com o arbftrio dos demais, de hannonia com uma lei universal de liberdade." Sob a influencia de Cristiano Tomasio, distinguiu a Moral do
Direito, entendendo que a primeira se ocuparia corn o motivo da ac;:ao, que deveria
identiftcar-se com o amor ao bern, enquanto para o segundo o relevante seria o
plano exterior das ac;:oes. Os direitos naturais, que identificou com a liberdade,
poderiam ser conbecidos a priori pela razao e independiam da legisla9ao extema.
0 Direito Positivo, em cootrapartida, "nao vincula sem uma legislar;:ao extema". 34
Quanto ao significado da coar;:ao, ao distinguir Direito em seotido estrito e em
sentido amplo, reconheceu que somente o primeiro se acha unido aquele elemento.
OJus tatum compreenderia a equidade e o Direito de necessidade. A equidade nao
seria praticada com fundamento na lei, mas em criterios de justica. Ha beneficios
que podem ser obtidos de acordo com a equidade, nao porem em razao do Jus
strictum, pois as pretensoes seriam rechac;:adas. 0 fil6sofo alernao conclui: "( ... )
urn tribunal de equidade destinado a decidir urna disputa sobre os direitos de outras
pessoas encerra uma contradis:ao em si."35 0 Direito de necessidade, a que o autor
se refere, consiste no estado de necessidade e possui por lema: "a necessidade nao
reconhece lei" ("necessitas non hapet legem"). 36
87. 0 IDEALISMO ALEMAO E A FILOSOFIA DE HEGEL

Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831 ), que, ao lado de Schelling e

Fichtc, professou a filosofia idealista na Alemanha, entre outras obras foi autor
de Pbilosophie des Rechts ( 182 1), mas a importancia de seu pensamento, neste
capitulo, provem nao de suas concepyoes juridico- filos6ficas tomadas isoladamcnte, porem como parte de seu consagrado sistema filos6fico. A cabal compreensao
daquela obra pressupoe o conhecimento previo de sua doutrina geral. Neste senti34

35
36

KANT. Emmanuel. lntroducci6n a Ia Teoria del Derecho. 1. ed. Madrid : Centro de Estudlos
Constitucionales, relmpressao de 1978, p. 101.
Op. cit., p. 90.
Op. cit., p. 93.

ii:!M

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

tlo t!x poe Eugene Fleischmann: "Nao e possivel expor e interpretar a Filosofia do
Direito independentemente do conjunto do sistema hegeliano." 37
Os ideali stas a lemaes, a partir de uma intui9ao transcendental, pensavam que
a origem da realidade se identificava com o espfrito. Hegel, o mais notavel, nesa perspectiva de pensamento expli cava que a ideia absoluta, anterior ao mundo.
transformara-se no reino da narureza, voltando a si posteriormente. loicialmente
era a ideia em si (antes da cria9il0 do mundo); em seguida, a ideiafora de s i (transfundiodo-se em natureza) e, finalmente, a ideia em si e pnr si, quando se convene
e se toma espirito. Enquanto para Kant, os homens possuem aptidao para conbecer
apenas o.fen6meno ou aparencia e oao a coisa em si, para Hegel nao havia limite
ao conhecimento humano. Em Philosophic des Rechts, declarou que "tudo o que
e rea l e racional, tudo 0 que e racional e real" 0 que significa que 0 sere 0 pensar
sao iguais, nao podendo haver di vergencia entre o ser e o dever ser. Para Hegel,
nada existe fora do pensamento. Nada ha que oao logre uma justi ficac;:ao racional,
como tambem nao ha posis;ao racional que em algum momenta nao se realize.
Tudo que em algum momenta se realiza eurn fen6meno da razao absoluta. A ideia,
que nao era estatica, se desenvolvia historicamente por urn metodo dialetico. 1Javeria sempre a marcha triadica da tese, antitese e sintese. A primeira configuraria a
situa9a0, a realidade, com todas as suas caracteristicas, a qual conteria o germen da
contradic;:ao e que ensejaria a antftese. Como resultado do processo evolutivo surgina a s fntese, que por sua vez seria tese para uma nova marcha, em uma sequencia
infinita. Tal metoda seria aplicavel em todos os setores da realidade.

