1.

Os direitos fundamentais do Estado de Direito

a) Os direitos fundamentais na histria do Estado de Direito: do Estado de
Direito liberal ao Estado democrtico e social de Direito.
b) Os direitos fundamentais no Estado de Direito liberal: a limitao da
cidadania e da titularidade dos direitos de participao poltica minoria
proprietria, masculina, branca e alfabeta; o papel determinante do direito
de propriedade; a natureza individualista; a natureza dos direitos
fundamentais como direitos negativos e a limitao dos deveres do Estado
ao dever de respeitar.
c) Os direitos fundamentais no Estado social de Direito: a perda de
importncia relativa do direito de propriedade; os direitos de exerccio
colectivo; o reconhecimento e generalizao dos direitos polticos; os
direitos sociais; o desenvolvimento dos deveres estatais de proteco e de
promoo do acesso individual aos bens protegidos pelos direitos
fundamentais.

Quando que a CRP comeou a ser norma jurdica? Depende do continente que
falamos. A Europa, Portugal: desde 1976.
- nos tribunais em geral na Europa: depois da IIGM. No aplicavam a constituio,
aplicavam a lei. Aplicavam os direitos fundamentais? Eram aplicados medida
da lei, e era esta lei que dizia qual era o contedo dos direitos fundamentais. A lei
podia ser questionada? No. Ao contrario dos EUA, em que o tribunal podia
questionar e no permitir a sua aplicao contra o legislador. Na Europa era
impossvel isto acontecer. O que o legislador dissesse que ficava. Hoje a lei tem
de ser conforme com a Constituio. por isso que os direitos fundamentais so
essenciais, porque so estes que podem questionar a lei. O enunciado normativo
poder ser sempre o mesmo, mas a norma que dali se retira vai-se alterando ao
longo do tempo.
- na Amrica: no inicio de 1800 (pouco depois de surgir a constituio)
Uma constituio de estado de direito? S existe constituio quando h Direitos
fundamentais e separao de poderes (poderes esto fixados na lei, as diferentes
competncias esto distribudas por diferentes rgos e cada um deles s pode

funcionar de acordo com o que est estabelecido). Estado organizado, limitado

juridicamente para garantir os direitos fundamentais das pessoas.
Ao olharmos para o Estado de Direito hoje, as diferenas so muito significativas.
A constituio e os princpios at podem ser os mesmos, mas o entendimento
sobre direitos fundamentais e separao de poderes foram evoluindo no tempo.
Ex: Constituio e princpios dos EUA so os mesmos, no entanto, at aos anos 80
em muitos os estados dos EUA a homossexualidade era criminalizada face
constituio que tinham. H alguns meses, o supremo tribunal dos EUA
considerou que a constituio no probe a discriminao de pessoas do mesmo
sexo, com base no princpio da dignidade da pessoa humana. Mas ainda no sculo
XIX nos EUA dizia-se que os cidados afro-africanos no podiam ser cidados
americanos. J no sculo XX estabelecia-se 60h semanais para trabalhar na
industria na panificao, por isso o supremo tribunal de justia veio a considerar
inconstitucional luz do principio da liberdade contratual.
- a constituio num Estado de Direito comea a ter uma natureza diferente
quando comea a ser aprovada pelos representantes do povo. Que povo era este
dos finais do sc. XVIII? Era s uma parte da populao. O cidado titular de
direitos era o homem e no a mulher, homem branco, homem alfabeto, homem
proprietrio (que pague impostos). 2, 3% da populao. Os princpios e o Estado
de Direito o mesmo, mas h uma diferena substancial. Esta diferena de base
influencia a concepo que se tem sobre direitos fundamentais. Para este povo o
direito fundamental mais importante era o direito de propriedade (liberdade e
segurana). Tem liberdade quem tem propriedade, o papel do Estado era
garantir a segurana. Quem no fosse proprietrio, no tinha interesse na
segurana social, por isso no tinha direito de voto. Quem votava era uma
minoria. O direito habitao era fundamental, as constituies tinham de
garantir? Eles tinham propriedade, no tinham que ter garantia da habitao,
porque cada um deles tinha habitao por meios prprios, os Estado tinha era de
garantir a segurana dessa habitao. A mesma coisa com a sade e educao.
Esta concepo comea a mudar quando os cidados deixam de ter meios
prprios para aceder a estes bens, pelo que o Estado tinha de garantir esses
mesmos direitos a partir do sculo XX. O corpo do cidado comea a ampliar-se
at aos dias de hoje, onde seria inconcebvel no poder participar-se na vida

publica. At ao sculo XX era s 2%, a partir dali a populao comea a

reivindicar os direitos. No s o direito de propriedade que comea a ser
essencial. Uma pessoa que no tenha propriedade, no consegue ter acesso
sade e educao porque no tem meios prprios para aceder. A partir de certa
altura comea a haver uma desvalorizao do direito de propriedade em relao
a outros direitos fundamentais. Por exemplo, no sc. XIX, se os trabalhadores de
empresa fizessem greve essa actuao era crime porque aquela actividade punha
em causa o direito da propriedade que era o mais importante (liberdade de
iniciativa) Hoje, fazem-no no exerccio de um direito que as constituies
consideram fundamental (direito ao trabalho). O direito fundamental era algo
individual, a pessoa actuava isoladamente. Agora h certo tipo de direitos que s
podem ser actuados colectivamente, sob pena de se esvaziarem.
Aquilo que temos esta evoluo histrica: por um lado um ED com direitos
fundamentais e separao de poderes, mas de transio de estado liberal para
estado social, muda o elenco e o entendimento de direitos fundamentais. Por
outro lado, a constituio que at ali era s um documento poltico e retrico,
comea a ser visto como norma jurdica. Ento, porque que americanos
(aprova-se constituio e aplica-se imediatamente) e europeus (aprova-se as
constituies e no comeam a ser logo aplicado pelos tribunais) tinha uma
concepo diferente? Em ambos os continentes houve revolues liberais. Mas
na europa era impossvel pensar que um juiz pudesse recusar a aplicao da lei.
Na Amrica desconfiava-se do parlamento e confiava-se nos juzes, na europa era
diferente. Assim, a causa est no diferente entendimento de separao e poderes.
A revoluo na Amrica feita contra o parlamento, sem desconfiana aos juzes,
que muitas vezes eram eleitos. Na europa, os juzes eram designados pelo rei
absoluto, o corpo de magistrados estavam ligados ao poder absoluto, confiava-se
absolutamente nos parlamentos. Quando mudou isto? A lei durante muito tempo
era a vontade geral, justa por natureza, tinha um carcter mtico que foi
desaparecendo aps a IIGM. As classes comeam a estar representadas no
parlamento, e a lei comea a ser o resultado dos interesses conjugados de todos
os cidados, mesmo das minorias. A lei comeou a ser desconfiava porque leis
aprovadas por parlamentos democrticos podem ser o mais injustas possveis,
que poe em causa todos os direitos (exemplo do nazismo). Ento seguro que

um poder judicial independente comece a controlar a lei e aplique os direitos

fundamentais.
Os titulares dos direitos so os cidados. E estes cidados mudaram muito do sc.
XIX (2% da populao) para o sc. XX (praticamente toda a populao). H uma
relao entre cidados e Estado. O estado tem um dever perante o cidado. na
parte dos deveres que as coisas alteram significativamente. A questo dos
deveres essencial em direito, porqu? Do ponto de vista do jurista o que que
ele procura concluir? Para saber se os direitos esto a ser assegurados. Para
saber se h inconstitucionalidade, vamos fazer o que? Apurar a actuao do
Estado, para saber se cumpriu os seus deveres em face do cidado. H
inconstitucionalidade quando? Quando h violao dos poderes pblicos dos
deveres que a constituio impe. No fundo, saber se o Estado observa ou no
os deveres que tem para com os cidados. Que deveres tem um Estado perante a
Lei Fundamental? Deve de respeitar, de no ofender um direito fundamental.
este o primeiro dever perante a um direito fundamental. Ex: se o estado no
agredir o direito vida est tudo bem? No, h outros deveres face vida das
pessoas. Tem de respeitar o a vida das pessoas e de a proteger. No basta o
Estado no andar a matar, tem que garantir que as pessoas no se andem a matar
umas as outras dever de proteco. Isto era antes visto, no sc. XIX, perante o
direito de propriedade, no eram to sensveis para com os outros direitos
fundamentais. Hoje em dia no, o Estado tem uma preocupao de respeitar e de
proteger os direitos das pessoas contra as outras pessoas. Para proteger os
direitos de pessoas contra agresses de outras pessoas, o Estado poder ter de
limitar os direitos das pessoas. Mas h outra preocupao do Estado: um Estado
que se preocupe que os direitos de educao e sade dos cidados. Se o Estado
no ajudasse as pessoas, a generalidade das pessoas no teria capacidade de
pagar tratamentos etc por seus prprios meios dever de ajuda, dever de
promover o acesso aos direitos fundamentais. Com esta diferente amplitude dos
deveres do Estado, muda o papel do autor dos direitos fundamentais invade
toda a ordem jurdica. Quando se fala do direito penal: dever de respeitar, mas
fundamentalmente o dever de proteger os bens jurdicos. E assim em todos os
ramos de direito. Esta uma das linhas de evoluo.

2. Direitos fundamentais e o novo constitucionalismo

a) A viragem para um novo constitucionalismo na segunda metade do sc.
XX e os direitos fundamentais enquanto garantias jurdico-constitucionais
em Estado de Direito democrtico. Sua natureza, alcance e relevncia
jurdica. A relao entre o princpio do Estado de Direito e o princpio
democrtico. O novo papel do poder judicial na garantia dos direitos
fundamentais em Estado democrtico.

Mas a principal evoluo do sc. XX no foi esta, foi verdadeiramente: os
cidados britnicos no estavam protegidos por uma constituio formal.
Qual a principal revoluo da IIGM: aps os acontecimentos da IIGM proteo
dos direitos fundamentais. Em que que a modificao se traduz? Criao dos
tribunais constitucionais, novas constituies impregnadas com um novo
esprito (dignidade da pessoa humana, princpios jurdicos relativamente vagos
com conotao moral muito forte) este esprito permaneceria muito vago se
no tivessem criado os tribunais constitucionais e se as nomas constitucionais
no fossem aplicadas como normas jurdicas (at ento era apenas um
documento poltico). Supremacia desta norma jurdica relativamente as
restantes quando isto se passa no domnio dos direitos fundamentais, h uma
revoluo porque alterada a maneira como foram concebidas as normas
jurdicas. Antes a lei era a ilustre norma jurdica dizia-se que era a lei que
garantia os direitos fundamentais ( medida da lei). Agora dizemos: tenho uma
lei, mas o juiz diz que no a aplica porque h outro cidado com outro direito
fundamental que choca com aquele. Uma das razes porque a europa alterou:
deixou maioria parlamentar a maior amplitude da aco aos tribunais. O direito
fundamental prevalece sobre a maioria. A revoluo significa que a lei perde a
natureza de ato supremo e vai-se moldar CRP. Revela-se a natureza dos direitos
fundamentais. se a CRP for uma folha de papel e no for aplicada nos tribunais,
os direitos fundamentais no significam nada. Quando comea a ser aplicada
como norma, tudo muda. ter um direito fundamental ter um trunfo alto o
cidado apresenta o seu trunfo contra a maioria. Os direitos fundamentais
sempre tiveram esta vocao uma vocao contra maioritria. Quem faz parte

da maioria, quem est com a maioria, no precisa de direitos fundamentais, no

precisa de os invocar porque se est com a maioria governa e se governa vai
fazer leis com aquelas concepes. Quem precisa de invocar os direitos
fundamentais quem se sente intimidade com essa maioria. Ex: um catlico tem
de invocar a sua liberdade de religio? No, porque est numa sociedade
maioritariamente catlica, a liberdade de realizar a sua liberdade de culto no
tem de a invocar. Mas se o cidado catlico estiver numa comunidade islmica,
careceria de invocar o seu direito fundamental de liberdade de culto. A mesma
coisa para a liberdade de expresso e manifestao. Por vocao, os direitos
fundamentais so contra-maioritrios mas uma concepo filosfica
traduzido em linguagem jurdica quando os direitos fundamentais passam para a
CRP e a CRP passa a ser aplicada, porque a partir daqui as pessoas que so
minoritrias podem invocar contra as pessoas da maioria. Mas os direitos
fundamentais no so os direitos da minorita contra a maioria, traduz
simplesmente a fora dos direitos fundamentais que podem ser invocados por
qualquer cidado. Para sabermos que o direito fundamental foi ou no violado o
argumento de ter sido aprovado pela maioria da AR indiferente. O juiz que
decida a questo no tem preocupao com esse facto. Se considera que foi
aplicado, no aplica a lei, mas o direito fundamental. O direito fundamental
prevalece sobre a regra da maioria. Ao mesmo tempo que reconhecemos a fora
dos direitos fundamentais, temos de reconhecer que os direitos fundamentais
no so absolutos. Ex: o direito vida inviolvel, mas imaginemos a seguinte
situao acidente e pessoa precisa de transfuso de sangue a nica forma
levar uma transfuso de sangue pessoa diz que de acordo com a sua crena
religiosa a transfuso seria uma violao da sua dignidade e por isso recusa a
transfuso a CRP diz que a vida humana inviolvel mas no art.. 41 CRP, diz
que a liberdade de culto tambm inviolvel. Os enunciados normativos dizem
que so inviolveis, mas as normas no so inviolveis, uma vai ter de ceder
perante a outra. Na europa pacifico que a liberdade de culto que prevalece. E
se fosse uma criana filha desse adulto e os pais no aceitam que o filho no
aceite a transfuso? A j seria dada prevalncia da vida da criana contra a
liberdade de crena. Nem um nem outro so absolutos.

Quem limita o direito fundamental? Legislao. Se essa lei no for

inconstitucional, ela limita o direito fundamental e por isso ao mesmo tempo o
direito fundamental prevalece sobre o legislador, mas por outro lado a lei pode
limitar o direito fundamental parece estranho, parece ser uma contradio.
Porque supostamente h uma supremacia da CRP em relao lei, se agora
dissermos o contrario, inverte toda a lio que aprendemos em DTO
constitucional. Mas no assim. As questes de direitos fundamentais no so
questes fceis. Direitos fundamentais esto na CRP, mas se ao mesmo tempo
dizemos que a lei pode limitar a lei da CRP a lei pode prevalecer sobre a CRP. A
CRP tem um ncleo essencial. Por serem problemas complexos, temos de saber
fazer a justificao. S conseguimos resolver o paradoxo se soubermos nas
normas.

b) Os direitos fundamentais como trunfos contra a maioria. A

complexidade, as vantagens e as dificuldades da compreenso dos direitos
fundamentais como trunfos. A necessria compatibilizao entre direitos
fundamentais e outros bens dignos de proteco jurdica. Direitos
fundamentais como garantias jurdicas fortes, mas simultaneamente
sujeitas a limitao. A necessidade de uma dogmtica slida de
enquadramento jurdico-constitucional dos direitos fundamentais.

Um Estado de direito um Estado vinculado observncia de uma paura
material de valores entre os quais o principio da dignidade da pessoa humana e
os direitos fundamentais desempenham papel essencial.
Consideramos esses direitos fundamentais na qualidade de garantias jurdico-
constitucionais, logo de garantias que foram elevadas natureza de normas
constitucionais, no apenas como reflexo simblico da referida vinculao
material do Estado, mas tambm, para vincar e conferir uma supremacia de
natureza jurdica, formal, vinculativo dos poderes pblicos constitudos.
Dworkin diz que ter um direito fundamental ser titular de uma garantia
jurdica forte equivalente a ter um trunfo contra o Estado, contra o Governo
democraticamente legitimado, o que, em regime poltico baseado no principio da
maioria, deve significar em ultima analise , que ter um direito fundamental ter
um trunfo contra a maioria que governa. Isto quer dizer que remete para a

inevitabilidade de reconhecimento de uma oposio pelo menos potencial, entre

o Estado de Direito e Democracia.
1. Tese da integrao
A concepo mais comum no essa, mas esta simboliza a integrao
consubstancial, entre principio do governo da maioria e garantia dos direitos
fundamentais numa certa forma de organizao do poder poltico. Fundamenta-
se numa conexo interna, e de uma forca de atraco reciproca entre os dois
polos, Estado de Direito e democracia, ou, se se quiserem considerar os
especficos direitos fundamentais mais directamente associados a cada um
daqueles dois conceitos, funda-se na existncia de uma associao indivisvel
entre a liberdade pessoal(igual liberdade pessoal prpria do Estado de Direito) e
a liberdade poltica(igual liberdade poltica prpria do regime democrtico).
Desde logo, sem garantia dos direitos polticos o sentido atual de dignidade da
pessoa humana e da consequente titularidade universal de direitos fundamentais
ficaria amputado de uma sua dimenso essencial, a da considerao de toda as
pessoas como livres e iguais e a da consequncia igual possibilidade da sua livre
participao na tomada de decises de comunidade.
Sem a legitimao democrtica que lhe conferida pela eleio livre e universal,
o poder poltico ficaria privado de legitimidade que o habilita, nos nossos dias,
interveno social multifacetada de proteco e de promoo das condies
fticas da liberdade, autonomia e bem estar individuais, ou seja, de garantia e
realizao dos direitos fundamentais.
A referida integrao resulta, ainda, do facto de tambm a democracia exigir o
Estado de Direito(direitos fundamentais) como condio para a sua existncia e
desenvolvimento. Sem um ambiente e uma cultura de direitos fundamentais no
h verdadeira democracia os direitos fundamentais so condio do regular
funcionamento da democracia.
2. Tese da oposio potencial
A maioria no poder pode ameaar os direitos fundamentais. Num contexto de
evoluo democrtica pode amea-los de forma sistemtica, permanente e at
teorizar essa atitude de hostilidade, ou, no mnimo, de
funcionalizao/instrumentalizao dos direitos fundamentais.

Ilustrando a potencial oposio entre os dois princpios, tambm a forca de

resistncia dos direitos fundamentais pode inibir um livre exerccio do poder
democrtico e faze-lo to mais efectivamente quanto, em primeiro lugar, um
poder no eleito o poder judicial tenha em nome da salvaguarda dos direitos
fundamentais, a possibilidade constitucionalmente garantida de condicionar,
invalidar ou impedir a execuo das medidas decididas pelos rgos
legitimamente eleitos para governar.
Mesmo que a prevalncia do principio do Estado de direito sobre o principio
democrtico no se manifeste to ostensivamente, h sempre uma compresso
ou privao da margem de livre deciso do legislador democrtico, logo, da
maioria, que resulta, por definio da existncia de uma Constituio rgida que
lhe coloca limites jurdicos intransponveis. Neste sentido, os direitos
fundamentais enquanto ncleo substantivo, no pode invadir, ou s pode invadir
condicionada e excepcionalmente, assumem uma natural vocao contra
maioritria ou at um carcter de algum modo denegridor da democracia.
Dworkin e a origem da metfora dos direitos como trunfos
As posies jurdicas individuais assentes no direito moral a igual considerao e
respeito, que o Estado deve reconhecer a cada individuo, funcionam como
trunfos contra preferncias externas, designadamente contra pretenses estatais
em impor ao individuo. Neste sentido fala-se em direitos como trunfos que
entrincheiram os bens de liberdade e autonomia individual, contra decises
politicas decises que seriam aceitveis num contexto que no envolvesse
direitos fundamentais.
No fundo, a ideia dos direitos como trunfos no mais que o corolrio jurdico
natural do reconhecimento da subordinao dos poderes constitudos
Constituio e aos direitos fundamentais.
A concepo dos direitos como trunfos no se resume a um programa de
proteo privilegiada dos direitos polticos da minoria contra as pretenses
hegemnicas da maioria poltica, isto , no se restringe ao objectivo de reforo
da representao democrtica e da desobstruo dos canais da participao
poltica. Por importante ou nuclear que esse objectivo seja em Estado de Direito
democrtico, a concepo dos direitos como trunfos mais vasta e ambiciosa.

Assente e reinterpretada luz do principio da igual dignidade da pessoa humana,

ela no se confina aos direitos polticos, mas extensiva a todos os direitos
fundamentais.
um recurso especialmente adequado proteo dos direitos fundamentais dos
indivduos ou grupos cuja debilidade, isolamento ou marginalidade os coloque,
mesmo em quadro de vida democrtico, numa posio desfavorecida quanto
possibilidade de influenciarem as escolhas governamentais atravs dos meios
comuns da participao poltica ou luta social ou sindical e, por esse facto, sejam
mais vulnerveis discriminao relativamente aos grupos maioritrios e
potencial violao dos direitos fundamentais.
Ter um direito fundamental significa vrias coisas:
1. No que respeita s relaes entre individuo e Estado, significa ter uma
posio juridicamente garantida, forte, contra as decises da maioria
poltica. Significa que h na constituio direitos fundamentais
definitivamente estabelecidos e garantidos contra a deciso democrata da
maioria, pelo que em circunstncia alguma, podem ser legitimamente
afectados ou diminudos.
2. No que respeita s relaes entre particulares, ter um direito fundamental
significa tambm, ter uma particular e concretizada posio de autonomia
e liberdade que o Estado de Direito est igualmente vinculado a proteger
contra ameaas ou leses provindas de terceiros, mesmo quando, ou
sobretudo quando, esses 3s constituem uma maioria avassaladora ou
intolerante ou quando o particular est sujeito, nas relaes que forcado
a estabelecer com outros particulares ao desequilbrio de uma relao de
poder assimtrica.

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3. Conceito e normas de direitos fundamentais

4. Contedo, bem protegido e dimenses dos direitos fundamentais

Contedo, bem protegido e dimenses dos direitos fundamentais 51 ss

Interessa distinguir entre direito fundamental e norma de direito fundamental.

So normas de direitos fundamentais as constantes da Parte Primeira da

CRP. Enquanto que norma de direito fundamental em sentido lato qualquer

norma que de alguma forma respeite a direitos fundamentais, norma de direito
fundamental em sentido prprio norma que primariamente cria ou reconhece
direitos fundamentais.

Todas as normas de direitos fundamentais so reconduzveis a uma

estrutura tpica cujo contedo consiste na imposio ao Estado de obrigaes ou

deveres de que, directa ou indirectamente resultam para os particulares,
posies de vantagem juridicamente tuteladas, ou seja os direitos fundamentais.

Tal como os deveres jurdicos que resultam para o Estado e entidades

pblicas a partir de uma norma de direito fundamental pode ser deveres de

fazer, no fazer, deveres de suportar, tambm as posies jurdicas dos titulares
dos direitos fundamentais, relativamente ao bem jurdico protegido podem
assumir uma diferente natureza: faculdades de fazer, de no fazer, pretenses a
prestaes ou poderes ou competncias de conformar uma dada situao
jurdica.

O direito fundamental como um todo, perspectivado do ponto de vista dos

titulares do direito, esse o conjunto ou feixe de posies de vantagem

juridicamente tuteladas susceptveis de referncia ao mesmo direito
fundamental. Mas tambm quando se tem em conta a interveno do Estado, a
contrapartida do conjunto de deveres e obrigaes estatais que resultam da
imposio constitucional da norma de direito fundamental. Cada uma daquelas
diferentes posies susceptvel de ser considerada como constituindo um
direito fundamental.

Assim, enquanto posies de vantagem dos particulares que resultam das

obrigaes que a norma de direito fundamental impe ao Estado, os direitos

fundamentais valem juridicamente para mbitos diferenciados e delimitados de

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vida onde garantem uma proteco varivel e primariamente definida pelo

chamado mbito de proteco do direito fundamental.

Os direitos fundamentais oferecem um contedo de proteco

multifuncional que as desenvolve em torno de duas dimenses: a objectiva e a

subjectiva. No mbito da dimenso subjectiva, os direitos fundamentais
permitem aos particulares possibilidades juridicamente reforadas de aco,
comportamento, pretenso ou competncia que se podem designar por uso ou
exerccio de direito fundamental. Segundo uma dimenso objectiva, em caso de
ameaa ou leso das posies de vantagem individual que os constituem, os
direitos fundamentais asseguram aos seus titulares formas de tutela que lhes
permitem, com intensidade e efectividade variveis, exigir juridicamente ao
Estado o cumprimento dos deveres que lhe so impostos pela norma de direito
fundamental, ou seja, fornecem uma garantia subjectiva do direito fundamental.

H duas dimenses que cabe relevar na garantia jusfundamental: uma

dimenso objectiva que resulta na garantia jurdica de um bem proporcionada

pela imposio de deveres jurdicos objectivos do Estado e uma dimenso
subjectiva que resulta da garantia jurdica, ainda que muito diferenciada de uma
posio de vantagem individual na fruio dos bens protegidos de direitos
fundamentais, constituindo uma e outra dimenso, Direito objectivamente
vinculante de todas as entidades pblicas.

Dimenso objectiva e dimenso subjectiva dos direitos fundamentais
A doutrina acaba por partir de uma dupla dimenso dos direitos fundamentais, a
objectiva e a subjectiva no sentido de que para alm do seu contedo jurdico-
subjectivo, possvel retirar das normas de direitos fundamentais contedos
jurdicos des-subjectivados que se subtraem ao quadro da estrita relao
Estado/indivduo para reclamarem uma validade universal e que so prprios da
qualidade dos direitos fundamentais enquanto elementos objectivo
fundamentais da ordem de Estado de direito democrtico.

Desta dupla dimenso resultaria uma vinculao abrangente do Estado

aos direitos fundamentais que se traduziria genericamente no apenas na

necessidade de os poderes pblicos se absterem de intervir restritivamente nos
mbitos da liberdade que os direitos fundamentais garantem aos particulares

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mas tambm de actuarem positivamente no sentido de permitir o seu exerccio

efectivo, bem como de o Estado estruturar todo o ordenamento jurdico em
conformidade e em funo dos direitos fundamentais.

Dimenso objectiva dos direitos fundamentais
O reconhecimento da dimenso objectiva dos direitos fundamentais foi
estimulado, nas ltimas dcadas, pelo acolhimento de teorias dos direitos
fundamentais, como por exemplo teoria institucional, teoria dos valores e a
teoria social.

A teoria institucional (Haberle) chamou pela primeira vez a ateno para

o duplo carcter dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais

apresentam um lado jurdico-individual, enquanto garantem aos seus titulares
um direito subjectivo-pblico, e um lado institucional objectivo, enquanto
garantias constitucionais de mbitos de vida de liberdade juridicamente
ordenados e conformados. No haveria entre os dois qualquer relao de
dependncia ou complementaridade, mas uma relao de integrao essencial.

Na teoria dos valores, vem implcita uma diferente apreciao dos

possveis usos da liberdade, consoante eles favoream ou no a prossecuo do

valor que o correspondente direito fundamental expressa, e quando ela
funcionaliza a liberdade jusfundamentalmente protegida respectiva
conformidade a um sistema de valores entendido. Com esta teoria pode-se
defender que para alm a sua funo como direitos individuais de defesa, os
direitos fundamentais constituem tambm valores objectivos, bens jurdicos que
por fora do seu reconhecimento constitucional, se impem observncia de
todos.

Para a teoria social dos direitos fundamentais, o reforo de uma proteco

intensiva dos direito de defesa, tambm visado pelo pensamento institucional e

pela teoria dos valores, acompanhado por uma inteno de reforo extensivo,
no sentido de um alargamento qualitativo do objecto e mbito de proteco dos
direitos fundamentais.

Comum a todas as teorias, para alm da inteno de reforar e

complementar a tradicional funo de defesa individual, h ainda uma

objectivizao, uma desvinculao dos direitos fundamentais da sua pura

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titularidade individual. Os direitos fundamentais passam a ser considerados

enquanto fundamentos da ordem jurdica da comunidade que impregnam todo o
ordenamento jurdico e a ser reconhecidos enquanto directivas constitucionais
para toda a actuao do poder poltico.

Estas novas teorias libertam-se da vinculao noo de direito

subjectivo e promovem a necessidade de considerao do peso e valor relativo

dos direitos fundamentais comparados com o peso de outros bens
constitucionais. Elas renovam o apelo ao recurso a metodologias de
concordncia prtica de ponderao e de valorao.

O reconhecimento da dimenso objectiva dos direitos fundamentais pde

ser assinalado, conjuntamente com a recepo do princpio da

proporcionalidade. O que h aqui de novo a tentativa de lhe atribuir significado
prtico e relevncia jurdica.

Tratar-se- de analisar as eventuais consequncias ou efeitos jurdicos

prticos deste lado objectivo dos direitos fundamentais, em ordem a poder

projectar posteriormente esta relevncia jurdica no domnio das restries aos
direitos fundamentais, ou seja, verificando em que medida e por que forma por
um lado, esta dimenso susceptvel de ser afectada em termos de a
detectarmos a existncia de uma restrio a um direito fundamental e por outro
lado, indagando em que medida pode e at onde a dimenso objectiva dos
direitos fundamentais ser ela prpria fonte legitimadora de restries a direitos
fundamentais.

Dir-se- que da prpria existncia de um direito subjectivo e de um

direito dirigido ao Estado, resulta sempre uma dimenso objectiva, uma vez que
na relao jurdica, em que o direito se integra sempre possvel abstrair das
referncias subjectivas e relacionais.

A dimenso objectiva pode no reduzir-se apenas a essa perspectivao

objectivista das obrigaes do Estado nas relaes jurdicas que estabelece com
os cidados.

A dimenso objectiva pode resultar da prpria consagrao ou

reconhecimento constitucional de determinados valores nas normas de direitos

fundamentais, independentemente de qualquer referncia sua subjectivizao

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e independentemente de o indivduo dispor a de qualquer competncia de

invocao prpria.

Deparamos com a existncia de contedos objectivos nas normas

constitucionais de direitos fundamentais, no sentido de uma dimenso que

autnoma, ou no coincide ou pelo menos susceptvel de uma considerao
independente da dimenso subjectiva que de alguma forma lhe corresponda ou
com ela esteja relacionada.

Qualquer norma de direito fundamental impe necessariamente um

dever jurdico a um sujeito de direito. Nem sempre da mesma norma de direito

fundamental resulta o correspondente direito subjectivo. O direito subjectivo s
surge quando ao particular reconhecida uma pretenso qualificada ao
cumprimento daquele dever normativamente exigido ao Estado, quando atravs
da actio, se coloca a ordem jurdica ao dispor do titular do interesse, dando-lhe a
faculdade de participar extraordinariamente na formao da vontade estatal
mediante o acto administrativo ou a sentena judicial.

A funo de defesa que decorre da existncia de direitos do indivduo

contra o Estado - associada ao lado subjectivo - tem simultaneamente um

contedo objectivo, j que a partir dela se constitui uma esfera de autonomia da
sociedade relativamente ao Estado. As normas de direitos fundamentais , mesmo
enquanto atribuem direitos subjectivos em sentido lato, constituem em
simultneo normas negativas de competncia do Estado, porque probem
objectivamente uma interveno do Estado nas zonas por eles protegidas.

H ainda a funo garantstica ou de defesa que se manifesta quando uma

medida estatal, sem afectar qualquer direito de um particular ou sem afectar o

contedo essencial de um instituto, afecta a relevncia de um valor objectivo de
direito fundamental.

A relevncia jurdica dos contedos jurdico-objectivos dos direitos

fundamentais manifesta-se tambm, para alm da funo clssica de defesa que

vem implicada na assinalada dimenso negativa daqueles contedos, num leque
de funes que se reflectem numa funo integradora, numa funo apelativa e
num impulso legitimador de uma actuao positiva dos poderes pblicos,
orientada pelos contedos objectivos dos direitos fundamentais, ou seja, funes

15

que conferem aos direitos fundamentais um carcter constitutivo dos poderes do

Estado.

Em todo o caso, da dimenso objectiva dos direitos fundamentais

resultar sempre, no apenas uma orientao substancial sobre o sentido a que

deve obedecer a satisfao dos deveres estatais, como a garantia de um padro
mnimo de realizao que, no sendo atingido, significar a violao de uma
proibio constitucional de dfice de actuao que vincula juridicamente os
poderes do Estado, inclusivamente em termos de poder configurar a existncia
definitiva de pretenses ou direitos subjectivos respectiva actuao sempre
que esteja em causa a garantia dos pressupostos mnimos necessrios ao
exerccio da liberdade.

O efeito de irradiao dos direitos fundamentais

As normas de direitos fundamentais tm uma fora conformadora que dirige ao

poder poltico, Administrao, ao legislador e ao poder judicial impulsos e
directivas de actuao. A teoria do efeito de irradiao dos direitos fundamentais
produz resultados mais consistentes relativamente s consequncias
intersubjectivamente partilhadas.

A proibio de qualquer disposio de qualquer ramo do Direito

contrariar, sob pena de inconstitucionalidade, aquele sistema de valores. Toda a

norma jurdica deveria ser interpretada em conformidade aos direitos
fundamentais, o que implicava a necessidade de uma interpretao restritiva das
prprias leis gerais que legitimamente os restrinjam ou regulamentem. A
produo de efeitos irradiantes dos direitos fundamentais verificar-se-ia no
apenas nos domnios da aplicao e interpretao do Direito existente mas
tambm no domnio do preenchimento de lacunas e na criao de Direito novo.

Os direitos fundamentais relevam aqui, no apenas enquanto mximas de

interpretao de todo o direito processual em conformidade CRP mas tambm

constituindo eles prprios garantias constitucionais, com uma dimenso
procedimental intrnseca que pode assumir relevo especial em alguns deles.

Mas os direitos fundamentais funcionam tambm como normas de

organizao, enquanto fundamento orientador da criao estatal de organizaes

16

e instituies funcionalmente adequadas defesa e fomento da liberdade

individual.

O dever estatal de proteco

Para alm das funes genricas de apelo e legitimao de uma actuao positiva
do Estado, a relevncia jurdica da dimenso objectiva positiva dos direitos
fundamentais manifesta-se ainda na deduo de deveres concretos de actuao
estatal, designadamente por fora do encargo constitucional de proteco dos
direitos fundamentais contra ameaas ou ataques provindos de terceiros.

Da insero comunitria dos direitos fundamentais decorre a obrigao

de o Estado velar pela integridade dos bens jurdicos protegidos pelos direitos
fundamentais e pela no perturbao do exerccio das actividades por eles
tipicamente protegidas.

H duas formas de integrar juridicamente esta obrigao: como dever ou

obrigao correspectivos de um eventual direito subjectivo, em sentido lato, dos

particulares proteco ou segurana ou, e nesta dimenso que o integramos,
como consequncia jurdica dos contedos objectivos positivos dos direitos
fundamentais ou da sua natureza de decises objectivas de valor.

Considera-se que o Estado est obrigado a uma actuao normativa,

judicial ou fctica tendente a garantir os bens e as actividades protegidas de

direitos fundamentais tambm contra agresses no estatais, ou seja contra
intervenes e terceiros ou contra contingncias naturais ou riscos sociais.

Esta obrigao geral de proteco uma consequncia primria da

atribuio ao Estado do monoplio da utilizao da fora que garante a

existncia da sociedade enquanto ordem de paz, onde a autodefesa dos
particulares vedada.

Discutvel j fazer decorrer deste dever geral de proteco, para os

particulares beneficirios, alguma pretenso ou direito subjectivo

correspondente aco estatal. A resposta ao problema da existncia ou no de
um direito subjectivo fundamental proteco, no tem tanto a ver com a
possibilidade de controlo judicial das decises dos poderes pblicos neste
domnio mas com o grau de determinabilidade constitucional das obrigaes
estatais e consequentemente com a densidade do seu controlo judicial.

17

Verifica-se aqui uma relao tripolar cidado-Estado-terceiro, pelo que

estaremos perante um problema pluridimensional em que o Estado se v forado

a considerar diferentes interesses e eventualmente arbitrar um conflito de
liberdades. Por outro lado, num direito a proteco contra agresses vindas de
terceiros, sobre o Estado impende um dever de actuao susceptvel de
concretizao numa multiplicidade de intervenes, dependendo de uma
avaliao de ponderao e concordncia prtica e concreta entre valores e de
juzos de prognose relativamente s medidas a tomar.

Assim, pode dizer-se que a nica pretenso subjectiva geral de prima facie

necessariamente existente a de que a margem de conformao ou de

discricionariedade de que o Estado dispe neste domnio seja correctamente
exercida, no sentido de que as medidas tomadas pelos poderes pblicos
responsveis pelo dever de proteco no sejam completamente inidneas ou
insuficientes. assim mais adequado fundamentar o dever de proteco
essencialmente na dimenso jurdico-objectiva dos direitos fundamentais.

Dimenso subjectiva dos direitos fundamentais
As consequncias jurdicas prticas revelam-se mais problemticas quando se
trata de apurar a medida em que as posies individuais de vantagens que
integram so ou no configurveis como direitos subjectivos, enquanto
pretenses individuais juridicamente reforadas com a correspondente
judiciabilidade, dado que em funo dessa qualificao que a dimenso
subjectiva dos direitos fundamentais parece poder adquirir relevncia jurdica
prtica decisiva e autnoma.

H quem defenda que se deve partir de uma presuno do carcter de

direito subjectivo das posies protegidas pelas normas de direitos

fundamentais - Alexy. Porm, esta presuno a favor da existncia de um direito
subjectivo justificada no reforo de proteco dos interesses individuais face ao
Estado, no pode merecer uma adeso sem reservas.

Ela s adquire verdadeiramente relevncia jurdica prtica quando

perspectivada em termos de significar igualmente a judiciabilidade do direito em

questo. Por outro lado, as relaes jurdicas em que esto em causa direitos
fundamentais so cada vez mais concebidas como relaes multipolares em que,

18

do lado dos cidados pode haver diferentes interesses individuais de contedo

divergente e logo, pretenses subjectivas a actos ou omisses do Estado de
sentido contrrio. Nessas circunstncias, a presuno em favor da
subjectivizao, em vez do reforo da proteco individual face ao Estado,
significa antes o reforo da proteco jurdica dos interesses individuais contra
outros interesses individuais.

Ainda que a dimenso subjectiva dos direitos fundamentais no nasa

nem se esgote nesse momento, a sua relevncia jurdico-prtica autnoma e

decisiva s obtm plena e completa satisfao quando e na medida em que
atribuda ao beneficiado, e em funo da tutela dos seus interesses, a
competncia para invocar judicialmente a observncia por parte do Estado, do
dever que lhe foi objectivamente imposto pela norma de direito fundamental. E
se o dever estatal pode ser perspectivado como integrando uma dimenso
objectiva dos direitos fundamentais, j o impulso, o fundamento, a orientao e
os critrios da actuao correspondentes tm a sua fonte na dimenso subjectiva
dos direitos fundamentais.

Direito fundamental, judiciabilidade e direito subjectivo pblico

Sendo certo que uma norma de direito fundamental impe sempre um dever
jurdico do Estado, nem sempre a esse dever jurdico corresponde um direito de
um particular.

101 ss - restries

Tipos de direitos fundamentais - 125 ss

Uma norma de direito fundamental impe sempre ao Estado um dever jurdico
relativo proteco de um bem, de onde resulta, uma garantia efectiva ou
potencial de acesso ao bem protegido pela norma.

Podem respeitar a liberdades em sentido restrito, jurdicas ou fcticas,

podem respeitar a atributos, valores ou situaes do titular do direito, podem

consistir em posies jurdicas garantidas na esfera do titular ou capacidades
jurdicas.

19

Desta diversidade resulta a possibilidade de mltiplas tipologias de

direitos fundamentais materialmente orientadas, baseadas no contedo, nos fins

prosseguidos ou na posio do titular.

Assim, sero mais adequadas as tipologias funcionais inspiradas na teoria

dos status de Jellinek, de onde decorrem classificaes como as de direitos

negativos, positivos e activos, direitos de defesa, a prestaes, a participao,
direitos de primeira, segunda e terceira gerao.

Todas elas pretendem dar conta da especificidade da relao jurdica que

se estabelece entre o indivduo e o Estado consoante a diferente natureza e

funo do direito fundamental em causa e do status individual em que se integra.
Todavia, no permitem apreender toda a complexidade da situao jurdica em
que se encontra o titular do direito face ao Estado nem a especificidade da
natureza de cada uma das posies jurdicas.

Alexy prope uma classificao tripartida entre direitos a alguma coisa,

liberdades e competncias - orientada por critrios estruturais analticos no

quadro de uma prvia distino entre direito fundamental como um todo e cada
uma das pretenses especiais.

necessrio integrar as distines analtico-estruturais num

enquadramento tipolgico que, atendendo justificao funcional do direito

fundamental como um todo, fornea indicaes elementares sobre a natureza
dos interesses em disputa. necessrio tambm distinguir entre o direito
principal e os direitos instrumentais, ou seja os direitos que se destinam a
proteger, concretizar, tornar possvel ou garantir um exerccio.

Significa isto que quando procuramos apurar uma classificao

constitucionalmente adequada no podemos ignorar a distino destes vrios

planos, tendo em conta que, as CRPs limitam-se a consagrar apenas o direito
principal numa formulao abrangente. Fazem-no numa sistematizao numa
perspectiva do direito como um todo.

Neste sentido, consideramos como critrios de distino, no apenas a

estrutura da relao jurdica que se estabelece entre cidado e Estado

relativamente a cada uma das pretenses e deveres que nascem como tambm a
natureza da relao entre o titular do direito e o bem protegido pela norma, e

20

sobretudo a natureza dos deveres e margem de aco que a norma constitucional

impe aos rgos estatais. - adopta um misto das duas posies.

Direitos de liberdade e direitos sociais
Nos direitos de liberdade a norma constitucional de direitos fundamentais cria
ela prpria uma rea juridicamente delimitada ou delimitvel de livre acesso ou
fruio de um bem ou interesse, impondo aos poderes constitudos a obrigao
de acatarem e garantirem a inviolabilidade. Por sua vez, nos direitos sociais a
norma de direito fundamental impe ao Estado um dever de prestar cuja
realizao, por estar dependente de pressupostos materiais, no se encontra na
inteira disponibilidade da deciso do Estado, e por isso a norma no pode
garantir na esfera do titular uma quantidade juridicamente determinvel de
acesso ao bem protegido.

No entanto, o direito constitucional fundamental de liberdade pode

carecer de densificao, regulamentao ou concretizao por parte do

legislador, atravs do reenvio expresso ou implcito da norma para complexos
legais e institucionais ordinrios por exemplo. Pode acontecer que direitos
fundamentais de liberdade estejam sujeitos a uma reserva do politicamente
oportuno ou do politicamente adequado, no sentido de que a deciso sobre o
quando, como e quanto da sua satisfao incubam a uma deciso essencialmente
poltica dos rgos do Estado.

Neste sentido, a determinabilidade de contedo que permite configurar a

existncia de direitos de liberdade no to densa quanto a determinabilidade

exigida para sustentar a existncia de verdadeiros direitos subjectivos pblicos
fundamentais, j que para alm da possibilidade de apuramento do contedo,
pressupe a possibilidade de o juiz poder apreciar e controlar a observncia dos
deveres que lhe so impostos.

Em qualquer caso, nos direitos de liberdade, ao contrrio dos direitos

sociais, os deveres que incumbem ao Estado so independentes de quaisquer

disponibilidade material. Neste sentido, a satisfao desses deveres
imediatamente exigvel.

Sendo o status de liberdade juridicamente determinado pela delimitao

de uma esfera de actuao real de livre acesso a bens jurdicos , as pretenses e

21

direitos que o integram tm tambm uma natureza diferenciada. So

essencialmente direitos a aces negativas por parte do Estado - no violao de
um espao pr-delimitado de liberdade e autonomia - ou direitos positivos.

O dever jurdico dos direitos de liberdade que impende sobre o Estado

traduz-se num conjunto de deveres de omisso, mas tambm de aco.

Ao contrrio do que acontece nos direitos de liberdade, o contedo dos

direitos sociais no constitucionalmente determinado/determinvel; a norma

constitucional de direito fundamental no cria, ela prpria, em termos definitivos
um mbito delimitado de acesso reconhecido.

O condicionamento material dos direitos sociais, faz deles direitos sob

reserva do possvel, pelo que o dever que impende sobre o Estado no o de

garantia da inviolabilidade e possibilidades de concretizao mas antes o de,
tanto quanto possvel, promover as condies ptimas de efectivao da
prestao e preservar os nveis de realizao j atingidos.

Em ambos a norma constitucional de direito fundamental que cria e

delimita a relao de acesso do titular do direito ao bem jurdico protegido. A

diferena reside apenas no facto de num caso o bem protegido em sentido
estrito uma liberdade, enquanto nos direitos de participao o bem protegido
uma competncia.

No se distingue direitos de liberdade entre direitos a alguma coisa,

liberdades e competncias. Considera-se que os chamados direitos a alguma

coisa no so mais que direitos destinados a garantir ou direitos de liberdade ou
direitos sociais.

A CRP e a distino marcante entre direitos, liberdades e garantias e direitos
econmicos, sociais e culturais
H uma clara preocupao na CRP com a sistematizao e classificaes dos
direitos fundamentais. Interesse a distino entre DLG e direitos sociais,
econmicos e culturais.

A partir do momento em que a CRP consagra dentro dos direitos

fundamentais, um regime especial de proteco privilegiada aos DLG e alarga

esse regime aos direitos anlogos, ela exige a delimitao conceitual em ordem a

22

definir os critrios de seleco dos direitos que renam as caractersticas que

justifiquem a aplicao do regime.

A doutrina e a jurisprudncia tm procurado critrios da distino bsica

atravs de inmeros factores: elementos da vinculao dos DLG ao sentido de

uma genrica personalidade humana, de um radical subjectivo, da
autodeterminao pessoal e limitao do Poder, da determinabilidade
constitucional do seu contedo, da sua densidade subjectiva autnoma.

Entre ns, no buscamos a diferenciao essencialista mas sustentamo-

nos em dois critrios: critrio da determinabilidade e critrio da natureza dos

condicionamentos que afectam a realizao dos direitos fundamentais por parte
dos poderes pblicos.

Em funo da determinabilidade do contedo do direito fundamental e do

grau de subjectivizao, sero qualitativamente diferentes a densidade e o

alcance do controlo da legitimidade da restrio numa situao em que o poder
judicial esteja funcionalmente habilitado a sindicar a actuao restritiva
efectuada pelo poder pblico ou numa situao em que a concretizao de um
direito esteja sob reserva do financeiramente possvel ou do politicamente
adequado ou oportuno.

Assim, os direitos de liberdade constituem na esfera jurdica do titular um

espao de autodeterminao atravs da garantia constitucional de um contedo

juridicamente determinvel de acesso ou fruio de um bem de direito
fundamental. Com base nessa determinabilidade do contedo do direito
fundamental, a norma constitucional que garante o direito de liberdade, assume
uma natureza perceptiva. Enquanto tal, essa norma directamente aplicvel,
inclusiva por parte do poder judicial, ainda que com variaes. Diferentemente,
os direitos sociais no constituem na esfera jurdica do titular um espao de
autodeterminao no acesso ou fruio de um bem jurdico, mas antes uma
pretenso sob reserva do possvel, a uma prestao estatal, de contedo
indeterminado e no directamente aplicvel, sendo o correspondente dever que
imposto ao Estado de realizao eventualmente diferida no tempo.

Esses critrios so os nicos que correspondem ao regime atribudo pela

nossa CRP aos DLG, designadamente regra de aplicabilidade directa consagrada

no 18/1.

23

Assim, uma diferenciao material entre direitos de liberdade e direitos

sociais imprescindvel para apurar quais so os direitos anlogos aos DLG fora
do catlogo e tambm para distinguir os direitos instrumentais consoante
tenham natureza de liberdade ou de direitos sociais.

5. Classificaes e tipos de direitos fundamentais. A sistematizao da
consagrao dos direitos fundamentais na Constituio Portuguesa.

Toda a vivncia dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais foram
marcadas por duas opes do legislador constituinte que se viriam a revelar da
maior complexidade e dificuldade de construo dogmtica.

Essas opes foram uma integrao extensivamente discriminada de

direitos fundamentais no texto da CRP baseada numa distino clara entre

direitos de liberdade e direitos sociais; e a de se ter conferido quele primeiro
tipo de direitos (de liberdade) um regime jurdico-constitucional de proteco
privilegiada, o chamado regime especfico dos direitos, liberdades e garantias de
que falam os Autores.

A opes do legislador constituinte revelavam uma indiscutvel e

consensual assuno dos direitos sociais como direitos fundamentais de valor

constitucional, mas de outro, uma clara inteno de privilegiar relativamente os
direitos de liberdade no conjunto dos direitos fundamentais.

Uns e outros tendiam a colocar a tnica mais nos direitos de liberdade ou

mais nos direitos sociais. Desde logo se comprovava que afinal, no ttulo III havia
direitos que eram verdadeiramente direito de liberdade, mas que tambm no
ttulo II estavam implicitamente direitos que apresentavam parcialmente a
natureza e estrutura tpicas de direitos sociais. Que regime aplicar a uns e a
outros? Privilegia-se a insero sistemtica formal ou a natureza do direito em
causa?

O legislador estabeleceu que o dito regime de proteco privilegiada

prprio dos direitos, liberdades e garantias passaria a aplicar-se, no apenas aos

enunciados no ttulo II mas tambm aos direitos fundamentais de natureza
anloga. Ou seja, um direito beneficiaria ou no do referido regime de proteco
privilegiada consoante fosse ou no um direito de liberdade ou anlogo a um

24

direito de liberdade e independentemente da localizao da sua consagrao

constitucional.

s dificuldades de insero sistemtica o prprio legislador da reviso

procurou responder com sensatez ao procurar combinar preocupaes formais e

materiais. Assim o esforo, orientou-se num e noutro sentido. A preocupao
formal, de sistematizao traduziu-se na transferncia de lugar de alguns
direitos de liberdade dos trabalhadores do ttulo III para o II. Porm, a opo de
distino material entre direitos, liberdades e garantias viria a revelar-se
complexa. Faltava saber qual era verdadeiramente o critrio de identificao dos
direitos elegveis, faltava saber o que significava ser um direito, liberdade ou
garanta ou consequentemente um direito anlogo a direito, liberdade ou garantia
e ainda ficava em aberto a questo de saber quais eram os direitos que no
beneficiariam de tal regime de proteco privilegiada por no serem direitos de
liberdade ou anlogos a direitos de liberdade, ou seja, quais seriam, afinal, por
excluso de partes, os direitos sociais.

Mesmo que fssemos capazes de identificar os direitos de liberdade e de

os distinguir dos direitos sociais, faltaria saber que regime deveria ser aplicado
aos direitos sociais.

6. Concepo tradicional portuguesa da distino entre direitos de
liberdade e direitos sociais e a sua crtica.

A separao estrita entre direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos,
sociais e culturais na CRP, trata-se de uma distino tradicional.

De acordo com essa sistematizao, encontramos integrados

tendencialmente nos direitos, liberdades e garantias os direitos fundamentais

que garantem genericamente o acesso individual a bens de liberdade individual,
autonomia pessoal, participao poltica, e nos direitos econmicos, sociais e
culturais, os direitos fundamentais que garantem o acesso individual a bens
econmicos, sociais e culturais relacionados com o bem-estar e as condies
materiais de vida.

A sistematizao adoptada pela CRP s se converte em problema quando

dela se pretende retirar a existncia de um regime de proteco privilegiada

25

aplicado exclusivamente aos direitos de liberdade que estiverem consagrados no

ttulo II e aos que tiverem natureza anloga a eles.

O intrprete v-se perante a necessidade de encontrar o critrio

substancial ou estrutural que permita identificar a situao de analogia, em

ordem a permitir e fundamentar a aplicabilidade daquele regime a outros
direitos fundamentais no constantes do ttulo II e que justifique uma proteco
jurdica diferenciada entre uns e outros direitos fundamentais.

Em que se funda tal concluso, qual o critrio, material ou estrutural, que

permite distinguir estes direitos dos restantes direitos constantes da parte dos
direitos sociais?

As tentativas substancialistas ou essencialistas, que procuram localizar a

diferena identificatria numa qualidade ou caracterstica material do direito em

questo, so mal sucedidas.

Eventuais distines baseadas em pretensa superioridade hierrquica dos

direitos de liberdade chocam com duas dificuldades: em Estado social e

democrtico de Direito, todos os direitos fundamentais apresentam uma comum
referncia a esses princpios ou valores, designadamente dignidade da pessoa
humana; por outro lado, mesmo que a distino material assentasse na inegvel
diferente natureza material dos bens jusfundamentalmente protegidos, faltaria
fundamentar a justificao de atribuio de um regime de maior proteco
constitucional aos primeiros.

Parecem ento mais produtivas as tentativas de distino formal,

orientadas pela diferena estrutural dos dois grandes tipos de direitos. A

atribuio de um regime de proteco privilegiada e distinto no se fundaria em
razes de importncia, de fundamentalidade ou relevncia material mas antes
em razes estruturais, de natureza formal que impediriam um tratamento
comum dos dois tipos de direitos.

Caractersticas formais como as atinentes natureza negativa ou positiva

do direito em questo, maior ou menor determinabilidade do seu contedo ou

natureza dos deveres estatais envolvidos na respectiva realizao podem
fundamentais mais adequadamente uma possvel distino entre direitos de
liberdade e direitos sociais.

26

Haveria alguns direitos cuja estrutura e natureza estariam mais

adaptadas aplicabilidade do referido regime que outros.

Os critrios deste tipo s sero admissveis se tiverem em conta aquela

distino essencial que sempre vimos assinalando: a distino entre direito

fundamental como um todo e cada um dos direitos, pretenses, garantias ou
faculdades particulares que o integram.

De nada adianta fundar uma pretensa diferena entre os dois tipos de

direitos na maior determinabilidade de contedo dos direitos de liberdade

quando considerados e comparados com os direitos sociais no plano da sua
positivao constitucional, quando sabemos que aps conformao legal, uma tal
diferena desaparece. Um direito social, at pela natureza das prestaes estatais
em causa, adquire muito maior determinabilidade que aquela que os direitos de
liberdade recolhem.

Temos vindo a considerar que a diferena acolhida pela Constituio

portuguesa entre direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e

culturais, para efeitos de diferenciao de regimes jurdicos de proteco
constitucional aplicveis, assenta na combinao ou associao integrada de dois
critrios: a diferente determinabilidade de contedo constitucional dos direitos
em causa e a diferente natureza dos deveres estatais directamente envolvidos,
com a consequente diferena de natureza das reservas que os afectam.

Dessa determinabilidade constitucional tpica dos direitos de liberdade

decorre, para os poderes constitudos, a obrigao de acatarem e garantirem a

inviolabilidade e possibilidade jurdicas de realizao e concretizao da
capacidade de autodeterminao individual assim reconhecida e, para os
particulares, a possibilidade de reagirem jurisdicionalmente contra eventuais
restries ou violaes dessa margem de autodeterminao directamente
conferida pela norma constitucional.

Por sua vez, quanto aos direitos sociais, eles so afectados na sua

dimenso principal e em abstracto por uma reserva do financeiramente possvel

que, por sua vez, refora e potencia uma reserva do politicamente adequado ou
oportuno na correspondente realizao positiva.

Assim, a norma constitucional de garantia de um direito social traduz-se

essencialmente na imposio ao Estado de um dever de prestar, cuja realizao,

27

todavia, por estar essencialmente dependente de pressupostos materiais,

designadamente financeiros, no se encontra na inteira disponibilidade da
deciso do Estado.

Nos direitos de liberdade, os deveres que incumbem ao Estado so em

geral, independentes de quaisquer disponibilidades financeiras ou materiais,

pelo que, dependendo exclusivamente da vontade de os poderes constitudos
observarem os preceitos constitucionais, a satisfao desses deveres
imediatamente exigvel por fora da consagrao constitucional do direito.

Diferentemente o contedo dos direitos sociais no em geral

constitucionalmente determinado ou determinvel.

O referido condicionamento material dos direitos sociais faz deles direitos

sob reserva do possvel, pelo que o dever jusfundamental que impende sobre o
Estado no , como nos direitos de liberdade, o de garantia da inviolabilidade e
possibilidades jurdicas de concretizao de um espao de autodeterminao
individual, mas antes o de, tanto quanto possvel, promover as condies
ptimas de efectivao da prestao estadual em questo e preservar os nveis
de realizao j atingidos.

A forma adequada de construo terica da diferena estabelecida entre

direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos sociais e culturais, s

bem entendida se tiverem em conta trs notas:
1. Esta construo tem de ser aplicada em funo do direito, faculdade ou
garantia particular em causa na situao jurdica concreta. A presena das
caractersticas referidas de determinabilidade de contedo e de natureza
deve ter como referncia o direito invocado no caso concreto;
2. A questo da determinabilidade do contedo do direito deve ser apurada
em funo da aplicao conjugada da norma constitucional de garantia e
da norma ordinria que a conforma, uma vez que da integrao desses
dois planos e disposies normativos que resulta a norma de direito
fundamental aplicvel ao caso.
3. Decisivo acaba por ser o tipo de dever estatal imposto pela norma de
direito fundamental aplicvel ao caso concreto e a natureza jurdica das
especiais reservas. O que conta a natureza estrutural o direito especial

28

que surge na situao jurdica controversa e no a natureza do direito em

que ele se integra.
O problema que nos tem ocupado, aquela ideia de supremacia, de natureza e de
regime, dos direitos de liberdade tende a reflectir-se na ideia de que, a contrario,
os direitos sociais tm uma natureza e regime materiais de menor relevncia e
proteco.

A ideia de hierarquizao dentro dos direitos fundamentais contrria

ideia de direitos fundamentais em Estado de Direito e pressupe a considerao

do direito na sua globalidade, o que no entanto acontece so conflito, colises e
limitaes no do direito como um todo, mas de modalidades e dimenses
particulares, especficas. Mesmo admitindo que era possvel uma escala de
preferncias constitucionais para cada um destes direitos, ela no serviria de
nada porque na prtica aquilo que colide ou est em causa nunca o direito
como um todo mas modalidades parcelares concretas e especficas do direito. O
que determinante so as circunstncias concretas que envolvem o caso e no
qualquer preferncia abstracta dos direitos considerados como um todo -
mudando as circunstncias, mudam as preferncias.

De facto, sempre possvel traduzir um direito social em direito,

liberdade ou garantia. Qualquer leso a um direito social sempre

inevitavelmente leso ao direito ao desenvolvimento da personalidade e este
indiscutivelmente um direito, liberdade ou garantia.

Se o nico critrio operativo de distino entre direitos fundamentais no

plano constitucional o da determinabilidade de contedo, na maior parte dos

casos, quando a justia administrativa chamada a intervir, esse critrio j no
utilizvel, uma vez que em regra, as diferenas de determinabilidade de
contedo dentro dos direitos fundamentais j desapareceram ou foram
superadas atravs da interveno conformadora e homogeneizadora por parte
do legislador ordinrio. Desde que o contedo do direito fundamental esteja, j
determinado, a distino entre direitos liberdades e garantias e outros direitos
perde o sentido.

29

Regime Constitucional dos direitos sociais e a pretensa distino entre um

regime especfico de proteco dos direitos, liberdades e garantias e um regime
prprio dos direitos sociais. Crtica

O dito regime prprio de proteco constitucional privilegiada dos direitos,
liberdades e garantias na CRP normalmente caracterizado como estando
distribudo por trs planos: um regime material, um regime orgnico e um
regime de reviso constitucional.

O regime da reviso constitucional reside no facto de os DLG serem tidos

em conta como limites materiais de reviso constitucional enquanto que, dos

direitos sociais, s os direitos dos trabalhadores parecem gozar de tal regime.

O regime orgnico, tem que ver com a reserva de competncia legislativa

da AR que parece incluir os direitos, liberdades e garantias no seu todo e s

acolhe os aspectos nucleares de algumas matrias conectadas nos direitos
sociais.

Considerando o plano material ou o regime material, a proteco

privilegiada dos direitos liberdades e garantias no 18, 19, 20/5, 21, 22 e

272/3.

Houve uma ntida inteno de proteger os DLG de forma especial e

reforada relativamente proteco concedida aos direitos sociais.

A questo : os direitos sociais, pelo simples facto de serem direitos

fundamentais e serem assim qualificados pela Constituio, gozam, no mnimo de

uma proteco jurdica qualificada, qual seja, a que resulta por inerncia da
supremacia das normas constitucionais da ordem jurdica. Uma vez obtida essa
consagrao, existe uma vinculao e subordinao jurdica dos poderes
constitudos aos respectivos comandos, sob pena de inconstitucionalidade. No
apenas por se moverem no mbito de direitos fundamentais, mas igualmente por
estarem sujeitas aos princpios constitucionais de Estado de Direito, todas as
entidades pblicas esto juridicamente vinculadas observncia dos chamados
princpios constitucionais estruturantes.

Ora, a inteno constituinte de tratar privilegiadamente os DLG

relativamente aos Direitos sociais uma impossibilidade lgica porque a CRP

no pode dar aos DLG mais proteco material do que a que j lhes devida pela

30

sua natureza constitucional, tal como no pode dar aos direitos sociais menos
que essa mesma proteco constitucional. A proteco material devida, a direitos
de liberdade e a direitos sociais tem que ser, no fundo, exactamente a mesma.

O erro original foi pretender fazer decorrer consequncias jurdicas

precisas de um modelo necessariamente artificial de sistematizao dos direitos

fundamentais. Em Estado de direito qualquer norma constitucional se impe,
sempre, aos poderes constitudos, pelo que uma qualquer opo artificial de
classificao e sistematizao nada pode acrescentar ao que j decorre do
princpio da supremacia formal e material da CRP.

Pode haver, no mundo dos direitos fundamentais diferenas de

vinculatividade e de efectividade, mas elas decorrem exclusivamente das

consequncias imperativas que o princpio da separao de poderes projecta.
Essa diferenciao impe-se em funo da respectiva diferente densidade
normativa, da natureza dos deveres estatais envolvidos e da estrutura da
pretenso subjectiva.

As regras e princpios do 18 aplicam-se indiferentemente aos direitos

sociais, pelo simples facto de a proteco destes direitos estar prevista em

normas constitucionais e de existncia de um Estado constitucional de Direito de
onde decorrem limites jurdicos vinculativos actuao dos poderes pblicos.
Assim, uma lei no pode afectar o contedo essencial de um direito social
exactamente da mesma forma e com o mesmo alcance com que no pode afectar
o contedo essencial de um direito de liberdade.

Em nosso entender, todo o ncleo do regime material pretensamente

especfico dos DLG se aplica, em toda a sua extenso e com o mesmo alcance aos
direitos sociais.

O 18/2 no pode ter o sentido que resulta do seu enunciado literal, no

devendo o seu alcance jurdico ir alm de advertncia simblica.

Da parte das entidades privadas (18/1 segunda parte), tal como

relativamente aos DLG, h uma obrigao geral de respeito para com os direitos
sociais dos outros particulares.

18/1 primeira parte: aqui h uma diferena tendencial sensvel entre

DLG e direitos socais. No entanto, essa diferena no se traduz na

31

uma proteco especial que o legislador constituinte pudesse conferir ou deixar

de conferir, mas algo que diz respeito descrio da prpria natureza e
identidade deste tipo de direitos. S pode haver diferenas de aplicabilidade no
domnio dos direitos fundamentais, da aplicabilidade directa em sentido estrito,
enquanto possibilidade de invocao judicial de um direito, no interesse do seu
titular e directamente a partir da norma constitucional. A aplicabilidade directa
de uma qualquer norma constitucional, que em Estado de Direito com
Constituio normativa sempre juridicamente vinculativa, decorre da natureza
dessa norma, da determinabilidade do seu contedo e da sua particular
densidade normativa e no de qualquer opo que o legislador constituinte
pudesse livremente tomar, na medida em que o legislador no tem margem de
criao. A aplicabilidade directa no um elemento, como qualquer outro, o
regime dos DLG. O legislador pode criar uma diferena entre os DLG e direitos
sociais, pode definir um regime mas sobre a aplicabilidade directa, essa
caracterstica j l est, o legislador no a pode criar, no a pode definir
constitutivamente como elemento do suposto regime especial de proteco dos
DLG.
Atendendo diferente determinabilidade de contedo de uns e outros direitos
no plano constitucional, na medida em que os direitos sociais se traduzem em
exigncia de prestaes fcticas, materiais, com custos financeiros, eles so
direitos sob a reserva do financeiramente possvel, dependentes das
disponibilidades financeiras do Estado, e das consequentes opes polticas de
distribuio oramental de recursos. Assim, no possvel que o legislador os
possa determinar em grau suficiente para permitir a sua aplicabilidade directa.
Por isso, os direitos sociais no so nesta sua dimenso principal, directamente
aplicveis a partir exclusivamente da norma constitucional de guarda.

Porm, encontramos normas de aplicabilidade directa no domnio dos

direitos sociais e normas no directamente aplicveis no mbito dos direitos de

liberdade.

Analisando agora as diferenas no plano da reviso constitucional, este

problema relativizou-se medida em que se interiorizou a ideia de um relevo

simblico dos DLG como limites materiais de reviso constitucional.

32

No plano orgnico, relativamente reserva de competncia AR este de

facto a verdadeira ou nica diferena significativa de regime dos DLG

relativamente aos Direitos sociais. Neste sentido, o Governo pode legislar sobre
direitos sociais mas no sobre DLG.

Se o regime fosse levado a srio, o Governo teria de pedir autorizao

legislativa para praticamente todos os diplomas ou praticamente todos os

diplomas por ele aprovados seriam, pelo menos parcialmente, inconstitucionais,
pois praticamente impossvel encontrar um diploma governamental que
directa ou indirectamente no legisle sobre DLG ou pelos menos no os afecte. O
Tribunal Constitucional tende a decidir como se reservado ao Parlamento
estivesse apenas a regulao das matria que compem o contedo essencial dos
DLG. Do problema do pretenso regime de proteco especial dos DLG conclui-se
que um tal regime diferenciado se limita questo orgnica, a da repartio de
competncias entre a AR e o Governo, e ainda assim com inconsistncia e
inconvenientes.

O nico critrio constitucional operativo para distinguir DLG e direitos

sociais, no um critrio material, atinente relevncia, mas um critrio

essencialmente estrutural, atinente diferente determinabilidade de contedo e
natureza dos deveres estatais da correspondente realizao.

7. As objeces gerais considerao dos direitos sociais como direitos
fundamentais

Principais objeces ao reconhecimento dos direitos sociais como direitos
fundamentais; objeces com base na pretensa de direitos sociais como direitos
positivos; objeces com base na reserva do financeiramente possvel. - 87 ss, 123
ss, 141 ss

As reservas dogmticas que se aduzem quanto ao reconhecimento de uma
natureza jusfundamental aos direitos sociais, que impediria a sua equiparao de
princpio aos direitos de liberdade, fundam-se nas seguintes pretensas:
1. Facto de os direitos sociais valerem sob reserva do
(financeiramente) possvel;

33

2. Facto de os direitos sociais apresentarem uma estrutura de direitos

positivos;
3. Indeterminabilidade do contedo constitucional dos direitos sociais
Estas caractersticas determinariam um conjunto de dificuldades que
impediriam a considerao dos direitos sociais como verdadeiros direitos
fundamentais.

1. Facto de os direitos sociais valerem sob reserva do (financeiramente)
possvel:

Elemento essencial dos direitos sociais o facto de que incluem a

imposio ao Estado da obrigao de uma prestao fctica que ou consiste

numa subveno financeira ou tem custos financeiros directos associados
criao e disponibilizao de instituies, servios ou estruturas que permitem o
referido acesso aos bens econmicos, sociais ou culturais.

A prestao estatal que constitui o objecto de quaisquer direitos sociais

sempre fungvel em prestao financeira.

Numa situao de escassez moderada de recursos, h sempre esse

condicionamento inevitvel: a obrigao jurdica um dever jurdico

facticamente dependente do respectivo custo, pelo que a exigibilidade judicial
desse direito fica intrinsecamente condicionada ao que o Estado pode fornecer
em funo das suas disponibilidades econmicas.

Era essa implcita dimenso econmica e financeira que obrigaria a

considerar diferenciadamente os direitos sociais no conjunto dos direitos

fundamentais.

Assim, a reserva do possvel passa a ser essencialmente entendida

constituindo essa limitao imanente a este tipo de direitos: mesmo quando a

pretenso razovel, o Estado s est obrigado a realiz-la se dispuser dos
necessrios recursos.

Uma vez que nas situaes tpicas de Estado social, em situao de

normalidade, a escassez nunca absoluta, a reserva do possvel implica uma

definio de prioridades, implica escolhas e opes polticas de distribuio de
recursos e consequentemente conflitos entre as opes. A situao de conflito e a
multiplicidade de possveis respostas para a solucionar so inevitveis porque a

34

escassez moderada de recursos significa que h sempre dinheiro ou algum

dinheiro para realizar a prestao controversa, mas, simultaneamente, que h
vrias possibilidades de escolha do destino a que se afectem os recursos
disponveis.

O contra-argumento da existncia de custos anlogos nos direitos de liberdade:
O contra-argumento apresentado reserva do possvel: tal condicionamento
econmico e financeiro, que realmente existe, no exclusivo dos direitos
sociais, mas algo que todos os direitos fundamentais incluindo os tradicionais
tm que viver.

No haveria efectividade dos direitos de liberdade negativos sem as

prestaes estatais positivas destinadas a garanti-los institucionalmente.

Tambm as prestaes destinadas a garanti-los exigem do errio pblico

o dispndio de somas avultadas. Logo, os direitos de liberdade no envolveriam,

menos que os direitos sociais, um problema oramental; a reserva financeira
seria comum aos dois tipos de direitos.

Nenhum sistema constitucional pode proteger os direitos de liberdade

negativos contra intervenes ou ameaas do Estado ou de outros particulares

sem a actuao institucional de proteco garantida por outros funcionrios, por
aparelhos administrativos e policiais e, designadamente atravs de um sistema
judicial.

Contesta-se, desta forma, a razo de ser de uma distino forte entre

direitos de liberdade e direitos sociais no plano da reserva do possvel. Como

dizem Holmes/Sunstein: qualquer direito negativo s efectivamente protegido
se tiver um remdio, se tiver um sistema administrativo, instituies e um
sistema judicial que o garantam, e estes requisitos, designadamente o sistema
judicial, significam encargos financeiros; logo, os direitos negativos tambm
custam, os direitos de liberdade so tambm, tal como os direitos sociais, bens
pblicos pagos pelos contribuintes.

Tm de se relevar a natureza dos deveres estatais no mbito dos direitos

fundamentais. Deveres de respeitar, proteger e promover.

Assim, no que se refere a todos os direitos fundamentais, os deveres de

respeitar o acesso individual aos bens jusfundamentalmente protegidos no

35

envolvem custos financeiros. J, ao contrrio, os deveres de proteger e de

promover esse acesso envolvem custos financeiros requeridos pelas prestaes
fcticas ou pela disponibilizao de servios e instituies que so impostas ao
Estado.

Logo, no h diferenas em termos de afectao pela reserva do

financeiramente possvel, entre os dois tipos de direitos quando se perspectivam

como um todo, na medida em que encontramos deveres estatais com custos nos
direitos de liberdade e deveres estatais sem custos nos direitos sociais.

Por ltimo, tambm os DLG no tm efectividade social se no existirem,

ou o Estado no as disponibilizar, as condies fcticas que permitam o seu

exerccio real por parte da generalidade dos seus titulares. Ento correcto
dizermos que no plano da realidade fctica, os direitos de liberdade esto to
dependentes das disponibilidades financeiras do Estado quanto a realizao
fctica dos direitos sociais.

Enquanto os bens de liberdade e de autonomia jusfundamentalmente

protegidos pelos direitos de liberdade no custam, ento em princpio a reserva

do financeiramente possvel no os afecta intrinsecamente; s os afecta
relativamente aos deveres estatais destinados a promover o acesso individual a
esses bens ou a garantir a sua efectividade prtica atravs da criao de
institutos, procedimentos, servios, apoios ou compensaes. Diferentemente,
como os bens jusfundamentalmente protegidos pelos direitos sociais so bens
escassos, custosos, ento a reserva do financeiramente possvel em geral afecta-
os intrinsecamente; s no os afecta relativamente aos deveres estatais de
respeito e no impedimento do acesso a esses bens por parte dos particulares
que dispem por si mesmos dos correspondentes recursos prprio para garantir
o acesso.

A reserva do possvel como normalidade pretensamente equivalente reserva
de ponderao que afecta os direitos de liberdade:
excepo de alguns direitos fundamentais consagrados a ttulo definitivo, a
generalidade dos direitos fundamentais, incluindo designadamente os direitos de
liberdade, tambm est sujeita a uma reserva geral de compatibilizao com
outros bens, no sentido de que, apesar da sua natureza material jusfundamental

36

e da sua fora constitucional em sentido formal, os direitos fundamentais podem

ceder sempre que, atravs de uma ponderao de bens, direitos e interesses que,
no caso concreto, meream por parte do Estado uma proteco jurdica que
obrigue quela cedncia.

Esse condicionamento da validade e eficcia dos direitos fundamentais

como chamados de reserva geral imanente de ponderao, que compatvel com

a sua natureza constitucional de garantia jurdica, ou seja, que se impem de
forma juridicamente vinculante aos poderes constitudos.

Portanto, quando, alm dessa reserva, os direitos sociais forem

igualmente condicionados pela reserva do possvel, tal facto no ser suficiente

para os considerar privados de uma natureza jusfundamental posto que deles se
possa continuar a retirar uma vinculatividade jurdica prpria dos direitos
fundamentais.

A reserva geral imanente de ponderao que afecta os direitos

fundamentais, incluindo os direitos de liberdade, o pressuposto lgico

constitucional implcito que justifica a admissibilidade constitucional de
ocorrncia de restries aos direitos fundamentais actuadas pelos poderes
constitudos, mesmo quando tais restries no esto expressamente
autorizadas no texto da CRP.

H porm uma diferena sensvel. que enquanto o poder judicial

competencialmente habilitado para proceder no controlo e verificao de

constitucionalidade das restries dos direitos fundamentais autorizadas ao
abrigo da reserva geral imanente que obriga ponderao dos direitos
fundamentais com outros valores igualmente dignos de proteco jurdica, j
muito dificilmente se pode considerar apto a proceder a idnticos controlos
relativamente aos impedimentos realizao dos direitos sociais justificados
com base na reserva do financeiramente possvel.

A afectao de um direito de liberdade, se vier a ser justificada pela

realizao de um valor superior, pode ser considerada legtima, pode no haver

violao do direito, e, esse o ponto aqui em questo, o juiz tem capacidade
funcional para controlar a prevalncia e a justificao, bem como o modo e o
alcance da restrio. No caso dos direitos sociais, a invocao concreta de uma
dificuldade financeira pode justificar tambm a afectao do direito, ou seja, a

37

sua no realizao positiva, mas o juiz muito dificilmente pode controlar essa
justificao luz da separao de poderes do Estado de Direito.

Os direitos de liberdade esto sujeitos a uma reserva geral imanente de

ponderao (que afecta todos os direitos fundamentais, excepto nas situaes em

que o prprio legislador constituinte fez j todas as ponderaes que haveria a
fazer e os consagra como regras, de forma absoluta) mas, para alm dessa
reserva, os direitos sociais esto ainda sujeitos a uma reserva geral imanente do
financeiramente possvel.

A mera sujeio a reservas da validade ou de eficcia no indiferencia os

dois tipos de direitos desde que nelas se reconhea uma clara distino
competencial de controlo dos limites concretos actuados ao abrigo de uma ou
outra reserva. A diferena que quanto reserva geral imanente de ponderao,
podendo na respectiva concretizao participar os vrios ramos do poder estatal,
a ltima palavra do juiz. Quanto reserva geral imanente do financeiramente
possvel, que afecta os direitos sociais, a ltima palavra dos titulares do poder
poltico, designadamente o legislador.

Se a CRP considera que o TC deve garantir os direitos fundamentais

contra o legislador, isso porque se fez uma opo competencial, por razes de
princpio.

O problema poder determinar se houve ou no violao das imposies

constitucionais no domnio dos direitos sociais, quando se sabe que a prpria

CRP consagrou esse direito sob reserva do possvel e conferiu ao legislador o
poder de fazer as correspondentes escolhas polticas e oramentais tendentes
sua realizao.

A garantia dos direitos sociais como pressuposto da garantia dos direitos de
liberdade
A partir do momento em que reconhecemos que a reserva do possvel invade
intrinsecamente o prprio plano jurdico de consagrao constitucional dos
direitos sociais, ento teremos uma diferena marcante entre os dois tipos de
direitos.

A diferena entre os dois tipos de direitos tambm se esbate quando se

consideram as circunstncias fcticas, que contextualizam o exerccio dos

38

direitos de liberdade, enquanto pressupostos indispensveis ao seu exerccio e,

logo, tambm enquanto dimenso que invade o prprio contedo jurdico
normativo principal dos direitos de liberdade.

Se na ausncia de um conjunto mnimo de condies materiais o exerccio

dos direitos de liberdade fica esvaziado, ento a garantia de tais condies

materiais constitui-se em dimenso integrante do contedo jurdico dos direitos
de liberdade, pelo que, estando o Estado obrigado a assegur-las para garantir
este tipo de direitos, a invocao da reserva do financeiramente possvel
enquanto factor de condicionamento exclusivamente aplicvel aos direitos
sociais perde sentido, na medida em que passa a vir associada tambm aos
direitos de liberdade.

Se no direito vida, integramos igualmente uma pretenso ou um direito

a obter um mnimo material para assegurar uma existncia, um mnimo vital,

ento o direito de liberdade invadido por pretenses a prestaes que, tendo
uma clara e imediata dimenso financeira, so tambm pretenses sob "reserva
do possvel", mas agora consideradas no prprio mbito de proteco dos
direitos de liberdade.

A entramos na necessidade de compreender uma outra distino: entre

por um lado direito fundamental como um todo e cada um dos direitos

individuais e por outro direito a ttulo principal e direitos instrumentais.

Estas distines no so meramente conceptuais, elas tm a maior

relevncia prtica porque quando consideramos, numa situao concreta da vida

prtica, um conflito, temos de nos preocupar em identificar qual a pretenso,
direito ou dever que esto em causa no caso concreto e, s ento, determinando
a natureza de direito em causa na situao concreta, enquadrar o regime jurdico
que deve presidir resoluo do caso.

Muitas vezes no podemos verificar se h eventual violao do direito a

um mnimo vital sem considerarmos se o Estado em causa dispe dos

necessrios recursos, enquanto podemos fazer isso, verificar se h violao
relativamente garantia da proibio da pena de morte.

E isto porque um direito, direito a um mnimo vital, est sob reserva do

possvel e o outro embora possa ter custos financeiros, no est.

39

Isto no significa concluir pela ausncia de custos dos direitos de

liberdade ou que a realizao deles seja isenta de implicaes financeiras, mas o

importante determinar a natureza do direito, ou garantia que est
especificamente em causa, na situao concreta e, a, se a respectiva validade e
eficcia no estiverem sob reserva do possvel, ento a sua eventual violao
pode ser judicialmente determinada com total abstraco dos custos directos ou
indirectos envolvidos na realizao do direito como um todo.

Portanto, o que importa perceber a verdadeira natureza do direito ou da

pretenso concreta que vm invocados no caso.

Esta concluso refere-se exclusivamente apreenso da natureza de cada

um dos dois tipos de direitos e no envolve qualquer juzo sobre valor ou maior
ou menor fundamentalidade de qualquer deles. To fundamentais so os direitos
de liberdade quanto os direitos sociais.

Os limites de separao de poderes ao argumento do financeiramente possvel
ltima e legtima objeco: na situao comum dos actuais Estados sociais de
Direito, pode dizer-se que nunca h dinheiro, mas tambm que h sempre
dinheiro.

essa relativizao que caracteriza a situao de escassez moderada.

Nunca h dinheiro porque h sempre mltiplas necessidades prementes com

cuja satisfao o Estado se debate, h sempre outras necessidades bsicas para
onde deslocar os recursos requeridos pela prestao em causa, em
contrapartida, h sempre dinheiro porque sempre possvel desviar para essa
prestao disponibilidades residuais ou inicialmente afectadas a outros fins.

Tratar-se- de saber se, no controlo das aces ou omisses dos poderes

pblicos referentes realizao dos direitos sociais, a ltima palavra deve caber
ao legislador e administrao ou ao juiz.

O problema subjacente ao reconhecimento da reserva do possvel e

relao entre legislador e juiz na realizao dos direitos sociais um problema

de competncia oramental, de diviso e separao de poderes em Estado
democrtico.

A questo de saber a quem cabe o nus de provar refere-se a quem cabe o

nus de demonstrar se a questo financeiramente to relevante, e at que

40

ponto, que exija uma definio poltica de prioridades de distribuio de

recursos que eventualmente redunde na impossibilidade de realizao de
determinado dever ou pretenso de prestao.

Ao juiz nem cabe apurar se h ou no recursos disponveis, nem lhe cabe

proceder definio de prioridades de distribuio de recursos. No entanto, j

entra na sua esfera funcional apreciar se a dificuldade financeira alegada pelo
poder poltico suficientemente relevante para afastar ou fazer ceder a
pretenso individual, e se o procedimento seguido pelo poder poltico para
chegar deciso de prioridades, bem como a fundamentao no merecem
censura jurdico-constitucional.

Nesse sentido, h uma margem de apreciao judicial da questo

financeira.

O verdadeiro problema no a possibilidade de o juiz apreciar as

consideraes financeiras do legislador ou da administrao, mas de ter de o

fazer no respeito da separao de poderes e dos seus limites funcionais.

A verdadeira questo a de saber em que medida pode um juiz substituir

a anterior deciso do poder poltico pela sua prpria deciso.

A verificao de uma violao de um direito de liberdade competncia

do juiz.