0 cspirito, que e a ideia em s i e por si, se manifesta de tres modos: espirito

subj eti vo (a a lma, a consciencia e a razao); espfrito objetivo (Direito, Moral idade
e o Costume): espiri to absoluto (Arte. Religiao e a Filosofia), que e uma sintese
do espirito subjetivo e objetivo. Eoquanto a Arte registra a intui9ao da ideia do absoluto, a Religiao representa a ideia do absoluto e a Filosofi a expressa o absoluto.
Quanto ao esp irito objetivo, que abriga o Direito, seria "a existencia do livre qucrer', ou a liberdade extema que, nao sendo perfeita, leva a Moralidade. Aplicando
ao espfrito absoluto o metodo dial ~ti co, afinnou Kant que o D ireito seri a a tese;
a Moralidade, a antitese eo Costume, a sintese. A familia, a sociedade e o Estado
integravarn os costumes.
Tanto o Direito deve ser urn devenir mesmo da liberdade, que a Filosofia do
Direito, para Hegel, e filosofia da liberdade, q ue tern a sua culmina9ao no Estado.
Embora problematica a presens;a do Direito Natural no pensamento hegeliano, alguns autores a admitem, relacionando-a a nos;ao de Direito abstrato, desenvolvida
na primeira parte de sua Filoso fia do Direito. 0 Direilo absLrato, realmente, nao foi
concebido como nonna disciplinadora do controle social, mas como "fonna ma is
elementar da existencia da vontade livre", confonne Lopez Calera, para quem 'o
carater universal do Direito abstrato e simplesmente fonnal, enquanto expressa a
37

Apud L6PEZ CALERA, Nicolas M. El Riesgo de Hegel sobre Ia libertad. Monografias de Filoso I
fia Juridica e Polftica . Granada, 1973, p. 5.

Cap. 14

I A F=llosofia do Direito na !dade Moderna

ll:fM

relayao da vontade livre em si mesma e de modo excludente, o que nao eoutra coisa que a personalidade".38 0 escritor alemao, aioda de acordo com L6pez Calera,
nutria verdadeira aotipatia ao jusnaturalismo de seu tempo, revelado em artigo na
imprensa. Nao concordava com a supervalorizat;ao do conceito de "natureza", ncm
a sua utilizayao nas questoes eticas e juridicas. 0 Direito Natural. todavia, estaria
fundado na doutrina hegeliana na ideia de pessoa. Seu principia fundamental e
expresso na maxima: "Se pessoa e respeitc os demais como pcssoa: 0 direito de
propriedade seria dcrivaryao da vontade em si mesma, enquanto o contrato surge da
relat;ao intersubjetiva de vontadcs.
Quante a Fi losofia PoHtica considerou o Estado como produto da razao humana e portador de direitos absolutes sobre os indivfduos. Em sua epistemologia
nao admitiu que, historicamente. se chegasse aconcre~ao do Estado ideal. ldentificada a doutrina hegeliana com o absolutismo politico, Luf\o Pefia apontou algumas
correntcs que se basearam naqucla foote: a) o estarismo ou cenlralismo social, para
quem o Hstado seria a fonte do Direito, da Moralidade e da Religiao; b) o socia!ismo do Estado. pa1a quem os process as de produ9fio eo dire ito apropriedade seriam
dirigjdos pelo Estado; c) o socia!ismo democratico. ou materialismo historico, que
teve em Marx, Engels e Lasalle os seus corifeus: d) o socia!ismo anarquico, seguido por Proudhon e Feuerbach, entre outros; e) o anarquismo extrema, que por sua
vez abriria caminhos para o niilismo eo bolchevismo, com Bakuoin e Lenin. 39

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1,

88. A ESCOLA HISTORICA DO DJREITO

Com o jusnaturalismo, as reflexoes sobre o Direito penderam mais para o

abstrato. para o racional. Com a Escola Hist6rica as atenc;:oes convergiram-se para
a experiencia, para os fatos da sociedade e seus costumes. Enquanto a primeira
Corrente se ideolificava com o racionalisrno, esta se inspirava no empirismo, duas
doutrinas opostas sobre a origem do conbecimento. Retirado o excesso da Escola
Classica do Direito Natural e da Historica, cada qual desperta a consciencia do
jurista para dimensoes essencia is do.fenorneno jurfdico: a natureza bumana e os
costumes. A visao equilibrada do Direito pressupoe a combina~ao, no que conciliavel for, entre as foryas antag6nicas. A visao global do Direito nao prescinde
dos subsidies bist6ricos, nem das instancias eticas do Jus Naturae. Ideias que se
contrapoem. as duas doutrinas estllo entre si como a tese e a antitese da dialetica
hegeliana. Como na marcha triadica, o mais irnportante surge com a sintese, que e
uma consequencia natural da evolu~ao, quando se atribui devido peso a natureza
humana e a vontade popular. 0 pennanente esforc;:o do legislador hade sera conciliayao entre o elemento natural e o cultural. Se em termos absolutes a tarefa e inatingivel, a atitude do cientista do Direito nao deveni sera de renuncia. Conquanto
a consciencia de que nao se camioha rumo ao perfeito, a tarefa que se poe, como
38
39

Op. cit., p. 49.