Uma vez que compete constitucionalmente ao poder poltico, definir

prioridades e fazer escolhas no domnio de afectao dos recursos disponveis,

ento ao juiz s reconhecida a ltima palavra se ele puder apurar, sem
infraco do princpio da separao de poderes, que apesar da reserva do
possvel que afecta os direitos sociais, o poder poltico ou a administrao
poderiam e deveriam fornecer a prestao social controvertida sob pena de
violao do direito social.

Muitas vezes, a invocao da reserva do possvel como fundamento de

rejeio por parte da Administrao, de uma pretenso individual baseada num

direito social, refere-se impossibilidade de satisfao de todas as potenciais
pretenses de todos quantos se encontram nas mesmas circunstncias do
peticionante.

Se o peticionante coloca a mesma reivindicao social perante o poder

judicial, o juiz no pode ignorar o contexto da rejeio da pretenso individual

41

por parte da Administrao. No pode abstrair das questes de igualdade

associadas: a invocao da reserva do possvel associada ao princpio da
igualdade vincula e condiciona igualmente a deciso judicial.

Ora, este condicionamento da deciso judicial raramente ou nunca se

coloca quando o direito em causa e um direito de liberdade.

No caso do direito social, como a prpria existncia de violao do direito

no pode ser apurada sem considerao dos problemas financeiros associados,

ento, nesse esforo de apuramento de eventual violao, o juiz deve relevar o
facto de que legislador ou administrao, quando tm de avaliar os custos
financeiros.

Logo, num caso, o dos direitos de liberdade, para o juiz que decide o caso

individual absolutamente irrelevante o argumento de igualdade sob que se

pretendia escudar a Administrao, mas j tem de o considerar sempre que a
insuficincia de recursos vem sustentada pela Administrao em razes de
impossibilidade material de generalizao igualitria de determinada prestao
social.

que a diferena entre direitos de liberdade e direitos sociais a que

deriva da diferena entre direitos negativos e direitos positivos.

123 ss
2. Facto de os direitos sociais apresentarem uma estrutura de direitos
positivos
Desenvolve-se uma outra objeco atinente estrutura especfico que os direitos
sociais apresentariam relativamente aos DLG, no sentido de que sendo os
primeiros direitos positivos e os DLG negativos, essa diferena implicaria
diferenas decisivas nas respectivas judiciabilidade e vinculatividade jurdica.

Basicamente, as dificuldades imediatas que uma pretendida

judiciabilidade efectiva dos direitos sociais colocava, assentavam na diferena

estrutural entre os tradicionais direitos negativos, em que aquilo a que o
particular tem direito uma omisso, e os direitos sociais enquanto direitos a
uma prestao fctica, logo uma actuao estatal positiva.

Essa diferena projectar-se-ia em duas consequncias desvalorizadoras

dos direitos sociais:

42

1. Haveria uma limitao objectiva que impediria uma vinculatividade plena

dos direitos positivos quando comparados com os fundamentais clssicos.
que se o Estado pode observar ao mesmo tempo um nmero ilimitado
de direitos negativos, j que no tem que fazer nada, j no haver
nenhum Estado que consiga fazer o mesmo relativamente aos direitos
positivos. Mesmo que o Estado disponha do objecto da prestao em
causa, a capacidade objectiva de prestar sempre finita, limitada pelo
menos num dado tempo, o que implica estabelecer prioridades de
realizao.
2. Quando se trata de determinar a existncia de uma violao a um direito,
so essencialmente distintas as margens de objectividade num caso e no
outro. Se o Estado est juridicamente vinculado a abster-se de intervir,
ento h inevitavelmente violao se o Estado actua restritivamente.
Assim, no caso dos direitos negativos, se o direito reconhecido e se a
violao determinvel, no h dvidas sobre a adequao de uma
interveno judicial de controlo. J no caso dos direitos positivos, quando
se pede ao Estado que actue, s podemos determinar objectivamente uma
violao se o acto devido for indiscutivelmente configurado como preciso,
nico e de realizao exigvel. Se no for assim e na maior parte das
situaes no , ou seja no possvel determinar um nico acto
constitucionalmente devido, ento j dificilmente conseguiremos
demonstrar se a actuao ou no actuao do Estado inconstitucional.
A, s poderemos determinar a existncia de violao se o Estado nada
fizer. Quando o Estado est obrigado a fazer algo, em geral duvidoso
saber quando est ou no essa obrigao a ser incumprida, qual o
alcance do incumprimento e o meio adequado. Enquanto que o contedo
de uma omisso devida inequvoco, j se estiverem em causa prestaes,
s haver dvidas quanto ao respectivo contedo e correspondentes
possibilidades de controlo judicial quando o contedo da prestao
devida e o momento da realizao foram j anteriormente delimitados de
forma precisa e concreta. Mas isso tarefa do legislador e no do juiz.

43

Portanto, h uma diferena estrutural entre direitos negativos e direitos

positivos, que determina ou uma no justiciabilidade ou uma justiciabilidade
relativamente enfraquecida relativamente aos positivos.

De facto, a generalidade dos tradicionais direitos civis e polticos exige

igualmente, tal como os direitos sociais, a realizao de actuaes e prestaes

estatais positivas, sem as quais ou no podem exercer-se ou no podem ser
efectivamente garantidos.

No h portanto uma correspondncia linear e integral entre direito

social e direito positivo, tal como essa correspondncia no est presente na

relao DLG/direito negativo.

certo que h indiferentemente direitos positivos e negativos nos dois

tipos de direitos, mas da no decorre que no haja diferena na justiciabilidade

de uns e outros direitos. Na realidade ftica, nunca est em causa um direito
como um todo. Aquilo que surge sempre um direito, uma faculdade particular.
Ora, em funo da natureza desse direito que a respectiva justicialibilidade
apresenta diferenas, independentemente de se integrar num direito de
liberdade ou num direito social. Assim, tambm um direito de liberdade ter uma
justiciabilidade enfraquecida se aquilo que estiver em causa no caso concreto for
uma dimenso positiva.

Independentemente dos custos financeiros, h sempre nos deveres de

proteco correlativos dos direitos fundamentais, uma reserva do politicamente

adequado ou oportuno, de avaliao a cargo dos decisores polticos e, do
legislador, que o juiz no deve ignorar. Ora, parece ento que, de acordo com os
parmetros gerais da separao de poderes em Estado de Direito, tanto nos
casos de direitos positivos, DLG ou direitos sociais, as instncias competentes
para proceder a este tipo de escolhas devem ser o legislador e o poder poltico
democraticamente legitimados, sob pena de violao do princpio da separao
de poderes. Logo, para efeitos de judiciabilidade, a questo da diferena natural,
relevante saber se o direito invocado positivo ou negativo mas j no
relevante saber se esse direito DLG ou social.

No podemos ignorar ainda outras duas distines: a distino entre

direito a ttulo principal e os direitos acessrios e os diferentes tipos de reservas

que afectam DLG e direitos sociais na sua dimenso principal.

44

Parece indiscutvel que a dimenso principal dos direitos sociais a

dimenso de prestao, aos quais como vimos, existe uma judiciabilidade

enfraquecida.

Por outro lado, relativamente diferena de reservas, no caso dos direitos

sociais, por facto de lidarem com bens jusfundamentais que custam, a sua
prpria funo de defesa no independente dos recursos financeiros, e nesse
sentido a judiciabilidade pode ver-se enfraquecida. Com efeito, quando se trata
de dimenso negativa dos direitos sociais, a no h quaisquer diferenas
relativamente ao que acontece com os direitos negativos de liberdade. As
reservas a que o direito est sujeito, seja de liberdade ou social, so as mesmas, a
densidade do dever de absteno a mesma.

No entanto, na dimenso de defesa dos direitos sociais, no dever estatal

de promover as circunstncias da judiciabilidade alteram-se. Neste caso, j no

podemos dizer como aconteceria para os direitos negativos de liberdade, que o
Estado pode observar um nmero ilimitado de deveres de absteno. Com o
dever estatal de absteno, o acesso pressupe a continuidade das prestaes e
estas tm um custo, assim o Estado pode ver-se impedido objectivamente por
dificuldades financeiras de continuar a prestar tudo aquilo que prestava antes,
podendo invocar a reserva do financeiramente possvel, com o que se alteram as
condies de justiciabilidade e as respectivas margens de legislador e juiz na
deciso do caso.

O que determinante o tipo de reservas que afecta a realizao do

direito fundamental, pois sendo certo que enquanto direito fundamental ele se
impe observncia dos poderes constitudos, o tipo e densidade do controlo
varivel em funo das reservas que afectam a sua validade ou a sua eficcia, e
estas podem ser uma reserva geral imanente de ponderao, uma reserva do
politicamente adequado ou oportuno e uma reserva do financeiramente possvel,
que condicionam a vinculatividade jurdica dos deveres estatais correlativos dos
direitos fundamentais e respectiva densidade de controlo judicial.

Aquilo que acaba por ser determinante no a classificao do direito

(liberdade ou social), no tambm a natureza estrutural do direito em causa

como positivo ou negativo (embora de grande importncia), mas a natureza do
dever estatal correlativo do direito em questo.

45

Tratando-se de um dever estatal de respeito do direito fundamental, as

possibilidades de controlo judicial so plenas: o direito estar em princpio

sujeito a uma reserva geral de ponderao, o juiz plenamente competente para
fazer o respectivo controlo.

Tratando-se de direito que exija um dever de proteco ou promoo (na

dimenso negativa ou positiva), as margens de controlo judicial reduzem-se

medida das possibilidades de activao de uma reserva do politicamente
adequado ou oportuno que d aos poderes pblicos uma margem de escolha
entre as vrias legtimas alternativas possveis de proteco.

141 ss
3. Indeterminabilidade do contedo constitucional dos direitos sociais
Surge frequentemente a objeco segundo a qual o contedo dos direitos sociais
enquanto direitos constitucionais seria caracterizado por uma
indeterminabilidade que tomada conjuntamente com as outras objeces,
determinaria a impossibilidade de lhes reconhecer uma vinculatividade jurdica
plena.

Basicamente, a objeco pretende significar que no possvel delimitar a

partir das normas constitucionais de direitos sociais um contedo

suficientemente preciso que permita concluir qual a prestao ou dever a que o
Estado est juridicamente obrigado, e nesse sentido, que permita a concretizao
do respectivo contedo normativo. Desta impossibilidade resultaria a
inviabilidade de considerao dos direitos sociais como direitos fundamentais.

A verdade que como o direito social no suficientemente determinado

no plano constitucional, a sua realizao jurdica na forma de direito exigvel

pressupe que a determinao das prestaes juridicamente devidas venha a ser
feita num plano infraconstitucional, pelo legislador ordinrio. Isto significaria
que a respectiva vinculatividade jurdica uma criao infraconstitucional da
responsabilidade do legislador ordinrio.

Porm, essa nunca poderia nem deveria ser uma opo generalizvel num

domnio to dependente de mutabilidade das circunstncias fcticas como o

dos direitos sociais. A falta de determinabilidade no uma lacuna ou uma opo
inadvertida do legislador constituinte. Est estrita e directamente relacionada

46

com a natureza deste tipo de direitos e com a sua dependncia de factores

mutveis que o Estado no controla nem pode deixar de controlar.

A dependncia das disponibilidades financeiras e, consequentemente do

desenvolvimento da situao econmica que um dado Estado experimenta,

aponta tendencialmente para a abertura e flexibilizao dos contedos dos
direitos sociais no plano constitucional.

Merece outra objeco relativa indeterminabilidade, na medida em que

se certo que os direitos sociais tm um contedo constitucional indeterminado,

sofre da mesma debilidade a generalidade dos direitos fundamentais, incluindo
os tradicionais direitos de liberdade. Assim, tal como o legislador e o juiz devem
concretizar normativamente o contedo preciso dos direitos de liberdade que
apenas de forma genrica esto positivados, nada distinto seria exigido ao
legislador e ao juiz no domnio dos direitos sociais. Aquilo que est em causa o
prprio contedo do direito.

Nos direitos sociais, a norma impe ao Estado um dever de prestao cuja

realizao por se encontrar dependente de pressupostos materiais, no se

encontra na inteira disponibilidade do Estado, e por esse facto, ou seja, pelo
essencial condicionamento material da prestao, a norma constitucional no
pode desde logo garantir, na esfera jurdica do particular, uma quantidade
juridicamente determinvel de acesso ao bem protegido.

Pode acontecer que faculdades ou pretenses particulares de direitos

fundamentais de liberdade, estejam sujeitos a uma reserva do politicamente

oportuno ou do politicamente adequado, no sentido de as decises de quando,
como e quanto incumbam a uma deciso essencialmente poltica dos rgos do
Estado, e pode acontecer que esses deveres exijam prestaes, apoios, criao de
servios. Nessas circunstncias, coloca-se tambm a questo da relativa
indeterminabilidade dos deveres constitucionalmente impostos ao Estado, e
consequentemente, atenua-se a densidade do respectivo controlo judicial.

Em qualquer dos casos, nos DLG, ao contrrio dos direitos sociais, os

deveres que incumbem ao Estado so de satisfao imediatamente exigvel, por

fora da consagrao constitucional do direito. J quanto aos direitos sociais, o
seu contedo, no geral, no constitucionalmente determinado/determinvel, e
nesse sentido, os direitos sociais, no so directamente aplicveis por invocao

47

do seu titular a partir da norma constitucional, na medida em que carecem de

concretizao ordinria.

Assim por fora da sua natureza, existe qualitativamente uma diferena

entre direitos sociais e direitos de liberdade no mbito da determinabilidade. No

fundo, a diferena de determinabilidade entre os dois tipos de direitos est
associada s diferentes reservas: reserva geral imanente de ponderao e
reserva do politicamente adequado ou oportuno e, no caso de dever estatal de
promoo, reserva do financeiramente possvel. Mas esta a diferena que
permite afirmar a inferioridade dos direitos sociais? No. verdade que os
direitos sociais so indeterminados, mas essa indeterminabilidade advm do
facto de os direitos sociais serem direitos sob a reserva do possvel, o que carece
de realizao do direito social por parte do legislador, mas isso significa tambm
que a indeterminao do contedo supervel atravs da actuao do legislador
ordinrio. A partir do momento em que o legislador ordinrio fixa o contedo do
direito exigvel, o direito social adquire na ordem jurdica um grau pleno de
densidade, at bastante superior ao que apresenta a generalidade dos direitos de
liberdade. que os DLG por estarem sujeitos reserva imanente de ponderao
com os bens que apresentem, esto sujeitos permanentemente susceptveis de
ceder em funo da necessidade de realizao doutros bens.

Assim para ns, os direitos sociais so direitos fundamentais, de contedo

em grande medida indeterminado no plano constitucional, mas determinvel

atravs de actuao do legislador ordinrio.

Contradizem autores, referindo que falta de determinabilidade, os

direitos sociais, no seriam na Constituio, subjectivizveis. Essas

caractersticas s as adquiriram atravs de uma interveno do legislador
ordinrio, mas ento, no seriam j direitos constitucionais porque relevavam
apenas no plano infraconstitucional.

Uma tal concepo desajustada do mundo dos direitos fundamentais,

no tendo em conta que a natureza principal da maior parte das normas

constitucionais de direitos fundamentais, no s admite, como exige a respectiva
abertura integrao dinmica com as normas ordinrias que procedem
acomodao efectiva dos direitos fundamentais na vida jurdica real. Ou seja, em
grande medida, todos os direitos fundamentais, liberdade ou sociais, esto

48

dependentes de alguma conformao legal, sem a qual tm uma efectividade

muito mais dbil. Os direitos fundamentais dos particulares so o resultado
jurdico integrado e indissocivel que resulta dos enunciados constitucionais e
ordinrios que compem conjuntamente, ainda que numa relao de supra infra-
ordenao, a norma de direito fundamental.

8. Os direitos sociais e a jurisprudncia constitucional da crise

Para a CRP os direitos sociais so direitos fundamentais. Para a doutrina
constitucional tradicional portuguesa, no.

A posio da Conselheira Maria Lcia Amaral a ideia da doutrina

tradicional portuguesa e jurisprudncia do TC.

O facto de a CRP qualificar os direitos sociais como direitos fundamentais

um dado reconhecido e que no foi posto em causa.

No entanto, para esta posio, os direitos sociais seriam direitos

fundamentais mas seriam direitos fundamentais de um tipo especial, particular

no resistentes lei.

O que significa isso em termos prticos? Parece que num caso a lei pode

limitar os direitos restringindo-os, mas para o fazer o legislador tem que invocar
um motivo forte e o TC controla os objectivos, justificaes, medida alcance e
forma da actuao do legislador. Noutro caso, dos direitos sociais, eles no
resistiriam lei e portanto nem sequer interveno do legislador e portanto o
TC no tem que controlar de forma rigorosa a constitucionalidade de lei
restritiva, limitar-se-ia a um controlo de evidncia.

verdade que nem todos os crticos acompanham nestes termos da

Conselheira do TC sobre os direitos sociais, mas as propostas no fundo

convergem.

O problema que se coloca agora o de saber se esta concepo tem algum

apoio na CRP, se se sustenta em teoria constitucional slida ou se mero reflexo

de uma posio poltica ou ideolgica de reserva.

Em nosso ver, estas posies so indefensveis relativamente CRP, luz

da teoria da Constituio, luz dos princpios prprios de Estado de Direito com

a Constituio em sentido formal. Porqu?

49

Porque quando h CRP em sentido formal, isto , Constituio que se

distingue da lei comum e a que se reconhece valor material e fora formal

superiores, ento as normas constitucionais todas elas prevalecem sobre a lei,
so resistentes ao legislador.

Logo, os direitos sociais protegidos por essas normas constitucionais so

resistentes ao legislador. Isto no significa dizer que um direito social, como

qualquer outro direito fundamental, no possa ser restringido. Pode,
dependendo da justificao invocada que estar sob o controlo do TC.

sobretudo o TC que controla a observncia da constitucionalidade da

restrio, no segundo um controlo de evidncia mas com intensidade, exigncia

e rigor prprios do controlo das restries dos direitos fundamentais. Que
sentido faria no reservar essa intensidade mxima de controlo para a proteco
dos bens que a prpria CRP qualifica de fundamentais? Nenhum.

simplesmente contraditrio defender que um direito um direito

fundamental e simultaneamente sustentar que uma sua leso sria e significativa

actuada pelo legislador deve ser sujeita a um mero controlo de evidncia.

H com efeito Constituies que no reconhecem os direitos sociais ou

no os reconhecem na qualidade de direitos fundamentais, por exemplo EUA,

Constituio Alem.

Qual o argumento afinal principal em que se baseiam uma posio to singular?
A referida indeterminao dos direitos sociais, do seu pretenso contedo
indeterminado e indeterminvel no plano constitucional.

Os direitos sociais esto na CRP, mas como dependem de disponibilidade

financeira do Estado, a prpria CRP no identifica o seu contedo concreto. a

lei que vai fixar o seu contedo. Mas se a lei fixa tambm pode alterar - isso
significa que os direitos sociais no so resistentes lei.

Se quem manda nos direitos sociais o legislador, ento estes direitos no

podem ser simultaneamente qualificados de direitos fundamentais. Os direitos

sociais ou so uma coisa ou so outra: se esto na disponibilidade do legislador
no so direito fundamentais, se so direitos fundamentais o legislador fica
vinculado por eles. Portanto, ou a CRP no devia ter elevado os direitos sociais
categoria de direitos fundamentais, ou os crticos no deviam propor um

50

controlo de evidncia quando o TC chamado a verificar a constitucionalidade

das leis que os restringem.

Mas no s o argumento da autoridade (da Constituio) que retira
plausibilidade proposta dos crticos.

verdade que os direitos sociais esto sujeitos a uma reserva do possvel,

o que significa que a sua realizao est dependente das disponibilidades

financeiras do Estado.

Enquanto que uns, os chamados DLG teriam o seu contedo determinado

no nvel constitucional, outros, os direitos sociais s tinham o seu contedo

determinado pelo prprio legislador.

Todas as leis infraconstitucionais, no so normas constante da CRP, mas

so normas concretizadoras de um direito constitucional, pelo que podemos

dizer que o contedo exacto dum direito (tanto de liberdade como social)
decorre do conjunto, do complexo formado pelas normas da Constituio e
normas legais, exemplo: casamento.

Todos temos direito a ter opinies diferentes, a ser preconceituosos, a alimentar
preconceitos diferentes mas no podemos recusar opo que a Constituio fez
um valor constitucional, o valor de uma imposio constitucional que os
tribunais devem seguir independentemente dos preconceitos pessoais.

Como se compreende que a generalidade dos crticos sustente essa

posio? A nosso ver a nica explicao o puro preconceito contra os direitos

sociais e contra a opo feita pela CRP.

9. Dogmtica unitria no tratamento das questes de direitos
fundamentais e necessidades de diferenciao

Natureza constitucional das garantias jusfundamentais e a necessidade de uma
dogmtica de direitos fundamentais unitria e abrangente. Factores de
diferenciao; Diferente natureza dos deveres estatais e reservas - 255 ss dtos
sociais

51

Os direitos fundamentais garantem juridicamente o acesso individual a bens que,

pela sua importncia para a dignidade da pessoa humana, desenvolvimento da
personalidade, autonomia, liberdade e bem-estar das pessoas, a CRP entendeu
merecedores de proteco mxima forte e estvel.

A consagrao constitucional dos direitos fundamentais impe sempre ao

Estado, e a cada um dos seus poderes constitudos, deveres de subordinao e

vinculao jurdicas de que resultam para os particulares correspondentes
pretenses e direitos de realizao cuja consistncia pode, tende ou aspira a
traduzir-se na titularidade de direitos subjectivos pblicos, ou seja, direitos a
exigir judicialmente, no interesse dos prprios, o cumprimento dos respectivos
deveres estatais.

O Estado social no se basta com a garantia e proteco da liberdade e da

propriedade dos cidados que possuam recursos para procurar as condies de

uma existncia digna, mas assume-se como provedor de todas as pessoas sob a
sua jurisdio seriam incapazes de aceder quelas condies mnimas de
existncia, e consequentemente, de gozo da liberdade.

Para tanto, o Estado social preocupa-se activamente com as condies

fcticas da liberdade e da autonomia, com a equalizao das condies de

participao, assume tarefas de redistribuio da riqueza, de prestao
generalizada de servios pblicos essenciais.

O surgimento dos direitos sociais nas Constituies sinaliza o advento do

novo tipo histrico de Estado, e uma mudana global nas concepes que se
reflecte, no plano dos direitos fundamentais, por uma reconfigurao do
entendimento, natureza e abrangncia dos deveres estatais correlativos.

a) Dever estatal de respeito dos direitos fundamentais
O dever de respeitar continua a traduzir-se essencialmente num dever de
absteno, de no interferncia nas esferas de autonomia, de liberdade e de bem-
estar dos particulares garantidas pelos direitos fundamentais.

Concebem-se no entanto novos direitos fundamentais cuja complexidade

e natureza exigem tambm alguma actuao positiva.

Esta complexificao do dever estatal de respeito se traduz na

manuteno, como dimenso determinante, do dever de absteno do Estado,

52

mas combinado com deveres de actuao positiva, dando origem da parte do

particular, existncia de direitos negativos, mas tambm de direitos positivos,
ambos orientados exigncia simples e respeito do seu direito fundamental.

O dever estatal de respeito, inclusive na sua dimenso principal de dever

de absteno, tanto se aplica aos tradicionais direitos de liberdade, como a

qualquer direito fundamental, incluindo os direitos sociais, medida que eles
foram integrando o elenco constitucional dos direitos fundamentais.

Tambm relativamente aos direitos sociais, o Estado tem uma obrigao

de respeitar o acesso individual aos bens protegidos, uma obrigao de no

interferir com esse acesso, de no o afectar negativamente.

b) Dever estatal de proteco dos direitos fundamentais
Este dever deixa de estar focado na estrita proteco e segurana da propriedade
privada e da liberdade negativa individual, para se alargar a todos os direitos
fundamentais. Todos eles, sejam DLG ou sociais, o Estado est obrigado a
proteger, desde logo porque fica obrigado proteco geral da vida, segurana,
bem-estar, liberdade e propriedade dos particulares.

Em Estado social, o dever de proteco no significa apenas proteger

contra as ameaas ou agresses de outros particulares, dirige-se tambm contra

contingncias ou eventualidades naturais, catstrofes, que ameacem ou afectem
o acesso individual aos bens jusfundamentalmente protegidos.

Numa viso mais paternalista e discutvel, o dever de proteco respeita,

inclusivamente a proteco contra si mesmo, no sentido de que, para garantir o

acesso individual actual ou futuro aos bens jusfundamentalmente protegidos, o
Estado se sente obrigado a proteger o indivduo das decises e opes que o
prprio indivduo assume livre e conscientemente.

Estes deveres de proteco so essencialmente realizados atravs de

actuaes positivas, normativas ou fcticas, orientadas proteco efectiva dos

bens jusfundamentais. Uma vez garantido/protegido, ele fica naturalmente
sujeito a potenciais variaes, num sentido vantajoso ou desvantajoso, do ponto
de vista do acesso individual nos bens protegidos.

53

A existncia de um certo nvel de proteco desencadeia simultaneamente

uma pretenso ou direito dos particulares interessados em no ver diminuda a

proteco j existente.

O dever de proteco realiza-se essencialmente atravs de actuaes

positivas, mas inclui tambm deveres de absteno, de no afectao negativa,

projectando-se na perspectiva dos particulares, em direitos positivos de
proteco mas tambm em direitos negativos.

c) Dever estatal de promoo dos direitos fundamentais
O Estado deixa de ser visto como agente neutro, separado da sociedade civil, que
apenas respeita e garante a segurana das livres trocas individuais para passar a
ser visto como Estado social, um Estado preocupado com as desigualdades de
facto que distorciam e anulavam as condies de livre desenvolvimento das
autonomias individuais.

Neste sentido, para alm de respeitar o acesso individual aos bens, para

alm de proteger, o Estado passa agora tambm a ser obrigado a promover esse
acesso, a ajudar sobretudo aqueles que por si ss, no dispem de condies
para um acesso igualitrio e efectivo a tais bens.

Este dever de promoo do acesso sobretudo considerado no mbito da

garantia dos direitos sociais. Assim, a dimenso principal destes direitos

justamente associada ao dever estatal de prestaes fcticas de promoo de
acesso a bens sociais.

No entanto, o dever de promoo aplicvel a todos os direitos

fundamentais, de acordo com o postulado segundo o qual o Estado social se deve

preocupar com as questes de efectividade da igualdade real, fctica, com as
condies de efectivo acesso aos bens jusfundamentalmente protegidos, e no
apenas com a sua mera garantia jurdico-formal.

Tambm o dever de promoo se realiza atravs de actuaes positivas e

de abstenes estaduais, reflectindo-se na perspectiva dos particulares, tanto em

direitos positivos como em direitos negativos promoo estatal de acesso a
bens jusfundamentais.

54

Encontramos direitos, positivos ou negativos, cuja realizao envolve custos

financeiros directos e depende portanto da disponibilidade do Estado e das
correspondentes decises polticas de alocao dos recursos disponveis.

A partir do momento em que a CRP consagra determinado direito, dever

ou obrigao como fundamental, ele impe-se observncia dos poderes

constitudos. Ento, a vinculatividade da respectiva observncia no depender
do tipo em que for classificado e integrado, mas apenas da fora jurdica
diferenciada que a CRP lhe atribuir, da natureza material e estrutural do dever.

O erro da doutrina tradicional foi ter-se centrado numa distino

classificatria - direito social e direito de liberdade - como critrio de

diferenciao, no atendendo quilo que, de facto e de direito, distingue a
aplicabilidade dos direitos fundamentais. Aquela classificao s faz sentido
quando concebemos os direitos como um todo.

A CRP em geral s pode fazer uma classificao baseada nos direitos

fundamentais considerados como um todo. Mesmo que a classificao

constitucional fosse decisiva, que no , ela no seria necessariamente operativa
nos casos concretos onde aquilo que h para decidir nunca o direito como um
todo, mas um seu aspecto parcelar e individualizvel. A prpria classificao
constitucional artificialmente construda em funo das vicissitudes prprias
da aprovao dos textos constitucionais em Estado de Direito democrtico.

Todavia, a doutrina tradicional insiste na tentativa de retirar

consequncias dogmticas de uma distino classificatria.

No h que fazer diferenciaes dogmticas onde tal no seja necessrio,

no h que descobrir ou inventar regimes prprios e especficos para cada tipo

de direitos fundamentais, a no ser que se demonstre que uma dogmtica
unitria abrangente no possvel.

Em nosso entender, tudo aquilo que dogmaticamente aplicvel aos

direitos de liberdade exactamente aplicvel na mesma medida s

correspondentes modalidades e dimenses dos direitos sociais.

Porm tal no significa que no haja lugar a distinguir no mundo dos

direitos fundamentais. Se quisermos forjar uma sistematizao simplificada, h

trs grandes diferenas no mundo dos direitos fundamentais: (1) opo
normativa do legislador constituinte, (2) natureza do dever estatal correlativo,

55

conforme est associado ao respeito, proteco ou promoo do direito

fundamental e (3) estrutura negativa ou positiva do direito fundamental.

(1) Natureza prima facie ou natureza definitiva da norma constitucional de
garantia

Em primeiro lugar, h que relevar a opo do legislador. Qual a natureza e

fora vinculativa da norma de direito fundamental, seja ela atinente a direito de

liberdade ou direito social. Trata-se de regra, de deciso definitiva, de comando
absoluto, de contedo plenamente determinvel ou trata-se de princpio, de
deciso prima facie, de comando relativamente indeterminado ou de aplicao
sujeita a mecanismos de conformao ou de ponderao concretizadores? A
dogmtica no deve ignorar estas diferenas. Se a norma constitucional contm
um comando normativo preciso, materialmente determinado, ento a
vinculatividade jurdica que resulta da norma constitucional plena, a norma
directamente aplicvel e o controlo judicial sobre a respectiva aplicao total.
Se o enunciado normativo no for suficientemente denso, ento depende de
ponderaes de caso concreto orientadas por prvias decises do legislador
ordinrio, sujeitas a um controlo judicial mais atenuado.

(2) Natureza do dever estatal associado ao direito fundamental e diferenciao das
reservas que o afectam
A diferente natureza dos deveres estatais correlativos dos direitos fundamentais
assume uma importncia vital.

A margem de que o juiz dispe naquelas diferentes exigncias de garantia

do direito varia significativamente devido diferente natureza do dever estatal

que est em causa em cada uma das situaes.

Quando est em causa um dever de respeitar por parte do Estado, tudo o

que se pede aos poderes pblicos que no invadam a rea de autonomia

individual. No entanto, o Estado pode ver-se obrigado a afectar negativamente,
do ponto de vista do titular do direito, esse espao se necessitar de tal para
garantir, proteger ou promover outro direito igualmente digno.

Essa possibilidade de restrio legtima dos direitos fundamentais existe,

no por escolha do julgador mas porque tal corresponde prpria natureza dos

56

direitos fundamentais em Estado de Direito: a no ser nos casos, excepcionais,

em que a Constituio fixe a respectiva garantia com um carcter definitivo,
absoluto, impondervel, todos os direitos fundamentais so direitos sujeitos a
uma reserva geral imanente de ponderao que pode conduzir legitimao de
uma restrio no caso concreto.

Uma vez que se trata de garantias jurdicas fundamentais e que se

considera estar o contedo do respectivo dever estatal de respeito

suficientemente determinado na norma jusfundamental, da decorre a atribuio
ao poder judicial, designadamente justia constitucional, de uma margem plena
de controlo de constitucionalidade da restrio em causa, seja de controlo sobre
a prpria deciso de prevalncia eventual do outro bem, seja sobre a verificao
da medida em que a correspondente e consequente restrio do direito
fundamental observou ou no os chamados limites aos limites.

Por vezes, a prpria CRP autoriza expressamente os poderes constitudos

a restringir o direito fundamental em causa. Nessa altura, assente uma tal

autorizao constitucional, o poder judicial fica dispensado da primeira instncia
de controlo: no ser necessrio verificar se o bem ou interesse prosseguido com
a restrio deve ou no prevalecer sobre o direito fundamental afectado.

J na maior parte dos casos, a CRP no decidiu nem tomou previamente

posio acerca da prevalncia relativa de bens no caso concreto, logo, no

autorizou prvia e expressamente a restrio. Ora precisamente nessas
circunstncias que faz pleno sentido a activao da reserva geral imanente de
ponderao.

Resta a ideia de que o poder judicial, no a instncia mais adequada,

num Estado de Direito democrtico para se embrenhar nessas situaes. Para

alm disso, os rgos polticos tm uma competncia prpria que lhes advm da
legitimidade da escolha popular democraticamente feita, para a tomada de
decises polticas deste tipo. Assim, no apenas um problema de adequao
formal mas associado um problema de separao de poderes.

Neste sentido, os direitos a proteco ou o cumprimento dos correlativos

deveres estaduais de proteco esto sujeitos a uma reserva do politicamente

adequado ou oportuno, que confere aos rgos do poder poltico uma
prerrogativa de avaliao s controlvel pelo poder judicial quando h leso do

57

direito fundamental protegido ou insuficientemente protegido por facto de o

poder pblico em omisso ter violado o princpio da proibio do dfice.

Por ltimo, h que atender especificidade que o terceiro tipo de deveres

estatais, os de promoo. Os deveres estatais de promoo que constituem a

dimenso principal dos direitos sociais mas tambm se aplicam aos direitos de
liberdade, esto sujeitos a uma nova reserva. que os deveres de promoo
traduzem quase sempre na necessidade de prestaes fcticas que representam
um custo financeiro significativo e por isso, para alm da reserva imanente de
ponderao e da reserva do politicamente adequado ou oportuno - aplicveis, se
e quando for o caso, aos deveres de promoo - a estes aplica-se ainda a chamada
reserva do financeiramente possvel.

A reserva do financeiramente possvel um condicionamento real,

objectivo.

A dificuldade financeira remete-nos para uma questo de competncia de

deciso de alocao dos recursos financeiros.

No ao poder judicial, mas ao legislador que compete a correspondente

competncia, decises polticas que venham justificadas com base nessa

competncia de deciso, so naturalmente objecto de possibilidade de controlo
judicial, muita mais dbeis.

Assim, o poder judicial tem a possibilidade e a obrigao de decidir os

problemas de direitos fundamentais, mas no pode usurpar a competncia

parlamentar para aprovar o oramento, para definir politicamente a distribuio
e alocao dos recursos escassos.

(3) Direito negativo ou direito positivo
Uma norma constitucional pode ter a natureza de regra ou de princpio,
independentemente de consagrar um direito negativo ou um direito positivo e
tambm no h relao de necessidade entre o tipo de dever estatal e a natureza
negativa ou positiva do direito.

H uma tendncia geral para identificar dever estatal de respeito com

dever de absteno, logo, com direitos negativos, e de identificar deveres de

proteco e promoo com deveres de prestar no sentido de deveres correlativos
de direitos positivos.

58

Normalmente faz-se uma identificao dos deveres de proteco e dos

deveres de promoo com direitos positivos no sentido de que tais deveres se

consumariam atravs de actuaes ou prestaes positivas do Estado,
normativas ou fcticas. Tal identificao no rigorosa j que tanto um dever
quanto outro se realizam tambm atravs de aces negativas.

Sempre que o Estado satisfaz um direito positivo proteco ou

promoo de acesso individual ao bem jusfundamental, surge automaticamente

um imediato e correspondente direito negativo a que o Estado no ponha em
causa, no afecte negativamente, no restrinja as medidas de proteco ou de
promoo entretanto realizadas.

Os poderes pblicos, podem pretender, por diferente posio sobre a

escolha poltica que consideram mais adequada, optar por uma diversa forma de
garantia dos referidos deveres.

To importante se revela a dimenso positiva quanto a dimenso negativa

destes deveres de proteger e de prestar, como dos correspondentes direitos a

proteco ou a prestao. Quer o dever de respeitar quer o dever de proteger ou
promover se realizam tanto em associao e na satisfao de direitos positivos
quanto de direitos negativos dos particulares.

Cada um daqueles deveres estatais tem reservas prprias que

condicionam as respectivas margens de deciso e de controlo dos poderes

polticos e do poder judicial. Se identificamos cada um daqueles deveres, com
dimenso negativa e com dimenso positiva ento estamos a transpor tambm
cada uma daquelas reservas (ponderao, politicamente adequado ou oportuno e
financeiramente possvel) para os direitos negativos e para os direitos positivos.

Nessa viso, os direitos negativos seriam afectados por uma reserva de

ponderao e os direitos positivos pelas reservas do politicamente adequado ou

oportuno e do financeiramente possvel.

Da nossa parte, h uma recusa de atribuio de um carcter decisivo

distino entre direitos sociais/liberdades, e reconhecendo na contraposio

direitos negativos/positivos factores que determinam uma diferenciao
significativa da dogmtica.

As diferentes reservas que atrs distinguimos e que so determinantes

porque so elas que marcam e definem as margens correspondentes de

59

legislador e juiz, tm que ver com a natureza especfica e prpria de cada um

daqueles deveres estatais.

O regime jurdico deve ser exactamente o mesmo quer o direito seja

positivo ou negativo.

Para efeitos de activao de reservas que condicionam a realizao

efectiva dos direitos fundamentais, o importante no a natureza positiva ou

negativa do direito em causa mas a natureza do dever estatal mobilizvel na
situao em apreciao.

Um terceiro plano: o da estrutura do direito ou dever que se retiram da

norma constitucional: trata-se de direito negativo ou direito positivo, dever

estatal de facere ou non facere?

A diferena s no ser relevante se o comando constitucional for

definido, absoluto ou se pudermos deduzir imediatamente da norma

constitucional a aco ou atitude concreta a que o Estado seja precisamente
obrigado.

Se o direito concretamente consagrado na norma constitucional um

direito definitivo, como regra, ento qualquer tipo de no realizao do comando

constitucional deve ser dogmaticamente configurado como violao de direito
fundamental.

Quando da norma constitucional pudermos deduzir imediatamente

obrigaes estatais precisas, ainda que com carcter no definitivo ou absoluto,

ento o no cumprimento de tais obrigaes deve ser dogmaticamente
configurado como: afectao ou restrio de direito fundamental, legtima ou
ilegtima consoante a justificao que os poderes pblicos puderem apresentar e
consoante a conformidade da restrio aos parmetros constitucionais
aplicveis.

Quando no existe tal grau de indeterminabilidade de contedo, ento h

uma diferena sensvel entre direitos negativos e direitos positivos:

Se o direito negativo, se o dever correlativo um dever de absteno,

ento, caso haja interveno estatal e dela resulte afectao negativa do
acesso ao bem jusfundamentalmente protegido, a interveno pode ser
restrio a direito fundamental ou interveno restritiva.

60

(Isto no significa claro que tal restrio seja imediatamente identificvel

como violao do direito fundamental. Haver que fazer o controlo da
respectiva constitucionalidade para concluir da legitimidade ou
ilegitimidade da restrio. Verificada a existncia de uma restrio, h que
apurar em primeiro lugar, da autorizao expressa ou da justificao
constitucional para restringir com base no que temos designado pela
reserva geral imanente de ponderao. Depois, eventualmente passado o
primeiro teste, verificar se a restrio observou os chamados limites aos
limites dos direitos fundamentais, designadamente a proibio do
excesso.) Este o factor de diferenciao explicado em funo de
diferente natureza dos deveres estatais em presena no caso dos deveres
de proteco e promoo. que potencialmente activvel uma reserva o
politicamente adequado ou oportuno a que acresce eventualmente a
reserva do financeiramente possvel. Nessa altura, a restrio do direito
fundamental actuada por aco do poder pblico pode ter uma
justificao e beneficia da atenuao de densidade de controlo judicial que
decorre da activao daquelas reservas.

Situao diferente quando estamos perante um caso de direito positivo,

quando se requer do Estado uma actuao positiva.

Pensamos no haver lugar para um enquadramento dogmtico da

proteco dos direitos positivos luz do padro de controlo da

constitucionalidade das restries atrs enunciado.
Na generalidade dos direitos positivos associados aos deveres estatais de
proteco e de promoo e nos direitos positivos que resultam de norma
constitucional com natureza de princpio, no facilmente aplicvel o
padro de controlo tpico das restries aos direitos fundamentais. Em
primeiro lugar, no possvel identificar um momento do surgimento da
restrio ou delimitar precisamente o objecto que deva ser sujeito a
controlo. Enquanto que nos direitos negativos que exigiam uma omisso
do Estado, se h uma aco desvantajosa no mbito da proteco ela a
restrio, ficando a o objecto de controlo perfeitamente identificvel, e
logo susceptvel de escrutnio tpico, nos direitos positivos no assim.

61

 Num direito positivo, aquilo que se exige do Estado uma aco, uma
actuao positiva de prossecuo de algo. H duas situaes a considerar.
No primeiro caso, se a norma est suficientemente determinada, se
regra, no h diferenas a assinalar relativamente ao tipo de controlo que
verificmos existir nos direitos negativos. Porm, essa situao
excepcional. Quando o comando da aco no est suficientemente
determinado, nunca h uma nica aco que seja devida. Como num
direito positivo sempre possvel prestar mais, proteger mais, ento h
sempre alguma omisso, a possibilidade de uma realizao optimizada do
direito encontra-se sob afectao permanente, a restrio no surge, no
pode previamente ser identificada, ela vive com o direito desde a sua
origem e continuar colada a ele independentemente do grau de
realizao entretanto atingido.
Se o juiz considera a restrio ou a interveno restritiva inconstitucional,
reconhece-se-lhe uma possibilidade inatacvel luz do princpio da
separao de poderes, e que a deciso de inaplicabilidade ou invalidade
constitucionais das omisses. J carece de aptido, competncia e
legitimidade para impor aos poderes pblicos a realizao da medida
considerada adequada.
no domnio do controlo directo da constitucionalidade da omisso de
medidas destinadas a realizar direitos fundamentais positivos quando nos
preocupamos em identificar a insuficincia de prestao.
Concluindo, h uma diferena sensvel e inevitvel no confronto entre direitos
negativos e direitos positivos, que exige um tratamento dogmtico diferenciado
para cada um deles e que resulta num controlo judicial mais atenuado e
complexo no caso de afectao dos direitos positivos quando comparado com os
mecanismos de controlo das restries aos direitos negativos. Essa concluso
deve vir acompanhada dos outros dois tpicos de diferenciao, o da natureza da
norma constitucional de garantia e o da natureza do dever estatal.

I. Natureza diferenciada das normas de direitos fundamentais e dos deveres
estatais envolvidos e os procedimentos de controlo judicial nos casos difceis - 87 ss
dtos fund e justia constitucional.

62


Quando o legislador constituinte consagra um direito fundamental, com um
elevado grau de indeterminao no pode prever, enumerar e regular
exaustivamente todas as incontveis e hipotticas situaes da vida real em que
o bem protegido pelo direito fundamental pode vir a ser desvantajosamente
afectado.

H todavia situaes em que a CRP garante uma faculdade, garantia,

pretenso ou uma faceta particular do direito, mas j a ttulo definitivo, absoluto.

Quando o legislador constituinte decide tratar especificamente de

faculdades parcelares, garantias, pretenses ou direitos autonomizveis, aqui,

em quaisquer destas situaes, o legislador ordinrio, tribunais e Administrao
no tm mais que ponderar ou que considerar a hiptese de limitaes a um
direito assim to clara e definitivamente regulado no plano constitucional.
Independentemente da opinio que tenham sobre a matria, parece inequvoco
que o legislador constituinte quis tomar uma deciso definitiva, absoluta, sem
excepes possveis.

Perante formulaes constitucionais desde outro tipo, qualquer

interpretao jurdica da referida norma conclui pacificamente que, uma vez que
o legislador constituinte j realizou todas as ponderaes de interesse, bens,
valores ou princpios invocveis e fixou normativamente o respectivo resultado,
o direito em causa resultou jurdico-constitucionalmente garantido em termos
definitivos, absolutos, sem possibilidade de cedncia posterior, quaisquer que
sejam as circunstncias do caso concreto. Os operadores jurdicos s tm que
aplicar a norma.

Podemos concluir que os direitos fundamentais assentes em normas

constitucionais com essa natureza, sendo trunfos como quaisquer outros, so

ainda trunfos imbatveis cuja invocao e aplicao judicial independente do
peso ou da premncia de realizao de qualquer interesse comunitrio ou
governamental, que se lhe oponha e dispensa qualquer ponderao posterior
que reponha em causa os juzos de ponderao a que o legislador constituinte j
procedeu e cujo resultado j fixou. Nessas condies, a vontade da maioria no
quebra o direito fundamental, o que significa que a particular garantia
jusfundamental destacvel no est sujeita a reserva de ponderao.

63

Mas, no mundo dos direitos fundamentais, estas normas so a excepo.

Em geral, os direitos fundamentais esto sujeitos a uma reserva geral imanente

de ponderao, pois apesar da sua consagrao constitucional, podem ter que
ceder perante outros bens e interesses que apresentam no caso concreto um
peso que fora a limitao do direito fundamental.

Ora so esses os casos mais complexos: para alm de ser necessrio

determinar qual o bem em coliso que merece preferncia e qual o que deve
ceder e em que medida, suscita-se um problema de competncia e separao de
poderes: qual o ramo de poder a quem cabe arbitrar o conflito, a quem cabe a
ltima palavra.

Esto sempre em causa direitos fundamentais, o princpio da separao

de poderes sempre aplicvel, mas as margens respectivas do juiz, legislador e

administrao so variveis. Aquilo que determina a variao a diferente
natureza do dever estatal envolvido. Ora, para alm da referida reserva geral
imanente de ponderao que afecta todos os direitos fundamentais, cada um
daqueles deveres pode ainda apresentar reservas especficas cuja ocorrncia
condiciona a margem correspondente de controlo judicial.

Ora, quando se trata de saber a quem deve caber a deciso sobre a melhor

forma ou modalidade de proteger o direito, deve-se reconhecer aos rgos

polticos uma certa margem onde o controlo judicial deve ser mais
condescendente.

Devemos dizer que o dever estatal em causa (proteco) esto sob uma

reserva do politicamente oportuno ou do politicamente adequado que

enfraquece a intensidade do controlo judicial, na medida em que o juiz deva
reconhecer ao rgo poltico uma margem de escolha e deciso sobre o meio,
modalidade, tempo que considere mais adequado ou oportunos para promover a
devida proteco.

Por outro lado, quando consideramos o dever que o Estado tem de

promover o acesso aos bens jusfundamentais, esta ltima reserva pode ainda ser
potenciada por uma nova reserva, a reserva do possvel ou do financeiramente
possvel. Se para alm da margem j referida de escolha e opo poltica que
cabe ao Governo na questo de direitos fundamentais, estiver envolvida uma
opo de natureza oramental relacionada com a alocao de recursos

64

financeiros disponveis numa dada comunidade, tambm a a margem de

controlo resulta diminuda, dada a competncia oramental que atribuda s
assembleias representativas.

Qualquer que seja o dever estatal envolvido, a margem respectiva de juiz

e rgos polticos ainda influenciada consoante o concreto dever estatal em

causa apresente natureza positiva ou negativa. que, por natureza, o controlo
judicial de um acto sempre mais intenso que o controlo de um no-acto.

O controlo judicial o mais intenso quando, estando em causa um dever

estatal de respeitar um direito, esse dever foi eventualmente inobservado

atravs da prtica de um acto que sujeito a controlo e o menos intenso
quando estando em causa um dever estatal de promoo de um direito, esse
dever foi eventualmente incumprido por causa da omisso estatal cuja
inconstitucionalidade sujeita a controlo.

II. Delimitao interpretativa do contedo do direito

Quando se procura apurar aquilo que est protegido ou no pela garantia
jurdica proporcionada pelo direito fundamental, deparamo-nos quase sempre
com uma relativa indeterminao do preceito constitucional.

Implica sempre uma dada concepo de liberdade que vem associada a

uma certa forma de conceber o relacionamento entre Estado e indivduo em

Estado de Direito.

O princpio da dignidade da pessoas humana quando entendido como a

ideia de pessoa como sujeito, assente na recusa de tratamento degradantes do

indivduo como meio para a prossecuo de fins alheios, h uma ideia dominante
de reconhecimento da autonomia individual que se reflecte numa concepo de
liberdade negativa contra a interferncia estatal.

No seria compatvel com a concepo dos direitos fundamentais como

trunfos o recurso ao conceito de dignidade contra os direitos, enquanto meio

inserido numa estratgia de conformao heternoma e restritiva do contedo
dos direitos e de imposio ao seu titular de concepes alheias que o
recuperassem para uma estratgia dirigida contra a autonomia individual.

65

Tal corresponderia no sentido contrrio importao do conceito de

dignidade da pessoa humana para o mundo do Direito.

Por isso, corresponderia a uma frustrao e inverso dessa lgica

humanizante transformar a dignidade da pessoa humana em nova abstraco

utilizada e instrumentalizada a bel-prazer pela maioria poltica, social ou
religiosa contra os concretos direitos fundamentais das pessoas reais.

Assim sem prejuzo de uma obrigao estatal de definio do contedo

juridicamente protegido da liberdade, essa definio no pode deixar de relevar

a autonomia e auto-compreenso do prprio titular sobre o sentido, contedo e
escolha das modalidades de exerccio, no-exerccio ou at renncia da sua
liberdade.

H que fazer uma opo entre uma estratgia que procure resolver as

dificuldades colocadas pelas limitaes dos direitos fundamentais atravs de

uma delimitao restritiva desse contedo e uma estratgia que remete para as
fases seguintes o essencial dos esforos de controlo e se satisfaz com uma
delimitao o mais ampla possvel do contedo protegido do direito
fundamental.

A primeira estratgia, a restritiva, s considera como exerccio do direito

fundamental aquilo que consensual e indiscutivelmente aceite como tal. A

segunda estratgia, a ampliativa, s exclui da considerao como exerccio de
direito fundamental aquilo que consensual e indiscutivelmente deva ser
excludo.

Para a primeira estratgia no existir exerccio de direito fundamental,

pelo que, na eventualidade de aplicao de uma sano, os afectados no

podero invocar uma proteco jusfundamental.

J para a segunda estratgia, a ampliativa, todas estas situaes so

considerada, partida como exerccio de direito fundamental. Quando forem

sancionados deve ser tido em considerao que ali existia tambm o exerccio de
um direito fundamental e tal deve entrar na ponderao de quem decide a
aplicao da sano.

Em nosso ver, o objectivo central o de privilegiar as necessidades de

controlo de constitucionalidade das restries, fazer incidir sobre todas as

actuaes estatais que afectam negativamente a autonomia, a liberdade e o bem-

66

estar individuais, um escrutnio judicial efectivo, ento adoptados a segunda

estratgia.

S deve ser excludo da considerao como exerccio de direito

fundamental, aquilo que constitua ilcito penal em sentido material ou que seja
consensual e indiscutivelmente rejeitado, como sendo inadmissvel numa
sociedade democrtica.

A construo de Alexy, teoria dos direitos fundamentais como princpios,

radicalmente ampliativa, pois protegido pelo direito fundamental tudo aquilo

que possa ter alguma relao ou ser invocado em associao ao direito
fundamental. Afastamo-nos dessa posio.

III. Justificao das restries aos direitos fundamentais

Aps a delimitao interpretativa do contedo juridicamente protegido de um
direito fundamental, verificada a existncia de uma restrio ou de uma
interveno restritiva sobre ele incida; trata-se de apurar se h uma autorizao
constitucional expressa para restringir ou no havendo, se h, com fundamento
na reserva geral imanente de ponderao que afecta em geral os direitos
fundamentais, uma justificao adequada para restringir, devendo ainda esta
justificao ser suficientemente forte para fazer ceder o direito fundamental.

Neste plano das restries no expressamente autorizadas pela CRP, cabe

distinguir duas linhas de desenvolvimento dos padres de controlo: adequao

da justificao e natureza dos bens cuja prossecuo por parte do Estado
susceptvel de justificar a afectao negativa dos direitos fundamentais.

III.1 Razes inadmissveis para justificar a restrio de direitos fundamentais

Uma vez que os direitos fundamentais esto intrinsecamente afectados por uma
reserva geral imanente de ponderao que justifica a cedncia de um direito
fundamental perante a necessidade de prosseguir outro bem que apresente um
maior peso, possvel e necessrio fazer a tentativa reversa, ou seja procurar
determinar um conjunto de situaes/razes insusceptveis de luz da

67

observncia dos princpios do Estado de Direito e da concepo dos direitos

como trunfos, poderem justificar a restrio.

Em primeiro lugar, em Estado de Direito democrtico, designadamente

luz da concepo dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria. o

argumento do nmero, da existncia de uma maioria poltica ou social a favor da
restrio no fundamento legtimo de restrio. No seja a quantidade das
pessoas que apoiam a restrio mas sim o contedo da justificao, o seu peso na
argumentao e ponderao. No o argumento maioritrio mas unicamente os
argumentos de razo pblica, atinentes relevncia e ao peso da necessidade de
prosseguir determinado bem que podem fundamentar a imunidade jurdica da
eventual cedncia do direito decidida politicamente pela maioria.

Em segundo lugar a maioria poltica pode decidir a limitao de direitos

fundamentais, mas essa interveno vai estar sujeita ao escrutnio da justia

constitucional a quem cabe verificar se a pretendida cedncia do direito se deve
ao peso especfico que apresenta face ao direito fundamental, o interesse
justificador da restrio ou se o que est em causa , no fundo, a tentativa de
sacrifcio da liberdade individual ao fim de imposio da particular
mundividncia da maioria a toda a sociedade, com a consequente erradicao,
degradao ou desqualificao das concepes alternativas.

Em terceiro lugar, a maioria tem no reconhecimento obrigatrio da igual

dignidade das pessoas humanas, de tratar todos com igual considerao e

respeito.

Sempre que esteja em causa a utilizao de meios restritivos em si

mesmos violadores da dignidade da pessoa ou esteja em causa limitaes ou

restries a direitos fundamentais com presena de categorias suspeitas, de no
atenderem igual dignidade e ao direito de cada um ser tratado pelo Estado e os
poderes pblicos com igual considerao, o controlo judicial deva ser muito mais
denso e exigente.

Na presena de categorias suspeitas a fora de trunfo do direito

fundamental determina que a entidade que pretenda actuar a restrio seja

capaz de ilidir a presuno da sua inconstitucionalidade ou no mnimo dissipar
as dvidas quanto real inteno que lhe subjaz.

68

Permanecer sempre uma zona de incerteza quanto correco das

solues. Racionalizar e objectivizar a utilizao do mtodo, reduzir de forma

substancial e intersubjectivamente comprovvel, aquelas insuficincias, sem a
pretenso irrealizvel de as eliminar em absoluto.

Caber jurisdio constitucional discernir quando se est de facto na

presena de valores cujo peso significa a compresso ou at a completa cedncia

do direito fundamental ou quando a invocao da prevalncia desse outro
interesse pode ocular a tentativa de aproveitar a ocupao conjuntural do poder.

A fora de resistncia da concreta pretenso ou faculdade do direito

fundamental que est em causa numa concreta situao restritiva no

indiferente para o resultado final da ponderao em curso. H direitos
definitivamente assegurados e direitos ainda sujeitos a ponderao, limitveis. E
dentro desta ltima categoria, h direitos mais resistentes ou menos resistentes.

Neste sentido h direitos fundamentais considerados ou como um todo ou

em algumas das suas dimenses, que foram constitucionalmente consagrados ou

adquiriram um lastro de resistncia especialmente dirigido contra tipos
especiais de justificao com um fundamento remoto na proteco da dignidade
da pessoa humana e na concepo dos direitos como trunfos.

possvel distinguir dentro do mbito de proteco de direitos, certas

categorias ou reas de materiais de resistncia diferenciada para diferentes tipos

de justificaes invocadas. possvel distinguir as justificaes de contedo das
justificaes neutrais. H tipos de razes justificativas que sero inadmissveis
quando invocadas para restringir certos tipos de direitos mas no j outros.

Por ltimo, a ideia dos direitos fundamentais como trunfos,

particularmente operativa nas situaes em que a esfera de liberdade e

autonomia de um indivduo sofre as ameaas ou as presses no directamente
do poder pblico mas da parte de um meio social hostil ou de maiorias pouco
tolerantes. A natureza de trunfo dos direitos fundamentais coloca a sobre as
autoridades pblicas especiais exigncias.

Ento, um escrutnio judicial inspirado na ideia dos direitos como trunfos

deve ser ainda mais denso relativamente s medidas discriminatrias,

diferenciadoras ou restritivas que directa ou indirectamente afectam
desvantajosamente grupos ou indivduos mais dbeis.

69


III.2 Bens susceptveis de justificar a restrio de direitos fundamentais

Em geral, por fora da sua natureza constitucional, um direito fundamental s
pode ser limitado em funo da necessidade de proteco ou realizao de um
bem que, pelo menos disponha de idntica natureza, logo, de idntica fora
constitucional.

Pode suceder que o candidato a prevalecer sobre o interesse

jusfundamentalmente protegido seja um bem, princpio ou interesse que no

possua reconhecimento constitucional expresso, mas que possa reivindicar nas
circunstncias do caso concreto, no obstante a sua natureza infraconstitucional,
um peso substancial.

Gomes Canotilho criticou a nossa posio. Em seu entender: isso dissolve

a fora normativa da CRP e entrega os direitos fundamentais a quem, no

concreto, tem de ponderar a respectiva aplicao.

Em nosso entender aquilo que dissolve a fora normativa da CRP

precisamente esse operao ou seja essa elevao meramente formal e

completamente manipulvel. segunda crtica dizemos que esta erra uma vez
que confunde a questo de quais os bens que podem justificar a cedncia de um
direito fundamental com o plano competencial. Qualquer candidato a
fundamento de restrio de direitos fundamentais, ter de passar por diferentes
e apertados crivos constitucionais.

Ter em primeiro lugar que se conformar com a concepo dos direitos

fundamentais como trunfos, o que exclui as justificaes de restrio

exclusivamente baseadas na fora do nmero ou em opes polticas
mundividenciais particulares. Ter igualmente de ser capaz de ilidir a presuno
de inconstitucionalidade, no caso de se tratar de um fundamento partida
suspeito.

Por outro lado, a fora de trunfo que os direitos fundamentais

apresentam, obriga o candidato a fundamento de restrio a exibir uma fora

capaz de vencer a fora de resistncia qualificada do direito fundamental,
envolvendo a necessidade de o prprio bem que se apresenta como candidato a

70

fundamentar a restrio ser tambm ele passvel de evidenciar a presena de

outras qualidades relevantes numa sociedade democrtica.

O fundamento invocado para a restrio tem ainda que visar

exclusivamente o reconhecimento e o respeito dos direitos liberdades dos outros

e destinar-se a satisfazer as justas exigncias da moral, ordem pblica e bem-
estar numa sociedade democrtica.

As normas internacionais de proteco dos direitos humanos devem ser

entendidas, no enquanto fundamentos autnomos de limitaes liberdade

individual, mas enquanto standars mnimos gerais de proteco que funcionam
como limites aos limites dos direitos fundamentais. S so admitidos
ponderao os que para alm dos outros requisitos, se destinarem a prosseguir
um daqueles fins.

A respectiva realizao tem que se conformar com as exigncias positivas

e negativas impostas pela observncia dos princpios constitucionais

estruturantes do Estado de Direito democrtico, os chamados limites aos limites
dos direitos fundamentais que derivam directamente de uma concepo
adequada e juridicamente operativa do princpio da dignidade da pessoa
humana.

Finalmente, as qualidades atinentes ao peso ou premncia de realizao

do bem justificador da restrio no operam em abstracto nem em absoluto. A

sua prevalncia depender do maior ou menos peso da faculdade, pretenso ou
situao, sempre parcelar, relativa ao bem jusfundamentalmente sujeito
restrio. Mesmo tendo em conta a sua natureza de bem constitucional, a sua
fora de resistncia variar significativamente em funo do peso e alcance da
particular dimenso afectada nas circunstncias da situao concreta, real ou
antecipada, normativamente pelo legislador.

IV. Controlo da observncia dos limites aos limites dos direitos fundamentais

Quando a justificao para restringir no seja considerada inadmissvel, e um
juzo de ponderao conclua pela prevalncia do interesse fundamentador da
restrio do direito fundamental, entramos numa ltima instncia de controlo, a

71

verificao de constitucionalidade da medida restritiva que foi concretamente

adoptada.

ainda o princpio da dignidade da pessoa humana que inspira os

procedimentos de controlo.

Mesmo se expressamente autorizada pela CRP ou justificada pela

necessidade de prossecuo de outros bens igualmente dignos de proteco, a

restrio a direitos fundamentais ser inconstitucional se violar as exigncias de
Estado de Direito que se impem a todas as medidas restritivas da liberdade, os
chamados limites aos limites dos direitos fundamentais, designadamente a
igualdade, proibio do excesso, segurana jurdica e proteco da confiana.

Salientamos a importncia do princpio da igualdade quando se procuram

identificar razes estatais insusceptveis de ser alegadas a favor da restrio a

direitos fundamentais.

Tambm os princpios de segurana jurdica e da proteco da confiana

legtima, intimamente associados ao princpio de Estado de Direito.

sobretudo o princpio da proibio do excesso que ocupa hoje um lugar

central enquanto instrumento de controlo judicial das restries a direitos

fundamentais nas vrias dimenses ou testes de controlo em que se decompem
(aptido, indispensabilidade, proporcionalidade, razoabilidade e
determinabilidade).

O princpio da proibio do excesso surge como o mais poderoso

instrumento jurdico de racionalizao e objectivizao das ponderaes

realizadas neste domnio.

Apesar das tentativas para racionalizar e objectivizar os procedimentos

de ponderao de bens nessa fase, um elevado grau de subjectivismo

ineliminvel pelo que a ponderao verdadeiramente profcua no mundo dos
direitos fundamentais no a que se faz numa lgica de resoluo da coliso de
bens de princpios ou de direitos de sentido contrrio, mas a que ocorre no plano
consequente do controlo da constitucionalidade das medidas restritivas
concretamente actuadas no seguimento daquela primeira ponderao.

A simples ponderao de bens no permite em princpio qualquer

concluso intersubjectivamente comprovvel, porque qualquer dos bens tem em

72

abstracto uma relevncia que permite justificar a preferncia por um ou outro

resultado.

sobretudo a verificao da constitucionalidade dessa concreta medida

restritiva que est em causa e constitui o objecto nuclear de escrutnio e no uma

qualquer ponderao entre os bens que se encontravam na situao de coliso.

IV.1 Ponderao e proporcionalidade

As ponderaes decisivas que podem e devem ser levadas a cabo so esta fase, o
plano do controlo judicial das concretas medidas restritivas em apreciao e
designadamente o controlo da observncia do princpio constitucional da
proibio do excesso.

Em primeiro lugar, o controlo de proibio do excesso, no a

ponderao entre bens que est em anlise, mas antes a medida restritiva que foi
concretamente adoptada no seguimento daquela ponderao e, mais
precisamente, o controlo da proporcionalidade dessa medida restritiva. Neste
controlo de proporcionalidade aquilo que se avalia so os sacrifcios impostos ao
direito fundamental contrapostos aos benefcios produzidos na obteno do fim
visado com a restrio.

Haver numa primeira fase que ponderar, que verificar qual dos bens

deve ter, nas circunstncias do caso, preferncia. Aqui avalia-se a importncia

relativa dos dois bens em confronto. Decidida a prevalncia de um deles,
determina-se ento a cedncia parcial ou total. esta medida restritiva que
agora vamos sujeitar ao controlo de proporcionalidade e a referida anlise de
custos/benefcios que vamos fazer para verificar se a medida concretamente
adoptada ou no desproporcionada no dito terceiro elemento da
proporcionalidade. O que se faz verificar a proporcionalidade da medida que
proibiu a publicao. Ponderao e proporcionalidade incidem sobre objectos
distintos, constituem fases e processos de controlo diferentes e produzem
resultados autnomos.

E aqui, na fase de controlo de proporcionalidade aquilo que devemos pr

em comparao so medidas alternativas.

73

Em segundo lugar, o controlo de proporcionalidade no deve resumir-se a

uma prtica de controlo sucessivo da observncia dos vrios subprincpios ou

mximas da proibio do excesso.

Nesta ltima fase o subjectivismo significativamente reduzido quando a

ponderao passar a estruturar-se em termos de uma comparao de medidas

alternativas concretamente: a medida restritiva que interveio restritivamente
num direito fundamental com uma medida alternativa.

Aquilo que pode ressaltar objectivamente excessivo, desproporcionado, e,

logo inconstitucional, no a medida restritiva em si mesma isoladamente

considerada, at porque normalmente o Estado de Direito/legislador, no
produz medidas em si mesmas arbitrrias ou claramente desproporcionadas.

Aquilo que pode revelar-se excessivo a relao que se revela entre o

benefcio marginal que a medida restritiva em apreciao acrescenta

relativamente alternativa com que intelectivamente se confronta quando esse
incremento marginal comparado com o acrscimo marginal de restrio na
liberdade que a medida em apreciao tambm produz relativamente quela
outra alternativa. Quando se comparam incrementos marginais de benefcio e
sacrifcio de duas medidas alternativas em comparao.

Se a adopo de uma nova medida restritiva adoptada introduz na ordem

jurdica um benefcio marginal mnimo para o fim visado, mas simultaneamente

um acrscimo significativo de sacrifcio na liberdade, na autonomia ou no bem-
estar, ento a ponderao dessas grandezas com as que resultam das medidas
alternativas actualmente em vigor pode revelar uma relao claramente
desproporcionada e da inconstitucionalidade da nova medida. Se a restrio da
liberdade que actualmente vigora s garante um benefcio marginal mnimo face
a um sacrifcio de liberdade significativo, quando comparada com uma hipottica
medida restritiva alternativa, ento medida actualmente em vigor pode vir a
ser considerada inconstitucional por violao do princpio da proibio do
excesso.

Natureza negativa ou positiva do direito fundamental. 282 ss dtos sociais

74

H uma tendncia geral para identificar dever estatal de respeito com dever de
absteno, logo, com direitos negativos e de identificar deveres de proteco e de
promoo com deveres de prestar no sentido de deveres correlativos de direitos
positivos.

Normalmente faz-se uma identificao dos deveres de proteco e dos

deveres de promoo com direitos positivos, no sentido de que tais deveres se

consumariam atravs de actuaes ou prestaes positivas do Estado. Tal
identificao no rigorosa pois tanto um como outro tambm se realizam
atravs de aces negativas.

Sempre que o Estado satisfaz um direito positivo proteco ou

promoo de acesso individual ao bem jusfundamental, surge automaticamente

um imediato e correspondente direito negativo a que o Estado no ponha em
causa, no afecte negativamente, no restrinja as medidas de proteco ou de
promoo entretanto realizadas.

Os poderes pblicos podem pretender, por diferente posio sobre a

escolha poltica que consideram mais adequada, optar por uma diversa forma de
garantia dos referidos deveres.

To importante se revela a dimenso positiva quanto a dimenso negativa

destes deveres de proteger e de prestar, como dos correspondentes direitos a

proteco ou a prestao. Quer o dever de respeitar, quer os deveres de proteger
e promover se realizam tanto em associao e na satisfao de direitos positivos
quanto de direitos negativos dos particulares.

Cada um daqueles deveres estatais tem reservas prprias que

condicionam as respectivas margens de deciso e de controlo dos poderes

polticos e judicial. Se identificamos cada um daqueles deveres com dimenso
negativa e com dimenso positiva, ento estamos a transpor tambm cada uma
daquelas reservas para os direitos negativos e positivos.

Nessa viso, os direitos negativos seriam afectado por uma reserva de

ponderao e os direitos positivos pelas reservas do politicamente adequado ou

oportuno e do financeiramente possvel.

Da nossa parte, concordamos com a doutrina com a recusa da atribuio

de um carcter decisivo distino entre direitos de liberdade/direitos sociais, e

reconhecendo na contraposio direitos positivos/negativos um factor que

75

determina uma diferenciao significativa no interior dogmtico dos direitos

fundamentais.

As diferentes reservas so determinantes porque so elas que marcam e

definem as margens correspondentes de legislador e juiz, tm que ver com a

natureza especfica e prpria de cada um daqueles deveres estatais.

O regime jurdico deve ser exactamente o mesmo quer o direito em causa

na situao concreta se apresente como positivo ou como negativo. Para efeitos

da activao de reservas que condicionam a realizao efectiva dos direitos
fundamentais, o importante no a natureza positiva ou negativa do direito em
causa, mas a natureza do dever estatal mobilizvel na situao em apreciao. A
densidade do correspondente controlo judicial intrinsecamente determinada
por essa natureza e pelas reservas consequentes, qualquer que seja a estrutura -
positiva ou negativa - do direito respectivo.

Um terceiro plano relevante o da estrutura do direito ou do dever que se
retiram da norma constitucional: trata-se de direito negativo ou positivo? de um
dever estatal facere ou non facere?

A diferena s relevante se o comando constitucional for definitivo,

absoluto ou se pudermos deduzir imediatamente da norma constitucional a

aco ou atitude concreta a que o Estado esteja precisamente obrigado.

Se o direito concretamente consagrado na norma constitucional um

direito definitivo, absoluto, ento qualquer tipo de no realizao do comando

constitucional (por aco ou omisso) deve ser dogmaticamente configurado por
aquilo que : violao do direito constitucional.

Quando da norma constitucional de garantia do direito fundamental

pudermos deduzir imediatamente obrigaes estatais precisas, ainda que com

carcter no definitivo, fechado ou absoluto, ento o no cumprimento e tais
obrigaes, deve ser dogmaticamente configurado como: afectao ou restrio
de direito fundamental, legtima ou ilegtima consoante a justificao que os
poderes pblicos puderem apresentar e consoante a conformidade da restrio
aos parmetros constitucionais aplicveis.

Quando o direito fundamental constitucionalmente garantido

legislativamente conformado ou desenvolvido, ou quando dela se pode retirar

76

um comando preciso, nessa altura o no cumprimento da norma jusfundamental

por parte dos poderes pblicos configura-se como violao de direito
fundamental ou restrio respectivamente.

Mas quando no existe um tal grau de determinabilidade de contedo,

ento h uma diferena sensvel entre direitos negativos e direitos positivos:

Se o direito negativo, se o dever correlativo um dever de absteno,

ento, caso haja uma interveno estatal e dela resulte afectao negativa
do acesso ao bem jusfundamentalmente protegido, a interveno pode ser
restrio a direito fundamental ou interveno restritiva.

No h necessidade de distinguir entre direitos de liberdade e

direitos sociais. Trata-se de uma norma de direito fundamental, logo, uma

norma que garante o acesso a um bem jusfundamentalmente protegido,
atravs da imposio ao Estado de um dever de absteno. Se o Estado
infringe esse dever e afecta o acesso individual garantido, h uma
restrio do direito fundamental.

Isto no significa que tal restrio seja imediatamente vista como

violao do direito fundamental. Haver que fazer o controlo da

respectiva constitucionalidade para concluir da legitimidade ou
ilegitimidade da restrio. H que apurar em primeiro lugar, da
autorizao constitucional expressa ou da justificao constitucional para
restringir com base no que temos designado por reserva geral imanente
de ponderao e em segundo lugar, eventualmente passado o primeiro
teste, verificar se a restrio observou os chamados limites aos limites dos
direitos fundamentais, designadamente o princpio da proibio do
excesso.

Portanto, tratando-se de direitos negativos, toda a efectividade dos

direitos fundamentais se garante atravs de um padro de controlo

judicial que se desenvolve em trs fases: delimitao do mbito de
proteco do direito, identificao da restrio e controlo da
constitucionalidade. Havendo uma aco estatal que afecte
desvantajosamente o mbito protegido do direito fundamental quando a
respectiva norma de garantia exigia absteno, h lugar para desencadear
o controlo da constitucionalidade da restrio.

77

Logo, quando o Estado de alguma forma, afecta negativamente por

aco o contedo j garantido de acesso aos direitos sociais, mesmo

quando esse acesso foi assegurado atravs da ajuda estatal prevista em lei
ordinria concretizadora ou conformadora do direito, essa aco estatal
restritiva tambm dogmaticamente identificvel como restrio desses
direitos, podendo e devendo ser sujeita ao respectivo controlo de
constitucionalidade.

No h razes para fazer qualquer distino entre direitos de

liberdade e direitos sociais.

Este o factor de diferenciao explicado em funo da diferente

natureza dos deveres estatais em presena, no caso dos deveres de

proteco e de promoo potencialmente activvel uma reserva do
politicamente adequado ou oportuno, a que acresce, eventualmente a
reserva do financeiramente possvel.

A restrio de direito fundamental actuada por aco do poder

pblico pode ter uma justificao especial - essas reservas - e beneficia da

atenuao da densidade de controlo judicial que decorre da activao
daquelas reservas-

No entanto, o padro de controlo e a sua estrutura mantm-se as

mesmas haja ou no reserva do financeiramente possvel ou

politicamente adequado. Tratando-se de um direito negativo,
continuamos a ter uma restrio.

Aquilo que muda com a eventual activao das reservas do

financeiramente possvel e do politicamente adequado/oportuno a

justificao para a restrio, na medida em que essa justificao para a
restrio nos casos destas reservas alargada.

Estas reservas no invalidam nem impedem a possibilidade e

necessidade de um controlo de legitimidade constitucional da restrio,

pois esta pode ter sido arbitrria, desproporcional, excessiva etc.

Nos direitos positivos: ou seja, quando se requer do Estado uma actuao

positiva, a opinio controversa na doutrina, mas pensamos no haver
lugar para um enquadramento dogmtico de proteco dos direitos

78

positivos luz do padro de controlo da constitucionalidade das

restries atrs enunciado.

Na generalidade dos direitos positivos associados aos deveres

estatais de proteco e promoo, no facilmente aplicvel o padro de

controlo tpico das restries aos direitos fundamentais. Porqu?

Em primeiro lugar, no possvel identificar um momento do

surgimento da restrio ou delimitar precisamente o objecto que deva ser

sujeito a controlo. Num direito positivo, aquilo que se exige do Estado
uma aco, uma actuao positiva de prossecuo de algo. Aqui h duas
situaes a considerar: ou o comando que impe uma aco ao Estado
est suficientemente determinado (1) ou impe um caminho, um fim, um
objectivo, mas no fixa de forma densa a aco que se impe (2). No caso
do (1) a norma est suficientemente determinada e portanto o tipo de
controlo igual aos direitos negativos, porm essa situao excepcional.
No (2), quando o comando da aco no est suficientemente
determinado, nunca h s uma nica aco que seja devida. sempre
possvel prestar algo mais, ou proteger mais, ou fazer diferente, e
portanto o Estado encontra-se sempre em omisso. A omisso identifica-
se nos direitos positivos, com o estado natural do direito, com o seu
contedo, no possvel distinguir mbito de proteco do direito e
restrio que sobre ela incide.

No possvel aplicar aos direitos positivos uma lgica de teoria

externa das restries que construda em primeiro lugar, a delimitao

do mbito de proteco do direito, em segundo a identificao de uma
restrio ou interveno restritiva e por ltimo a verificao da
justificao e da constitucionalidade de tal aco restritiva.

Como num direito positivo, em princpio, sempre possvel

prestar mais, proteger mais, ento h sempre alguma omisso, a

possibilidade de uma realizao optimizada do direito encontra-se sob
afectao permanente, a restrio no surge, no pode ser previamente
identificada, ela vive com o direito desde a sua origem e continuar colada
a ele independentemente do grau de realizao entretanto atingido.

79

Uma vez que h e haver sempre alguma omisso das medidas

devidas, aquilo que se sujeita a controlo de constitucionalidade um

determinado nvel de omisso, ficando o tribunal obrigado a determinar o
nvel preciso a partir do qual em cada momento, se distingue a
inconstitucionalidade da no inconstitucionalidade.

Enquanto que nos direitos negativos sempre possvel determinar

um oposto da restrio cuja constitucionalidade est a ser judicialmente

verificada, no caso de uma omisso (direito positivo) esse oposto no
facilmente determinvel, uma vez que h sempre um conjunto alargado
de possveis medidas que poderiam ser tomadas para suprir a omisso. Se
o juiz considera a restrio ou a interveno restritiva inconstitucional,
reconhece-se-lhe uma possibilidade inatacvel luz do princpio da
separao de poderes e que da deciso de inaplicabilidade ou invalidade
constitucionais da medida em causa. J no mbito do controlo de
inconstitucionalidade das omisses, o juiz carece de aptido, competncia
e legitimidade para impor aos poderes pblicos a realizao dam medida
considerada adequada para suprir tal omisso.

Por ltimo, enquanto nos direito negativos est relativamente

estabilizado um conjunto operativo e comprovado de limites aos limites

dos direitos fundamentais que as restries tm que observar, no caso do
controlo das omisses esse conjunto muito mais dificilmente aplicvel
ou mesmo, como acontece com o princpio da proibio do excesso,
inaplicvel ao controlo das omisses. De facto, quando temos uma aco
sob controlo, podemos avaliar os danos que produziu, as consequncias
que gerou na ordem jurdica. em funo desses efeitos produzidos que
um controlo judicial a posteriori operativo. E mesmo quando a aco
ainda no entrou a produzir efeitos, o juiz pode e deve antecip-los. J
quando se controlam omisses, como se avaliam ou antecipam vantagens
e prejuzos provocados por um no-acto por algo que no chegou a existir
quando h uma multiplicidade de actos e opes que podem de algum
modo suprir a omisso?

De facto, o controlo da proibio do excesso particularmente

racional quando objecto de uma aplicao dos seus vrios princpios

80

(aptido, indispensabilidade, proporcionalidade). Esse tipo de controlo

no pode ser aplicado s omisses. No controlo das omisses no se apura
um excesso inconstitucional, mas um dfice inconstitucional. No entanto,
as tentativas de construir um princpio constitucional de proibio do
dfice pelo reverso dos mesmos subprincpios que formam o princpio da
proibio do excesso apresentam uma grande fragilidade.

Essa concluso no invalida que o princpio da proibio do

excesso seja utilizvel com autonomia no controlo jurisdicional da

administrao prestadora. Mas no domnio do controlo directo da
constitucionalidade da omisso de medidas destinadas a realizar os
direitos fundamentais positivos quando nos preocupamos em identificar a
insuficincia da prestao.

Se uma aco estatal afectadora de direitos fundamentais for

excessiva, no importa quais os fins prosseguidos, ela ser

inconstitucional, luz do princpio da proibio do excesso. Este princpio
foca-se num acto e, concluindo que ele excessivo, a consequncia a da
inconstitucionalidade. J no princpio da proibio do dfice, de nada
adiante focar-se na omisso. No basta concluir que as consequncias da
omisso so graves, para da resultar a inconstitucionalidade. Como s h
inconstitucionalidade se concluirmos que o Estado est
constitucionalmente obrigado prtica do acto, o princpio da proibio
do dfice ser til se nos ajudar a descobrir quando um acto
constitucionalmente devido.
Concluindo, h uma diferena sensvel e inevitvel no confronto entre direitos
negativos e direitos positivos, que exige um tratamento dogmtico diferenciado
para cada um deles e que resulta num controlo judicial mais atenuado no caso da
no realizao dos direitos positivos quando comparado com os mecanismos de
controlo das restries aos direitos negativos.

Esta concluso deve vir acompanhada dos outros dois tpicos de

diferenciao: natureza da norma constitucional de garantia e natureza do dever

estatal. esta ltima distino (que tipo de norma, que tipo de dever estatal) que
dogmaticamente relevante.

81

82

10. As restries aos direitos fundamentais e controvrsia em torno da

fundamentao da sua legitimidade

Figura e conceito de restrio. Restries expressamente autorizadas e no
expressamente autorizadas. Restries Intervenes restritivas 192 ss, 279 ss

Restries aos direitos fundamentais considerados em sentido lado enquanto
comportamentos estatais que afectam desvantajosamente a garantia de um bem
jusfundamentalmente protegido. Concentraremo-nos nas restries incidentes
sobre os direitos fundamentais de liberdade, o que limitar o objecto do nosso
estudo s restries enquanto aces estatais que se traduzem num prejuzo da
liberdade, ainda possvel distinguir duas modalidades: (1) restries em
sentido estrito e (2) intervenes restritivas em direitos fundamentais.

(1) o prejuzo da liberdade produzido se identifica com uma alterao da

prpria norma jusfundamental, verifica-se uma reduo/amputao/eliminao

do contedo objectivo do direito fundamental constitudo.

(2) afecta-se negativamente o contedo da posio individual, que resulta

da titularidade de um direito fundamental, permanecendo em princpio

inalterada a norma de direito fundamental e o correspondente objectivo do
direito.

Enquanto uma norma que regula a possibilidade de expropriaes em

determinadas circunstncias poder ser eventualmente considerada uma

restrio ao direito de propriedade, o acto de expropriao ser uma interveno
restritiva no bem protegido por esse direito.

A CRP prev que em certas condies se possa ser total ou parcialmente

privado o que significa que a prpria CRP legitima de acordo com a conformao
do contedo objectivo daquele direito, intervenes restritivas com um carcter
individual e concreto. Tanto as restries em sentido estrito como as
intervenes restritivas so efectuadas com vista a uma composio dos
interesses individuais e comunitrios. As intervenes restritivas so legtimas
se e na medida em que forem autorizadas pelas normas constitucionais ou pelas
restries dos direitos fundamentais entretanto verificadas ou reconhecidas.

83

A CRP trata especificamente das restries aos direitos fundamentais

operadas atravs de lei (18/2) ou seja, as leis restritivas que tm de revestir um

carcter geral e abstracto (18/3) - restrio em sentido estrito. Regula as
circunstncias em que tais restries podem ocorrer, como fixa os requisitos ou
limites que devem observar. Nada diz quanto admissibilidade, requisitos e
limites das intervenes restritivas. aquando das intervenes restritivas que
os particulares tm um interesse directo, actual e imediato em reagir.