Historia de Ia Filosofia del Derecho. Barcelona: Editorial La Hormiga de Oro, S.A., 1949, t. II,
p. 267.

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Filosofia do Direito

I Paulo Na der

imlcclimivcl. c a da busca do aperfeiyoamento das institui~oes juridicas, para que

estas satisfa~am, no tempo e no espa~o, aos imperatives da natureza em harmonia
com a realidade hist6rica.
0 hisroricismo fo i urn movimenlo importante de ideias, surg ido e desenvolvido no seculo XIX, e que se apresentou como reas:ao ao racionalismo, ao raciocinio puro e abstrato, que utilizava apenas do metoda dedutivo. desprezando a
obscrva~ao dos fatos. Ele fo i fecundo nos setores filos6 fi co, po litico e juridico.
0 historicismo filos6fico proj etou-se atraves de dois grandes fil 6sofos alemlies:
Schelling e Hegel, que exaltaram a alma popular como expressao do espirito universal. Em sua manifestayao politica, o historicismo esta intimamente Jigado a
Revo lu~ao f rancesa e com as discussoes doutrinarias supcrvcnicntcs. Os adeptos
daquela Revoluc;:ao defenderam ideias racio nalistas, aba ndonando a tradi~ao, para
lutar por novos horizontes politicos e jurldicos para a Fran~a. A Santa Alianc;:a,
pretendendo a recuperac;:ao da imagcm da monarquia perante o Mundo, execrou o
pensamento racionalista, alertando que o presente nao poderia romper com o passado, na po litica, sem provocar serios riscos e comprometer toda a vida do Estado
e da sociedade. Na lnglaterra, Edmundo Burcke ( 1729-1 79 1) criticou exacerbadamente a Revoluc;:ao Francesa, em face de sua doutri na, qualificando a " Declarac;:ao
dos Direitos do Homern e do Cidadao" de " Digesto da anarquia". Na area do Direito o historicismo surgiu na A lemanha, atravcs de Gustavo Hugo, Savigny e Puchta,
ao inicio do seculo XIX. Ah~m dessas trGs dircyoes, o historic is mo esta ligado ao
romantismo literario do seculo passado.

88.1. Os precursores do historicismo juridico. Os an tecessores mais direlos do pensamcnto historicista, geralmente apontados, sao: Vico, Montesquieu e
Burcke. Alguns autores. pon!m, vao mais Ionge, no passado distance, conforme
Ruiz Moreno, que vislumbro u nos ultirnos capitulos de As Leis, de Platao, a lguns
tr~os historicistas. Ha quem reconhes:a, na obra do jurisconsulto ro mano Gaio,
algu mas idcias que, mais tarde, foram apresentadas e desenvolvidas por Savigny.40
Pedro Lessa sintetizou o papel dos precursores da Esco la Hist6rica: "A tarefa de
todos os precursores da Escola Hist6rica foi combater os principios absolutes, o
racionalisrno inovador. revoluciomirio, que supunba poder reforrnar de subito as
sociedades, transplantando iostitui~oes de uma na~ao para outra, ou realizando oa
vida j uridica as meras criac;:oes abstratas da razao. apoiada quando muito na observa~ao subj etiva."4 1
88.2. A doutrina da Escola Historica do Dircito. A doutrina historicista no
Direito foi desenvo!vida por tres juristas alemaes: Gustavo Hugo ( 1764- 1844),
au to r de Filosofia do Direito Positivo ( I 797); Frederico Carlos Savigny (17791861), au tor de A Voca~ao de nosso Seculo para a Legisla~ao c a Cieocia do
40
41

Cf. lfSSA, Ped ro. Filosofia do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Llvrarla Francisco Alves, 1916, p.
379. Ver MORENO, Rulz. Op. cit., p. 320.
Op. cit., p. 396.