No est de todo assegurada a proteco plena contra leses ou ameaas

aos direitos fundamentais actuadas pelos poderes judicial ou legislativo ou

decorrentes da prtica dos chamados actos polticos que no sejam configurveis
como actos administrativos. O actual sistema de fiscalizao concreta no
contempla o acesso pleno ao Tribunal Constitucional por parte dos particulares
para a tutela dos seus direitos fundamentais lesados ou ameaados pelo poder
pblico.

A ausncia ou insuficincia do tratamento constitucional das intervenes

restritivas encontra correspondncia no assinalado dfice de tutela jurisdicional

dos direitos fundamentais por elas eventualmente violados e uma e outro sero
simultaneamente causa e efeito da pouca ou nula ateno que a doutrina lhes
tm prestado.

Conceito de interveno restrita
A existncia de uma ameaa de um direito fundamental do particular faz nascer
na sua esfera a possibilidade de accionar a ordem judicial com vista obteno
da parte do Estado, do cumprimento de deveres que lhe so impostos pela
norma jusfundamental e/ou reparao ou compensao dos danos sofridos.

As definies conceptuais tm importncia pois delas depende a

identificao das situaes configurveis como potenciais violaes dos direitos

fundamentais para efeitos de acesso ao direito.

Tambm o esclarecimento do conceito de interveno restritiva

susceptvel de ser investido na deciso prvia sobre a possibilidade de acesso

via judicial para tutela dos direitos fundamentais. S pode activar a proteco
tpica de direitos fundamentais por invocada violao do seu direito quem tiver
sofrido uma interveno restritiva no bem jusfundamental protegido. A

84

interveno restritiva tem como funo capital de fornecer critrios estveis

para decidir se ou quando h lugar tutela jurisdicional, quem tem legitimidade
para recorrer e quando pode o Estado ser civilmente responsabilizado por
prejuzos culposos em direitos fundamentais.

Na evoluo doutrinria e jurisprudencial so perceptveis duas

correntes:
1. Tradicional: os direitos fundamentais encontrar-se-iam sob uma espcie
de reserva imanente segundo a qual independentemente da gravidade,
intensidade ou natureza do prejuzo, eles s protegeriam contra actos
estatais com determinadas caractersticas formais
2. Material: existncia de efeitos restritivos da liberdade,
independentemente da natureza ou estrutura da medida estatal.
A utilizao do conceito clssico de interveno restritiva correspondia viso
tradicional dos direitos fundamentais como direitos de defesa essencial ou
exclusivamente dirigidos contra a Administrao e que era o conceito de acto
administrativo recorrvel que delimitava as possibilidades de reaco jurdica do
particular contra o Estado. A interveno restritiva deveria necessariamente
apresentar algumas precisas caractersticas entre o indivduo e o Estado Essa
relao teria de ser uma relao jurdica e no meramente fctica, assentando
necessariamente num acto jurdico a que pudessem apoiar-se as garantias tpicas
de Estado de Direito.

As novas concepes materiais viriam a privilegiar os efeitos restritivos

efectivamente produzidos na esfera do afectado. Valoriza qualquer influncia

desvantajosa na esfera de autodeterminao individual como prejuzo da
liberdade, independentemente da natureza do meio.

Ser que qualquer prejuzo verificado no mbito da proteco do direito

fundamental deve ser considerado fundamento bastante para conferir e

desencadear proteco jusfundamental tpica por parte do particular afectado?

Uma proteco irrestrita dos cidados contra quaisquer actos que de

alguma forma, por mais indirecta ou remota que fosse, afectassem os seus
direitos fundamentais, poderia reverter em prejuzo da prpria liberdade, j que
acabaria por inibir o Estado na criao e disponibilizao das condies
ambientais, de um exerccio optimizado dos direitos fundamentais por parte de

85

todos. Uma interveno estatal amiga dos direitos fundamentais de alguns

reflecte-se negativamente nas condies de exerccio de direitos fundamentais
de outros. Uma inteno de plenitude e efectividade de tutela jurisdicional dos
direitos fundamentais entre numa relao problemtica de tenso com a
multifuncionalidade e pluridimensionalidade dos prprios direitos fundamentais
em Estado social.

As restries suscitam assim um problema de delimitao entre o que

responsabilidade estatal e o que devem ser riscos normais da vida em sociedade.

Perante a consequente necessidade de distinguir, de entre os prejuzos

efectivamente sofridos no bem protegido de direito fundamental os danos

juridicamente relevantes dos irrelevantes, a doutrina tem desenvolvido vrias
propostas que no fundo orientam a busca de critrios de distino de duas
estratgias: (1) ou atravs de um esforo de delimitao do mbito da proteco
do direito fundamental ou (2) atravs de uma reelaborao dos elementos que
devam integrar o conceito de interveno restritiva. Em termos prticos, a
soluo idntica.
(2) esta consiste na necessidade de reformulao do conceito de interveno
restritiva partindo da existncia de um efeito restritivo produzido no bem
jusfundamentalmente protegido e incidindo no problema da delimitao
adequada da relevncia jurdica a atribuir a essa prejuzo.

Agora parte-se da qualidade do prejuzo verificado no bem protegido, na

relevncia do seu efeito restritivo. Recorre-se em primeiro lugar a uma

reavaliao da aplicabilidade das caractersticas formais da interveno
restritiva clssica luz do relevo que agora se concede s condies fcticas do
exerccio da liberdade, o que pressupe uma diferenciao primria consoante a
interveno restritiva apresenta uma natureza clssica ou fctica.

Assim, enquanto que, no caso da restrio clssica bastaria a presena das

suas caractersticas identificadoras, designadamente o seu carcter imperativo, a

finalidade da restrio e o efeito directo na esfera do particular, para lhe permitir
desencadear a proteco jusfundamental, no caso das restries fcticas, mais
que a presena daquelas caractersticas formais, explora-se e releva-as a
afinidade relativamente a essas caractersticas, a equiparao ou equivalncia de

86

capacidade para produzir efeitos restritivos idnticos aos provocados por uma
interveno clssica e nessa medida a semelhana ou proximidade de natureza.

O conceito de interveno restritiva pressupe uma perspectiva

relacional global que atenda ao prejuzo verificado na liberdade e tambm sua

imputabilidade ao Estado. A medida estatal s ser qualificada de interveno
restritiva em funo da possibilidade de o Estado ser adequadamente
responsabilizado pelo prejuzo. Tm ento que se considerar novos factos e
critrios fundados numa apreciao valorativa da relao de causalidade entre
medida estatal e resultado restritivo produzido.

Para Ramsauer por influncia de Caemmerer: deveria ser com base no fim

da norma que criou a relao jurdica entre os sujeitos de direito que se

deveriam determinar as relaes de imputabilidade e consequente
responsabilidade. A norma de direito fundamental visaria uma proteco apenas
contra danos especificamente determinveis a partir do fim que lhe prprio. A
resposta ao problema da determinao dos danos relevantes para efeitos de
proteco de direito fundamental no poderia ser obtida atravs de critrios
gerais e abstractos de imputabilidade exclusivamente relacionados com o autor
da medida ou relao entre esta e o efeito produzido mas dependeria do fim de
proteco da norma do seu mbito funcional de proteco. Logo haver
interveno restritiva relevante sempre que no caso concreto o prejuzo
verificado for expresso do perigo contra o que o direito fundamental pretende
proteger.

Conceito de restrio em sentido estrito
So actuaes normativas do poder pblico modificativas no contedo dos
direitos fundamentais e que so desvantajosas ou negativas para os titulares
reais ou potenciais dos respectivos direitos.

Estas restries so normas que suprimem, impedem, diminuem o acesso

dos titulares ao bem jusfundamentalmente protegido e nessa medida afectam a

prossecuo autnoma de fins pessoais garantida objectivamente pela
titularidade daqueles direitos fundamentais. Esta afectao desvantajosa pode
ocorrer atravs de uma diminuio directa das situaes ou posies jurdicas,
como atravs da atenuao dos deveres objectivos que a norma jusfundamental

87

impe ao Estado. Diferentemente das intervenes restritivas, que afectando

desvantajosamente o bem protegido de um direito fundamental deixam intocada
a norma de direito fundamental, as restries em sentido estrito alteram a
prpria norma jusfundamental.

Tambm aqui preciso que haja um nexo entre a disposio normativa e

o efeito restritivo provocado no direito fundamental e que o prejuzo verificado

na liberdade possa ser imputado deciso normativa do Estado.

O que est aqui em causa uma relao objectiva de conformidade entre

duas normas: a constitucional e a ordinria.

Quando se considerasse a proporcionalidade, razoabilidade ou

justificao dos meios ou a legitimidade dos fins prosseguidos, a dimenso

restritiva presente na inteno do legislador teria de ser igualmente considerada
na avaliao global a que se procedesse quanto constitucionalidade da lei. A
necessidade de um controlo deste tipo parece bvia quando no momento da
aprovao da lei, a prpria entidade pblica assume uma inteno restritiva da
liberdade, mas deve tambm considerar-se nas situaes em que uma inteno
restritiva vem camuflada sob uma inteno mais "nobre".

Tribe: o motivo que preside aprovao de uma lei restritiva no deve

nunca ser irrelevante, cabendo em caso de dvida, ao poder pblico o nus de

demonstrao da existncia de outro verdadeiro motivo.

Uma lei partida legtima, pode ela prpria ser considerada

inconstitucional, quando as possibilidades de exerccio de algumas liberdades

so to intensamente constrangidas que a dimenso restritiva no pode deixar e
ser considerada para efeitos de um controlo de constitucionalidade relacionado
com a observncia do princpio da proibio do excesso, mas tambm quando
uma regulao aparentemente neural repercute de forma particularmente
gravosa na possibilidade de acesso igualitrio ao exerccio da liberdade
fundamentais por parte de sectores sociais desfavorecidos, marginalizados ou
minoritrios.

A natureza do prejuzo a considerar diferente nos dois tipos de

restrio. Enquanto que nas intervenes restritivas o prejuzo juridicamente

relevante o verificado de forma actual, individual e concreta na esfera pessoal
do afectado, no caso das restries, trata-se de um prejuzo objectivo da

88

liberdade, ou seja, de um prejuzo que resulta da prpria alterao da norma

jusfundamental a que se traduz, primariamente na diminuio objectiva,
imediata ou potencial das possibilidades de aco garantidas no mbito da
proteco de um direito fundamental, ainda que simultnea ou sucessivamente,
se traduz, na afectao da liberdade individual de cada um dos seus titulares.

Diferentemente do que acontecia nas intervenes restritivas, em que o

controlo era desencadeado no interesse e por iniciativa dos particulares

afectados por um prejuzo concreto e actual, nas restries lidamos na maior
parte dos casos com prejuzos que, na perspectiva das esferas jurdicas dos
titulares do direitos fundamentais, so em grande medida potenciais ameaas de
efectivao provvel ou segura mas ainda em desenvolvimento.

Conceito de restrio adoptado para fins de delimitao do objecto da
investigao
Partimos de um conceito abrangente de restrio, entendida como aco ou
omisso estatal que eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as
possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente protegido e a sua fruio
por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental ou
enfraquecendo os deveres e obrigaes em sentido lato, que dele resultam para o
Estado, afecta desvantajosamente o contedo de um direito fundamental.

As suas manifestaes mais contundentes em termos de relevncia

jurdica e prtica, as mais problemticas, so as restries que se verificam no

mbito dos direitos negativos de liberdade e quando elas afectam posies de
vantagem dos particulares.

As restries tambm ocorrem nos mbitos dos direitos sociais e dos

direitos liberdade positivos. S que pelas reservas que afectam partida a

consagrao constitucional destes direitos - reserva do financeiramente possvel
e do politicamente adequado ou oportuno - e pela consequente
indeterminabilidade do seu contedo, quer os efeitos quer as prprias
possibilidades de controlo das restries so praticamente enfraquecidos j que
as limitaes da margem de actuao dos poderes pblicos podem ver sempre a
sua efectividade neutralizada e a sua inteligibilidade confundida mediante a
invocao daquelas reservas.

89

Por outro lado, quando se considera a contraposio Estado/indivduo,

interesses pblicos/interesses particulares, que a admissibilidade e a justificao

das restries aos direitos fundamentais so mais problemticas.

Consideramos prefervel centrarmo-nos nas restries aos direitos de

liberdade negativos, ainda que as concluses sejam extensveis com as devidas

adaptaes aos outros tipos de direitos.

As fronteiras entre restries aos direitos fundamentais actuadas por

aco do Estado e restries que consistam na omisso de um dever estatal, so

muitas vezes impossveis de determinar. Por vezes, a dimenso objectiva dos
direitos fundamentais, designadamente na modalidade de existncia de deveres
de proteco, tem de ser tida em conta e funcionar como parmetro de aferio
da legitimidade de restries actuadas, no apenas por omisses mas tambm
por actuaes do Estado.

A restrio como uma aco do poder pblico caracterizvel como

prejuzo na liberdade ou num interesse de liberdade, relevando esse prejuzo,

directo ou mediato do bem jusfundamentalmente protegido, na sua dimenso de
afectao das posies de vantagem dos particulares traduzidas na capacidade
individual jurdica ou fctica de prossecuo autnoma de fins individuais,
garantida no mbito de proteco de um direito fundamental. O prejuzo na
liberdade ocorre porque se eliminam ou reduzem ou impede as vias e
possibilidades de acesso individual ao bem protegido ou porque se suprimem ou
enfraquecem os deveres estatais que decorrem das normas de direitos
fundamentais ou que so correspectivos das pretenses individuais nelas
sustentadas.

O sentido de afectao desvantajosa ou de prejuzo na liberdade

objectivamente apurvel atravs da existncia dessa diminuio de livre arbtrio,

liberdade de escolha ou de autonomia, de possibilidade de determinar e
controlar as condies de prossecuo dos prprios fins.

Pibroth/Schlink: h restrio sempre que uma imposio estatal

impossibilita o particular de desenvolver um comportamento abrangido pelo

mbito de proteco de um direito fundamental ou quando esse comportamento
tomado como referncia para a imposio de um dever ou de uma sano
estatal.

90


"Problema da fundamentao da ocorrncia de restries a direitos fundamentais.
Teoria externa, interna, direitos fundamentais como princpios." 289 ss restries

O primeiro obstculo admissibilidade de restries: compatibilizao entre o
carcter formalmente constitucional da garantia de direitos fundamentais e o
carcter infra-constitucional?

1. Teoria externa dos limites aos direitos fundamentais
Centra-se na funo de defesa dos direitos fundamentais e constitui um modelo
essencialmente orientado para o controlo da legitimidade constitucional das
intervenes estatais restritivas. A liberdade individual um dado anterior ao
Estado e como tal em princpio ilimitada, enquanto que a faculdade de o Estado
a invadir em princpio limitada, e se o fizer faz com carcter de
excepcionalidade e desde que o faa em quantidade mensurvel e de acordo com
procedimentos pr-estabelecidos. (?)

Os direitos fundamentais seriam aqui concebidos essencialmente na sua

funo de direitos de defesa face ao Estado e as suas restries seriam excepes

fundamentais e cuja validade dependeria da conformidade aos requisitos
constitucionais exigidos para a sua verificao. O esquema clssico de controlo
das restries aos direitos fundamentais gira em torno de dois momentos:
certifica-se a existncia de uma restrio no mbito de proteco de um direito
fundamental para, em seguida, se indagar da justificao constitucional dessa
interveno restritiva.

2. Teoria interna dos limites dos direitos fundamentais

Esta concepo fuda-se numa relao de imanncia ou de unidade entre o

contedo e limites de um direito fundamental e na consequente inseparabilidade

entre lei conformadora de contedo e lei delimitadora do mbito de proteco de
um direito fundamental. Enquanto direitos individuais e direitos subjectivos
pblicos, os direitos fundamentais s podem ir at onde no lesem outros bens
jurdicos de valor igual ou superior.

91

Os limites no so elementos externos legitimadores de intervenes no

contedo dos direitos fundamentais mas sim concretizaes da sua substncia

jurdica, fronteiras do seu mbito de garantia constitucional, ou seja limites
imanentes aos direitos fundamentais cuja eventual positivao na qualidade de
direitos negativos tem um carcter meramente declarativo.

Enquanto a teoria externa assenta na distino entre contedo do direito

fundamental e limites (restries) que lhe so colocados do exterior, para a

teoria interna esta distino no faz sentido: tudo o que existe o direito
fundamental imanentemente limitado por fora da sua necessria
compatibilizao e consequente compresso pelos outros bens de valor
constitucional igual ou superior. O direito e os seus limites so uma nica e
mesma coisa, pois tudo o que existe o direito com um contedo necessria e
imediatamente limitado. Neste sentido, o problema das restries aos direitos
fundamentais eliminado, partida, mas apenas no plano da lgica formal.

Ideia de limitao intrnseca ou imanente dos direitos fundamentais,

derivada seja da prpria qualidade jurdica das normas de direitos fundamentais

seja da internalizao das necessidades de compatibilizao social dos direitos
fundamentais com outros valores. Quando a CRP consagra os direitos
fundamentais, procede a uma delimitao do seu mbito de proteco e acolhe os
resultados de uma delimitao prvia do seu contedo em funo da necessria
proteco de outros valores ou interesses igualmente dignos de proteco
constitucional.

3. Direitos fundamentais enquanto princpios
Globalmente desenvolvida por Alexy, faz decorrer a sua concepo de limites de
uma elaborao sobre a natureza das normas de direitos fundamentais. Orienta-
se para a caracterizao da especificidade de validade material tico-jurdica
autnoma, dos princpios, enquanto fonte de direitos e obrigaes que
constituem Direito aplicvel pelos juzes e para a necessidade de uma estrita
distino lgica com base na diferente estrutura que apresentam, entre
princpios e regras. A distino lgica entre regras e princpios manifesta-se na
diferente forma de aplicao e de coliso que se funda na seguinte diferena

92

essencial: enquanto que a dimenso fundamental das regras a sua validade, a

dos princpios a do peso.

Os critrios de distino lgica entre regras e princpios haviam

conduzido Dworkin concluso de que as regras fixam antecipadamente uma

soluo para o caso concreto, enquanto que os princpios apenas fornecem uma
orientao sem determinarem previamente um resultado conhecido.

A considerao dos direitos fundamentais como princpios seria o novo

paradigma atravs do qual o problema dos limites e da delimitao dos direitos

fundamentais se converteria em problema de optimizao orientada pelo
conceito-chave da ponderao. Os direitos fundamentais seriam sobretudo
direitos com natureza de princpios aplicveis segundo o paradigma da
ponderao.

O modelo dos direitos fundamentais enquanto princpios funda-se na

necessidade de uma ponderao derivada da dimenso relevante de peso que

apresentam os princpios.

O modelo dos princpios, recorrendo distino entre direito de prima

facie e direito definitivo, supera essa debilidade na medida em que no pode j

haver contradio lgica entre normas que se situam em nveis diferentes: o
nvel de dever-ser ideal dos princpios , onde as faculdades nsitas num direito
fundamental constitucionalmente consagrado so reconhecidas de prima facie e
o nvel do dever-ser real das regras, onde, aps as necessrias ponderaes com
outros princpios que no caso concreto apontam num sentido contrrio, aquelas
faculdades cristalizam em direito ou no-direito definitivos com as
correspondentes regras.

Decorre que a distino capital no que se refere susceptibilidade de

restrio dos diferentes direitos fundamentais no a distino entre direitos

com ou sem reservas ou a distino entre direitos de liberdade e direitos sociais
mas antes a distino entre direitos fundamentais garantidos
constitucionalmente por normas que so regras ou por normas que so
princpios.

Reala a qualidade dos direitos fundamentais enquanto valores ou

princpios geradores de um impulso permanente e expansivo de realizao cuja

93

medida e alcance se podem ver impedidos pela necessidade de simultnea

realizao de princpios e valores opostos.

Concluso
No adeso plena a nenhuma das propostas.

Reconhecemos que a ponderao como metodologia (Alexy)

necessariamente presente em qualquer dogmtica constitucionalmente

adequada dos direitos fundamentais nos nossos dias. Especialmente no domnio
das restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio - o recurso a tal metodologia inevitvel.

Se quisermos as normas de direitos fundamentais apresentam a natureza

de princpios no sentido de normas que no fixam um resultado necessrio, clara

e imediatamente dedutvel, j que a soluo do caso depende ainda de uma
indispensvel ponderao de razes e princpios de sentido contrrio que do
ponto de vista da CRP devem ser igualmente atendveis.

A admisso da imanncia daquela reserva geral de ponderao significa

que o reconhecimento que nos parece irrecusvel de que os efeitos jurdicos

produzidos pelas normas de direitos fundamentais so, independentemente das
modalidades concretas de consagrao constitucional, condicionados pela
necessidade e inevitabilidade da ponderao dos valores e interesses que os
direitos fundamentais visam proteger com outros valores, interesses ou
princpios igualmente atendveis no caso a que at podem ser e so
frequentemente interesses jusfundamentalmente protegidos.

Tanto a teoria interna como o modelo dos princpios do inteiramente

conta desta indiferenciao quando reconhecem a aplicabilidade dos direitos

fundamentais condicionada necessidade de compatibilizao e consequente
possibilidade de cedncia face a outros valores igualmente dignos de proteco
em Estado de Direito.

O modelo da teoria externa v-se obrigado a compensar a aparente

inflexibilidade atravs do recurso a fundamentaes ou metodologias inspiradas

nos outros modelos, acaba por chegar a anlogas concluses prticas, quando
recorre a mecanismos de controlo como os princpios da proporcionalidade,
igualdade e at reserva de lei.

94

A teoria interna dos limites aos direitos fundamentais a nica que

permite fornecer uma fundamentao de coerncia inatacvel possibilidade

dos limites.

Porm, como a nossa preocupao uma preocupao de controlo e

exigncia de justificao racional da actividade dos poderes constitudos neste

domnio, no nos podemos satisfazer com o modelo da teoria interna.

11. Proposta de fundamentao da legitimidade de ocorrncia de
restries: direitos fundamentais como trunfos com reserva geral
imanente de ponderao

A ideia de direitos como trunfos traduz a ideia de indisponibilidade dos direitos
fundamentais. H um primeiro momento em que se teve de definir quais so os
direitos fundamentais, quais so, afinal os limites considerados, em princpio,
como intransponveis pela maioria. Em Estado de Direito democrtico, quem fixa
esses limites s pode ser a prpria maioria, directa ou indirectamente, que no
momento constituinte se autolimita em funo da proteco dos direitos
fundamentais ou que aceita a limitao que os direitos fundamentais lhe
impem.

Significa que a deciso constituinte da maioria priva essa mesma maioria

da livre disponibilidade sobre os direitos fundamentais. Assim, o primeiro acto

em que a maioria eleva os direitos fundamentais, a garantia constitucional
simultaneamente o ltimo acto de disposio livre dos direitos fundamentais.

Tendo comeado por atribuir aos direitos fundamentais a natureza de

trunfos contra a maioria, acabmos a concluir que na sua generalidade, os

direitos fundamentais so limitveis, podem ser restringidos. Cabe ao legislador
ordinrio proceder primariamente a essa limitao, seja quando a CRP
expressamente o autoriza a limitar o direito fundamental seja no silncio da CRP
quando o legislador ordinrio antecipa conflitos ou colises entre os direitos
fundamentais e outros bens. Nessa ponderao admite ou prev a
limitao/cedncia do direito fundamental em questo.

Porm, o legislador ordinrio a expresso da maioria poltica, logo

dissemos que os direitos fundamentais eram trunfos contra a maioria, mas

95

admitidos e defendemos agora que essa mesma maioria possa limitar os direitos
fundamentais. E agora?

A regra geral que todos os direitos fundamentais considerados como um

todo so limitveis. No h direitos absolutos, no sentido em que todos os

direitos dependendo das circunstncias concretas do caso e dos valores e bens
dignos de proteco que se lhes oponham, podem ter que ceder. Essa
limitabilidade decorre da prpria natureza dos direitos fundamentais. Se no se
admitisse essa qualidade intrnseca de limitabilidade, o legislador constituinte
no poderia ter sequer consagrado os direitos fundamentais da forma
abrangente e teria de prever todas as circunstncias, modalidades e
possibilidades de futuras limitaes o que seria impossvel e inconveniente. Os
direito fundamentais quando so constitucionalmente consagrados so por
natureza, imanentemente dotados de uma reserva geral de ponderao.

Caber jurisdio constitucional assegurar a fora de resistncia dos

direitos fundamentais, verificando quando o peso de um interesse digno de

proteco suficientemente forte para justificar, luz dos princpios
constitucionais, a cedncia do direito fundamental, ou quando a invocao de
uma razo de interesse pblico apenas esconde o desgnio de imposio da
mundividncia particular dos detentores conjunturais do poder.

Para alguns, o princpio in dubio pro libertatis, que apontava para uma

prevalncia dos interesses de liberdade nos casos difceis, foi visto como
princpio basilar do Estado de Direito capaz de arbitrar casos duvidosos. Num
Estado que assume como seus fins essenciais a garantia da dignidade da pessoa
humana e da autonomia individual e a promoo dos direitos fundamentais dos
cidados, praticamente todos os interesses potencialmente conflituantes com os
direitos fundamentais so interesses que directa ou indirectamente possuem
tambm uma referncia a direitos fundamentais, pelo que a prevalncia
indiscriminada de um qualquer direito fundamental redundaria na restrio de
outro direito fundamental.

Da mesma forma so insuficientes as tentativas para resolver

objectivamente as inevitveis colises de interesses no mundo dos direitos

fundamentais atravs da criao abstracta de uma ordem constitucional
escalonada de valores hierarquicamente alinhveis. Nem o estabelecimento

96

daquela hierarquia escalonada de valores realizvel sem o recurso a pautas no

consensualmente partilhveis, e mesmo que o fosse, no adiantaria algo no
domnio da resoluo concreta das colises, j que na vida real nunca o direito
como um todo que conflitua com outro bem. Na prtica, aquilo que ocorre so
sempre colises de aspectos parcelares dos interesses em causa cuja prevalncia
no possvel determinar a no ser tendo em conta as circunstncias da situao
concreta.

Em todos os casos verdadeiramente difceis, a verificao judicial da

admissibilidade constitucional da limitao de um direito fundamental no pode

prescindir de juzos de ponderao e valorao de bens em coliso, com o que se
entra no domnio mais delicado do exerccio da funo jurisdicional de controlo
de legitimidade das restries aos direitos fundamentais. A eventual deciso
judicial da invalidao da deciso poltica dos titulares do poder poltico s
legtima quando se baseia nos valores substantivos constitucionais e pode ser
fundamentada segundo parmetros jurdicos objectivos e no enquanto
formulao e concretizao de uma poltica alternativa do legislador
democrtico.

Considerando que no domnio dos direitos fundamentais, e sempre que

esteja em causa a deciso de um caso difcil, o recursos sistemtico ponderao

de bens com todos os seus riscos e insuficincias inevitvel, h que desenvolver
uma estratgia de reduo dos perigos de subjectivismo que ameaam
estruturalmente essa metodologia.

Reserva imanente de ponderao VS teoria dos limites imanentes dos direitos
fundamentais
A nossa proposta de compatibilizao da ideia dos direitos como trunfos com a
ideia de existncia de uma reserva geral imanente de ponderao que afecta
intrinsecamente a realizao dos direitos fundamentais, est estreitamente
associada ao modelo tradicionalmente identificado com a teoria externa.

Relao entre a proposta que fazemos e a chamada teoria dos limites

imanentes dos direitos fundamentais (teoria interna) - a ideia de reserva geral

imanente de ponderao no deve ser confundida com a teoria dos limites
imanentes dos direitos fundamentais. A reserva de ponderao de que falamos

97

o pressuposto lgico ou o fundamento constitucional implcito que justifica a

limitabilidade dos direitos fundamentais, enquanto direitos garantidos por
normas formalmente constitucionais. Garante o equilbrio entre princpio
democrtico e princpio do Estado de Direito, conferindo proporo e medida ao
simultneo reconhecimento da indisponibilidade dos direitos fundamentais, isto
, da ideia de direitos como trunfos, mas tambm da simultnea necessidade de
admitir a possibilidade da sua limitao.

A teoria dos limites imanentes dos direitos fundamentais constitui a

expresso de uma estratgia de ocultao que tem exactamente o sentido e efeito

contrrio e que se afigura totalmente inadequada. A simples invocao de
existncia de um pretenso limite imanente do direito fundamental em questo,
que pode ser sempre alegada atendendo generalidade e indeterminao do
conceito, serve para dispensar o controlo, na medida em que oculta o conflito, na
medida em que nega ou disfara a existncia de uma restrio cuja
constitucionalidade importaria controlar.

A concepo dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria

apoia-se numa estratgia de evidenciao do conflito, de exposio aberta dos

interesses em coliso no caso concreto, e por isso mesmo parte da construo do
Estado de Direito democrtico em termos de um reconhecimento prima facie de
uma tenso natural, entre princpio da maioria e direitos fundamentais. Sendo
esse o reconhecimento assumido enquanto requisito metodolgico necessrio a
uma correcta soluo jurdico-constitucional dos problemas das inevitveis
colises entre direitos fundamentais e outros bens igualmente dignos de
proteco.

Desta forma incrementa-se a previsibilidade e igualdade na aplicao do

Direito e reduz-se o subjectivismo atravs da construo de uma rede de juzos

de precedncia traduzidos em regras progressivamente densificadas e
estabilizadas de deciso dos casos concretos.

Depois de verificada a existncia de uma restrio a direito fundamental,

cabe apurar:
1. se h uma autorizao constitucional expressa ou uma justificao
adequada para restringir, devendo ainda esta justificao ser
suficientemente forte para fazer ceder o direito fundamental;

98

2. se a restrio respeitou todos os princpios constitucionais que regulam a

afectao desvantajosa dos direitos fundamentais e, designadamente se a
medida da restrio no excessiva.
A fora do trunfo serve de pauta inspiradora da densidade do controlo judicial
sobre a verificao dos requisitos que tornem constitucionalmente admissvel a
restrio.

So as ponderaes que se revelam determinantes, aquelas que permitem

avanar de forma mais evidente e objectiva possvel numa deciso

intersubjectivamente reconhecvel como sendo sustentada na Constituio.

99

12. Primeira fase do processo de controlo da constitucionalidade das

restries aos direitos fundamentais: a delimitao do contedo protegido
pelo direito fundamental afectado pela restrio
(I) Momento em que se delimita interpretativamente o contedo do direito
fundamental afectado:

Quando se procura apurar aquilo que est partida protegido ou no pela

garantia jurdica proporcionada pelo direito fundamental, deparamo-nos com

uma relativa indeterminao do preceito constitucional; tal prprio das normas
de direitos fundamentais.

O princpio da dignidade da pessoa humana entendido como ideia de

pessoa como sujeito assente na recusa de tratamento degradante do indivduo

como meio para a prossecuo de fins alheios. Ideia dominante de
reconhecimento da autonomia individual, reflecte-se numa concepo de
liberdade negativa contra a interferncia estatal.

No seria compatvel com a concepo dos direitos fundamentais como

trunfos o recurso ao conceito de dignidade contra os direitos, enquanto meio

inserido numa estratgia de conformao heternoma e restritiva do contedo
dos direitos e de imposio ao seu titular de concepes alheias que o
recuperassem para uma estratgia dirigida contra a autonomia individual. Tal
corresponderia a um sentido contrrio importao do conceito de dignidade da
pessoa humana para o mundo do Direito. Corresponderia a uma frustrao e
inverso dessa lgica humanizante transformar agora a dignidade da pessoa
humana em nova abstraco utilizada e instrumentalizada a bel-prazer pela
maioria poltica, social ou religiosa contra os concretos direitos fundamentais
das pessoas reais.

Uma obrigao estatal de definio do contedo juridicamente protegido

da liberdade. Essa definio no pode deixar de relevar a autonomia e auto-

compreenso do prprio titular sobre o sentido, contedo e escolha das
modalidades de exerccio, no exerccio ou at renncia da sua liberdade.

H que fazer uma opo entre uma estratgia que procure resolver as

dificuldades colocadas pelas limitaes dos direitos fundamentais atravs de

uma delimitao restritiva desse contedo, e uma estratgia que remete para as
fases seguintes o essencial dos esforos de controlo e se satisfaz com uma

100

delimitao o mais ampla possvel do contedo protegido do direito

fundamental.

A primeira estratgia, a restritiva, s considera como exerccio de direito

fundamental aquilo que consensual e indiscutivelmente aceite como tal.

A segunda estratgia, a ampliativa, s exclui da considerao como

exerccio de direito fundamental aquilo que consensual e indiscutivelmente deva

ser excludo.

Para a primeira estratgia, restritiva, no existir em qualquer destes

casos, exerccio de direito fundamental, pelo que na eventualidade de aplicao

de uma sano, os afectados no podero invocar uma proteco
jusfundamental.

Para a segunda estratgia, a ampliativa, todas estas situaes so

consideradas, partida como exerccio de direito fundamental e quando forem

sancionados os sujeitos, deve ser tido em considerao que ali existia tambm o
exerccio de um direito fundamental e deve entrar na ponderao de quem
decide a aplicao da sano.

Se o objectivo central o de privilegiar as necessidades de controlo de

constitucionalidade das restries, isto , fazer incidir sobre todas as actuaes

estatais que afectam negativamente a autonomia, a liberdade e o bem-estar
individuais um escrutnio judicial efectivo, a segunda estratgia ser a mais
adequada.

S deve ser excludo da considerao como exerccio de direito

fundamental, aquilo que constitua ilcito penal em sentido material ou que seja
consensual e indiscutivelmente rejeitado como sendo inadmissvel numa
sociedade democrtica.

A teoria dos direitos fundamentais como princpios de Alexy considera

como sendo protegido pelo direito fundamental praticamente tudo aquilo que
possa ter alguma relao ou ser invocado em associao ao direito fundamental -
afastamo-nos dessa posio.

13. Segunda fase do processo de controlo de constitucionalidade das
restries aos direitos fundamentais: a justificao exigvel para a
admissibilidade das restries aos direitos fundamentais

101

(II) Momento em que se avalia o cabimento constitucional da

justificao/autorizao para restringir:

Razes inadmissveis para justificar a restrio de direitos fundamentais

Aps a delimitao interpretativa do contedo juridicamente protegido

de um direito fundamental e verificada a existncia de uma restrio ou de uma

interveno restritiva que sobre ele incida, trata-se de apurar se h uma
autorizao constitucional expressa para restringir ou, no havendo, se h com
fundamento na reserva geral imanente de ponderao que afecta em geral os
direitos fundamentais, uma justificao adequada para restringir devendo ainda
esta justificao ser suficientemente forte para fazer ceder o direito fundamental.

Cabe distinguir duas linhas de desenvolvimento dos padres de controlo:

adequao da justificao (1) e a natureza dos bens cuja prossecuo por parte
do Estado susceptvel de justificar a afectao negativa dos direitos
fundamentais (2).

Os direitos fundamentais esto intrinsecamente afectados por uma reserva geral
de ponderao que justifica a cedncia de um direito fundamental perante a
necessidade de prosseguir outro que apresente um maior peso. possvel e
necessrio fazer a tentativa reversa, ou seja, procurar determinar um conjunto
de situaes insusceptvel de luz da observncia dos princpios do Estado de
Direito e da concepo dos direitos como trunfos, poderem justificar a restrio.

O princpio da dignidade da pessoa humana como o da igualdade

determinam que haja razes insusceptveis de serem admitidas como justificao

aceitvel para restries a direitos fundamentais, pelo menos de o serem em
Estado de Direito que assente na autonomia e dignidade da pessoa humana.

Em primeiro lugar, em Estado de Direito democrtico, e luz da

concepo dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria, o

argumento do nmero, da existncia de uma maioria poltica ou social a favor da
restrio, no fundamento legtimo de restries. A dignidade de todos
determina que no seja a quantidade das pessoas que apoiam a restrio mas
sim o contedo da justificao, o seu peso na argumentao e ponderao.

Em segundo lugar, a maioria no pode socorrer-se do argumento

maioritrio para calar a voz da minoria, para a forar a aderir a vises,

102

concepes e formas e planos de vida alheios. A maioria poltica pode decidir a

limitao de direitos fundamentais, mas essa inteno vai estar sujeita ao
escrutnio da justia constitucional, a quem cabe verificar se a pretendida
cedncia do direito se deve ao peso especfico que apresenta, face ao direito
fundamental, o interesse justificador da restrio ou se o que est em causa, a
tentativa de sacrifcio da liberdade individual ao fim de imposio da particular
mundividncia da maioria a toda a sociedade, com a consequente erradicao
das concepes alternativas.

Em terceiro lugar, mesmo quando h razes para justificar a restrio, a

maioria tem no reconhecimento obrigatrio da igual dignidade das pessoas

humanas, de tratar todos com igual considerao e respeito. Sempre que esteja
em causa a utilizao de meios restritivos, em si mesmos violadores da dignidade
da pessoa, ou estejam em causa limitaes ou restries a direitos fundamentais
com presena de categorias ou factores suspeitos, de no atender igual
dignidade e ao direito de cada um ser tratado pelo Estado e os poderes pblicos
com igual considerao, o controlo judicial deva ser muito mais denso e exigente.
Na presena de uma categoria suspeita, a fora de trunfo do direito fundamental
determina que a entidade que pretenda actuar a restrio seja capaz de ilidir a
presuno da sua inconstitucionalidade ou no mnimo dissipar as dvidas quanto
real inteno que lhe subjaz, suportando o nus de demonstrar que a afectao
do direito fundamental independente do factor de suspeio.

Permanecer sempre uma zona de incerteza quanto correco das

solues. Importa objectivizar e racionalizar a utilizao do mtodo, reduzir de

forma substancial e intersubjectivamente comprovvel, aquelas insuficincias,
sem a preteno irrealizvel de as eliminar em absoluto.

Caber jurisdio constitucional discernir quando se est de facto, na

presena de valor cujo peso justifica a compresso ou at a completa cedncia do

direito fundamental, ou quando a invocao da prevalncia desse outro interesse
pode ocultar a tentativa de aproveitar a ocupao conjuntural do Poder.

A fora de resistncia da concreta pretenso ou faculdade de direito fundamental
que est em causa numa concreta situao restritiva no indiferente para o
resultado final da ponderao em curso. H direitos definitivamente assegurados

103

e direitos ainda sujeitos a ponderao, limitveis. Dentro desta ltima categoria,

h direitos mais resistentes ou menos resistentes.

H direitos considerados ou como um todo ou em algumas das suas

dimenses, que foram constitucionalmente consagrados ou adquiriram um lastro

de resistncia especialmente dirigido contra tipos especiais de justificao com
um fundamento remoto na proteco da dignidade da pessoa humana e na
concepo dos direitos como trunfos.

possvel distinguir dentro do mbito de proteco de direitos, certas

categorias ou reas materiais de resistncia diferenciada para diferentes tipos de

justificaes invocadas. H tipos de razes justificativas que sero inadmissveis
quando invocadas para restringir certos direitos mas no j outros.

A ideia dos direitos fundamentais como trunfos particularmente

operativa nas situaes em que a esfera de liberdade e autonomia de um

indivduo sofre as ameaas ou as presses eventualmente avassaladoras,
provindas no directamente do poder pblico, mas da parte de um meio social
hostil ou de maiorias pouco tolerantes. A natureza de trunfo dos direitos
fundamentais coloca sobre as autoridades pblicas, especiais exigncias. Um
escrutnio judicial inspirado na ideia dos direitos como trunfos deve ser ainda
mais denso relativamente s medidas discriminatrias, diferenciadoras ou
restritivas, que directa ou indirectamente afectem desvantajosamente grupos ou
indivduos mais dbeis.

Bens susceptveis de justificar a restrio de direitos fundamentais

Em geral, por fora da sua natureza constitucional, um direito fundamental s

pode ser limitado em funo da necessidade de proteco ou realizao de um
bem que pelo menos disponha de idntica natureza jurdica, logo, de idntica
fora constitucional.

Pode acontecer que o candidato a prevalecer sobre o interesse

jusfundamentalmente protegido seja um bem princpio ou interesse que no

possua reconhecimento constitucional expresso, mas que possa reivindicar nas
circunstncias do caso concreto, no obstante a sua natureza infraconstitucional,
em peso substancial. Um interesse infraconstitucional pode justificar uma
restrio ao exerccio de um direito fundamental.

104

Gomes Canotilho critica essa posio dizendo: dissolve a fora normativa da

Constituio; entrega os direitos fundamentais a quem no concreto tem de
ponderar a respectiva aplicao.

Aquilo que dissolve a fora normativa da Constituio precisamente

essa elevao meramente formal e completamente manipulvel, a "bem

constitucional" de tudo quanto na realidade de alguma forma possa conflituar
com os direitos fundamentais. E segundo: o critrio que deve inspirar o controlo
judicial um critrio material.

O realismo que nos imputado no deve ser confundido com a

admissibilidade indiferenciada e irrestrita de qualquer bem ou interesse -

qualquer candidato a fundamento de restrio de direitos fundamentais ter que
passar por diferentes e apertados crivos constitucionais.
1. Ter que se conformar com a concepo dos direitos fundamentais como
trunfos, o que desde logo exclui as jurisdies de restrio exclusivamente
baseadas na fora do nmero ou em opes polticas ou mundividenciais
particulares;
2. Ter que ser capaz de ilidir a presuno de inconstitucionalidade no caso
de se tratar de um fundamento partida suspeito;
3. A fora de trunfo que os direitos fundamentais apresentam obriga o
candidato a fundamento de restrio a exibir uma fora ou capaz de
vencer a fora de resistncia qualificada do direito fundamental,
envolvendo a necessidade de o prprio bem que se apresenta como
candidato a fundamentar a restrio ser tambm ele passvel de
evidenciar a presena de outras qualidades relevantes numa sociedade
democrtica;
4. O fundamento invocado para a restrio tem que visar exclusivamente o
reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e
destinar-se a satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e
do bem-estar numa sociedade democrtica;
5. As normas internacionais de proteco dos direitos humanos devem ser
entendidas no enquanto fundamentos autnomos de limitaes
liberdade individual mas enquanto standars mnimos gerais de proteco
que funcionam como limites aos limites dos direitos fundamentais - s so

105

admitidos ponderao, os que para alm dos outros requisitos se

destinarem a prosseguir um daqueles fins.
6. A respectiva realizao tem que se conformar com as exigncias positivas
e negativas impostas pela observncia dos princpios constitucionais
estruturantes do Estado de Direito democrtico, os chamados limites aos
limites dos direitos fundamentais que derivam directamente de uma
concepo adequada e juridicamente operativa do princpio da dignidade
da pessoa humana.
7. As qualidades atinentes ao peso ou premncia de realizao do bem
justificador da restrio no operam em abstracto nem em absoluto. A sua
prevalncia depender do maior ou menor peso da faculdade de
pretenso ou situao sempre parcelar relativa ao bem jusfundamental
sujeito eventual restrio. A sua fora de resistncia variar
significativamente em funo do peso e alcance da particular dimenso
afectada nas circunstncias da situao concreta, real ou antecipada
normativamente pelo legislador.

14. Terceira e ltima fase do processo de controlo de constitucionalidade

das restries aos direitos fundamentais: os limites aos limites
(III) Momento em que se procede ao controlo da constitucionalidade da medida
restritiva concretamente actuada:

Quando a justificao para restringir no seja considerada excluda, inadmissvel,
e um primeiro juzo de ponderao conclua pela prevalncia do interesse
fundamentador da restrio do direito fundamental, quando consideramos que o
direito fundamental deve ser limitado, entramos numa ltima instncia de
controlo, a verificao de constitucionalidade da medida restritiva que foi
concretamente adoptada.

ainda o princpio da dignidade da pessoa humana que inspira os

procedimentos de controlo.

Mesmo se expressamente autorizada pela Constituio ou justificada pela

necessidade de prossecuo de outros bens igualmente dignos de proteco, a

restrio a direitos fundamentais ser inconstitucional se violar exigncias de

106

Estado de Direito que se impem a todas as medidas restritivas da liberdade, os

chamados limites aos limites, dos direitos fundamentais designadamente, a
igualdade, a proibio do excesso, a segurana jurdica e proteco da confiana.

de salientar a importncia do princpio da igualdade, quando se

procuraram identificar razes estatais insusceptveis de ser alegadas a favor da

restrio a direitos fundamentais.

Tambm os princpios da segurana jurdica e da proteco da confiana

legtima, intimamente associados ao princpio de Estado de Direito, apresentam

uma importncia de relevo.

sobretudo o princpio da proibio do excesso que ocupa hoje um lugar

central enquanto instrumento de controlo judicial das restries a direitos

fundamentais, nas vrias dimenses ou testes de controlo em que se decompe
(aptido, indispensabilidade, proporcionalidade, razoabilidade,
determinabilidade).

O princpio da proibio do excesso surge como o mais poderoso

instrumento jurdico de racionalizao e objectivizao das ponderaes

realizadas neste domnio.

Apesar das tentativas para racionalizar e objectivizar os procedimentos

de ponderao de bens nessa fase, um elevado grau de subjectivismo

ineliminvel pelo que a ponderao verdadeiramente profcua no mundo dos
direitos fundamentais a que ocorre no plano consequente do controlo da
constitucionalidade das medidas restritivas concretamente actuadas no
seguimento daquela primeira ponderao. A simples ponderao de bens no
permite em princpio, qualquer concluso intersubjectivamente comprovvel -
qualquer dos bens tem em abstracto, uma relevncia que permite justificar a
preferncia por um ou outro resultado. sobretudo a verificao da
constitucionalidade dessa concreta medida restritiva que est em causa e
constitui o objecto nuclear de escrutnio e no uma qualquer ponderao entre
os bens que se encontravam na situao de coliso.

Assim, as ponderaes decisivas que podem e devem ser levadas a cabo so
remetidas para esta fase, para o plano do controlo judicial das concretas medidas

107

restritivas em apreciao e designadamente o controlo da observncia do

princpio constitucional da proibio do excesso.

H duas precises a fazer neste domnio:

1. Controlo de proporcionalidade (proibio do excesso). No a
ponderao entre os bens que est em anlise mas antes a medida
restritiva que foi concretamente adoptada no seguimento daquela
ponderao, e mais precisamente o controlo de proporcionalidade dessa
medida restritiva. Neste controlo de proporcionalidade aquilo que se
avalia so os sacrifcios impostos ao direito fundamental contrapostos aos
benefcios produzidos na obteno do fim visado com a restrio. Aqui na
fase de controlo da proporcionalidade, aquilo que devemos pr em
comparao so medidas alternativas.
2. O controlo da proporcionalidade no deve resumir-se a uma prtica de
controlo sucessivo da observncia dos vrios subprincpios ou mximas
de proibio do excesso. O panorama muda quando nos orientamos
alternativamente para uma lgica de comparao de medidas restritivas
alternativas que tenha globalmente em conta as respectivas eficcia e
grau de sacrifcio produzidos. O subjectivismo significativamente
reduzido quando a ponderao passa a estruturar-se em termos de uma
comparao de medidas alternativas, concretamente a medida restritiva
que interveio restritivamente num direito fundamental com uma medida
alternativa. Aquilo que pode ressaltar objectivamente excessivo,
desproporcionado e logo inconstitucional, no a medida restritiva em si
mesma e isoladamente considerada, at porque normalmente o Estado de
Direito, designadamente o legislador democrtico no produz medidas
em si mesmas arbitrrias ou claramente desproporcionadas. Aquilo que
pode revelar-se excessivo a relao que se revela entre o benefcio ou
vantagem marginal que a medida restritiva em apreciao acrescenta
relativamente alternativa com que intelectivamente se confronta,
quando esse incremento marginal, comparado com o acrscimo
marginal de restrio ou sacrifcio na liberdade que a medida em
apreciao tambm produz relativamente quela outra alternativa. Se a
adopo de uma nova medida restritiva adoptada introduz na ordem

108

jurdica um benefcio marginal mnimo para o fim visado, mas

simultaneamente um acrscimo significativo de sacrifcio na liberdade, na
autonomia ou no bem-estar, ento a ponderao essas grandezas com as
que resultam das medidas alternativas actualmente em vigor, pode
revelar uma relao claramente desproporcionada, e da a
inconstitucionalidade da nova medida. Se a restrio da liberdade que
actualmente vigora s garante um benefcio marginal mnimo face a um
sacrifcio de liberdade significativo, quando comparada com uma
hipottica medida restritiva alternativa, ento a medida actualmente em
vigor pode vir a ser considerada inconstitucional por violao do
princpio da proibio do excesso.

109

15. Dignidade da pessoa humana

1. Estratgia de apuramento de um contedo normativo para o princpio
constitucional dignidade da pessoa humana
Est em causa no apenas a questo da necessidade mas tambm a da
possibilidade de apuramento e de delimitao de um contedo normativo
autnomo que permita dignidade da pessoa humana funcionar com
efectividade e utilidade, como princpio supremo da ordem jurdica.

Quanto igualdade, proporcionalidade ou segurana jurdica, a doutrina e

jurisprudncia foram capazes de chegar a critrios compartilhados que

permitem uma definio tendencialmente consensual.

A primeira opo estratgica no sentido de uma aplicao

constitucionalmente adequada da dignidade da pessoa humana enquanto

princpio funda-se na ideia elementar de que o princpio s pode escapar a um
modelo de aplicao puramente retrico e redundante se puder desenvolver um
contedo normativo autnomo. Ele s far jus ao lugar de princpio supremo que
a CRP atribui dignidade da pessoa humana se a sua aplicao for reservada,
excepcional e contida.

Bem protegido e modalidades de aplicao
A primeira grande dificuldade que se nos coloca a de que no podemos partir
da identificao e consequente delimitao de um bem de proteco que possa
ser representado como sendo exclusivamente garantido pela dignidade.

Em primeiro lugar no deve ignorar-se a referncia material dominante

do conceito de dignidade humana. H invariavelmente um sentido irredutvel e

positivamente valorado de exigncia de humanidade e de respeito da
humanidade que se espera dever permear todo o relacionamento entre Estado e
indivduos.

Em segundo lugar, a garantia traduz-se na atribuio de uma relevncia

jurdica prioritria absoluta a determinadas dimenses de bens e interesses

individuais, que sendo igualmente protegidos por outros direitos fundamentais,
encontram na garantia proporcionada pela dignidade da pessoa humana a sua
proteco ltima.

110

Com essa especificidade a possibilidade de invocao da dignidade da

pessoa humana desenvolve-se por aplicao subsidiria e por aplicao

incremental.

A aplicao subsidiria verifica-se quando h situaes objectivas ou

posies individuais carentes de proteco jurdica, mas para cuja defesa, s

dispomos da dignidade da pessoa humana no sentido em que no h outros
princpios aplicveis.

Nas situaes de aplicao incremental, o bem ou a posio jurdica em

causa so funcionalmente protegidos por outro princpio ou por um direito

fundamental, mas a garantia por estes conferida no suficientemente apta ou
no adequada a fornecer a proteco qualificada exigida para a situao.

Reserva de aplicao a situaes excepcionais e extremas
para o tipo de situaes, normalmente caracterizadas pela sua gravidade, por
constiturem violaes extremas da dimenso de humanidade intrnseca ou de
interesses vitais das pessoas, e em que a fora de resistncia dos direitos
fundamentais especficos ou no existe ou no se mostra suficiente ou adequada,
que se deve reservar a invocao do princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana.

Concepo ampliativa ou concepo restritiva do mbito de proteco da
dignidade da pessoa humana

Segundo uma concepo ampliativa, a estratgia ser a de incluir no

mbito de proteco tudo o que, de alguma forma, tenha relao com a dignidade
da pessoa humana, lhe possa ser associado ou que o princpio da dignidade
humana possa em alguma medida pretender proteger.

Segundo a concepo restritiva, devemos orientar-nos por uma

delimitao de contedo de proteco menos ambiciosa em extenso mas

susceptvel de proporcionar uma garantia mais resistente ou at incontestvel ao
mbito de proteco que se considera abrangido pela dignidade da pessoa
humana.

Em nosso entender, acaba por ser uma concepo restritiva que refora a

respectiva normatividade.

111


Uma delimitao tendencialmente consensual do contedo da dignidade da pessoa
humana no espao de um pluralismo razovel
Quando vamos procurar uma determinao tendencialmente consensual do
contedo normativo da dignidade da pessoa humana, a tentativa e a estratgia
que desenvolvemos visam uma definio adequada de quais so os parmetros
normativos decorrentes do princpio constitucional, e no visam alcanar
consensos em torno de resolues judiciais nos casos difceis.

O princpio ter departir de uma base consensual. S poder desenvolver

uma funo consentnea quando nele possa ser reconhecido um contedo

normativo acolhido por todas as correntes e concepes prprias de um
pluralismo razovel.

Interessa-nos chegar a um consenso sobre o que constitui ou no violao

da dignidade da pessoa humana.

Mesmo dentro de um pluralismo razovel, cada pessoa, em funo da

doutrina que perfilha, tem uma ideia prpria do que entende por vida digna.

Interessa saber qual a melhor estratgia para chegar a um contedo

autnomo tendencialmente consensual da dignidade da pessoa humana: que

para ns ser a delimitao negativa.

Delimitao negativa do contedo normativo autnomo da dignidade da pessoa
humana
Como cada um tem a sua posio prpria e diferente sobre o que ser digno, j
teremos mais possibilidades em concordar na identificao do que seja uma
atitude indigna, uma violao da dignidade.

Logo, o apuramento do sentido autnomo do princpio da dignidade da

pessoa humana deve ser estratgica e preferencialmente orientado para um

preenchimento negativo do conceito.

Procuraremos identificar quais as violaes-tipo da dignidade da pessoa

humana, em ordem a permitir ao princpio o desenvolvimento de um sentido

normativo tendencialmente consensual nas situaes em que a argumentao
jusfundamental padronizada inadequada ou no suficientemente efectiva,
portanto, o problema de saber quando a dignidade da pessoa humana

112

considerada afectada/violada, independentemente da violao dos direitos

fundamentais particulares

2. A dignidade da pessoa humana na histria
A dignidade humana s chegou ao Direito Constitucional muito tempo depois de
ser correntemente usada na linguagem comum.

Durante o sculo XIX a dignidade permanece ausente dos textos jurdicos

e constitucionais e mesmo durante a primeira metade do sculo XX, o

surgimento muito tmido.

A primeira manifestao a Constituio finlandesa de 1919, onde se

incumbe a lei de proteger a vida, a dignidade, a liberdade pessoal e a propriedade

dos cidados. Tambm no mesmo ano de 1919, a Constituio de Weimar
acolheu indirectamente o conceito, ao dar expresso ao projecto oriundo do
movimento republicano e socialista que desenvolvera uma lita poltica em torno
da reivindicao da vida digna para as classes trabalhadoras.

Posteriormente, s nos ltimos da dcada de trinta a ideia de dignidade

humana surgiu em algumas Constituies e textos constitucionais, combinadas

com a doutrina social da igreja.

A dignidade humana chegou Constituio salazarista, no em 1933, mas

apenas em 1951 j depois do fim da Segunda Guerra e aps o incio da difuso

dos documentos jurdicos da metade do sculo XX.

A dignidade da pessoa humana adquiriu uma vocao de referncia e

princpio universal da comunidade internacional e das sociedades democrticas

posteriormente na sucessiva reproduo nos vrios textos de Direito
Internacional dos Direitos Humanos e particularmente nas convenes
internacionais.

Neste sentido, os textos oficiais de Direito Internacional dos direitos

humanos tiveram uma influncia decisiva e precursora do acolhimento jurdico-

constitucional.

A novidade jurdico-constitucional da dignidade da pessoa humana no segundo
ps-guerra e a influncia dplice do cristianismo

113

A dignidade sobretudo o resultado de uma luta pelo que justo, pelos ideias
utpicos ou revolucionrios da igualdade e da liberdade.

De facto, quando se reconhece a dignidade de cada pessoa como fim em si

mesma, ento a consequncia lgica a da no comparao de dignidades.

Por isso, hoje quando o conceito de dignidade se deve emancipar da

inspirao teolgica, o que fica como essencial fundamentao da ideia,

sobretudo o sentido de justia e no essa eventual aspirao utilitarista a uma
nivelao por cima na atribuio de honrarias e privilgios.

Por isso discordamos da interpretao proposta pelos autores que

defendem que a dignidade humana agora acolhida no seria mais do que a

reivindicao de alargamento da antiga dignidade/status ou
dignidade/privilgio, no descurando a sua inegvel influncia.

Por isso se pode dizer que a dignidade da pessoa humana consagrada

como princpio jurdico supremo tanto no plano Direito Internacional, como de

Direito Constitucional, na segunda metade do sculo XX, algo de radicalmente
novo, sem prejuzo das inevitveis influncias de um legado ocidental com
mltiplas origens no domnio da religio, filosofia e ideias polticas.

Sentido normativo geral do princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana em Estado de Direito
No contexto do actual Estado de direitos fundamentais, a dignidade da pessoa
humana tem como ncleo essencial caracterizador, todo o mesmo conjunto de
princpios ou de elementos que tambm fundamentam a existncia de um
catlogo tpico de direitos fundamentais.

Assim, apesar da inevitvel relativizao que vem desenvolvida, a

dignidade da pessoa humana no pode ser considerada ilegitimamente afectada

s pelo facto de os direitos fundamentais em que se desenvolve e concretiza
poderem ou deverem ser restringidos com vista garantia de outros valores
igualmente dignos de proteco. O princpio da dignidade da pessoa humana
funciona como referncia e critrio ltimo da soluo da questo da composio
equilibrada entre valores igualmente dignos de tutela jurdica e que entram em
tenso ou em coliso.

114

Ideia de um valor prprio e supremo da pessoa pelo simples facto de o

ser; ideia de igual considerao e respeito; ideia da pessoa como um fim em si

mesma; ideia de que a pessoa individualmente considerada que justifica a
existncia do Estado e no o inverso.

Independentemente da complexidade do estabelecimento de uma

composio adequada entre direitos e valores, da ideia de igual dignidade

decorre a proscrio absoluta de um tratamento discriminatrio, estigmatizante
ou humilhante da pessoa.

A ideia de autonomia no sentido do reconhecimento da pessoa como

sujeito independente e responsvel pela sua prpria vida, na proibio da

coisificao e da instrumentalizao da pessoa e na necessidade de garantia
razovel de condies materiais. O reconhecimento da autonomia implica a
proscrio da coisificao da pessoa, a rejeio de um tratamento que faa do
indivduo um simples objecto da interveno estatal ou que o reduz to s
condio de mero instrumento para a realizao de fins alheios.

Na relevncia da autonomia pessoal como valor e fim em si vem, tambm

implicado o reconhecimento da pessoa como sujeito capaz de produzir o sentido

da sua prpria dignidade, o que remete para as ideias de autodeterminao, livre
desenvolvimento da personalidade, livre e autnoma eleio e adopo de planos
e forma de vida.

A assuno da dignidade da pessoa humana como valor supremo por

parte do Estado de Direito dos nossos dias garante aos indivduos uma posio
absoluta de igualdade na definio e prossecuo autnomas de fins e modos de
vida, o que, na relao entre os indivduos e o Estado se traduz no
reconhecimento constitucional expresso ou implcito de uma margem de
liberdade incomprimvel que conforma um ncleo ou contedo essencial em
cada direito fundamental.

Esta uma dignidade da pessoa em si, uma dignidade que o sentido de

justia do nosso tempo funda numa capacidade abstracta e potencial de

autodeterminao, mas alarga a todas as pessoas independentemente da
capacidade ou vontade concreta da sua realizao.

115

Assim, do reconhecimento da dignidade da pessoa humana decorre o

reconhecimento do poder de a pessoa dispor livremente das possibilidades de

autoconformao da sua vida.

3. O contedo normativo autnomo da dignidade da pessoa humana
Sentido de justia e dimenses da violao da dignidade da pessoa humana

Tambm para ns, a dignidade da pessoa humana, assente no

reconhecimento da sua humanidade e, logo, no necessrio respeito do estatuto

qualificado como pessoa, uma construo cultural, racional e civilizacional que,
no plano jurdico, se traduz normativamente na garantia da capacidade humana
de autodeterminao e de programao da prpria vida por parte de cada pessoa
vista na sua qualidade de sujeito responsvel.

Mas o estatuto prprio de pessoa humana no se esgota nessa associao

capacidade de autonomia da pessoa. Para alm da associao ntima

autonomia pessoal e ao reconhecimento da pessoa como sujeito, a dignidade da
pessoa humana desenvolve-se tambm no comando de respeito da igual
dignidade e da igual considerao dos interesses de cada pessoa e na garantia
das condies mnimas da possibilidade de desenvolvimento das potencialidades
prprias, independentemente de capacidades, particularidades e diferenas
individuais.

Obrigaes de respeito da integridade humana e da igual dignidade so as

dimenses normativas essenciais da consagrao constitucional da dignidade da

pessoa humana e tm a sua justificao sustentada no sentido de justia do nosso
tempo.

Assim, se certo que a presena das caractersticas nicas da espcie

humana nos permitem reconhecer o estatuto de pessoa moral a quem quer que
as possua, a quem tenha a capacidade para se assumir como sujeito responsvel
pela prpria vida, reconhecemos idntico estatuto s pessoas que momentnea,
transitria ou definitivamente no possuem ou j no possuem tal capacidade.
Fazmo-lo por fora do sentido de justia.

O sentido de justia permite valorar na vida de cada pessoa um conjunto

de capacidades e de sensibilidade que, mesmo quando no acompanhadas pela

capacidade de consciencializao e de racionalidade que distinguem a espcie

116

humana, merecem uma to igual ateno, respeito e considerao de interesses,

bem como das respectivas oportunidades de exerccio ou de desenvolvimento.

Na perspectiva da dimenso jurdico-constitucional da dignidade da

pessoa humana, o valor intrnseco no algo que exista na natureza, mas

sobretudo algo de cultural, racional e civilizacionalmente construdo, no sentido
de algo a que atribumos um valor prprio, dito inato porque no depende nem
se orienta por quaisquer juzos de utilidade extrema, mas que existe pelo simples
facto da humanidade da pessoa.

S com esse alcance podemos recorrer normativamente a noes como as

de valor intrnseco da pessoa humana, humanidade intrnseca ou integridade

humana. Tal no significa que ela possua algo que seja sagrado, mas significa que
o nosso sentido de justia atribui pessoa humana, em si mesma, um estatuto,
um valor extraordinariamente elevado, incondicional e independente de
consideraes de utilidade, uma dignidade prpria.

H assim, em cada pessoa individualmente considerada, mas

independentemente dos seus atributos e estatutos particulares, uma dimenso

irredutvel de humanidade que apela ao respeito.

Portanto, h inconstitucionalidade quando se desrespeita o estatuto das

pessoas na sua integridade humana e quando no se reconhece a igual dignidade

de todas as pessoas.

Dignidade como integridade: h violao da dignidade humana quando a pessoa
desrespeitada na sua humanidade, quando no lhe reconhecida a sua natureza de
sujeito e quando colocada ou abandonada numa situao ou num estado em
que no dispe de condies mnimas para desenvolver as suas capacidades de
realizao humana

H situaes em que pela sua gravidade ou pela intensidade da afectao

de dimenses de humanidade intrnseca da pessoa, seria inadequado invocar

exclusivamente a violao de direitos fundamentais especficos sem
primariamente ser assinalada a ofensa dignidade. Nessas situaes, a
inconstitucionalidade primariamente relevante a violao da dignidade da
pessoa humana.

117

Dignidade como respeito da humanidade intrnseca da pessoa

A dignidade primariamente protegida pelo princpio jurdico-

constitucional a da pessoa humana individualmente considerada.

Haver violao da dignidade da pessoa humana quando algum,

independentemente das suas capacidades intrnsecas, das suas opes ou dos

seus actos, desrespeitado na sua humanidade, ou seja, tratado em termos que,
de acordo com o sentido de justia prprio do nosso tempo, evidenciam um no
reconhecimento ou um desrespeito que denigrem a sua qualidade
especificamente humana ou o seu valor de pessoa, ou lhe infligem uma
humilhao potencialmente destrutiva do seu auto-respeito.

Trata-se daquele tipo de desrespeito extremo consensualmente

identificado como violador da dignidade humana luz de qualquer perspectiva

razovel.

Dignidade da pessoa como sujeito

A cada pessoa tem que ser reconhecida e materialmente garantida a

autonomia, a liberdade e as condies materiais mnimas que lhe assegurem a

possibilidade de se assumir como sujeito da prpria vida.

A dignidade da pessoa como sujeito desenvolve-se nos principais planos:

proscrio de subjugao e de excluso, com garantia da essencial autonomia da

pessoa; inadmissibilidade correlativa de degradao da pessoa como objecto ou
como coisa; proibio de alienao identitria e de devasse humilhante, com a
garantia do controlo do prprio sobre a sua identidade, o seu reino interior e a
sua apresentao pblica; inaceitabilidade da incapacitao da pessoa, a quem
devem ser garantidas as condies materiais e a educao que lhe permitam
afirmar-se, ou desenvolver-se na medida das suas capacidades, como sujeito da
prpria vida.

Dignidade como igualdade: h violao da dignidade humana quando a pessoa
humilhada ou estigmatizada como ser pretensamente inferior

H outro conjunto de situaes em que posta em causa a segunda

dimenso do estatuto da pessoa que o nosso sentido de justia considera

intocvel: as situaes-tipo em que essencialmente afectado o estatuto de igual

118

dignidade de cada pessoa, em que algum se v desrespeitado na sua igual

condio humana.

A eventual violao da dignidade da pessoa humana neste domnio

irrompa quando o tratamento inigualitrio especialmente desqualificador, no

sentido de colocar decisiva e drasticamente em causa a imagem e o
reconhecimento da pessoa como igual.

Dignidade e discriminao estigmatizante em funo da natureza da pessoa, das
suas escolhas constitucionalmente protegidas ou de critrios arbitrrios

Haver sempre afectao indirecta da dignidade da pessoa humana

quando a pessoa injustificadamente discriminada ou tratada desigualmente.

H violao especfica e directa da dignidade de ser humano quando a

pessoa publicamente humilhada ou discriminada de forma estigmatizante,

aviltante, tratada como inferior ou como intrinsecamente digna de menor
considerao e respeito, e designadamente quando esse tratamento se
fundamenta simplesmente naquilo que a vtima , no que pensa ou como vive.

H violao quando o tratamento inigualitrio visa ou tem como efeito o

desrespeito da humanidade intrnseca, a discriminao desqualificante ou

humilhante e justificado em funo do ser, da natureza da pessoa ou da
presena de caractersticas independentes da vontade e da responsabilidade do
prprio.

H igualmente violao do estatuto de igual dignidade quando a

discriminao estigmatizante motivada por uma inteno desqualificadora das

escolhas ntimas, nucleares e constitucionalmente protegidas da pessoa.

Garantia de igual dignidade e obrigaes positivas do Estado

Como realado na teoria do reconhecimento, a igual dignidade implica,

no apenas a tolerncia, mas tambm a aceitao da diferena e o

reconhecimento pblico, o que exige um reconhecimento assente no respeito,
mas tambm uma actuao positiva inclusiva e tendencialmente
contramaioritria dos poderes pblicos orientada para a garantia da respectiva
aceitao social. A igual dignidade impe o reconhecimento tanto da identidade
e da igualdade abstractas do indivduo na sua qualidade de pessoa humana,

119

como tambm das concretas caractersticas particulares que identificam e que

diferenciam o grupo, a comunidade ou a categoria minoritria.

Aceitao e reconhecimento pblico da diferena significam, no apenas a

atribuio de iguais direitos e aplicao de iguais formas de tratamento, mas

tambm a erradicao de quaisquer simbologias ou atitudes que incutam ou
admitam a ideia de h numa comunidade, cidados de primeira e de segunda,
numa lgica que seria incompatvel com a igual dignidade enquanto direito a
igual respeito e considerao de interesses.

Assim, haver ainda violao da dignidade por parte das entidades

pblicas quando omitam intervenes que previnam e reprimam os

comportamentos sociais denegridores do estatuto de igual dignidade de todas as
pessoas, compactuando com eles ou admitindo passivamente a reproduo social
desses comportamentos.

Contedo normativo autnomo da dignidade da pessoa humana: sntese conclusiva
e remisso

O princpio da dignidade da pessoa humana projecta efeitos jurdicos em

vrios sentidos e com diferentes dimenses:

como critrio de conformao do sentido do relacionamento entre

indivduo e poderes pblicos num Estado de Direito;

como fundamento material dos direitos fundamentais especificamente

elencados e como critrio de interpretao e integrao das normas
constitucionais

como critrio de delimitao interpretativa do contedo protegido dos

direitos fundamentais e como critrio de invalidao constitucional de
eventuais justificaes que os poderes pblicos invocam para restringir

como fundamento e referncia dos princpios constitucionais que

vinculam toda a actuao do Estado e so aplicveis enquanto limites aos
limites dos direitos fundamentais

como critrio de preenchimento e conformao do contedo essencial dos

direitos fundamentais

como limite autnomo e parmetro de controlo de constitucionalidade

das restries

120


A dignidade da pessoa humana pode ser invocada como fundamento de
verificao de julgamento ou declarao de inconstitucionalidade quando:

os poderes pblicos violam directamente por aco ou omisso os

deveres de respeito, proteco, promoo da dignidade da pessoa
humana

os poderes pblicos restringem ou intervm restritivamente com

violao das exigncias da dignidade da pessoa humana

os poderes pblicos no cumprem os comandos de actuao a que

esto juridicamente obrigados pelas normas

os particulares ou entidades violam o dever de respeito da dignidade

da pessoa humana que recai sobre todos os membros da comunidade

H violao da dignidade da pessoa humana nas situaes especialmente
qualificadas ou de extrema gravidade de:

desrespeito: algum ou vida humana so desrespeitados na sua

humanidade intrnseca

subjugao ou de excluso: algum, com condies subjectivas e

objectivas de genuna autodeterminao e sem responsabilidade sua,
activa e decisivamente impedido de prosseguir os seus prprios
desgnios e as suas escolhas ou planos de vida em domnios essenciais
para a sua independncia tica ou impedido de participar, directa ou
indirectamente na tomada das decises da colectividade

degradao: algum que substancialmente coisificado de forma

denegridora ou degradado, em situaes relevantes da sua vida,
condio de mero objecto ou instrumento de realizao de fins que lhe
so estranhos

alienao identitria: algum que impedido de ter e de se apresentar

com uma identidade pessoal ou privado do acesso ao conhecimento
das suas origens e da sua histria ou desapossado do controlo sobre
a sua identidade

devasse e de humilhao: algum que devassado na esfera de

intimidade que pretende preservar do conhecimento dos outros ou

121

humilhado com desconsiderao da imagem de si que o prprio

pretende construir e apresentar publicamente

incapacitao: algum que privado de recursos mnimos para uma

existncia condigna ou involuntariamente colocado, mantido ou
abandonado numa situao de penria material ou num estado de
falta de oportunidade de educao

estigmatizao: algum discriminado de forma estigmatizante ou

tratado com desigual respeito e considerao de interesses e de forma
a sugerir socialmente dever ser-lhe atribuda uma natureza ou um
estatuto de inferior ou de digno de menor considerao e respeito.

4. Dignidade, autonomia e consentimento
I 108 ss,
Dignidade objectiva contra autonomia individual - o caso do lanamento do ano

Numa primeira impresso, difcil encontrar melhor exemplo de

utilizao da dignidade da pessoa humana j que a coisificao e a degradao do

ano parecem aqui evidentes.

No entanto, a dignidade da pessoa humana foi invocada pelos dois lados:

pelos poderes pblicos que consideravam o espectculo em si mesmo

degradante e violador do princpio mas tambm pelo interessando, o ano, que
imputava ao Estado a violao da sua dignidade na medida em que, em nome de
concepes morais de dignidade que ele no partilhava e que supostamente se
destinavam a proteg-lo, os poderes pblicos o privavam do nico emprego ao
seu alcance e impediam-no de viver uma vida honesta, em autodeterminao e
liberdade individual.

A degradao e ofensa dignidade da pessoa humana no resulta a

coisificao em si, uma vez que no haveria nada de errado no acto de

lanamento de uma pessoa, pressupondo obviamente que h consentimento, que
h proteco da integridade fsica e que o arremessado tem o controlo da
situao. Aquilo que, de facto, repugna na situao em causa no a coisificao
em abstracto, mas sim a coisificao especfica de um ano, o facto de o
arremessado ser um ano.

122

Pode o dever estatal de proteco da dimenso objectiva da dignidade de um grupo

prevalecer sobre a autonomia individual?

No caso do ano h outras razes que podem aconselhar a proibio:

espectculos deste tipo degrada objectivamente a imagem social dos anes,

diminui a sua auto-estime e estimula a criao ou manuteno de preconceitos
sociais contra o grupo. Dir-se-ia que no seria sequer um problema especfico
dos anes, mas de todos os que integrassem outro qualquer grupo social ou
culturalmente discriminado.

Deve reconhecer-se ao legislador uma margem de prognose e deciso

sobre qual a melhor forma ou mais adequada para proteco das pessoas. A
ausncia de lei no determina a impossibilidade de o juiz assumir directamente a
proteco dos interesses jusfundamentais e, por maioria de razo, da dignidade
da pessoa humana luz da teoria dos deveres de proteco.

A limitao das liberdades individuais no pode deixar de ser tida em

conta e poderia ser justificada no caso concreto com base na obrigao jurdica
que o Estado tem de proteger essas pessoas, esse grupo.

No era um argumento de defesa da dignidade da pessoa humana que

poderia ser invocado mas a necessidade de proteco daquele grupo particular

contra discriminaes injustificadas.

II 68 ss

Reserva de aplicao a situaes excepcionais e extremas

para o tipo de situaes, normalmente caracterizadas pela sua

gravidade, por constiturem violaes extremas da dimenso de humanidade

intrnseca ou de interesses vitais das pessoas, e em que a fora de resistncia dos
direitos fundamentais especficos ou no existe ou no se mostra suficiente ou
adequada, que se deve reservar a invocao do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana.

II 104 ss

123

Em primeiro lugar, haver violao da dignidade da pessoa humana quando

algum, independentemente das suas capacidades intrnsecas, das suas opes
ou dos seus actos, desrespeitado na sua humanidade, tratado em termos que,
de acordo com o sentido de justia prprio do nosso tempo, evidenciam um no
reconhecimento ou um desrespeito que denigrem a sua qualidade
especificamente humana ou o seu valor de pessoa, ou lhe infligem uma
humilhao potencialmente destrutiva do seu auto-respeito.

Porm, atendendo indeterminao deste critrio, ele s pode adequar-

se, tanto s exigncias de adeso consensual, como a uma concepo restritiva do

mbito protegido pela dignidade da pessoa humana, se respeitar a leses to
intolerveis que sejam imediatamente reconhecveis como atentatrias dos
valores de humanidade comummente reconhecidos.

Nessas situaes extremas e graves, pode dizer-se que, para alm da

violao da dignidade da pessoa h ainda violao de uma dimenso objectiva da

dignidade humana, como aquela que globalmente se evidenciou nos exemplos
histricos mais extremos dos crimes contra a humanidade.

Tratamos aqui daquele tipo de desrespeito extremo consensualmente

identificado como violador da dignidade humana luz de qualquer perspectiva

razovel.

II 140 ss

Importa analisar as situaes consideradas inconstitucionais por violao da
dignidade da pessoa humana, mas que mereceram a concordncia, o
assentimento ou o consentimento, livres, informados e esclarecidos das vtimas.

Consideramos haver limites a um tal consentimento, sustentamos que o

consentimento pessoal, ainda que fundamentado na qualidade de sujeito

responsvel pela prpria vida que constitui dimenso essencial protegida pela
dignidade da pessoa humana, nem sempre salva de invalidade jurdica a
correspondente aco ou omisso.

Haver situaes em que o prprio consente, no sentido de que aceita ou

promove agresses em bens e direitos vitais da sua esfera pessoal e ainda assim
esse consentimento livremente estabelecido no deve ser juridicamente

124

reconhecido por fora do necessrio respeito da dignidade da pessoa humana.

H situaes excepcionais em que a gravidade do que est em causa obriga a
colocar limites autonomia individual, desde que esses limites sejam derivados
da necessidade de respeito ou de proteco da dignidade da pessoa humana.

Haver violao da dignidade da pessoa humana quando,

independentemente de haver ou no consentimento:

algum aceita ser colocado ou se coloca numa situao ultrajante,

objectivamente denegridora da humanidade intrnseca da pessoa;

quando, sem razo objectiva atendvel do ponto de vista do interesse

prprio, fica significativa ou irreversivelmente afectada a sua capacidade
de autodeterminao actual ou futura.

5. A natureza absoluta ou relativa do princpio jurdico-constitucional da
dignidade da pessoa humana

II 157 ss
5.1. A proposta da concepo da dignidade da pessoa humana como princpio
absoluto, mas cuja violao no pode ser apurada nos casos complexos a no ser
em funo da valorao das circunstncias do caso concreto e da eventual
ponderao dos interesses a relevantes.

Dignidade da pessoa humana enquanto valor supremo e principio constitucional
de vinculatividade absoluta, mas de contedo aberto e de aplicao relativizante
(1 CRP)
A posio que sustentamos a de que a dignidade da pessoa humana, enquanto
principio jurdico-constitucional, um comando de vinculatividade absoluta, o
que tem dois significados imediatos.
Por um lado, carcter absoluto significa a adopo da ideia de impossibilidade de
cedncia da dignidade perante um outro qualquer bem jurdico, pelo que, nessa
lgica, a dignidade da pessoa humana no e constitucionalmente susceptvel de
ser chamada a um processo de ponderao com outros bens ou valores no
sentido de apurar qual deva prevalecer no caso concreto, se a dignidade ou o
valor contraposto. A dignidade prevalece sempre.

125

Em segundo lugar, carcter absoluto significa que no pode haver

justificao admissvel para restringir a realizao do comando normativo de

respeito da dignidade ou, se se quiser, no pode haver um outro bem, valor,
interesse, principio ou direito que justifique uma restrio da dignidade da
pessoa humana, ou seja, que legitime juridicamente uma agresso dignidade.
Finalmente, tendo sido a Constituio a garantir um tal tipo de prevalncia
dignidade da pessoa humana, a concretizao ou a realizao do principio no
ficam dependentes de quaisquer juzos de ponderao posterior a realizar por
outra entidade, incluindo o Tribunal Constitucional.

Portanto, quando nos colocamos na perspectiva da fundamentao de

uma deciso judicial, nunca se poder dizer que, num dado caso, se chegou a uma
determinada deciso porque houve um outro valor ou um outro principio ou
direito que, por ser a considerado prevalecente, determinou a cedncia ou a
afetao/restrio da dignidade da pessoa humana. Uma fundamentao desse
tipo, que reconheceria ter existido uma afectao negativa da dignidade, mas
simultaneamente, admitiria a respectiva legitimidade por forca do maior peso do
bem que a justificava, seria incompatvel com a norma constitucional que eleva a
dignidade da pessoa humana a base em que assenta a Repblica.

Contudo, assente esse carcter de absoluto como ponto de partida,

sustentamos, simultaneamente, que o apuramento da eventual violao do

principio, isto , a verificao de existncia de inconstitucionalidade por violao
da dignidade da pessoa humana, insusceptvel de realizao adequada sem a
apreciao e a valorao das circunstncia do caso, do contexto e das intenes
subjacentes, e sem ter em conta eventuais alternativas de aco para a realizao
do fim que se tinha em vista. Nesse sentido, a vinculatividade absoluta da
dignidade da pessoa humana combina-se necessariamente com abertura e com a
relativizao, implicando, numa e noutra, a eventual necessidade ou
convenincia em realizar juzos de ponderao.

A vinculatividade jurdica absoluta do comando constitucional da dignidade da
pessoa humana

O principio da dignidade da pessoa humana, s pela sua qualidade de

principio constitucional estruturante, portanto, s pela sua qualidade de

126

principio que vincula directamente toda a actuao dos poderes pblicos, j

deveria ser considerado como principio absoluta, ou seja, princpio que vincula
sempre, que no cede perante a pretensa maior fora de outros princpios,
valores ou interesses. Nessa qualidade, o principio da dignidade da pessoa
humana em nada difere de princpios constitucionais estruturantes como, entre
outros, os princpios da igualdade ou da proporcionalidade. Ou seja, qualquer
que seja a situao e quaisquer que sejam as circunstncias, o principio
constitucional da igualdade aplica-se sempre, prevalece, no cede, sendo dotado,
portanto, de uma vinculatividade absoluta; se foi preterido, ento, h
inconstitucionalidade.

A mesma coisa ocorrer com eventual anloga violao do principio da

proporcionalidade ou de qualquer outro principio constitucional estruturante. Se

o Estado destrata desnecessariamente ou desrazoavelmente algum, se lhe
impe um excesso de sacrifcio face ao que era exigvel, h inconstitucionalidade,
quaisquer que sejam as razes invocadas para o ato e as consequncias em
termos de reparao de correspondente ilicitude.