Cap. 14

I A Filosofia do Dlrelto na ldade Moderna

Direito ( 18 14) e Jorge Frederico Puchta ( 1798-1846), discipulo de Savi goy c autor
de 0 Direito Costumeiro. 0 mais notavel defensor do historicismo foi Savigny,
atraves de sua referida obra, com a qual contestou a pretensao do jurisconsulto
alemao Thibaut que, no opusculo Da Nccessidade de urn Direito Civil Comum
para a Alemanha, fizera a apologia da codificac;:ao . A obra de Savigny e considcrada a condensac;:ao do programa historicista no setor do Direito.
Ruiz Moreno sintetizou a termitica da Escola I-list6rica em tres Leses principais: a) comparac;:ao do Direito a linguagem; b) o espirito ou consciencia do povo
como origem do Direito; c) o costume como a fonte mais importante do Direito. 4 ~
Os historicistas comparam o Direito linguagem, afirmando que o processo de
formac;:ao de ambos 6 semelbante. A linguagem ecriada pelo povo, que forma o vocabulario pelo qual manifesta o seu pensamento. Sornente mais tarde eque surge a
classe dos gramaticos, visando ao apuro tecnico e estetico da linguagem . 0 mesmo
se dava com o Direito, que era criado espontaneamente pelo povo, como resultado
das vivencias sociais. Os tecnicos do Direito teriam missiio amiloga a dos gramaticos, ou seja, a de formalizar o Direito c nao a de cria-lo. Esta primcira proposi~ao foi desenvolvida por Gustavo llugo. A segunda o foi , com maior enfase, por
Savigny, que se influenciou pelas ideias de Schelling e de Moser. A foote ou a
origem do Direito esta no espirito do povo (volksgeist). 0 Direito nao tern por
funda mento as ideias abstratas, nem sc baseia nos conccitos da raziio. Deve ser
a cxpressao da conscienc ia juridica do povo. 0 Direito era criado espontaoeamente pclo povo e sua formayao era lenta, gradual , imperceptive) e inconsciente.
Os instrumentos de controle social - Dircito, Moral, Religiao, Arte, Costumes,
Politica - sao objetivac;:oes do espirito coletivo. Cada povo, cada epoca, tern a sua
consciencia popular, que gera urn Direito peculiar. Povos difereotes. Direitos diferentes! Comenta Ruiz Moreno que essa superestimac;:ao do misterioso espirituai eo
que se tern denominado romamicismo, que sc projetou oa literatura, poesia, teatro.
musica, pinlura, moda, Filosofia e Direito.43
Savigny, citado por Edgar Bodenheimer, resume o pensamento historicista:
"0 Direito e um produto de foryas iriteriores, que operam em silencio e esta profundamente enraizado no passado da nas;ao, e as suas verdadeiras fontes sao a
crenc;:a popular, os costumes e a consciencia comum do povo." 44 A terceira tese
considcra o costume como a forma ideal de manifestac;:ao do Direito, superior a da
lei. Puchla, discipulo de Savigny. foi quem teorizou o papel do costume no territ6rio juridico. 0 costume, segundo a Escola Hist6rica, e a expressao mais legitima
da vontade do povo, pois e criado por este. Possui a vantagem de acompanhar as
necessidades sociais mais de perto pois as suas norrnas sao dotadas de flex ibilidade. Os usos e os costumes sao a revelas;iio autentica e pura do Direito. Nesse patticular, das vantagens e desvantagens do Jus scriptum e do costumeiro, as melhores

42
43
44

Op. cit., p. 327.

Op. cit., p. 328.
Op. cit., p. 88.

1@!.1

Filosofia do Direito

I Paulo Nader

fontes de consulta sao os trabalbos de Thibaut e de Savigny, na !uta que travaram

~.:m tomo da conveniencia de sc dar a Alemanha um c6digo civil. Savigny alegou
que o t:L'ld igo matava o Direito. A vida era dinfunica eo c6digo, estatico. 0 Direito
~:scnto provocaria a fossilizas;ao ou o esclerosamento do Direito. 0 costumeiro,
ao contr::irio. tinha 3 virtude de se amoldar mais a vida. alendendo prontamentc as
~uas solicitac;oes. Contra o Direito Costumeiro. a sintese era a de que nao era capaz
tie proporcionar a certeza do Direito, ocasionando assim a inseguranc;:a jurfdica por
parte do povo c a seguranc;a, como se sabe, e um dos valores rm\ximos do Direito.
88.3. Critica. A par das resLris;oes que apresenta contra o historicismo juridico, Del Vecchio rcvela que ele trouxe beneficia para a Ciencia do Direito ao
demonstrar a intima relas;ao entre o Direito e as condis;oes particularcs de cada
povo. A Escola, todavia, apresenta defeitos serios. A sua doutrina exclui a espccula<;:ao ideal sobre a justic;:a. Nao ha preocupas;ao com os valores a serem realizados.
ldentifica o dever ser com o real, como existente. Outra critica que se faz aEscola
consiste na circunstancia de que os seus principais defensores e adcpros foram
grandes admi radores e cullores do Direito Romano, que o encaravam como modelo, valido universaJmente. Nessa atitude, a critica reconhece uma contradi c;:ao, pois
os historicistas defenderam a tesc de que o Direito deve scr a expressao da vida de
um povo. o rcsultado de sua experiencia. de seu passado, de suas aspirac;:oes. Del
Vecchio, a esse proposito, comenta que ''ja houve quem justamente observasse
que, sob certo aspecto, o Direito Romano foi para a Escola Hist6rica um sucedaneo
do Direito Natural, que ela tanto combateu".45

45

Op. cit., p. 213.