A mesma coisa deve valer, naturalmente para o principio da dignidade da

pessoa humana e deveria ser assim por maioria de razo. Desde logo deveria s-
lo porque tambm o principio da dignidade da pessoa humana constitucional
estruturante, mas tambm porque , para alm disso, um principio constituinte.
E reveste essa qualidade singular quer porque a Constituio de Estado de
Direito s se legitima se toda a ordem constitucional assentar na dignidade da
pessoa humana, enquanto principio supremo e fundacional de todo o edifcio do
Estado, quer porque, nesse sentido, os dois outros princpios constitucionais
referidos, a igualdade e a proporcionalidade, tal como os restantes princpios
estruturantes do Estado de Direito, devem a sua existncia a uma exigncia da
dignidade da pessoa humana. Logo, esta no deveria beneficiar de menor
vinculatividade do que a dos princpios que ela prpria gerou. No faria sentido
que um principio com essa natureza pudesse ceder perante outros valores,
princpios ou interesses. Um Estado de Direito que partida, proclamasse que,
em determinadas circunstncias concretas, no respeitaria a dignidade da
pessoa humana, a faria ceder perante outros valores, seria uma contradio nos

127

termos, uma impossibilidade lgica , na medida em que um Estado de Direito

assenta na dignidade da pessoa humana.

Numa ou noutra circunstncia ocorrer inevitavelmente, que um Estado

de Direito viole, de forma pontual, a dignidade da pessoa humana, devendo, no

entanto a respectiva inconstitucionalidade ser reconhecida, atalhada e eliminada
e responsabilizando-se o Estado e os concretos agentes pela violao em causa. A
concepo da dignidade enquanto consubstanciao material do ncleo essencial
de cada direito fundamental tem o sentido de contrapor a um contedo aureolar
ou perifrico do direito esse, sim, sujeito a ponderaes, a restries um
contedo nuclear j absolutamente imune a qualquer cedncia, em que qualquer
afetao identificada como violao do direito pelo facto de constituir
concomitante violao da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, enquanto principio constitucional, enquanto direito

fundamental, a dignidade da pessoa humana apresenta sempre um padro de

aplicao substancialmente distinto do que caracteriza a aplicao comum das
normas de direitos fundamentais. Isto manifesta-se em dois nveis:
impossibilidade de sujeio da dignidade a ponderao com outros bens, e
tambm, de acordo com a estratgia de determinao do contedo normativo da
dignidade da pessoa humana, na necessidade de uma delimitao restritiva do
contedo normativo da dignidade da pessoa humana.

A aplicao do principio da dignidade da pessoa humana imune a necessidade de
ponderao

Na resoluo de problemas complexos de direitos fundamentais,

normalmente envolvendo colises, conflitos, aplicao de comandos normativos

de sentido divergente no caso concreto raramente podemos escapar
necessidade de ponderao de bens. Ora, tal no o mesmo nem tem
equivalncia com aquilo que se passa com a dignidade da pessoa humana. No
ponderamos dignidade da pessoa humana com outros valores para concluir que
deve prevalecer no caso concreto, ou seja, num hipottico conflito entre
segurana do Estado e dignidade da pessoa humana, no fazemos ceder neste
caso a dignidade e naquele outro a segurana do Estado. No, enquanto comando

128

de vinculatividade absoluta, enquanto principio supremo em que assenta o

Estado de Direito, a dignidade da pessoa humana deve sempre prevalecer.

Qualquer cedncia da dignidade em favor de um outro bem, qualquer

interveno restritiva ou qualquer restrio da dignidade em funo da alegada

necessidade de proteco de outros valores constituem violaes da dignidade,
so inadmissveis, inconstitucionais.

Do outro lado do conflito pode estar, contraposto dignidade, o interesse

da segurana do Estado, a luta contra o terrorismo, a necessidade de salvar vidas,

mas juridicamente indiferente. Valor absoluto significa isso esmo: a dignidade
da pessoa humana, enquanto princpio jurdico-constitucional que d expresso
normativa a tal valor, prevalece sobre qualquer outro bem, interesse ou valor,
no est sujeita a ponderao, no susceptvel de ceder, de ser preterida,
mesmo que s pontualmente.

Se por exemplo um acto de tortura inconstitucional por violao da

dignidade da pessoa humana, ento tal consequncia no fica sujeita nem

dependente de qualquer ponderao de caso concreto. Toda a ponderao j foi
feita quando decidimos consagrar a dignidade como principio constitucional
supremo, estruturante, e nesse qualidade lhe reconhecemos um valor absoluto
de onde, a seguir, deduzimos uma natureza tambm absoluta de consequncia
proibio de tortura.

A relativizao do principio da dignidade da pessoa humana na sua aplicao ao
caso concreto

A considerao do principio constitucional de dignidade humana como

sendo dotado de uma natureza de vinculatividade absoluta, com a inerente

delimitao restritiva do seu contedo normativo, no , s por si, decisiva
quanto ao alcance da aplicao do principio nas situaes concretas em que
surge invocado como argumento ou como fundamento de deciso de um
controvrsia jurdica.

Se convergimos com a tese absolutista na atribuio de um carcter de

valor incomprimvel dignidade de pessoa humana, j dela divergimos quando

a se sustenta, como fazem alguns dos defensores dessa tese, a pretensa
existncia de um contedo normativo evidente, objecto e imediatamente

129

reconhecvel no principio da dignidade da pessoa humana. Se assim fosse, a

dignidade da pessoa humana s poderia desempenhar adequadamente o seu
papel de base em que assenta o edifcio de Estado de Direito, de fundamento da
ordem jurdica, se o seu contedo normativo puder ser consensualmente
partilhado no espectro reconhecido de um pluralismo razovel. E no
acompanhamos esse modelo porque nele rejeitamos a tentativa de imposio
tirnica de valores particulares ao resto da sociedade em nome do pretenso
carcter absoluto de uma concepo de dignidade sectria, no compartilhada e,
por isso, constitucionalmente inapropriada em contexto de Estado de Direito.

Uma concepo adequada de dignidade humana enquanto principio

constitucional deve atender, a cada momento, a essa preocupao com o

reconhecimento intersubjetivo, tendencialmente consensual, das exigncias que
se fazem decorrer do respectivo comando. Mais, mesmo quando essa
preocupao foi j tida em conta e foi observada no estabelecimento dos
critrios, dos parmetros ou das situaes-tipo configurveis como violaes da
dignidade, nem ainda assim a pretenso de absoluto pode, sem mais, ser
mecanicamente transferida para a instancia de aplicao concreta, como se
aquilo que a estivesse em causa fosse, simplesmente, um mero procedimento de
subsuno da factualidade queles critrios normativos.

Quando entramos a verificar se houve ou no preenchimento do tipo que

identifica o tratamento denegridor da pessoa com violao da dignidade, as

apreciaes subjectivas, as valoraes particulares, a relativizao, invadem
inevitavelmente o raciocnio jurdico. Quando procuramos responder a certas
questes, comeamos a afastar-nos dos pressupostos e da ambio de absoluto
que animavam aquela primeira tese.

Com efeito a elevao da dignidade da pessoa humana a valor supremo e

absoluto das nossas sociedades pressupe a hiptese de formao de um

consenso social em torno desse pilar fundador e esse consenso incompatvel
com uma qualquer entrega da competncia da revelao do respectivo contedo
aos orculos pretensamente iluminados pela verdade da dignidade construda
sobre dogmas de uma religio, de uma filosofia ou de uma ideologia particulares.

A referida crtica de BOCKENFORDE aos que se teriam afastado da ideia

de intangibilidade da dignidade humana (a dignidade humana teria deixado de

130

ser intangvel nas mos dos adeptos da relativizao do seu sentido) e a sua
insistncia no carcter absoluto do conceito so de proveitos jurdicos muito
dbeis sempre que no h, ou ainda no h, um consenso entre os vrios
participantes racionais da comunidade poltica nos domnios mais controversos.

Quando observamos a evoluo das concepes que as nossas sociedades

experimentam quanto a estes temas, mesmo quando lidam com conceitos como a
igualdade, autonomia e a personalidade, a impresso que resulta no a de
absoluto, no sentido de definitivo, de imutvel, de objectivamente apreensvel,
mas sim a de mudana, de relativizao, de subjectivismo de apreciao.

Pretender resolver questes de dignidade, to intimamente associadas

quelas conceitos, sem atender ao contexto e s circunstncias concretas, conduz

necessariamente ao decisionismo irracional, e pior, ao autoritarismo sectrio e
ao moralismo fracturante.

No so adequadas as concepes que, partindo de um conceito absoluto

de dignidade, pretender preencher normativamente esse conceito com vises

morais ou religiosas particulares pretensamente eternas e imp-lo a toda a
sociedade, aparentemente em nome desse carcter absoluto e atemporal,
designadamente em domnios onde, nas nossas sociedades plurais, reina a
diferena e a multiplicidade de concepes.

O TC pode e deve invalidar por inconstitucional qualquer deciso do

legislador democrtico que considere violador dos princpios constitucionais e,

designadamente do principio a dignidade da pessoa humana. O problema o da
determinao que, a cada momento, o TC obrigado a fazer do contedo
normativo dos princpios constitucionais. E, nesse plano as concepes evoluem.
Por isso, tambm, se reconhecemos, por bvias, a relativizao circunstancial,
histrica, civilizacional e at geogrfica do contedo normativo que uma dada
comunidade atribui dignidade da pessoa humana, tal significa um relativismo
moral ou uma indiferena presentemente tolerante s violaes dignidade
perpetradas no seio de grupos sociais ou de comunidades religiosas, tnicas,
filosficas que vivem sob a jurisdio do Estado de Direito.

Dignidade da pessoa humana e relaes multipolares envolvendo diferentes
deveres estatais

131

Pergunta: quando a dignidade choca contra dignidade? No necessrio

ponderar? No temos de admitir a cedncia de uma das dignidades em coliso?

uma dificuldade colocada quando se faz intervir na equao de um terceiro
elemento, ou seja, o poder ou os poderes pblicos que tm de lidar com o
problema.

Nessa altura, diz-se, alguma das dignidades ter que ceder, pelo menos

quando o conflito ocorra em circunstncias que no permitam escapar ao

choque, por exemplo, que no permitam evit-lo atravs de um processo de
concordncia pratica das duas pretenses. Portanto se h situaes de
ponderao e de cedncia de dignidades, a dignidade no poderia continuar a ser
juridicamente configurada como principio de valor absoluto. Mas o problema
no est, a nosso ver, bem colocado. Mesmo se aceitssemos que h conflitos de
dignidade contra dignidade e que, por conseguinte, tambm a dignidade a
forada a ceder, tal no colocaria em causa a vinculatividade absoluta do
principio constitucional da dignidade da pessoa humana, j que, em ultimo caso,
seria sempre o valor dignidade a prevalecer, ou seja, no haveria, em caso algum,
cedncia da dignidade prante um outro qualquer valor de forma que pusesse
decisivamente em causa a natureza de principio supremo. Em grande parte dos
casos, a existncia de conflitos de dignidade meramente aparente e s surge ou
porque se verifica uma utilizao menos rigorosa do conceito ou porque se adere
implicitamente referida concepo ampliativa do mbito de proteo/contedo
normativo da dignidade.

Em inmeros casos judiciais envolvendo direitos fundamentais cabe

apelar a argumentos de igualdade, de autonomia individual, de bem estar social,

e o conflito s pode ser adequadamente resolvido recorrendo tambm a juzos de
ponderao de bens, mas, como se disse, independentemente de o conceito vir
ou no invocando retoricamente, ponderar argumentos de autonomia ou de
bem-estar de um e do outro lado no significa necessariamente ponderar
dignidade contra dignidade. Se por dignidade entendermos a possibilidade de
desenvolvimento e capacidade de realizao de uma autonomia que realize a
pessoa na sua integridade, ento essa exigncia, que fao para mim, nem significa
nem obriga qualquer outro a no poder realizar-se integralmente

132

Adoptando uma concepo constitucionalmente adequada de dignidade

humana, no h verdadeiramente, em geral, dignidade de um contra a dignidade

do outro, isto , a minha dignidade como pessoa humana no conflitua, porque
no pode nem precisa, com a dignidade de outra qualquer pessoa humana. O
dever de respeito da minha dignidade no colide com o dever de respeito da
dignidade de qualquer outra pessoa.

Se por dignidade entendermos a possibilidade de desenvolvimento e

capacidade de realizao de uma autonomia que realize a pessoa na sua

integridade, ento essa exigncia, que fao para mim, nem significa nem obriga
qualquer outro a no poder realizar-se integralmente como pessoa. Pode
eventualmente implicar restries na liberdade geral de aco e,
consequentemente, na autonomia de outras pessoas, mas essa restrio no
equivale a afectao da respectiva dignidade.

No entanto, e ainda que a titulo excepcional, podem ocorrer situaes em

que, mesmo fazendo uma utilizao rigorosa e adequada dos conceitos, haja,
aparentemente, dignidade contra dignidade, no sentido de algo que poderia ser
designado por dilema de dignidade, ou seja, a situao em que a dignidade de
algum s salva ou a exigncias que dela decorrem s so efectivamente
satisfeitas se for deixada desprotegida ou se for desrespeitada a dignidade outro.

Lidando com diferentes deveres estatais relativamente dignidade,

podemos encontrar situaes de conflito, mais especificamente situaes em que

as exigncias de proteco da dignidade de algum entram em tenso ou em
coliso com o dever estatal de respeito ou com o dever estatal de promoo da
dignidade de outros ou at, eventualmente do mesmo titular.

A diferente natureza de vinculatividade do dever de respeito da dignidade e dos
deveres de proteco/promoo da dignidade

Numa relao de tipo multipolar, em que os poderes pblicos tem

obrigaes diversas e, eventualmente divergentes relativamente s diferentes

partes na relao, podemos dizer que, na perspectiva de uma pessoa, uma certa
deciso pode ser inadmissvel, por ser violadora da sua dignidade, mas o Estado
pode pretender justifica-la, ou at defend-la como exigvel, tendo em conta

133

argumentos de dignidade esgrimidos do ponto de vista das outras pessoas

individualmente consideradas.

Em sentido objectivamente afim, mesmo quando no h particulares

concretos de um e outro lado, o Estado tem por vezes de relevar os comandos da

dignidade, no apenas de um ponto de vista individual, mas de um ponto de vista
do grupo onde essas pessoas esto socialmente inseridas, da humanidade no seu
conjunto ou da dimenso objectiva da dignidade da pessoa humana e,
eventualmente, no sendo possvel fazer ceder uma posio sustentada na
dignidade em favor de um resultado ou de um objectivo que tambm se apoia no
mesmo principio. Nesse sentido, parece ser uma das diferentes dignidades que
tem de ceder, o que, aparentemente colocaria em causa a posio que temos
vindo a sustentar.

Relativamente a outros deveres que, do ponto de vista jurdico-

constitucional, podem igualmente estar em causa perante uma invocao

normativa da dignidade da pessoa humana o dever de proteco e o dever de
promoo da dignidade humana eles so, por natureza, deveres de eficcia
intrinsecamente condicionada, so deveres no absolutos. Ftica e juridicamente,
so condicionados, no caso do dever de proteco, por uma margem de
apreciao e de prognose, que deve ser deixada aos poderes democraticamente
legitimados, quanto s formas ou modalidades mais adequadas ou mais
oportunas para levar a cabo a proteco da dignidade, bem como, e
especialmente no caso do dever de promoo da dignidade humana, so
condicionados ainda pelas disponibilidade de natureza material ou financeira
que podem ser mobilizados para a promover.

Os poderes pblicos no podem realizar esta direco especial,

independentemente dos correspondentes juzos de ponderao, da apreciao

poltica, de valorao das circunstncias mutveis dos casos concretos e dos
correspondentes juzos de prognose acerca dos provveis efeitos das medidas de
proteco e de promoo da dignidade que se lhes coloquem alternativamente.

Portanto, enquanto que o dever de respeitar a dignidade, de no a

ofender, de no a agredir, um dever incondicional, absoluto, j no tanto o

dever de proteco da dignidade quanto o dever de a promover so deveres, por

134

natureza, sujeitos a algumas reservas e, nesse sentido, menos incondicionais ou

menos absolutos, se que se pode recorrer, neste caso, ao brocado orwelliano.

Para alm de serem ambos afectados por uma reserva de apreciao que

tenha em conta prognsticos, alternativas, oportunidade e adequao politicas,

eventualmente custos financeiros, os deveres de proteco e de promoo da
dignidade so normalmente dotados de uma outra caracterstica que flexibiliza a
sua imperatividade: possvel realiz-los em maior ou em menor medida.

Se o Estado pode proteger faticamente a dignidade em maior ou menor

medida sem incorrer em inconstitucionalidade, ento fica impedido de optar por

uma forma de proteco que implique o desrespeito da dignidade de outro.

Ora, essa realizao do dever de proteco segundo uma medida mais

contida, posto que a conteno se deva a razo justificada, que no caso existia e
que era a necessidade de respeito da dignidade, no deve ser configurada como
uma leso inconstitucional da dignidade da pessoa humana carente de proteco.

Se o dever de respeitar a dignidade absoluto, incondicional, ento o

apuramento de eventual inconstitucionalidade por pretensa leso dos deveres de

proteco e de promoo da dignidade da pessoa humana tem de relevar o facto
de, na respectiva prossecuo, o Estado ter de observar aqueles limites
incondicionais de respeito. Ento, aquilo que abstractamente poderia ser visto
como violao do dever de proteco da dignidade deixa, eventualmente, de
significar inconstitucionalidade se uma realizao menos abrangente desse
dever for justificada pela necessidade de observncia absolutamente vinculativa
do respeito da dignidade de outrem.

II 201 ss,

Dignidade da pessoa humana e recurso tortura em situaes de escolha trgica

Interessam-nos as situaes em que as autoridades pblicas, com domnio

total e controlo fctico sobre algum, lhe infligem deliberadamente dor fsica
e/ou sofrimento psquico intensos como meio para quebrar a sua vontade e
eliminar a sua capacidade de autonomia, a fim de o forar a revelar informaes
que de outra forma no conseguiriam obter.

135

Trata-se de situaes de tortura foradas pelo dilema moral ou pela

escolha trgica em que se v colocada a autoridade pblica que, para evitar um

mal maior recorre tortura altrusta.

Uma vez que os poderes pblicos esto, de uma parte, obrigados ao dever

de respeito da dignidade de um detido, e de outra, ao dever de proteco de

interesses de dignidade de outras pessoas ou de interesses superlativos da
comunidade, h, para alm de um dilema moral, a necessidade de considerao e
de resoluo do problema jurdico que emerge dessa coliso de deveres.

Reconhece-se partida a tortura como tipo de acto considerado como

violador da dignidade e por essa razo concorda-se com a sua proibio genrica.

Para comear, construir casos extraordinrios e artificiais para deles

extrair regras a aplicar a casos reais e de ocorrncia comum conduz a m tica e

a mau Direito - a partir de intuies formadas perante uma situao de
emergncia absolutamente excepcional, se pretendem extrair ilaes para as
situaes comuns.

Relativamente ao caso Daschner. Quando se ponderam os acrscimos

marginais de benefcio e de sacrifcio proporcionados pelas alternativas em

questo - coagir um criminoso atravs da ameaa de o sujeitar a tortura, e com
isso permitir salvar uma vida humana, ou no ameaar e deixar morrer uma
criana inocente - a balana inclina-se para a primeira opo.

O ressurgimento do debate jurdico em torno da admissibilidade excepcional da

tortura

No intenso debate doutrinrio desencadeado por este caso, o maior

interesse acabou por incidir sobre a questo da controversa admissibilidade de

tortura em situaes excepcionais. Nessa discusso, a maioria da doutrina
perfilou-se na continuidade da lgica, prpria de Estado de Direito, da proscrio
absoluta da tortura: em nenhum caso a prtica pode ser considerada admissvel.

Vem sido proposto a possibilidade condicionada de uso de tortura

preventiva para salvamento. A legitimao jurdica da tortura exercida pelos

agentes do poder pblico tanto surge, configurada enquanto exerccio no
desproporcionado de legtima defesa de terceiro, como justificada atravs do
recurso teoria geral dos deveres estatais de proteco.

136

Propugnam outros autores uma flexibilizao da proibio da tortura

atravs da admissibilidade excepcional, condicionada e controlada de medidas

de coaco estatal a serem aplicadas em estados de emergncia para cuja
ocorrncia o Estado se deveria precaver em todos os planos, incluindo legal.

Com um enquadramento inspirado na teoria dos deveres estatais de

proteco, Brugger sustenta que a proibio constitucional da tortura, que

decorre da dignidade da pessoa humana, deve ser confrontada com a imposio
da obrigao de proteco da dignidade das vtimas do terrorista. Sem
necessidade de nova norma constitucional, tudo se pode resolver no plano de
interpretao do Direito em vigor. Deve-se operar uma reduo teleolgica da
proibio legal de tortura que transforme a anterior proibio absoluta em
proibio forte, na medida em que a admissibilidade dessa excepo surja, nas
circunstncias do caso, como nico meio capaz de proporcionar a defesa efectiva
da vida humana a que o Estado tambm est obrigado pela Constituio.

Tortura, ameaa de tortura e violao da dignidade da pessoa humana

Pode-se, desde logo, questionar se a ameaa de prtica de tortura ou no

j configurvel como forma ou modalidade de tortura.

Tanto possvel concluir num sentido negativo, como caracterizar a

referida ameaa como modalidade de tortura. Independentemente da resposta, o

que importa se houve ou no atentado dignidade da pessoa humana do
detido, e quanto a essa questo no parece que possamos reconhecer na presso
policial exercida sobre um detido naquelas circunstncias a gravidade e a
inadmissibilidade que associamos ao desrespeito relevante da humanidade
intrnseca.

A questo surge tambm se saber se todo o acto de tortura acto violador

da dignidade da pessoa humana.

Tudo depende da concepo de tortura defendida. No nos parece

defensvel considerar essa interpelao uma violao da dignidade da pessoa

humana.

A nosso ver, a existncia de violao da dignidade nos casos de prtica

indiscutvel de tortura decorre da combinao entre a coisificao degradante e

humilhante, a desumanizao envolvida na imposio deliberada de sofrimento

137

intenso e a despersonalizao em que fica o sujeito torturado quando

abandonado inteira discricionariedade do torturador.

A dignidade da pessoa humana exige a manuteno da proibio estrita de tortura
e de tratamentos degradantes em quaisquer circunstncias

Sustentmos ser o sentido de justia o fundamento da dignidade da

pessoa humana e portanto foi o sentido de justia, mediado pela ideia e pelo
princpio da dignidade da pessoa humana, que levou os poderes constituintes de
Estado de Direito a instituir proibies absolutas de tortura e de tratamentos
degradantes sobre os detidos.

Enquanto que um criminoso pode evitar ou suspender a tortura

confessando o crime e revelando aquilo que a polcia procura saber, j um

suspeito que esteja inocente uma vtima completamente indefesa que acabar a
sofrer a tortura indefinidamente, sem a mnima possibilidade de remisso e sem
a mnima possibilidade de fazer cessar ou de evitar o sofrimento.

Um mnimo sinal de compreenso relativamente a uma tortura dita

virtuosa, constituiria brecha de corroso da muralha laboriosamente construda

contra a barbrie nas ltimas dcadas.

finalmente ilusria a ideia de que seria possvel domesticar ou civilizar

o exerccio excepcional da tortura para salvamento, submetendo-a a autorizao

judicial prvia, sujeitando-a observncia da lei e dos princpios jurdicos, como
o princpio da proporcionalidade e princpio da necessidade.

Por outro lado, no podendo perceber se a recusa em falar se deve a

desconhecimento do torturado ou a ocultao da verdade, a observncia do

princpio da necessidade legitimaria ou at exigiria, em nome do dever de
proteco, a aplicao de medidas de tortura cada vez mais intensas at morte
da vtima que no fornecesse a informao pretendida, porque a desconhecia.

A proibio de tratamentos cruis, desumanos ou degradantes uma proibio
absoluta

O legislador constituinte quis deixar claro que no h lugar, neste

domnio, para quaisquer futuras ponderaes de caso concreto, para quaisquer

excepes, flexibilizao ou atenuaes pontuais do rigor da proibio pela

138

necessidade de proporcionar e garantir uma proteco efectiva dignidade da

pessoa humana. Foi para no abrir a possibilidade de qualquer condescendncia
para com as prticas que se desejam ver definitivamente erradicadas que no se
abre a mnima possibilidade de exceptuar ou atenuar o rigor da proibio da
tortura.

Eticamente aceitvel, juridicamente condenvel?

Na nossa perspectiva, do ponto de vista tico, filosfico ou poltico, a

opo do envolvimento pessoal num acto de tortura ou de ameaa de tortura,

poderia at ser, eventualmente, a deciso mais adequada numa situao extrema
de dilema moral, se ela pudesse ser simultaneamente justificada tanto pela
nobreza do fim visado como pela comprovada responsabilidade do detido na
produo do mal que se procurava evitar com o acto de coaco.

Mas, o nosso problema no o de saber o que cada um faria ou como cada

um deveria proceder em termos morais, mas que tipo de normas jurdicas devem
regular a questo em termos da sua compatibilidade com a dignidade da pessoa
humana, como se deve organizar juridicamente a esse propsito uma
comunidade que assenta na dignidade da pessoa humana.

Na resoluo deste tipo de situaes, h que distinguir entre a

observncia do comando constitucional da dignidade da pessoa humana e o

respeito da dignidade enquanto bem social, enquanto virtude ou enquanto valor
moral. Do ponto de vista pessoal, moral, h para cada um de ns, diferentes
valoraes das exigncias da dignidade. Mas tal diferena de valorao pessoal
em funo de diferentes concepes morais individuais, no altera nem afecta o
carcter supremo do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana,
cuja normatividade continua a ser absoluta.

Logo, a rigidez da proibio fundamentada na garantia absoluta da

dignidade da pessoa humana no deve ser atenuada ou flexibilizada, pois toda a

flexibilizao reconverte-se inevitavelmente em esvaziamento da natureza
absoluta da proibio.

II 241 ss

139

Caso do abate de avio: a inconstitucionalidade da lei que permitia o abate de

aeronave utilizada como arma terrorista

A deciso do TC alemo teve um enorme impacto e a sua nota mais

impressiva o sentido como nela se assume a vinculatividade e a natureza do

comando constitucional da dignidade da pessoa humana, entendido como
princpio de vinculatividade absoluta, incondicionada com prevalncia radical
relativamente a quaisquer outras razes. O TC chamou ainda a ateno para a
incerteza e insegurana que afectariam sempre uma deciso governamental de
abate da aeronave.

Para o TC alemo h violao de dignidade da pessoa humana dos

passageiros e da tripulao e por isso uma tal norma legal habilitadora

inconstitucional.

Prevalncia absoluta e incondicionada da dignidade da pessoa humana na deciso
do TC alemo

A deciso do TC alemo gera efeitos positivos e negativos de importncia

considervel.

Os efeitos positivos: supremacia da Constituio e o valor supremo da

dignidade da pessoa humana.

Na fundamentao da sua deciso, o TC ignora a necessidade de proteger

a vida das pessoas no solo, o que intrinsecamente incompatvel com a

relevncia da chamada teoria dos deveres de proteco de origem germnica.

No fundo, a lgica que fundamenta a deciso de inconstitucionalidade a

de que no admissvel o sacrifcio de vidas inocentes para salvar outras vidas e

que uma tal dita instrumentalizao de pessoas violaria a dignidade da pessoa
humana. Ou seja, segundo o TC, se fossem abatidos, os passageiros estariam
simplesmente a ser tratados como objectos numa operao de salvamento de
outras pessoas, e por isso existiria violao do princpio da dignidade da pessoa
humana.

Porm, um aspecto de mxima importncia reside no facto de que os

passageiros e a tripulao da aeronave, mesmo que no ocorresse qualquer

interveno de salvamento das pessoas no solo por parte do Estado, iriam
inevitavelmente morrer no atentado terrorista. A morte dos passageiros no era

140

previsvel mas uma consequncia inevitvel. Em seu entender, a dignidade exige

que a pessoa seja sempre tratada com o mesmo grau de respeito,
independentemente do muito ou pouco tempo de vida que lhe reste, pelo que a
inevitabilidade da morte dos passageiros no atentado terrorista acaba por ser
indiferente para a resoluo do caso.

Logo, aparentemente, para o TC absolutamente equivalente abater um

avio de passageiros que de outra forma no cairia, ou abater um avio que se

despenhar inevitavelmente dentro de segundos; abater um avio de
passageiros por razes polticas ou abat-los para salvar a vida de muitas outras
pessoas. Desde que estivessem pessoas inocentes no avio, qualquer abate se
traduziria sempre em violao da dignidade da pessoa humana. o factor morte
de inocentes s mos do Estado que absolutamente decisivo.

Por isso, a deciso de inconstitucionalidade j seria diferente, segundo o

TC se se tratasse de uma aeronave no pilotada ou se apenas estivessem a bordo

os terroristas responsveis pelo ataque.

Nessa altura, o comportamento intencionalmente culposo dos terroristas

determinaria no haver qualquer tratamento coisificador e logo violao do

direito vida e dignidade uma vez que, quando os abatia o Estado tratava-os
como sujeitos responsveis pelas consequncias dos seus actos.

O abate do avio com passageiros inocentes viola a dignidade da pessoa humana?

O TC no confunde e bem direito vida com dignidade da pessoa humana.

Para o TC, a inconstitucionalidade por violao da dignidade s irrompe

pelo facto de os passageiros e a tripulao serem, no apenas vtimas, mas

vtimas inocentes.

A fundamentao do TC baseia-se em ideias fundamentais: abater a

aeronave significa sacrificar vidas inocentes e no legtimo faz-lo, mesmo que

o objectivo seja o de salvar outras vidas humanas, pois que, quando sacrifica
pessoas inocentes, tal significa uma coisificao e uma instrumentalizao
inadmissveis das vidas dos passageiros e da tripulao.

Comummente aceite est subjacente a ideia de que luz da igual

dignidade de todas as pessoas, no legtimo sacrificar algumas para salvar

outras.

141

No entanto, o TC no tem em conta que j nada podia fazer para salvar os

passageiros e a tripulao no avio mas ainda podia fazer alguma coisa para
salvar as pessoas do solo; segundo, mesmo que o Estado nada faa, os
passageiros e a tripulao vo inevitavelmente morrer no atentado.

Quando o Estado desiste de salvar as vtimas inocentes na aeronave, no

est a trat-las desrespeitosamente como meios. Simplesmente fez tudo o que

havia a fazer para as salvar e no pode fazer mais nada a no ser assistir sua
morte iminente.

Portanto, do ponto de vista dos deveres estatais de proteco, a nica

questo que h ali a discutir se relativamente s potenciais e iminentes vtimas

no solo, os poderes pblicos ainda podem fazer alguma coisa e se esto
obrigados a fazer alguma coisa.

Erro decisivo na argumentao do TC respeita ao juzo de que , quando

abate a aeronave naquelas circunstncias, o Estado est a sacrificar a vida das

pessoas inocentes para salvar outras e portanto a trat-las como meios para
salvamento de outros. A nosso ver, esse juzo est errado. Com efeito, nas
circunstncias do caso, o Estado nem est a tratar pessoas como meios nem est
a sacrificar vidas de pessoas inocentes, porque na realidade aquelas pessoas vo
inevitavelmente morrer dentro de segundos.

O verdadeiro dilema com que se confrontam as autoridades pblicas em

circunstncias como esta : deve ou no antecipar-se a morte de pessoas que, de

qualquer forma, vo inevitavelmente morrer dentro de segundos, se, com essa
antecipao insignificante, se salvam muitas vidas de outras pessoas?

O sacrifcio podia at nem ser desrazovel ou excessivo mas seria

deontologicamente inaceitvel por tratar pessoas humanas como coisas, como

meios ou instrumentos de realizao de fins alheios e por constituir violao do
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Dignidade, morte de inocentes e utilizao das pessoas como meio - abate do avio
e caso do trolley

A instrumentalizao ou a utilizao como meio s constitui violao da

dignidade quando a pessoa em causa vista s e exclusivamente como meio,

142

como coisa e com desprezo da sua condio de pessoa e quando h uma

instrumentalizao degradante, humilhante ou denegridora da pessoa.

Em geral, podemos distinguir dois grandes tipos distintos de situaes em

que ocorre instrumentalizao violadora da dignidade da pessoa humana: ou

quando o meio em si mesmo absoluto reprovvel por envolver a referida
degradao ou quando a inteno que lhe subjaz num dado contexto
merecedora de censura qualificada luz daqueles critrios.

No caso do avio, no sucede nenhuma dessas situaes pela simples

razo de que a inteno que preside ao abate de aeronave est longe de ser
censurvel e nem sequer as pessoas na aeronave esto a ser utilizadas como
meio.

Interessa-nos saber se a morte das pessoas inocentes foi um meio para

produzir um efeito desejado, para salvar as pessoas no solo, ou se foi

simplesmente um efeito da operao de salvamento.

A questo tratada a propsito do chamado princpio do duplo efeito. Na

base est a ideia de que uma aco pode produzir dois efeitos: um desejado, o
que levou prtica da aco, e um outro no desejado, mas previsto como
susceptvel de ocorrer ou at de ocorrncia inevitvel. Segundo a doutrina do
duplo efeito, uma consequncia, ainda que fosse moralmente inadmissvel num
contexto em que constitusse o efeito pretendido de uma aco, pode em certas
circunstncias ser moralmente aceitvel na qualidade de efeito colateral. Cabe
ento perceber se ou no moral e juridicamente relevante fazer uma distino
entre utilizar verdadeiramente a morte de um inocente como meio para atingir
um fim e simplesmente ter a conscincia de que a morte de um inocente uma
consequncia, eventualmente necessrio, de uma aco que visa atingir um fim
legtimo e suficientemente importante que s pode ser alcanado com a
produo do efeito no desejado.

O caso do trolley e a dificuldade de fundamentao

A situao imaginada naquela situao hipottica respeita ao dilema

moral em que fica colocado um responsvel pela regulao do trfego ferrovirio

quando se apercebe que um trem desgovernado vai matar cinco pessoas que se
encontram inadvertidamente na linha frrea, e tem possibilidade tcnica de o

143

desviar para uma outra linha onde, por sua vez, se encontra uma pessoa cuja vida
no estava ameaada, mas que ser agora mortalmente atingida se o trem for
desviado.

A generalidade das pessoas considera lcito provocar a morte a uma

pessoa como efeito da aco de salvamento das cinco pessoas que morreriam
caso no houvesse essa interveno.

Imaginamos um cirurgio de um hospital que est a braos com a

necessidade de salvar a vida a cinco doentes que necessitam de um transplante

de rgos vitais sob pena de morte inevitvel. No havendo a mnima hiptese de
ainda encontrar dadores disponveis. Sem que o um jovem se aperceba e sem
infligir qualquer dor fsica, o cirurgio anestesia-o, mata-o, extrai os rgos e
salva efectivamente a vida aos cinco pacientes.

Outra situao: no caso do trolley, em que o regulador do trfego

ferrovirio se encontra numa ponte de travessia pedestre que se situa sobre a

linha frrea onde continuam as cinco pessoas que vo ser atingidas pelo trem
desgovernado.

Apercebe-se mas no tem possibilidades de aceder a tempo ao

mecanismo; porm, vendo junto a si, na ponte uma pessoa muito pesada e que
est inadvertidamente debruada, empurra-a, f-la cair frente do trem
desgovernado e com isso interrompe a marcha. A aco permitiu portanto o
salvamento das cinco vidas, embora com o sacrifcio da vida da pessoa que
estava na ponte e foi empurrada.

Outra situao parecida anloga do trolley mas apenas existe uma nica

linha frrea que, no seu termo, d uma volta (loop) para permitir ao trem
retomar a marcha no sentido contrrio na mesma linha.

As cinco pessoas encontram-se nesse termo da linha e sero

inevitavelmente mortas a no ser que o agulheiro, antes de elas serem atingidas,

coloque o trem a fazer o troo do percurso de inverso de marcha em sentido
contrrio. Esta aco faz com que, com uma pessoa bastante pesada no sentido
contrrio, o trem interrompe a marcha e salva as cinco pessoas. Enquanto que no
trolley, este era desviado para uma linha autnoma, aqui era a mesma linha.

144

Dignidade da pessoa humana como chave de explicao do caso do trolley

A dignidade da pessoa humana est em causa porque subjacente s vrias

situaes est sempre a susceptibilidade de as pessoas estarem eventualmente a

ser tratadas de forma incompatvel com a sua humanidade intrnseca.

Em todos aqueles casos, h perda de uma vida humana enquanto custo,

sacrifcio ou consequncia de uma aco de salvamento.

As pessoas tendem a reagir da mesma maneira perante as diferentes

situaes porque convergem num sentido de justia comum. alterao da

apreciao e da valorao que as pessoas experimentam perante aquelas vrias
situaes est subjacente uma percepo moral ou um sentido de justia que
valor diferentemente as vrias situaes em funo da diferente forma como as
vtimas so ou no instrumentalizadas como meio e essa instrumentalizao
mais ou menos degradante.

No caso do trolley, a pessoa que morre no utilizada como meio para

produzir um resultado e por isso, o sentido intuitivo de justia aponta para a

admissibilidade da aco. A morte da pessoa que se encontrava na linha para
onde o trem foi desviado ocorre como efeito colateral e acidental, no uma
condio necessria para o sucesso da aco de salvamento; a presena da
pessoa na linha meramente acidental.

Se a pessoa no estivesse na linha, o salvamento ocorreria exactamente da

mesma maneira, logo a sua presena no era necessria para o salvamento, a sua
morte no desempenhou qualquer papel instrumental na operao de
salvamento.

J no caso da ponte e no caso loop, a presena e a participao bloqueante

da pessoa foi o meio requerido e utilizado para interromper a marcha do trem. A

sua presena e a sua morte, inevitveis para interromper a marcha do trem,
foram condio necessria para o sucesso da operao de salvamento,
constituram o meio para atingir o fim. Tal qual como acontecera no caso do
cirurgio: a pessoa e os seus rgos foram utilizados como simples meio para
salvar a vida dos cinco pacientes.

Entre o cirurgio, a ponte e o loop, sendo certo que todos eles h uma

utilizao da pessoa como meio, a morte da pessoa condio necessria para o

sucesso da operao de salvamento.

145


As lies do caso do trolley para a apreciao da deciso do Tribunal
Constitucional alemo no caso do abate de avio

Fica agora mais evidente a inadequao da deciso judicial de

inconstitucionalidade da lei na parte em que foi tomada com fundamento na

pretensa violao do princpio da dignidade da pessoa humana.

De facto, no h no abate da aeronave, utilizao ou sacrifcio de pessoas

inocentes como meio para salvar outras. A presena das pessoas inocentes no
condio necessria da operao de salvamento.

Os juzos de ponderao, de avaliao de consequncias, de valorao de

alternativas so inevitveis e so necessrios, mas em termos jurdico-

constitucionais, os seus resultados ou as aces decididas em consequncia s
so vlidos e juridicamente admissveis se no constiturem violao dos
princpios constitucionais e no caso, violao do princpio da dignidade da
pessoa humana.

A apreciao da eventual violao deste princpio necessariamente feita

tendo em conta o contexto e todos os dados relevantes.

146

16. Princpio da igualdade

O princpio da igualdade dos princpios estruturantes do Estado de Direito, o de
presena mais constante e tem experimentado uma evoluo mais pronunciada e
multifacetada.

Conservando no essencial a mesma ligao ideia de justia, luta contra

os privilgios e dignidade da pessoa humana, abre-se a novas e discutveis

utilizaes que fazem dele um princpio sempre aberto, controverso e de
compreenso no to linear.

Historicamente, com o advento do Estado de Direito liberal, o princpio da

igualdade significava a igualdade na aplicao da lei. Garantidas estavam pelo

menos na viso do optimismo liberal oitocentista, a justia e a liberdade
imanentes lei emanada da vontade geral representada pelo Parlamento, tudo o
que havia a assegurar era em primeiro lugar que os restantes rgos do Estado,
particularmente a Administrao, se submetessem a ta lei e que ela fosse
aplicada a todos os seus destinatrios por igual, sem olhar a quem, sem distinguir
em funo da posio social, ttulos ou convices. A lei igual para todos, todos
so iguais perante a lei.

Esta dimenso da igualdade perdeu razo de ser. Se bem que os dados

particulares das pessoas e da situao concreta a que a lei vai ser aplicada se
imponham, hoje com maior premncia e complexidade, a igualdade perante a lei
continua a ser um mnimo que se impe observncia de qualquer Estado de
Direito enquanto exigncia decorrente da igual dignidade de todos.

Aquilo que se alterou profundamente foi a atitude para com o momento

anterior, o de criao da lei. Se no Estado de Direito liberal as exigncias de

igualdade se satisfaziam nesse plano, com a participao igual de todos os
cidados, na formao da vontade geral, no Estado social o optimismo e
confiana nesse tipo de garantias desvaneceu-se.

Mesmo quando a lei conferia os mesmos direitos e deveres a todos, a

generalidade da lei, era ela prpria fonte das maiores injustias, tratando da
mesma forma aquilo que era substancialmente diferente. A lei geral e abstracta
legitimava, mantinha e aprofundava situaes de injustia e desigualdade.

147

Foi assim que, medida que se foi tomando conscincia das falsas

expectativas sobre a justia imanente da lei geral e se foram reconhecendo os

abusos cometidos pelo prprio legislador democrtico, as preocupaes e
anseios de igualdade foram-se transferindo para o prprio plano da criao da lei
e do seu contedo.

O legislador democrtico do Estado social sente-se obrigado a atender s

diferenas reais entre as pessoas, a preocupar-se no tanto com a forma mas com
os resultados. A igualdade do Estado social no mais tratar tudo e todos da
mesma forma mas tratamento igual daquilo que igual e tratamento desigual
daquilo que desigual. A generalidade nem condio suficiente nem necessria
da igualdade. Uma lei geral pode ser to profundamente inigualitria quanto uma
lei individual e concreta pode ser uma verdadeira exigncia de igualdade.

O Estado actual adquire uma conscincia aguda da importncia da igual

participao democrtica na produo de resultados de igualdade. Com a

representatividade das assembleias parlamentares, com a incluso e proteco
das minorias, a igualdade de oportunidades na competncia eleitoral
interpartidria, a igualdade de sufrgio e a generalizao dos direitos polticos
so hoje uma dimenso basilar da igualdade em Estado de Direito democrtico.

As exigncias de igualdade no Estado social no se limitam igualdade

jurdica, na lei e na sua aplicao, mas projectam-se igualmente enquanto

igualdade fctica, no plano da igualdade de oportunidades e da disponibilizao
das condies materiais que, atenuem as desigualdades de partida.

Assim sendo, em nome da justia distributiva, e da igualdade material, o

legislador do Estado social deve compensar as situaes de desigualdade fctica

e repor ou criar condies de uma verdadeira igualdade.

A nossa Constituio acolhe expressa e eloquentemente todas as

dimenses da igualdade e procura determinar normativamente a soluo dos

problemas de igualdade inevitavelmente suscitados por facto da complexidade
que o princpio adquiriu no Estado social. A Constituio consagra
genericamente o princpio (13) como probe modalidades de discriminao. Por
outro lado o princpio impregna largamente a regulao do exerccio dos direitos
polticos e sindicais e encontra uma refraco especfica em particulares

148

autorizaes ou comandos de diferenciao material em favor de categorias

particulares.

A soluo restritiva individual ou concreta pode eventualmente no ser

arbitrria, pode at justificar-se por razes de igualdade, mas por fora da

rigidez da proibio do 18/3 o carcter no geral e no abstracto da restrio
razo suficiente da sua inviabilizao constitucional: essas leis so partida
constitucionalmente inadmissveis, mesmo quando se possam fundar em razes
ponderosas. No domnio dos direitos fundamentais, h factores e natureza
diferenciada que relativizam a aparente rigidez da proibio contida no primeiro
segmento do 18/3. Assim, nos casos verdadeiramente difceis em que uma
interveno restritiva e/ou concreta justificada por razes ponderosas e
excepcionais, seja feita por lei e independentemente da forma sob que essa
inteno restritiva individualizada se dissimula, ela deve ser sujeita a um
controlo agravado e especialmente atento s questes de igualdade,
discriminao e arbtrio.

No sendo possvel objectivamente determinar os critrios de

diferenciaes admissveis, tudo residiria em saber at onde poderiam as

decises do legislador democrtico neste domnio ser sindicveis pelo juiz
constitucional. S em casos extremos a diferenciao puramente arbitrria e
normalmente, nessas alturas, ela tambm poderia ser invalidade com recurso a
outros princpios. Os factores suspeitos relativamente aos quais se deve partir de
uma presuno de arbitrariedade no devem limitar-se a uma categoria fechada
resultante de uma qualquer enumerao constitucional, mas a suspeio deve
poder ser activada, para alm das discriminaes tradicionalmente tidas como
injustificadas (13/2), sempre que: a diferenciao resultar em afectao sria de
direitos fundamentais. Mesmo quando a diferenciao no caia dentro de
categoria suspeita, ainda assim o controlo deve ir mais alm do que o mero
controlo do arbtrio, deve ser sujeita pelo menos a um tipo de controlo to
rigoroso quanto o aplicvel s restries dos direitos fundamentais.

17. Princpio da proibio do excesso

149

Este princpio hoje a referncia fundamental do controlo da actuao dos

poderes pblicos em Estado de Direito, assumindo o papel de principal
instrumento de controlo de actuao restritiva da liberdade individual.

O princpio apresenta uma latitude suficientemente ampla para por vezes

surgir identificado com cada um dos subprincpios e conceitos afins e por outras,
se considerar como princpio geral abrangendo essas vrias dimenses.

Os subprincpios, elementos ou mximas contidos no princpio da proibio do
excesso
Procede-se a uma subdiviso do princpio da proporcionalidade em sentido lato
por trs subprincpios: idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido
restrito

Ao princpio da idoneidade atribudo o sentido de exigir que as medidas

restritivas em causa sejam aptas a realizar o fim visado com a restrio ou

contribuam para o alcanar; ao princpio da indispensabilidade ou da
necessidade o sentido de que, de todos os meios idneos disponveis e
igualmente aptos a prosseguir o fim visado com a restrio, se deve escolher o
meio que produz efeitos menos restritivos; o princpio da proporcionalidade em
sentido restrito respeitaria justa medida ou relao de adequao entre os bens
e interesses em coliso, entre o sacrifcio imposto pela restrio e o benefcio por
ela prosseguido.

Da nossa parte pensamos ser mais feliz a proposta de tomar o princpio

da proibio do excesso como o princpio mais abrangente onde se integram

diferentes elementos constitutivos, entre os quais a proporcionalidade.

A dignidade da pessoa humana e o direito fundamental ao

desenvolvimento da personalidade, conferem aos cidados uma pretenso

jurdico-constitucionalmente protegida de no terem a sua liberdade individual
negativamente afectada a no ser quando tal seja estrita e impreterivelmente
exigido pela prossecuo, por parte dos poderes pblicos.

Nestes termos constitucionalmente ilegtima qualquer ingerncia estatal

na esfera de autonomia dos particulares. Logo, a ideia mais abrangente no

sentido da conformidade ou adequao constitucional da medida restritiva a de

150

proibio do excesso de restrio, sendo a ideia de relao proporcional, um de

entre vrios elementos em que se desdobra.

A exigncia da sua aplicao no controlo da constitucionalidade das

restries decorre da configurao que os direitos fundamentais e as relaes

entre Estado e indivduos cobram em Estado de Direito.

Esta decomposio do princpio da proibio do excesso pelos seus vrios

elementos constitutivos, permite um escalonamento dos controlos num processo

de filtragem sucessiva que vai eliminando os candidatos relativamente aos quais
o apuramento do eventual excesso ou desproporcionalidade mais imediata e
objectivamente determinvel, seleccionando para a ltima fase s os candidatos
que j passaram os testes da idoneidade e indispensabilidade.

Os controlos de idoneidade e indispensabilidade so de natureza

tendencialmente objectiva, enquanto os controlos respeitantes fase de

proporcionalidade dependem vitalmente de procedimentos de ponderao de
bens, de avaliao essencialmente subjectiva.

Nesses termos, a utilizao do tpico proibio do excesso facilita a

diversificao das exigncias e das margens de densidade ou intensidade do

controlo para cada um dos elementos sindicados.

Princpio da idoneidade ou da aptido
O princpio da idoneidade significa que as medidas restritivas da liberdade
individual devem ser aptas a realizar o fim prosseguido com a restrio ou mais
rigorosamente, significa que aquelas medidas devem, de forma sensvel
contribuir para o alcanar.

Refere-se exclusivamente aptido objectiva de um meio para realizar

um fim e no a qualquer avaliao substancial: uma medida idnea quando til

para a consecuo de um fim, quando permite a aproximao do resultado
pretendido, quaisquer que sejam a medida e o fim e independentemente dos
mritos correspondentes. Trata-se portanto de um sub-princpio e um controlo
essencialmente baseados numa relao objectiva e empiricamente comprovvel
entre um meio e um fim.

H pressuposto lgico da idoneidade: a legitimidade constitucional dos

fins prosseguidos com a restrio e da legitimidade dos meios utilizados.

151

Est naturalmente excluda a utilizao de meios e a prossecuo de fins

constitucionalmente ilegtimos, como tambm s podem ser prosseguidos fins

jurdica e materialmente possvel e que se limitem a salvaguardar outros direitos
ou interesses constitucionalmente protegidos.

Concluiremos que s so legtimas as restries aos direitos fundamentais

que, para alm de observarem os restantes limites aos limites, se destinem

exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e
liberdades dos outros, e a satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem
pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica.

A exigncia da legitimidade dos fins j pode constituir um parmetro

adequado enquanto fase preliminar do controlo de idoneidade. que, em rigor, a

idoneidade respeita exclusivamente relao de causa-efeito entre meio e fim,
aptido de um meio para atingir um fim.

Esta aptido deve ser aferida com uma aproximao sensvel, ainda que

parcelar do fim pretendido.

Esta aparente conteno de exigncias no controlo de idoneidade

desvaloriza a importncia do princpio da idoneidade enquanto instncia

autnoma.

Princpio da indispensabilidade ou do meio menos restritivo
H que distinguir entre o princpio da proibio do excesso e o princpio da
necessidade ou indispensabilidade.

O primeiro probe que a restrio v mais alm do que o estritamente

necessrio. O princpio da necessidade, enquanto subprincpio impe que se

recorra, para atingir esse fim, ao meio mais necessrio, exigvel ou indispensvel,
no sentido do meio mais suave ou menos restritivo que precise de ser utilizado
para atingir o fim em vista.

Determinada a legitimidade, apurada a idoneidade do meio, trata-se agora

no controlo de indispensabilidade de verificar se no haver um outro meio que

sendo to eficaz, seja sensivelmente menos agressivo. A desnecessidade afere-se
em relao aos prejuzos provocados pelas medidas restritivas avaliados em
funo dos seus efeitos.

152

Se existir um meio alternativo menos restritivo que o utilizado, ento o

meio efectivamente escolhido ser excessivo e como tal, inconstitucional por

violao do princpio da proibio do excesso.

O controlo da indispensabilidade acaba por se traduzir numa comparao

entre diferentes complexos de relaes meio/fim.

Pressupe-se a possibilidade de determinar rigorosa e precisamente o fim

prosseguidos com a restrio; pressupe-se a idoneidade dos meios em

comparao; pressupe-se a igual aptido desses meios na realizao do fim.

Se o controlo da idoneidade dos meios disponveis se pode efectivar de

forma objectiva, a avaliao do grau de aptido ou idoneidade de cada um desses

meios no mbito de um controlo de indispensabilidade revela-se muito mais
complexa.

Na prtica, acaba por remeter inevitavelmente para juzos decisivos de

valorao e de ponderao.

Na apreciao de cada um destes vectores tem de se atender

sensibilidade subjectiva dos prprios interessados. Assim, aquilo que normal e

objectivamente, pode ser considerado um meio menos restritivo pode, do ponto
de vista do afectado ser sentido como meio mais gravoso. A medida mais suava
para algum pode constituir a soluo mais agressiva para outro.

Nestes casos, a opo s pode basear-se em avaliaes complexas em que

se comparam utilidades, se elegem os interesses de liberdade que se consideram

determinantes, mas sempre em termos de escolhas de intersubjectividade
dificilmente demonstrvel.

quase sempre possvel invocar a possibilidade de utilizao de um meio

menos restritivo desde que o Estado condescenda em perder alguma eficcia na

realizao do fim.

Trata-se de ponderar alternativas de restrio em que variam quer o grau

de eficincia na realizao do fim quer a dimenso do prejuzo infligido

liberdade individual.

Assim, perante a complexificao das variveis a considerar na

determinao do meio menos restritivo, parte da doutrina tende a reduzir a

aplicabilidade do controlo de indispensabilidade aos casos reconduzveis a uma

153

comparao objectiva entre meios igualmente idneos e a graduao dos efeitos

restritivos empiricamente realizvel com base nos dados fcticos em presena.

Com tal reduo se garante a objectividade do controlo mas acaba por ter

um prstimo residual e muito limitado. Esta doutrina acaba por remeter para o
controlo da proporcionalidade em sentido restrito, a avaliao praticamente
todos os casos difceis, com o que no resolve o problema, apenas o adia com a
desvantagem de obscurecimento do posterior controlo de proporcionalidade.

Do nosso ponto de vista h todo um conjunto mais vaso de situaes em

que o critrio da indispensabilidade pode ser utilizado com proveito.

Nessa situaes a verificao da indispensabilidade deve processar-se de

forma integrada com consideraes referentes aptido das medidas restritivas

em comparao e com avaliaes comparativas da respectiva proporcionalidade.

Enquanto que o critrio de indispensabilidade se baseia numa

comparao e opo entre meios condicionada pela comparao dos respectivos

efeitos restritivos, o controlo de proporcionalidade baseia-se numa relao entre
meio-fim ou, mais precisamente, numa relao de adequao ou inadequao
entre o agravo produzido na esfera do particular afectado com a restrio e o fim
que justifica essa restrio ou o benefcio que ela pretende proporcionar. Na
prtica, e na generalidade dos chamados casos difceis, quer um quer outro
princpio s desenvolvem todas as suas virtualidades enquanto limites aos
limites dos direitos fundamentais mediante uma aplicao combinada e
integrada.

Princpio da proporcionalidade
Com o princpio da proporcionalidade em sentido prprio, trata-se de indagar
acerca da adequao de uma relao entre dois termos ou entre duas grandezas
variveis e comparveis.

Quando se aprecia a proporcionalidade de uma restrio a um direito

fundamental, avalia-se a relao entre o bem que se pretende proteger ou

prosseguir com a restrio e o bem jusfundamentalmente protegido que resulta,
desvantajosamente afectado.

A observncia ou a violao do princpio da proporcionalidade

dependero da verificao da medida em que essa relao avaliada como sendo

154

justa, adequada, razovel, proporcionada ou noutra perspectiva,

desproporcionada, desrazovel.

Os critrios de avaliao revelam alguma impreciso e fungibilidade. O

permanente apelo que eles fazem a uma referncia axiolgica que funcione como
terceiro termo na relao e onde est sempre presente um sentido de justa
medida, de adequao material e a importncia que assumem as questes
competenciais.

Compreende-se que, no domnio das restries aos direitos fundamentais

a proporcionalidade seja frequentemente identificada com a ponderao de

bens.

H que ter a noo da diferena entre a metodologia da ponderao a que

se recorre quando se verifica a justificao ou fundamento de uma restrio da

liberdade e os juzos valorativos a que se procede quando se analisa a
proporcionalidade da medida restritiva.

Trata-se de apurar a adequao material de um meio restritivo quando

avaliado em funo de um ponto de referncia fixo constitudo pelo fim visado

com a restrio.

Aquilo que vai ser sujeito a um controlo de proporcionalidade no a

relao entre os dois bens em questo, mas antes a medida restritiva concreta
que escolheram para concretizar a relao de preferncia previamente
estabelecida.

Trata-se, na proporcionalidade, de apreciar o desvalor do sacrifcio

imposto liberdade quando comparado com o valor do bem que se pretende

atingir. Na proporcionalidade faz-se necessariamente uma valorao das duas
grandezas ou termos da relao em causa, apreciando-se a gravidade da
restrio em associao importncia e imperatividade das razes que a
justificam.

Sendo o controlo de proporcionalidade logicamente precedido do

controlo de indispensabilidade que concluiu ser o meio em apreo a medida

menos restritiva, h que apurar quais as margens relativas de que dispem o
poder constitudo autor da restrio e poder jurisdicional de controlo.

A doutrina tende a seleccionar como critrios orientadores da intensidade

do controlo de proporcionalidade: a gravidade da restrio e a importncia e a

155

premncia dos interesses que justificam a restrio, bem como a relevncia dos
interesses de liberdade protegidos pelo direito fundamental restringido.

Sustenta-se a adequao de um mero controlo de evidncia, sobretudo no

domnio da regulamentao econmica, quando h apenas uma afectao

marginal das liberdades econmicas e se considera que s h violao da
proporcionalidade quando a restrio parte de pressupostos claramente
incorrectos. Um controlo de defensabilidade, quando h afectao directa de
direitos econmicos e se exige a apresentao de uma fundamentao racional
para a restrio. Um controlo substancial intensivo, quando esto em causa
direitos e liberdades de natureza pessoal.

Na generalidade dos casos mais simples, o princpio da proporcionalidade

pode desenvolver virtualidades importantes de limitao do excesso das

medidas restritivas, mas nos verdadeiros casos difceis, a limitao do controlo
de proporcionalidade eliminao das despropores grosseiras priva o
princpio da proporcionalidade da efectividade que lhe caberia enquanto limite
aos limites dos direitos fundamentais.

Na prtica, a verificao de proporcionalidade raramente se centra

exclusivamente no meio e fim concretos, surgindo, antes, combinada com o

controlo de indispensabilidade no quadro de uma ponderao mais global de
vantagens e desvantagens.

O que acaba por ser ponderado no quadro do controlo de

proporcionalidade so vantagens e desvantagens recprocas de alternativas

legtimas e disponveis.

Princpio da razoabilidade
Haveria desproporcionalidade sempre que a relao apurada entre a gravidade
do sacrifcio imposto e a relevncia das razes que o justificavam fosse
desrazovel.

H um outro sentido: orienta-se para a avaliao da razoabilidade da

imposio, dever ou obrigao restritiva da liberdade na exclusiva perspectiva

das suas consequncias na esfera pessoal daquele que desvantajosamente
afectado.

156

Uma restrio da liberdade pode ser adequada quando se tem em conta a

gravidade do sacrifcio imposto relacionada com a importncia ou a premncia

de realizao dos fins prosseguidos.

H tambm assim, no controlo de razoabilidade um modo

individualizador de apreciao: uma norma que, em abstracto, pode ser tida

como razovel, susceptvel de uma aplicao excessiva, desrazovel na medida
em que a exigncia ou o encargo que se impe a algum surja, nesse especfico
contexto, como excessivo.

A razoabilidade assume uma dimenso valorativa essencialmente referida

situao em que a medida em apreciao coloca pessoas individualmente

consideradas e que funcionalmente orientada garantia da quantidade e
qualidade de um espao de liberdade individual remanescente que as
intervenes restritivas num Estado de Direito devem observar.

O juzo de razoabilidade nunca completamente alheio a valoraes

relacionadas com a importncia ou a premncia das razes que justificam a

medida restritiva, pelo que no dispensa a necessidade de eventuais
ponderaes dos interesses relevantes no caso concreto.

Princpio da determinabilidade
A exigncia de determinabilidade, clareza e suficiente densidade das normas
legais e, das normas restritivas um factor de garantia da proteco da confiana
e da segurana jurdica, uma vez que o cidado s pode conformar
autonomamente os prprios planos de vida se souber com o que pode contar.

Tem uma dimenso competencial ligada reserva de lei e ao princpio

democrtico, j que uma limitao no suficientemente determinada transfere do

legislador para outras instncias, a fixao concreta do essencial do sentido,
grau, e alcance reconhecidos s possibilidades de interveno na liberdade
individual dos cidados.

A determinabilidade tambm um elemento da proibio do excesso, na

medida em que uma restrio de contornos no antecipadamente bem firmados

alarga potencialmente a margem de actuao restritiva dos poderes constitudos
a um plano no consentneo com o princpio de repartio de Estado de Direito e

157

de proibio do excesso e gera efeitos inibitrios no lado do exerccio das

liberdades.

Se o destinatrio da lei receia no haver sinalizado com suficiente rigor o

objectivo ou o sentido da proibio, a tendncia natural ser a de se auto-

restringir nos comportamentos que possam ter alguns pontos de contacto com
as actividades proibidas. Assim, a lei em causa, na medida em que acaba por
afectar a liberdade individual muito para alm do que seria uma restrio
justificada, excessiva e como tal inconstitucional.

18. Princpio da segurana jurdica e da proteco de confiana

O princpio imprescindvel aos particulares, para a necessria estabilidade,
autonomia e segurana na organizao dos seus prprios planos de vida.

Este princpio projecta exigncias diferenciadas dirigidas ao Estado, que

vo desde as mais genricas de previsibilidade e calculabilidade da actuao

estatal, de clareza e densidade normativa das regras jurdicas e de publicidade e
transparncia dos actos dos poderes pblicos, at s mais especficas de
observncia dos seus direitos, expectativas e interesses legtimos e dignos de
proteco.

um elemento essencial da prpria estruturao do relacionamento

entre Estado e cidados em Estado de Direito.

Essa proteco da confiana dos particulares relativamente

continuidade na ordem jurdica o lado subjectivo da garantia mais geral de

segurana jurdica inerente ao Estado de Direito.

Enquanto garantia objectiva, o princpio vale em todas as reas da

actuao estatal, seja relativamente Administrao ou ao judicial.

Assim, relativamente ao legislador, a garantia objectiva de segurana

jurdica requer: a transparncia e publicidade do processo de elaborao das leis

e necessria publicao antes da entrada em vigor; clareza das normas jurdicas
e a sua suficiente determinabilidade sem prejuzo da possibilidade do legislador
recorrer a clusulas gerais e conceitos indeterminados; autolimitao e
autovinculao do Estado relativamente s normas vigentes, ele prprio
submetido e obrigado respectiva observncia enquanto elas vigorarem.

158

no seu lado subjectivo - proteco da confiana dos particulares na

continuidade do quadro legislativo vigente - que a invocao deste princpio gera

dificuldades.

Os particulares tm o direito a saber com o que podem legitimamente

contar por parte do Estado, como o direito a no ver frustradas as expectativas

que legitimamente formaram, desde que, essas expectativas legtimas, tenham
sido estimuladas geradas ou toleradas por comportamentos do prprio Estado e
os particulares no possam ou devam, razoavelmente, esperar alteraes
radicais no curso de desenvolvimento legislativo normal.

H que ter em conta que o legislador de Estado de Direito democrtico

est igualmente vinculado prossecuo do interesse pblico, e que a, tem de

dispor de uma ampla margem de conformao da ordem jurdica ordinria.

Assim, perante a igual dignidade constitucional dos valores em confronto,

o alcance prtico no delimitvel independentemente de uma avaliao que

tenha em conta as circunstncias do caso concreto e permita concluir qual dos
princpios deve merecer a prevalncia. Nesta avaliao devem ser tidos em conta
o peso relativo do interesse pblico que conduziu alterao legislativa, a
relevncia dos interesses dos particulares e a intensidade da sua afectao e a
prpria margem de livre conformao que deve ser deixada ao legislador
democrtico em Estado de Direito.

H pontos que podem reduzir incerteza de resultados exclusivamente

firmados, e assim, ao lado da margem de conformao, h que distinguir trs

hipteses: leis retroactivas, leis retrospectivas e leis aplicveis s a situaes
jurdicas que se venham constituir no futuro.

Raramente as expectativas, quando se trata de legislao que apenas

conforma relaes a desenvolver no futuro, podem adquirir relevncia jurdica a

ponto de determinarem a invalidao da lei.

Ao invs, uma lei retroactiva restritiva de direitos , em princpio,

constitucionalmente ilegtima, ela afecta desvantajosamente posies dos

particulares j estabilizadas no passado de uma forma com que estes no podiam
razoavelmente contar. A CRP determina desde logo a proibio de leis
retroactivas naqueles domnios em que ela ser mais contundentemente
ofensiva das expectativas dos particulares - 18/3, 29 e 103/3.

159

H no entanto que atender aos possveis diferentes graus de

retroactividade, pois dessa gradao pode depender a eventual admissibilidade

de leis que no valem exclusivamente para o futuro.

Autores e jurisprudncia distinguem basicamente entre retroactividade,

quando a lei nova pretende afectar situaes j esgotadas ou estabilizadas no

passado e retrospectividade, quando a lei nova s reclama uma vigncia ex nunc,
para situaes que embora constitudos no passado por fora ou com cobertura
de lei anterior, prolongam os seus efeitos no presente.

A lei restritiva com retroactividade autntica expressamente

considerada inconstitucional.

Mesmo nas outras situaes, uma lei retroactiva ser partida

inconstitucional por violao do princpio da proteco da confiana dos

cidados. Todavia, tudo depender da ponderao entre os interesses de
segurana jurdica de previsibilidade e de proteco da confiana dos cidados e
os interesses prementes que pretendem justificar a excepo, do outro.

Problemas difceis surgem nas situaes da chamada retrospectividade.

O peso das posies dos particulares a relevar a referida ponderao de

valores pode ser determinado por inmeros factos. As expectativas tm de ser

legtimas.

Por outro lado, tero peso diferente as expectativas quanto a manuteno

de posies relacionadas com comportamentos dos particulares instigados pelo

Estado ou por ele tolerados relativamente a comportamentos que o Estado pura
e simplesmente ignorava. Sero diversamente avaliadas as expectativas dos
particulares na continuidade de um dado quadro jurdico que os havia levado a
fazer alteraes significativas dos seus planos de vida de alguma forma
estimuladas por anteriores impulsos provindos do Estado ou meras expectativas
de particulares que apenas esperaram que a inrcia do Estado ou a manuteno
de um status os venha a beneficiar no futuro. Tero diferente consistncia
expectativas solidificadas ao longo dos anos e estabilizadas por fora de uma
aceitao reiterada no tempo ou meras esperanas de que benefcios recentes
no venham a ser retirados.

Com base em ponderao de caso concreto, a prevalncia dos interesses

relacionados com a proteco da confiana dos particulares, o princpio projecta-

160

se, relativamente ao Estado, em exigncias diferenciadas que vo desde uma

pretenso de garantia absoluta de estabilidade das normas jurdicas at
exigncias mais atenuadas no sentido da proteco das situaes dos
particulares atravs da emisso de disposies transitrias que salvaguardem as
esferas dos particulares de bruscas alteraes.

A ponderao de valores a que procedem no deve ser independente da

considerao das potenciais alternativas de que dispunha o legislador para

prosseguir o interesse pblico.

O controlo da observncia do princpio da proteco da confiana

combina duas dimenses: (1) o interesse pblico prosseguido pelo legislador

tem de superar o peso das expectativas dos particulares e (2) assente que seja, a
prevalncia da realizao do interesse pblico sobre as expectativas dos
particulares, ainda ser necessrio verificar se a afectao correspondente
observou as diferentes exigncias do princpio da proibio do excesso.

19. O controlo da afectao dos direitos fundamentais por omisses
estatais e o princpio da proibio do dfice

293 ss dtos sociais

Nos direitos positivos: ou seja, quando se requer do Estado uma actuao

positiva, a opinio controversa na doutrina, mas pensamos no haver
lugar para um enquadramento dogmtico de proteco dos direitos
positivos luz do padro de controlo da constitucionalidade das
restries atrs enunciado.

Na generalidade dos direitos positivos associados aos deveres

estatais de proteco e promoo, no facilmente aplicvel o padro de

controlo tpico das restries aos direitos fundamentais. Porqu?

Em primeiro lugar, no possvel identificar um momento do

surgimento da restrio ou delimitar precisamente o objecto que deva ser

sujeito a controlo. Num direito positivo, aquilo que se exige do Estado
uma aco, uma actuao positiva de prossecuo de algo. Aqui h duas
situaes a considerar: ou o comando que impe uma aco ao Estado
est suficientemente determinado (1) ou impe um caminho, um fim, um

161

objectivo, mas no fixa de forma densa a aco que se impe (2). No caso
do (1) a norma est suficientemente determinada e portanto o tipo de
controlo igual aos direitos negativos, porm essa situao excepcional.
No (2), quando o comando da aco no est suficientemente
determinado, nunca h s uma nica aco que seja devida. sempre
possvel prestar algo mais, ou proteger mais, ou fazer diferente, e
portanto o Estado encontra-se sempre em omisso. A omisso identifica-
se nos direitos positivos, com o estado natural do direito, com o seu
contedo, no possvel distinguir mbito de proteco do direito e
restrio que sobre ela incide.

No possvel aplicar aos direitos positivos uma lgica de teoria

externa das restries que construda em primeiro lugar, a delimitao

do mbito de proteco do direito, em segundo a identificao de uma
restrio ou interveno restritiva e por ltimo a verificao da
justificao e da constitucionalidade de tal aco restritiva.

Como num direito positivo, em princpio, sempre possvel

prestar mais, proteger mais, ento h sempre alguma omisso, a

possibilidade de uma realizao optimizada do direito encontra-se sob
afectao permanente, a restrio no surge, no pode ser previamente
identificada, ela vive com o direito desde a sua origem e continuar colada
a ele independentemente do grau de realizao entretanto atingido.

Uma vez que h e haver sempre alguma omisso das medidas

devidas, aquilo que se sujeita a controlo de constitucionalidade um

determinado nvel de omisso, ficando o tribunal obrigado a determinar o
nvel preciso a partir do qual em cada momento, se distingue a
inconstitucionalidade da no inconstitucionalidade.

Enquanto que nos direitos negativos sempre possvel determinar

um oposto da restrio cuja constitucionalidade est a ser judicialmente

verificada, no caso de uma omisso (direito positivo) esse oposto no
facilmente determinvel, uma vez que h sempre um conjunto alargado
de possveis medidas que poderiam ser tomadas para suprir a omisso. Se
o juiz considera a restrio ou a interveno restritiva inconstitucional,
reconhece-se-lhe uma possibilidade inatacvel luz do princpio da

162

separao de poderes e que da deciso de inaplicabilidade ou invalidade

constitucionais da medida em causa. J no mbito do controlo de
inconstitucionalidade das omisses, o juiz carece de aptido, competncia
e legitimidade para impor aos poderes pblicos a realizao dam medida
considerada adequada para suprir tal omisso.

Por ltimo, enquanto nos direito negativos est relativamente

estabilizado um conjunto operativo e comprovado de limites aos limites

dos direitos fundamentais que as restries tm que observar, no caso do
controlo das omisses esse conjunto muito mais dificilmente aplicvel
ou mesmo, como acontece com o princpio da proibio do excesso,
inaplicvel ao controlo das omisses. De facto, quando temos uma aco
sob controlo, podemos avaliar os danos que produziu, as consequncias
que gerou na ordem jurdica. em funo desses efeitos produzidos que
um controlo judicial a posteriori operativo. E mesmo quando a aco
ainda no entrou a produzir efeitos, o juiz pode e deve antecip-los. J
quando se controlam omisses, como se avaliam ou antecipam vantagens
e prejuzos provocados por um no-acto por algo que no chegou a existir
quando h uma multiplicidade de actos e opes que podem de algum
modo suprir a omisso?

De facto, o controlo da proibio do excesso particularmente

racional quando objecto de uma aplicao dos seus vrios princpios

(aptido, indispensabilidade, proporcionalidade). Esse tipo de controlo
no pode ser aplicado s omisses. No controlo das omisses no se apura
um excesso inconstitucional, mas um dfice inconstitucional. No entanto,
as tentativas de construir um princpio constitucional de proibio do
dfice pelo reverso dos mesmos subprincpios que formam o princpio da
proibio do excesso apresentam uma grande fragilidade.

Essa concluso no invalida que o princpio da proibio do

excesso seja utilizvel com autonomia no controlo jurisdicional da

administrao prestadora. Mas no domnio do controlo directo da
constitucionalidade da omisso de medidas destinadas a realizar os
direitos fundamentais positivos quando nos preocupamos em identificar a
insuficincia da prestao.

163

Se uma aco estatal afectadora de direitos fundamentais for

excessiva, no importa quais os fins prosseguidos, ela ser

inconstitucional, luz do princpio da proibio do excesso. Este princpio
foca-se num acto e, concluindo que ele excessivo, a consequncia a da
inconstitucionalidade. J no princpio da proibio do dfice, de nada
adiante focar-se na omisso. No basta concluir que as consequncias da
omisso so graves, para da resultar a inconstitucionalidade. Como s h
inconstitucionalidade se concluirmos que o Estado est
constitucionalmente obrigado prtica do acto, o princpio da proibio
do dfice ser til se nos ajudar a descobrir quando um acto
constitucionalmente devido.

302 ss - dtos sociais
Abordaremos os tipos de efeitos jurdicos que devem ser reconhecidos aos
direitos sociais, nas dimenses positiva e negativa, mas concentrando-nos no
domnio dos deveres estatais de promoo do acesso aos bens
jusfundamentalmente protegidos pelos direitos sociais.

Quando um direito social obteve j conformao legislativa ordinria em

termos de atribuio de correspondentes pretenses ou direitos aos particulares,

essa conformao tem em regra, o suficiente grau de densidade normativa e de
subjectivizao que lhe retiram qualquer espcie de controvrsia em termos de
vinculatividade.

Nesta dimenso positiva, os direitos sociais apresentam as dificuldades de

vinculatividade jurdica que afectam idntica dimenso de qualquer outro direito

fundamental dificuldades atinentes insuficiente determinabilidade do contedo
normativo da respectiva imposio constitucional ou existncia de uma
multiplicidade de meios para atingir o fim visado, com a consequente sujeio
dos correspondentes deveres estatais a uma reserva do politicamente adequado
ou oportuno que confere aos titulares do poder pblico uma margem de escolha
poltica dos meios, formas, ritmos e prioridades de realizao positiva dos
direitos fundamentais. Parece inevitvel que essas reservas sejam aqui
acrescidas pela reserva do financeiramente possvel que afecta a generalidade
dos deveres de promoo dos direitos sociais.

164

O problema o do reforo e potenciao da margem de deciso poltica

que a possibilidade objectiva de invocao dessa reserva geral, luz da

necessria observncia do princpio da separao de poderes. Na generalidade
das situaes, a j referida reserva do politicamente adequado ou oportuno , no
caso dos direitos sociais, reforada pelo argumento financeiro, com a
consequncia reflexa de diminuio significativa das possibilidades de controlo
judicial daquelas opes polticas sempre que a reserva do financeiramente
possvel for objectivamente invocvel.

H portanto, neste domnio, uma diminuio sensvel das possibilidades

de controlo judicial da eventual omisso dos deveres estatais positivos de

promoo dos direitos sociais.

Como a jurisprudncia constitucional demonstra, h ainda assim

possibilidades de estruturar algumas instncias de controlo judicial da

observncia dos deveres estatais de promoo positiva dos direitos sociais.

Desde logo, a margem de deciso poltica dos poderes pblicos pode ser

reduzida atravs da interveno dos chamados guardas de flanco dos direitos

sociais, como o princpio da proibio do excesso, o princpio da proteco da
confiana e o princpio da igualdade.

No entanto, somos remetidos para a dificuldade de base referente s

situaes em que se coloque a questo de saber quando a omisso de prestao

social inconstitucional por violao directa dos comandos normativos inscritos
na dimenso principal dos direitos sociais, enquanto direitos constitucionais a
prestaes fcticas.

A doutrina iniciou h alguns anos a reflexo sobre a eventual construo

de um princpio constitucional igualmente decorrente do princpio de Estado de

Direito, mas agora enquanto Estado Social, o princpio da proibio do dfice ou
proibio da prestao insuficiente.

O alcance jurdico do princpio do dfice seria em duas mximas: (1)

princpio de realizao do mnimo e (2) princpio da razoabilidade.

A determinao do alcance jurdico do mnimo social remete-nos para

dificuldades. Em nosso entender, o mais longe que se pode ir na delimitao

abstracta e definitiva de um mnimo de realizao obrigatria o resultado da
associao deste princpio com o princpio da dignidade da pessoa humana,

165

segundo a qual h violao da dignidade da pessoa humana quando tendo

condies para o evitar, o Estado deixa que algum seja involuntariamente
colocado ou mantido numa situao de penria material que no lhe permite as
condies mnimas de autodeterminao pessoal.

Um tal entendimento do mnimo exigvel simultaneamente absoluto (no

sentido de que se entende que estas exigncias de dignidade da pessoa humana

no cedem perante quaisquer outros valores) mas tambm condicionado e
relativizado pelos nveis de desenvolvimento econmico e moral de determinada
sociedade.

Assim, dir-se-ia que se incluem no mnimo social que o Estado deve

garantir as condies materiais de subsistncia e a satisfao das condies

materiais que segundo a ideia de justia prevalecente na sociedade, so
indispensveis a uma vida condigna.

O segundo subprincpio integrador da ideia de proibio do dfice, que

designamos como subprincpio da razoabilidade, proporcionar um outro

critrio para avaliar a constitucionalidade da omisso de prestao estatal.

Assim, o controlo da razoabilidade desloca-se para o terreno de uma

avaliao das consequncias da omisso estatal na esfera dos afectados.

Sabendo-se como esses padres no so fixveis de forma definitiva,

absoluta e abstracta, lidamos com um critrio aberto, mas com uma abertura
susceptvel e carente de ser preenchida atravs da interveno legtima do poder
judicial.

Recorremos a uma ideia de razoabilidade integrada no princpio mais

geral da proibio do excesso, mas adaptando-a agora s circunstncias

objectivas de aplicao do princpio da proibio do dfice, lidando com
omisses e no com aces estatais.

No domnio da proibio do dfice, o que se verifica, o que se compara so

os efeitos e as consequncias em que se encontra algum que no beneficiou de

um actuar estatal ou que beneficiou de um actuar com um certo alcance,
comparados com os efeitos e as consequncias que ocorreriam provavelmente
com adopo de uma outra constelao possvel.

20. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais

166

 779 ss restries

A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais, enquanto limite aos
limites encontrou uma recepo constitucional expressa no 18/3.

O surgimento da garantia est estreitamente ligado histria

constitucional de Weimar, onde s normas constitucionais de direitos

fundamentais se atribua um carcter meramente programtico, no se
reconhecendo garantia por eles proporcionada mais que aquilo que j decorria
do princpio geral da legalidade e da reserva e preferncia de lei.

O apelo preservao do ncleo essencial dos direitos fundamentais

constitua uma tentativa de limitar, de algum modo, a margem que dispunha o

legislador democrtico.

Desenvolveu-se uma controvrsia em torno do alcance e da natureza a

atribuir garantia do contedo essencial, formando-se quadro teorias

explicativas: absoluta, relativa, objectiva e subjectiva.

Quanto ao alcance da proteco:

Teoria relativa: considera que h violao do contedo essencial dos

direitos fundamentais quando a afectao destes vai para alm do que
estrita e incondicionalmente exigido pela necessidade de prossecuo do
bem que fundamenta a restrio. O que est em causa a natureza da
relao que se estabelece entre os bens em confronto e entre o fim
prosseguido com a restrio e o meio utilizado. considerando-se que h
violao do contedo essencial quando se verifica um excesso, uma
desproporcionalidade, uma desnecessidade, independentemente do
muito ou pouco que reste do direito fundamental, aps a incidncia da
restrio.

A garantia do contedo essencial identifica-se com o princpio da

proibio do excesso num quadro de ponderao de bens, na medida em

que os direitos fundamentais s podem ser restringidos quando tal seja
exigido pela prossecuo de um outro bem mais valioso e sempre de
forma no excessiva.

167

Teoria absoluta: entende o contedo essencial como grandeza esttica e

intemporal, independentemente do interesse ou bem que justifique a
restrio. Considera que h em cada direito fundamental uma zona, esfera
ou mbito nuclear intocvel que, sob pena de desnaturao ou perda do
seu sentido til, em caso algum poder ser afectada.

Trata-se de distinguir se a garantia do contedo essencial se refere e destina a
proteger a posio subjectiva do titular do direito fundamental afectado - pelo
que o critrio seria, para a teoria subjectiva, o de avaliar o que que, segundo um
mtodo de subtraco, resta do direito em causa na perspectiva da utilizao que
dele ainda pode fazer o seu titular - ou como pretende a teoria objectiva, se,
independentemente dos reflexos, que a restrio ou a interveno restritiva
provocam neste ou naquele titular concreto, o que importa, para a garantia do
contedo essencial, a preservao do sentido til do direito fundamental na
ordem jurdica e na perspectiva da generalidade dos cidados.

A teoria subjectiva tem a seu favor o facto de corresponder vocao

ltima dos direitos fundamentais em Estado de Direito, a proteco da esfera de

autonomia e autodeterminao pessoal dos cidados face ao Estado.

A garantia do contedo essencial no desempenha, hoje, qualquer papel

autnomo significativo nem desenvolve qualquer efeito jurdico efectivo

enquanto limite aos limites dos direitos fundamentais.

A garantia do contedo essencial plausvel, consistente e de relevncia

decisiva, mas em rigor, nada acrescente aos limites e controlos em que se

traduzem aqueles princpios; trata-se de uma mesma coisa.

Quando estes princpios, em conjuno com o da ponderao e bens, se

converterem na principal chave de decifrao do tema dos limites e no principal

controlo jurdico das restries aos direitos fundamentais, o carcter suprfluo
ou meramente declarativo da garantia do contedo essencial surge em toda a sua
evidncia.

Em nosso entender, a garantia do contedo essencial cobra algum sentido

na sua acepo relativa, e da o facto de fazermos a sua insero sistemtica no

princpio da proibio do excesso, esta garantia pode constituir um elemento de
sinalizao da necessidade de preservar no direito fundamental. Pode constituir

168

um factor complementar de limitao da restrio actuada e justificada com base

numa ponderao de bens, atravs dessa exigncia de preservao de uma
posio jusfundamental mnima.

169